Aplicabilidad del procedimiento registral establecido en la Ley 11/2023 a los Registros Mercantiles.
Introducción.
El próximo 9 de mayo entra en vigor la Ley 11/2023, sobre, entre otras materias, digitalización de actuaciones registrales y notariales.
El procedimiento registral, a partir de su entrada en vigor, sufrirá una profunda transformación pues de un registro en papel habrá de pasarse a un registro totalmente electrónico en el que el papel deja de existir.
El legislador, como en otras ocasiones, en lugar de reconocer la especificidad del procedimiento registral mercantil lo que va a hacer en el punto 3 de una DA única que se introduce en la LH, es aplicar al Registro Mercantil y el Registro de Bienes Muebles (RBM), lo dispuesto en los nuevos artículos 19 bis, 222.2 y 9, y 238 a 252 de la LH, así como en la misma DA única, “en cuanto sean adecuadas a la naturaleza de los citados registros”.
Ello va a exigir, dado que según nuestras noticias nada hay ni se espera de la DGSJFP, una labor interpretativa para discriminar lo aplicable al RM de la reforma de la LH y una vez visto lo que sea aplicable, la forma de aplicarlo pues ambos registros son muy diferentes: uno es un registro que se lleva por fincas y cuya principal función es dar seguridad al tráfico jurídico inmobiliario, y el otro es un registro que se lleva por personas y cuya principal finalidad es dar seguridad al tráfico jurídico mercantil.
Respecto del RBM poco habrá que decir pues, aparte de que su llevanza desde hace bastantes años es electrónica, al ser también un registro de cosas su semejanza con el RP es considerable, salvando las distancias.
En estas breves notas vamos a examinar dos de los preceptos reformados de la Ley Hipotecaria, el 19 bis y el 238, que serán los primeros que hayan de tenerse en cuenta a partir del día 9 de mayo.
Artículo 19 bis.
La principal novedad del artículo 19 bis es que una vez despachado el documento de que se trate se debe proceder a expedir dos certificaciones electrónicas. Es decir, desaparece la clásica nota de despacho y en propiedad la nota simple que se expedía normalmente una vez inscrito el documento.
La primera certificación electrónica deberá contener lo siguiente: los datos del asiento de presentación, el título que lo haya motivado, “las incidencias más relevantes del procedimiento registral”, “y reseña de los concretos asientospracticados …, insertando para cada finca el texto literal del acta de inscripción practicada”.
Esta certificación que es un trasunto de la antigua nota de despacho es totalmente aplicable al RM, sustituyendo la referencia a cada finca, por cada sociedad y transcribiendo de forma literal el acta de inscripción practicada, expresiva del acto o negocio jurídico inscrito con sus posibles incidencias.
La segunda certificación que también será electrónica, pero en extracto, deberá contener “información estructurada de la nueva situación registral vigente de cada finca resultante tras la práctica de los nuevos asientos”.
Esta segunda certificación es, desde mi punto de vista, de más compleja adaptación al RM.
Al hablar la Ley de información estructurada debe referirse a una información organizada y distribuida en diversas partes o “casillas”.
Debemos distinguir. Cuando se trate de inscripción de la constitución de la sociedad, o actos equivalentes procedentes de una modificación estructural de una o varias sociedades, esa información estructurada no parece que sea de una gran utilidad. Supone una mera repetición de lo que dice el título inscrito. De todas formas, al ser una certificación estructurada, con diversos apartados esquemáticos en los que se reflejará la denominación de la sociedad, su CIF, su domicilio social, su órgano de administración, las personas que lo componen, con sus DNI para una debida identificación y otros apartados para posibles observaciones, como la existencia de pactos sociales que sean relevantes bien para terceros o bien para la propia sociedad, a esta le puede prestar una gran utilidad pues con ella podrá operar ante cualquier entidad pública o privada sin necesidad de aportar el título despachado.
En el caso de segundas inscripciones, esa utilidad será incluso superior, pues si bien en la hoja de la sociedad no va a constar carga alguna, sí pueden constar situaciones especiales que no suponen el cierre de hoja, pero que sin embargo al no estar reflejadas en el título o aunque lo estén, es muy conveniente darlas a conocer al interesado: pensamos en la constancia en la hoja de los llamados créditos incobrables, anotaciones preventivas de impugnación de acuerdos sociales, anotaciones de petición de convocatoria de junta que según doctrina de la DG carecen de plazo de caducidad, medidas de intervención, bajas en la AEAT, que no hayan provocado una calificación negativa, peticiones de experto o de auditor y cualquier otra situación que el registrador estime que es conveniente dar a conocer por afectar al funcionamiento orgánico o frente a terceros de la sociedad.
Por tanto, una vez despachado el título procederemos la expedición de una doble certificación: la propia de despacho que debe contener como dato esencial el acta de inscripción, y una segunda certificación con la situación vigente de la sociedad, que en el caso de constitución es redundante, pero que en los casos de segundas inscripciones puede ser de gran utilidad. Esta segunda certificación dado el carácter de registro electrónico con posible uso de la IA, es de suponer que será de confección automática, sin intervención humana, aunque siempre sujeta a cotejo.
Al pasar a ser el registro electrónico es lógico que no exista nota de despacho a pie del título. Se sustituye por la certificación electrónica; la referencia a las incidencias más relevantes del procedimiento registral, aparte de su imprecisión pues cualquier incidencia es relevante, creemos que debe referirse a si el título ha sido o no retirado, si fue calificado negativamente, si se subsanó y la forma de dicha subsanación, si se ha cancelado algún asiento caducado o alguna nota de afección y cualquier otro dato que el registrador estime necesario dar a conocer tras el despacho de título. Muchos de esos datos serán de escaso interés para el interesado.
Sí es una novedad muy importante e interesante el expresar de forma literal el acta de inscripción, pues si esa acta no refleja exactamente lo que el interesado pretendía, u omite algún acto societario que sea de verdadera trascendencia, el interesado podrá reaccionar si esa acta de inscripción no se ajusta, a su juicio, con el contenido el título y, en su caso, al estado previo del registro. Quizás con ello se produzcan menos rectificaciones del contenido del registro o se produzcan en tiempo oportuno.
Vemos que sólo se habla de certificación electrónica: no sabemos si con dicho término se está refiriendo el legislador a una certificación en soporte informático, o a una certificación con firma electrónica. Distingamos: si la presentación ha sido telemática, la certificación será electrónica integralmente, es decir, lo que se le entregará al interesado, por vía telemática o no, será un fichero digital integrado o adjunto al título, con la certificación, pero, si la presentación ha sido en papel, lo que obviamente sigue siendo posible, creemos que la certificación también debe ser en papel, sin perjuicio de darla también en formato electrónico si el interesado la pide, aunque con la expresión de que ha sido firmada con firma electrónica.
Sobre el modo de llevar los registros.
Se modifica el artículo 238 en su totalidad siendo esta la norma fundamental en el proceso del tránsito de registro en papel a registro electrónico.
Este artículo 238 establece como puntos fundamentales del nuevo registro electrónico los siguientes, que adaptamos al RM:
— llevanza del registro en hoja o folio personal en formato y soporte electrónico, mediante un sistema informático registral;
— el sistema informático deberá estar interconectado con los demás registros y con el Corpme.
— solo los asientos firmados por el registrador competente y la publicidad emitida por el mismo en la forma prevista en la Ley tendrán los efectos previstos en la LH;
— el folio personal electrónico se crea con la constitución de la sociedad o con la realización de cualquier asiento, “con excepción de asientos accesorios”;
— el primer asiento debe contener la situación actualizada de la sociedad y la relación de los datos que en la hoja de la sociedad estén vigentes;
— la visualización o cotejo de los asientos registrales, sea judicial o extrajudicial, se realizarán en todo caso en la oficina;
— los asientos registrales digitales serán firmados por el registrador con su firma electrónica cualificada, que contendrá la identificación del registrador, firma, huella digital, trazabilidad e integridad del asiento;
— la huella digital también será necesaria en los asientos relacionados con el asiento de presentación;
— los asientos se visualizarán a través de la aplicación y aunque se prescinde de los libros, carecen de sentido en un registro electrónico, la visualización será la clásica de tres columnas: notas al margen número de orden y asiento. Y los distintos asientos irán unos a continuación de otros;
— se utilizan hipervínculos para visualizar los gráficos o documentos incorporados, en su caso, al folio personal; pueden servir esos hipervínculos para conectar la hoja de la sociedad con los depósitos de cuentas, legalizaciones de libros, expedientes de jurisdicción voluntaria, etc, de forma que en un solo punto se tenga la visión total de la vida de la sociedad;
— los archivos digitales, libros físicos siguen formando parte del archivo del registro y conservan la plenitud de sus efectos;
— sólo los asientos extendidos conforme a lo dispuesto producen los efectos que le son propios y los libros y asientos en soporte digital harán fe conforme a la Ley.
De los anteriores puntos que hemos estructurado para mayor claridad nos ofrecen alguna duda los siguientes:
— los casos de apertura de folio electrónico serán los clásicos, es decir todos aquellos que suponen el nacimiento o la modificación estructural de una nueva sociedad: constitución ad inicio, creación de una sociedad por segregación, creación por fusión, transformación de forma social: en todos estos casos debe procederse a la apertura del folio personal electrónico;
— en ese caso traslado a la hoja electrónica de la situación actualizada de la sociedad;
— también será necesaria la creación de hoja electrónica cuando se practique cualquier inscripción o asiento en la hoja de la sociedad que no sea accesorio: aumentos o reducciones de capital de capital, acuerdo de disolución, y demás que ahora veremos.
Situación actualizada de la sociedad.
¿qué supone que hayamos de trasladar a la apertura de hoja electrónica la situación actualizada de la sociedad?
En principio parece que habrá de trasladar a la hoja electrónica un extracto de todos los asientos vigentes de la sociedad: por tanto, sus estatutos vigentes, los nombramientos de administradores no caducados, los de auditores, todos los poderes no revocados, el último aumento de capital… En la generalidad de las sociedades ello no será una labor excesivamente compleja o farragosa, pero en otras, por ejemplo, entidades financieras o promotoras inmobiliarias, etc, el traslado puede ser muy complicado.
Además, en cuanto a los estatutos nos surge una duda: ¿habrán de transcribirse de nuevo en la hoja electrónica o será suficiente con referirnos a los datos de su inscripción en papel? Lo más fácil y prudente será la remisión a la antigua hoja de la sociedad y posibles sucesivas inscripciones de modificación de estatutos, pero sin perjuicio de hacer constar en la nueva hoja los datos esenciales de los estatutos, es decir el objeto, el domicilio, el CIF, la duración y fecha de comienzo de las operaciones, el capital, los libros que se hayan legalizado y lo depósitos de cuentas efectuados y cualquier situación especial que afecte a la sociedad y que pueda influir en su funcionamiento.
En definitiva, a falta de normas reglamentarias, será cada registrador el que a la vista de cada sociedad decida lo que debe trasladar o no, lo que puede plantear problemas por la falta de uniformidad entre todos los registros.
Asientos accesorios.
Vamos a detenernos en este punto: no se abrirá la hoja electrónica en caso de la práctica de asientos accesorios: ¿ cuáles serán estos asientos accesorios?
El adjetivo accesorio si acudimos al Diccionario de la Lengua Española, significa algo que depende de otro o algo secundario. Ese significado nos sirve de poco y creemos que, en esta materia, a falta de una Instrucción de la DGSJFP, que no descartamos, o de un acuerdo colectivo de todos los RRMM, sería mejor actuar por exclusión: Es decir ver cuáles son los asientos fundamentales y el resto que no lo estimemos fundamental serán los accesorios que se practicarán siempre de forma electrónica, pero sin apertura de hoja electrónica.
En principio serán asientos principales todos los que se citan en el artículo 94 del RRM.
“Artículo 94. Contenido de la hoja.
1. En la hoja abierta a cada sociedad se inscribirán obligatoriamente:
1.º La constitución de la sociedad, que necesariamente será la inscripción primera.
2.º La modificación del contrato y de los estatutos sociales, así como los aumentos y las reducciones del capital.
3.º La prórroga del plazo de duración.
4.º El nombramiento y cese de administradores, liquidadores y auditores. Asimismo, habrá de inscribirse el nombramiento y cese de los secretarios y vicesecretarios de los órganos colegiados de administración, aunque no fueren miembros del mismo.
La inscripción comprenderá tanto los miembros titulares como, en su caso, los suplentes.
5.º Los poderes generales y las delegaciones de facultades, así como su modificación, revocación y sustitución. No será obligatoria la inscripción de los poderes generales para pleitos o de los concedidos para la realización de actos concretos.
6.º La apertura, cierre y demás actos y circunstancias relativos a las sucursales en los términos previstos en los artículos 295 y siguientes.
7.º La transformación, fusión, escisión, rescisión parcial, disolución y liquidación de la sociedad.
8.º La designación de la entidad encargada de la llevanza del registro contable en el caso de que los valores se hallen representados por medio de anotaciones en cuenta.
9.º Las resoluciones judiciales inscribibles relativas al concurso, voluntario o necesario, principal o acumulado, de la sociedad y las medidas administrativas de intervención.
10.º Las resoluciones judiciales o administrativas, en los términos establecidos en las Leyes y en este Reglamento.
11.º Los acuerdos de implicación de los trabajadores en una sociedad anónima europea, así como sus modificaciones posteriores, de acuerdo con lo previsto en el artículo 114.3 de este Reglamento.
12.º El sometimiento a supervisión de una autoridad de vigilancia.
13.º En general, los actos o contratos que modifiquen el contenido de los asientos practicados o cuya inscripción prevean las leyes o el presente Reglamento.
2. En dicha hoja se inscribirán también obligatoriamente la emisión de obligaciones u otros valores negociables, agrupados en emisiones, realizadas por sociedades anónimas o entidades autorizadas para ello, y los demás actos y circunstancias relativos a los mismos cuya inscripción esté legalmente establecida.
3. Será igualmente obligatoria la inscripción de la admisión y exclusión de cualquier clase de valores a negociación en un mercado secundario oficial”.
Aunque el ordinal 13.º de este artículo deja la lista de asientos principales abierta, y por tanto no es una lista exhaustiva, de ella nos ofrece duda, sobre si abrirán o no hoja electrónica, la inscripción relativa a la liquidación y extinción de la sociedad con cierre de su hoja registral: si la hoja de la sociedad la vamos a cerrar, ¿tiene sentido transformar esa hoja, con el trabajo y coste que implica, en hoja electrónica? Creemos que no y por ello sin perjuicio de que la inscripción sea electrónica, se limitará a una referencia a sus datos de inscripción en la hoja en papel sin necesidad de hacer un resumen de su situación actualizada pues en principio ningún asiento permanecerá vigente. Y ello sin perjuicio de que, si se reactivara la sociedad, entonces se le abriría la hoja registral electrónica con todas sus consecuencias.
También nos ofrecen duda acerca de apertura o no de hoja registral electrónica, las inscripciones relativas a nombramientos, poderes, registro contable, anotaciones de concurso, anotaciones en general, implicación de trabajadores, medidas de intervención: en todos estos casos quizás se pueda hacer la inscripción en forma electrónica con una referencia a los datos en que conste el resto de inscripciones de la sociedad, pues los libros en papel no pierden su fehaciencia.
Por tanto todos los demás actos relacionados con la hoja de la sociedad, serán accesorios y no obligarán a la apertura de hoja electrónica: notas marginales de baja en el Índice de Entidades de la AT, revocación del CIF, depósitos de cuentas, legalización de libros, apertura de expedientes de designación de experto o auditor, sin perjuicio de la inscripción de ese auditor en forma electrónica, expedientes de convocatoria de junta o demás actos de jurisdicción voluntaria, créditos incobrables, anotaciones preventivas por su duración limitada, etc. Es de hacer notar que la práctica totalidad de estos casos ya solo se llevaban en forma electrónica.
Finalmente digamos, que en la modificación echamos en falta un régimen transitorio amplio que regulara el paso de registro físico a registro electrónico. No nos parece suficiente a estos efectos el plazo de un año fijado en el calendario de implantación del sistema que es el mismo plazo para la entrada en vigor de la Ley, pues de lo que se trataría es de establecer una serie de plazos dentro de los cuales puedan convivir el registro actualmente existente y el nuevo registro electrónico, en función de la características y documentación de cada registro.
Breves conclusiones:
— imposibilidad a partir del 9 de mayo de realizar asientos de la clase que sean en papel;
— cierre de los libros de hojas móviles para la práctica de cualquier operación registral;
— las dudas sobre el efectivo funcionamiento del nuevo RE, deberán ser resueltas por cada registrador aplicando el sentido común y el de la eficiencia en la realización de su trabajo;
— en general apertura de hoja electrónica para aquellas sociedades que no planteen problemas de traslado por contar con una sola inscripción y ello, aunque se trate de un asiento calificado como dudoso.
DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
Ninguna digna de mención.
Disposiciones Autonómicas.
Tampoco existen disposiciones autonómicas de interés mercantil.
— Sentencia 25/2024, de 13 de febrero de 2024 del Pleno sobre recurso de inconstitucionalidad de la Ley del Parlamento de Andalucía 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía, declarando la nulidad parcial de los preceptos autonómicos que permiten la edificación residencial en suelo rústico y la desafectación de vías pecuarias sujetas a planeamiento urbanístico y eximen a los usos mineros del requisito de licencia urbanística.
— Se admite el recurso de inconstitucionalidad n.º 798-2024, contra artículos 1, 2 y 3, disposición transitoria primera 1.a), disposición transitoria segunda, disposición final primera y anexo del Decreto-ley del Gobierno de la Generalitat de Cataluña 3/2023, de 7 de noviembre, de medidas urgentes sobre el régimen urbanístico de las viviendas de uso turístico.
— Se admite el recurso de inconstitucionalidad n.º 1301-2024, contra los artículos 3, 10.2, 15.1.d), 15.1.e), 16, 17 y 18; disposición adicional tercera; disposición transitoria segunda.1; disposición final primera, apartados uno, tres y seis, y disposición final cuarta de la Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda (ver resumen).
— La 71,que establece que en el procedimiento de ejecución hipotecario directo, sólo podrán salir las fincas a subasta por el tipo o valor que a efectos de subasta pactaron las partes, y figuraba en el cuerpo de la inscripción en el Registro, y no otro valor distinto, aunque se basase en el certificado de tasación que se incorporó a la escritura y que, a su vez, sirvió de base para pactar dicho valor de tasación.
— La 80,que nos viene a decir que cuando la hipoteca se encuentre en «fase de ejecución», no es posible la rectificación del tipo de subasta sin presencia de titulares de cargas posteriores, tanto por aplicación de las normas procesales que regulan la ejecución como porque en tal caso la rectificación de los errores de la inscripción de hipoteca no les puede perjudicar.
— La 92,que nos ha parecido muy importante pues establece que el fiador persona física de un préstamo empresarial a una sociedad mercantil de la que es administrador, apoderado, o socio por su vínculo funcional con la sociedad se excluye que tenga la condición de consumidor y no le será por tanto de aplicación la LCCI 5/2019. Las personas jurídicas pueden tener la consideración de consumidores si no tienen ánimo de lucro, algo que no ocurre en las sociedades mercantiles, que por definición siempre tienen ánimo de lucro.
— La 99,sobre un caso de sucesión intestada a favor del Estado, declarando que procede la inscripción a su favor por resolución de la DG de Patrimonio, siempre que se haya tramitado debidamente la declaración administrativa de herederos abintestato, sin necesidad de acreditar la no existencia de otros herederos, y sin perjuicio de las acciones judiciales que puedan ejercer quienes se consideren omitidos.
— La 110,interesante en cuanto determina los requisitos necesarios para la venta de bienes de una entidad concursada, estableciendo los siguientes: 1º. Que se acredite ante el registrador la obtención del oportuno auto autorizando la transmisión, por medio del correspondiente testimonio extendido por el letrado de la Administración de Justicia. 2º. Es imprescindible además que el título material –en este caso la adjudicación autorizada por el juez– conste en el título formal adecuado. Estos requisitos pueden ser obviados si así resulta del plan de liquidación aprobado.
— La 111,que resuelve una vez más el difícil problema de la autocontratación con intereses opuestos, diciendo que no existe autocontrato si el apoderado de las dos partes contratantes, que han firmado personalmente el documento privado, lo eleva a público, pues el apoderado no hace más que cumplir una obligación de sus representadas y se trata de un acto jurídico debido.
— La 115,que, permite la inscripción de una compraventa con condición resolutoria por impago entre no consumidores, con una serie de pactos muy especiales(resolución automática y cláusula pernal por el total precio), entre los que se incluía la no necesidad de consignación del precio a favor de posibles terceros, pacto admisible siempre que se haga una notificación a los mismos de la resolución pues esta notificación es imprescindible para que tales terceros posteriores puedan intervenir en el desenvolvimiento extrajudicial de la condición y la reinscripción del primitivo dominio del vendedor.
— La 117,sobre venta de finca de tutelado estableciendo que la inscripción de medidas de apoyo y del cargo de curador en el Registro Civil no es constitutiva, aunque tenga efectos probatorios y de legitimación. En ausencia de inscripción, se admite como suficiente -a pesar de no constar la comunicación del nombramiento al Registro Civil- el auto judicial incorporado a la escritura que autoriza a la tutora para vender.
— La 121,que trata el interesante caso de la aceptación de donaciones a favor de menores de edad, fijando la doctrina de que el hecho que el menor de edad pueda aceptar por sí mismo donaciones que no sean condicionales u onerosas siempre que tenga suficiente madurez, lo que debe ser apreciado por el notario autorizante, no excluye la legitimación de sus padres para llevar a cabo tal aceptación como titulares de la patria potestad.
— La 122,que incidiendo una vez más en la cuestión relativa a la trascendencia de la tasación a efectos de subasta rechaza la inscripción de una adjudicación en ejecución de hipoteca en la que se había utilizado un valor de tasación distinto al último registrado.
— La 126,que a vueltas con la cuestión del juicio de suficiencia notarial sobre poderes autorizados en el extranjero, dice que tratándose de un poder inglés que circula como documento original con la firma de los otorgantes, y no en copia auténtica, debe considerarse bastante con que el notario afirme que ha tenido a la vista, o se le ha exhibido, ese documento de poder extranjero sin que obviamente, sea necesario decir que ha tenido a la vista copia autorizada u original de dicho poder porque circula como documento original. Tampoco debe aportarse al registro el poder original.
— La 131,sobre pago de sobrante en una ejecución hipotecaria a otro titular de hipoteca de igual rango aclarando que si las hipotecas son de igual rango, ejecutada una de ellas subsiste la otra , debiendo ponerse el sobrante de la primera ejecución a disposición de los acreedores posteriores.
— La 132,que declara que pueden constituirse derechos de goce -reales o personales- sobre una sola porción material de una finca sin necesidad de segregación, siempre que quede suficientemente determinada esa porción sobre la que se constituye el derecho: se trataba de un trastero anejo a una vivienda.
— La 141,según la cual los actos y contratos otorgados por persona declarada incapaz antes de la declaración de incapacidad son inscribibles sin que puedan exigirse las medidas complementarias derivadas de la declaración.
—La 143,aclarando que el contador-partidor carece de facultades dispositivas, debiendo respetar la igualdad cualitativa en la formación de los lotes. También declara la posibilidad de inscripción en el Registro de la Propiedad a favor de la herencia yacente como una situación de titularidad transitoriamente indeterminada hasta que los herederos ejerciten el «ius delationis» al adir la herencia.
— La 144,sobre los efectos cancelatorios de la exoneración del pasivo insatisfecho, declarando que esa exoneración no permite la cancelación de unas hipotecas, en las que el deudor beneficiado no es ahora el titular registral, sino que esa cancelación debe seguir las reglas generales de exigencia de escritura pública otorgada por el acreedor o resolución judicial expresa.
— La 77,según la cual no puede ser materia de conciliación registral la aprobación o no de las cuentas anuales de una sociedad: la competencia es de la junta general.
— La 82,que sigue rechazando el depósito de cuentas de una sociedad cuando la cifra de capital que consta en el balance aprobado difiere de la que consta en la hoja de la sociedad.
— La 93,que considera posible la liquidación y la cancelación de asientos con cierre de hoja de una sociedad que carezca de activo social, tenga un único o varios acreedores, sin que sea necesario para ello declarar el concurso, una resolución judicial en dicho sentido o la intervención del acreedor o acreedores en la liquidación. Es decir que en estos casos no es defecto que impida la inscripción la falta de manifestación de que todos los acreedores han sido satisfechos.
— La 97,sobre un expediente judicial de jurisdicción voluntaria de nombramiento de liquidador, diciendo que para la inscripción del nombramiento de ese liquidador basta el mandamiento del que resulta su nombramiento, acompañado del documento de aceptación.
— La 100,confirmando algo obvio como es que para la práctica de una anotación preventiva de una medida cautelar consistente en la suspensión de determinados acuerdos sociales es necesario que conste la firmeza de la resolución y que se ha prestado la caución fijada.
— La 109,que, sobre el principio de prioridad en el RM, vuelve a decir que, si existe un documento previamente presentado que es objeto de recurso, o simplemente con asiento de presentación vigente, no puede despacharse el presentado con posterioridad.
— La 120,según la cual no es posible inscribir un nombramiento de administrador hecho por la junta general en una en una sociedad concursada con la fase de liquidación abierta.
— La 145,sobre una cuestión que se suscita con excesiva frecuencia como es la posibilidad de cancelar un depósito de cuentas ya realizado, resolviendo la DG que para que ello sea posible será necesario una certificación del órgano de administración expresiva de las causas por las que se solicita la cancelación, indicando al propio tiempo los asientos posteriores a ese depósito de cuentas que también deben ser cancelados.
VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:
() Reiterativa o de escasísimo interés
* Poco interés o muy del caso concreto
** Interesante (categoría estándar)
*** Muy interesante.
⇒⇒⇒ Imprescindible.
RESOLUCIONES PROPIEDAD
147.* ACTA NOTARIAL PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO
Resolución de 11 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 2 a inscribir un acta notarial de un expediente de dominio de reanudación de tracto sucesivo.
Resumen: Reitera la doctrina de la DG sobre cuándo existe verdadera interrupción del tracto; sobre lo innecesario de aportar todos los documentos fehacientes que acrediten la cadena de titularidades; y sobre la citación al titular registral o sus herederos según la inscripción cuyo tracto se pretenda reanudar tenga más o menos de 30 años .
Hechos: Se presenta escritura de compraventa de una participación indivisa de finca acompañada de Expediente notarial de reanudación del tracto interrumpido.
En la escritura de venta la vendedora manifiesta haber heredado de quienes habían comprado la participación indivisa a los titulares registrales en documento privado y los requirentes del expediente son los compradores de la escritura de venta.
– La Registradora califica negativamente indicando que no existe verdadera interrupción del tracto; que no se justifican los títulos de la última transmitente de la participación indivisa; y que no se ha citado al titular inscrito del dominio cuyo tracto se pretende reanudar.
– El Presentante recurre alegando que hay interrupción del tracto porque los requirentes no han adquirido del titular registral o sus herederos, sino de la heredera de los compradores del titular registral; que en el expediente se ha aportado la documentación que acredita que la propiedad pertenece desde hace años a la vendedora y no se considera necesario aportar la documentación acreditativa del fallecimiento de los causantes de la vendedora; y que la última inscripción data del año 1957, tiene más de sesenta años y es aplicable la regla cuarta del art. 208 LH con lo que la citación al titular registral puede realizarse por edictos
– Resolución: La DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación.
–Doctrina: La DG
A) Considera que existe verdadera interrupción del tracto cuando existen dos transmisiones anteriores a la escritura por la que han adquirido los promotores del expediente, que no han accedido al Registro y de las que no se dispone del título público inscribible. En el caso que nos ocupa las personas que inician el expediente han adquirido por medio de escritura de compraventa el día 9 de junio de 2023, y en la escritura la vendedora manifiesta haber adquirido la titularidad por herencia de sus padres y de su hermana, los cuales, a su vez, habían comprado en documento privado a los titulares registrales. (ver también RDG 03/01/2017)
B) Considera aplicable la doctrina del propio Centro Directivo sobre el expediente de dominio judicial anterior a la reforma de la Ley 13/2015 , ya apuntada por la RDG 24 septiembre 2021, en el sentido de que no se puede exigir al promotor del expediente la justificación de las transmisiones operadas desde la última inscripción hasta la adquisición de su derecho.
C) Reitera la RDG 14 abril 2016 seguida por varias, entre ellas, la R 25 mayo 2023 sobre la citación al titular registral o sus herederos según la inscripción de dominio o del derecho real cuyo tracto se pretenda reanudar tenga:
Menos de 30 años de antigüedad: debe realizarse una citación personal al titular registral o a sus herederos.
Más de treinta años: la citación al titular registral debe ser nominal, pudiendo practicarse, no obstante, por edictos; y respecto de sus herederos la citación, que también puede ser por edictos, sólo hace falta que sea nominal cuando conste su identidad. (SNG)
148.*** VENTA DE VIVIENDA FIGURANDO INSCRITO EL DERECHO DE USO A FAVOR DE UNO DE LOS HIJOS DE LOS VENDEDORES
Resolución de 11 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Vitoria n.º 5 a inscribir una escritura de compraventa.
Resumen: No es necesario fijar un plazo al derecho de uso sobre la vivienda familiar cuando los hijos sean menores de edad, pero sí que será necesario cuando sean mayores, en cuyo caso, deberá identificarse debidamente a los hijos y expresar su edad.
Hechos: se presenta escritura de compraventa de una vivienda que consta inscrita en el Registro por mitades indivisas a favor de dos excónyuges como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales. En el Registro consta también inscrito la atribución del uso de la vivienda a favor de los hijos de los excónyuges y se hace constar también en la escritura.
La Registradora califica negativamente toda vez que existiendo sobre la finca una atribución de uso en favor de los hijos de los vendedores, es necesario el consentimiento de ambos titulares que tienen atribuido el uso en el caso de ser mayores de edad y si no fuese así, la correspondiente autorización judicial art 96 CC y 91 RH, en ambos casos con solicitud expresa de su cancelación.
La Dirección estima parcialmente el recurso. Revoca la calificación impugnada en cuanto al primer inciso y lo desestima confirmando la nota de calificación en cuanto al segundo inciso.
I. EL ARTÍCULO 96 CC. NATURALEZA DEL DERECHO DE USO.
– El artículo 96 CC fue objeto de nueva redacción por la Ley 8/2021.
– Es un derecho de carácter familiar y, por tanto, ajeno a la distinción entre derechos reales y de crédito pero como ha reconocido el TS y el Centro Directivo en múltiples resoluciones, es un derecho inscribible en el Registro de la Propiedad en la medida en que tiene contenido patrimonial.
– Se produce una disociación entre la titularidad del derecho y el interés protegido por éste.
a) El interés protegido por el derecho atribuido es el interés familiar y la facilitación de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se atribuye su custodia,
b) La titularidad de tal derecho, que corresponde exclusivamente al cónyuge a cuyo favor se atribuye el mismo.
II. REGLAS DE INSCRIPCIÓN DEL DERECHO DE USO.
Para que el derecho de uso familiar sea inscribible en el Registro de la Propiedad, de conformidad con las exigencias derivadas del principio de especialidad,
1º. Debe tener trascendencia a terceros,
2º. Deben expresarse las concretas facultades que lo integran,
3º. Deben identificación sus titulares,
4º. Es un derecho temporal o derecho “de vida limitada” aunque no es necesario fijar un «dies certus», salvo que la legislación civil especial así lo establezca, como ocurre con el Código Civil catalán, y, salvo que existan hijos menores, que no permite explícitas limitaciones temporales –si bien, resultarán de modo indirecto– . Por el contrario, cuando no existen hijos o éstos son mayores, se impone la regla de la necesaria temporalidad de este derecho pues se tutela el derecho del propietario.
Por lo tanto, no es necesario fijar un plazo al derecho de uso cuando los hijos sean menores de edad, pero sí que será necesario cuando sean mayores, en cuyo caso, deberá identificarse debidamente a los hijos y expresar su edad para la inscripción del derecho de uso. (R. de 28 de julio de 2022).
En el caso resuelto, consta inscrito el derecho de uso a favor los hijos menores sin indicación de plazo (artículo 1.3 LH).
Si tales hijos son ahora mayores de edad, el derecho de uso se habría extinguido. Bastaría pues con acreditar la mayoría de edad de los hijos titulares del derecho de uso.
Si, por el contrario, tales hijos fueran aun menores, cabría modificar el convenio regulador si así lo aprobara el juez pero entretanto sólo cabría disposición del pleno dominio del inmueble si así lo autorizara el juez o si los menores fueran mayores de dieciséis años y lo consintieran en documento público (artículo 166 del Código Civil). También cabría disposición del inmueble por los padres con subsistencia del derecho de uso inscrito a favor de los hijos menores, que por la inscripción se hace oponible a terceros (artículo 96 del mismo Código). (ER)
150. SENTENCIA DE DIVORCIO. CONVENIO REGULADOR. DERECHO DE USO SOBRE FINCA INSCRITA A FAVOR DE TERCERO
Resolución de 12 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Pozuelo de Alarcón n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una sentencia de divorcio con aprobación de convenio regulador (ACM)
151. PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR DATIVO SIN INTERVENCIÓN DEL CÓNYUGE VIUDO
Resolución de 12 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad interina de Castro del Río, por la que se suspende la inscripción de una escritura de partición de herencia hecha por contador-partidor dativo (JAR)
152.** VENTA DE NUDA PROPIEDAD DE CUOTA INDIVISA DE FINCA RÚSTICA. POSIBLE PARCELACIÓN ILEGAL
Resolución de 12 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Ciudad Real n.º 1 a inscribir una escritura de compraventa de participación indivisa.
Resumen: cuando concurre un indicio objetivo de posible parcelación urbanística ilegal, como es la nota marginal del artículo 79 del Real Decreto 109371997, el Registrador debe actuar en consecuencia y exigir, en caso de transmisiones posteriores de cuotas indivisas, la oportuna licencia o declaración de innecesariedad.
Hechos: se presenta escritura de compraventa por el que una sociedad transmite a otra la nuda propiedad de un 12,19477145 % de una determinada finca finca rustica calificada como suelo no urbanizable de protección agropecuaria –suelo rústico no urbanizable de especial protección estructural según el Texto Refundido de la LOTAU.
Según resulta del historial registral de la finca, consta practicada nota marginal de haberse practicado la comunicación al Ayuntamiento de Ciudad Real, a los efectos previstos en el artículo 79 del Real Decreto 1093/1997 de 4 de julio, como consecuencia de la transmisión de una participación indivisa de dicha finca, habiéndose recibido certificación expedida por el titular del órgano de apoyo a la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ciudad Real, con el visto bueno de la concejala delegada de Urbanismo, de fecha 25 de octubre de 2019, en la que literalmente se certifica lo siguiente: «Que en la base de datos obrantes en estas dependencias municipales relativa a expedientes sancionadores en materia urbanística y realizadas las averiguaciones pertinentes han sido hallados los expedientes de protección de la legalidad urbanística y sancionador 37/07 por parcelación urbanística ilegal y construcciones ilegales en la parcela 367 del polígono 205 de Ciudad Real. Las obras se declararon ilegales por Decreto de 7 de septiembre de 2009. Los terrenos están clasificados por el Plan General de Ordenación Urbana, vigente desde el año 1997, como suelo no urbanizable de protección agropecuaria –suelo rústico no urbanizable de especial protección estructural según el Texto Refundido de la LOTAU–».
La Registradora califica negativamente exigiendo la correspondiente licencia o declaración municipal de innecesariedad.
El Centro Directivo confirma la calificación reiterando su doctrina respecto de aquellos actos que sin constituir formalmente división o segregación, pueden presentar indicios de parcelación urbanística o formación de núcleo poblacional al margen del planeamiento. En estos casos y por aplicación del artículo 78 RD 1093/1997 y 26 TRLS, debe acreditarse la oportuna de licencia o declaración de innecesariedad cuando la legislación sustantiva aplicable equipare expresamente el acto en cuestión a la parcelación en sentido estricto sometida a dichos títulos administrativos.
En otro caso, el tratamiento del mismo desde el punto de vista registral debe articularse a través del procedimiento previsto en el artículo 79 del citado Real Decreto de 4 de julio de 1997, siempre y cuando el registrador de forma motivada en su nota de calificación exponga los indicios que, de acuerdo también con la normativa aplicable, puedan justificar la aplicación de tal precepto.
En el caso resuelto, con ocasión de una transmisión anterior, consta practicada nota marginal por la que se hace constar la existencia, en las dependencias municipales, de expedientes sancionadores en materia urbanística. La registradora cuenta con un elemento objetivo que le permite calificar la posible existencia de una parcelación realizada de forma indirecta al margen del planeamiento. Por ello, dada la concurrencia de un indicio objetivo de posible parcelación urbanística ilegal, como es la nota marginal citada, procede iniciar el procedimiento previsto en el citado artículo 79 del Real Decreto 1093/1997 y actuar en consecuencia en función de la respuesta de la Administración, la cual podrá ser la de declarar formalmente la existencia de una parcelación urbanística ilegal o incluso la de reconocer su carácter consolidado o asimilado a fuera de ordenación.
153. DIVORCIO. CONVENIO REGULADOR: EXTINCIÓN DE COMUNIDAD
Resolución de 13 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Tui a inscribir la adjudicación de bien inmueble mediante convenio regulador de los efectos de un divorcio (ACM)
154.** EJECUCIÓN HIPOTECARA CONTRA LA HERENCIA YACENTE CON ARRENDAMIENTO
Resolución de 13 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Bilbao n.º 10, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación en una ejecución hipotecaria seguida contra la herencia yacente de la titular registral.
Resumen: En caso de ejecución, el derecho de arrendamiento subsistirá o no según haya tenido acceso al Registro de la Propiedad.
Hechos: se presenta testimonio de decreto dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria seguida contra la herencia yacente de la titular registral e hipotecante.
La Registradora califica negativamente toda vez que no se ha justificado que la demanda se ha dirigido contra los herederos de la titular registral o al Estado o Comunidad Autónoma de País Vasco. Tampoco consta la situación arrendaticia de la vivienda que se ejecuta.
El Centro Directivo revoca la nota de calificación en cuanto al primero de los defectos y confirma el segundo.
I. LA HERENCIA YACENTE.
Prescindiendo de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, en cuanto a la herencia yacente se refiere, la Dirección reitera su doctrina sobre este particular y es:
1º.- Si se conoce o se tienen indicios de la existencia de concretas personas llamadas a la herencia à la demanda deberá dirigirse contra ellos, previa averiguación de su identidad y domicilio.
2º. Si no se tiene indicio alguno de la existencia de herederos interesados en la herencia yacente (casos de personas que han fallecido sin testamento y sin parientes conocidos con derecho a la sucesión intestada) à además de emplazar a los ignorados herederos por edictos, se debe comunicar al Estado o a la Comunidad Autónoma llamada por la normativa civil aplicable a la sucesión intestada a falta de otros, la pendencia del proceso, conforme al citado artículo 150.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
II. LA MANIFESTACIÓN DEL ESTADO ARRENDATICIO DE LA FINCA.
Es doctrina reiterada que, en los supuestos de transmisión judicial de una finca, se dan los derechos de tanteo y retracto establecidos en la Ley y que, por consiguiente, es necesario para su inscripción que se justifique haberse hecho las notificaciones oportunas para su ejercicio o, en otro caso, la manifestación sobre la libertad de arrendamientos de la finca adjudicada.
En el caso de contratos de arrendamiento concertados con posterioridad a 6 de junio de 2013, fecha de entrada en vigor de la la Ley 4/2013, de 4 de junio, para determinar la existencia del derecho de retracto hay que tener en cuenta si el arrendamiento ha tenido acceso o no al Registro de la Propiedad.
Si el contrato de arrendamiento tuvo acceso al Registro con anterioridad a la hipoteca o al embargo que se ejecuta, persistirá el arrendamiento tras la adjudicación de la vivienda y el arrendatario podrá ejercitar su derecho de retracto
Si el arrendamiento se ha inscrito con posterioridad a la inscripción de la hipoteca, o a la anotación preventiva del embargo, el arrendamiento se extinguirá «ipso iure» y no habrá lugar a retracto.
Si el arrendamiento de vivienda no ha accedido al Registro de la Propiedad, lógicamente no habrá lugar a derecho alguno. (ER)
155.** INSCRIPCIÓN DE UN NEGOCIO JURÍDICO SOBRE UN RESTO NO DESCRITO POR SEGREGACIÓN ANTERIOR A LA LEY 13/2015
Resolución de 13 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Mojácar, por la que se suspende la inscripción de la rectificación de la descripción de la finca y de la georreferenciación, sin tramitar el expediente por dudas en la identidad de la finca.
Resumen: Es exigible la georreferenciación de un resto no descrito, derivado de segregaciones realizadas antes de la Ley 13/2025, cuando, a resultas de la descripción reseñada en el título, el registrador no puede ubicar indubitadamente la finca en el territorio.
Hechos: Se solicita la inscripción de una escritura de aceptación de herencia en la que se incluye una finca que es un resto no descrito de una segregación anterior. La finca se describe manteniendo los mismos linderos de la finca matriz, lo que da lugar a una calificación negativa y a una subsanación de los linderos, que es objeto de una nueva calificación negativa puesto que los linderos expresados podrían coincidir con los de una parcela catastral que se corresponde con otra finca. Finalmente, se aportan las coordenadas georreferenciadas de la indicada finca.
Calificación: El registrador de la propiedad deniega la inscripción por considerar que la georreferencia aportada coincide con una parcela catastral inscrita a nombre de otra persona, existiendo además la coincidencia de elementos fijos en su descripción, tales como la carretera que atraviesa la finca, lindando al sur con un camino que divide y al este, zona marítimo-terrestre, sin que se haya solicitado la tramitación de un expediente del art. 199 LH.
Recurso: La recurrente alega que no es necesario aportar georreferenciación ninguna, ni tramitar el expediente del art. 199 LH, pues la finca está inmatriculada y la inscripción de la representación gráfica es potestativa.
Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Doctrina: Tras la entrada en vigor de la Ley 13/2015, para practicar cualquier asiento, el registrador ha de poder ubicar la finca sobre la cartografía catastral, para poder calificar su descripción y su relación con los colindantes, comprobando que la situación física detallada declarada en el título coincide con la que resulta del Registro, se solicite o no la incorporación de la georreferenciación de la finca.
Tratándose de un resto no inscrito, aunque las segregaciones previas fueran anteriores a la Ley 13/2015, es exigible la georreferenciación del mismo, ya que los linderos expresados por los interesados coinciden con los de otra finca registral, inscrita a nombre de personas distintas con lo que, de admitirse la petición de los recurrentes, se estaría dando acceso registral a una doble inmatriculación que, como situación patológica del contenido del Registro, se proscribe por la Ley Hipotecaria.
En conclusión, con carácter general, en los casos de formación de finca por segregación y correlativa descripción del resto, resulta necesario evitar cualquier tipo de discordancia en las descripciones, y por ello, aunque la descripción se refiera a la finca que se forma por segregación, no puede dar lugar esa descripción a una discordancia con la descripción que se efectúa de la finca resto, máxime si esta discordancia se refiere a la ubicación de la finca registral, elemento de suma importancia, como ocurre en el presente caso.
Además, en el supuesto examinado existe incoherencia entre la superficie que constan en el título y la que resulta del archivo GML, por lo que el registrador no puede ubicar indubitadamente la finca en el territorio. Por ello, el título calificado debe clarificar la ubicación de la finca resto no descrito, aunque sus segregaciones se practicaran antes de entrar en vigor la Ley 13/2015 y el registrador podrá iniciar la tramitación de un expediente del artículo 199, que debe entenderse solicitado tácitamente por la aportación de los dos archivos GML, sin que sea necesaria declaración expresa en tal sentido. También se podrá instar notarialmente la tramitación del procedimiento del artículo 201 de la Ley Hipotecaria.
156.* LEGALIZACIÓN LIBRO DE ACTAS DE SUBCOMUNIDADES. PUBLICIDAD FORMAL. DISCONFORMIDAD CON EL CONTENIDO DE DETERMINADAS CERTIFICACIONES
Resolución de 18 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la certificación expedida por el registrador de la propiedad de San Sebastián de los Reyes n.º 2, por considerar inexacta una certificación expedida en relación con la existencia de determinadas comunidades de propietarios
Resumen:Dado que las certificaciones son un reflejo fiel y exacto del contenido del registro, no pueden modificarse sin que previamente se modifique el registro. La legalización de un libro de actas de una subcomunidad de propietarios de hecho, practicada en los libros de inscripciones, no podrá beneficiarse del sistema registral.
Hechos: En virtud de oficio de un Juzgado de Primera Instancia se interesa documentación relativa a la constitución de comunidades de propietarios sobre determinada finca registral
El Registrador certifica que solo consta constituida e inscrita una única comunidad correspondiente a la totalidad de las edificaciones y que las subcomunidades de facto (sin título constitutivo) actúan como tales sin revestimiento jurídico alguno, no gozando de los principios de legitimación, prioridad, inoponibilidad y fe pública registral, así como que los libros de dichas comunidades pueden ser legalizados, pero sin beneficiarse del sistema registral.
La recurrente señala su disconformidad alegando que resulta del historial registral de la finca sobre la que se certifica que se compone de una comunidad general y once comunidades de propietarios que conforman un complejo urbanístico, como así resulta de una nota marginal en la que consta que se han diligenciado los libros de actas de las citadas comunidades.
Resolución: La Dirección General desestima el recurso en los términos que resultan de las siguientes consideraciones.
Doctrina: Nuestro CD considera que debe atenderse a la diversidad de situaciones fácticas que pueden surgir para la organización de las comunidades de propietarios análogas a las que recaen sobre los elementos comunes de un edificio en régimen de propiedad horizontal, que puede que no hayan tenido el adecuado reflejo registral, lo que hace necesario que para que las actas, donde constan sus acuerdos, puedan revestirse de oficialidad mediante el diligenciado de sus libros, es necesario que de la instancia presentada se vea con claridad que el libro va a reflejar acuerdos propios de un régimen de propiedad horizontal, subcomunidad o conjunto inmobiliario o afecte a acuerdos de un órgano colectivo de tal índole que recoja intereses específicos, que previamente se haya hecho constar en el Registro.
En el caso presente, del registro no resulta que este inscrita la constitución de las subcomunidades a que hace referencia el recurrente.
Ahora bien sí consta que se han diligenciado los libros de actas de esas subcomunidades en el libro de inscripciones, pero ello no supone la legalización de la subcomunidad de propietarios, que no puede beneficiarse del sistema registral, sin que se pueda entender por este hecho que la subcomunidad se entienda formalizada e inscrita puesto que de la diligencia no se derivaran otros efectos que los de mera constancia en el Registro de la existencia de subcomunidades de facto que no gozarán de los principios de legitimación, prioridad, inoponibilidad y fe pública registral, sin perjuicio de la posibilidad de su formalización e inscripción posterior.
Es por lo anterior que si no consta debidamente inscrita la constitución de la propiedad horizontal en el registro se deben consignar sus datos en el libro fichero a que se refiere el artículo 415 del RH.
La certificación registral expedida es un reflejo fiel y exacto de los asientos del registro, resultando así del historial registral, por tanto, su contenido no se puede modificar sin que se produzca previamente la modificación del contenido de los asientos para lo que se precisa el consentimiento del titular registral, fehacientemente acreditado, o una resolución judicial recaída en juicio declarativo seguido contra él.
Comentarios: El criterio establecido por la DG es que basta con que se acredite la formalización del título constitutivo de una comunidad de propietarios con elementos inmobiliarios, instalaciones o servicios comunes para que puedan legalizarse sus libros de actas en el Registro de la Propiedad, y ello, aunque no esté formalizado en escritura pública ni esté inscrito. Afirmando la DG que tener un código de identificación fiscal o que los elementos que la componen tengan referencia catastral, no es suficiente para modificar la configuración registral de la propiedad horizontal inscrita, que nunca perjudicará a terceros si su título constitutivo no está debidamente inscrito en el Registro (artículo 5 de la LPH). (MGV)
157. HERENCIA SIN APORTAR ACTA DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS
Resolución de 19 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 16, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación, partición y adjudicación de herencias (AFS)
158.* VENTA DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA EN FASE DE LIQUIDACIÓN. FALTA DE FIRMEZA DEL AUTO
Resolución de 19 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Badajoz n.º 3 a inscribir una escritura de compraventa.
Resumen:Para la venta de una finca de una entidad concursada en fase de liquidación se ha de aportar el auto aprobatorio del plan de liquidación en el que conste su firmeza.
Hechos: Se trata de escritura de compraventa, en que la sociedad vendedora, se encuentra en concurso de acreedores, en fase de liquidación, realizándose la venta conforme al plan de liquidación aprobado por un auto judicial del que no consta su firmeza.
El registrador considera que en estos casos no es posible acceder a la práctica de una inscripción, pudiendo solo tomarse anotación preventiva.
El recurrente, junto con el escrito del recurso acompaña documentos que no fueron presentados en el Registro al tiempo de emitir la calificación ni posteriormente, una vez recaída ésta, a efectos de intentar la subsanación de los defectos apreciados. En concreto, testimonio diferente del auto que fue inicialmente presentado y calificado, en el que sí consta la firmeza del auto decretado.
Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del Registrador.
Doctrina: Con carácter previo declara como en anteriores ocasiones que este nuevo testimonio del auto de aprobación del plan de liquidación no pudo ser analizado por el registrador para efectuar la calificación recurrida y por tanto no puede ser tenido en cuenta para la resolución del recurso, (artículo 326 de la LH), que tiene por objeto valorar la procedencia de la calificación teniendo en cuenta los elementos de que dispuso el registrador para emitirla. Sin que el recurso gubernativo sea el cauce apropiado para subsanar defectos.
A continuación, respecto de la necesidad de acreditar la autenticidad y firmeza de las resoluciones judiciales, con carácter general y conforme al artículo 555 del TRLC del que se deriva que el mandamiento que incorpore la resolución judicial deberá constar si es o no firme.
Si es firme el asiento a practicar será un asiento definitivo de inscripción o cancelación, y si no es firme una anotación preventiva sujeta al plazo general de 4 años.
Son tan importantes los efectos de la inscripción que se disponen de dos filtros para garantizar el control de legalidad de los títulos que accedían al Registro:
Encomendando a los registradores de la propiedad la realización de un exhaustivo análisis de la legalidad del documento que se presentaba a inscripción y
Estableciendo la necesidad de que, con carácter general, solo puedan ingresar en el Registro documentos públicos.
Tratándose de documentos judiciales, el concepto de “ejecutoria”, interpretado a la luz de lo establecido en el artículo 517.1 de la LEC, conduce necesariamente a la idea de resolución judicial firme para que puedan dar lugar a la práctica en el Registro de la Propiedad, de asientos de inscripción o cancelación, dado el carácter definitivo de los mismos.
En base a ello se desestima el recurso puesto que el testimonio del auto de aprobación del plan de liquidación concursal de la sociedad vendedora no acredita su firmeza.
Comentarios: Se trata este de un recurso totalmente innecesario, ya que el defecto señalado por el registrador en su nota se hubiera subsanado fácilmente presentando el nuevo testimonio del auto con expresión de su firmeza para obtener así una nueva calificación favorable en cuanto a este extremo y de este modo lograr la inscripción de la venta. (MGV)
159.* ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD
Resolución de 19 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Marbella n.º 1 a practicar una anotación preventiva de demanda
Resumen:No procede la práctica de una anotación preventiva de demanda cuando la acción ejercitada persigue exclusivamente el pago de una cantidad de dinero.
Hechos: Mediante mandamiento se acuerda la práctica de una anotación de la demanda entablada en procedimiento ordinario frente a la entidad titular registral de una determinada finca en reclamación de una determinada cantidad de dinero.
El registrador estima que el objeto de la demanda no es susceptible de anotación, de conformidad con el artículo 42.1.º de la Ley Hipotecaria.
La parte recurrente alega que se pueden practicar anotaciones preventivas de demanda no solo cuando se ejercitan acciones reales propiamente, sino acciones que persigan la efectividad de un derecho personal cuyo desenvolvimiento lleve aparejado una mutación jurídico real inmobiliaria.
Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.
Doctrina: El artículo 42.1.º de la LH incluye dentro de su ámbito de aplicación todas aquellas demandas que, de prosperar producirían una alteración de la situación jurídica que el Registro pública.
La práctica judicial, incluso ha ido más allá de los supuestos en que se ejercitan acciones de propiedad o pretensiones que afecten al nacimiento, desarrollo o extinción de derechos reales inmobiliarios.
Se trata de un asiento de eficacia temporal limitada al tiempo del proceso judicial, relativo a derechos no inscribibles, que tiende a garantizar el ejercicio de una acción que puede llegar a tener alguna trascendencia registral y así evitar la inutilidad del fallo, haciendo posible su ejecución. Si el derecho material que se pretende es una mera devolución de cantidades, no procede su adopción.
En una reciente resolución de 24 de julio de 2023, se recoge la doctrina sobre qué debe entenderse por “procedimiento que pueda afectar al contenido del Registro de la Propiedad”, englobando no solo los derivados del ejercicio de acciones reales, sino también otros en los que la acción ejercitada, sin ser estrictamente de naturaleza real, puede producir directa o indirectamente, efectos reales, lo que no puede desembocar en una admisión generalizada de la anotación preventiva de demanda, cualquiera que sea la acción ejercitada.
En base a ello no caben anotaciones de demanda de reclamaciones de cantidad por tratarse de pretensiones de naturaleza meramente personal u obligacional, que no se refieren a ningún derecho real ni siquiera tienden a la constitución de tal derecho por vía de demanda y sentencia, como sería los supuestos propios de un “ius ad rem”
Comentarios: La anotación preventiva de la demanda es una medida cautelar a adoptar en el procedimiento, cuya finalidad es hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente y que estén protegidas por el principio de la fe pública registral. (MGV)
161. OBRA NUEVA «ANTIGUA» EN SUELO DE ESPECIAL PROTECCIÓN
Resolución de 19 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Colmenar Viejo n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de ampliación de obra nueva (AFS)
162.** CONSTITUCIÓN DE COMPLEJO INMOBILIARIO PRIVADO SIN LICENCIA. FINCA INDIVISIBLE.
Resolución de 20 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Vigo n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de complejo inmobiliario
Resumen:Una licencia que exige la indivisibilidad de la parcela resulta incompatible con la constitución de un complejo inmobiliario del que resultan seis parcelas privativas y otro espacio común vinculado a aquéllas.
Hechos: Se trata de la inscripción de una escritura por la que sobre una finca registral se constituye un complejo inmobiliario privado del que resultan seis fincas independientes destinadas a construcción de viviendas unifamiliares y piscina y otra finca destinada a elemento común.
Se incorpora licencia de Ayuntamiento para construcción de seis viviendas unifamiliares con piscina en régimen de completo condominio (tipo número 2), estableciéndose como condicionante la indivisibilidad de la parcela.
En informe municipal posterior aclara que la indivisibilidad implica necesariamente la imposibilidad de parcelación urbanística alguna en la parcela al amparo de la normativa urbanística vigente y que el complejo inmobiliario aludido en la escritura ya constaba expresamente en la licencia y el uso privativo e independiente resulta acorde con la figura del complejo condominio tipo 2 que ya en su definición recogida en el Instrumento de Ordenación Provisional advierte de que se comparten los espacios libres como espacios de usos comunes, lo que necesariamente conlleva a entender que existen espacios de uso privativo.
La registradora califica negativamente por considerar que la configuración jurídica contenida en la escritura bajo la figura del complejo inmobiliario constituye una parcelación porque se crean fincas que tienen una autonomía tal que les permite ser consideradas como objetos jurídicos nuevos y absolutamente independientes entre sí, por lo que no resulta conforme a la autorización administrativa que establece la indivisibilidad de la parcela.
La parte recurrente entiende que el título presentado se ajusta a la autorización administrativa concedida por lo que procede su inscripción en el Registro de la Propiedad, inscribiendo de forma independiente cada elemento privativo, sin que ello constituya una parcelación urbanística no autorizada, sino simplemente la constitución del complejo inmobiliario autorizado por la licencia.
Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
La existencia de pluralidad de edificaciones o de pluralidad de parcelas con destino a viviendas o locales e independientes entre sí (elementos privativos) y
La existencia de una copropiedad de esos elementos independientes sobre otros elementos inmobiliarios, viales o servicios (elementos comunes).
Y a estos dos rasgos de carácter material se añade otro elemento inmaterial: la organización de la que se dota al complejo: la comunidad de propietarios única o la agrupación de comunidades de propietarios, pero reconociendo la posibilidad de adoptar otros esquemas.
Nuestro CD siempre ha reconocido la autonomía de la voluntad de los particulares para escoger la configuración jurídica que mejor responda a sus intereses, pero sin que ello suponga desconocer las especiales características físicas del supuesto de hecho contemplado.
En el último párrafo del artículo 26.6 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana se fijan igualmente los parámetros a los que atenerse para determinar cuándo una edificación ha de ser considerada como un conjunto inmobiliario privado, no exigiendo ya el destino a vivienda o local a que alude la LPH, reconociéndose también que es posible constituir un complejo inmobiliario sobre una única finca registral.
Asimismo, exige que la constitución y modificación del mismo sea autorizada por la Administración competente donde se ubique la finca o fincas sobre las que se constituya tal régimen, siendo requisito indispensable para su inscripción, que al título correspondiente se acompañe la autorización administrativa concedida o el testimonio notarial de la misma. No siendo necesaria “cuando el número y características de los elementos privativos resultantes del complejo inmobiliario sean los que resulten de la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones que integren aquel”
En el caso que nos ocupa lo que se discute es si la licencia urbanística incorporada a la escritura, aclarada en informe posterior, es suficiente a los efectos del citado artículo o puede apreciarse una incongruencia en el procedimiento seguido por la Administración.
La decisión administrativa resulta incongruente al declarar la indivisibilidad de la parcela y autorizar el proyecto de construcción en la categoría de condominio tipo 2, en la que no existe parcelación, con la constitución de un complejo inmobiliario del que resultan seis parcelas privativas y otro espacio común vinculado a aquéllas.
En conclusión, en el presente expediente debe confirmarse la calificación de la registradora por cuanto existe una incongruencia derivada de la situación de parcela indivisible que consta registralmente, la categoría por la que se autoriza la construcción y el contenido de la escritura por la que se constituye el complejo inmobiliario para la construcción de viviendas en seis parcelas independientes. Por lo que esta incongruencia debe ser aclarada de forma indubitada por parte de la Administración urbanística competente.
Comentarios: Esta resolución no está cuestionado la competencia municipal para conceder la licencia y verificar la conformidad del proyecto con la ordenación urbanística, el problema que existe es la incongruencia de la misma, que es incompatible con las exigencias de claridad y determinación de las situaciones jurídico reales que pretenden tener acceso al Registro de la Propiedad, dado que éste se encuentra sometido a normas imperativas reguladoras del estatuto jurídico de los bienes. Pero si la parcela según se dice es indivisible, es claro que la configuración jurídica del complejo inmobiliario creado deberá ser modificada sustancialmente. (MGV)
163. EXTINCIÓN DE COMUNIDAD POR MIEMBROS DE UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS
Resolución de 20 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Tías, por la que se deniega la inscripción de una escritura de extinción de condominio (JAR)
164. EXTINCIÓN D COMUNIDAD INTERVINIENDO TUTOR. DEFENSOR JUDICIAL
Resolución de 20 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Olivenza a inscribir una escritura de disolución de comunidad (JAR)
165. TRANSMISIÓN DE DERECHO DE USUFRUCTO SOBRE FINCA SUJETA A PROHIBICIÓN DE DISPONER
Resolución de 20 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 4, por la que se deniega la inscripción de una escritura de constitución de usufructo (IES)
166.** ARTÍCULO 199. DENEGACIÓN BASADA EN LA OPOSICIÓN DE COLINDANTE Y EN LA SUPERPOSICIÓN DE LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL CON LA ORTOFOTOGRAFÍA OFICIAL
Resolución de 21 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad accidental de Molina de Segura n.º 2, por la que suspende la inscripción de la representación gráfica catastral y exceso de cabida tras la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria
Resumen: Están justificadas las dudas de identidad de la registradora basadas en la oposición presentada al exceso de cabida, la magnitud del mismo, la procedencia de la finca por segregación y la superposición con la ortofotografía oficial.
Hechos: Se plantea en este recurso si procede la inscripción de representación gráfica catastral y el aumento de superficie de 3.444 a 5.455 metros cuadrados. Durante la tramitación del art. 199 LH se presenta escrito de oposición por un colindante registral que manifiesta que la superficie a ampliar se encuentra incluida en la finca de la que es cotitular, justificando su alegación mediante la escritura de partición de herencia de los causantes de los actuales titulares registrales de ambas fincas y de un plano privado del año 1981.
Calificación: La registradora de la propiedad deniega la inscripción a la vista de las alegaciones presentadas y teniendo en cuenta que, de la superposición de la ortofotografía oficial disponible con la cartografía catastral, resulta que la disposición de ambas fincas no se ajusta a la realidad física.
Recurso: Señala el recurrente que en el año 2018 se solicitó a la Gerencia del Catastro la unificación de la referencia catastral de su finca con la misma descripción de linderos y superficie que desea inscribir, indicando que para dicha alteración catastral se incluyó un mapa descriptivo de límites y superficie, firmado en su día por todos los colindantes catastrales, incluido el propietario que hace ahora alegaciones.
Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Doctrina: A la vista de las circunstancias de hecho, teniendo en cuenta que la finca procede de segregación, la magnitud del exceso de superficie y el contraste gráfico con el plano privado aportado por el colindante, del que no resulta una clara identidad, puede concluirse que no es pacífica la delimitación de las fincas objeto del recurso, sin que corresponda a la DG efectuar ningún pronunciamiento, pues ello excedería del ámbito de la jurisdicción voluntaria. (VEJ)
167. INSTANCIA DE EXTINCIÓN DE USUFRUCTO. TRACTO SUCESIVO
Resolución de 21 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 4, por la que se deniega la inscripción de una instancia para extinción de usufructo y consolidación de condominio (MN)
168. INMATRICULACIÓN. POSIBLE INVASIÓN DE FINCAS COLINDANTE INSCRITAS
Resolución de 21 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Caravaca de la Cruz, por la que se suspende la inmatriculación de varias fincas al existir dudas fundadas acerca de la correspondencia de la representación gráfica aportada con la realidad física de las fincas (MN)
Resolución de 21 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Alicante n.º 1, por la que se deniega la extensión de un asiento de presentación (MGV)
Resolución de 22 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la denegación de la inmatriculación de una finca acordada por la registradora de la Propiedad de Castellón de la Plana n.º 3 (AFS)
172.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. ALEGACIONES ESTIMADAS DE COLINDANTE
Resolución de 22 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Montefrío, por la que se suspende la inscripción de la rectificación de la descripción de una finca y de la georreferenciación.
Resumen: Las alegaciones del colindante, apoyadas en planos del Catastro Histórico y en un informe pericial, son suficientes para considerar que la georreferenciación pretende alterar la realidad física, en lugar de ajustar la descripción registral a dicha realidad.
Hechos: Se solicita la rectificación de descripción de una finca y la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral. En la tramitación del expediente del art. 199 LH se presenta oposición por parte de un colindante, quien alega que su finca linda con un camino que desparecería con la georreferenciación aportada, quedando integrado en esta.
Calificación: La registradora de la propiedad suspende la inscripción con base en las alegaciones del colindante, sustentadas con planos del Catastro Histórico y con un informe pericial, por lo que aprecia un indicio de contienda que debe resolverse judicialmente.
Recurso: El interesado basa su recurso en que la finca del colindante se agrupó con otra, en cuya descripción no aparece camino alguno.
Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación, si bien advierte que lo correcto es denegar la inscripción, en lugar de suspenderla.
Doctrina: se reitera la doctrina de que: a) el registrador, a la vista de las alegaciones eventualmente presentadas, debe decidir motivadamente según su prudente criterio, sin que la sola formulación de oposición por alguno de los interesados tenga la virtualidad de convertir en contencioso el expediente o de impedir que continúe su tramitación; b) el juicio de identidad de finca que en su caso formule el registrador habrá de ser motivado, y fundado en criterios objetivos y razonados.
En el presente caso, la nota de calificación cumple los anteriores requisitos: a) fundando las dudas de identidad en la posible invasión de finca colindante, de la que se deriva que con la rectificación no se trata de ajustar la descripción a la realidad física de la finca, sino que lo que se trata es de alterar dicha realidad física; b) apoyando su juicio de identidad en la documentación aportada por el colindante (cartografía histórica catastral, la certificación catastral de la parcela con la que linda el opositor y un informe topográfico sobre la invasión de su finca).
Por tanto, de la fundamentación de la oposición resulta que no es pacífica la delimitación gráfica de la finca que pretende inscribirse, lo que justifica una calificación negativa y la desestimación del recurso, pues el recurso contra la calificación registral negativa no es el cauce apropiado para resolver un conflicto entre titulares registrales colindantes, cuestión que, a falta de acuerdo entre los interesados, habrá de ser resuelta en los tribunales de Justicia. (VEJ)
173.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES CATASTRALES. DESPLAZAMIENTO CATASTRAL
Resolución de 22 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Órgiva-Ugíjar, por la que tras la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, constando oposición de varios titulares de fincas registrales, suspende la inscripción de la georreferenciación pretendida por el promotor.
Resumen: Las alegaciones de los titulares registrales merecen mayor consideración que la de los meramente catastrales, aunque se pretenda inscribir una georreferenciación alternativa a la catastral.
Hechos: Se solicita la rectificación de descripción de una finca, cuya superficie pasa de 188 a 271 m2, mediante la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral. En la tramitación del procedimiento del art. 199 LH, se formula oposición por parte de varios titulares catastrales, quienes alegan invasión de sus parcelas.
Calificación: La registradora de la propiedad suspende la inscripción por albergar dudas sobre la posible invasión de una parcela catastral, ya que la medición aportada incluye gran parte de la misma.
Recurso: El recurrente alega que la registradora no ha tenido en cuenta que nos encontramos ante un caso de inconsistencia de las representaciones catastrales debidas a los desplazamientos y giros que se observan incluso en el Geoportal de Registradores; y que el hecho de no los tenga en cuenta les crea indefensión.
Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Doctrina: Constatado, por las circunstancias de hecho, que los colindantes catastrales son también registrales, se aprecia una controversia, no solo entre un titular registral y un titular catastral afectado, sino entre titulares registrales de sendas fincas registrales colindantes acerca de su respectiva georreferenciación, por lo que procede confirmar la nota de calificación registral negativa.
El supuesto desplazamiento de la cartografía catastral «no crea indefensión alguna al promotor y ahora recurrente, pues nadie le ha puesto obstáculo a que pueda utilizar, como así ha hecho, una representación gráfica alternativa».
Comentario: Se trata, en mi opinión, de una resolución decepcionante, por los motivos que expongo a continuación.
La DG sigue con su doctrina de otorgar distinto valor a las alegaciones de los colindantes en función de si son catastrales o registrales, en el sentido de dar menor consideración a las que formulen los meros titulares catastrales, aunque se pretenda modificar la configuración catastral, lo cual, en mi opinión, contraviene claramente lo dispuesto en el art. 199.2 LH. Parece desprenderse de la doctrina de esta resolución que si los colindantes catastrales no hubieran sido también registrales, sus alegaciones no hubieran impedido la inscripción. Es una muestra más de que, en realidad, a la DG ya le importa bien poco la coordinación del Registro con el Catastro.
Por otra parte, es lógico que en la georreferenciación alternativa se invadan parcelas colindantes, puesto que, de otro modo, no se podría inscribir ninguna ya que, por definición, no respetan la delimitación catastral. Es evidente que este no puede ser el único argumento para denegar la inscripción.
Por lo que respecta al punto central del recurso, la posible existencia de un desplazamiento de la cartografía catastral, la DG lo despacha con la frase que he transcrito literalmente, sin tener en cuenta que, según el apartado 7º.1 de la R. conjunta de 2020, la existencia de un giro o desplazamiento «no supone, por sí misma, la invasión real de fincas colindantes». (VEJ)
174. INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO. OPOSICIÓN DEL AYUNTAMIENTO
Resolución de 22 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Murcia n.º 6, por la que se suspende la inscripción de la georreferenciación catastral y aumento de superficie de una finca, por invasión del dominio público (VEJ)
Resolución de 25 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Paterna n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un acta de final de obra nueva declarada (VEJ)
177. PARTICIÓN DE HERENCIA INTERVINIENDO TUTOR SIN APROBACIÓN JUDICIAL
Resolución de 25 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Dos Hermanas n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia (JAR)
178**. PROPIEDAD HORIZONTAL. DIVISIÓN DE LOCAL EN FINCAS DESTINADAS A VIVIENDA
Resolución de 25 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Getafe n.º 2 a inscribir una escritura de división material y transformación de local comercial en viviendas.
Resumen: La resolución estudia los requisitos (títulos habilitantes) para la división de pisos o locales en régimen de propiedad horizontal y para el cambio de uso a vivienda en Madrid y más en concreto en Getafe.
– Hechos: Se presenta escritura por la que el local de un edificio en régimen de propiedad horizontal se divide en siete entidades y se cambia el uso de las siete entidades transformándola en viviendas.
En la escritura se incorporan:
Declaración responsable de obras y demoliciones.
Certificado final de obra en el que el arquitecto afirma que para el cambio de uso no se requiere proyecto.
Justificante de la declaración catastral de división y cambio de uso.
Declaración responsable de primera ocupación y de transformación de local en viviendas con el justificante de su presentación telemática al ayuntamiento de Getafe.
Planos de situación de las fincas resultantes.
Posteriormente se acompaña a la escritura la autoliquidación de la tasa por la prestación de servicios urbanísticos por licencia de primera ocupación y el justificante de su pago al Ayuntamiento
– El Registrador califica negativamente, señalando que deberá acompañarse la licencia urbanística correspondiente a la transformación realizada, al tratarse de una modificación de la obra nueva inscrita, o en su caso el acto de conformidad de la declaración responsable, expedido por el Ayuntamiento de Getafe.
– El presentante recurre exponiendo en resumen que ni la normativa autonómica ni la municipal exigen la licencia para los actos contenidos en la escritura calificada.
– Resolución: La DGSJFPdesestima el recurso y confirma la calificación.
-Doctrina: Es una resolución larga y algo farragosa en la que:
La DG recuerda que conforme al art. 10.3.b LPH la división, segregación o agregación de pisos, locales o anejos de un edificio dividido horizontalmente requieren la previa autorización administrativa, si bien son aplicables las excepciones del art. 26.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo.
También recuerda la DG su doctrina de que la determinación de la concreta “autorización” administrativa exigida por el art. 10.3.b LPH corresponde a la respectiva legislación urbanística autonómica. Y si la legislación urbanística autonómica no concreta cual es el título administrativo habilitante, será suficiente que se acredite la resolución administrativa de la que resulte autorizado el acto concreto (la división o segregación o agregación) de conformidad con la legislación urbanística autonómica y a las respectivas ordenanzas locales.
Centrándose en la normativa madrileña, el centro Directivo distingue entre los actos de división, segregación y agregación de pisos o locales en régimen de propiedad horizontal y los actos de cambio de uso, y concluye, por el juego de los apartados a y b del artículo 155 Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid que el régimen de intervención administrativa y de requisitos para la inscripción de las actuaciones urbanísticas de divisiones y segregaciones de pisos y locales es el mismo que el de los cambios de uso de local para su destino a vivienda y que los fundamentos jurídicos son los mismos.
Así, señalando que los fundamentos de derecho que expone para el cambio de uso deben darse por reproducidos para los casos de divisiones y segregaciones de pisos y locales, se centra en el cambio de uso.
CAMBIO DE USO
Recuerda la DG que el cambio de uso es equiparable a la modificación de la declaración de obra y su régimen será el del art. 28 TRLS con independencia del uso urbanístico previsto en planeamiento y el uso efectivo que se dé a la edificación, pudiendo optarse:
Por la vía del apartado 1, aportando la documentación urbanística correspondiente
O por la vía del apartado 4, acreditando la “prescripción” que, en la Comunidad de Madrid -art.236.1 Ley de Suelo de la Comunidad de Madrid- son 4 años.
En la escritura calificada, habiéndose aportado declaraciones responsables para obras y demoliciones y para primera ocupación y transformación de local en viviendas, se ha optado por la vía del 28.1 TRLS. Y debe determinarse si estas declaraciones responsables son suficientes o si debe, además, aportarse el acta de conformidad del ayuntamiento respecto de una o respecto de ambas por razón del título legalmente habilitante para la división de local comercial y para el cambio de destino a vivienda de los elementos independientes resultantes.
A) Como ya tiene señalado la DG, en RR26/02/2018 y 18/09/2018, en el artículo 28.1 TRLS se parte de la diferencia entre:
1- El acto de edificación (28.1. a), que requiere acto administrativo expreso de autorización o aprobación, y no admite declaración responsable. (es lo que la DG llama en la resolución: requisito primero) pero esta afirmación hoy debe interpretarse en el sentido que se apunta en el punto 3 de este apartado
2- Y las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la edificación ya finalizada reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable, que sí permite su sustitución por la declaración responsable(es lo que la DG llama en la resolución: requisito segundo)
3- Pero añade la DG que esto debe interpretarse a luz de las recientes reformas legislativas tendentes a incentivar la utilización de las declaraciones responsables en el ámbito urbanístico, especialmente respecto de la ejecución de obras destinadas a la implantación de actividades económicas y asimilados.
B) Así, el marco normativo estatal posibilita que, en cuanto al requisito primero (acto de edificación), la legislación autonómica madrileña (Ley 9/2001 del Suelo, de la Comunidad de Madrid, arts 151.1, 152, 155 y 159) prevea como título habilitante de la actuación la declaración responsable urbanística complementada con un acto o certificación expreso de conformidad No sería válida para la inscripción la conformidad de entidades urbanísticas colaboradoras por su falta de carácter administrativo.
C) Y en cuanto al segundo requisito, la normativa autonómica de Madrid no impone la presentación de la declaración responsable de primera ocupación y funcionamiento respecto de los mismos, ya que no figura mencionado en la relación de actos sujetos del citado artículo 155.b), por lo que cada ayuntamiento puede optar por exigir la autorización administrativa o por el régimen de comunicación previa o declaración responsable previstos, alternativamente, en el artículo 28.1.b) del TRLS.
C.1) En el ámbito de la normativa municipal, partiendo de la Ordenanza reguladora de la intervención administrativa del Ayuntamiento de Getafe en materia de edificación y uso del suelo, aprobada el 26 de marzo de 2014 se infiere que:
-.- Que el régimen de intervención administrativa previa (PRIMER REQUISITO) será el que determine la legislación estatal y autonómica aplicable (artículos 4 y 66). Con lo que la regla general para las actuaciones que son objeto de este expediente es que el título habilitante es la declaración responsable urbanística (PRIMER REQUISITO), junto con el acto de conformidad expreso del ayuntamiento que corresponda (artículo 47.7 de la Ordenanza en relación con el artículo 159.5 de la Ley del Suelo, de la Comunidad de Madrid).
-.- Y que quedan sujetos a licencia de primera ocupación (SEGUNDO REQUISITO) los cambios de uso de local a vivienda y la modificación de la distribución de los espacios interiores de los locales (artículo 95 y anexo 1.C). PERO señala la DG que la normativa municipal del ayuntamiento de Getafe no puede contravenir la normativa autonómica, y para la acreditación de la terminación de la actuación de cambio de uso del local comercial a vivienda no es aplicable en el Ayuntamiento de Getafe el procedimiento de licencia de primera ocupación prevista en dicha Ordenanza, salvo supuestos especiales, ya que la Comunidad de Madrid solo impone esta para determinadas actuaciones sectoriales especiales.
En cuanto a si el título habilitante puede ser la declaración responsable de ocupación, a pesar de que el art 155.c) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid- solo la exige para la terminación de «las edificaciones de nueva planta y de las casas prefabricadas, así como de los edificios e instalaciones en general», el ámbito de la autonomía municipal y la falta de regulación en la Ordenanza de un régimen de comunicación avalan su exigencia por la remisión supletoria a la misma en el art 95 y anexo I.C. de la Ordenanza de Getafe.
Además, en los casos en que la declaración responsable urbanística no estuviera acompañada con un acto expreso de conformidad municipal, esta falta de conformidad o control administrativo previo podrá ser suplida a posteriori, con la resolución de eficacia municipal de la declaración responsable o certificado de la toma de razón del informe favorable municipal de la comprobación material de la actuación, circunstancia prevista expresamente en el art 159.5 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid que permite, a efectos registrales, la emisión por el Ayuntamiento del correspondiente acto de conformidad una vez verificada la comprobación.
D) En definitiva, aunque en el supuesto objeto de este recurso no son exigibles licencia de obras ni licencia de primera ocupación, solo se aportan sendas declaraciones responsables «para obras y demoliciones» y «de primera ocupación y de transformación de local en viviendas», sin que ninguna de ellas vaya acompañada de un acto o certificación de conformidad municipal. Y, a la vista de ello, debe concluirse que la exigencia impuesta por la registradora en su calificación debe ser confirmada. (SNG)
Resolución de 25 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad accidental de Sepúlveda-Riaza a inscribir una sentencia dictada en procedimiento ordinario (MN)
180. PROPIEDAD HORIZONTAL. CAMBIO DE USO DE LOCAL A VIVIENDA
Resolución de 25 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 16 a inscribir una escritura de cambio de uso de local comercial a vivienda y constitución de régimen de propiedad horizontal (ACM)
181. RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN POR INSTANCIA PRIVADA
Resolución de 25 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Baza, por la que se deniega la rectificación de la descripción de una finca mediante instancia (MN)
182. INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. OPOSICIÓN DE COLINDANTE
Resolución de 26 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Algeciras n.º 1, por la que se rechaza inscribir georreferenciación catastral de finca. (VEJ)
183. INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. OPOSICIÓN DE COLINDANTE
Resolución de 26 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 1 a rectificar la cabida de una finca registral y simultánea inscripción de su representación gráfica (VEJ)
184. HERENCIA. PARTICIPACIÓN OBJETO DE TRANSMISIÓN
Resolución de 26 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Vera, por la que se suspende parcialmente la inscripción de una escritura de renuncia pura y simple, aceptación y partición de herencia (JAR)
185. COMPRAVENTA. REPRESENTACIÓN MEDIANTE PODER NO INSCRITO
Resolución de 26 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Santiago de Compostela n.º 1 a inscribir una escritura de compraventa (IES)
186. RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN POR ERROR DE CONCEPTO
Resolución de 26 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Huete, por la que se suspende la cancelación y rectificación de determinadas inscripciones por error de concepto (MGV)
187. CAMBIO DE TITULARIDAD DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS SUBTERRÁNEAS
Resolución de 26 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Mahón, por la que se deniega la inscripción de un cambio de titularidad de aprovechamiento de aguas subterráneas (MN)
149.*** AMPLIACIÓN DEL OBJETO SOCIAL. DERECHO DE SEPARACIÓN.
Resolución de 11 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil II de Madrid a inscribir la escritura de ampliación del objeto social y modificación de los estatutos de una sociedad.
Resumen: La adición de una actividad al objeto social es una modificación sustancial del mismo que origina el derecho de separación.
Hechos: Se trata de una escritura de ampliación del objeto de una sociedad limitada laboral adoptado por mayoría (94,47%) en Junta General.
El objeto primitivo, ente otras muchas actividades, se refería a la limpieza en general de edificios y su mantenimiento y ahora se incluyen los servicios de desinfección, desratización y desinsectación. También lo constituía el cuidado e inserción en el mundo laboral de personas con discapacidades y ahora se especifica que –con esa misma finalidad– se incluye la subcontratación de procesos de selección de personal, asistencia y asesoramiento en la contratación de personas con “capacidades diferentes”.
Pero también se introduce, como acertadamente aprecia el CD, el “transporte de mercancías por carretera, agencia de transportes”.
El registrador suspende la inscripción por no resultar de la escritura la publicación o manifestación de que se ha comunicado el acuerdo a los socios que no han votado en su favor, (artículo 348 LSC), y la declaración de los administradores de que ningún socio ha ejercitado el derecho de separación dentro del plazo establecido o de que la sociedad, previa autorización de la junta general, ha adquirido las participaciones sociales o acciones de los socios separados, o la reducción del capital (artículos 346 y ss. RGDSJFP 29-6-2022).
El interesado recurre: dice que no hay sustitución o modificación sustancial del objeto social sino una mera ampliación o concreción he dicho objeto y que para estos casos el TS en su sentencia 102/2011 de 10 de marzo dice que no hay sustitución del objeto “cuando la modificación, por adición o supresión, resulte intrascendente (…) y, menos, en los casos de mera concreción o especificación de las actividades descritas en los estatutos”.
Resolución: La DG confirma la nota de calificación.
Doctrina: Tras hacer una breve historia del derecho de separación por cambio o sustitución del objeto social, llega al vigente artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital (reformado en este punto por la Ley 25/2011, de 1 de agosto), “que ya no se refiere al «cambio de objeto» ni tampoco a la «sustitución de objeto», sino a la «sustitución o modificación sustancial del objeto social»”.
Prescindiendo de posturas doctrinales sobre la interpretación de dicho artículo lo cierto es que para el TS el cambio sustancial del objeto social “se produciría en casos en que, sin sustituirlo, se yuxtapusieran, ampliaran o restringieran determinadas actividades integrantes de tal objeto”(Tribunal Supremo sentencias número 438/2010, de 30 de junio, y 102/2011, de 10 de marzo, y las Resoluciones de este Centro Directivo de 26 de febrero de 1993, 28 de febrero de 2019, 16 de junio de 2020 y 29 de junio de 2022”).
Por ello la DG en resolución de 28 de febrero de 2019, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo dice que es “el criterio de actividad el que deba servir de referencia para determinar si la modificación del objeto social tiene o no el carácter de esencial”. Así “tanto la supresión como la adición de actividades distintas a las que constituían el objeto antes de la modificación merecen tal categorización”. Como ejemplo añade que “no será trascendente la mera adición de términos sinónimos (Resoluciones de 17 de febrero y 8 de junio de 1992), o la mayor concreción y sumariedad de las actividades integrantes del objeto (Resoluciones de 18 de agosto y 11 de noviembre de 1993).
Teniendo en cuenta esta doctrina el hecho de que se añadan al objeto las actividades relativas al transporte, como hemos visto en los hechos, hacen que el CD, confirme la nota de calificación pues ello “implica(n) una modificación sustancial del conjunto de actividades que conforman el objeto social por referirse a realidades económicas y jurídicas distintas de aquellas que hasta entonces constituían dicho objeto”.
Comentario: Clara decisión de nuestra DG de la que resulta que la ampliación del objeto social a una actividad distinta de las que realizaba la sociedad, entra dentro del concepto de modificación sustancial del objeto y por tanto da lugar al derecho de separación.
La DG tiene muy en cuenta la finalidad de la norma, pues esa finalidad no es otra que la de respetar la voluntad del socio que ingresó en una sociedad con un determinado objeto y que por tanto es de suponer que condiciona su permanencia en la sociedad a que dicho objeto no cambie, sea por sustitución por mera ampliación.
Por vía de ejemplo, que debemos tener en cuenta, señala la DG que habrá derecho de separación en los casos de “eliminación de actividades esenciales, con mantenimiento de las secundarias; o de la adición de otras que, por su importancia económica, vayan a dar lugar a que una parte importante del patrimonio social tenga un destino distinto del previsto en los estatutos”.
Por último, señalemos que, como hemos visto, la decisión de la DG se toma por el hecho de haber adicionado la actividad de transporte y por tanto debemos considerar que los otros cambios que se producían en el objeto de la sociedad en ningún caso darían origen al derecho de separación por sr una mera concreción o mayor especificación del objeto social. Quizás si el registrador hubiera concretado más su calificación el recurso no se habría producido. JAGV.
160.*** CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR ÚNICO: NOTIFICACIÓN DEL CESE EN EL EXTRANJERO.
Resolución de 19 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca a inscribir la escritura de cese y nombramiento de administrador único de una sociedad.
Hechos: Se presenta en el Registro una escritura de cese y nombramiento de administrador único de una sociedad unipersonal. A los efectos del artículo 111 del RRM se requiere al notario para que notifique su cese al anterior administrador en su domicilio, que se especifica, sito en Versalles (Francia). El notario da cumplimiento al requerimiento por medio de carta certificada con acuse de recibo que les es devuelta por el servicio de correos francés con la indicación de no haber sido entregada por “dirección desconocida”.
El registrador suspende la inscripción por no haberse dado cumplimiento a la notificación en la forma prevista en el artículo 202 del RN, según interpretación de la resolución de 15 de enero de 2021. El registrador añade que dado el domicilio en el extranjero del destinatario de la notificación se podría haber utilizado “el Reglamento Europeo 2020/1789 de notificación de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil y, en su caso, Convenio de la Haya de 1965 sobre notificación de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil sin perjuicio de poder acudir a otros instrumentos internacionales multilaterales o bilaterales con Francia, lo cual se manifiesta a título de ejemplo”.
El interesado recurre: dice que no cabe la doble notificación del artículo 202 del RN pues el notario español no tiene competencia para actuar en territorio francés y que la utilización del Reglamento de la UE que cita el registrador en su calificación es meramente potestativa.
Resolución: Se confirma la calificación del registrador.
Doctrina: El artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil exige que, en caso de cese del anterior cargo con facultad certificante, al cesado se le debe notificar fehacientemente y a tal efecto cita el artículo 202 del RN como posible forma de esa notificación.
Pues bien del citado artículo 202 del RN y del art. 203 del mismo va a resultar que para darse por cumplimentada la notificación fehaciente “sería necesaria una doble actuación notarial que diera cobertura al menos a dos intentos de notificación con entrega de la correspondiente cédula, uno efectuado mediante la personación del notario en el domicilio en que la notificación había de practicarse, y otro mediante su envío por correo certificado con acuse de recibo (o por cualquier otro procedimiento que permitiera dejar constancia fehaciente de la entrega)”, o viceversa, primero el correo y después la notificación personal.
Ahora bien, añade la DG, debe tenerse en cuenta que los artículos 202 y 203 del RN no son la única vía para cumplimentar la exigencia de notificación fehaciente del artículo 111 el RRM, pues pueden utilizarse otras vías que conduzcan a la exigida fehaciencia.
Así tratándose como se trata de notificación en un país miembro de la UE puede utilizarse Reglamento (UE) 2020/1784 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2020, relativo a la notificación y traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil o con carácter más general el Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965, sobre la notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o comercial y Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil”, y sin perjuicio de otros convenios multilaterales, como la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, hecha en Panamá el 30 de enero de 1975.
En el presente caso sería aplicable el Reglamento citado en virtud del cual la notificación de que se trata debe realizarse por medio de los emisores y receptores que constan en eJustice. europa.eu. (La información puede verse en: https://ejustice.europa.eu/39433/ES/ service_of_documents_official_transmission_of_legal_documents?SPAIN&member=1), según la cual sólo los letrados de la Administración de Justicia de cada tribunal, podrán trasladar documentos extrajudiciales, aun sin litigio, y por vía judicial, (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de junio de 2009, Roda Golf & Beach Resort, SL Asunto C/14-18, dictada con base en el Reglamento (CE) n.º 1348/2000).
Como consecuencia de todo ello concluye la DG, “la notificación notarial deberá ser trasladada a través del organismo transmisor designado por el Reino de España, es decir a través del letrado de la Administración de Justicia que corresponda al tribunal del domicilio del notario autorizante”, debiendo cumplir la notificación los requisitos exigidos y entre ellos el de la debida traducción.
Comentario: Interesante resolución pues da solución a un caso que cada vez se dará con mayor frecuencia en los RRMM españoles.
Es decir, cómo deben hacerse las notificaciones cuando los administradores de la sociedad a los que se les debe notificar su cese, a los efectos del artículo 111 del RRM, tienen su domicilio en el extranjero. La resolución nos da la solución, pero entendemos que esa solución si bien se puede utilizar “ad initio”, es decir como forma normal de notificar, no es obligatoria y que, si la carta certificada, debidamente traducida, lo que no consta, hubiera llegado a su destinatario y así hubiera sido certificado por el funcionario francés competente, la misma podría haber surtido los efectos exigidos por la norma española.
También entendemos que hubiera siso válida la notificación hecha por un notario francés conforme a su legislación siempre que de la misma resulte claramente que el interesado ha tenido o podido tener conocimiento del contenido de la notificación. En definitiva, que evitando rigorismos exagerados en un mundo cada vez más globalizado, entendemos que lo importante es que al registrador español no le quede duda alguna, sea cual sea el medio utilizado, de que el destinatario de la notificación ha quedado enterado, o, en su caso, ha podido quedar enterado de lo que se le notifica. A estos efectos entendemos muy importante el que señala la DG en su último FD, es decir que si la notificación procede de notario español la misma haya sido debidamente traducida. (JAGV)
170. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD: PAGO DEL IMPUESTO DE SOCIEDADES.
Resolución de 21 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles III de Palma de Mallorca, por la que se suspende la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de liquidación y extinción de una sociedad de responsabilidad limitada.
Resumen: En una extinción de sociedad, si en el momento del reparto del haber social, no puede pagarse el impuesto de Sociedades por no estar abierto el plazo para su pago, lo que procede es la consignación de la cantidad correspondiente y no la creación de una provisión para su pago en el balance
Hechos: Se trata de una escritura de disolución, liquidación y extinción de la sociedad, de la que resulta lo siguiente:
— La sociedad se disuelve por acuerdo de la junta general;
— el liquidador manifiesta que no existen operaciones comerciales pendientes;
— se dota una provisión para pago del impuesto de sociedades cuyo pago todavía no se ha abierto;
— otra junta aprueba el balance final, el informe y el proyecto de división del activo resultante, adjudicando a los socios el haber social;
— se adjudica el haber social entre los socios minorando su cuota en la cantidad provisionada para el pago del impuesto.
La registradora suspende la inscripción por los dos motivos siguientes que extractamos de su extensa y explicativa nota:
— Del balance resulta una partida deudora que se corresponde con el impuesto de sociedades por lo que debe procederse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 391.1 de la Ley de Sociedades de Capital y 247.2.3.ª del Reglamento del Registro Mercantil, a consignar la cantidad correspondiente para hacer frente a dicho pago tan pronto se abra el plazo reglamentario para ello.
— Existe una discordancia en la cuota de liquidación pues en la junta general se acuerda repartir todo el haber social entre los socios y en la escritura lo que se adjudica a los socios es su haber social minorado en el pasivo pendiente del Impuesto de Sociedades.
El notario recurre: dice que procede la cancelación registral de la sociedad pues las deudas pendientes son de momento de imposible pago, sin que sea posible la consignación pues no existía rechazo de pago alguno como exige el artículo 1176 del Código Civil. Y que lo que se reparte es el haber social existente.
Resolución: Se confirma con rotundidad la nota de calificación.
Doctrina: La DG parte del principio incontrovertible de que no es posible repartir el activo sin antes haber satisfecho el pasivo: si se da esta situación lo que la LSC exige es que se proceda a su consignación o aseguramiento. Para utilizar cualquier otra alternativa sería necesario el consentimiento del acreedor.
Aquí no se trata de una imposibilidad de pago por insuficiencia del activo sino de una imposibilidad derivada del hecho de que ese pago todavía no es exigible y por ello no se comparte la alegación el recurrente relativa a la no aplicabilidad del art. 1176 del CC pues este precepto contempla una situación no asimilable a la que se produce en la escritura.
Concluye la DG de forma rotunda diciendo que “ante una situación como la que resulta del supuesto de hecho (activo suficiente y deuda no exigible en balance), la previsión legal es que el activo sea objeto de reparto de acuerdo a lo aprobado por los socios (artículo 390 de la Ley de Sociedades de Capital), sin perjuicio de que el pasivo no exigible sea debidamente consignado en entidad de crédito para que, llegado el tiempo, se proceda a su pago (artículos 391.1 y 395.1.b) de la propia ley)”.
Comentario: Recurso que por la claridad de lo planteado realmente era innecesario. Si una vez aprobado el balance final de liquidación quedan deudas pendientes de pago, sea por la causa que sea y las causas pueden ser muy variadas, lo que procede es la consignación o aseguramiento pues no puede dejarse esa deuda al albur de lo que una vez extinguida la sociedad decida el liquidador que sería el competente para su pago. (JAGV)
175.*** CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. ORDEN DEL DÍA.
Resolución de 22 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles III de Palma de Mallorca, por la que deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.
Resumen: El envío de una convocatoria de junta puede ser hecho por un tercero, siempre que esa convocatoria proceda del administrador y esté firmada por él. Es válido el orden del día sobre disolución por causa legal sin necesidad de expresar la causa concreta de esa disolución. En cambio, un orden del día relativo a la apertura de las operaciones de liquidación, no autoriza a liquidar la sociedad ni por supuesto a aprobar el balance final y la extinción de la sociedad.
Hechos: El problema se plantea con ocasión de la celebración de una junta general en la que concurren estas circunstancias:
De la escritura resulta lo siguiente:
— la junta fue convocada por medio de escrito individual de convocatoria remitido a un socio, siendo el otro socio el que actúa como liquidador elevando a público los acuerdos;
— en la convocatoria se hicieron constar los puntos del orden del día: disolución de la entidad al concurrir la causa prevista en el artículo 363.1.d) del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, de la Ley de Sociedades de Capital;
— se cesa al administrador y se nombra liquidador a quien venía actuando como administrador;
— a continuación, se hacía constar la liquidación y extinción de la sociedad; que el balance final de liquidación, el informe completo y el proyecto de división fue aprobado por la junta general y que, habiéndose adoptado el acuerdo por unanimidad, no había tenido lugar el derecho de impugnación previsto legalmente.
Del certificado de la junta resulta lo siguiente:
— la junta se celebra en la fecha prevista con asistencia de un único socio, el liquidador que ostenta el 50% del capital, aprobando dicho socio todos los puntos del orden del día.
— consta unida a la escritura una carta firmada por el administrador convocando a junta y con el orden del día siguiente: “1. Examen del estado de cuentas y aprobación de las mismas. 2.Disolución de la sociedad al concurrir causa legal de disolución y apertura de la fase de liquidación de la misma”. A continuación, figura un certificado de imposibilidad de entrega emitido por el Servicio de Correos.
La registradora deniega por un defecto principal y dos subordinados:
1º. Sobre la convocatoria de la junta señala como defecto que la carta no fue enviada por el administrador sino por el “Colegio de Abogados de Palma”. Art. 166 LSC.
2º. Del orden del día no resulta la concreta causa de disolución legal. Art. 174 LSC.
3º. En el orden del día no consta el acuerdo para liquidar, que es el que se adopta, solo para abrir la fase de liquidación.
Para el caso de que dicho defecto sea revocado señala los siguientes:
— Según el Registro el capital social es de 3.000 euros, lo que no coincide con el capital social que consta en el balance final de liquidación aprobado: 530’60 euros.
— La manifestación de la escritura de que el acuerdo se ha adoptado por unanimidad es desmentido en la certificación, por lo que el socio no asistente según el artículo 390 de la Ley de Sociedades de Capital tiene un plazo de dos meses desde la fecha de aprobación del balance para impugnarlo y dado que ha transcurrido dicho plazo debe manifestarse que dicho balance no ha sido impugnado. Art. 395.1.a. de la LSC.
Estos defectos subordinados no son recurridos.
El interesado recurre: dice que solo acudió al servicio de mensajería que presta el Colegio de Abogados, que a su vez se sirvió de la «Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, SA», pero que el documento de convocatoria estaba suscrito por él mismo; que ninguna norma exige que la concreta causa de disolución conste en el orden del día, y que la apertura de la fase de liquidación es una etapa transitoria que implica todos los trámites para extinguir la sociedad.
Resolución: La DG revoca los dos primeros defectos y confirma el tercero.
Doctrina: Sobre el primer defecto relativo al envío material de la carta de convocatoria, dice que no es tal, pues el Colegio de Abogados se limita a enviar la carta y “el hecho de que el envío haya sido gestionado por un tercero, no altera el hecho de que ha sido el administrador solidario de la sociedad el que ha llevado a cabo la convocatoria”.
Sobre los defectos segundo y tercero, íntimamente relacionados y de estudio conjunto, la DG recuerda su doctrina sobre la necesidad de claridad en el orden del día en la convocatoria de la junta, señalando una serie de principios que deben respetarse para que los acuerdos sean inscribibles. Estos principios extractados serían los siguientes:
— la finalidad del orden del día es brindar a los socios un cabal conocimiento de los asuntos sobre los que son llamados a pronunciarse…”;
— el orden del día garantiza “que no podrá tomarse ninguna decisión sobre asuntos acerca de los cuales no se preveía deliberar ni adoptar acuerdo alguno”;
— sirve para que los ausentes puedan controlar la legalidad de los acuerdos y, en su caso, impugnarlos;
— el orden del día no debe ser ambiguo ni indeterminado;
— en materia de modificación de estatutos es suficiente que el orden del día contenga “una referencia precisa a la modificación que se propone, sea a través de la indicación de los artículos estatutarios correspondientes, sea por referencia a la materia concreta sujeta a modificación, sin necesidad de extenderse sobre el concreto alcance de dicha modificación…”;
— es exigible una mayor precisión si la posición jurídica del socio puede verse comprometida;
— si los defectos o deficiencias en el orden el día son puramente formales, pueden ser obviados, si no comprometen los derechos individuales del socio;
Pues bien, aplicando estos principios al supuesto de hecho, el no especificar la causa concreta de disolución de la sociedad, no puede considerarse defecto que impida la inscripción, pues concurriendo causa legal, sea la que sea, “corresponde al órgano de administración la obligación de convocar a la junta general para que los socios así lo acuerden (artículo 365.1)”.
Ahora bien, limitado el orden del día al acuerdo de disolución de la sociedad, la mera apertura del período de liquidación, implica una serie de operaciones que incumben al órgano de administración, por lo que el acuerdo relativo a la liquidación, con la aprobación del balance final y reparto del haber social entre los socios, es algo que deberá especificarse claramente en el orden del día para que la junta pueda pronunciarse sobre ello. En definitiva que para que la junta pueda aprobar un balance final, un informe completo sobre las operaciones liquidatorias, un proyecto de división entre los socios del activo resultante y la extinción de la sociedad, todo ello debería haber sido objeto de un punto del orden del día(art. 390.1 de la LSC).
Comentario: Clara resolución sobre dos aspectos importantes a la hora de calificar la inscribibilidad o no de los acuerdos de una junta general convocada: uno que la convocatoria la deben hacer los administradores, pero el envío de esa convocatoria puede ser hecho por un tercero, aunque reconocemos que la falta de claridad con que se expresaba la escritura pudo dar lugar al defecto señalado en la nota; y dos que el orden del día debe ser claro, preciso y diáfano, aunque el mismo debe interpretarse de una forma flexible, pero por mucha flexibilidad con que examinemos el orden del día de la junta, es claro que no puede comprender acuerdos que aunque relacionados con ese orden del día son muy distintos a los señalados en la convocatoria. (JAGV)
Venta de participaciones o acciones en documento privado: su eficacia a efectos de un expediente de convocatoria de junta. (1)
Planteamiento.
Para ponernos en situación conviene recordar lo que nos dice el art. 106 de la LSC sobre la documentación en la transmisión o gravamen de participaciones sociales.
Este artículo nos da tres reglas aparentemente claras:
1ª regla: la transmisión de participaciones y la constitución de prenda sobre las mismas “deberán constar en documento público”.
2ª regla: la constitución de otros derechos reales distintos a la prenda “deberá constar en escritura pública”.
3ª regla: el adquirente de participaciones “podrá ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión o constitución del gravamen”.
Estas reglas parecían incontrovertibles, y no originaban problema alguno hasta que de forma sorpresiva el TS en sentencia de 5 de enero de 2012, siguiendo el criterio ya establecido en la sentencia del mismo Tribunal de 14 de abril de 2011, nos vino a decir que esas exigencias formales debían ser entendidas en el sentido de que no tenían “carácter esencial -ad substantiam o solemnitatem- para la perfección de la transmisión, sólo cumple la función de medio de prueba -ad probationem- y de oponibilidad de la transmisión a los terceros -ad exercitium o utilitatem-, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil”.
Se basaba para ello el alto Tribunal en el principio espiritualista o de libertad de forma que rige nuestro ordenamiento jurídico y que consagra el artículo 1278 del Código Civil. De esta forma el valor de la escritura pública en esta materia quedaba reducido a su valor probatorio, positivo o negativo, a su valor de publicidad limitada del que deriva su oponibilidad como medio de prueba para terceros y a que las partes puedan exigirse recíprocamente el otorgamiento de documento público ex art. 1279 CC.
Partiendo de esta base vamos a resumir primero y comentar después una resolución de la DGSJFP sobre convocatoria de junta en la cual tiene o pretende tener un papel destacado un documento privado de transmisión de participaciones.
Resolución DGSJFP sobre convocatoria de junta.
Se trata del expediente 8/2023 sobre convocatoria de Junta General, resuelto por resolución de 10 de septiembre de 2023.
Los hechos de esta resolución fueron los siguientes: Por un socio se solicita al amparo del artículo 169 de la Ley de Sociedades de Capital la convocatoria de Junta General de la sociedad por darse los presupuestos establecidos en dicho precepto.
Del escrito de solicitud, resulta lo siguiente:
— que el solicitante vendió en el año 2021 sus acciones con precio aplazado totalmente con el pacto de que la falta de pago de tres cuotas del precio aplazado dará lugar de pleno derecho a la resolución de la venta, previo requerimiento notarial de la vendedora al comprador. Se acompaña el requerimiento;
— que por documento privado entregado al notario para su protocolización resulta que el comprador de las acciones reconoció la resolución y vendió las mismas acciones al solicitante, también por precio aplazado sujeto a condición resolutoria;
— que se requirió notarialmente a la sociedad para que convocara junta con un orden del día determinado;
— que la junta solicitada no ha sido convocada.
La sociedad se opone alegando:
— que el solicitante carece de la condición de socio lo que acreditan acompañando la escritura de venta del año 2021.
El registrador estima la oposición y desestima la solicitud del socio.
Lo fundamenta en lo siguiente:
— que, si bien consta la escritura de venta y el requerimiento posterior, no consta el consentimiento del comprador a la resolución contractual ni tampoco la existencia de resolución judicial firme que así lo declare;
— que no puede tenerse en cuenta el documento privado protocolizado pues no tiene identificación de las partes ni legitimación de sus firmas.
El solicitante recurre en alzada en base en esencia a los siguientes argumentos:
— que del documento privado resulta el consentimiento del comprador; y,
— que la notaria que realizó el requerimiento de convocatoria de junta general no cuestionó la condición de socio del requirente manejando la misma documentación que el registrador.
La DG desestima el recurso, es decir niega la legitimación al solicitante por la venta en escritura pública de sus acciones, sin tener en cuenta la posterior recompra en documento privado.
Dice la DG que el problema que plantea esta resolución se centra en la legitimación del solicitante: si con la documentación aportada se le puede considerar socio o no.
Pues bien, como lo que se debate es sobre la legitimación del solicitante la DG recuerda su reiterada doctrina sobre este tema en materia de solicitud de auditoría, en la cual ha dejado claro que la ausencia de rigor formal del procedimiento ante el registrador permite al solicitante poner de manifiesto su condición de socio por cualquier medio de prueba y a la sociedad, en su caso, refutarla, es decir que carece de la condición de socio o, al menos, los motivos por los que considera que aquella condición no ha sido debidamente acreditada.
A continuación examina el sistema de transmisión de participaciones “para las cuales el artículo 106 de la LSC exige escritura pública, pero ello, como ha puesto de relieve la jurisprudencia del TS (sentencia de 5 de enero de 2012), no con carácter esencial -ad substantiam o solemnitatem- sino solo como “medio de prueba – ad probationem – y de oponibilidad de la transmisión a los terceros – ad exercitium o utilitatem -, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil”.
Sobre ello también los tribunales han declarado que “pese a que el contrato privado de compraventa produce efectos entre los contratantes, hasta la elevación a público no surtirá efecto frente a la sociedad, de manera que hasta ese momento mantendrá el socio sus facultades y derechos sociales, facultades entre las que se encuentra la de solicitar convocatoria de Junta General (Audiencia Provincial de Huelva. Auto de 12 febrero 2003, Sección 1ª)”.
En definitiva, que, aunque la ausencia de escritura no afecta a la validez del contrato sí afecta a su eficacia, por lo que para que surta efectos frente a terceros, será necesaria la elevación a público del documento privado.
Añade la DG que también debe tenerse en cuenta el artículo 26.2 de la antigua Ley de SRL, según el cual el adquirente de las participaciones sociales podrá ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión. “Ese conocimiento normalmente se producirá por la comunicación a la sociedad por alguna de las partes del contrato transmisivo, si bien, como sucede en el caso que nos ocupa, la sociedad puede tener conocimiento por otro medio distinto. Lo importante es señalar que, ante el conocimiento de que se ha producido un negocio jurídico mediante el que se ha producido una transmisión en la titularidad de las participaciones sociales, la sociedad tiene una doble posibilidad: encontrar la transmisión correcta, e inscribirla oportunamente en el libro de socios, o bien puede desconocer la transmisión, por considerar, por ejemplo, que no se han cumplido los requisitos legales o estatutarios”. Será entonces “el que pretende ser reconocido como socio el que, si no está de acuerdo con esa calificación negativa, deba ejercitar las acciones que estime convenientes para que se le reconozca su condición de socio. Es decir, la sociedad no se encuentra vinculada por las transmisiones que los socios realicen o pretendan haber realizado; en el bien entendido caso, de que el rechazo del reconocimiento de la condición de socio efectuado unilateralmente por la sociedad no prejuzga, en absoluto, la validez o no del acto de transmisión (que, en el caso que nos ocupa, es objeto de otros procedimientos judiciales); solo se limita a establecer la falta de efecto de la misma frente a la sociedad”.
A mayor abundamiento dice la DG que “este Centro Directivo ha reiterado en numerosas ocasiones (vide Resoluciones de 21 de julio de 2010, 30 de abril de 2012, 4 de julio de 2013 y 5 de agosto de 2014), que en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada, para que el contrato privado de transmisión de participaciones sociales tenga efectos traslativos de la propiedad, por lo menos frente a terceros, es preciso, conforme a lo previsto en la Ley de Sociedades de Capital que los otorgantes eleven el contrato privado a documento público (cfr. artículo 106 de la Ley de Sociedades de Capital), salvo que la sociedad lo aprecie como legítimo y, en base al mismo, reconozca la condición de socio en la persona del adquirente”.
Lo mismo puede decirse si se trata de una sociedad anónima.
Así dice que “cuando en el caso más común, las acciones no han sido objeto de emisión, el artículo 120.1 de la Ley de Sociedades de Capital establece que la transmisión de acciones se regirá por las normas sobre la cesión de créditos y demás derechos incorporales.
En consecuencia, y “de modo similar a lo que ocurre con las participaciones sociales, rige el principio de libertad de forma para la documentación de sus transmisiones sin perjuicio de que será precisa la documentación pública para hacerla efectiva frente a tercero (artículo 1280.6 en relación con el 1526 del Código Civil). De otro modo la sociedad puede considerar no acreditada la transmisión y no proceder a la inscripción en el libro registro de acciones nominativas (vide el propio artículo 120.1), con lo que la sociedad puede rechazar la condición de socio de quien requiere la inscripción y, en consecuencia, el ejercicio de los derechos inherentes a dicha condición (artículo 116.2: «La sociedad sólo reputará accionista a quien se halle inscrito en dicho registro”.
Rigiéndose las transmisiones de acciones no emitidas por las normas sobre cesión de créditos (Sentencia del Tribunal Supremo 19/2009, de 4 de febrero), la sociedad puede rechazar el reconocimiento de la cualidad de socio y la inscripción en el libro registro de acciones nominativas si no se le acredita en documento público o de otro modo a su satisfacción la adquisición operada (sentencia Audiencia Provincial de Madrid 593/2020, de 4 de diciembre).
En el caso de la resolución el solicitante pretende que se le reconozca su condición de socio, o bien por una resolución por falta de pago de las acciones o por un mero documento privado.
Pues bien, para la DG “ninguna de dichas causas, en el estrecho ámbito de este expediente, pueden contradecir el hecho de que la sociedad no reconoce su cualidad de socio”.
En relación a la compraventa realizada con condición resolutoria el vendedor ha perdido la relación jurídica que ostentaba frente a la sociedad para pasar a tenerla exclusivamente frente al comprador en los términos derivados del contrato de compraventa. “No puede pretender que el derecho que ostenta frente a este (a que cumpla determinadas obligaciones y a que se resuelva el contrato si las incumple), se extienda a un tercero, la sociedad, que es ajeno a dicha relación (artículo 1.257 del Código Civil)”. Para terminar, no puede pretenderse que la mera afirmación del vendedor sobre el incumplimiento del comprador produzca efectos reales y por tanto sea oponible a la sociedad.
En este sentido el Tribunal Supremo ha reiterado que para que tenga lugar la resolución en perjuicio de la otra parte es preciso o bien su consentimiento o bien una resolución judicial que así lo declare.
Por ello “habría de constar de forma auténtica en el expediente bien el consentimiento del comprador o bien una resolución judicial firme que así lo hubiese declarado.
El hecho de que en un documento privado se contenga la afirmación de que la venta se considera resuelta no puede contradecir, frente a terceros, los pronunciamientos derivados de la documentación pública aportada, “pues ni consta la autenticidad de la identidad de las partes que lo suscriben ni la autenticidad de las manifestaciones o declaraciones de voluntad en el contenidas (artículo 1218 y 1219 del Código Civil). La protocolización del documento privado no lo convierte en público ni le atribuye los potentes efectos que para el mismo prevé la legislación aplicable (entre otros muchos, artículo 1218 del Código Civil y 17 de la Ley del Notariado)”.
Sobre la actuación de la notaria que aceptó el requerimiento dice que no “puede admitirse la afirmación de que la notaria que practicó el requerimiento aceptó la condición de socio del requirente lo que debe seguirse en el procedimiento registral”. Dicha afirmación no se sostiene pues si en el procedimiento notarial la mera afirmación de que se es socio legitima para instar la actuación notarial y la fijación de determinados hechos sin prejuzgar sus efectos jurídicos frente a terceros (artículo 198 del Reglamento Notarial), en el procedimiento registral para la convocatoria de junta es preciso acreditar la condición que se reclama (artículo 351.2 del Reglamento del Registro Mercantil), pues ahora la actuación registral finaliza con una resolución que produce efectos jurídicos inmediatos (artículo 354.4 del Reglamento del Registro Mercantil)”.
Comentario.
Parece que para la DG el problema que plantea esta resolución es puramente de prueba. Se centra en dilucidar si un mero documento privado sin legitimación de firmas e incluso sin identificación de los que lo firman, puede prevalecer frente a una escritura pública de venta de participaciones sujeta a condición resolutoria.
No se dilucida si el documento privado sirve o no para la transmisión de las participaciones sociales, que sí sirve, pero lo que ocurre es que para que ese documento privado surta efectos frente a terceros, y tercero es la sociedad, el mismo debe ser reconocido por ésta como auténtico o elevado a escritura pública y notificado a la sociedad.
Por ello, a los efectos de acreditar la legitimación para solicitar la convocatoria de junta, si la sociedad niega esa legitimación y alega la escritura en documento público de las participaciones, sin reconocer al documento privado posterior, se cumple con la doctrina de la DG que, aunque nunca ha sido rígida en este punto, siempre ha dicho que la sociedad puede refutar esa legitimación si tiene pruebas fehacientes de ello y en este caso existían.
En materia de sociedades anónimas la DG no entra de lleno en la posible legitimación del solicitante pues sólo estudia el caso de que no se hayan emitido los títulos que es un caso muy similar al de las participaciones sociales: para que surta efectos frente a tercero se necesita documento público. Hubiera sido interesante que hubiese entrado en el tema de acciones representadas por títulos al portador o nominativos, cuyo sistema de transmisión, pese a las cortapisas que impone hoy día la Ley de Mercado de Valores, es totalmente distinto al caso de inexistencia de títulos. Y no digamos nada si la representación es por anotaciones en cuenta o por tecnología de registros distribuidos, en cuyo caso habrá de estarse plenamente a la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión.
De todas formas, la resolución deja en el aire un tema que consideramos de interés para la resolución de estos expedientes: ¿cuál pudiera ser la postura del registrador si la sociedad no hubiese recurrido, o el solicitante hubiera acreditado que constaba inscrito en el libro de socios o en el de acciones nominativas? Es decir, en ese caso ¿el registrador podría prescindir de los defectos de la resolución o de los defectos del documento privado no auténtico? Es cuando menos dudoso pues, si la sociedad no se opone, y considera socio al adquirente en documento privado, parece que acepta la petición de convocatoria; pero, por otra parte, ¿puede el registrador cerrar los ojos ante una falta de legitimación palmaria? Si como ha dicho la DG en repetidas ocasiones el registrador debe prescindir de que se interpongan o no los recursos posibles, y debe comprobar en todo caso que se cumplen todos los requisitos para resolver de forma positiva el expediente de convocatoria de junta, parece que no es posible prescindir de lo que, con los documentos presentados, es una falta de legitimación para promover el expediente.
[1] No se trata en estas breves notas hacer un estudio fundamentado sobre la doctrina del TS en materia de documentación de participaciones sociales, sino simplemente poner de manifiesto la doctrina de la DGSJFP, sobre el valor del documento privado en expedientes de jurisdicción voluntaria.
DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
Destacamos la siguiente:
— El Real Decreto 145/2024, de 6 de febrero, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2024. Se eleva en un 5% lo que supone fijarlo en 37,8 euros/día o 1.134 euros/mes, con efectos entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2024. La disposición transitoria determina aspectos no laborales a los que no se aplica. Si hay prorrateo de pagas extraordinarias, el salario mínimo queda fijado en 1323 euros al mes.
Esta ley autonómica en materia de comercio y consumo en sus artículos 46, 47 y 48 va a modificar la Ley 5/2004, de 8 de julio, de cámaras oficiales de comercio, industria y navegación de Galicia, la Ley 2/2012, de 28 de marzo, gallega de protección general de las personas consumidoras y usuarias y el Decreto 118/2016, de 4 de agosto, por el que se crea el Instituto Gallego del Consumo y de la Competencia y se aprueban sus estatutos. De ellas destacamos en materia de consumidores y usuarios, como medida interesante, que dispone que las “organizaciones de personas consumidoras gozarán del derecho de asistencia jurídica gratuita en los términos establecidos por la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, o norma que la sustituya”.
— La 35,sobre interés legítimo para la obtención de publicidad formal en el Registro de la Propiedad estableciendo que si la información es literal e histórica es necesario acreditar el interés legítimo no siendo suficiente a estos efectos, el mero anuncio de interposición de acciones por posible invasión de los linderos de su finca.
—La 38,de la que nos interesa destacar que en procedimiento de apremio seguido a instancia de la AEAT, ya no es posible la adjudicación directa por falta de postores en la segunda subasta; subasta y adjudicación dieta son ya procedimientos distintos, y además si la anotación caduca y se vende la finca a un tercero ya no será posible la inscripción a favor de un adjudicatario en ese procedimiento, sin perjuicio de que en juicio ordinario pueda discutirse la buena o mala fe del adquirente inscrito.
— La 43, en la que considera que una opción de compra, por las especiales condiciones pactadas, constituye en realidad la garantía de una operación con desequilibrio entre las partes y encubre un pacto comisorio. Para la denegación de la inscripción lo decisivo para el DG es que resulte claramente la existencia de una financiación por la sociedad optante como acreedora a la persona concedente como deudora.
— La 50,también sobre una opción de compra estableciendo que en caso de ejercicio de una opción de compra con cargas posteriores, es posible descontar del precio que ha de consignarse a disposición acreedores posteriores determinadas cantidades –incluso absorber la totalidad del precio-, como por ejemplo el importe retenido para el pago de un crédito preferente, pero es necesario que conste así pactado en la escritura de opción y que esté debidamente inscrito.
— La 52,que viene a admitir de acuerdo con el estatuto del menor, la posibilidad de desheredar a nietos menores de edad, de acuerdo con sus condiciones de madurez y las circunstancias de cada caso en particular, pero solo a partir de los catorce años cumplidos, pudiendo ser apreciado extrajudicialmente.
— La 54,que vuelve a aclarar que dos administradores mancomunados no son órgano colegiado, por lo que, si acuerdan que actúe uno cualquiera de ellos para algún negocio jurídico relativo a bienes inmuebles, dicho acuerdo debe de revestir la forma de un poder notarial y no es admisible la forma de un documento privado con las firmas legitimadas notarialmente.
— La 55,según la cual es posible constituir una hipoteca en garantía de una fianza por un importe superior al de la obligación garantizada.
— La 66,sobre inscripción de una partición de herencia en la que está interesado un declarado incapaz sujeto a guarda de hecho, declarando que los guardadores de hecho para la representación del incapaz necesitan la pertinente autorización judicial.
Mercantil.
— La 25,que aclara en materia de depósito de cuentas presentado de forma telemática, que no basta en estos casos con que se valide la firma del envío, sino que también debe poder validarse la firma electrónica de la certificación aprobatoria de las cuentas. En el envío aparecía la certificación aprobatoria de las cuentas sólo escaneada.
— La 56,según la cual para dejar sin efecto un previo acuerdo inscrito de transformación de sociedad, será necesario cumplir de nuevo todas las exigencias legales para la validez del nuevo acuerdo.
— La 60,sobre depósito de cuentas de una cooperativa valenciana, exigiendo para el depósito en el RM, que se cumplan todas las exigencias legales establecidas en su ley propia, sin que el recurso sirva para la subsanación de los defectos que se oponen el depósito.
— La 65,que sigue confirmando que no es posible la celebración de la junta general de la sociedad en un término municipal distinto del domicilio social, salvo los supuestos de junta universal, fuerza mayor o regulación estatutaria.
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Debido a que el Gobierno desde la convocatoria de las elecciones celebradas el 23 de julio está en funciones y el Congreso de los Diputaos y el Senado disueltos, son muy escasas las disposiciones generales publicadas en el BOE. Sólo merece destacar en el mes de septiembre, la reforma del Reglamento del Congreso de los Diputados para posibilitar el uso en Pleno o en Comisiones de las lenguas cooficiales en algunas CCAA.
Con periodicidad mensual se publican informes centrados en legislación e iniciativas sobre Consumo y Derecho. Este mes ha sido comandado por el profesor de la Universidad de Almería Jesús del Águila Martínez. Su contenido se centra en cláusulas abusivas, gastos hipotecarios, costas procesales, vencimiento anticipado o devolución de anticipos en compras, entre otros. Este es el último publicado.
El 19 de septiembre entró en vigor el RD 609/2023 de 11 de julio por el que se crea el Registro Central de Titulares Reales que obliga a todos los sujetos obligados(notarios, registradores, abogados, auditores, etc.) a consultar dicho Registro al entablar relaciones de negocios con cualquier persona jurídica. Con ese motivo se publicó un breve trabajo sobre el Registro y sus consecuencias en la tarea diaria de los profesionales por Jose Angel García Valdecasas Butrón.
Dentro del apartado de Crítica Breve de Tribunales, publica Álvaro José Martín una interesante sentencia del TS sobre pactos parasociales que, si no están debidamente reflejados en los estatutos de la sociedad e inscritos, se convierten en papel mojado.
En los últimos años, la globalización en general y la de las relaciones interpersonales es algo imparable: por ello Inmaculada Espiñeira nos ofrece un modelo de escritura de divorcio de mutuo acuerdo con elemento internacional.
Siguiendo dentro del derecho de familia, y aunque hoy día lo habitual es que la mujer trabaje dentro del matrimonio con reparto de tareas entre ambos cónyuges, todavía se plantean ante los tribunales cuestiones relativas a la pensión compensatoria a favor de la esposa por el trabajo para la casa. Un ejemplo de ello es la sentencia del TS, que nos resume José Manuel Vara dentro de su fichero de Derecho de Familia.
Dentro de la sección mercantil nos parece de especial interés la resolución de la DGSJFP que aclara que las AIE, si cumplen los requisitos que en general establece la LSC sobre ello, tienen obligación de depositar el documento sobre información no financiera.
Finalmente, sobre discapacidad intelectual y acceso al Servicio Registral, en relación con la figura del llamado “facilitador”, Alberto Muñoz Calvo nos deja un interesante artículo en el que trata de dicha figura.
Saludos cordiales
José Ángel García-Valdecasas, Registrador de la propiedad y miembro del Equipo de Redacción de notariosyregistradores.com
VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:
() Reiterativa o de escasísimo interés
* Poco interés o muy del caso concreto
** Interesante (categoría estándar)
*** Muy interesante.
⇒⇒⇒ Imprescindible.
RESOLUCIONES PROPIEDAD
69.*** COMPRAVENTA POR CASADOS EN SEPARACIÓN DE BIENES DE SINGAPUR SIN ACREDITAR INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL CENTRAL
Resolución de 23 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de San Lorenzo de El Escorial n.º 2 a inscribir una escritura de compraventa
Resumen.- El artículo 266. 6 del Reglamento del Registro Civil exige que en las inscripciones que en cualquier otro registro –y, por tanto, en el de la Propiedad– produzcan los hechos que afecten al régimen económico-matrimonial han de expresarse los datos de inscripción en el Registro Civil. Pero entre los hechos que afectan al régimen económico a que se refiere el citado precepto no está la compra de un bien porque ni este hecho se refleja en el Registro Civil ni por sí afecta al régimen o estatuto a que están sujetas las relaciones económicas conyugales.
Hechos.- En la escritura de compraventa cuya calificación ha sido impugnada una española y su esposo, extranjero, casados según se expresa en aquélla «bajo el régimen legal de separación de bienes de Singapur», donde tienen su domicilio, compraron, por mitad y pro indiviso, determinada finca
El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, deben acreditar que el matrimonio está inscrito en el Registro Civil Central.
El notario recurrente alega: a) que es suficiente la manifestación sobre el estado civil y el régimen económico-matrimonial vigente, de manera que sólo se exige acreditar este último si es convencional (artículo 159 del Reglamento Notarial); b) que, si a dos españoles casados no se les exige justificar la celebración del matrimonio para la inscripción de los bienes o derechos que adquieran sobre bienes inmuebles en el Registro de la Propiedad, tampoco se les puede exigir a aquellos ciudadanos españoles que han contraído nupcias con personas de diferente nacionalidad a la española, pues, de lo contrario, se estaría vulnerando el principio de igualdad de todos los españoles ante la ley proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española; c) que no hay ninguna norma, ni en la Ley Hipotecaria ni en el Reglamento Hipotecario, que exija para inscribir un título público que afecte a casados que se acredite en el Registro de la Propiedad la previa inscripción del matrimonio en el Registro Civil, y d) que, respecto de las normas citadas en la calificación, el artículo 9 del Código Civil no puede invocarse en contra de la inscripción del título de referencia, sino a su favor; el artículo 1392 del Código Civil se refiere a la disolución y liquidación de gananciales, y el artículo 266 del Reglamento del Registro Civil se refiere a la obligatoria mención de las capitulaciones matrimoniales en el Registro Civil como requisito previo a la inscripción en cualquier otro registro público, pero en este caso no se trata de personas casadas en un régimen convencional.
Dirección General.- Estima el recurso y revoca la calificación.
Señala que respecto del estado civil de los otorgantes de escrituras públicas que hayan de acceder al Registro de la Propiedad, debe distinguirse claramente entre aquellos casos en los que, por resultar afectada la titularidad previamente inscrita o la legitimación del otorgante, es necesario acreditar documentalmente dicho estado, y aquellos otros en los cuales, por no darse tales circunstancias y tratarse sólo de completar la identificación de la persona ha de bastar la manifestación del interesado.
En el presente caso, el notario hace constar en la escritura que los cónyuges compradores están casados bajo el régimen económico-matrimonial legal de separación de bienes de Singapur.
Como puso de relieve este Centro Directivo en R. de 20 de diciembre de 2011, una vez realizada por el notario autorizante la labor de precisión del carácter legal del régimen económico-matrimonial, desvaneciendo así toda posible duda sobre origen legal o convencional de dicho régimen, no puede el registrador exigir más especificaciones, pues según el artículo 159 del Reglamento Notarial, «bastará la declaración del otorgante», entendiendo este Centro Directivo, que dicha manifestación se recogerá por el notario, bajo su responsabilidad, tras haber informado y asesorado en Derecho a dicho otorgante (de suerte que –bajo su responsabilidad y empleando a tal efecto la fórmula que estime oportuna– deberá desplegar la mayor diligencia al reflejar en el documento autorizado cuál es el régimen económico-matrimonial entre los esposos o, al menos, de no tratarse de una ley española, cuál es la ley material extranjera aplicable según la norma de conflicto que debe conocer y observar, atendiendo a las manifestaciones de los otorgantes sobre circunstancias como su nacionalidad al tiempo de contraer matrimonio, su lugar de celebración o el de la residencia habitual y la ausencia de capítulos –cfr. artículos 9.2 y 12.1 del Código Civil–). Al haber precisado el notario el estado civil de los compradores –por la manifestación de estos– y cuál es la ley aplicable a su régimen económico-matrimonial, carecen de virtualidad alguna los obstáculos manifestados por el registrador, pues se ha dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 9 del Código Civil que se cita en la calificación impugnada; no se trata de supuesto alguno de disolución o liquidación de la sociedad de gananciales a que se refiere el artículo 1392 del mismo Código, también citado por el registrador.
Tampoco tiene fundamento alguno la exigencia relativa a la acreditación de la inscripción del matrimonio en el Registro Civil Central, pues el artículo 266 del Reglamento del Registro Civil exige, en su párrafo sexto, que en las inscripciones que en cualquier otro registro –y, por tanto, en el de la Propiedad– produzcan los hechos que afecten al régimen económico-matrimonial han de expresarse los datos de inscripción en el Registro Civil (tomo y folio en que consta inscrito o indicado el hecho), que se acreditarán por certificación, por el libro de familia o por la nota al pie del documento; de modo que en caso de no haberse acreditado se suspenderá la inscripción por defecto subsanable. Pero entre los hechos que afectan al régimen económico a que se refiere el citado precepto reglamentario no está la compra de un bien porque ni este hecho se refleja en el Registro Civil ni por sí afecta al régimen o estatuto a que están sujetas las relaciones económicas conyugales (vid., por todas, las Resoluciones de este Centro Directivo de 16 de noviembre de 1994 y 5 de julio de 1995).
Comentario.- Muy buena resolución. Tenemos que recordar la resolución citada de 5 de julio de 1995 (BOE 18 de agosto), que sostenía que para los casos en los que las capitulaciones no son el título directamente inscribible, no es necesaria la indicación: «Pero la exigencia del Reglamento del Registro Civil se refiere sólo a los supuestos en que sean las mismas capitulaciones o el mismo hecho que afecte al régimen del matrimonio el que haya de reflejarse en el Registro de la Propiedad por afectar el cambio de régimen económico a la titularidad o régimen de un derecho inscrito o inscribible que, según el título adquisitivo, hubiera sido adquirido antes de la separación judicial (confróntense los artículos 102, 1.333 y 1.436 del Código Civil; 2.º de la Ley Hipotecaria y 75, 90 a 96 del Reglamento Hipotecario).» (IES)
70.*** COMPRA DE FINCA COLINDANTE CON MONTE PÚBLICO. ADQUISICIÓN PREFERENTE
Resolución de 23 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Elche n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa
Resumen: La acreditación de haberse practicado la notificación fehaciente a la Administración titular del Monte del artículo 25.4 Ley de Montes es exigible con independencia de que la finca rústica transmitida tenga o no la consideración de monte, porque resulta imposible para el registrador valorar si los terrenos transmitidos tienen la condición de monte.
– Hechos: Se presenta una escritura de venta de tres fincas rústicas, una de las cuales linda con monte público, acompañada de escritura complementaria en la que los compradores exponen que las fincas no tienen la consideración de montes, estando destinadas a explotación agrícola y, además, de regadío, y por ello no procede la previa notificación exigida por la señora registradora en una primera nota de calificación, citándose la RDGRN de 9 julio 2015 (la primera escritura se había calificado negativamente por no haberse acreditado la notificación fehaciente que exige el art. 25.4 de la Ley de Montes).
– La Registradora: califica negativamente señalando que, dada la colindancia de las fincas con Monte Público (art 25.2 Ley Montes) resulta necesaria la acreditación de la notificación a la Administración Pública (Ayuntamiento de Elche y Generalitat Valenciana), todo ello sobre la base de los arts 25 Ley de Montes y 40 Ley Forestal de la Comunidad Valenciana y de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona, Sala segunda, de 25 septiembre 2007, en la que se señala que el objeto de la norma (25.2 de la Ley de Montes) son las “fincas o montes” enclavados en un monte público o colindantes con él, de manera que una finca calificada de rústica no ha de quedar excluida del ámbito del retracto.
– El interesado recurre exponiendo:
-.- Que el supuesto de aplicación del derecho de adquisición preferente se define en el número 1 del art 25 que habla de transmisión “de montes” y no de cualquier otro tipo de finca, y no en el número 2 cuya finalidad es regular la preferencia entre administraciones concurrentes.
-.- Que la ley de Protección Forestal del Estado de 10 de marzo de 1941, antecedente directo de la ley de montes de 2003, no sujetaba a retracto la trasmisión de fincas no montuosas, con lo que no tiene sentido que ahora lo esté por un mero cambio de terminología.
-.- Que la finalidad de la norma es expandir la superficie montuosa de dominio público, no la adquisición indiscriminada de fincas rústicas o urbanas que puedan lindar con ese dominio público forestal.
-.- Que el art 25 se ubica en el capitulo titulado “régimen de los montes privados” y no tendría sentido que, titulándose así, su regulación se extienda a cualquier tipo de finca aunque no tenga la consideración de monte.
-.- Que en ningún momento la nota de calificación duda que las fincas objeto de la escritura no son monte.
-.- Que extender el retracto a fincas no montuosas de la manera que se deduce de la nota requeriría una manifestación expresa y clara del legislador que no contienen el artículo 25.1.
-.- Y que la sentencia de la Audiencia citada en la nota como argumento lo ha sido de manera sesgada “en tanto que la afirmación que recoge la nota tiene la consideración de “obiter dicta” y no de “ratio decidendi” omitiéndose un dato fundamental como es que la superficie transmitida objeto de dicho pleito sí era monte”.
– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.
–Doctrina: Señala el centro directivo:
-.- Que los apartados 1 y 2 del artículo 25 de la Ley de Montes contemplan supuestos distintos: El apartado 1 regula un derecho de adquisición preferente a favor de las CCAA en caso de transmisión onerosa de montesde una determinada superficie o de montes declarados protectores, sin necesidad de que linden con montes públicos; Y el apartado 2 regula un derecho de adquisición preferente a favor de los favor de los titulares de Montes Públicos en caso de transmisión onerosa de fincas o montesque colindencon dichos montes públicos o se encuentren enclavados en estos, sin atender a su superficie, y es su segundo inciso el que regula el orden de preferencia para el ejercicio del derecho de adquisición preferente.
-.- Que no se puede entender limitado el derecho de adquisición preferente al caso de transmisión de montes enclavados en un monte público o colindantes con él, con exclusión de los restantes tipos de fincas, cuando el legislador ha incluido expresamente a las fincas enclavadas en un monte público o colindantes con él. Se trata de una fórmula disyuntiva, fincas o montes.
-.- Que el argumento de la sentencia 371/2007, de la Audiencia Provincial de Girona, Sección Segunda no tiene la consideración de «obiter dicta» sino de «ratio decidendi» en la medida en que se relaciona directamente con el objeto del recurso y resuelve sobre una de las alegaciones del recurrente en dicho procedimiento.
-.- Que la nueva ley no es un simple retoque o actualización de la anterior, pues si no, hubiese bastado una modificación de esta.
-.- Que la finalidad de la norma es extender el dominio público forestal y que, para ello, puede ejercitarse el derecho de adquisición preferente cuando se transmiten fincas, no solo montes, enclavados en un monte público o colindantes con él, precisamente para suprimir esos enclavados o convertir en monte público fincas privadas incluidas en la delimitación administrativa de éste y que colindan con él.
-.- Que el art 25 se ubica en el capítulo V llamado «Derecho de adquisición preferente y unidades mínimas de actuación forestal» y es el capítulo IV del mismo título el que se titula «Régimen de los montes privados” con lo que la interpretación sistemática nos lleva a la conclusión contraria a la que pretenden los recurrentes.
-.- Que la RDG de 9 julio 2015 citada en la escritura complementaria se refería a un supuesto en que, siendo la finca en su mayor parte monte, no procedía el derecho de adquisición preferente porque la medida superficial de la finca no daba lugar a ello, pero se indicaba que podría surgir dicho derecho de retracto si la finca estuviera enclavada o fuera colindante con terrenos de titularidad de la Administración o si se tratara de monte declarado protector.
-.- Y que, subsidiariamente, aun cuando se llegase a la conclusión de que el derecho de adquisición preferente solo procede en caso de transmisión onerosa de montes enclavados o colindantes con montes públicos, este caso las fincas transmitidas colindantes se describen, según el Registro, como terrenos, y resulta imposible para el registrador valorar si las fincas transmitidas tienen la condición de monte. (SNG)
71.*** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA UTILIZANDO VALORES DE SUBASTA NO INSCRITOS
Resolución de 23 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sevilla n.º 7, por la que se suspende la inscripción del testimonio de un decreto de adjudicación derivado de una ejecución hipotecaria de dos fincas registrales por razón de haberse tenido en cuenta un tipo de subasta no inscrito e inferior al que figura como pactado en la inscripción del derecho real de hipoteca ejecutada.
Resumen: en el procedimiento de ejecución hipotecario directo, sólo podrán salir las fincas a subasta por el tipo o valor que a efectos de subasta pactaron las partes, y figuraba en el cuerpo de la inscripción en el Registro, y no otro valor distinto, aunque se basase en el certificado de tasación que se incorporó a la escritura y que, a su vez, sirvió de base para pactar dicho valor de tasación.
Hechos: se presenta testimonio de decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria y la Registradora califica negativamente porque en la subasta se han tomado en consideración unos tipos de subasta distintos de los que figuran inscritos.
¿Es posible modificar el tipo de subasta a efectos de ejecución, pactado e inscrito, durante la ejecución hipotecaria, con posterioridad a la celebración de la subasta, con el fin de amoldar la tasación inscrita a la tenida en cuenta en la ejecución hipotecaria?
– Durante la «fase de seguridad» de la hipoteca, es decir, antes de interponerse la demanda ejecutiva, es innecesario el consentimiento para la modificación del tipo de subasta por parte de los titulares registrales de cargas posteriores, ya que la inscripción del valor de tasación no atribuye por sí misma derecho alguno a esos titulares posteriores hasta la utilización de los correspondientes procedimientos ejecutivos hipotecarios, pues, hasta ese momento, el ejecutante puede desvirtuar la expectativa que tienen a un posible sobrante acudiendo a otros procedimientos distintos a la ejecución hipotecaria para llevar a cabo la ejecución (la ejecución ordinaria o el procedimiento declarativo).
– Cuando la hipoteca ya está en trámites de ejecución, Sí es necesario tal consentimiento.
El momento de separación de ambas situaciones hipotecarias vendría marcado a efectos registrales por la expedición de la certificación de dominio y cargas prevista, a efectos de la ejecución hipotecaria, en el artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y es que, mientras que en el procedimiento de ejecución ordinario existe el trámite del avalúo de los bienes embargados o hipotecados para la fijación del tipo de la subasta, trámite que, como expresan los artículos 639 y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, está sujeto a revisión en caso de presentación alegaciones por parte del deudor, del acreedor ejecutante, o de los acreedores posteriores inscritos, en cuanto partes afectadas por el mismo; en el procedimiento de ejecución hipotecario, tal trámite no existe y el requisito del tipo de subasta ya viene definido o predeterminado en el título ejecutivo y en la inscripción constitutiva de la hipoteca, y a dicha valoración debe ajustarse necesariamente la ejecución.
– El artículo 682.2 LEC dispone que para que proceda la aplicación de ese especial procedimiento de ejecución directa contra bienes hipotecados es necesario, entre otros extremo, «que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta (…)».
Pero no basta con que tal precio conste en la escritura de constitución –o de modificación– de la hipoteca, sino que, es preciso además que conste también inscrito en el Registro de la Propiedad. Esta segunda exigencia ya parece inducirse directamente del propio artículo 682, en su apartado 3, cuando afirma que «el Registrador hará constar en la inscripción de la hipoteca las circunstancias a que se refiere el apartado anterior» y es que la inscripción del derecho real de hipoteca tiene carácter constitutivo tal y como resulta del artículo 1875 CC y del artículo 130 LH.
Es decir, en el procedimiento de ejecución hipotecario directo, sólo podrán salir las fincas a subasta por el tipo o valor que a efectos de subasta pactaron las partes, y figuraba en el cuerpo de la inscripción en el Registro, y no otro valor distinto, aunque se basase en el certificado de tasación que se incorporó a la escritura y que, a su vez, sirvió de base para pactar dicho valor de tasación.
En cuanto al ámbito de calificación del Registrador cuando se trata de documentos judiciales, como ocurre en este caso, señala el Centro Directivo que el registrador no está revisando el fondo de la resolución judicial, sino que se limita a calificar la congruencia del título judicial con el procedimiento en que se ha dictado, y los obstáculos que surgen del Registro, en relación, con el prestatario y, también, con los titulares de asientos posteriores vigentes, quienes pueden verse afectados en sus derechos y el ejercicio de los mismos, en caso de que no se hubiera respetado, en su perjuicio, el valor a efectos de tasación que se pactó y figura en el Registro; posibilidad de perjuicio o afectación que sen enmarca dentro del ámbito de la calificación. (ER)
72.** HERENCIA. IUS TRANSMISIONIS SIN INTERVENCIÓN DE LA VIUDA
Resolución de 29 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 55, por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación de gananciales y aceptación y adjudicación de herencia
Resumen: En la herencia del primer causante deben intervenir necesariamente los legitimarios del transmitente -incluido el cónyuge viudo- como medio de protección de sus derechos legitimarios
Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia otorgada por los dos hijos del causante junto con los transmisarios de otro hijo (transmitente) que falleció después que su padre sin aceptar ni repudiar la herencia. No comparece en la escritura el viudo legitimario del transmitente
Registradora: Suspende la inscripción porque considera que es necesaria la intervención de la viuda del hijo fallecido por su condición de legitimaria.
Notario: Entiende que no se precisa su intervención pues los herederos transmisarios heredan directamente al primer causante mientras que el cónyuge viudo del transmitente no es heredero, sino que adquiere únicamente la legítima vidual.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina: La resolución reitera la doctrina del Centro Directivo puesta de manifiesto en numerosos resoluciones tras el cambio del criterio inicialmente sustentado, y dice:
1 Es cierto que “los transmisarios suceden al primer causante de manera directa y no mediante una doble transmisión del causante al transmitente y de éste a los transmisarios”, conforme dice la STS de 11 d septiembre de 2013.
2 Sin embargo, es indiscutible que la condición de transmisario y el alcance de su derecho vienen determinados por la sucesión del transmitente, y de ahí que deba tenerse en cuenta la existencia, en su caso, de herederos forzosos del transmitente, cuya obligada protección conlleva que sea necesaria su intervención (incluido el cónyuge viudo) en las operaciones particionales de la herencia del primer causante a los efectos de determinar y proteger el importe de su legítima, pues el ius delationis también se debe computar para el cálculo de las legítimas dado que es susceptible de valoración económica, y de ahí que se pueda vender (art. 1000 1º CC). (JAR)
73.** VENTA DE PLAZA DE GARAJE VINCULADA OB REM A VIVIENDA CON CARÁCTER OBLIGACIONAL
Resolución de 29 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de A Coruña n.º 6, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa
Resumen:En la inscripción de la finca vinculada debe figurar su configuración jurídica debidamente constituida como titularidad ob rem y la determinación precisa de todas y cada una de las fincas registrales principales, sin que se pueda presumir o establecer de forma tácita.
Hechos: Se trata de una escritura de compraventa por la que se vende la partición indivisa de 1/49 de una finca registral consistente en un local comercial, que daba el derecho a uso y disfrute en exclusiva de una plaza de garaje.
En el Registro y en la nota simple informativa constaba lo siguiente: “Las señaladas plazas de garaje tendrán la consideración de elemento accesorio para el servicio de la vivienda y en consecuencia se obligan expresamente a no transmitir la plaza de garaje adquirida sino conjuntamente con la vivienda correspondiente a cada uno de ellos”.
El registrador califica negativamente entendiendo que el pacto determinado por los propietarios del local supone una vinculación de la participación indivisa que da derecho a usar y disfrutar de una plaza de garaje a la vivienda de la que al tiempo de la delimitación eran propietarios los titulares y que vincula a todo propietario tanto si se considera una subcomunidad dentro del bloque de que forma parte, regida supletoriamente por las normas de la LPH, como si es una comunidad especial derivada de la condición de vecinos del barrio de todos los propietarios regida por el Código Civil, considerando preciso que se proceda a la venta conjunta de la vivienda y de la participación indivisa que da derecho al uso y disfrute del garaje, o que la comunidad de propietarios del garaje autorice la transmisión.
La recurrente alega: que se trata de un pacto obligacional, habiéndose establecido sin respetar las reglas propias de la LPH, dándole el registrador un alcance idéntico al que tendría si las hubieran respetado, generando una vinculación ob rem, que carece de apoyatura legal; además la vinculación no consta ni en el título constitutivo de la PH ni en los estatutos. Realmente se trata de una mención cuyo destino debe ser la cancelación.
El notario autorizante alega que se trata de una comunidad ordinaria y no una subcomunidad propia dentro de la propiedad horizontal, no habiéndose seguido el cauce jurídico adecuado para vincular la propiedad de una plaza de garaje con la vivienda, por lo que no hay sino un pacto meramente obligacional entre los comuneros del local comercial destinado a aparcamiento.
Resolución: La Dirección General estima el recurso interpuesto y revoca la calificación.
Doctrina: Antes de entrar en el fondo del asunto nuestro CD hace una breve referencia al concepto de vinculación ob rem.
Existe tal vinculación entre dos (o más) fincas cuando se da entre ellas un nexo que las mantiene unidas, sin que pueda separarse la titularidad de las mismas, que han de pertenecer a un mismo dueño, por existir una causa económica y a la vez jurídica que justifique dicha conexión, como una cierta relación de destino, dependencia o accesoriedad e incluso de servicio.
En estos casos se configura la titularidad dominical de una finca por referencia de la titularidad de otra, a la que está conectada, cuya consecuencia jurídica es que los actos de transmisión y gravamen han de producirse sobre ambas fincas juntamente y no sobre una de ellas, y a favor de un mismo adquirente en tanto se mantenga dicha vinculación, sin que los elementos vinculados puedan seguir un régimen jurídico distinto que el del elemento principal al que están adscritos, por lo que la compraventa de una vivienda conlleva la de la participación indivisa que le está vinculada, siempre y cuando el elemento principal y el vinculado aparecen descritos expresamente en tal concepto.
Para que esta configuración jurídica surta estos efectos deberá venir determinada por la ley, o bien resultar de la inscripción registral, sin que en ningún caso pueda presumirse ni establecerse de forma tácita.
En el caso que nos ocupa lo que se discute es si en virtud del principio de especialidad registral, la descripción de la participación en la finca, que se dice vinculada por titularidad ob rem a la que se transmite, es suficiente o, por el contrario, se ha presumido de forma tácita y por tanto, el contenido del Registro no da efectos reales a esa “vinculación”.
Lo cierto es que de lo que consta en el registro (trascrito en hechos) carece de la precisión necesaria, lo que nos lleva a concluir que la vinculación ob rem no consta debidamente formalizada, tratándose de una mención que carece de carácter real relativa a una obligación de los propietarios de las plazas de aparcamiento en favor de cualesquiera propietarios de viviendas del barrio, con los efectos obligacionales procedentes, sin que, por tanto, pueda aplicarse el régimen jurídico propio de las titularidades ob remal constituir la vivienda y la plaza de garaje dos fincas registralmente independientes.
Comentarios: Por lo que consta en el registro era claro que no se trataba de una vinculación “ob rem” debidamente constituida puesto que:
No hay relación de una vivienda concreta con una participación indivisa de local de garajes.
No se expresa vinculación de cada una de las plazas de garaje a una vivienda concreta.
No se determina que el elemento –la plaza da aparcamiento– sea una propiedad conectada ob rem a otra –la vivienda–, ni se identifica cada participación indivisa de finca como anexo a una vivienda determinada.
En definitiva, que en virtud del principio de especialidad registral para estimar existente una vinculación “ob rem” entre dos fincas independientes, debe estar claramente establecida en la inscripción de ambas o si se trata de una PH en el título constitutivo o estatutos.(MGV)
74.*** SEGREGACIÓN Y PSEUDO EXTINCIÓN DE CONDOMINIO. LICENCIA. VINCULACIÓN «OB REM».
Resolución de 29 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de San Vicente del Raspeig, por la que se suspende la inscripción de una escritura de extinción de condominio previa segregación
Resumen:La licencia del ayuntamiento es determinante de las condiciones en que puede efectuarse la segregación: debe contemplar la situación especial que se puede dar en la finca segregada y su resto.
Hechos: Se trata de una escritura de extinción de condominio, previa segregación, por la que los propietarios de dos fincas registrales llevan a cabo las siguientes operaciones:
-desvinculan ob rem dos fincas, una que es la que se va a segregar y otra que es la vinculada;
-segregan de una de las fincas un local en planta baja de 377,40 metros cuadrados;
-a la finca resultante se vincula ob rem una mitad indivisa de otra finca que fue desvinculada, y a la finca resultante resto se vincula ob rem la otra mitad indivisa.
Del registro resulta que la finca de la que se hace la segregación es un local comercial en planta baja de un edificio dividido horizontalmente; y la finca vinculada, antes lo estaba totalmente al local comercial y ahora lo va a estar por mitades indivisas.
Se acompañan licencia de segregación y vinculación “ob rem” simultánea, donde se autoriza a la segregación del local comercial indicándose que a cada una de las fincas resultantes de la segregación se le vincula “ob rem”432,60 metros cuadrados de la finca vinculada antes y después, aunque se dice que la vinculación es una mitad indivisa de cada finca.
El registrador considera que tal y como se realiza esta operación implica una parcelaciónpresunta de la finca vinculada por partes indivisas lo cual requiere necesariamente una licencia del Ayuntamiento donde de manera clara y concreta se autorice a la división del solar o bien que declare su innecesaridad; no entendiéndose suficiente una licencia de segregación de local con admisión de vinculación ob rem de metros determinados de una finca.
Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Doctrina: En primer lugar, la DG determina si es ajustada a Derecho la calificación registral basada en la diferente interpretación del negocio formalizado y amparado en una licencia municipal de segregación.
No comparte la interpretación del registrador de considerar necesario formalizar y obtener licencia específica para la división de la finca registral, vinculada “ob rem” a la finca objeto de segregación y que, a su juicio, es objeto también de división de forma indirecta o presunta.
Al dividirse en dos fincas resultantes por segregación, la nueva relación jurídica con el solar colindante se resuelve mediante la respectiva vinculación “ob rem” de cada finca resultante con una cuota indivisa de dicho solar, aclarándose que la vinculación es con la cuota indivisa, esto es, sin referencia a superficie concreta.
Para la DG es clara la voluntad de las partes de que el solar colindante sea de titularidad común, mediante la atribución de la titularidad de respectivas cuotas indivisas a los propietarios de los dos locales resultantes, sin que exista pacto alguno de asignación de uso exclusivo de porción determinada del mismo que podría justificar, en su caso, una licencia específica.
Por lo que, en contra de lo que exige el registrador, no considera necesaria licencia o pronunciamiento administrativo adicional relativo al solar colindante que se mantiene indiviso.
No obstante, añade, la licencia de segregación aportada no sólo contempla la vinculación ob rem del solar colindante, sino que parece suponer, sin la precisión adecuada, la atribución ob rem de metros cuadrados concretos a cada finca resultante, pero, esta división material no se encuentra contenida en el documento presentado, ni en el informe de validación gráfica aportado.
Por tanto, existen dudas objetivas en cuanto a si el Ayuntamiento ha autorizado la segregación considerando, con carácter condicionante, la vinculación a cada elemento resultante de metros cuadrados concretos del solar colindante, lo que no resultaría acorde con la escritura calificada, pues exigiría atribuir derechos de uso exclusivo a las fincas segregadas; o por el contrario se trata la referencia de la licencia a metros concretos supone un mera división ideal o abstracta de la superficie total, lo que adolecería de cierta imprecisión que podría ser aclarada con el informe técnico al que se remite la propia licencia, si del mismo resulta con claridad que la finca registral vinculada “ob rem”se mantiene indivisa, tal y como refleja la escritura calificada.
Por lo que es en este sentido confirma la calificación, al ser la licencia determinante de las condiciones en que puede efectuarse la segregación pretendida.
Comentarios: De nuevo la DG hace lo que algún autor ha llamado una calificación o resolución creativa: de una parte, señala que no comparte el criterio del registrador, pues la finca vinculada sigue indivisa, y por otra confirma su nota pues dice que, al señalarse unos metros cuadrados determinados para las fincas resultantes de la segregación, ello debe ser objeto de examen expreso por pate del Ayuntamiento, suponemos que para comprobar que no ha habido división material alguna, o al menos que se haga una referencia en un informe técnico unido a la licencia ya acorad. Es decir, parece que el defecto ya no es el que señalaba el registrador, la falta de licencia respecto de la finca vincula, sino la falta de claridad en la licencia y la falta de claridad en un informe técnico del que debe resultar que la finca sigue indivisa.
Por tanto, el defecto señalado por el registrador no existe y si no existe la calificación en cuanto tal debió ser revocada, sin perjuicio de que la DG dijera que se revoca “tal y como se ha redactado”, pues de la interpretación que ella hace del negocio llevado a cabo por las partes el efecto en definitiva está en señalar unos metros cuadrados concretos que corresponde en la finca indivisa respecto de la segregada y el resto.
No obstante reconocemos que al hablar la escritura de metros concretos, respecto de la finca que permanece indivisa, se introduce la duda de si a cada local resultante se le ha asignado una porción de finca concreta y determinada, pero si la escritura dice lo que dice, que sigue indivisa y los contratos deben ser interpretados en la forma más adecuada para que surtan efecto, estimamos que con la licencia otorgada pudiera ser más que suficiente pues esa referencia a metros es simplemente indicativa de la parte, no concreta, sino ideal que cada una de las resultantes pueda hacer uso de la vinculada, sin que ello suponga que la vinculada se divida materialmente, pero aunque lo hiciera también podría entenderse que esa división queda cubierta por la licencia ya concedida y por la vinculación “ob rem” establecida que seguirá a la finca en todo caso. En definitiva, que el defecto realmente lo pone la DG y no el registrador calificante lo que supone una aparente desviación del artículo 326 de la LH.
Y es que realmente la configuración jurídica de la titularidad de una finca registral con el carácter “ob rem” respecto de otras tiene como consecuencia esencial que su titularidad viene determinada mediatamente por la titularidad de las fincas principales y no pueden seguir un régimen jurídico distinto al del elemento principal a que están adscritos, y por tanto la titularidad de las mismas no puede separarse por existir una causa económica y a la vez jurídica que justifica dicha conexión, así como una cierta relación de destino, dependencia o accesoriedad e incluso de servicio. (MGV)
75.** SENTENCIA DE DIVORCIO. ATRIBUCIÓN DE USO DE VIVIENDA FAMILIAR SIN FIJACIÓN DE PLAZO
Resolución de 29 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Sevilla n.º 10 a inscribir la atribución de uso de una vivienda en sentencia de divorcio (ACM)
Resumen: El derecho de uso de la vivienda en convenio de divorcio, es esencialmente temporal y no puede configurarse con carácter indefinido, debiendo señalarse un plazo de duración, determinado o determinable.
– Hechos: En una sentencia de divorcio (de 2006) se atribuyó el uso de la vivienda familiar a la madre (y a un hijo ya mayor de edad pero con dependencia económica. Se presenta ahora tal testimonio sin que consten datos de la finca y titular del derecho ni la duración temporal del derecho de uso.
– La Registradora: califica negativamente, por 2 defectos: a) No expresarse la completa descripción de la finca y os datos de identidad del titular del derecho de uso ( 9 LH y 51 RH y RR. 19 mayo 2012 y 11 enero 2018).
b) Y NO constar la duración temporal del derecho de uso por lo que no cabe su inscripción: ya antes de la Ref Art 96 por la Ley 8/2021 la DG (RR. de 19 enero y 20 octubre 2016, entre otras, y más recientemente la R. 28 julio 2022) había exigido constancia expresa de la duración de un derecho esencialmente temporal (ex STS infra).
Por tanto, ex Ppio Especialidad, al tratarse de un derecho inscribible, y por tanto oponible a 3º, será preciso determinar su contenido básico.
– La madre recurre exponiendo que sería un derecho vitalicio y que su duración viene implícita por la edad de la titular del uso. Para la identificación de la finca y la titular, aporta a la DG fotocopia del DNI y Nota simple informativa.
– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación. – Doctrina: a) Deben identificarse todos los extremos sujeto y objeto (finca) sin que lógicamente tenga en cuenta los documentos presentados durante el concurso y que no pudo calificar en su día el registrador, y también la duración temporal.
Por tanto, al tratarse de un derecho inscribible, y por tanto oponible a 3º, será preciso determinar su contenido básico, especialmente su duración temporal, determinada o determinable, pero no indefinida. (ACM)
76.** RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN DE FINCA SIN TENER EN CUENTA UNA SEGREGACIÓN INSCRITA
Resolución de 29 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Cieza n.º 1, por la que se suspende la inscripción de la rectificación de la descripción de una finca, por tratarse de una determinación de resto, sin expresión de sus linderos.
Resumen: se trata de un supuesto de inexactitud o error del título calificado respecto al contenido del Registro, puesto que al otorgarse la escritura de compraventa, en el año 1984, no se tuvo en cuenta una segregación inscrita previamente.
Hechos: se presenta escritura de compraventa autorizada en 1984 de una finca registral que se describe tal y como lo hacía la inscripción registral 1.ª de la finca, donde figuraba con una determinada superficie. Sin embargo, dicha escritura no tuvo en cuenta que, previamente al otorgamiento de la escritura, en el año 1977, se le segregó una superficie de 39 centiáreas, aunque registralmente, nunca se llegó a describir ese resto.
El Registrador califica negativamente ya que cuando se autoricen títulos después de cualquier modificación sufrida en la extensión o linderos de los inmuebles, ya se acepten los datos facilitados por las partes, ya se recojan de otros documentos, deberán actualizarse las descripciones con el fin de mantener el más exacto paralelismo entre la realidad jurídica y los pronunciamientos registrales.
La Dirección confirma la calificación considerando que estamos ante una inexactitud o error del título calificado respecto al contenido del Registro, puesto que al otorgarse la escritura de compraventa, en el año 1984, no se tuvo en cuenta una segregación inscrita previamente. Se trata de un título erróneo, el título de compraventa, que debe ser rectificado teniendo en cuenta la segregación previamente inscrita y ello con fundamento en los artículos 47 y 50 RH, en el artículo 20 LH en lo que al tracto sucesivo “objetivo” se refiere, esto es, la coincidencia entre el objeto de derecho tal como aparece configurado en el Registro y como se hace en el título que se pretende inscribir.
El error en la descripción de la finca objeto del contrato debió depurarse al otorgarse el título, si se hubiera tenido en cuenta el contenido del Registro, al no contemplarse la segregación previamente inscrita. No existe, por tanto, inexactitud registral que permita aplicar el artículo 40 de la Ley Hipotecaria, puesto que la segregación se inscribió en su día. Existe una inexactitud en el título, que no tuvo en cuenta la segregación practicada.
Para subsanar el título, se requiere intervención del notario autorizante o de su sucesor en el título sin que sea impedimento para ello el fallecimiento del Notario que otorgó la escritura. Con fundamento en el artículo 153 RN, el notario sucesor en el protocolo puede alterar la descripción que de la finca que se hace en la escritura para adecuarla a la descripción resultante del Registro contando con el consentimiento del comprador y sin que sea necesario el consentimiento del vendedor, pues este consintió en su día la segregación inscrita, estando su consentimiento bien informado en el momento de la venta.
En cuanto a la georreferenciación, procede distinguir,
a) Respecto a las fincas segregadas, cuya escritura pública se formalizó previamente a la entrada en vigor de la Ley 13/2015, pero fueron presentadas en el Registro una vez entrada en vigor la nueva redacción de la Ley Hipotecaria, éstas habrán de cumplir con la exigencia legal de aportación preceptiva de su georreferenciación, para su calificación e inscripción, en su caso.
b) Respecto a las fincas resto no descritas con anterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, pero cuyo título de transmisión, anterior se presenta en el Registro tras la entrada en vigor de la citada ley, por aplicación analógica, la respuesta debe ser también afirmativa y es que la exigencia de representación gráfica del artículo 9.b) de la Ley Hipotecaria se extiende tanto a la finca segregada como al posible resto resultante de tal segregación.
c) Esta doctrina debe aplicarse al caso en que la segregación se inscriba antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2015, si la finca resto entra en el tráfico jurídico con posterioridad a dicha entrada en vigor. (ER)
78.** NOVACIÓN DE HIPOTECA SOBRE VIVIENDA HABITUAL SIN AMPLIACIÓN DE RESPONSABILIDAD
Resolución de 30 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de La Rinconada a inscribir una escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria
Resumen: La novación de un préstamo hipotecario de la vivienda habitual familiar, privativa de uno de los cónyuges, sin ampliación de responsabilidad hipotecaria, no requiere del consentimiento del otro.
Hechos: Mediante la escritura otorgada el día 24 de agosto de 2023, se formaliza la novación de un préstamo con garantía de hipoteca constituida sobre una finca propiedad privativa del prestatario, casado, que había adquirido en estado de soltero.
El préstamo que se había formalizado en escritura otorgada el día 20 de junio de 2013, por 100.000 euros fue objeto novación modificativa en otra escritura otorgada en el 2017, con ampliación del principal del préstamo en 44.000 euros.
En la escritura cuya inscripción se pretende las partes acuerdan modificar, sin efecto retroactivo, solo el tipo de interés ordinario, los intereses de demora, así como las causas de vencimiento anticipado del préstamo y expresamente se hace constar que no existe ampliación de la responsabilidad hipotecaria y que no se modifica el valor de la finca hipotecada a efectos de subasta.
La registradora suspende la inscripción por entender necesario el consentimiento de la esposa del prestatario para la modificación de la hipoteca objeto de dicha escritura, ya que de la inscripción 8.ª de ampliación de dicha hipoteca resulta que la finca constituye su vivienda habitual. Y cita los artículos 1320 del Código Civil y 91, 92, 93, 94, 95 del Reglamento Hipotecario.
El notario recurrente alega que la novación modificativa del préstamo hipotecario sin incremento del capital del mismo, no supone un acto dispositivo sino un acto de administración beneficioso para el grupo familiar y, por tanto, aunque afecte a la vivienda habitual familiar, no supone un nuevo gravamen sobre la finca hipotecada y la puede realizar solo el cónyuge propietario del inmueble.
Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación impugnada.
Doctrina: La vivienda habitual de la familia está protegida especialmente por la ley, al amparo del artículo 1320 del Código Civil, protección que con variantes existe también en otros Derechos civiles de España, como es el caso del Derecho civil catalán (artículo 231-9 del Código civil de Cataluña) y del Derecho civil aragonés (artículo 190 del Código del Derecho Foral de Aragón). Al que se añade en el ámbito de los préstamos hipotecarios, el apartado tercero del artículo 21 de la LH.
La técnica de tutela se articula a través de la exigencia del consentimiento de ambos cónyuges: tanto de aquel que ostenta la titularidad sobre la vivienda o la titularidad del derecho sobre ella como del otro cónyuge.
Con dicha técnica se prohíbe el ejercicio de todo derecho que suponga atentar, bajo cualquier forma, contra el goce pacífico del inmueble en que los cónyuges han fijado el alojamiento familiar.
El consentimiento que se requiere para el acto de disposición es exclusivamente el del cónyuge del titular de esa vivienda o del derecho sobre ella y no el de los hijos.
A estos efectos es indiferente cuál de los dos cónyuges sea el propietario o el titular del derecho sobre la vivienda y la fecha de su adquisición, así como el régimen económico del matrimonio.
Es por ello por lo que el artículo 91 del RH exige –para la inscripción del acto dispositivo que recaiga sobre un inmueble apto para vivienda y en el que no concurra el consentimiento o la autorización prescritos en el artículo 1320 del CC– bien la justificación de que el inmueble no tiene el carácter de vivienda habitual de la familia, bien que el disponente lo manifieste así.
El consentimiento constituye una medida de control, siendo requisito de validez del acto de disposición, determinando su ausencia la anulabilidad del negocio jurídico en cuestión.
En base a esta doctrina es claro que la constitución de hipoteca, o su novación con aumento de la responsabilidad hipotecaria, en tanto acto de disposición que comporta la sustracción –siquiera meramente potencial– de la vivienda al uso de la familia habrá de contar con el consentimiento a que se refiere el artículo 1320 del CC.
Sin que se pueda extender esta conclusión a la novación del préstamo que alcance únicamente al tipo de interés ordinario, los intereses de demora, así como las causas de vencimiento anticipado del préstamo, sin ampliación de la responsabilidad hipotecaria, puesto que tal modificación no aumenta las posibilidades de que el bien en cuestión desaparezca del patrimonio del prestatario, por la ejecución en caso de impago de la deuda garantizada con el derecho real.
Comentarios: Al ser la función del art 1320 del CC la de asegurar al otro cónyuge y, a través de él, a la familia el espacio propio de convivencia frente a aquellos actos de disposición unilaterales que pudiera llevar a cabo el cónyuge propietario de la vivienda o titular de un derecho sobre ella, tal función no se cumple cuando el acto que se realiza no implica que el bien quede sustraído del patrimonio del prestatario. (MGV)
79.** RECTIFICACIÓN DE LINDEROS. POSIBLE INVASIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO
Resolución de 30 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Vigo n.º 2, por la que se suspende la inscripción de la rectificación de la descripción y la georreferenciación de una finca, por dudas en la identidad de la finca.
Resumen: No es posible rectificar la descripción de los linderos de una finca conforme a la representación gráfica catastral sin adoptar también la superficie que resulta de ella. La posible invasión de dominio público no deslindado no es causa de denegación del inicio del expediente del art. 199 LH.
Hechos: Se otorga una escritura de rectificación de linderos de una finca, adoptando los que resultan de la certificación catastral descriptiva y gráfica, pero manteniendo una superficie distinta de la que figura en esta.
Calificación: La registradora de la propiedad suspende la inscripción sin iniciar el expediente del art. 199 LH, por tener dudas en la identidad de la finca, entendiendo que en la modificación de linderos hay indicios de operación de modificación de entidad hipotecaria encubierta, por posible invasión de finca inscrita y de parte de dominio público.
Recurso: Los interesados alegan que la registradora debería haber tramitado el expediente del art. 199 antes de suspender la inscripción.
Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación, si bien recuerda que lo procedente no es suspender la inscripción, sino denegarla.
Doctrina: El objeto del art. 199 es inscribir la georreferenciación de la finca, por lo que su alcance no puede limitarse a una mera rectificación de linderos, sin extenderse a la rectificación de la superficie, pues la misma es consecuencia de la inscripción de la georreferenciación.
La modificación de la geometría de la finca en relación con la que consta en el título de adquisición, introduciendo un lindero consistente en un camino donde antes figuraba una finca e incorporando una porción de terreno cedida al Ayuntamiento, justifica las dudas de identidad de la registradora.
La calificación negativa del registrador a iniciar el procedimiento por eventual invasión del dominio público debe aclarar si la invasión deriva del contraste, en la aplicación gráfica registral, entre la georreferenciación aportada y la capa gráfica que contenga el deslinde formalmente aprobado de tal dominio público, en cuyo caso debe denegar la inscripción sin tramitar el expediente del art. 199; o si simplemente deriva de una apreciación visual al contrastar la georreferenciación aportada con la capa de la ortofotografía, en que debe iniciar el procedimiento del art. 199, con la pertinente notificación a la Administración titular del terreno supuestamente invadido, para que con sus alegaciones puedan desvanecerse o confirmarse las dudas del registrador.
La descripción de la finca en el título debe coincidir necesariamente con la que resulta de la georreferenciación que se incorpora a la misma, cuya solicitud de inscripción no se puede excluir cuando se solicita el inicio de un expediente del art. 199, pues su objeto es la subsanación de una discordancia con la realidad física, mediante la incorporación de la georreferenciación, que puede determinar la rectificación de la descripción y que permite alcanzar la coordinación gráfica con el Catastro.
Comentario: Destaco de esta resolución el distinto tratamiento que debe darse a la posible invasión del dominio público en la calificación registral, doctrina que ya introdujo la R. de 26 de julio de 2023 y que ratifica la presente:
a) Debe denegarse la inscripción sin tramitar el art. 199: cuando la apreciación de la posible invasión del dominio público deriva del solapamiento entre las coordenadas de la georreferenciación que se pretende inscribir y las del dominio público deslindado, resultante de la aplicación registral homologada.
b) Debe tramitarse el expediente del art. 199, notificándolo a la Administración afectada: cuando dicha apreciación se basa simplemente en el contraste visual entre la georreferenciación aportada y la capa de la ortofotografía del PNOA. (VEJ)
80.*** RECTIFICACIÓN DEL VALOR DE TASACIÓN A EFECTOS DE SUBASTA UNA VEZ INICIADA LA EJECUCIÓN
Resolución de 30 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Guadarrama-Alpedrete, por la que se suspende la inscripción de la modificación del valor de subasta de la finca gravada para la ejecución hipotecaria, cuando dicha ejecución ya ha comenzado.
Resumen: cuando la hipoteca se encuentre en «fase de ejecución», tal procedimiento de rectificación ya no es posible sin presencia de titulares de cargas posteriores, tanto por aplicación las normas procesales que regulan la ejecución como porque en tal caso la rectificación de los errores de la inscripción de hipoteca no les puede perjudicar.
Hechos: Consta inscrito en el Registro escritura de ampliación de capital del préstamo hipotecario, modificación de la responsabilidad hipotecaria y alteración del tipo para subasta para la finca hipotecada, en la que se hizo constar como nuevo tipo de subasta el de 272.700 euros y mediante nota al margen se hizo constar la expedición de certificación registral para la ejecución de la referida hipoteca.
Se presenta traslado a papel de copia electrónica de la escritura de ampliación de hipoteca a la que se acompañaba una instancia en la que se solicitaba se subsanase el error padecido al inscribirse en su día la escritura en el sentido de que en la inscripción se hizo como constar como valor de tasación de la finca a efectos de subasta la cantidad de 272.700 euros cuando en realidad se pactó la cifra de 262.700 euros.
La Registradora califica negativamente ya que con posterioridad a la ampliación de hipoteca en la que se determinó el valor de tasación a efectos de subasta para el caso de ejecución, consta practicada una anotación de embargo que se encuentra vigente por lo que para la rectificación del Registro es preciso el consentimiento de la entidad titular de la anotación de embargo añadiendo que la modificación de hipoteca no es posible cuando se ha extendido nota de certificación de cargas.
a) En los casos de inexactitud registral por error en la constatación del tipo de subasta, es posible la rectificación tabular con la sola presentación de la escritura de constitución de hipoteca o, en su caso, de la escritura de novación del préstamo hipotecario, aunque existan cargas posteriores, siempre que la hipoteca se encuentre en «fase de seguridad», sin necesidad que presten su consentimiento para la modificación del tipo de subasta los titulares registrales de esas cargas posteriores.
b) Por el contrario, cuando la hipoteca se encuentre en «fase de ejecución», tal procedimiento de rectificación ya no es posible sin presencia de titulares de cargas posteriores, tanto por aplicación las normas procesales que regulan la ejecución (artículos 682 y 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como porque en tal caso la rectificación de los errores de la inscripción de hipoteca no les puede perjudicar (artículo 40 de la Ley Hipotecaria).
Y este efecto denegatorio de la inscripción de la modificación del asiento registral, en esta fase de ejecución, se produce cualquiera que sea la razón por la que el tipo de subasta utilizado en la misma no coincida con el recogido en la certificación de dominio y cargas expedida por el Registro de la Propiedad, es decir, ya lo sea por tomar como tipo el recogido en una escritura de novación que no se presentó a inscripción, ya fuera el convenido en una escritura de novación cuyo despacho, total o parcial, fue denegado sin haber sido recurrido por la parte interesada, o ya concurriere un supuesto de error material en la constatación registral de los datos del título, cuya rectificación no fue promovida en el momento oportuno. (ER)
81.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTE CATASTRAL BASADA EN UNA MEDICIÓN
Resolución de 30 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Órgiva-Ugíjar, por la que se califica negativamente la inscripción de un expediente previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria al aportarse alegaciones de un cotitular colindante.
Resumen: Los titulares catastrales de las fincas colindantes están legitimados para oponerse a la inscripción de una georreferenciación alternativa a la catastral. Una medición hecha por un técnico es documento suficiente para fundamentar la oposición y acreditar la existencia de controversia.
Hechos: Se solicita, mediante instancia privada, la rectificación de la descripción de una finca y la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral. En la tramitación del expediente del art. 199 LH, uno de los colindantes catastrales se opone alegando invasión de la parcela de que es titular y aportando un informe técnico del que resulta la medición y la planimetría de la finca.
Calificación: La registradora de la propiedad suspende la inscripción de ambos actos por considerar acreditada la existencia de una controversia sobre la titularidad de la porción de terreno en cuestión.
Recurso: El interesado alega que la mera afirmación de quien alega ser propietario de una finca, pero no lo acredita debidamente en términos fehacientes ni oponibles a terceros, no puede ser por sí misma motivo suficiente para que impedir estimar la pretensión del promotor del procedimiento del art. 199 LH, para la georreferenciación de la finca registral de la que éste sí que es titular registral.
Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Doctrina: Los colindantes catastrales tienen derecho a ser oídos en el expediente del art. 199.2 y pueden y deben tomarse en consideración las alegaciones que fundadamente efectúen en su tramitación, tal y como resulta del citado precepto.
Estando fundada documentalmente la oposición y puesto de manifiesto un conflicto sobre la delimitación y titularidad de las fincas, concretamente de una acequia que se añade como lindero, tendrá éste que resolverse por acuerdo entre las partes o en los tribunales de Justicia, sin que quepa plantear el recurso como una suerte de contestación o trámite para rebatir las alegaciones formuladas. (VEJ)
83.*** HERENCIA DE CAUSANTE FRANCÉS. CERTIFICADO SUCESORIO EUROPEO INCOMPLETO
Resolución de 31 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Tías, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y adjudicación parcial de herencia
Resumen.- En el otorgamiento de una escritura de manifestación y adjudicación de herencia con repercusiones transfronterizas, no cabe un certificado sucesorio europeo incompleto referido al adjudicatario ya que los que intervengan como herederos, deben acreditar su condición de tales, aportando el título sucesorio que los designe, aun cuando no sean adjudicatarios de ninguno de los bienes del inventario parcial.
Hechos.- Debe decidirse si es o no inscribible una escritura de manifestación y adjudicación parcial de herencia en la que se llevan a cabo las operaciones de manifestación y adjudicación de la herencia causada por el fallecimiento de don A. M. F., de nacionalidad francesa, fallecido el día 2 de abril de 2019, (residente en Francia) en estado de casado con doña J. M. M. C. F., dejando dos hijos, doña S. M. A. F. y don P. J. G. F. –
Se incorpora testimonio de certificado sucesorio europeo expedido por notaria francesa, en el que se acredita que el causante tenía nacionalidad francesa y que doña J. M. M. C. (viuda) tiene la condición de heredera de una cuarta parte indivisa en pleno dominio y tres cuartas partes en usufructo.
Intervienen en la citada escritura la viuda y los dos hijos del causante ; se inventaría un única finca que se dice que es la única del causante que se ubica en España; se liquida la sociedad conyugal respecto de la misma y se adjudica la finca descrita a la viuda doña J. M. M. C.F., la mitad indivisa en pago de sus derechos en la liquidación parcial de la sociedad conyugal, y la otra mitad indivisa en pago parcial de sus derechos en la herencia, haciéndose constar que «la presente adjudicación se realiza sin perjuicio del abono de la cuota hereditaria del resto de herederos, así como de la propia adjudicataria en un momento posterior con bienes y derechos no radicados en España».
El registrador señala como defecto que el certificado sucesorio europeo que se incorpora como título sucesorio es incompleto o parcial, pues no contiene la designación de todos los herederos del causante sino solamente de la solicitante, para lo cual el propio modelo de formulario prevé la incorporación de «hojas adicionales» con el fin de identificarlos y acreditar su participación en la herencia conforme a la ley reguladora de la sucesión.
El notario recurrente alega que se contraviene el artículo 63 del Reglamento (UE) n.º 650/2012
Dirección General.- Desestima el recurso y confirma la calificación.
El certificado sucesorio europeo, tal como es previsto en el título VI del Reglamento (UE) n.º 650/2012 tiene la consideración de título sucesorio a los efectos del Registro; también artículo 14 de la Ley Hipotecaria.
Dicho certificado servirá de título formal acreditativo de la cualidad de heredero (cfr. el apartado 2 del artículo 69 del Reglamento), si bien, a efectos de la inscripción en el Registro de la Propiedad habrá de ser complementado en su caso por los requisitos impuestos por la ley nacional para la práctica de aquélla.
El artículo 63 del Reglamento (UE) nº 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012 establece lo siguiente: «Finalidad del certificado 1. El certificado se expedirá para ser utilizado por los herederos, legatarios que tengan derechos directos en la herencia y ejecutores testamentarios o administradores de la herencia que necesiten invocar, en otro Estado miembro, su cualidad de tales o ejercer sus derechos como herederos o legatarios, o bien sus facultades como ejecutores testamentarios o administradores de la herencia. 2. El certificado podrá utilizarse, en particular, como prueba de uno o varios de los siguientes elementos: a) la cualidad y/o los derechos de cada heredero o, en su caso, de cada legatario mencionado en el certificado y sus respectivas cuotas hereditarias; b) la atribución de uno o varios bienes concretos que formen parte de la herencia al heredero o a los herederos o, en su caso, al legatario o a los legatarios mencionados en el certificado; c) las facultades de la persona mencionada en el certificado para ejecutar el testamento o administrar la herencia».
Es doctrina reiterada de este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 20 de diciembre de 2017, 10 y 17 de septiembre de 2018 y R. 30 de julio de 2021), en relación con el artículo 14 de la Ley Hipotecaria que el testamento es un negocio jurídico que, en tanto que manifestación de la voluntad del causante, se constituye en ley de la sucesión (cfr. artículo 658 del Código Civil). El mismo, como título sustantivo de la sucesión hereditaria (cfr. artículo 14 de la Ley Hipotecaria), junto, en su caso, con el título especificativo o particional, serán los vehículos para que las atribuciones hereditarias sobre bienes o derechos concretos puedan acceder al Registro. Desde esta perspectiva, la calificación del título sucesorio, con arreglo al artículo 18 de la Ley Hipotecaria y conforme a los medios y límites fijados en el mismo, ha de ser integral, como la de cualquier otro título inscribible, incluyendo en el caso del testamento, por su condición de negocio jurídico, no sólo la legalidad de las formas extrínsecas, sino también la capacidad del otorgante, y la validez de las cláusulas testamentarias. Desde el punto de vista formal, la doctrina de este Centro Directivo admite (véanse Resoluciones citadas en los «Vistos») como suficiente a los efectos del Registro, que al ser el testamento el título fundamental en la sucesión testamentaria y conforme al artículo 3 de la Ley Hipotecaria, aquél ha de aportarse al Registro, bien sea en copia autorizada o en testimonio por exhibición, e incluso relacionado en la escritura de partición, pero en este último caso no basta con que el notario relacione sucintamente las cláusulas del testamento, sino que ha de expresar la exactitud de concepto entre lo relacionado y el texto original, con expresa constancia de que no existen cláusulas que amplíen o modifiquen lo inserto.
También puede inscribirse la escritura de adjudicación de herencia basada en un acta de declaración de herederos si en aquélla se realiza un testimonio en relación de los particulares del documento (la declaración judicial o acta de declaración de herederos abintestato) necesarios para la calificación e inscripción en el Registro de la Propiedad, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción establecida en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria. En efecto, la doctrina de este Centro Directivo es que «basta con que el Notario relacione los particulares del documento, los básicos para la calificación e inscripción en el Registro de la Propiedad» (cfr. Resolución de 8 de julio de 2005, confirmada por la sentencia firme número 220/2008, de 18 de diciembre, de la Audiencia Provincial de Teruel).
Como añadió la R. 12 de noviembre de 2011, de todo ello se deduce que frente al testamento, en las resoluciones judiciales o actas de declaración de herederos abintestato el registrador, si bien debe contar para su calificación e inscripción con todos los particulares necesarios para ésta –incluyendo todos los que permitan alcanzar el corolario de la determinación individualizada de los llamamientos hereditarios operados por la Ley–, ello no impide que la constatación documental de tales particulares pueda ser realizada por el notario autorizante, bien mediante una trascripción total o parcial de los mismos o bien mediante un testimonio en relación, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción establecida en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria (Resolución de 3 de abril de 1995). Testimoniados los referidos extremos de la declaración de herederos abintestato, no es necesario acompañar ni testimoniar los certificados de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad, porque sólo es exigido por el artículo 76 del Reglamento Hipotecario cuando se trata de herencia testada, mientras que para la inscripción de bienes por herencia intestada basta con consignar los particulares de la declaración judicial o notarial de herederos –cfr. párrafo segundo del artículo 76 del Reglamento Hipotecario–. La diferencia de régimen es perfectamente explicable a la vista de que la declaración de herederos abintestato presupone forzosamente que al órgano competente se habrán aportado esos certificados de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad
En el presente caso, la autoridad de origen, en coherencia con la ley europea –artículo 67 del Reglamento (UE) n º 650/2012–, responderá de que los extremos que vayan a ser certificados «hayan sido acreditados con arreglo a la ley aplicable a la sucesión o en virtud de cualquier otra ley aplicable a extremos concretos de la herencia». Concretamente: «i) la ley aplicable a la sucesión y los extremos sobre cuya base se ha determinado dicha ley; j) la información relativa a si la sucesión es testada o intestada, incluyendo la información sobre los extremos de los que se derivan los derechos o facultades de los herederos, legatarios, ejecutores testamentarios o administradores de la herencia». Dado que se trata en este supuesto de una sucesión intestada, para la apreciación de quienes son llamados, es precisa, bien la aportación de la copia autorizada del acta de declaración de herederos, o bien el testimonio por exhibición o relación, con afirmación en este último caso de que en lo omitido no existe nada que modifique lo inserto o fórmula similar, o, en otro caso, que en el certificado sucesorio consten, como título sucesorio, los datos completos que determinen quienes son los llamados y en consecuencia quienes tienes que prestar su consentimiento para la partición y adjudicación hereditaria.
En el supuesto concreto, sólo uno de los llamados a la herencia figura designado en el certificado sucesorio europeo, con lo que éste resulta incompleto o parcial, pues no contiene la designación de todos los herederos del causante sino solamente de la solicitante, para lo cual el propio modelo de formulario prevé la incorporación de «hojas adicionales» con el fin de identificarlos y acreditar su participación en la herencia conforme a la ley reguladora de la sucesión. En el Anexo IV, Nota 11 a Pie de Página consta lo siguiente: «Si se trata de más de un heredero, adjúntese una hoja adicional». No se completa en la escritura calificada, ya que, en el otorgamiento, intervienen, además de la viuda mencionada como heredera en el certificado sucesorio, otros que, como herederos, no acreditan su condición de tales aportando el título sucesorio que los designe, y aun cuando no son adjudicatarios de ninguno de los bienes del inventario parcial, son interesados en la herencia. (IES)
84.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DUDAS SOBRE REFERENCIAS CATASTRALES YA ASIGNADAS A FINCAS REGISTRALES CON RECIBOS DE IBI. ¿DENEGACIÓN O SUSPENSIÓN DE LA INSCRIPCIÓN?
Resolución de 31 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Gérgal, por la que se deniega la inmatriculación de una finca por dudas fundadas sobre su coincidencia con otra ya inmatriculada.
Resumen: En los casos de inmatriculación de fincas con referencias catastrales ya asignadas a otras fincas inscritas, la calificación ha de ser de suspensión, no de denegación, especialmente si la referencia catastral accedió al Registro con un recibo de IBI sin certificación catastral descriptiva y gráfica .
Hechos: Se solicita la inmatriculación de una finca, que es un solar, con una determinada referencia catastral; dicha referencia ya consta en el Registro como correspondiente a otra finca registral, que es una vivienda
El registrador tiene dudas de la identidad de la finca, y deniega la inmatriculación.
El interesado recurre y alega que hay un error evidente en el Registro, ya que la referencia catastral de su finca corresponde a un solar; y la misma referencia que ya consta en el Registro, por error, corresponde a una finca colindante que es una edificación. Añade que probablemente la asignación se produjo al presentar un recibo de IBI y no un certificado catastral descriptivo y gráfico.
La DG estima parcialmente el recurso.
Doctrina: En casos como éste, de dudas, la calificación no ha de ser de denegación de inscripción sino de suspensión; por otro lado, las dudas de la identidad de la finca a inmatricular deben de resolverse con un expediente del articulo 199 LH.
Las referencias catastrales que se hicieron constar en el Registro de la Propiedad sin que nadie tuvieran a la vista una certificación catastral descriptiva y gráfica, sino un simple recibo de I.B.I. han de tener necesariamente un efecto jurídico muy relativo, meramente indiciario, que en modo alguno puede asemejarse a los importantísimos efectos jurídicos que produce la inscripción de la georreferenciación de la finca conforme a los requisitos establecidos legalmente para este último supuesto. (AFS)
85.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTE BASADA EN LEVANTAMIENTO TOPOGRÁFICO
Resolución de 31 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad accidental de Monóvar, por la que se califica negativamente la inscripción de un expediente previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, al aportarse alegaciones de un cotitular colindante.
Resumen: La oposición basada en un levantamiento topográfico es suficiente para ser estimada por el registrador y denegar la inscripción.
Hechos: Se tramita el procedimiento del art. 199 LH para rectificar la descripción de una finca mediante la aportación de una representación gráfica alternativa a la catastral y un colindante registral formula oposición aportando un levantamiento topográfico de la finca en cuestión.
Calificación: El registrador de la propiedad suspende la inscripción en base al escrito de oposición formulado por un titular colindante, del que resulta el carácter controvertido de la titularidad de la misma, afectada en caso de incorporar la representación gráfica solicitada.
Recurso: El interesado considera que no está justificada la oposición del colindante, que se basa exclusivamente en sus propias manifestaciones y que, por tanto, la nota de calificación no está suficientemente motivada.
Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Doctrina: La nota de calificación está suficiente motivada cuando se fundamenta en la existencia de una oposición basada en un levantamiento topográfico, que acredita la existencia de una controversia sobre la delimitación de las fincas, que no puede resolverse en vía de recurso gubernativo. (VEJ)
86.*** EXPEDIENTE DEL ART. 199 LH INCOADO POR UNO SOLO DE LOS COTITULARES DE LA FINCA
Resolución de 31 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4, por la que se suspende la tramitación del expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, solicitado mediante acta notarial por uno de los cotitulares registrales de la finca, por falta de consentimiento del otro cotitular registral.
Resumen: El expediente del art. 119 LH puede ser incoado por el titular de una cuota indivisa de la finca.
Hechos: Se solicita, mediante acta otorgada por un cotitular registral de una finca, el inicio del expediente del art. 199 LH para rectificar su descripción e inscribir una representación gráfica alternativa a la catastral.
Calificación: El registrador de la propiedad suspende la inscripción, junto con otro motivo que no se recurre, porque el expediente se insta por uno solo de los cotitulares registrales de las fincas, por lo que falta el consentimiento del otro cotitular, en base al art. 397 CC.
Recurso: La notaria autorizante interpone recurso alegando que el art. 199 LH permite que el expediente lo inste tanto el titular registral del dominio, como el titular registral de cualquier otro derecho real sobre la finca inscrita, por lo que tan derecho real es el dominio sobre la totalidad del inmueble, como sobre una cuota del mismo. Además, la rectificación descriptiva es considera por la DG como un acto de administración en que los intereses de los demás condueños quedan salvaguardados con la notificación que se les debe hacer conforme al art. 199.
Resolución: La DGSJFP estima el recurso y revoca la nota de calificación.
Doctrina: El titular registral de una cuota del dominio está legitimado para instar el procedimiento del art. 199 LH, interpretación que ya realizó la R. de 28 de febrero de 2023. El condómino no solicitante será notificado, una vez practicada la inscripción, por aplicación de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 199.1.
La rectificación de la descripción de la finca, para adaptarla a la realidad física, no perjudica, sino que beneficia al otro comunero, pues su cotitularidad registral goza de una protección registral más intensa, al poder extenderse a la ubicación y delimitación geográfica del objeto de su derecho, por aplicación del artículo 10.5 de la Ley Hipotecaria.
Comentario: La DG resuelve en la forma indicada el «lapsus» del art. 199 LH que, a diferencia del art. 201.1, no dispone que el procedimiento pueda iniciarlo el titular de una cuota indivisa del dominio. No obstante, la DG aclara que la solución no sería la misma en el caso de una comunidad de tipo germánico, como la comunidad hereditaria, “en la que mientras la partición no se realice, hay un derecho hereditario «in abstracto» y cualquier actuación requiere la actuación de todos los herederos”.
En cuanto a los «beneficios» de la rectificación de descripción, tengo mis dudas al respecto, ya que puede perjudicar a los otros condueños, como es el supuesto en que se reduzca notablemente la superficie de la finca (pensemos, por poner un ejemplo, en el caso de que el promotor sea dueño de la totalidad del predio colindante que se beneficia por dicha disminución) o en el supuesto de que se vea incrementada notablemente la superficie catastral (con el incremento fiscal que ello supondría a los demás condueños en el Impuesto sobre Bienes Inmuebles).
Por todo ello, considero que la rectificación de descripción (al menos cuando se modifica su superficie en más de un 10%) es más que un mero acto de administración, pues el objeto del derecho es un elemento esencial en las relaciones jurídicas (v.gr., art. 1261 CC); y que su rectificación debería realizarse en documento público (no mediante instancia o documento privado, como admite la DG) y ser notificada a los condueños en el curso del art. 199 (o del 201.1) y no posteriormente, una vez practicada la inscripción. (VEJ)
87.*** VENTA DE FINCA SIN TENER EN CUENTA UNA SEGREGACIÓN INSCRITA
Resolución de 31 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Alicante n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa por indeterminación del objeto, pues se trata de una finca resto no descrita.
Resumen: si la segregación se otorgó tras la entrada en vigor de la Ley 13/2015, sin determinarse ni describirse la finca resto, por encontrarnos en alguno de los supuestos de los artículos 47 y 50 del Reglamento Hipotecario, cuando se realizase cualquier operación posterior con dicho resto, es cuando este debía georreferenciarse.
Hechos: se presenta escritura de compraventa de una determinada finca registral que es un resto no descrito tras haberse practicado una segregación previa, inscrita en el año 2008.
El registrador califica negativamente exigiendo su georreferenciación por derivar de una operación de reordenación de los terrenos, por lo que, aunque se haya otorgado antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2015, de 24 de junio, al presentarse una vez ha entrado en vigor la misma, deben exigirse los nuevos requisitos previstos por el artículo 9 de la Ley Hipotecaria.
La Dirección confirma la calificación y es que,
1º. Cuando se trata de fincas segregadas, una vez entrada en vigor la Ley 13/2015, su inscripción requiere que se acompañe al título la georreferenciación de la finca segregada.
Excepción, que debe ser objeto de interpretación restrictiva, se puede prescindir de la georreferenciación (ex artículo 47 del Reglamento Hipotecario) cuando fue imposible describirla (por existir segregaciones que no han tenido acceso registral).
En cuanto al ámbito temporal de aplicación de la Ley 13/2015, es doctrina registral reiterada que respecto a las fincas segregadas, cuya escritura pública se formalizó previamente a la entrada en vigor de la Ley 13/2015, pero fueron presentadas en el Registro una vez entrada en vigor la nueva redacción de la Ley Hipotecaria, éstas habrán de cumplir con la exigencia legal de aportación preceptiva de su georreferenciación, para su calificación e inscripción, en su caso. Esta doctrina es también aplicable a una finca resto, sin descripción, cuya segregación se inscribió antes de entrar en vigor la Ley 13/2015 (ver R. de 13 de marzo de 2018).
Con arreglo a la R. de 6 de febrero de 2020, si la segregación se otorgó tras la entrada en vigor de la Ley 13/2015, sin determinarse ni describirse la finca resto, por encontrarnos en alguno de los supuestos de los artículos 47 y 50 del Reglamento Hipotecario, cuando se realizase cualquier operación posterior con dicho resto, es cuando este debía georreferenciarse. (ER)
88.** EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO
Resolución de 31 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Alcalá de Guadaíra n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de una sentencia firme recaída en un procedimiento de acción declarativa de dominio para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido.
Resumen: cuando una sentencia se hubiera dictado en rebeldía es preciso que, además de ser firme, haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde.
Hechos: se presenta testimonio de sentencia dictada en rebeldía de la parte demandada, poniendo fin a un procedimiento judicial en el que se formuló demanda de juicio declarativo ordinario ejercitando la acción declarativa de dominio para reanudar el tracto sucesivo interrumpido sobre una determinada finca registral con la consiguiente inscripción a su favor, frente a los ignorados herederos de los titulares registrales de la mencionada finca.
La Registradora califica negativamente señalando dos defectos si bien sólo es objeto de recurso el primero, éste es, que no consta en el documento que haya transcurrido el plazo previsto para la acción de rescisión en las sentencias dictadas en rebeldía.
El Centro Directo confirma la calificación y es que es doctrina registral reiterada que:
1º. Dictada la sentencia en rebeldía procesal de los demandados, tal y como consta en la propia resolución, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 524.4 LEC, que dispone: «Mientras no sean firmes, o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que dispongan o permitan la inscripción o la cancelación de asientos en Registros públicos».
Es decir, un cuando conste acreditado en tiempo y forma la firmeza de la resolución, cuando una sentencia se hubiera dictado en rebeldía es preciso que, además de ser firme, haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde. No cabe pues la inscripción, ni siquiera haciendo constar la posibilidad de rescisión.
2º. Es el artículo 501 LEC el que recoge los presupuestos objetivos para que tenga lugar la rescisión de la sentencia firme.
Además de la permanencia constante en rebeldía del demandado, el artículo exige que se encuentre en una de las tres siguientes situaciones:
«1.º De fuerza mayor ininterrumpida, que impidió al rebelde comparecer en todo momento, aunque haya tenido conocimiento del pleito por haber sido citado o emplazado en forma.
2.º De desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando la citación o emplazamiento se hubieren practicado por cédula, a tenor del artículo 161, pero ésta no hubiese llegado a poder del demandado rebelde por causa que no le sea imputable.
3.º De desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando el demandado rebelde haya sido citado o emplazado por edictos y haya estado ausente del lugar en que se haya seguido el proceso y de cualquier otro lugar del Estado o de la Comunidad Autónoma, en cuyos Boletines Oficiales se hubiesen publicado aquéllos».
Para ejercitar la acción de impugnación de la sentencia firme en su ausencia, la ley procesal civil exige que el rebelde se encuentre en uno de los tres casos previstos en el artículo 502.
Dicho artículo establece: «1. La rescisión de sentencia firme a instancia del demandado rebelde sólo procederá si se solicita dentro de los plazos siguientes: 1.º De veinte días, a partir de la notificación de la sentencia firme, si dicha notificación se hubiere practicado personalmente. 2.º De cuatro meses, a partir de la publicación del edicto de notificación de la sentencia firme, si ésta no se notificó personalmente. 2. Los plazos a que se refiere el apartado anterior podrán prolongarse, conforme al apartado segundo del artículo 134, si subsistiera la fuerza mayor que hubiera impedido al rebelde la comparecencia, pero sin que en ningún caso quepa ejercitar la acción de rescisión una vez transcurridos dieciséis meses desde la notificación de la sentencia».
Por otra parte, el transcurso de tales plazos debe resultar del propio documento presentado a la calificación o bien de otro documento que lo complemente, indicando la imposibilidad de ejercicio del procedente recurso por transcurso del plazo aplicable al supuesto concreto.
En cuanto al ámbito de calificación registral, es doctrina registral reiterada que sólo el juzgado ante el que se siga el procedimiento podrá aseverar tanto el cumplimiento de los plazos que resulten de aplicación, incluyendo en su caso la prolongación de los mismos, como el hecho de haberse interpuesto o no la acción rescisoria. (ER)
89-90-91.() NOTA MARGINAL DE AFECCIÓN A FUTURO DESLINDE DE VÍA PECUARIA
TRES (3) Resoluciones de 1 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la/s registradora/s de la propiedad de ORGAZ (1ª) e ILLESCAS n.º 2 (2ª y 3ª R), por las que se suspende la práctica de una nota marginal relativa a la posible afección de una finca a un futuro procedimiento de deslinde de vía pecuaria (ACM)
Las 3 RR son idénticas. Resumen: La “anotación marginal preventiva” regulada en la Ley de Vías Pecuarias sólo cabe una vez iniciado el procedimiento de deslinde y con intervención de los interesados, no antes del expediente.
– Hechos: Es el enésimo recurso interpuesto por la misma AAPP (CCAA Castilla La Mancha) sobre el mismo tema, y resuelto en numerosas RR de nuestra Dirección General (véanse infra). En ellas la CCAA solicita la práctica de una nota marginal advirtiendo la eventual futura afección de la finca a un hipotético expediente de deslinde de vías pecuarias, sin intervención del titular registral, y que se solicita al registrador al tiempo en que éste comunica, ex Art 199 LH, que se está georreferenciando una finca (pero sin oponerse a tal asiento).
– El Registrador: califica negativamente, porqué tal nota solo cabe una vez iniciado el expediente administrativo de deslinde al que se haya dado intervención al titular registral. Pero nuestro ordenamiento no contempla tal clase de Nota marginal preventiva, antes del procedimiento de deslinde, y existe un “numerus clausus” de asientos practicables, y sin que quede desprotegido el dominio público, que ex Art 132 CE es imprescriptible e inalienable y donde la publicidad legal ya impedirá la aparición de 3º de Buena Fe.
– LA CCAA solicitante: recurre, exponiendo que algún registrador sí ha accedido a practicarla, dentro del deber genérico de colaboración entre AAPP, y que de lo contrario queda desprotegido el dominio público ante la aparición de eventuales terceros protegidos por el Art 34 LH.
Antes del Deslinde no cabe la Nota, pero tampoco se desprotege al dominio publico pecuario, al no ser aplicable el Art 34 LH (Art 132 CE-78) y ni siquiera con la coordinación grafica catastral del Art 199 LH, pues en tal caso tampoco se aplica el Art 34 LH, sino como mucho el Art 38 LH, cuya presunción de exactitud, lo es solo en cuanto a la georreferenciación catastral de la finca y además mediante una presunción meramente “iuris tantum” desvirtuable mediante prueba en contrario.
– ANULACIÓN por ST: R. 9 junio 2023 (06/2023) publica la sentencia firme del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Guadalajara de 29 noviembre 2022 (BOE de 10-7-2023) que anula la R. 4 mayo 2022 y ordena que se practique nota al margen de la inscripción ….de la finca del siguiente tenor: «Esta finca colinda con la vía pecuaria (…) clasificada en el término municipal de…….. por Orden Ministerial de 30 de mayo de 1959, con una anchura en este tramo de ….metros. Esta vía pecuaria no está deslindada, por lo que, en un futuro deslinde, la posesión de la totalidad o parte de la finca podría ser atribuida a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, siendo la Resolución de aprobación título suficiente para rectificar, en la forma y condiciones que se determinen reglamentariamente, las situaciones jurídicas registrales contradictorias con el deslinde (art 8.4 Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias)». (ACM)
92.*** PRÉSTAMO HIPOTECARIO A UNA SOCIEDAD MERCANTIL. FIADOR PERSONA FÍSICA QUE ES ADMINISTRADOR DE LA SOCIEDAD. CONDICIÓN DE NO CONSUMIDOR Y LCCI.
Resolución de 5 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria
Resumen: El fiador persona física de un préstamo empresarial a una sociedad mercantil de la que es administrador, apoderado, o socio tiene un vínculo funcional con la sociedad que excluye que tenga la condición de consumidor y no le será por tanto de aplicación la LCCI 5/2019. Las personas jurídicas pueden tener la consideración de consumidores si no tienen ánimo de lucro, algo que no ocurre en las sociedades mercantiles.
Hechos: Se trata de un préstamo hipotecario a favor de una sociedad A, garantizado con una hipoteca sobre un local propiedad también de A, y con afianzamiento de la sociedad B y de la persona física C, administradora de las dos sociedades.
La registradora suspende la inscripción porque no se ha acreditado ni nada se manifiesta en la escritura sobre que la sociedad prestataria sea no consumidor y, por tanto, no le sea de aplicación la Ley 5/2029.
El notario autorizante recurre y alega que el prestatario es una sociedad mercantil con ánimo de lucro y por tanto no es consumidor; añade que el fiador persona física no es consumidor por el hecho de ser administrador de la sociedad prestataria interviniente, según jurisprudencia del TS que cita.
La DG estima el recurso y revoca la calificación.
Doctrina: Las personas jurídicas pueden ser consumidores en España, pero para ello no tienen que tener ánimo de lucro, por lo que ninguna de las sociedades mercantiles, lo son, como en este caso.
El fiador, persona física, es también administrador de la sociedad prestataria, lo que comporta un vínculo funcional que excluye su condición de consumidor, según la sentencia del TS 314/2018 de 18 de mayo de 2018.
COMENTARIO: Recordemos que :
1.- PRESTATARIO PERSONA JURÍDICA CONSUMIDORA
Si el prestatario es persona jurídica consumidora, por tanto sin ánimo de lucro (por ejemplo una Fundación o una Asociación) NO se necesita acta previa, aunque sea consumidora
2.- PRESTATARIO PERSONA JURÍDICA NO CONSUMIDORA
Si elfiador es una persona física, y es socio, administrador, o apoderado de la sociedad NO tiene la condición de consumidor y por tanto no necesita de Acta Previa o de Transparencia ni se le aplica la LCCI
Si resulta de la escritura este vínculo (especialmente si actúa también como administrador o apoderado) no es necesaria siquiera la manifestación expresa de que no es consumidor
Si el hipotecante no deudor es una persona física que NO tiene la condición de consumidor, (si es socio, administrador o apoderado de la persona jurídica) no necesita Acta Previa o de Transparencia.
Excepción: que hipoteque una vivienda de su propiedad, en cuyo caso sí necesita Acta Previa o de Transparencia, aunque no sea consumidor. (AFS)
94.** RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE DIVISIÓN HORIZONTAL
Resolución de 5 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Nules n.º 3, por la que se suspende la rectificación de una inscripción registral en virtud de instancia privada, acompañada de escritura de obra nueva y división horizontal
Resumen: Un error en la trascripción del contenido de los estatutos, si altera y varia su verdadero sentido, se califica como error de concepto y ha de rectificarse con los requisitos de estos.
Hechos: Mediante instancia privada suscrita por el presidente de una comunidad de propietarios se solicita la rectificación (por existir un error de transcripción) de la inscripción de las normas estatutarias que contiene la escritura de constitución de la división horizontal, en el sentido de que en los apartados a) y c) de las normas especiales se impone a todos los titulares de las viviendas el pago de los gastos de mantenimiento descritos por partes iguales, en vez de imponerlos de manera proporcional a su cuota de participación, y que en vez de exonerar de dichos gastos a los titulares de los departamentos 38 y 39, exonera al titular del departamento número 1), acompañada de copia autorizada de la escritura que motivó la inscripción y que pone de manifiesto la existencia de dicho error de transcripción.
El registrador reconoce la existencia del error, pero considera que se trata de un error de concepto, dada la gravedad del mismo, por lo que al afectar dicho error a la totalidad de los propietarios del régimen de propiedad horizontal y tratarse de unos estatutos inscritos, es necesario acreditar un acuerdo de la junta general de propietarios de la división horizontal, adoptado por unanimidad, o por cuasi unanimidad, en el que así se solicite.
El recurrente entiende que no es un error de concepto, sino un error de transcripción de la escritura, motivo por el cual considera que procede rectificar la inscripción sin necesidad de un acuerdo unánime de la junta de propietarios.
Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.
Doctrina: La rectificación del Registro parte del principio esencial que afirma que los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud (artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria). Es por ello que la rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho.
La rectificación registral se practica conforme indica el artículo 40 de la Ley Hipotecaria, que contempla diversos supuestos que pueden originar la inexactitud del Registro que debe repararse.
Uno de los supuestos de inexactitud registral puede venir motivado por la existencia de errores materiales o de concepto en la redacción del asiento, siendo necesario en primer lugar determinar el tipo de error cometido (artículo 211).
El error es material si con el mismo no se cambie el sentido general de la inscripción ni de ninguno de sus conceptos (artículo 212 de la LH).
Y el error de concepto se comete cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos en el título se altere o varíe su verdadero sentido (artículo 216 LH) y también el cometido en algún asiento por la apreciación equivocada de los datos obrantes en el Registro (artículo 327 del RH).
En base a lo expuesto parece claro que en el presente caso el error no sería material, sino de concepto, pues al transcribir en el Registro el contenido de los estatutos de la división horizontal convenidos en la escritura se ha alterado, y de manera considerable, su verdadero sentido teniendo una gran trascendencia y afectando a todos los propietarios de la comunidad, en la medida en que tendrán que contribuir de manera distinta a determinados gastos de la comunidad, además de afectar de manera especial a los titulares de los departamentos números uno, treinta y ocho y treinta y nueve, que se deberá rectificar aplicando los requisitos de estos.
El hecho de que sea un error de transcripción no determina por sí mismo que baste con la presentación de nuevo del mismo título que motivó la inscripción para poder llevar a cabo la rectificación, pues el error al realizar la transcripción puede hacer nacer un error material o uno de concepto, siendo en este caso de la última clase.
Siendo indispensable conforme al artículo 217, párrafo primero, de la LH el consentimiento o acuerdo unánime de todos los interesados y del registrador y al encontrarnos en este caso ante la rectificación de una inscripción de división horizontal, el consentimiento de los titulares registrales de los departamentos podrá formalizarse mediante un acuerdo adoptado por unanimidad por la junta general de la comunidad.
Comentarios: Es conocida la doctrina de nuestro CD en materia de propiedad horizontal en la que distingue entre los acuerdos que tienen el carácter de actos colectivos los cuales no se imputan a cada propietario singularmente, sino a la junta como órgano comunitario, y aquellos otros actos que, por afectar al contenido esencial del derecho de dominio de pisos o elementos privativos, requieren el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes, el cual habrá de constar en documento público para su acceso al Registro de la Propiedad; en el supuesto que nos ocupa como se trata de modificar la contribución de los propietarios en los gastos de la comunidad es indudable la competencia de la junta, siendo preciso el acuerdo de ésta para llevar a cabo la rectificación pretendida, y sin que baste para ello la mera presentación del título que causó la inscripción a rectificar. (MGV)
95.*** HERENCIA DE CAUSANTE RUSO. CERTIFICADO SUCESORIO. NIE DEL RENUNCIANTE
Resolución de 6 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Almoradí, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y adjudicación de herencia
Resumen.- Un certificado sucesorio ruso hace prueba de la condición de heredero y de su respectiva cuota, y sirve en España para la adjudicación de bienes de herencias, aunque aquél se remita exclusivamente a los manifestados en Rusia, ya que puede utilizarse como título sucesorio para adicionar bienes situados en España (artículo 23 del R (UE) 650/2012). Es necesario aportar el NIE del heredero renunciante.
Hechos.- Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de manifestación y adjudicación de herencia en la que concurren los hecho y circunstancias siguientes: – en la escritura, de fecha 19 de septiembre de 2023, se formalizan las operaciones de manifestación y adjudicación de la herencia causada por el fallecimiento de don A. A. D., ciudadano de nacionalidad rusa, que fallece el día 25 de septiembre de 2021, en estado de soltero dejando dos hijos, ambos intervinientes en la escritura. –
Se manifiesta en la escritura que el causante falleció sin haber otorgado testamento ni disposición testamentaria alguna en España, lo que se acredita con certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad. –
En la escritura respecto del título sucesorio que se incorpora el testimonio de Certificado de derecho a herencia según Ley, expedido por notario de Moscú, traducido y apostillado, del que resulta la identidad de los herederos, conforme a la legislación personal del causante, siendo estas sus hijos, don M. A. D. y doña M. A. D.», resultando los dos intervinientes en proporción de una mitad a cada uno.
De la traducción jurada del citado título sucesorio resulta lo siguiente: «Título sucesorio abintestato (…) que en virtud del artículo 1142 del Código Civil de la Federación Rusa, el heredero de los bienes a los que se refiere el presente título de A. A. D., fallecido el 25 de septiembre de 2021, es: en la proporción de 1/2: M. A. D. [refleja datos personales] La herencia a la que se refiere el presente título se compone de: Depósitos constituidos en la entidad Banco de Crédito de Moscú, Sociedad Anónima en las cuentas (…) El presente título acredita la adquisición del derecho de propiedad en pro indiviso sobre la citada herencia». –
La hija y heredera doña M. A. D., renunciante a la herencia de su padre, no exhibe ni acredita número de identidad de extranjero.
La registradora señala los siguientes de defectos que se recurren: 1) Los certificados de herederos que se testimonian no tienen por objeto toda la herencia del causante, ni incluyen los bienes sitos en España objeto de adjudicación, solo determinado depósito bancario, y 2) no consta en la escritura el número de identidad de extranjero del llamado a convertirse en titular registral ni de la heredera renunciante a la herencia.
Dirección General.-
1.- En cuanto al primer defecto estima el recurso y revoca la calificación
Conforme a los artículos 1162 y siguientes del Código Civil ruso, los notarios de la Federación Rusa tienen unas funciones determinantes en el desarrollo de las actuaciones posteriores al fallecimiento del causante. Así, desde el momento en que reciben comunicación de la apertura de una sucesión tienen el deber de informarlo a los herederos (personalmente si los conocen, o por medio de anuncios públicos), y les corresponde el inventario y la adopción de medidas de protección de los bienes hereditarios. Asimismo, el notario –o funcionario habilitado para ejercer funciones notariales– del lugar del último domicilio del causante es el encargado de expedir el llamado «Certificado de Derecho a la Herencia» (Sviditelstva o prave na nasliedstvo), semejante al Erbschein del Derecho alemán, por el cual se acredita quienes son los herederos del causante, ya sean testamentarios o abintestato. Para ello el notario debe verificar el hecho del fallecimiento, el lugar y tiempo de la apertura de la sucesión, la composición y situación de la masa hereditaria y la existencia de testamento o, en su defecto, de las relaciones familiares sobre las que se basa el derecho a suceder abintestato de las personas que solicitan el certificado. Se puede expedir para todos los herederos conjuntamente o para cada uno de ellos por separado, y con relación a la totalidad de la herencia o a partes concretas de la misma. En definitiva, el testamento o las normas que rigen la sucesión intestada son el título remoto de la sucesión, que sirven de base para expedir el certificado de herencia (Sviditelstva o prave na nasliedstvo). Es el título sucesorio formal que acredita la condición de heredero, que debe expedirse notarialmente, regulado por los artículos 1162 y siguientes del Código Civil ruso.
De esta normativa resulta, de forma semejante a la española, que para la expedición del certificado sucesorio de herencia es necesario aportar el certificado de defunción del causante según inscripción del Registro Civil, y el certificado del Registro de Asuntos Hereditarios ruso, –registro electrónico a cargo de la Cámara del Notariado a través del Sistema Unificado de Información Notarial (artículos 31.1 y siguientes de la Ley Federal del Notariado en vigor desde 1 de julio de 2014). En definitiva, este certificado hace prueba de la condición de heredero y de su respectiva cuota, por lo que sirve en España para la adjudicación de bienes de herencias, aunque aquél se remita exclusivamente a los manifestados en Rusia, y ahora se utiliza como título sucesorio para adicionar otros situados en España. Por otra parte, conforme al Reglamento Europeo de Sucesiones, según el artículo 23, la ley que rige la sucesión de un causante es única y se aplica a la totalidad de la misma. En consecuencia, debe estimarse en este punto el recurso.
2.- En cuanto al segundo defecto desestima el recurso y confirma la calificación.
En el supuesto objeto de este expediente, se ha presentado en el Registro de la Propiedad un título que contiene actos por los que se transmiten derechos reales sobre inmuebles, vía hereditaria, como consecuencia de la renuncia de uno de los herederos instituidos por el causante, acto con trascendencia tributaria, debiendo por tanto reflejarse el número de identificación fiscal de todos los que participan en el mismo. Los elementos determinantes de la subsunción en el supuesto de hecho de la norma que desencadena la exigencia impuesta en la misma son dos: o bien tratarse de un acto o contrato por el que «se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles», o bien tratarse de un acto o contrato distinto, pero con transcendencia tributaria. En cualquiera de tales casos la obligación de acreditación y constancia de los respectivos números de identificación fiscal se extiende a «los comparecientes» y a las personas o entidades en cuya representación actúen.
Asimismo, el artículo 27.2.c) del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, dispone que «Cuando se formalicen actos o contratos ante notario que tengan por objeto la declaración, constitución, adquisición, transmisión, modificación o extinción del dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles o cualquier otro acto o contrato con trascendencia tributaria. En estos casos, se deberá incluir en las escrituras o documentos el número de identificación fiscal de las personas o entidades que comparezcan y los de las personas en cuya representación actúen. Cuando se incumpla esta obligación los notarios deberán presentar a la Administración tributaria la declaración informativa regulada en el artículo 51». En similares términos se pronuncian –aparte el artículo 254.2 de la Ley Hipotecaria– los artículos 23 de la Ley del Notariado y 156.5.ª del Reglamento Notarial. En definitiva, en el presente supuesto es indudable que la renuncia a la herencia es uno de los actos incluidos en el supuesto de hecho del artículo 254.2 de la Ley Hipotecaria, no sólo porque tiene indudable trascendencia para la determinación del adquirente de los bienes como heredero, sino también por su trascendencia tributaria, dado que no se trata de uno de los actos exceptuados de presentación en la oficina liquidadora conforme al artículo 33 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (IES)-.
Comentario. Resolución coherente. Se echa en falta en las resoluciones sobre herencias de carácter transfronterizo de causantes fallecidos el día/o después del 17 de agosto de 2015 que no se aluda con mayor precisión al Estado de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento. (IES)
96.*** LIQUIDACIÓN PARCIAL DE GANANCIALES SIN PREVIA DISOLUCIÓN EXPRESA.
Resolución de 6 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Tías, por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación parcial de sociedad conyugal
Resumen: Para liquidar la sociedad de gananciales, aunque sea parcialmente, es necesario que exista una previa disolución. No es posible la disolución tácita de la sociedad de gananciales, sino que tiene que ser expresa. La disolución de gananciales, en defecto de pacto, conlleva que surja el régimen de separación de bienes.
Hechos: Se otorga una escritura de liquidación parcial de sociedad de gananciales relativa a un bien que se adjudican por mitad ambos cónyuges. Se dice también en dicha escritura que “es voluntad de los comparecientes sin prestar (sic, léase pactar) un nuevo régimen económico matrimonial proceder a liquidar parcialmente su sociedad conyugal de gananciales “
El registrador suspende la inscripción porque no se ha disuelto la sociedad de gananciales, lo cual resulta imprescindible para liquidarla.
El notario autorizante recurre y alega que de la escritura resulta que los cónyuges disuelven su régimen matrimonial, que lo liquidan sólo parcialmente, y además anticipan su voluntad de continuar con un nuevo régimen económico matrimonial de gananciales, que no es el mismo que el que se disuelve, y que no tiene porqué pactarse tampoco en dicho instrumento público.
La DG desestima el recurso.
Doctrina: Siendo cierto que no existe ningún precepto que exija la previa disolución de modo expreso, de la interpretación sistemática de los artículos 1344, 1392, 1393 y 1396 del Código Civil resulta inequívoco que es indispensable disolver la sociedad de gananciales para poder liquidarla, total o parcialmente.
La disolución de la sociedad de gananciales no puede pactarse tácitamente pues se encuentra sujeta a un régimen de publicidad en el Registro Civil, garantía de terceros, que cohonesta mal con el juego de las presunciones; además, si se hubiese admitido la tácita disolución de la sociedad de gananciales, de preceptos como el artículo 1374 o el 1435.3.º del Código Civil, se inferiría que el matrimonio se encontraría en situación de separación de bienes, incompatible con la manifestación expresa que los cónyuges vierten en la escritura calificada («sin prestar un nuevo régimen económico matrimonial»).
Comentario: Una posible vía alternativa para llegar al mismo fin es el negocio jurídico de atribución de privatividad sobre dicho bien, en el que los dos cónyuges le dan al bien ganancial el carácter de privativo (es decir lo “sacan” de la sociedad de gananciales) en la forma que tengan por conveniente, a favor de uno, o de los dos cónyuges por mitad, expresando, eso sí, si la causa es onerosa o gratuita.
No se entiende bien del relato de los hechos, pero parece que los dos cónyuges se adjudican el usufructo vitalicio “cruzado”, es decir que se adjudica a cada uno el usufructo vitalicio de la mitad adjudicada al otro cónyuge en nuda propiedad; en mi opinión, alternativamente, podrían haberse adjudicado la nuda propiedad por mitad, como han hecho, pero el usufructo vitalicio de la totalidad de forma conjunta y sucesiva, y de esta forma ninguno de los dos tendrá el pleno dominio de su mitad pues el usufructo que recae sobre su nuda propiedad es de dos personas. (AFS)
98.** HERENCIA DE CAUSANTE MEXICANO. IDENTIDAD CAUSANTE-TITULAR REGISTRAL. CERTIFICADO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES
Resolución de 7 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación de herencia y entrega de legados (IES)
Resumen.- causante de doble nacionalidad mexicana y española, residente en México con bien en España; siendo la Ley española la que determina los requisitos de inscripción y, siendo la exigencia del certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad uno de ellos (artículo 76 y 78 del Reglamento Hipotecario), es preceptiva dicha exigencia.
Hechos.– Debe decidirse si es o no inscribible una escritura de aceptación de herencia y entrega de legados en la que concurren las circunstancias siguientes:
– Se otorga escritura ante un notario de México, se otorga la aceptación de herencia y entrega de los legados causados por el fallecimiento de doña «M. T. F. G. M. (quien también acostumbraba a usar otros nombres. El título sucesorio es una escritura ante el cónsul de México en Barcelona, de fecha 22 de abril de 2016, del que resulta el testamento otorgado por la «señora M. T. F. G. M.».
– La causante fallece en México el día 21 de junio de 2020, lo que se acredita mediante certificado del acta de defunción; se manifiesta que se incorpora un oficio expedido por el Archivo de Notarías de la Ciudad de México, de fecha 29 de octubre de 2020, «en el que consta que la autora de la sucesión no otorgó ni depositó testamento posterior al relacionado (…)».
– En el testamento de la causante, consta lo siguiente: que se llama M. T. F. G. M.; que «declara llamarse como ha quedado escrito»; que es de nacionalidad mexicana; que es originaria del Distrito Federal (México); que está domiciliada en el Distrito Federal (México), y que es hija de don E. F. G. y doña A. G. M. Se identificó para el otorgamiento de testamento con pasaporte mexicano.
La registradora señala como defectos los siguientes: a) debe acreditarse la identidad entre la causante y la titular registral; b) debe acreditarse que la adjudicación y la documentación presentada, se ajusta a la legislación sucesoria de su nacionalidad aplicable, y c) no se acompaña certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad acreditativo de haberse otorgado por la causante, testamento u otra disposición de última voluntad en España, o certificado negativo de dicho Registro en su caso.
La recurrente impugna exclusivamente el primero y tercero de los defectos señalados, por lo que debe entenderse el recurso exclusivamente respecto de estos.
Respecto a la necesidad de acreditar la identidad entre la causante y la titular registral la recurrente alega que para oponerse a la inscripción debe existir discrepancia y esta debe ofrecer dudas razonables de falta de correspondencia entre el titular inscrito y el causante o transmitente del acto que se pretende inscribir; que la causante resulta identificada por su número de pasaporte en los documentos que la acompañan debidamente legalizados, mientras que en el Registro de la Propiedad está identificada con el número de número de identidad de extranjero; que no existe ninguna discrepancia entre los datos de identidad de la causante que constan en el Registro de la Propiedad y los que constan en el documento calificado otorgado en México; que la identificación de la causante que consta en el Registro se corresponde con un número de identidad de extranjero español, por traer causa dicha inscripción en la escritura de compraventa de la vivienda; que, en la escritura, el nombre y apellidos de la causante son coincidentes con los de la titular registral; que ha quedado debidamente acreditada la identidad entre la causante y la titular registral de acuerdo con los documentos presentados.
Respecto a la necesidad de acompañar certificados del Registro General de Actos de Última Voluntad en España, o certificado negativo de dicho Registro en su caso, alega que tanto la nacionalidad y residencia habitual de la causante, como la de los herederos y legatarios, como la mayor parte de los bienes del inventario, de notario autorizante de la escritura de aceptación de herencia y del testamento, son de legislación mexicana, por lo que la sucesión se formaliza con sujeción a la legislación sucesoria mexicana.
Dirección General. Desestima el recurso y confirma la calificación.
En cuanto al primer defecto, en Resolución de 15 de febrero de 2017 se expresó que el registrador podrá oponerse a la inscripción del título cuando las discrepancias sean trascendentes por ofrecer dudas razonables de falta de correspondencia entre el titular inscrito y el causante o transmitente del acto que se pretende inscribir.
En este sentido, este Centro Directivo en Resolución de 15 de noviembre de 2016 señaló que, en la calificación registral, respecto de los nacionales otorgantes de aquellos países en los que no varía el número del documento oficial de identificación, el registrador deberá comprobar su exacta correspondencia con la numeración obrante en el Registro de la Propiedad. Pero respecto de los nacionales de aquellos países en los que se produce una alteración en los números de identificación del documento oficial de identificación, debe entenderse suficiente la declaración que realice el notario, bajo su responsabilidad, de la correspondencia del compareciente con el titular registral, salvo que el registrador, motivando adecuadamente, no considere suficiente dicha aseveración.
La cuestión que hay que resolver es si la duda causada por la falta de coincidencia absoluta de los datos es o no razonable en este caso.
La titular aparece en el Registro identificada por su nombre y apellidos (M. T. F. G. M.), mientras que en el título presentado se refiere se afirma que dicha persona puede ser conocida por hasta cuatro nombres adicionales, similares pero diferentes: «M. T. F. G. M. (quien también acostumbraba usar los nombres de M. T. G. G., M. T. F. G. F., M. T. F. G. M. F. y T. F. G.)», y el título sucesorio que causa la sucesión, testamento de fecha 22 de abril de 2016, resulta otorgado por la «señora M. T. F. G. M.»; en el Registro, consta como titular «doña M. T. F. G. M.», lo que coincide con los nombres aportados en la escritura, si bien, sus datos de identificación documental difieren en la numeración de los documentos.
En el Registro aparece la causante con nacionalidad española y mexicana, y con número de identidad de extranjero número L0(…), circunstancia esta última –nacionalidad española y número de identidad de extranjero– que se obvia y desconoce absolutamente en la escritura, en la que ni tan siquiera se hace una mención por el notario autorizante de la posible identidad entre la causante y la titular registral, pudiendo originarse por tanto dudas de identidad.
Como documentos complementarios al título se acompaña un testamento autorizado por el cónsul de México en la ciudad de Barcelona en el que la testadora, cuyo nombre coincide con el de la titular registral, se identifica por medio de un número de pasaporte mexicano, pero no con el número de identidad de extranjero.
Consta como anejo también un certificado de defunción mexicano sin número de identificación referido a la persona respecto del que va emitido.
Se acompañan certificados mexicanos de últimas voluntades (uno por cada uno de los posibles nombres que identifican a la causante), en los que nuevamente no existe número de identificación. Pero no se utilizan los datos del testamento, relativos a filiación de la testadora –nombres y apellidos de padres–, nombre de hijos habidos de primer matrimonio –doña M. T. y don J. C. F. F.–, así como de sus esposos –don J. F. G., en primeras nupcias, y don N. A. B., en segundas nupcias–, para realizar una declaración de notoriedad que acredite la identidad de titularidades. La titular registral es identificada en el Registro, además, por determinadas circunstancias personales como son la doble nacionalidad española y mexicana, casada en separación de bienes, vecina de Barcelona en determinado domicilio –en todos los documentos aportados a la escritura y en el testamento, la residencia es mexicana–, y ninguno de estos datos coincide con los que resultan de los documentos aportados, por lo que es imposible establecer la correspondencia de identidad.
En consecuencia, confirma la calificación.
El tercero de los defectos, relativo a la exigencia de que se aporte certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad español.
En Resolución de 26 de octubre de 2022 de este Centro Directivo, se pone de relieve que siendo la Ley española la que determina los requisitos de inscripción y, siendo la exigencia del certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad uno de ellos (artículo 76 y 78 del Reglamento Hipotecario), es preceptiva dicha exigencia.
Además, en el supuesto concreto, la aportación del certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad no es en absoluto excesiva dado que la causante había residido en Barcelona, se dice de nacionalidad española –junto con la mexicana–, y es titular de un inmueble en Barcelona, por lo que perfectamente podría haber otorgado un testamento en España. No se trata de un requisito complicado, dada la facilidad y rapidez para la obtención de este certificado en el sistema español.
Resolución de 7 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Fuenlabrada n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una resolución de la Dirección General de Patrimonio del Estado, de declaración de herederos abintestato
Resumen: Cumplido el procedimiento legamente establecido para tramitar una declaración de herederos abintestato se entiende acreditado inicialmente que no existen otros herederos con derecho a suceder, sin perjuicio de las acciones judiciales que puedan ejercer quien se consideren omitidos.
Hechos: Se cuestiona la inscripción de un inmueble a favor del Estado cuya titularidad resulta de la Resolución de la Dirección General del Patrimonio del Estado de 3 de noviembre de 2022, por la que se resuelve un expediente de declaración administrativa de herederos abintestato a favor del Estado y se adjudica el bien que se pretende inscribir (art. 20 bis, apartado 6, de la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas).
Registrador: Señala como defecto que “la resolución presentada no indica, ni acredita, que no sobrevivieran al causante determinados parientes colaterales dentro del tercer y cuarto grado, como son tíos, primos o tíos abuelos”.
Recurrente: Alega que se han cumplido en el expediente todos los trámites exigidos por la ley y que “la constatación de herederos en ningún caso puede entenderse como la obligación por parte de la Administración de probar un hecho negativo, como es la inexistencia de alguien, sino como el resultado del cumplimiento de los trámites previstos en la Ley sin que de los mismos resulte, en los términos expuestos, la existencia de un heredero con mejor derecho que el poseído por el Estado”.
Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.
Doctrina:
Tras destacar, como ya puso de relieve la R. de 13 de febrero de 2019, que un trámite esencial del expediente administrativo de declaración de herederos abintestato a favor del Estado es el relativo a la prueba de la ausencia de parientes con derecho a heredar abintestato (artículos 954 y 956 del Código civil en relación con los artículos 20.6 de la ley 33/2003), considera que en el caso debatido “se han cumplido todas las prevenciones y exigencias de la Ley: publicaciones en el «Boletín Oficial del Estado», la Plataforma del Ministerio de Hacienda y Función Pública, el Tablón De Anuncios de los municipios de Madrid y Fuenlabrada –4 publicaciones efectuadas por cada acuerdo de incoación, de caducidad– y, en la página web por último, de la resolución por la que se nombra heredero al Estado y transcurridos los plazos legales no se han formulado alegaciones ni reclamaciones sobre la herencia”, por lo que habiéndose cumplido las normas en vigor, no puede más que estimarse el recurso.
Comentario: Hace referencia la Resolución a la cuestión sobre la necesidad de probar que no existen más herederos llamados a la herencia y la problemática que plantea la prueba de los hechos negativos, y cita le Resolución de 21 de mayo de 2003. En resumen, el criterio general es que no es necesario probar el hecho negativo de que no existen otros interesados en la herencia distintos de los que resultan llamados en el título sucesorio, pero sí se debe probar la inexistencia de quienes fueron llamados, aunque sea genéricamente, en dicho título sucesorio y no comparecen (como sucede, por ejemplo, cuando en un testamento se llama como sustitutos vulgares a los descendientes del heredero, lo que confirma el artículo 82.3 RH).
Lo que sucede en este caso es que, cumplido el procedimiento exigido legalmente, se entiende acreditado inicialmente que no existen otros herederos que sean preferentes al Estado, sin perjuicio de que quienes se crean con interés para suceder puedan ejercitar las acciones judiciales pertinentes (art. 20 bis punto 8 de la Ley 33/2003).
Este criterio es aplicable a todas las declaraciones de herederos abintestato. (JAR).
<101.* EXPEDIENTE DE DOBLE INMATRICULACIÓN DE FINCAS INCLUIDAS EN UN PROYECTO DE PARCELACIÓN
Resolución de 30 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 19 a tramitar un expediente de doble inmatriculación
Resumen: Cabe tramitar elexpediente de doble inmatriculación del art. 209 LH aunque se trate de fincas incluidas en un proyecto de reparcelación, sin perjuicio de necesidad de poner en conocimiento de la junta de compensación la tramitación del procedimiento y su resolución.
Supuesto: Se plantea si procede la tramitación de un expediente de doble inmatriculación al amparo del art. 209 LH, estando las fincas afectadas incluidas en un proyecto de reparcelación.
La Registradora entiende que, por las circunstancias del caso, es aplicable lo dispuesto en el art. 10.1 del Real Decreto 1093/1997, por lo que la facultad para apreciar la posibilidad de una doble inmatriculación corresponde a la Administración actuante.
La parte recurrente considera que la nota de la registradora únicamente contiene advertencias, pero no expresa de forma clara y motivada que se deniegue el procedimiento por no apreciar la doble inmatriculación entre las fincas; y que el art. 10.1 del RD 1093/1997 no es incompatible con el art. 209 LH, sino más bien al contrario, permite que se identifique la doble inmatriculación mediante la correspondiente nota marginal.
La DG estima el recurso interpuesto:
No existe obstáculo para la tramitación del expediente regulado en el art. 209 LH cuando las fincas afectadas estén incluidas en un proyecto de reparcelación, sin perjuicio de necesidad de poner en conocimiento del promotor, en este caso, la Junta de Compensación la tramitación del procedimiento y su resolución, como parte legitimada en el expediente.
En efecto, el art. 209 LH dispone que si registrador una vez realizadas las investigaciones pertinentes en su propio archivo, apreciara la coincidencia de las fincas y, en consecuencia, la posibilidad de doble inmatriculación, total o parcial, lo notificará a los titulares de los derechos inscritos en cada una de las fincas registrales.
Dadas las facultades reconocidas a la junta de compensación respecto a las fincas incluidas en la actuación, cuya afección publica la nota marginal –cfr. art. 108.3 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, de la Comunidad de Madrid–, se justifica la legitimación de la misma para ser notificada en el expediente y poder intervenir en el mismo dentro de sus competencias legales y estatutarias.
De esta forma se garantiza el conocimiento del promotor de la actuación urbanística, permitiendo la coordinación con la tramitación del proyecto y evitando los efectos adversos derivados de una eventual doble inmatriculación de finca, como ya señaló la R. 10 de julio de 2014.
102.() NOTA MARGINAL DE AFECCIÓN A FUTURO DESLINDE DE VÍA PECUARIA
Resolución de 1 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Illescas n.º 2, por la que suspende la práctica de una nota marginal relativa a la posible afección de una finca a un futuro procedimiento de deslinde de vía pecuaria (ACM)
# Idéntica, incluso en fecha, a las 3 RR #89-90-91
104.*** EXTINCIÓN DE COMUNIDAD. FALTA DE CORRESPONDENCIA DE LA ADJUDICACIÓN CON EL BIEN INVENTARIADO. ATRIBUCIÓN DE PRIVATICIDAD SIN CAUSA
Resolución de 12 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad accidental de Sahagún, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación, agregación, división horizontal y disolución de comunidad
Resumen: Por su naturaleza especificativa, el resultado de la extinción de una situación de comunidad debe corresponderse y ser fiel reflejo de los derechos que cada partícipe tenía en la comunidad. Cualquier otro resultado debe de estar suficientemente causalizado.
Hechos: Se cuestiona la inscripción del resultado de una extinción de condominio sobre varios bienes por entender que no se ajusta a la titularidad inicial.
Registrador: Opone a la inscripción la falta de correspondencia entre los bienes inventariados que son objeto de la extinción y los que resultan adjudicados. En primer lugar, observa que, mientras que se inventaría la totalidad de una finca, tras la extinción queda sin adjudicar un 25% de la misma. En segundo lugar, resulta que una de las cuotas del condominio es ganancial pero ninguna de las adjudicaciones tiene tal carácter.
Recurrente: Entiende que las adjudicaciones de la escritura se han hecho con la comparecencia y conformidad de todas las personas que tienen algún derecho en los bienes que se reparten, que no se conculca ninguna norma imperativa y que no existe precepto legal alguno que impida a las partes configurar lo que debe incluir o excluir la disolución de comunidad de los bienes de su propiedad.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina:
Nada se opone, como dice el recurrente, a que los copropietarios puedan repartir los bienes del condominio como tengan por conveniente, y que los cónyuges puedan atribuir a un bien el carácter ganancial o privativo según convengan. Sin embargo, todo ello exige que en la escritura quede claramente causalizado y expresado el acto, negocio o contrato del que resulta la transmisión, sin que pueda ampararse todo ello bajo el negocio de extinción de condómino que, por su naturaleza especificativa, exige que haya una correspondencia entre el objeto y la titularidad que existe en comunidad y el resultado al que se llega tras su extinción, es decir, que el resultado de la extinción sea fiel reflejo de los derechos que cada partícipe tiene en la comunidad.
Cualquier otro resultado, que es posible con el consentimiento de todos los partícipes, ha de estar debidamente causalizado y dicha causa debe expresarse en la escritura a los efectos de la inscripción (y sin olvidar las consecuencias fiscales) (JAR).
105.** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE CONTRATO DE COMPRAVENTA Y ADICIÓN DE HERENCIA
Resolución de 13 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 22, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de un contrato privado de compraventa y adición de herencia
Resumen: En la elevación a público de un documento privado, además de intervenir las partes contratantes o sus herederos, se precisa que los terceros que puedan resultar perjudicados por la elevación a público admitan su autoría y validez.
La identificación de los medios de pago alcanza a los reconocimientos de deuda.
Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de un contrato privado de compraventa y adición de herencia en la que concurren los hechos y circunstancias siguientes por orden cronológico:
– en el Registro consta que la finca está sujeta a una sustitución fideicomisaria de residuo por actos inter vivos a favor de una residencia de disminuidos;
– el fiduciario vende la finca por documento privado en el año 2009, por un precio que se pagaría en parte en compensación por reconocimiento que hace el vendedor de una deuda y el resto en cuotas mensuales mediante entregas en efectivo pactándose que el vendedor podrá solicitar, que el pago se realice por transferencia bancaria a la cuenta que se indica;
– el comprador fallece en el año 2020 y, mediante escritura del mismo año su heredera se adjudica la herencia causada por aquél;
– el heredero fiduciario fallece en el año 2023 bajo testamento del año 2021 en el que nombra heredero a determinada persona que acepta la herencia; y, finalmente,
– mediante escritura autorizada en el año 2023, el heredero del vendedor y la heredera del comprador, elevaron a público el contrato de compraventa y adicionaron a la herencia del mismo la finca comprada, que se adjudica su heredera para sí en pleno dominio.
La registradora señala como defectos recurridos dos:
El relativo a la autenticidad del contrato privado y la necesaria intervención de la entidad beneficiaria del fideicomiso que puede resultar perjudicada por el documento privado, siendo preciso que dicho interesado admita su autoría y validez o, en su defecto, se inste el correspondiente proceso judicial con demanda al interesado, como posible perjudicado, en el que quede indubitadamente reconocida la autoría, capacidad y validez del contrato privadamente documentado;
y el referente a la acreditación de los medios de pago empleados tanto en el reconocimiento de deuda que se compensa parcialmente con el precio, como en el pago de la cantidad restante del precio.
La recurrente alega lo siguiente:
— que habiendo fallecido uno de los otorgantes del documento privado el referido documento privado tiene fehaciencia de fecha desde entonces y que los contratos producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos;
— que el acto de traslación de dominio ha sido realizado con anterioridad a la efectividad de cualquier derecho, y se deja en manos de la voluntad de dicho fideicomisario de residuo la posibilidad de manifestarse a favor o en contra del acto de disposición adoptado por el fiduciario;
— que la Ley no exige que el fideicomisario de residuo intervenga en los actos de disposición del fiduciario;
— Que al heredero del comprador le consta que los pagos por reconocimiento y por pago en metálico siendo su prueba, dado el tiempo transcurrido muy difícil.
Resolución: La Dirección General desestima el recurso interpuesto y confirma la calificación.
Doctrina: El primer defecto es confirmado por la DG pronunciándose sobre la eficacia y fehaciencia de documentos privados, recordando que el artículo 1227 del Código Civil determina la fehaciencia de la fecha de los documentos privados, pero esa fehaciencia no significa ni presunción de autoría, ni de capacidad, ni de validez, lo que puede ser obviado si los firmantes fueran los únicos interesados.
Pero si existen terceros interesados, como en el caso que nos ocupa, que pueden resultar perjudicados por la existencia y validez del documento privado, será preciso que dicho interesado admita su autoría y validez o, en su defecto, se inste el correspondiente proceso judicial con demanda al interesado, como posible perjudicado.
Además, debe tenerse en cuenta que en el lapso de tiempo transcurrido entre la fehaciencia de su fecha y la fecha de elevación a público el fideicomisario de residuo es el propietario aparente de la finca, al tratarse de un tercero al que no afecta el documento privado, y por tanto es parte legítima en la elevación a público de dicho documento.
En cuanto al segundo de los defectos impugnados relativo a la acreditación de los medios de pago empleados tanto en el reconocimiento de deuda que se compensa parcialmente con el precio como en el pago de la cantidad restante del precio, aclara de nuevo nuestro CD que la exigencia de identificación de los medios de pago se extiende a los reconocimientos de deuda todo ello en aras a evitar un reconocimiento ficticio que imposibilite los controles derivados de normativas tan esenciales como la tributaria o la de prevención del blanqueo de capitales.
En cuanto a los pagos en metálico su justificación puede hacerse por manifestación, pero el recurso sea el lugar adecuado para ello, sino que deberá subsanarse la escritura en los términos que se indican en los artículos 24 de la Ley del Notariado y 177 de su Reglamento sobre la exigencia de que la forma de pago conste en la escritura.
Comentarios: Se pone de manifiesto en esta resolución dos cuestiones a traer en consideración:
La importancia del documento publico frente al privado ya que éste solo produce efectos entre los que lo hubiesen firmado y sus causahabientes y no frente a tercero, diferenciándose en ello de los documentos públicos que, conforme al artículo 1218 del Código Civil, hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste.
Y la importancia de la inscripción. Ya que si el contrato privado de compraventa se hubiere elevado a público 14 años antes y se hubiera inscrito en el registro se hubiera consolidado la posición del comprador del fiduciario, y por consiguiente la de su heredero. (MGV)
106.() SUBSANACIÓN DE ESCRITURA EN CUANTO A LA REFERENCIA CATASTRAL
Resolución de 13 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Cieza n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de subsanación.
Resumen: Caso muy concreto. Se solicita la constancia registral de una referencia catastral adicional de una finca inscrita. El registrador alega dudas sobre la identidad de la finca. El recurrente aporta documentación para disipar las dudas. La DG concluye que las dudas fundadas pueden dilucidarse aportando la documentación correspondiente e iniciando un procedimiento de representación gráfica.
– Hechos: Se pretende hacer constar, en la descripción de una finca ya inscrita con 21 referencias catastrales, una referencia catastral adicional. Para ello se presenta, junto con la escritura ya inscrita, una escritura de subsanación en la que se indica que, por error involuntario, no se incluyó la referencia catastral adicional.
– El Registrador califica negativamente por tener dudas sobre la identidad de la finca, de conformidad con lo dispuesto en art. 45.b) TRLCI, fundadas en las siguientes circunstancias: que la titularidad catastral aparece “en investigación”; que la finca catastral es, además, un enclave dentro de otra parcela catastral mayor cuya titularidad está asignada por Catastro a un Ministerio; que la parcela catastral colindante más cercana (distinta aquella de la que es un enclave) está titulada en catastro a nombre del Excmo. Ayuntamiento de Cieza; y que, según su descripción registral, la finca no es discontinua.
– El Presentante recurre cada uno de los puntos señalados por el registrador:
Con relación a la titularidad catastral, que ya consta correctamente titulada a nombre del propietario. Y con relación a que se trate de un enclave y a que la finca sea ahora discontinua a pesar de su descripción registral, señala que existen más fincas catastrales que conforman la finca registral que están aisladas respecto del resto de las parcelas catastrales que también conforman la finca y aporta un informe técnico de defensa de la propiedad del que resulta que la alteración cartográfica fue motivo de una expropiación de solo una parte de la finca para la construcción de una presa, esa superficie expropiada es la que dio lugar a la parcela titulada a nombre del Ministerio; dicha expropiación, a su vez, motivó la alteración de los linderos, pues al Este la finca pasó a lindar con la parcela expropiada; y el hecho de que la expropiación no fuera de la totalidad de la finca, dejándose al margen la superficie situada en la cota más alta y, por tanto, no inundable, es lo que ocasionó que esa superficie no inundable y no expropiada se mantuviera con la referencia catastral originaria, siendo esa referencia catastral respecto de la cual se solicita la constancia registral.
– Resolución: La DGSJFPdesestima el recurso y confirma la calificación.
-Doctrina: El centro directivo concluye que: Teniendo en cuenta la alteración catastral producida, existen elementos que permiten fundamentar que la parcela puede ser un sobrante de la expropiación, pero dado que la documentación de la expropiación no ha sido presentada ni se ha tramitado procedimiento en el que se haya dado intervención a la Administración titular del dominio público, se consideran fundadas las dudas expuestas por el registrador en su nota y en este sentido debe confirmarse la calificación.
Todo ello sin perjuicio que pueda iniciarse un procedimiento de representación gráfica donde, previa notificación a la Administración afectada, puedan dilucidarse las dudas fundadas planteadas. (SNG)
108.* MANDAMIENTO ART. 708 LEC. TÍTULO INSCRIBIBLE
Resolución de 12 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Balaguer a inscribir un mandamiento dictado en procedimiento de ejecución de títulos judiciales
Resumen: El reconocimiento de dominio sin expresión de causa carece de virtualidad traslativa y no procede su inscripción. El título inscribible, tras el acuerdo judicial de tener por emitida una declaración de voluntad, es la escritura pública.
Hechos: Se trata de un mandamiento librado por el Juzgado de Primera Instancia en cumplimiento de un auto dictado por mismo Juzgado en procedimiento de ejecución de títulos judiciales por el que se acuerda tener por emitida la declaración de voluntad en relación a la renuncia de los derechos de propiedad que ostentaba el titular registral de una finca a favor de su hermano. Añade que sin perjuicio de la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de actos y negocios jurídicos.
El registrador suspende la inscripción por dos defectos:
a) no constar en el documento presentado la causa, y el título y modo de adquisición de la propiedad, puesto que la renuncia de la parte cedente no constituye un título adquisitivo, y
b) es necesario el otorgamiento de escritura pública porque el mandamiento no es título formal inscribible.
El recurrente aclara la situación de fondo transcribiendo la demanda inicial que dio comienzo al procedimiento judicial ordinario, siendo la razón que justificaría la causa de la transmisión, el considerar que la primera transmisión fue en realidad un caso de transmisión fiduciaria en la modalidad de “fiducia cum amico” de esta manera, la causa de la transmisión que ahora pretende su acceso al Registro se encontraría en el cumplimiento de la “causa fiduciae” que justificaría que retorne la propiedad de la finca a quien nunca ha dejado de ser verdadero dueño.
Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.
Doctrina: En relación a la argumentación dada por el recurrente, pone de relieve que todo ello no constaba en el mandamiento presentado en el Registro y que fue objeto de calificación ni tampoco ha sido aportada posteriormente, una vez recaída la calificación, a efectos de intentar la subsanación de los defectos apreciados y por tanto no ha podido ser tenida en cuenta por el registrador para efectuar la calificación recurrida.
Y en consecuencia de lo anterior, tampoco pueden ser tenidos en cuenta para la resolución del recurso conforme a lo dispuesto en el artículo 326 de la LH.
En base a ello, nuestro CD declara que no procede analizar si las aclaraciones recogidas en el escrito de recurso sobre la causa que justifica la transmisión cuya inscripción ahora se pretende, pueden o no estar amparadas por la figura de la “fiducia cum amico”, o, si se trata de una transacción homologada judicialmente, por lo que confirma el primer defecto apreciado por el registrador.
Como sabemos, lo que accede al registro es el título material por el que se produce la transmisión o la declaración del dominio que, a su vez, ha de estar consignado en un título formal de los previstos en el artículo 3 de la LH, por lo que sólo si el reconocimiento de dominio tiene la condición de título material transmisivo o declarativo del dominio puede acceder al Registro de la Propiedad, y por ello es necesaria la expresión de la causa, por tanto aquel sin expresión de causa carece de virtualidad traslativa y no procede su inscripción.
En el mandamiento presentado se alude a que la transmisión se produce por la renuncia de derechos por parte de la titular registral en favor del adquirente, sin que se especifique la causa que, conforme al artículo 1274 del Código Civil, fundamenta la traslación dominical cuya inscripción se solicita, sin expresarse la existencia de una transacción homologada judicialmente.
El segundo de los defectos es también confirmado, puesto que el artículo 708 de la LEC no dispone la inscripción directa de la resolución judicial, en todo caso, sino que habilita al demandante para otorgar por sí solo la escritura de elevación a público del documento acordado, sin precisar la presencia judicial, en base a los testimonios de la sentencia y del auto que suple la voluntad del demandado, puesto que este artículo permite que el juez o tribunal resuelva tener por emitida una declaración de voluntad, pero sin perjuicio de las normas sobre forma y documentación de actos y negocios jurídicos; y así, para la transmisión de inmuebles será necesaria la escritura pública (art. 1280 C.c.).
Cometarios: El precepto de la LEC en su redacción dada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, es interpretado por nuestro CD en el sentido de que son inscribibles las declaraciones de voluntad dictadas por el juez en sustitución forzosa del obligado, cuando estén predeterminados los elementos esenciales del negocio, pero al no suplir la sentencia la declaración de voluntad del demandante, si se trata de negocio bilateral, este deberá de formalizarse en escritura pública.
Sobre el primer defecto apuntaremos que aunque la DG siempre ha sido firme en la exigencia de la causas para la inscripción de negocio traslativos, también en ocasiones se ha mostrado favorable a la inscripción de los negocios basados en otros fiduciarios (ver aquí y la resolución de 25 de julio de 2018). (MGV)
Resolución de 12 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.
Resumen: para inscribir en el Registro los actos de enajenación o gravamen de bienes o derechos que integren la masa activa del concurso será necesario: 1º. Que se acredite ante el registrador la obtención del oportuno auto autorizando la transmisión, por medio del correspondiente testimonio extendido por el letrado de la Administración de Justicia, que acredite la autenticidad y el contenido del citado auto, dando fe del mismo. 2º. Es imprescindible además que el título material –en este caso la adjudicación autorizada por el juez– conste en el título formal adecuado.
Hechos: se presenta escritura de compraventa con cancelación de hipoteca por la que una sociedad en fase de liquidación concursal vende directamente una finca registral.
El documento ya había sido objeto de cuatro calificaciones en fechas anteriores reiterándose el Registrador en las calificaciones anteriores habiéndose apreciado los siguientes defectos:
1º. Se acompañó el plan de liquidación aprobado judicialmente, por el que se según se desprende de escritos de la concursada al juzgado de lo mercantil, parece que no teniendo éxito “los sistemas de venta establecidos en el plan de liquidación aprobado”, se ha procedido a una venta directa de la finca sin que conste acreditado, por tanto, que se acomode al plan y las modificaciones al plan de liquidación ni de plazo temporal, precio, tasación o publicidad establecidos en el auto ni consta expresamente autorización judicial de dicha venta directa.
En un auto judicial sólo se acuerda expresa y literalmente a la administración concursal autorizar a la realización de bienes y derechos “a través de subasta notarial electrónica”, no autorizando, en su defecto, a ninguna venta directa.
2º. La finca registral está gravada con dos derechos reales de hipoteca sin que comparezca ni conste la subrogación en el crédito hipotecario, esto es, no consta la autorización judicial de la venta directa con subrogación, ni tampoco, en su caso, autorización judicial para la venta directa sin subrogación y cancelación de hipoteca por pago ni consta el consentimiento del acreedor hipotecario para aceptar la mencionada venta y proceder a la cancelación hipotecaria por pago del crédito/s hipotecario/s y la existencia o no de sobrante y destino/consignación.
3º. Se acompaña también un mandamiento que refleja un auto firme donde, además de disponer la cancelación de los asientos relativos a la declaración del concurso y el plan de liquidación, dispone la cancelación de “las cargas anteriores a la declaración de concurso constituidas a favor de créditos reconocidos en la lista de acreedores definitivos como concursales”. Señala el Registrador que no es posible la cancelación de dichas cargas –anotaciones preventivas de embargo/hipotecas– si no consta previamente la audiencia o la notificación al acreedor titular de los derechos que van a ser objeto de cancelación por el precedente mandamiento, o su consentimiento/ratificación.
El Centro Directivo estima el recurso y revoca la calificación.
– Por razón de la fecha de declaración del concurso, es aplicable la Ley Concursal de 2003.
– El administrador concursal debe iniciar sin demora las operaciones de liquidación: no es que tenga la facultad de liquidar; es que tiene el deber legal de hacerlo, para lo cual dispone del plazo de un año (arg. ex artículo 153.1 de la Ley Concursal), si bien el juez, al aprobar el plan, puede fijar un plazo menor o, transcurrido ese año, permitir que esas operaciones se prolonguen si existiera justa causa que justifique la dilación. Ese carácter inmediatamente ejecutivo del auto resulta, de un lado, el principio de celeridad en la tramitación del concurso de acreedores, al que alude la Exposición de Motivos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, y, de otro, del régimen de recursos que pueden interponerse contra ese auto de aprobación del plan de liquidación.
– El artículo 155.4 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, disponía que «la realización en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se hará en subasta, salvo que, a solicitud de la administración concursal o del acreedor con privilegio especial dentro del convenio, el juez autorice la venta directa o la cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él designe, siempre que con ello quede completamente satisfecho el privilegio especial, o, en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda. Si la realización se efectúa fuera del convenio, el oferente deberá satisfacer un precio superior al mínimo que se hubiese pactado y con pago al contado, salvo que el concursado y el acreedor con privilegio especial manifestasen de forma expresa la aceptación por un precio inferior, siempre y cuando dichas realizaciones se efectúen a valor de mercado según tasación oficial actualizada por entidad homologada para el caso de bienes inmuebles y valoración por entidad especializada para bienes muebles. La autorización judicial y sus condiciones se anunciarán con la misma publicidad que corresponda a la subasta del bien y derecho afecto y si dentro de los diez días siguientes al último de los anuncios se presentare mejor postor, el juez abrirá licitación entre todos los oferentes y acordará la fianza que hayan de prestar».
Por su parte, este artículo 155, en su apartado tercero, posibilita que la enajenación se realice, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia de los interesados, con subsistencia del gravamen y subrogación del adquirente en la obligación del deudor, que quedará excluida de la masa pasiva.
En la redacción –anterior al texto refundido de la Ley Concursal– del artículo 149.2 de la misma ley, se introduce un régimen especial si dicha enajenación se lleva a cabo como una unidad productiva. Disponía este artículo, en cuanto ahora interesa lo siguiente:
«Para los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se aplicará lo dispuesto en el artículo 155.4. Si estos bienes estuviesen incluidos en los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor que se enajenen en conjunto, se aplicarán, en todo caso, las siguientes reglas: a) Si se transmitiesen sin subsistencia de la garantía, corresponderá a los acreedores privilegiados la parte proporcional del precio obtenido equivalente al valor que el bien o derecho sobre el que se ha constituido la garantía suponga respecto a valor global de la empresa o unidad productiva transmitida. Si el precio a percibir no alcanzase el valor de la garantía, calculado conforme a lo dispuesto en el artículo 94 será necesario que manifiesten su conformidad a la transmisión los acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución separada, que representen al menos el 75 por ciento del pasivo de esta naturaleza afectado por la transmisión y que pertenezcan a la misma clase, según determinación del artículo 94.2. En tal caso, la parte del valor de la garantía que no quedase satisfecha tendrá la calificación crediticia que le corresponda según su naturaleza. Si el precio a percibir fuese igual o superior al valor de la garantía, no será preciso el consentimiento de los acreedores privilegiados afectados».
En consecuencia, para inscribir en el Registro los actos de enajenación o gravamen de bienes o derechos que integren la masa activa del concurso será necesario:
1º. Que se acredite ante el registrador la obtención del oportuno auto autorizando la transmisión, por medio del correspondiente testimonio extendido por el letrado de la Administración de Justicia, que acredite la autenticidad y el contenido del citado auto, dando fe del mismo.
2º. Es imprescindible además que el título material –en este caso la adjudicación autorizada por el juez– conste en el título formal adecuado.
En el caso resuelto, el defecto se revoca por las siguientes razones:
– Del contenido del plan de liquidación aprobado mediante auto firme de fecha 9 de mayo de 2017, resulta que se aprobó la venta directa como medio inicial de realización de los bienes con un plazo de seis meses y que, para el caso de que la venta directa no pudiera efectuarse, se propuso como alternativa subsidiaria la subasta judicial.
– No habiéndose podido llevar a cabo la venta directa del inmueble y dada la incidencia de la situación originada por el Covid, mediante auto firme de fecha 10 de junio de 2020 se autoriza a la administración concursal a la realización de bienes a través de subasta notarial electrónica. En dicho auto consta lo siguiente «No obstante, se informa a la administración concursal que en caso de quedar desiertas las subastas o no contar la masa activa con líquido para costear otro tipo de subasta extrajudicial, deberá informar al Juzgado para establecerse las condiciones pertinentes. Sin perjuicio que por la existencia de cargas o por otras circunstancias, si la realización a través de venta concurrencial fracasase, los bienes se pudieran considerar desprovistos de valor de mercado (…)».
– Posteriormente, frustrada también la subasta, por la administración concursal se presentó escrito de fecha 27 de noviembre de 2020, en el que, dejando constancia de lo anterior, propuso la apertura de un nuevo plazo de diez días para la recepción de ofertas de terceros interesados, retomando de esta manera el mecanismo de venta directa establecido en el plan de liquidación aprobado, con el fin de no paralizar la liquidación de los activos que restaban por enajenar.
– Mediante providencia firme de fecha 25 de enero de 2021 se da cuenta del citado escrito de la administración y se hace referencia a la venta en los siguientes términos: «Se ha dado cuenta del escrito presentado por el administrador concursal poniendo de manifiesto el resultado del proceso de venta directa realizado y que en los próximos días otorgará las correspondientes escrituras públicas de compraventa. Frustrada la subasta notarial y constatado que el modo de realización elegido por la administración concursal es conforme a lo previsto en el indicado auto para el caso de frustrarse la subasta extrajudicial y, a su vez, se ha cumplido los requisitos establecidos en el plan de liquidación para la venta directa, se deja constancia en autos».
– De lo anterior resulta que la venta directa inicialmente comprendida en el plan como medio de realización y retomada con posterioridad, está debidamente autorizada, en primer lugar mediante el auto de aprobación del plan de liquidación que habilita a la administración concursal para efectuar la venta sin necesidad de una autorización judicial expresa posterior y en segundo lugar mediante la aceptación expresa por el Juez concursal de la actuación del administrador retomando dicho modo de realización y declarando la venta ajustada a los requisitos establecidos en el plan de liquidación. De todo ello se deja constancia en autos, entendiéndose por tanto probados los anteriores extremos.
En cuanto al siguiente defecto señalado por el Registrador, de la documentación judicial aportada resulta la intervención de los acreedores y la cancelación expresa de los asientos registrales por lo que se revoca también este defecto. (ER)
111. *** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO DE HERENCIA Y PAGO DE LEGÍTIMA
Resolución de 13 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Valladolid n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de documento privado de herencia y pago de legítima
Resumen: No hay autocontrato si el apoderado de las dos partes contratantes, que han firmado personalmente el documento privado, lo eleva a público, pues el apoderado no hace más que cumplir una obligación de sus representadas y se trata de un acto jurídico debido.
Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de elevación a público de documento privado otorgada por el apoderado de las dos partes contratantes en la que la única heredera y la legitimaria (legataria) describen el activo hereditario, fijan el importe en dinero de dicho legado de legítima y la legataria acepta que dicha cantidad le sea pagada en dinero hereditario o extra hereditario. Además, la legitimaria se compromete a intervenir en la escritura de manifestación de herencia y adjudicación del bien inmueble relicto a favor de la heredera.
Registrador: Opone a la inscripción dos objeciones: a) en el juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas del apoderado no se hace mención a la autorización para autocontratar; b) la escritura no contiene ningún acto inscribible por cuanto no se realiza adjudicación alguna de la finca que se describe en el acta elevada a público
Recurrente: Entiende que no hay autocontrato porque se trata de elevar a público un documento privado en el que las dos interesadas han prestado personalmente su consentimiento. En cuanto a la segunda objeción, entiende que existen actos inscribibles en el documento privado.
Resolución: Estima parcialmente el recurso: revoca el primer defecto y confirma el segundo.
Doctrina:
REGLA GENERAL: PARTICIÓN Y CONFLICTO DE INTERESES.
La regla general es que el representante de uno de los herederos no puede actuar en nombre de otro coheredero si no está expresamente autorizado para ello, salvo que, por la forma de actuar del representado (v. gr. cuando en una partición de herencia se adjudican a los herederos en proporción a sus cuotas hereditarias todos los bienes que componen la misma), resulta haberse resuelto con imparcialidad dicha representación (R. 11 de mayo de 1998).,
REGLA ESPECIAL: ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO. AUTOCONTRATO Y CONFLICTO DE INTERESES.
En principio, un apoderado de las dos partes contratantes puede elevar a público el documento privado firmado personalmente por las PERSONAS representadas porque el apoderado no hace más que cumplir una obligación de sus representadas.
La mera elevación a público de un documento privado no es un acto dispositivo sino un acto jurídico debido al que están obligados los contratantes que suscribieron el documento privado.
Conclusión: “El acto debido parte de la existencia de un acto de disposición, razón por la cual aquél, como tal acto debido, no implica actos dispositivo, sino de mero reconocimiento conforme al artículo 1224 del Código Civil y de obligado cumplimiento para las representadas conforme al artículo 1279 del propio Código”
TITULO INSCRIBIBLE DE LA HERENCIA
El título presentado no reúne los requisitos necesarios para ser considerado título sucesorio inscribible, ni formal ni material, porque se limita a elevar a público determinados acuerdos sobre una herencia pero no contiene una adjudicación efectiva sino un mero compromiso para una ulterior formalización de la correspondiente escritura de manifestación de herencia y adjudicación. (arts. 2 y 3 LH y 4 a 33 RH). (JAR)
112.** COMPRAVENTA. RENUNCIA AL USUFRUCTO DE FINCA ADQUIRIDA POR HERENCIA.
Resolución de 14 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Miranda de Ebro, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.
Resumen: Es posible la renuncia unilateral del usufructo adquirido por herencia, tanto de todos los bienes como de bienes concretos, y ello es compatible con la aceptación previa del usufructo por herencia.
Hechos: El viudo, titular del usufructo vitalicio de los bienes de la herencia de su esposa, renuncia unilateralmente al usufructo adquirido y en concreto respecto de un bien determinado, prestando además su consentimiento para la venta de dichos bienes. Posteriormente se vende una finca, sobre la que recaía dicho usufructo, por el inicial nudo propietario, que vende el pleno dominio.
La registradora suspende la inscripción porque considera que una vez aceptado el usufructo por herencia, aceptación que entiende irrevocable, no es posible renunciar a dicho derecho.
El interesado recurre y alega que no existe lugar a duda sobre dicha renuncia, en cuanto es personal, clara, expresa, y sin condición alguna, y además ha prestado su consentimiento anticipado para la venta.
La DG revoca la calificación.
Doctrina: La DG, sin entrar en el fondo del asunto, da por supuesto que es posible la renuncia del usufructo y declara que en el caso concreto no puede más que interpretarse la renuncia. como una renuncia al usufructo sobre la finca que se vende y su autorización para venderla libre del usufructo.
Comentario: Una cosa es la renuncia a la herencia por el heredero, que es incompatible con la aceptación previa, y otra la renuncia al usufructo vitalicio que es un derecho temporal, y como tal renunciable unilateralmente por el usufructuario en cualquier momento después de la aceptación, para lo que no se necesita el consentimiento del nudo propietario que con dicha renuncia adquirirá automáticamente dicho usufructo y consolidará el pleno dominio. (AFS)
Resolución de 14 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Vigo n.º 6, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.
Resumen: Desde el punto de vista registral, es indispensable que el cónyuge no deudor sea notificado a fin de que pueda oponerse, pedir la disolución o reclamar el pago de sus deudas propias, si las tiene, con cargo al bien ganancial.
Hechos: se presenta escritura de compraventa y cancelación de hipoteca sobre una finca que constaba inscrita en el Registro de la Propiedad con carácter ganancial. En el otorgamiento intervienen el administrador concursal de la mujer, el comprador y el representante de la entidad acreedora. Se manifiesta que el administrador concursal está «debidamente autorizado mediante auto judicial para firmar esta venta sin la intervención de la concursada, quien ha sido debidamente notificado de la misma sin presentar oposición. En dicho auto, consta que por la administración concursal se ha solicitado autorización judicial para la venta de dicha finca, sin oposición, perteneciendo el bien, con carácter indivisible, en copropiedad en virtud de la existencia de un régimen de gananciales cuya disolución no ha sido interesada.
La registradora señala como defecto la falta de intervención de todos los titulares registrales de la misma; en concreto, no comparece el titular del pleno dominio con carácter ganancial junto a su esposa, quien sí comparece debidamente representada.
El Centro Directivo estima el recurso y revoca la calificación y, tras recordar el alcance de la calificación registral, señala:
1º. El artículo 1377 del Código Civil establece lo siguiente: «Para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges. Si uno lo negare o estuviere impedido para prestarlo, podrá el Juez autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de interés para la familia. Excepcionalmente acordará las limitaciones o cautelas que estime convenientes». Esta autorización judicial para suplir la del cónyuge que no la presta, debe ser previa al acto y específica para el mismo, y no puede ser suplida posteriormente por una aprobación del juez, pues se trataría de un acto anulable que solo cabría ser confirmado por el cónyuge cuyo consentimiento se omitió, o el de sus herederos.
2º. La legislación concursal prevé la inclusión en la masa activa del concurso de los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursado. Se atribuye a su cónyuge el derecho de solicitar la disolución de la sociedad conyugal (artículo 125) y, como novedad, el de adquirir los bienes gananciales incluidos en la masa activa mediante acuerdo sobre el precio con la administración concursal o, en su defecto, por decisión del juez (artículo 194.2 del texto refundido de la Ley Concursal).
3º. La ejecución de los bienes gananciales como consecuencia de la responsabilidad por deudas de uno solo de los cónyuges.
Desde el punto de vista registral, es indispensable que el cónyuge no deudor sea notificado a fin de que pueda oponerse, pedir la disolución o reclamar el pago de sus deudas propias, si las tiene, con cargo al bien ganancial. Si no lo hace, nos encontramos en el supuesto semejante al recogido para la anotación del embargo, lo que implica la vinculación del bien a las resultas del concurso. El silencio legal se produce sobre si ha de comparecer el cónyuge no concursado en la escritura, o si la falta de oposición significa su consentimiento sin haber comparecido. Para el ejercicio de dicho derecho es doctrina registral que debe acreditarse que el cónyuge no concursado ha sido notificado de la existencia del procedimiento para «para permitir salvaguardar los derechos de defensa de esta frente a la pérdida de su titularidad registral» y si de la resolución judicial resulta que el titular registral ha tenido ocasión de intervenir en el procedimiento, excede de la competencia del registrador discrepar de dicha valoración.
En el caso resuelto, resulta que dicha notificación se ha producido según la manifestación que, bajo su responsabilidad, hace el administrador concursal. (ER)
114.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH Y DUDAS DEL REGISTRADOR. ART. 199 LH. POSIBLE RECURSO Y COMPETENCIA DE LA D.G. PARA RESOLVER.
Resolución de 14 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Tías, por la que se suspende la inmatriculación de una finca por indicios de invasión de otras ya inmatriculadas.
Resumen: En los casos de inmatriculación de fincas, si el registrador tiene dudas sobre la base gráfica a inscribir y su coincidencia en parte con fincas colindantes, lo procedente es tramitar un expediente del artículo 199 LH para despejar dichas dudas. La DG solo es competente para decidir si dichas dudas están fundadas o no, pero no lo es para ordenar o denegar la inmatriculación.
Hechos: Se solicita la inmatriculación de una finca presentando un único título de compraventa, cuya base gráfica con los vértices georreferenciados es la que publica el Catastro, sin más títulos previos o expedientes de dominio
El registrador suspende la inscripción, además de por la falta de títulos complementarios, porque alega que la finca tiene coincidencias con dos de las colindantes y, en particular, tiene dudas de que la base gráfica de dicha finca coincida con una de las colindantes, ya que en fechas recientes se ha tramitado un expediente del artículo 199 LH en virtud del cual uno de dichos colindantes ha pretendido inscribir su base gráfica, que invadía parte de la parcela del aquí solicitante, aunque fue denegada la inscripción de dicha base gráfica. Esto último lo aclara en el Informe, no en la nota de calificación.
El interesado recurre e intenta despejar esas dudas identificando las dos fincas inscritas con dos de las parcelas catastrales colindantes, además de señalar que la finca a inmatricular está amojonada desde hace muchos años con posesión pública y pacífica de su titular.
La DG desestima el recurso
Doctrina: En los casos de inmatriculación, las posibles dudas sobre la finca a inmatricular no puede basarse en las manifestaciones de los colindantes resultantes de un expediente del 199 anterior, ya caducado.
En caso de dudas, lo procedentes es tramitar un expediente del artículo 199 LH para despejar dichas dudas.
En caso de recurso sobre las dudas del Registrador, la DG solo puede pronunciarse sobre si están suficientemente fundadas las dudas o no, pero no puede resolverlas), ni por la vía del ya derogado artículo 306 del Reglamento Hipotecario. (AFS)
115.⇒⇒⇒ COMPRAVENTA CON CONDICIÓN RESOLUTORIA. CABE EXCLUIR, ENTRE EMPRESARIOS, LA CONSIGNACIÓN A 3º PERO NO SU NOTIFICACIÓN.
Resolución de 15 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa (ACM)
Resumen: Cabe EXCLUIR la CONSIGNACIÓN a 3ºs pero NO su NOTIFICACIÓN, para la reinscripción a favor del vendedor en la Condición Resolutoriaentre empresarios no consumidores.
– Hechos: Dos Sociedades NO consumidoras [Altamira e Inversora SL], formalizan compraventa con condición resolutoria en garantía del precio aplazado (sin intereses) y de la entrega de la documentación sobre Blanqueo capitales. En la escritura se pacta: 1) La Resolución por incumplimiento automática (Art 1504 CC) con pérdida de todas las sumas entregadas por la SL; 2) Una cláusula penal indemnizatoria por un importe igual al de esas sumas entregadas y ya recibidas; 4)Y por tanto: la exclusión de la obligación de consignar a favor de Terceros (Arts 59 y 175-6ª RH) de esas sumas ya percibidas a retener, como indemnización por daños y perjuicios, por la vendedora; 4) La exclusión de moderación equitativa de los tribunales (Art 1154 CC) de la cláusula penal. 5)Y una Prohibición absoluta de disponer (que no va acompañada de manifestación ni garantía real complementaria alguna).
– El Registrador: califica negativamente:
1) Admite la posibilidad de no tener que consignar a favor del comprador/incumplidor (como ya admitió la R. de 29 agosto 2019), pero considera necesaria la consignación a favor de 3º, que resulta no solo del Art. 175-6ª RH y de la obligación de restituirse recíprocamente las prestaciones (Art 1123 CC) sino de la ya tradicional y reiteradísima doctrina de la DGRN, incluso para la resolución ordenada judicialmente (por todas, la R. de 8 mayo de 2019 y las que en ella se citan).
2)La Prohibición de disponer: no va acompañada de manifestación ni garantía real complementaria alguna, sin especificar que es puramente obligacional y por tanto carece de trascendencia jurídico real inscribible…
Defecto que finalmente NO es recurrido, por lo que parece que las partes admiten su no inscribibilidad.
– La SL compradora recurre el 1er defecto, en un extenso y detallado escrito, del que en síntesis resulta:
En cuanto a la necesidad de consignación el Art. 175-6ª RH solo la exigiría “en su caso” [no “siempre”] y la tradicional doctrina de la DGRN, ha sido objeto de matices, incluso discrepancias en las últimas décadas (innecesariedad en la opción de Compra –R. 22 enero 2018—, en Leasings con condición resolutoria –R. 15 junio 1998— o para la propia condición resolutoria –R.16 diciembre 2015—), y en este caso la cláusula penal pactada absorbe todas las prestaciones, por lo que nada queda por restituir (ni será de aplicación el Art 1123 CC) ni por tanto nada habrá que consignar a 3º como ya admitieron también las 2 RR de 29 agosto 2019 y de 15 enero 2021.
No existe obligación civil alguna de restitución de las cantidades pagadas por la Compradora; y, por tanto, no se puede pedir al beneficiario inscrito de la condición resolutoria explícita que realice una prestación, a meros efectos registrales (es decir, para conseguir la reinscripción del dominio), que carece de fundamento civil extrarregistral-
Y en cuanto a los 3os posteriores, no puede olvidarse que éstos asientan sus derechos inscritos o anotados sobre la base del dominio del comprador/deudor, pero no lo hacen mejor ni peor que el derecho del comprador/deudor.
En consecuencia, la DG permite (siempre que se trate de empresarios, NO consumidores) EXCLUIR la CONSIGNACIÓN a 3ºs pero NO su NOTIFICACIÓN, que es imprescindible para que tales 3ºs posteriores puedan intervenir en el desenvolvimiento extrajudicial de la condición y la reinscripción del primitivo dominio del vendedor.
Porque una cosa es dar publicidad (y oponibilidad a 3º) a la condición, y otra el desenvolvimiento de la misma mediante la oportuna demanda judicial, momento en el que se pone en juego un nuevo derecho, el de tutela judicial efectiva, que no resulta suficientemente protegido mediante la simple constancia registral de la condición, sino querequiere, además, que se acredite que los terceros adquirentes y titulares de cargas posteriores han tenido la posibilidad de intervenir en el proceso, algo que sólo puede obtenerse si son demandados o se les notifica la existencia del mismo al tiempo de admitirse la demanda, y en todo caso antes de que se dicte la sentencia y con posibilidad efectiva de intervenir en el procedimiento en defensa de sus derechos, para evitar su indefensión.
Por tanto, será necesaria no su intervención o consentimiento, sino la oportuna notificación del ejercicio de la facultad resolutoria a fin de que ejerciten, si lo estiman conveniente –y, en su caso, judicialmente–, los derechos que el ordenamiento reconoce a esos 31 subadquirentes.
COMENTARIO ACM: Importante resolución, que, a parte de lo novedoso de esta solución intermedia de aplicar mutatis mutandi las reglas del ámbito procesal-judicial, al extrajudicial, y exigir, no el consentimiento ni la intervención (no hay litisconsorcio pasivo necesario) pero sí al menos la notificación a 3º para obtener la reinscripción; en cambio llama la atención que nadie (ni el registrador, ni el recurrente, ni la DG) hayan analizado la 2ª obligación garantizada por la condición resolutoria, que NO es una obligación pecuniaria, de pago, sino de un “hacer” (en principio personalísimo) de cumplir la normativa y aportar la documentación justificativa sobre Prevención del Blanqueo capitales y la dificultad de acreditación objetiva del incumplimiento (no es un mero impago), lo que limita de facto el automatismo de la resolución y reinscripción. Y dado que se trataría de una obligación personalísima y estar sujeta a LOPDP difícilmente podría cumplirse por 3os posteriores. Aunque fueran notificados del incumplimiento. (ACM)
116.** SEGREGACIÓN ANTIGUA SIN APORTAR LICENCIA O DECLARACIÓN DE INNECESARIEDAD
Resolución de 15 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Elche n.º 4 a inscribir una escritura de segregación.
Resumen: Para inscribir una segregación por antigüedad y sin licencia por vía de la aplicación analógica del art. 28.4 de la Ley del Suelo, es necesario o bien una declaración de innecesariedad de licencia o bien una certificación acreditativa de la prescripción de la acción administrativa para restablecer la legalidad urbanística infringida.
– Hechos: Se presenta escritura de segregación por antigüedad fundada en el artículo 28.4 Ley de Suelo y la RDGSJFP 19 octubre 2020 en la que se aporta un informe de técnico acreditativo de que la finca segregada era finca independiente desde la aprobación del Plan General de Ordenación Urbana de Elche del año 1998 y una cédula de garantía urbanística emitida por el Ayuntamiento de Elche que se considera suficiente para sustituir la declaración administrativa municipal del transcurso de los plazos de restablecimiento de la legalidad.
– La Registradora: califica negativamente, exigiendo: licencia de segregación, declaración de innecesariedad de licencia o certificación expresa que acredite la prescripción de la acción administrativa para el restablecimiento de la legalidad urbanística
– El presentante recurre alegando que el reconocimiento de que la finca segregada es independiente desde 1998 viene avalado por el Informe del Excelentísimo Ayuntamiento de Elche en el que obra un plano de la finca como independiente, que coincide con catastro, y viene avalado por el hecho de que la finca segregada tiene asignada su propia referencia catastral y paga el IBI como suelo urbanizable a diferencia del resto de finca, que tiene referencias catastrales rústicas y en la que se desarrolla actividad agrícola.
Por lo tanto, hay una situación fáctica plenamente acreditada y reconocida desde el punto de vista urbanístico y catastral que permite tomar el año 1998 como punto de partida para el cómputo de los plazos de prescripción y, con ello, la aplicación analógica del artículo 28.4 TRLS y, al tratarse de una situación fáctica creada y reconocida por el propio ayuntamiento, no es necesaria la certificación administrativa que se pronuncie expresamente sobre los plazos de prescripción, pues el Ayuntamiento ya está reconociendo expresamente esa circunstancia, con clara especificación de las características de la parcela.
– Resolución: La DGSJFPdesestima el recurso y confirma la calificación.
–Doctrina: Fundándose en las RR 17 octubre 2014, 17 febrero 2018, 19 octubre 2020 y 10 abril 2023, el Centro Directivo señala que la aplicación analógica del del art 28.4 TRLS permitiendo la vía de la prescripción acreditada para inscribir divisiones o segregaciones antiguas debe ser matizada en el sentido de que, de conformidad con el art 26 TRLS , es necesaria la acreditación documental de “la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación conforme a la legislación que le sea aplicable” y para esta acreditación documental en el caso de parcelaciones ya existentes en la realidad, en sentido jurídico y material, reconocida su existencia y validez por la propia Administración y que, sin embargo, no cumplen las prescripciones del planeamiento vigente para obtener licencia, es necesario un pronunciamiento explícito del órgano con competencia urbanística que implique un reconocimiento del carácter consolidado e independiente de la parcela. (SNG).
117.*** VENTA DE FINCA DE TUTELADO. ¿INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL? TRACTO SUCESIVO.
Resolución de 15 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Sariñena a inscribir una escritura de compraventa.
Resumen: La inscripción de medidas de apoyo y del cargo de curador en el Registro Civil no es constitutiva, aunque tenga efectos probatorios y de legitimación. En ausencia de inscripción, se admite como suficiente -a pesar de no constar la comunicación del nombramiento al Registro Civil- el auto judicial incorporado a la escritura que autoriza a la tutora para vender.
Hechos: Se trata de una escritura de compraventa otorgada como vendedora por la tutora de una persona con discapacidad. Se incorpora a la escritura testimonio del auto judicial que autoriza la venta por la tutora.
El registrador mantiene dos defectos:
– no se aporta la certificación del Registro Civil acreditativa de la inscripción de la tutela y de la aceptación del cargo de tutora
– ha de inscribirse el título previo de adquisición por parte de los vendedores, ya que no está todavía inscrito.
Recurrió el interesado. En el informe emitido por el notario se hace hincapié en el alcance del juicio de suficiencia notarial.
La DG revoca el primer defecto y confirma el segundo.
Doctrina:
El centro directivo hace un repaso de su doctrina sobre la materia y su evolución:
– En resoluciones -como la de 6 de noviembre de 2002– consideró suficiente la constancia en el auto de que se ordena enviar exhorto al Registro Civil para que inscriba los nombramientos.
– Endureció su criterio posteriormente exigiendo acreditar la inscripción previa en el Registro Civil en resoluciones dictadas entre 2006 y 2023. Se basaba para ello en lo dispuesto en el artículo 300 del Código Civil que dispone la inscripción obligatoria y el artículo 19.2 de la actual Ley de Registro Civil, por el que los hechos y actos inscribibles serán oponibles a terceros desde que accedan al Registro Civil. La Resolución más reciente que defiende esta línea es de 5 de septiembre de 2023.
– Pero, poco después, en Resolución de 31 de octubre de 2023, vuelve a su posición anterior admitiendo que es suficiente la diligencia por la que se ordena remitir exhorto al Registro Civil para la inscripción del auto sobre la medida de apoyo adoptada, basándose en que la inscripción no es constitutiva y en que las resoluciones judiciales sobre medidas de apoyo y sobre el cargo de curador son documentos públicos que constituyen medio de prueba suficiente para acreditar los hechos a que se refieren.
En el presente caso no consta ni se reseña el hecho de haberse remitido al Registro Civil las correspondientes resoluciones judiciales relativas al nombramiento de tutora y la aceptación del cargo.
A pesar de ello, la DG revoca el defecto basándose en lo siguiente:
– Se incorpora a la escritura testimonio del auto judicial de autorización a la tutora para proceder a la venta. De él se desprende que la autoridad judicial ha cumplido la función de control de las facultades del representante legal de la persona con discapacidad. Con esta incorporación, el registrador puede calificar la autorización judicial que constituye medio de prueba suficiente de la medida de apoyo y del referido cargo y da soporte al acto dispositivo realizado por la tutora en nombre de su representada.
– Cita, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 y 22 de noviembre de 2018 para alegar que “la calificación registral, en un caso como éste, se limitaría a revisar que el título autorizado contenga los elementos que permitan corroborar que el notario ha ejercido el control que la ley le encomienda respecto la validez y vigencia de las facultades representativas y del complemento de las mismas de requerirse alguna autorización o habilitación adicional (la cual habrá de reseñarse de forma suficiente y rigurosa); y que su juicio de suficiencia sea congruente con el negocio y así se exprese en el título presentado.”
El segundo defecto es confirmado por aplicación de los principios de legitimación y de tracto sucesivo por los que, para inscribir un título en el Registro de la Propiedad, se exige que esté previamente inscrito el derecho del transmitente.
Comentario:
Después del radical cambio de criterio que marcó la Resolución de 31 de octubre de 2023, ahora la Dirección General todavía suaviza más su posición, admitiendo que ni siquiera es necesario que el auto del juzgado exhorte al Registro Civil para que practique la inscripción no acreditada.
Se observa, por otra parte, una cierta contradicción entre los dos argumentos que da la Dirección General para resolver este caso en concreto, con respecto a la calificación del registrador, pues mientras que en un primer párrafo alude a que el registrador puede calificar el testimonio del auto («la registradora cuenta con todos los elementos precisos para calificar la autorización judicial»), en el segundo parece que limita su actuación a una actividad meramente formal de controlar cómo el notario ha realizado su valoración. (JFME)
118.* EXPEDIENTE DEL ART. 199 LH. OPOSICIÓN DE AYUNTAMIENTO BASADA EN UNA IMAGEN DEL GEOPORTAL REGISTRAL.
Resolución de 15 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Colmenar Viejo n.º 2, por la que se suspende la inscripción de la georreferenciación alternativa pretendida.
Resumen: La oposición municipal basada en una imagen del geoportal registral es suficiente para acreditar la posible invasión del dominio público.
Hechos: Solicitada la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral, la registradora de la propiedad procede a tramitar el procedimiento del art. 199 LH, en el que se presenta oposición por parte del Ayuntamiento, que alega que la representación gráfica aportada invade una calle y aporta una fotografía del Geoportal de Colegio de Registradores en la que se superpone dicha representación gráfica con la cartografía catastral.
Calificación: La registradora suspende la inscripción de la representación gráfica al existir dudas fundadas de identidad por posible invasión del dominio público.
Recurso: El interesado alega que la calificación se fundamenta exclusivamente en la existencia de una oposición que carece de toda fundamentación y se basa en meras manifestaciones sin aportación de informe alguno.
Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Doctrina: Conforme al art. 199 LH, la registradora denegará la inscripción de la georreferenciación cuando esta invada total o parcialmente el dominio público, siendo la documentación gráfica aportada suficiente para confirmar la nota de calificación. (VEJ)
119.** CANCELACIÓN DE DERECHO DE REVERSIÓN A FAVOR DE EXPROPIADOS POR JUNTA DE COMPENSACIÓN
Resolución de 15 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 19, por la que se deniega la cancelación de un derecho de reversión solicitada por instancia privada.
Resumen: No procede cancelar un derecho de reversión inscrito derivado de un expediente expropiatorio contra propietarios no adheridos voluntariamente a la Junta de expropiación, por no haberse acreditado la recepción definitiva de las obras hace más de 5 años. Para validar un documento con CSV, este debe de ser verificable.
Hechos: Mediante instancia privada se solicita la cancelación de las que denomina “menciones” de los derechos de reversión que constan en tres fincas registrales. Su constancia registral deriva del expediente expropiatorio seguido contra los propietarios no adheridos voluntariamente a la Junta de Compensación. En la inscripción se especifica que procedería la reversión en el supuesto previsto en el párrafo 2.a) del artículo 34 de la Ley del Suelo –hoy artículo 47 TRLS–, y el de retasación en el supuesto previsto en el párrafo 2.b) del mismo artículo.
Hubo una nota de calificación denegatoria anterior con respecto a otra instancia privada que pretendía la misma finalidad y que, recurrida judicialmente, fue confirmada, citando como modos de cancelación los previstos en las Resoluciones de 30 de marzo de 2016, 30 de octubre de 2016 (no la hemos encontrado) y 20 de abril de 2021.
Tras la sentencia, los presentantes aportan nueva documentación con la que consideran acreditada la terminación de la urbanización y el cumplimiento íntegro de las obligaciones por parte de la junta de compensación. En concreto, acompañan un documento del ayuntamiento, firmado electrónicamente, dónde se expresa que ha tenido lugar “la completa urbanización del ámbito y cumplida su total carga urbanística”.
La registradora califica negativamente de nuevo por no aportarse certificación del acta de la recepción definitiva de las obras con fecha de al menos 5 años de antigüedad y por no poder verificar el CSV del certificado del ayuntamiento presentado.
La Dirección General confirma la calificación.
Doctrina:
El expediente expropiatorio seguido contra el propietario no adherido voluntariamente a una Junta de Compensación se configura como un supuesto de expropiación forzosa por razón de urbanismo en el seno del sistema de compensación (art. 138 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid). Entre las garantías legales previstas en favor del propietario expropiado se encuentra el derecho de reversión, y su constancia registral que ordena el artículo 54 de la Ley de Expropiación Forzosa.
Por ello, siempre que el título inscribible sea el de expropiación,se debe hacer constar la reversión, salvo que en el propio título se declare la improcedencia por concurrir alguna excepción legal, lo que no ocurre en este caso. Además, en las inscripciones consta la advertencia de los casos en que podrá ser ejercitado el derecho de reversión (hoy art. 47 TR Ley del Suelo, que en su apartado 2) establece: “procede la reversión cuando hayan transcurrido diez años desde la expropiación sin que la urbanización se haya concluido”.
La resolución de 30 de marzo de 2016 recoge que la jurisprudencia viene reiterando que, para los supuestos de reversión basados en la inejecución de la obra o la implantación del servicio -supuesto al que la DG equipara la inejecución de la urbanización-, en los que no haya mediado notificación alguna por parte de la Administración al expropiado, el artículo 54.3.b) de la Ley de Expropiación Forzosa establece un plazo mínimo de cinco años, diez para la urbanística, para poder ejercer la acción, pero, a diferencia de otros supuestos de reversión, no fija un plazo máximo para su ejercicio, sino sólo el término inicial para el ejercicio del derecho. En los demás casos de reversión, si bien se parte igualmente de la toma de posesión de los bienes o derechos expropiados, se concreta un término final, más allá del cual no puede ejercitarse el derecho.
Entre los medios de cancelación de la que denomina “mención registral”, la citada resolución de 30 de marzo de 2016, para el concreto supuesto de derecho de reversión procedente de una expropiación en un sistema de actuación urbanística por compensación, estima procedente la cancelación, citando el art. 82.2 LH, “una vez transcurridos cinco años contados desde la fecha de recepción de las obras de urbanización por la Administración, según se acredite mediante certificación administrativa del acta, siempre que no conste anotación preventiva de demanda u otro asiento que indique haberse ejercitado el derecho o formulado reclamación judicial sobre su cumplimiento”.
El centro directivo confirma esta doctrina según la cual, la cancelación de la mención registral del derecho de reversión en un sistema de actuación urbanística por compensación se podría realizar trascurridos cinco años desde la fecha de recepción de las obras por la Administración, acreditado mediante certificación administrativa del Acta.
Analiza el documento complementario presentado para deducir que no es adecuado para realizar la acreditación exigida, porque el CSV no se ha podido verificar, lo que impide comprobar su autenticidad y, en cuanto a su contenido, porque se limita a la transcripción de un informe de los Servicios Técnicos del Ayuntamiento. Debe aportarsecertificación administrativa del Acta de recepción de obras de forma definitiva hace más de cinco años.
Comentario:
En el texto de esta resolución, incluidos los fundamentos de derecho, se utiliza la palabra “mención” para referirse a la constancia registral del derecho de reversión. Pero el uso de esta expresión no debe de confundirse con las menciones a las que expulsa del Registro el artículo 98 de la Ley Hipotecaria, derechos susceptibles de inscripción especial y separada, pues su constancia registral se deriva del propio título que se inscribe y de una exigencia legal y no deriva de una mera referencia a otros títulos previos no inscritos. Por tanto, en este caso, no procede la cancelación prevista en el artículo 353.3 RH.
Como la solicitud cancelación de estos derechos de reversión es muy común en la práctica, produciendo su permanencia importantes inconvenientes que socavan el crédito territorial, cito, para facilitar su búsqueda, algunas resoluciones que la estudian:
– 2 de octubre de 2023: para cancelar un derecho de reversión inscrito se exige certificación administrativa acreditativa de la extinción de aquel derecho de reversión, escritura pública de cancelación otorgada por la Administración expropiante o en su defecto resolución judicial firme que la declare.
– 29 de junio de 2022: para cancelar por caducidad un derecho de reversión por cumplimiento fines expropiación urbanística, se precisa el consentimiento de los titulares, resolución judicial o certificación administrativa firme en que conste la extinción del derecho de reversión y su notificación a los titulares.
– 13 de octubre de 2016. Solicitud de cancelación del derecho de reversión en favor de los expropiados, presentada por el Ayuntamiento.
– 19 de abril de 2016: cancelación por caducidad del derecho de reversión a solicitud de la administración expropiante.
– 30 de marzo de 2016: didáctica resolución donde se exponen medios de cancelación entre otros contenidos; la motiva una instancia del presidente de la Junta de Compensación en la que solicita la cancelación del derecho de reversión. (JFME)
121.*** DONACIÓN DE PADRE A HIJO MENOR REPRESENTANDO AQUEL A ÉSTE Y A LA MADRE. CAPACIDAD PARA ACEPTACIÓN
Resolución de 19 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Álora a inscribir una escritura de donación
Resumen: El que un menor de edad pueda aceptar por sí mismo donaciones que no sean condicionales u onerosas siempre que tenga suficiente madurez, lo que debe ser apreciado por el notario autorizante, no excluye la legitimación de sus padres para llevar a cabo tal aceptación como titulares de la patria potestad
Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de donación de un inmueble que hace el padre a un hijo que tiene trece años. Otorga la escritura el padre donante en su propio nombre y, también, en representación de la madre, y ambos en representación del menor como cotitulares de la patria potestad.
Registrador: Suspende la inscripción porque «hallándose el menor, en principio, plenamente capacitado para la aceptación, por sí mismo, de la donación realizada a su favor, debe el mismo prestar el consentimiento a la misma de manera directa y personal; sin que, por tanto, puedan los padres, en ejercicio de la patria potestad, intervenir como representantes legales en sustitución del donatario».
Notario: Argumenta en contra de la calificación que “el hecho de que un menor tenga la posibilidad de aceptar una donación no significa que dicho acto quede excluido de las facultades representativas que corresponden a los titulares de la patria potestad”.
Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.
Doctrina:
I REGLA GENERAL.
Hay que entender, como regla general, que toda persona que tenga capacidad natural de entender y querer puede aceptar donaciones salvo que se trate de donaciones condicionales u onerosas.
Así resulta de los siguientes textos legales:
1 La Convención sobre los derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (BOE 30 de noviembre de 1990).
2 La L.O de Protección del menor 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (BOE 17 de enero de 1996), cuyo artículo 2. 1 párrafo segundo dice que Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor”.
3 Artículos 624 (que se refiere al donante) y 625 y 626 (referidos al donatario), del Código Civil.
II MATIZACIÓN.
Ahora bien, el que un menor, por sus condiciones de madurez, tenga capacidad para aceptar una donación “…en ningún caso excluye la legitimación de sus padres para llevar a cabo tal aceptación [de la donación], pues, como titulares de la patria potestad sobre sus hijos menores no emancipados, ostentan su representación legal para todos los actos en tanto dicha patria potestad no quede extinguida” según ley.
Conclusión: Tratándose de donaciones puras y simples, “no puede desconocerse su esencia de acto liberalidad que procura al donatario una ventaja patrimonial definitiva sin contraprestación o compromiso alguno por su parte, lo que necesariamente ha de repercutir en el grado de madurez exigible para aceptar”, el cual debe ser apreciado por el notario autorizante en el caso de que la aceptación la haga directamente el donatario menor de edad. (JAR)
122.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA UTILIZANDO VALOR DE SUBASTA DIFERENTE AL ÚLTIMO INSCRITO
Resolución de 19 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Badalona n.º 2, por la que se suspende la inscripción del testimonio de una adjudicación hipotecaria
Resumen: La ejecución de una hipoteca ha de tener en cuenta la última tasación inscrita, de manera que ha de rechazarse la adjudicación basada en una tasación anterior. La calificación registral se extiende a esta circunstancia, ya que entra dentro de la congruencia del título judicial con el procedimiento en que se ha dictado, y la existencia de obstáculos que surgen del mismo Registro, puesto que se trata de un requisito legal necesario para preservar los derechos de los titulares de los derechos inscritos en el registro.
Supuesto planteado: En el registro figura inscrita una hipoteca en la que se estableció una tasación para subasta; En una inscripción posterior se novó y amplió la hipoteca fijando otro valor de tasación superior. Ahora se ejecuta la hipoteca y se toma como tasación el primer importe sin tener en cuenta la certificación del registro en la que se consignó el segundo valor.
La Registradora de la Propiedad suspendió la inscripción de dicha adjudicación judicial porque el valor de subasta utilizado en la ejecución no era el último pactado e inscrito, sino el convenido inicialmente.
La DG confirma la nota.
Plantea dos cuestiones:
1.-Si en la ejecución hipotecaria puede utilizarse un tipo de subasta no inscrito. En este caso lo que se pretende es la inscripción de un testimonio de un decreto de adjudicación recaído en una ejecución en la que se tiene en cuenta como tipo para la subasta, no el valor de tasación inscrito y reflejado en la preceptiva certificación de dominio y cargas, sino uno que figura en una inscripción anterior que no se encuentra vigente. De los arts 682.2 y 3 LEC, 606 CC y 130 LH resulta que en el procedimiento de ejecución hipotecario directo, sólo podrán salir las fincas a subasta por el tipo que a efectos de subasta pactaron las partes, y que figura como tal en el Registro (dado el carácter constitutivo de la inscripción de hipoteca) en el momento de iniciarse la susodicha ejecución hipotecaria, y no otro valor distinto, aunque este fuere el inicialmente pactado y se basase en el certificado de tasación que se incorporó a la escritura de concesión del préstamo hipotecario. Entiende que, aunque en este caso no se perjudican a los acreedores posteriores, – la subasta quedó desierta y la finca se adjudicó al acreedor sin que hubiera sobrante, pero aun cuando se hubiera aplicado la tasación correcta tampoco lo hubiera habido, por lo que no se ven perjudicados-, sí se han vulnerado los derechos del ejecutado, pues se ha reducido la cantidad obtenida por la realización de la finca y, paralelamente, la cantidad que se determina como amortizada del crédito o préstamo impagado. En definitiva, ha existido un error en los edictos de la subasta, en los que se debió corregir por el letrado de la Administración de Justicia, a la vista de la preceptiva certificación registral, el avalúo de los bienes subastados que sirvió de tipo para la misma
2.- Si la calificación registral puede extenderse a esta circunstancia. Entiende el centro directivo, basándose en la STS 625/2017 que sí. Según la doctrina del TS la función calificadora no le permite al registrador revisar el fondo de la resolución judicial en la que se basa el testimonio o mandamiento, es decir, no puede juzgar sobre su procedencia; «pero sí comprobar que el documento judicial deje constancia del cumplimiento de los requisitos legales que preservan los derechos de los titulares de los derechos inscritos en el registro» , y entre ellos se encuentra el tipo de tasación de la subasta en cuanto se trata de la comprobación del cumplimiento de un requisito legal que genera derechos a favor de los titulares de los derechos inscritos en el Registro. Además de acuerdo con el art. 100 RH en estos supuestos de no utilización en el procedimiento de la tasación inscrita, no revisan el fondo de la resolución judicial, sino que se limitan a calificar la congruencia del título judicial con el procedimiento en que se ha dictado, y la existencia de obstáculos que surgen del mismo Registro, en relación y garantía del prestatario y, también, de los titulares de asientos posteriores vigentes, quienes pueden verse afectados en sus derechos y el ejercicio de los mismos, en caso de que no se hubiera respetado, en su perjuicio, el valor a efectos de tasación que se pactó y figura en el Registro; posibilidad de perjuicio o afectación que se enmarca, como queda indicado, dentro del ámbito de la calificación registral. (MN)
123.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTE. OBRA NUEVA
Resolución de 20 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Güímar, por la que se suspende la inscripción de una escritura de coordinación de descripción literaria de finca según su realidad física y de declaración de obra nueva finalizada.
Resumen: La apreciación de un solape entre la representación gráfica aportada y la catastral es un elemento objetivo que pone de manifiesto la existencia de una controversia que no puede resolverse en sede registral.
Hechos: Se solicita la rectificación de descripción de una finca (disminución de cabida de 2185 a 1895 m2) y la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral, junto con la declaración de una obra nueva. En la tramitación del art. 199 se opone un colindante catastral quien alega que en dicha representación gráfica no se reconoce la existencia de una serventía no constituida formalmente, pero respetada durante más de 40 años, y la invasión de la finca de su propiedad; en defensa de sus alegaciones aporta un acta notarial de presencia y nueve fotografías.
Calificación: El registrador de la propiedad suspende la inscripción pues, tras analizar la documentación aportada, alberga la duda de si la representación gráfica aportada invade parcialmente la parcela colindante y advierte la existencia de una situación de pre litigiosidad.
Recurso: El interesado afirma hallarse en situación de indefensión, por cuanto no se le ha dado traslado de la documentación aportada por el colindante. Por otra parte, alega que la serventía solo existe en el tramo final de la finca del promotor del expediente, que no se acredita la invasión de la parcela colindante y que no existe litigiosidad al respecto. Finalmente, solicita que la DG acuerde la inscripción parcial de la obra nueva.
Calificación: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Doctrina: No habiéndose solicitado la inscripción parcial de la declaración de obra nueva al presentarse el documento en el Registro, no cabe pronunciarse al respecto ya que el recurso solo puede recaer sobre la calificación registral.
No procede trasladar al recurrente la documentación aportada por quien se opone a la inscripción, pues solo tiene por objeto justificar su alegación para que el registrador califique si, a su juicio, hay o no controversia; y ello es debido a que en el expediente del art. 199 no existe trámite de prueba, pues su finalidad no es resolver una controversia.
La apreciación de un solape entre la representación gráfica aportada y la catastral es un elemento objetivo que pone de manifiesto la existencia de una controversia que no puede resolverse en sede registral. (VEJ)
124.** ARTÍCULO 199 LH CON OPOSICIÓN DE COLINDANTES. MOTIVACIÓN INSUFICIENTE DE LA NOTA DE CALIFICACIÓN.
Resolución de 20 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Baeza, por la que se suspende la inscripción de una rectificación de superficie y de la georreferenciación de la finca.
Resumen: De formularse oposición de colindantes, el registrador debe analizar la documentación presentada por aquellos para formar su juicio de identidad y expresar motivadamente, en su caso, que la denegación de la rectificación de la superficie se debe a una alteración de la realidad física amparada por el folio registral.
Hechos: Se insta la rectificación de descripción y la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral de una finca propiedad de un Ayuntamiento. En la tramitación del art. 199 LH uno de los colindantes se opone alegando invasión de su parcela, acompañando un plano de situación.
Calificación: El registrador de la propiedad suspende la práctica de los asientos solicitados por albergar dudas de identidad de la finca con la georreferenciación, basadas en las alegaciones del colindante.
Recurso: El Ayuntamiento alega que no existe la invasión alegada por el colindante y falta de motivación de la nota de calificación.
Resolución: La DGSJFP acuerda estimar el recurso y revocar la nota de calificación, por falta de fundamentación objetiva, procediendo a inscribir la georreferenciación y la rectificación de la superficie, por no existir indicios suficientes de existencia de una contienda latente, dada la falta de consistencia de la alegación presentada.
Doctrina: El registrador, a la vista de las alegaciones eventualmente presentadas, debe decidir motivadamente según su prudente criterio, sin que la sola formulación de oposición por alguno de los interesados tenga la virtualidad de convertir en contencioso el expediente o de impedir que continúe su tramitación. Por consiguiente, debe analizar la oposición planteada y expresar si la denegación de la rectificación de la superficie se debe a una alteración de la realidad física amparada por el folio registral.
Aunque la oposición del colindante vaya acompañada, como en el presente caso, de una documentación técnica de la que derive el solape de la finca, el registrador debe analizar dicha documentación para formarse un juicio sobre la invasión y fundamentar objetivamente su nota de calificación.
En el supuesto que nos ocupa, la DG considera que la alegación no tiene virtualidad suficiente para hacer contencioso el expediente, pues: no se ha presentado georreferenciación que acredite que la georreferenciación aportada al expediente invada la del colindante que formula la alegación; que este solo aporta un plano no georreferenciado; que la franja de terreno objeto de discusión no está inscrita en el Registro; que en la realidad física no existen signos exteriores que atribuyan la posesión y la propiedad de esa franja de terreno a la finca colindante propiedad de quien formula la alegación; que el Ayuntamiento acredita que la georreferenciación cuya inscripción se solicita se ajusta a la realidad física, superponiendo la misma sobre las fotografías aéreas oficiales.
Comentario: Destacamos de esta resolución el hecho de que la DG no se limite a requerir del registrador una nueva nota de calificación en la que motive adecuadamente su juicio de identidad, sino que acuerda la práctica de las inscripciones solicitadas por no apreciar fundamento alguno en las alegaciones del colindante opositor.
Sorprende un tanto el rigor de esta resolución que, además, parece lamentarse de que el registrador suspenda la inscripción en lugar de denegarla (“debe volver a reiterarse la doctrina” al respecto) y de que no motive su juicio de identidad (doctrina contenida “en multitud de resoluciones”), frente a otras en que no se incide de la misma manera en estas cuestiones. En esta resolución y en las que le siguen sobre esta materia parece advertirse un mayor rigor al exigir del registrador una motivación de la nota basada, no simplemente en la existencia de una controversia, sino en un análisis de las alegaciones de los opositores y en la expresión en la nota de los motivos en que se basa la denegación de la inscripción. (VEJ)
125.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA COINCIDENTE CON LICENCIA DE PARCELACIÓN. OPOSICIÓN DE COLINDANTES.
Resolución de 20 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Almería n.º 3, por la que se deniega la inscripción de la segregación de una finca registral.
Resumen: La oposición de un colindante a la delimitación de las fincas, debidamente analizada y razonada por el registrador, es causa de denegación de la inscripción de la georreferenciación. La licencia municipal se otorga siempre sin perjuicio del derecho de propiedad de tercero.
Hechos: Se presenta a inscribir una escritura de segregación a la que se acompaña georreferenciación alternativa a la catastral, coherente con la descripción de la finca en el título. Aunque la segregación ya está dada de alta en el Catastro, se alega por el titular registral una inexactitud catastral, que se corrige por la alternativa. El registrador de la propiedad tramita el expediente del art. 199 LH en el que surge oposición por parte de un colindante registral y catastral, quien alega que el trazado del lindero no se corresponde con la realidad física y aporta un informe técnico que hace alusión a dos mojones que no se han tenido en cuenta en la representación gráfica cuya inscripción se solicita.
Calificación: El registrador fundando su calificación en esta alegación y en la apreciación de que la representación gráfica no se alinea con uno de los mojones, deniega la inscripción de la segregación por existir una evidencia de una posible contienda judicial latente, que solo puede ser resuelta por los tribunales.
Recurso: El interesado se opone a la nota de calificación alegando que la delimitación del lindero recogida en la georreferenciación alternativa se ajusta a la realidad física y a la licencia de parcelación, que determina que la finca segregada se ajusta a las normas del planeamiento.
Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Doctrina: La existencia de un indicio de controversia latente sobre el trazado de un lindero es causa de denegación de la inscripción de la representación gráfica, siempre que el registrador haya analizado, como en el caso presente, las alegaciones presentadas por el colindante opositor y no se limite a constatar la existencia de oposición.
La licencia de segregación siempre se otorga sin perjuicio del derecho de propiedad de tercero, como autorización administrativa que es, por lo que no puede aceptarse el argumento del recurrente de que el colindante ha de aceptar la delimitación que resulta de aquella. (VEJ)
126.** COMPRAVENTA. FALTA DE EXHIBICIÓN AL NOTARIO DE COPIA AUTORIZADA DEL PODER INGLÉS
Resolución de 21 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Málaga n.º 10 a inscribir una escritura de compraventa
Resumen.- Tratándose de un documento de poder inglés que circula como documento original con la firma de los otorgantes, y no en copia auténtica, debe considerarse suficiente que el notario afirme que ha tenido a la vista, o se le ha exhibido, ese documento de poder extranjero sin que obviamente, sea necesario decir que ha tenido a la vista copia autorizada u original de dicho poder porque circula como documento original y sin que tampoco deba aportarlo al título.
Hechos.- Escritura de compraventa en la cual, respecto de la representación de la entidad compradora, la notaria autorizante expresa que el compareciente: «Acredita su representación en virtud del poder especial otorgado por don L. A. H. como Administrador único de dicha entidad, autorizado por el Notario de Londres, don Manuel Jesús Doña Martín el día 22 de junio de 2022, número 69/2022 de protocolo […] Me exhibe dicho poder, redactado a doble columna en inglés y español debidamente apostillado; resultando concedidas facultades especiales para comprar cualquier bien inmueble sito en España, siendo, a mi juicio, las facultades representativas acreditadas y la forma en que lo han sido, suficientes para el otorgamiento de la escritura a que este instrumento se refiere».
El registrador suspende la inscripción solicitada porque en dicha escritura no consta que la notaria autorizante «haya tenido a la vista copia autorizada u original de dicho poder, sin que tampoco se haya aportado al título».
La notaria recurrente alega, que, al tratarse de un poder inglés, no se aporta copia del mismo dado que en el derecho anglosajón circula el documento original. Añade que ninguna norma exige que se acompañe al título el poder reseñado en la misma ni que dicho poder se aporte al Registro de la Propiedad para su inscripción.
Dirección General.- Estima el recurso y revoca la calificación.-
Alega la dicción literal de los apartados primero y segundo del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre y del artículo 166 del Reglamento Notarial.
El notario no deberá insertar ni transcribir, como medio de juicio de suficiencia o en sustitución de éste, facultad alguna del documento auténtico del que nace la representación.
La interpretación de la referida norma legal por el Tribunal Supremo (Sentencias números 645/2011, de 23 de septiembre, 643/2018, de 20 de noviembre, 661/2018, de 22 de noviembre, y 378/2021, de 1 de junio) y de la doctrina expresada por esta Dirección General en numerosas resoluciones se infiere que para entender válidamente cumplidos los requisitos contemplados en el mencionado artículo 98 en los instrumentos públicos otorgados por representantes o apoderado, el notario deberá emitir con carácter obligatorio un juicio acerca de la suficiencia de las facultades acreditadas para formalizar el acto o negocio jurídico pretendido o en relación con aquellas facultades que se pretendan ejercitar. Las facultades representativas deberán acreditarse al notario mediante exhibición del documento auténtico. Asimismo, el notario deberá hacer constar en el título que autoriza, no sólo que se ha llevado a cabo el preceptivo juicio de suficiencia de las facultades representativas, congruente con el contenido del título mismo, sino que se le han acreditado dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación.
El registrador deberá calificar, de un lado, la existencia y regularidad de la reseña identificativa del documento del que nace la representación y, de otro, la existencia del juicio notarial de suficiencia expreso y concreto en relación con el acto o negocio jurídico documentado y las facultades ejercitadas, así como la congruencia del juicio que hace el notario del acto o negocio jurídico documentado y el contenido del mismo título.
Deberá calificar que se ha practicado la reseña de modo adecuado y que se ha incorporado un juicio de suficiencia de las facultades del representante, siendo el contenido de éste congruente con el acto o negocio jurídico documentado. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2021, con cita de las Sentencias de 20 y 22 de noviembre de 2018)
Según las mismas Sentencias, conforme al tenor del art. 98.2 de la Ley 24/2001, el registrador no puede revisar el juicio de validez y vigencia del poder realizado por el notario autorizante, pues limita la calificación registral “a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación”.
El Centro Directivo ha afirmado que, habida cuenta de los efectos y especialmente la transcendencia que la Ley atribuye a la valoración notarial de la suficiencia de la representación, se impone un mayor rigor en la precisión técnica que debe siempre exigirse a todo documento notarial (cfr. artículo 148 del Reglamento Notarial). Por ello, tratándose de escrituras de apoderamiento autorizadas por notarios españoles, se exige que el notario autorizante que emite el juicio de suficiencia haga constar que se le han acreditado dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica, esto es la copia autorizada de la escritura (o mediante examen directo de la matriz si obrara en su protocolo), sin que basten referencias imprecisas como las relativas a «copia» de escritura o simplemente «escritura» que pudieran incluir medios insuficientes de acreditación como la copia simple o los testimonios.
Tampoco puede considerarse suficiente el hecho de que el notario autorizante exprese que emite el juicio de suficiencia «previo examen del título público exhibido», pues pudiera comprender, por ejemplo, el testimonio notarial de una copia autorizada de la escritura de apoderamiento, el cual no equivale a tal copia a los efectos establecidos en el citado artículo 98 de la Ley 24/2001.
En el presente caso se trata de un documento de poder inglés que –como afirma certeramente la notaria recurrente– circula como documento original con la firma de los otorgantes, y no en copia auténtica. Por ello, debe considerarse suficiente que el notario afirme que ha tenido a la vista, o se le ha exhibido, ese documento de poder extranjero –sin necesidad de añadir que no sea una reproducción o copia de este–.
El registrador no puede solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación. (IES)
127.* ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD
Resolución de 21 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Inca n.º 1, por la que se suspende la extensión de una anotación de demanda
Resumen: Solo caben anotaciones de demanda cuando la acción ejercitada sea una acción real o personal cuya estimación pudiera producir una alteración en la situación registral. Cuando se pretende es afectar una finca al pago de una cantidad lo procedente es una anotación de embargo preventivo o, en su caso, de prohibición de disponer.
Se ordena una Anotación de Demanda en la que lo que se pide es que se incluya en una herencia de la que los demandantes son herederos una cantidad de dinero que la causante transfirió al demandado con la que éste compro la finca sobre la que se pide la anotación.
El registrador la deniega porque de la demanda presentada no se desprende el ejercicio de ninguna acción civil
La Dirección General confirma la nota.
Recuerda su reiterada doctrina según la cual sólo se permite la anotación de aquellas demandas en las que se ejerciten acciones reales atinentes a la propiedad o a un derecho real sobre el inmueble o acciones personales cuya estimación pudiera producir una alteración en la situación registral, pero en modo alguno pueden incluirse aquellas otras en las que únicamente se pretende el pago de una cantidad de dinero, sin que culminen en una resolución con trascendencia en cuanto a la titularidad de las fincas sobre las que recaigan. Cuando lo que se pretende es afectar una finca al pago de una cantidad ante el peligro de que una futura insolvencia del demandado frustre la expectativa de cobro del actor, lo procedente es una anotación de embargo preventivo o, en su caso, de prohibición de disponer.
En el caso planteado, aunque de la contestación a la demanda puede inferirse que habría motivos para reclamar la totalidad de todo o parte de la finca, lo que se solicita por los demandantes es la inclusión de la cantidad transferida por la causante en su herencia, de manera que la anotación se acuerda como una forma de aseguramiento del patrimonio del demandado en aras a evitar una posible venta que implique la disminución del mismo, pero no como una medida para garantizar las modificaciones jurídico reales que pudieran derivarse del procedimiento. Cuando lo que se pretende es afectar una finca al pago de una cantidad ante el peligro de que una futura insolvencia del demandado frustre la expectativa de cobro del actor, lo procedente es una anotación de embargo preventivo o, en su caso, de prohibición de disponer, pero no de demanda, por lo que se confirma la nota. (MN)
128.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. OPOSICIÓN DE COLINDANTES. MOTIVACIÓN INSUFICIENTE DE LA CALIFICACIÓN
Resolución de 21 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Almería n.º 1, por la que se deniega la inscripción de la georreferenciación catastral pretendida por los promotores.
Resumen: El registrador debe detallar los motivos en que basa la denegación de la inscripción en lo nota de calificación, no en el informe posterior al recurso.
Hechos: En la tramitación del art. 199 LH se plantea oposición por uno de los colindantes, alegando que la representación gráfica que se pretende inscribir invade la finca de su propiedad.
Calificación: El registrador de la propiedad deniega la inscripción «a la vista de la alegación presentada».
Recurso: El promotor del expediente recurre por falta de motivación de la nota de calificación.
Informe: En su informe el registrador detalla los extremos en que se basa la nota de calificación.
Resolución: La DGSJFP estima el recurso y revoca la nota, sin entrar en el fondo de la cuestión.
Doctrina: La motivación de la calificación negativa debe realizarse en la nota de calificación, no en el informe, ya que solo si el recurrente conoce en el momento inicial todos los defectos que impiden la inscripción del título según la opinión del registrador, podrá defenderse eficazmente, argumentando jurídicamente acerca de la posibilidad de tal inscripción.
No obstante, la revocación de la nota no debe tener como consecuencia la inscripción del documento calificado, pues legalmente no es ese el objeto ni alcance de la resolución de un recurso contra una concreta nota de calificación registral. (VEJ)
129.** LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES SIN INSCRIBIR DERECHO DE USO EN CONVENIO REGULADOR
Resolución de 23 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad accidental de Madrid n.º 18 a inscribir la adjudicación de determinados inmuebles mediante acuerdo transaccional de liquidación de sociedad de gananciales homologado judicialmente (ACM)
Resumen: El derecho de uso de la vivienda en caso de divorcio es independiente de la atribución dominical derivada de la liquidación de Gananciales pudiendo inscribirse esta última sin el 1º.
– Hechos:1) En 2007 se dicta Sentencia aprobatoria del divorcio y del convenio regulador, atribuyendo al esposo el uso de la vivienda habitual mientras las hijas tuvieran dependencia económica. 2) En 2010, se liquida la Sociedad de Gananciales, mediante acuerdo transaccional homologado judicialmente mediante Auto, y se adjudica la propiedad de la vivienda a la esposa. 3) La esposa adjudicataria presenta este 2º Auto solicitando (únicamente) la inscripción de la vivienda a su favor (tras varias calificaciones desfavorables presenta también fotocopia con C.S.V. de la Sentencia de divorcio).
– La Registradora accidental: califica negativamente, (remitiéndose a otras calificaciones negativas previas) por 2 defectos: a) No constar la aprobación judicial del convenio regulador atributivo del derecho de uso;
b) Y no constar la duración temporal de ese derecho de uso del esposo ni si las hijas son o no aún dependientes económicamente de sus padres.
– La esposa: recurre exponiendo que se trata de dos derechos independientes (Dcho de Uso y de Propiedad) en dos títulos separados (Convenio Regulador y Auto transaccional, ambos aprobados judicialmente), y que ella solo solicita la inscripción de su atribución en propiedad, sin que sea necesario ni obligatorio inscribir (simultáneamente) el dcho de uso de su esposo e hijas si fueran aún dependientes (hoy tendrían 30 y 34 años).
– Resolución: La DGSJFPestima el recurso y revoca las calificaciones. – Doctrina:
Efectivamente se trata de derechos autónomos e independientes (sometidos cada uno de ellos a especiales requisitos de constitución, configuración y determinación), de modo que conforme al Ppio de Rogación y al de Voluntariedad de la Inscripción, es perfectamente posible solicitar la inscripción (una suerte de “inscripción parcial”, incluso tácita) de uno solo de los derechos: la atribución dominical, que es el (único) reflejado en el título originariamente presentado.
Ello además, no perjudicaría el derecho de uso del esposo, quien en su caso, podría solicitar su inscripción. Y mientras no lo inscriba el derecho podría existir sustantivamente, aunque no sería oponible a 3º, especialmente las restricciones a la libre disposición de la vivienda, mientras el propio esposo titular (no las hijas) no solicite su inscripción, que es voluntaria y sujeta a rogación.
Tampoco procede discutir, en sede registral, acerca de la independencia económica de las hijas.
Igualmente, tampoco cabe entender posible inscribir sólo la nuda propiedad de la finca de la esposa, sin inscribir la atribución del uso del esposo, pues -como ha reiterado en numerosas ocasiones el Centro Directivo- el Dcho de Usono puede equipararse a los derechos reales de usufructo, uso o habitación, sino que es un Derecho Familiarsui generis. (ACM)
130.** INSTANCIA DE SOLICITUD DE RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. FALTA DE LEGITIMACIÓN DE FIRMA. ACREDITACIÓN DEL CARÁCTER PRIVATIVO
Resolución de 27 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Mancha Real, por la que se suspende la inscripción de una instancia solicitando rectificación de asientos (MN
Resumen: para rectificar el carácter “presuntivamente ganancial” de una finca inscrita ha de probarse documentalmente que el dinero era privativo, o dado que los titulares registrales han fallecido, alcanzar un acuerdo con los todos los interesados en ambas herencias u obtener una resolución judicial que así lo declare en un procedimiento en el que tengan intervención todos los interesados.
Mediante instancia se solicita la constancia del carácter privativo de unas fincas inscritas “sin prejuzgar el carácter” (antecedente del actual presuntivamente ganancial). Lo solicita un heredero respecto a dos fincas que figuran inscritas a nombre de su madre, porque considera que se pagaron con dinero procedente de la venta de bienes que había adquirido por herencia y por tanto privativos.
La registradora alega varios defectos, todos ellos confirmados por la DG:
a). – No consta legitimada notarialmente ni ratificada ante el registrador la firma del solicitante. El interesado no discute el defecto sino que alega que no ha recibido el preceptivo requerimiento de subsanación del art. 68.1 de la LPA. Resuelve la DG que el procedimiento de calificación registral, aun siendo administrativo tiene sus normas específicas: Al suspenderse la inscripción se prorroga el asiento de presentación 60 días hábiles desde la notificación de la nota de calificación negativa, y se aplica la normativa hipotecaria, que además de especial es más beneficiosa para el recurrente al disponer de 60 días y no de 10 días para subsanar el defecto discutido
b) No consta acreditada la legitimación del recurrente para solicitar unilateralmente la rectificación de la naturaleza de la adquisición, toda vez que falta la intervención del resto de herederos de ambos titulares registrales. El recurrente considera que no es un supuesto de rectificación del registro, si no de acreditar el carácter privativo de la procedencia del precio. La DG confirma el defecto: El asiento publica, bajo la salvaguarda de los tribunales, una adquisición con carácter presuntivamente ganancial, pues para los casos de adquisiciones por cualquiera de los cónyuges en que aseverara el otro cónyuge que la contraprestación era de la exclusiva propiedad del adquirente, pero no lo acreditara, tal y como recogía el art 95 RH entonces vigente, se practicaba la inscripción a nombre del adquirente haciendo constar la expresión siguiente: «sin que el asiento prejuzgue la naturaleza privativa o ganancial de tales bienes», lo que implicaba una presunción de ganancialidad (según el entonces vigente art. 1407 CC); y aunque la doctrina del propio Centro es que cuando la rectificación se refiere a hechos susceptibles de ser probados de un modo absoluto con documentos fehacientes y auténticos, independientes por su naturaleza de la voluntad de los interesados, no es necesaria la aplicación del art 40 LH y bastará la mera petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclaren y acrediten el error padecido, en el supuesto concreto, no es suficiente para la rectificación que se acredite el carácter privativo de los bienes en juego con los documentos aportados, por lo que este defecto ha de ser confirmado.
y c) No consta acreditado el carácter privativo de las fincas señaladas por procedencia del precio por herencia. También se confirma. En una las fincas en la inscripción simplemente se manifiesta que el dinero era privativo, corroborándolo el esposo, pero sin prueba documental, por lo que es correcta la inscripción como presuntivamente ganancial. En la otra manifiesta la compradora que el dinero procede de la venta de una finca adquirida por herencia que estaba pendiente de formalizar, aunque ya se había recibido el dinero. De los documentos presentados resulta que la venta se formalizo años después, por lo que a efectos registrales no hay pruebas que acrediten lo alegado. La doctrina del Centro Directivo en este punto se manifiesta en varios ejemplos: la existencia de una donación anterior y la manifestación en ella de que la cantidad donada se empleará en la adquisición de un inmueble, no permite por sí la inscripción de dicho inmueble como privativo, si no se acredita por prueba documental pública que la cantidad donada fue la efectivamente empleada para verificar la adquisición; En otro caso, rige la presunción de ganancialidad (R 7 de diciembre de 2000); o que para justificar el carácter privativo del dinero empleado en la adquisición de un inmueble (y destruir con ello la presunción de ganancialidad del art 1361 CC) no basta la simple manifestación del interesado, ni es suficiente demostrar que el dinero procede de transferencias cruzadas entre cuentas bancarias de las que es titular (R de 22 de julio de 2016). La R de 28 de noviembre de 1988 señaló que en estos casos la inscripción ha de practicarse como presuntivamente ganancial, dadas las dificultades de la esencial fungibilidad del numerario y la posible verificación durante el tiempo intermedio de otros actos dispositivos que hubiesen agotado o disminuido la cantidad obtenida con la primera venta; ello sin perjuicio de consignar, en su día, el carácter privativo, si se presenta justificación suficiente, o confesión por el consorte, de la privatividad. La R de 30 de mayo de 2022 ha manifestado que «el rastro del dinero privativo que se dice invertido en la adquisición ha de gozar de una acreditación documental plena, pues en el procedimiento registral no existe la posibilidad de admisión de otros medios de prueba, cuya admisión habría de llevar pareja la posibilidad de contradicción.” Por otro lado tampoco la confesión por el consorte da lugar a la inscripción como bien privativo con carácter definitivo, sino que es una forma de inscripción que no puede perjudicar a los herederos forzosos del confesante ni a sus acreedores, conforme los arts 1324 CC y 95.4 RH y el art. 95 vigente en el momento de la inscripción, ni siquiera permitía la inscripción de los bienes con carácter privativo por confesión. Por todo ello se confirma la calificación. Y tampoco considera suficiente el hecho de que en el testamento de su esposo no se haga referencia a estas dos fincas implica por sí mismo que tales fincas fueran privativas ya que eso implica dar efectos a los consentimientos tácitos y conjeturas que son contrarias al principio de legalidad, legitimación y tracto sucesivo; o que en una certificación registral se expresara al origen hereditario de las fincas vendidas cuyo importe se aplicara presuntamente a la compra de las que se pretende rectificar, puesto que lo único que prueban es que las fincas se vendieron pero no que el precio obtenido en dichas compraventas se invirtiera en adquirir las fincas 9.745 y 9.777, como consecuencia del carácter fungible del dinero. En resumen, y dado que no queda probado el carácter privativo de las fincas la solución es o bien alcanzar un acuerdo con los restantes interesados en ambas herencias o bien obtener una resolución judicial que así lo declare en un procedimiento en el que tengan intervención todos los interesados. (MN)
131.*** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. PAGO DE SOBRANTE A TITULAR DE HIPOTECA DE IGUAL RANGO
Resolución de 27 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad accidental de Valencia n.º 10, por la que se suspende la inscripción del testimonio de los decretos de adjudicación y de adición del mismo, así como del correspondiente mandamiento de cancelación de cargas
Resumen: En caso de hipotecas de igual rango, al ejecutarse una de ellas, procede la subsistencia de la otra y, por tanto, el sobrante ha de aplicarse al pago de los créditos posteriores, pero no del garantizado por la hipoteca de igual rango, que no se cancela.
El supuesto es el siguiente: Dos hipotecas figuran inscritas a favor del mismo acreedor (inscripciones 2ª y 6ª) con igualdad de rango. A continuación figura otra hipoteca (la 7ª) a favor del mismo acreedor y varias anotaciones de embargo. Se presenta la Adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas, recaída en el procedimiento de ejecución de la hipoteca 6ª, en los que se adjudica la finca a la entidad actora por cesión de remate, y se declara un sobrante, que se destina al pago de la deuda garantizada con la hipoteca de la inscripción 2ª, después del de la 7ª, sin que quede efectivo para el resto de las cargas.
La registradora califica negativamente por no ponerse el sobrante a disposición de los acreedores posteriores, debiendo quedar subsistente la hipoteca de la 2ª al tener igualdad de rango.
La DG confirma la nota.
Expone el sistema del derecho español relativo al pago del crédito hipotecario, el régimen de cargas y gravámenes de la finca hipotecada y el reparto del del sobrante. (arts 692, 668.2, 669.3 y 670.5 LEC). De estos artículos resulta:
En primer lugar se procede al pago al acreedor ejecutante pero limitado a la cantidad garantizada por la responsabilidad hipotecaria (el principal de su crédito, los intereses devengados y las costas causadas, sin que lo entregado por cada uno de estos conceptos exceda del límite de la respectiva cobertura hipotecaria) ( arts. 692.1 y 671 LEC), sin perjuicio del régimen especial para el caso de ciertos acreedores preferentes que tienen derecho a cobrar antes que el acreedor hipotecario (créditos salariales, de las aseguradoras de bienes inmuebles, los créditos de la comunidad de propietarios…
Se produce la purga de las cargas posteriores o no preferentes a la misma: La ejecución de una hipoteca preferente provoca, como consecuencia inevitable, la extinción de todas las cargas y gravámenes posteriores a ella, ya tengan este carácter por estricta prioridad registral o por pacto en relación al rango, y, consecuentemente, su cancelación registral (arts 692.3 y 674 LEC). Estos acreedores posteriores tienen como derechos: ser notificados de la existencia del procedimiento y a intervenir en él; y el derecho a participar, en exclusiva, en la distribución del sobrante de la subasta o adjudicación, después de haberse satisfecho el crédito del actor (arts 692.1 LEC); respecto al modo de distribuir el sobrante entres estos acreedores posteriores, existe un silencio legal, siendo el criterio mayoritario que la distribución corresponderá hacerla al Juzgado, lo que queda al margen de la calificación registral, sin que ello impida la cancelación de todas las cargas posteriores a la ejecución hipotecaria o singular, y sin que pueda deducirse de ella, una alteración de la prioridad registral respectiva entre los embargos o cargas.
Finalmente se establece un régimen de subsistencia de las cargas y gravámenes anteriores (art. 668.2, 669.3 y 670.5 LEC) de manera que quien resulte adjudicatario del bien inmueble habrá de aceptar la subsistencia de las cargas o gravámenes anteriores, si los hubiere, y subrogarse en la responsabilidad derivada de ellos. Subrogación que, según la Jurisprudencia del TS, no incluye la obligación personal garantizada, es decir, la subrogación acontece sobre el deber de naturaleza real de soportar la realización forzosa del bien para satisfacer el crédito asegurado y no en asumir forzosamente la posición del deudor en la relación obligacional objeto de la garantía hipotecaria; no obstante, el acreedor anterior conserva la correspondiente garantía para poder obtener la amortización de su crédito, y la expectativa de que ante esa eventual ejecución, el citado adjudicatario opte por el pago del mismo, máxime si tenemos en cuenta que normalmente al ofrecer las posturas de la subasta (o el precio de cesión del remate) de las fincas ya se descontó el importe de la hipoteca, carga o gravamen anterior. En consecuencia, los titulares de esas cargas anteriores permanecen extraños a la sustanciación del procedimiento de ejecución, no teniendo siquiera que ser notificados de su existencia, ni derecho a que se destine a su pago todo o parte del precio del remate, pues sus derechos permanecen intactos y no se ven afectados por la ejecución.
En cuanto al Régimen de las hipotecas con igualdad de rango respecto de la hipoteca ejecutada: subsistencia de cargas opera igual respecto de los créditos hipotecarios y demás cargas y gravámenes de igual rango, (art. 227 RH, que dispone que ya «se considerarán preferentes, a los efectos del art. 131 LH, las cargas o gravámenes del mismo rango que el crédito del actor», lo que reconduce al régimen de las cargas preferentes expuesto en el fundamento de derecho anterior. En consecuencia, se rechaza el argumento de que el pacto de igualdad rango supone igualar ambos créditos hipotecarios a todos los efectos, y que el sobrante deba aplicarse, en primer lugar, al crédito garantizado con la hipoteca de igual rango.
Respecto al alcance de la calificación registral para valorar el acierto intrínseco de una decisión judicial del reparto del sobrante, es el Juzgado el que debe decidir la preferencia al cobro de los créditos, pero ciñéndose escrupulosamente a las normas del procedimiento de ejecución hipotecaria. En este caso, el acreedor, titular de una hipoteca de igual rango que la ejecutada, no tiene derecho a cobrar con preferencia a los titulares de cargas posteriores, y ello no constituye una cuestión de preferencia de créditos sino de cumplimiento de los trámites legales del procedimiento. La DG ha tenido oportunidad de confirmar en numerosas ocasiones (R de 31 de julio de 2014, por todas) la competencia del registrador, que no sólo puede sino que debe comprobar la existencia de sobrante, asegurándose de que la cantidad que ha de entregarse al acreedor por cada uno de los conceptos, principal, intereses y costas no exceda del límite de la respectiva cobertura hipotecaria en detrimento de los acreedores posteriores y del dueño de la finca, pues la cantidad sobrante por cada concepto ha de ponerse a disposición de los titulares de asientos posteriores. Y aunque es doctrina del TS que no se le permite al registrador revisar el fondo de la resolución judicial, «pero sí ha comprobar que el documento judicial deje constancia del cumplimiento de los requisitos legales que preservan los derechos de los titulares de los derechos inscritos en el registro». En conclusión en estos supuestos de no aplicación del régimen legal de reparto del sobrante de una adjudicación hipotecaria, los registradores no revisan el fondo de la resolución judicial, sino que se limitan a calificar la congruencia del título judicial con el procedimiento en que se ha dictado y sus trámites, así como la existencia de obstáculos que surgen del mismo Registro, al concurrir acreedores posteriores a la hipoteca ejecutada, en garantía de los derechos de esos titulares de asientos posteriores.
Por todo ello se confirma la nota y revoca el recurso. (MN)
132.*** LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES. USUFRUCTO SOBRE ANEJO DE VIVIENDA EN PROPIEDAD HORIZONTAL
Resolución de 27 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Zafra a inscribir una escritura de liquidación de sociedad de gananciales
Resumen: Pueden constituirse derechos de goce -reales o personales- sobre una sola porción material de una finca sin necesidad de segregación, siempre que quede suficientemente determinada esa porción sobre la que se constituye el derecho.
Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de liquidación de sociedad de gananciales por causa divorcio en la que se adjudica a la ex esposa un derecho de usufructo sobre un trastero anejo a la vivienda, la cual se adjudican en proindiviso los dos ex cónyuges.
Registradora: Suspende la inscripción porque al ser el trastero anejo de una vivienda, de la que forma parte y a la que se encuentra unido jurídicamente, no es posible que sea objeto de negocios jurídicos independientes del elemento privativo al que pertenecen, como tampoco es posible a la inversa, es decir, negocio sobre el elemento privativo prescindiendo del trastero.
Notario: Opone a la calificación la doctrina del Centro Directivo de es factible constituir un derecho de goce sobre alguna de las partes materiales de una finca susceptible de aprovechamiento independiente de un inmueble
Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.
Doctrina:
Es doctrina del Centro Directivo que no existe obstáculo jurídico para constituir derechos de goce -reales o personales- concretados a una sola porción material de la finca sin necesidad de segregación, siempre que quede suficientemente determinada la porción de la finca sobre la que recaerá tal derecho de goce, máxime si se trata de un derecho inscribible.
En el caso del trastero anejo de una vivienda de un edificio en régimen de propiedad horizontal y que está perfectamente determinado, es indudable que es susceptible de aprovechamiento independiente y por ello es admisible la constitución de usufructo sobre el mismo. (JAR)
133.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CON OPOSICIÓN DE COLINDANTES. DENEGACIÓN BASADA EN SU SUPERPOSICIÓN CON LA ORTOFOTO DEL PNOA
Resolución de 27 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de San Vicente de la Barquera-Potes, por la que se suspende la inscripción de una declaración de obra nueva y la rectificación de la descripción de la finca sobre la que se declara.
Resumen: La superposición de la representación gráfica que se pretende inscribir con la ortofoto del PNOA pone de manifiesto una alteración de la realidad física que justifica las alegaciones de los colindantes e impide la inscripción de aquella.
Hechos: Para inscribir una representación gráfica alternativa a la catastral de una finca se tramita el expediente del art. 199 LH, en el curso del cual se formula oposición por tres colindantes, uno de ellos la Administración titular del dominio público, que alegan invasión de sus fincas respectivas.
Calificación: El registrador de la propiedad suspende la inscripción pues “observa un problema en la delimitación de la propiedad contenida en la representación gráfica georreferenciada alternativa presentada al invadir o solapar el dominio público y las propiedades de los colindantes que han presentado sus alegaciones.”
Recurso: El interesado alega que no quedan acreditadas las alegaciones de los colindantes.
Resolución: La DGSJF desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Doctrina: El análisis efectuado por el registrador de las alegaciones de los colindantes opositores es suficiente para apreciar la existencia de una controversia sobre la delimitación de las fincas, que fundamenta la nota de calificación negativa, pues dicha controversia no puede resolverse en sede registral ni por la vía de un recurso a la calificación del registrador.
En el presente caso, la DG revisa el análisis del registrador y comprueba que la representación gráfica aportada altera la realidad física, como resulta de la superposición de dicha representación gráfica sobre la ortofoto del Plan Nacional de Ortofotografía Aérea.
Comentario: Recuérdese, no obstante, que la discordancia puesta de manifiesto por la superposición de la representación gráfica que se pretende inscribir con la ortofoto del PNOA, no es, por sí sola, suficiente para denegar la inscripción de aquella, pues conforme al art. 9.b) LH y la reiterada doctrina de la DG, es un medio auxiliar de calificación. En el presente caso, dicha superposición es empleada para resolver las alegaciones de colindantes; si el registrador aprecia dicha discordancia antes de iniciar el procedimiento del art. 199, lo que debe hacer es iniciarlo y, si no se formula oposición por parte de los colindantes afectados, inscribir la representación gráfica. (VEJ)
134.** ADJUDICACIÓN HEREDITARIA A FAVOR DEL ESTADO. ACREDITACIÓN DE LA AUSENCIA DE PARIENTES CON MEJOR DERECHO
Resolución de 28 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Córdoba n.º 3 a inscribir la adjudicación de herencia a favor del Estado como heredero intestado.
Resumen: En una declaración de herederos intestados a favor del Estado no es exigible la acreditación de la inexistencia de cualquier pariente vivo del causante con derecho preferente al llamamiento intestado, pues, aparte de implicar una prueba casi diabólica de hechos negativos, supone revisar el fondo de la decisión administrativa, cuestión vedada a la calificación registral.
– Hechos: Se presenta declaración de herederos intestados de un causante español, nacido en Argentina, a favor del Estado., en el expediente se concluye que no se ha acreditado la existencia de parientes con mejor derecho, por lo que procede la declaración del Estado como heredero abintestato. Junto con ella se presenta la documentación acreditativa de las publicaciones y actuaciones seguidas para averiguar si el causante tenía o no parientes con derecho a la sucesión intestada.
– La Registradora califica negativamente exigiendo la acreditación de la inexistencia de cualquier pariente vivo del causante con derecho preferente al llamamiento intestado.
– El delegado de Economía y Hacienda en Córdoba recurre exponiendo que la actividad investigadora para acreditar la inexistencia de herederos en el expediente de declaración de herederos intestados a favor del Estado es discrecional de la Administración, que practicará aquello que entienda suficiente en el marco de los trámites legalmente previstos para ello y, en el presente caso, consta acreditado que se ha llevado a cabo una extenuante labor de investigación en ese sentido. La calificación negativa impugnada, de ser confirmada, llevaría a que hubiera de desplegarse una labor de investigación universal y a veces imposible.
– Resolución: La DGSJFPestima el recurso y revoca la calificación.
Doctrina: El registrador puede calificar las posibles discordancias entre la declaración de herederos y lo que resulte del correspondiente llamamiento legal, así como la no acreditación de los presupuestos legales para la apertura de la sucesión intestada. Pero la exigencia de que se acredite la inexistencia de parientes con derecho a heredar abintestato, habiéndose cumplido los trámites esenciales razonablemente exigibles para averiguar si una persona de nacionalidad española, pero nacida en Argentina, tenía o no parientes con derecho a la sucesión intestada, aparte de implicar una prueba casi diabólica de hechos negativos, supone revisar el fondo de la decisión administrativa, cuestión vedada a la calificación registral. (SNG)
135.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. DESESTIMADA LA DENEGACIÓN SIN INICIAR EL EXPEDIENTE DEL ART. 199
Resolución de 28 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Chiclana de la Frontera n.º 1, por la que se califica negativamente la inscripción de una declaración de obra nueva, previa tramitación de un expediente previsto en el artículo 199 de le Ley Hipotecaria.
Resumen: La negativa a tramitar el expediente del art. 199 por considerar que existe un encubrimiento de operaciones no inscritas, debe estar suficientemente justificada y no ampararse en simples conjeturas.
Hechos: Se solicita la rectificación de descripción y la inscripción de la representación gráfica catastral de una finca procedente de segregación, que pasaría de 865 a 201 metros cuadrados de superficie.
Calificación: La registradora de la propiedad deniega la práctica de las inscripciones solicitadas, sin iniciar el procedimiento del art. 199 LH, por entender que existen indicios de otros actos de modificación de entidades hipotecarias que no han accedido al Registro y aclara en el informe que «reducir por medio del expediente regulado en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria la cabida de esta finca, y siendo resto de una segregación, nos encontraríamos el problema de que si en algún momento pretenden acceder al registro segregaciones no registradas, estaría agotada la superficie de la finca matriz».
Recurso: El recurrente considera que la diferencia de superficie no es tan significativa como para generar dudas sobre la identidad de la finca y la calificación de la registradora es contraria a la doctrina de la DG, que ha establecido que la existencia de dudas de identidad de la finca debe ser apreciada de forma casuística y que no puede basarse únicamente en la diferencia de superficie.
Resolución: La DGSJFP estima el recurso y revoca la nota de calificación.
Doctrina: La negativa a tramitar el expediente del art. 199 debe ampararse en una justificación suficientemente fundada, sin que sea suficiente la aportación de simples conjeturas o advertencias respecto de futuribles e hipotéticas nuevas segregaciones.
A falta de dicha justificación, lo procedente es tramitar el expediente del art. 199.
Comentario: La presente resolución confirma, en mi opinión, un cierto giro en la doctrina de la DG, iniciado con la R. de 20 de febrero de 2024, en el sentido de exigir una mayor motivación en la nota de calificación denegatoria de la inscripción de una representación gráfica. En este caso, pese a la gran diferencia de superficie y a la procedencia de la finca por segregación, la DG exige que la nota alegando un posible encubrimiento de operaciones no inscritas, se base en algo más que en la sospecha basada en dichas circunstancias. (VEJ)
136.** NOVACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO SUJETO A LA LEY 5/2019. OMISIÓN NUMÉRICA DEL DE DIFERENCIAL. NOTA INFORMAL.
Resolución de 29 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Illescas n.º 1, por la que se califica negativamente una escritura de novación de préstamo hipotecario.
Resumen: En una escritura de novación de préstamo hipotecario -y en asiento registral- se ha de incluir la expresión numérica del diferencial con respecto al valor de referencia acordado para el cálculo de la pérdida financiera en caso de devolución anticipada. Una nota del registrador firmada, enviada a la notaría, puede considerarse calificación.
El Registrador, en una nota enviada a la notaría, considera que es preciso que conste tal dato en la escritura en aplicación del artículo 28 de la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre. Sugiere que se solicite la inscripción parcial sin esa cláusula.
Según el notario autorizante y recurrente, «(…) la escritura ya destaca que el diferencial se fijará “considerando el dato último publicado por el Banco de España a la fecha que más se aproxime a la contratación del préstamo”. Al tratarse de un dato histórico, su determinación no ofrecería mayor problema». También alega que la calificación ha de tener las formalidades debidas, sin que tenga que esperar una nueva calificación para recurrir después de haber recibido la anterior nota firmada.
La Dirección general confirma el defecto.
Doctrina:
Previamente a entrar en el fondo, recuerda su doctrina sobre la necesidad de que la calificación registral sea por escrito, formal y unitaria, por lo que cualquier comunicación de defectos debe ajustarse a las disposiciones de los artículos 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria.
Seguidamente, entrando ya en el fondo, transcribe una buena parte del artículo 23 LCCI, relativo al reembolso anticipado, centrándose en los límites a la compensación que por ello puede percibir la entidad acreedora por la pérdida financiera que le puede ocasionar.
La forma de cálculo de esa pérdida financiera se encuentra en el artículo 28 OM EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que fue modificado en 2019. En concreto, se han de utilizar como índices o tipos de interés de referencia, los tipos Interest Rate Swap (IRS) a los plazos de 2, 3, 4, 5, 7, 10, 15, 20 y 30 años que publicará el Banco de España. A estos tipos se añadirá un diferencial.
Por ello, las entidades prestamistas deben incorporar el diferencial que corresponde aplicar al tipo de referencia –Interest Rate Swap (IRS)– según plazo del préstamo que reste y el momento de la contratación.
Lo anterior es una consecuencia de la obligación de los prestamistas establecida en el art. 9 LCCI de dar al cliente información clara y comprensible sobre «las condiciones relacionadas directamente con el reembolso anticipado», sin la cual no podría cobrar comisiones o compensaciones en los casos del citado artículo 23 de la ley.
Conforme a la exigencia del artículo 12.2 de la Ley Hipotecaria, las cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por la hipoteca, en caso de calificación registral favorable de las mismas se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización. Y la DG considera que estamos ante una cláusula financiera, porque el diferencial sirve para determinar el importe de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, que a su vez, determina la cantidad máxima de la que no podrán exceder las comisiones o compensaciones.
Entiende que “esa cláusula financiera, o parte de ella, que se refiere a las comisiones por reembolso anticipado y asimiladas, debe calificarse e inscribirse, con base en el citado artículo 12 de la Ley Hipotecaria y en la doctrina de esta Dirección General, incluso cuando tales comisiones no se encuentren garantizadas con un concepto de la responsabilidad hipotecaria específico”.
Considera que la falta de ese diferencial en la escritura de préstamo hipotecario no constituye un defecto que impide la inscripción de la hipoteca, sino solo la denegación de la cláusula, o parte de la misma, en virtud del principio de conservación del contrato que impone la normativa comunitaria de protección de los consumidores en caso de existencia de cláusulas abusivas (ver art. 6 de la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril de 1993 y art. 83 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios.
Cita finalmente el art. 258.2 LH dónde se dispone qué es lo que ha de hacer el registrador ante cláusulas abusivas que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas. Considera qué estás cláusulas solo impiden la inscripción de la hipoteca cuando la cláusula determinara el objeto principal del contrato o fuere esencial para el préstamo o para la garantía.
En el presente caso, la DG confirma el defecto porque “se ha omitido la expresión numérica del diferencial, que de acuerdo con lo expuesto en los anteriores fundamentos de Derecho debe constar en la inscripción.”
Comentarios:
La DG valora la nota firmada por el registrador como una calificación, lo cual se deduce de que, seguidamente, entra en el fondo. Es lógico, porque está firmada digitalmente, conteniendo un defecto, aunque no tenga pie de recurso.
En el artículo 12.2 de la Ley Hipotecaria se utiliza, para las cláusulas financieras, la expresión “se harán constar en el asiento”. En esta resolución, la DG lo interpreta como que se inscribirán. Yo creo que es más apropiado aludir a que se transcribirán, para evitar confusiones, ya que estas compensaciones no están garantizadas con la hipoteca y solamente constan en el asiento para mayor publicidad de las mismas.
Queda claro que, en los supuestos de cláusulas abusivas, el registrador debe denegar la cláusula y no la hipoteca en sí, pero para ello ha de haber una solicitud de inscripción parcial, circunstancia que parece no darse en el caso presente, por lo cual, no se ha podido inscribir la hipoteca con el resto de cláusulas. De todos modos, no parece que se debatiera acerca de la abusividad de esta cláusula en la que, en vez de poner directamente un diferencial, se indica el modo objetivo de calcularlo.
El que se recurra gubernativamente una nota informal del registrador avisando de un problema y de su posible solución, aunque rigurosamente es proceder correcto, trasluce la importancia de una relación fluida en lo cotidiano entre notarios y registradores para solventar la mayoría de los puntos de discrepancia, evitando excesivos formalismos y recursos, que se han multiplicado en los últimos años, cargando de trabajo a la DG y a sus colaboradores, con la consiguiente ralentización del servicio público. (JFME)
137.* INSCRIPCIÓN DE SEGREGACIÓN OTORGADA EN 2011. TRACTO SUCESIVO. GEOREFERENCIACIÓN
Resolución de 4 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Ontinyent, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación y extinción de comunidad.
Resumen: La exigencia de inscribir la georreferenciación de la finca en caso de segregación, introducida por la Ley 13/2015, es aplicable a todos los documentos que se presenten en el Registro con posterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, aunque se hayan otorgado anteriormente.
Hechos: Se solicita la inscripción de una escritura de segregación y disolución de comunidad otorgada en 2011. Entre la fecha del otorgamiento y la de su presentación en 2023 se han inscrito otras adjudicaciones y transmisiones que hacen que los titulares registrales sean distintos de los otorgantes.
Calificación: La registradora de la propiedad suspende la inscripción y exige que se aporte escritura complementaria, de ratificación y rectificación, en lo procedente, otorgada por los actuales titulares registrales, así como la base gráfica georreferenciada de cada finca si la ratificación se ha efectuado tras la entrada en vigor de la Ley 13/2015.
Recurso: La parte recurrente alega que la escritura se presentó en el Registro el mismo día de su otorgamiento y que la misma no se inscribió por causas que desconoce, por lo que deben considerarse nulas las inscripciones practicadas con posterioridad. Además, estima que como la presentación se efectuó en el año 2011, no es aplicable la exigencia de georreferenciación de la Ley 13/2015.
Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Doctrina: El objeto del recurso contra la calificación del registrador es exclusivamente determinar si dicha calificación se ajusta o no a derecho, sin que quepa valorar cualquier otra pretensión de los recurrentes, como valorar las actuaciones efectuadas por los registradores que han sido o son titulares del Registro que, sin perjuicio de las responsabilidades disciplinarias o de otro tipo a que puedan dar lugar, son cuestiones extrañas al recurso contra la calificación registral.
Es igualmente doctrina reiterada que el recurso contra la calificación negativa del registrador no es cauce hábil para acordar la nulidad de asientos ya practicados. Una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales, produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud.
Los principios de tracto sucesivo (art. 20 LH) y de prioridad (art. 17 LH) no permiten la inscripción de actos otorgados por personas distintas de los titulares registrales, de conformidad con los principios constitucionales de protección jurisdiccional de los derechos y proscripción de la indefensión, en paralelo con los de tracto sucesivo y legitimación.
La exigencia de inscribir la georreferenciación de la finca en caso de segregación, introducida por la Ley 13/2015, es aplicable a todos los documentos que se presenten en el Registro con posterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, aunque se hayan otorgado anteriormente. (VEJ)
138.* ACEPTACIÓN DE LEGADO. TRACTO SUCESIVO. RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO
Resolución de 5 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Armilla a inscribir una escritura de adjudicación de legado
Resumen: Reitera doctrina sobre el necesario cumplimiento del tracto sucesivo para la inscripción.
Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura en la que la viuda acepta el legado de usufructo universal ordenado a su favor por su esposo y toma posesión del mismo respecto de determinada finca. Sin embargo, dicha finca no está inscrita a nombre del causante sino a favor de una de las hijas, quien en virtud de escritura aceptó el legado de su finado padre y tomó posesión por sí misma del bien objeto de legado descrito en la escritura.
Registrador: Deniega la inscripción solicitada porque la finca no está inscrita a nombre del causante
Recurrente: Alega que, según el testamento, ella es titular del usufructo y la hija de la nuda propiedad de la finca descrita, por lo que la inscripción no es correcta
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina:
Si la finca transmitida está inscrita a favor de una persona distinta a la del transmitente, no se podrá inscribir el título presentado sin consentimiento del titular registral (art. 20 LH, tracto sucesivo).
Caso de error en la inscripción, y dado que los asientos practicados están bajo la salvaguardia de los tribunales, su rectificación exigirá el consentimiento de los interesados o resolución judicial (artículos 211 y siguientes LH). (JAR)
139.*** CANCELACIÓN DE USUFRUCTO INSCRITO CON CARÁCTER PRIVATIVO POR CONFESIÓN
Resolución de 5 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29 a la cancelación de un derecho de usufructo (ACM)
Resumen: Puede cancelarse el Usufructo privativo por confesión, por muerte del cónyuge usufructuario sin el consentimiento de los legitimarios del confesante fallecido.
– Hechos: En una escritura de compraventa, dos compradores adquieren la nuda-propiedad y su madre el usufructo vitalicio, reconociendo su esposo el carácter privativo del usufructo.
a) Primero fallece el esposo confesante, y luego la esposa viuda usufructuaria.
b) Ahora las nudo propietarias presentan instancia acompañada de certificación de defunción solicitando la cancelación del usufructo por muerte de la usufructuaria.
– El Registrador: califica negativamente, y en base al Art 1324 CC, exige que ratifiquen la privatividad los legitimarios del cónyuge confesante (que sería necesaria para desvirtuar la Presunción de ganancialidad del Arts 1361 CC) “a los efectos de quedar salvaguardada la cuantía de su legítima”.
– La nudo-propietaria presentante: recurre exponiendo que conforme al Art 513-1 CC el usufructo se extingue por el solo hecho de la muerte del usufructuario, bastando este dolo hecho para la cancelación, al ser un derecho vitalicio vinculado a la vida de su titular.
Además, el consentimiento de los legitimarios sería innecesario ya que no se trata de un acto de disposicióndel derecho de usufructo para su transmisión o enajenación, sino de que éste ha desaparecido por su propia naturaleza.
– Resolución: La DGSJFPestima el recurso y revoca la calificación.
– Doctrina:
A pesar de que efectivamente, la confesión de privatividad de los Arts 1324 CC y 95-4 RH (cuya posible ilegalidad insinúa la DG), no supone una declaración de voluntad sino un simple medio de prueba con eficacia “intraconyugal”, no resultan aplicables al caso, al tratarse de un mero derecho de usufructo,constituido únicamente en favor de la esposaadquirente y a cuya vida está unida la existencia de tal derecho, pudiendo cancelarse por su fallecimiento (Art 513-1 CC).
– COMENTARIO. (ACM): Entiendo que tratándose de un derecho vitalicio y no transmisible “m.c.”no podría haber perjudicado nunca a los legitimarios, pues el valor del usufructo (vitalicio) no se hubiera incluido nunca en el cómputo de la legítima, y menos en la del cónyuge confesante no usufructuario y ya fallecido. Incluso si el usufructo hubiera sido ganancial y sucesivo, fallecidos ambos cónyuges titulares, sería, por la misma razón, un derecho cancelable sin la intervención de los legitimarios en cuyo haber nunca podría incluirse un derecho vitalicio y ya extinguido.
140.* CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO SIN PRESENTACIÓN A OFICINA LIQUIDADORA
Resolución de 5 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 53, por la que se suspende la calificación de un mandamiento de cancelación de embargo
Resumen: El registrador no puede cerrar el registro por motivos fiscales en el caso de un Mandamiento administrativo de cancelación de embargo, ya es claro que conceptualmente se trata de un supuesto de no sujeción.
Se suspende la cancelación de una anotación preventiva de embargo por no justificarse la presentación del documento en la oficina liquidadora competente.
La Dg revoca la nota y entiende que siendo clara la No sujeción, debe calificarla y acceder a la inscripción.
Para llegar a ésta conclusión invoca literalmente: “las RR de 12 de septiembre de 2016 y 24 de mayo de 2017, «la doctrina mantenida por este Centro Directivo sobre el cumplimiento de tales requisitos tributarios (…) puede resumirse del siguiente modo: el registrador, ante cualquier operación jurídica cuya registración se solicite, no sólo ha de calificar su validez y licitud, sino decidir también si se halla sujeto o no a impuestos; pero la valoración que haga de este último aspecto no será definitiva en el plano fiscal, pues no le corresponde la competencia liquidadora respecto de los diversos tributos; no obstante, será suficiente bien para acceder, en caso afirmativo, a la inscripción sin necesidad de que la Administración Tributaria ratifique la no sujeción, bien para suspenderla en caso negativo, en tanto no se acredite adecuadamente el pago, exención, prescripción o incluso la no sujeción respecto del impuesto que aquél consideró aplicable, de modo que el registrador, al solo efecto de decidir la inscripción, puede apreciar por sí la no sujeción fiscal del acto inscribible, evitando una multiplicación injustificada de los trámites pertinentes para el adecuado desenvolvimiento de la actividad jurídica registral». Y basándose en el art. 40 TR entiende que la cancelación de una de una anotación es conceptualmente un supuesto de no sujeción, por lo que admite el recurso. (MN)
141.*** CONTRATO OTORGADO POR INCAPAZ ANTES DE LA DECLARACION DE INCAPACIDAD
Resolución de 6 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Motril n.º 2 a inscribir una escritura de cesión onerosa con constitución de renta vitalicia
Resumen: Los actos y contratos otorgados por persona declarada incapaz antes de la declaración de incapacidad son inscribibles sin que puedan exigirse las medidas complementarias derivadas de la declaración.
Se pretende la inscripción de una cesión onerosa a cambio de una pensión otorgada en 2011, siendo la cedente declarada incapaz posteriormente y figurando anotada dicha declaración en el Registro.
El registrador exige completar los requisitos de capacidad que completarían la validez del acto inscribible.
La DG revoca la nota.
De acuerdo con la R. de 5 de octubre de 2016, y según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la sentencia de incapacitación es constitutiva y de eficacia no retroactiva (STS de 23 noviembre de 1981, 19 de febrero de 1996, 27 de enero de 1998 y 11 de junio de 2001, entre otras) por lo que debe presumirse siempre la plena capacidad de las personas hasta el momento de su incapacitación. Además, de los Arts 17-bis LON y 156 y 167 RN que el notario puede y debe, al autorizar la escritura, indagar sobre la voluntad del otorgante ante la presencia posible de un consentimiento viciado. Y según la Jurisprudencia el juicio notarial valorativo de capacidad del otorgante nunca podrá considerarse incontrovertible, pero constituye un elemento inmediato de protección de la persona con posible discapacidad que habrá de ser valorado oportunamente con el conjunto de pruebas dentro del correspondiente proceso contradictorio, y cualesquiera que fuesen las dudas sobre la capacidad de una persona han de resolverse en favor de la capacidad en ausencia de prueba objetiva y directa. Entiende que si el título presentado era perfectamente inscribible al tiempo de su autorización, toda vez que reunía todos los requisitos legalmente exigidos para ello, no puede vedarse su acceso al Registro ahora, pues ello supondría tanto como atribuir efectos retroactivos a la declaración de incapacitación, lo que contradice el art. 9 CE; y en este sentido pueden verse supuestos análogos: art 297 CC «Los actos del declarado pródigo anteriores a la demanda de prodigalidad no podrán ser atacados por esta causa»; o el propio art.664: «El testamento hecho antes de la enajenación mental es válido»; aquellos actos dispositivos del deudor, realizados antes de declararse el concurso, que llegaran al Registro después de anotada la declaración de concurso; que se estiman inscribibles aun realizados dentro de los dos años anteriores a la declaración y pese a que al tiempo de la solicitud de inscripción estuviera ya anotada la declaración del concurso, al no ser actos nulos ni anulables, sino sólo rescindibles (art 226 de la Ley Concursal).. Considera no aplicable el art. 287 CC, que establece restricciones para el representante legal de una persona, pero una vez establecida la medida de apoyo; ni tampoco la DT4 CC que se refiere a los derechos no ejercitados cuando en este caso, pero el derecho que ahora se pretende inscribir nació, y se ejercitó, cuatro años antes de la incapacitación de la disponente. Y además recuerda el actual art. 49.1 CE, conforme al cual no se entendería que una medida de protección a una persona con discapacidad condujera fatalmente a la estigmatización de lo que haya realizado con anterioridad en ejercicio de su libertad individual, proyectando un manto de sospecha sobre un periodo anterior de su vida, lo que va en contra de los principio declarados por la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, que rige en nuestro ordenamiento desde 3 de mayo de 2008 y que ya inspiraron a nuestros Tribunales, por ejemplo Sentencia del Tribunal Supremo número 269/2021, de 6 de mayo de 2021, que sistematizó unos principios jurisprudenciales derivados de la citada Convención (de los que claramente se aparta la calificación recurrida al enjuiciar hechos muy anteriores a la incapacitación decretada) y de los que cabe destacar los siguientes: «A) Principio de presunción de capacidad de las personas (…); C) Principio de aplicación restrictiva (…); D) Principio de la no alteración de la titularidad de los derechos fundamentales. (MN)
142.*** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DUDAS DE IDENTIDAD
Resolución de 6 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Caravaca de la Cruz, por la que se suspende la inmatriculación de finca (SNG)
Resumen: Cabe inmatricular una finca sobre la base de una georreferenciación alternativa a la catastral en caso de inconsistencias en la base de datos catastral, considerándose inconsistencia no solo el desplazamiento o giro de la cartografía sino también la inexistencia o inexactitud de la georreferenciación catastral.
-Hechos: Tras una primera calificación negativa porque el perímetro de la finca derivado de la ortofoto del PNO no coincide con el de la parcela catastral, se presenta escritura de compraventa y acta de inmatriculación del art. 205 LH de dos fincas y se acompaña informe técnico con una georreferenciación alternativa de las fincas corrigiendo los defectos apuntados y en el que se acredita la identidad gráfica de esas georreferenciaciones alternativas con las parcelas catastrales.
-El Registrador: califica negativamente exigiendo rectificar la planimetría catastral y aportar una nueva certificación catastral descriptiva y gráfica.
Señala que, en este caso, la georreferenciación alternativa no puede usarse en la inmatriculación de fincas porque no hay inconsistencia de la base de datos de catastro ni una situación de desplazamiento o giro de la cartografía catastral que permita acogerse a la doctrina de las RR 22/09/2017, 18/12/2020 y 4/11/2021, y porque la existencia de terreno matorral en las fincas impide apreciar si lindan con parcelas titularidad catastral del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico.
-El Presentante: recurre exponiendo que las dudas no están fundadas; que el registrador en su calificación solo ha tomado en consideración la representación gráfica catastral, sin tener en cuenta las nuevas representaciones gráficas alternativas presentadas que corrigen la catastral dentro de los márgenes de tolerancia; que la realidad física es que las fincas no invaden camino y el registrador debe aclarar tales dudas por vía del art. 199 LH aun en los casos de inmatriculación; que no puede hacerse recaer en el interesado de carga de ir recabando el consentimiento de los colindantes; y que sí es posible aplicar la doctrina de las RR 22/09/2017, 18/12/2020 y 4/11/2021 porque los errores en el trazado de caminos y linderos también constituyen inconsistencia de la planimetría catastral (y no solo los casos de desplazamiento o giro de la cartografía).
– Resolución: La DGSJFPestima el recurso y revoca la calificación.
-Doctrina:
a.– La inconsistencia de la base de datos catastral es un mero defecto técnico que no debe impedir el tráfico jurídico de la finca, por ello, el art. 206 LH permite la georreferenciación alternativa para inmatricular fincas de titularidad pública y esto debe poder extenderse al supuesto de las fincas de titularidad privada cuando exista inconsistencia en la base de datos catastral.
b.- “Inconsistencia” es la de cualquier tipo, sea inexistencia o inexactitud de la georreferenciación catastral (RDG 22/09/2017), no es solo giro o desplazamiento sino cualquier inconsistencia de la base de datos catastral de la que se derive una inexactitud.
c.– Exigir la rectificación catastral previa implica una dilación temporal difícilmente asumible desde las exigencias de celeridad y seguridad que exige el tráfico jurídico inmobiliario.
Para evitar dichas dilaciones y no existiendo defecto jurídico ni invasión de fincas colindantes en la realidad física, DEBE PERMITIRSE la aportación de georreferenciación alternativa que corrija la inconsistencia catastral.
En tal caso se incorporarán al título 2 archivos GML: uno con las coordenadas del técnico y otro con las catastrales. El primer fichero se expresará en el asiento, inscribiéndose formalmente; mientras que el segundo se incorporará a una capa auxiliar específica de la aplicación de bases gráficas del distrito hipotecario. Y si, a pesar de ello, el registrador sigue teniendo dudas de la posible invasión de fincas ya inmatriculadas, puede y debe intentar disipar o confirmar tales dudas aplicando las previsiones del artículo 199 LH.
En el caso particular el registrador invoca la posible invasión de domino público. La DG distingue, siguiendo la RDG 26/07/2023
Si la invasión del dominio público deriva del contraste entre la georreferenciación aportada y la capa gráfica que contenga el deslinde formalmente aprobado del dominio público, debe rechazarse la pretensión de inmatriculación,
Si la invasión del dominio público simplemente deriva de una apreciación visual al contrastar la georreferenciación aportada con la capa de la ortofotografía, el registrador debe acudir al art 199 LH, con la notificación a la Administración titular del terreno supuestamente invadido para que, con sus alegaciones, puedan desvanecerse o confirmarse sus dudas. (SNG)
143.*** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR. EXTRALIMITACIÓN. INSCRIPCIÓN A FAVOR DE LA HERENCIA YACENTE
Resolución de 1 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Murcia n.º 6, por la que se suspende la inscripción de la escritura de protocolización y aprobación de operaciones particionales.
Resumen: El contador-partidor carece de facultades dispositivas; ha de respetar la igualdad cualitativa en la formación de los lotes. Cabe la inscripción en el Registro de la Propiedad a favor de la herencia yacente como una situación de titularidad transitoriamente indeterminada hasta que los herederos ejerciten el «ius delationis» al adir la herencia.
– Hechos: Se presenta a inscripción escritura de protocolización de operaciones particionales realizadas por dos contadores partidores nombrados en testamento.
El testador había legado a su cónyuge el usufructo universal y vitalicio o, a su elección, el pleno dominio del tercio libre sin perjuicio de su cuota legal usufructuaria; y, haciendo uso de la facultad del art. 1056 Cc, había instituido herederos a sus hijos y nietos ordenando la distribución de su herencia de forma muy concreta.
También ordenó que se colacione una donación hecha a uno de sus hijos y que no sea colacionable la donación hecha a otro hijo.
Se da la circunstancia de que la cónyuge viuda aceptó la herencia del testador optando por el tercio de libre disposición y falleció mientras los contadores partidores estaban desempeñando su cargo, con un testamento en que nombraba herederos a sus hijos y nietos.
En el cuaderno particional: se señala que los bienes que corresponderían a la esposa del testador se adjudicarán a la herencia yacente de la misma; no se respetan las adjudicaciones ordenadas por el testador; y se imponen compensaciones en metálico que los herederos deberán abonar a la masa de la herencia yacente de su madre y abuela.
– El Registrador califica negativamente. Los defectos son tres pero solo se recurren los dos últimos:
a).- Existen errores en el cálculo del caudal hereditario neto del causante y esos errores se arrastran y afectan a todas las operaciones de colación, imputación y formación de hijuelas, que resultan erróneas.
b).- Los contadores partidores se han extralimitado de sus funciones y competencias, imponiendo incluso compensaciones en metálico, por lo que, sin la conformidad de todos los herederos, no es posible practicar la inscripción solicitada.
c).- La herencia yacente carece de personalidad jurídica y no puede ser titular registral de derechos.
– El Abogado recurre exponiendo que:
-.- Es correcto el cálculo del haber hereditario y consiguientes operaciones de colación, imputación y formación de hijuelas
-.- Que la extralimitación es del señor registrador en su función de control del contenido del cuaderno particional, porque no ha tenido en cuenta que es imposible de respetar el testamento en sus estrictos términos tras la opción efectuada por la viuda y porque todos los bienes de la herencia habían sido adjudicados en el testamento, siendo la actuación posterior de la viuda -optando por el tercio de libre disposición- la que ha obligado a realizar las operaciones particionales de esa manera, debiéndose completar las legítimas estrictas de algunos herederos.-
-.- Y que sin perjuicio de la imposibilidad de que la herencia yacente sea titular registral de derechos, existe en el cuaderno particional derechos otorgados a otros herederos que, por si solos, si tienen acceso al Registro de la Propiedad
– Resolución: La DGSJFPdesestima el recurso en cuanto al primer defecto y lo estima en cuanto al segundo defecto..
-Doctrina:
a).- El contador-partidor ha de ajustarse plenamente al testamento, como mero instrumento de desarrollo y ejecución de la voluntad del testador, debiendo sujetar su actuación a dos principios rectores fundamentales: primero, la voluntad del causante, y, segundo, la observancia de las normas que con carácter imperativo rigen la sucesión. Es cierto que la opción de la viuda del causante por el tercio libre imposibilita cumplir en su totalidad la voluntad del causante, pero es que tampoco se ha cumplido su voluntad en lo posible.
b).- Herencia yacente (que se produce en tanto no se acepte) no es herencia vacante. La herencia yacente está dotada de personalidad jurídica especial como comunidad de intereses y se mantiene como complejo unitario en beneficio de sus titulares futuros, ya que los derechos y obligaciones del causante se transmiten desde su fallecimiento. Y el art 9 LH permite que sea titular registral también el patrimonio separado a cuyo favor deba practicarse la inscripción, cuando éste sea susceptible legalmente de ser titular de derechos u obligaciones.
Por tanto, debe admitirse la inscripción a favor de la herencia yacente como una situación de titularidad transitoriamente indeterminada hasta que los herederos ejerciten el «ius delationis» al adir la herencia. (SNG).
144.*** CANCELACIÓN DE CARGAS EN VIRTUD DE INSTANCIA Y DECRETO DE JUEZ DEL CONCURSO. EXONERACIÓN DEL PASIVO INSATISFECHO.
Resolución de 4 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Gandía n.º 2, por la que se suspende la cancelación de inscripciones de hipoteca y demás cargas vigentes sobre una finca
Resumen: La exoneración del pasivo insatisfecho no permite la cancelación de unas hipotecas, en las que el deudor beneficiado no es ahora el titular registral, sino que esa cancelación debe seguir las reglas generales de exigencia de escritura pública otorgada por el acreedor o resolución judicial expresa.
Hechos: Los hechos de esta compleja resolución son los siguientes:
1º. Consta en el registro determinada finca gravada con dos hipotecas.
2º. Del Registro resulta una primera hipoteca en garantía de un préstamo concedido a unos cónyuges, siendo el esposo deudor del préstamo y la esposa, deudora e hipotecante.
3º. Resulta también una segunda hipoteca, en garantía un préstamo concedido a la esposa.
4º. La finca es adquirida, vigentes ambas hipotecas, por el ahora solicitante. El comprador se reservó parte del precio para el pago de la hipoteca asumiendo el comprador la obligación personal garantizada con la hipoteca, subrogándose solidariamente en la condición de deudor, sin perjuicio de la necesidad del consentimiento del acreedor hipotecario.
5º. También consta sobre la finca una anotación de embargo, caducada.
6º. La deudora e hipotecante solicita concurso de acreedores, en el curso del cual se declara la exoneración total de pagos.
7º. Ahora mediante una instancia privada del titular registral se solicita la cancelación “por declaración judicial de extinción de los derechos o anotaciones inscritas”, pues a la deudora de los dos préstamos hipotecarios que gravan la finca se le ha concedido el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho respecto de todos los créditos ordinarios y subordinados pendientes y que sean anteriores a la declaración de concurso.
8º- Se acompaña auto del que resulta la conclusión del concurso y la concesión del beneficio definitivo de exoneración, sin perjuicio de la posibilidad de revocación. Dice el auto que quedan a salvo los derechos de los acreedores frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas.
La registradora entiende que no es posible practicar la cancelación de las hipotecas mediante la documentación presentada, sino que es necesaria escritura pública otorgada por el acreedor hipotecario o resolución judicial firme por la que así se acuerde.
Se interpone recurso en el que tras unas farragosas explicaciones se dice que el art 82 LH permite la cancelación en virtud de sentencia contra la cual no se halle pendiente recurso de casación y en este caso consta aportado un auto judicial que al, igual que la sentencia, también pone fin al procedimiento en este caso concursal. En el mismo sentido, el art 174 RH.
Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.
Doctrina: La DGSJFP centra el problema en la consideración de si el reconocimiento del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho constituye una causa de extinción de las obligaciones o créditos a que dicho beneficio se extienda.
Pues bien, la DG hace un detenido examen de los efectos y consecuencias de la exoneración del pasivo insatisfecho, tanto cuando formaba parte del llamado acuerdo extrajudicial de pagos (art. 178 bis de la LC, norma de difícil interpretación), como ahora tras la reforma concursal y examinando las distintas posiciones doctrinales y jurisprudenciales existentes, en las que nos detenemos, llega a las siguientes conclusiones:
— La finalidad de la medida no es la extinción de las obligaciones sino exonerar al concursado de responsabilidad por ellas. Por eso no surte efectos frente a los obligados solidarios ni frente a los fiadores.
— Si se tratase de una auténtica causa de extinción de la obligación, los codeudores solidarios también se verían liberados frente al acreedor, como ocurre en los casos a que alude el párrafo primero del artículo 1143 del Código Civil.
— El CD siempre ha sostenido “que la extinción de la deuda derivada de la concesión del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho fuese absoluta ni definitiva”. No es absoluta porque sólo afecta al deudor concursado. La ley tiene en cuenta la situación individual del deudor y su comportamiento, y sólo frente a él resulta inexigible la deuda. Y tampoco puede afirmarse que se trate de una extinción definitiva, pues durante un plazo de cinco años podrá solicitarse del juez la revocación del beneficio.
— “En la nueva regulación introducida por el texto refundido de la Ley Concursal de 2020 (en su redacción original, anterior a la modificación operada por la Ley 16/2022, que no es aplicable a este supuesto, no cabe duda de que la no extensión del beneficio de exoneración respecto de los fiadores, avalistas y deudores solidarios es aplicable tanto al régimen general de exoneración de la sección segunda del capítulo II del título XI del libro I como al régimen especial de exoneración por la aprobación de un plan de pagos de la sección tercera, pues la norma que así lo establece”(art. 502).
— No existe en el texto refundido de la Ley Concursal “referencia alguna a los efectos de este beneficio de exoneración respecto del hipotecante no deudor o el tercer poseedor de la finca hipotecada”.
— Una interpretación teleológica de la norma nos lleva a la conclusión de que la extensión del beneficio al hipotecante no deudor sería ajeno a la finalidad de la misma. Por la misma razón que tampoco alcanza el beneficio al fiador o avalista: porque la finalidad de la norma es facilitar la segunda oportunidad al deudor y porque también hay que respetar el interés equitativo de los acreedores.
— Esta interpretación se refuerza tras la reforma concursal de la Ley 16/2022.
— Debe entenderse que, “tanto antes como después de la reforma concursal, el acreedor mantiene, pese al reconocimiento de la exoneración de pasivo insatisfecho, su facultad de dirigirse contra los garantes, sean personales o reales”.
— El hecho de que el hipotecante haya transmitido la finca a un tercer poseedor que no asume la obligación personal garantizada con el consentimiento del acreedor no suprime la responsabilidad real de la finca por dicha obligación.
— Por ello, si el bien se transmite tras la constitución de la hipoteca, ambas responsabilidades se disocian de modo que la responsabilidad real afecta al adquirente del bien dado el carácter oponible “erga omnes” del derecho real cualquiera que sea su titular.
— Además, el comprador de la finca hipotecada retuvo la mayor parte del precio de la compraventa para el pago a la entidad acreedora del préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca.
— Finalmente la propia normativa hipotecaria se opone a la cancelación pretendida pues el artículo 82 de la LH exige, aunque la obligación asegurada por la hipoteca se haya extinguido, “que el acreedor titular registral de la garantía otorgue la oportuna escritura pública o que, tras la tramitación de un procedimiento judicial en el que dicho acreedor haya sido parte, se dicte sentencia firme que ordene la cancelación”, para lo que el juez del concurso carece de competencia, salvo casos excepcionales, pues el bien no forma parte de la masa activa, debiendo en todo caso identificarse los asientos registrales que debe ser cancelados.
— Para concluir la DG señala que dado que la anotación preventiva existente ha caducado la misma puede ser cancelada sin ningún problema.
Comentarios: Compleja resolución pues compleja es la materia de que trata. Por ello la más clara conclusión que podemos extraer de la misma es que la cancelación de una hipoteca cuya deuda sea inexigible por exoneración total el pasivo insatisfecho, va a exigir, o bien una escritura pública otorgada por el acreedor hipotecario, o bien una resolución judicial expresa en la que con intervención del acreedor el juez ordene la cancelación e identifique claramente los asientos que deben ser cancelados.
A estos efectos es interesante decir que la DG no considera, en base a dichos principios, suficiente con que en un auto aclaratorio se diga que “en relación a la cancelación de los asientos registrales no ha lugar a la aclaración pues amén de ser accesoria está implícita en el propio auto de conclusión del concurso y concesión del BEPI”. (MGV)
146.* RECTIFICACIÓN DEL CARÁCTER CON QUE FIGURA INSCRITA UNA FINCA
Resolución de 5 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de El Puerto de Santa María n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una instancia privada por la que se solicita la rectificación del carácter con que consta inscrita una finca registral
Resumen: Salvo los casos en que la inexactitud pueda comprobarse de manera indubitada, la rectificación del registro exige consentimiento de todos los interesados o resolución judicial recaída en procedimiento entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho. El registrador puede exigir la presentación ante los órganos tributarios competentes para acceder al registro salvo casos de cooperación con la Administración de Justicia, expresa e indubitada no sujeción al Impuesto o de clara causa legal de exención fiscal
Se pretende, mediante la instancia privada presentada por uno de los herederos de la titular registral fallecida rectificar una inscripción, haciendo constar el carácter ganancial de la finca alegando el estado de casada de la titular registral en el momento de la adquisición.
El registrador alega como defectos no acreditar debidamente la liquidación del ITPyAJD y pretender la rectificación de un asiento registral ya practicado, y por tanto bajo la salvaguardia de los tribunales, prescindiendo del procedimiento legalmente previsto al efecto.
La DG confirma ambos defectos.
Respecto al primero de los defectos considera que no concurriendo circunstancias de realización de especial tarea de cooperación con la Administración de Justicia, ni resultando supuesto de expresa e indubitada no sujeción al Impuesto o de clara causa legal de exención fiscal –como ocurre en la aceptación de una hipoteca unilateral efectuada por la TGSS)–, imponer al registrador la calificación de la sujeción o no al Impuesto de ciertos actos contenidos en el documento presentado a inscripción supondría obligarle a realizar declaraciones tributarias (aunque sea con los limitados efectos de facilitar el acceso al Registro). Y aunque es posible que el registrador aprecie la no sujeción, ha de tenerse en cuenta que si para salvar su responsabilidad exigiere la correspondiente nota de pago, exención, prescripción o no sujeción, habrán de ser los órganos tributarios competentes –en este caso, municipales– los que podrán manifestarse al respecto al recibir la comunicación impuesta por ley, sin que corresponda a esta Dirección General el pronunciarse, a no existir razones superiores para ello (por ejemplo, cfr. artículo 118 de la Constitución) o tratarse de un supuesto en el que se esté́ incurriendo en la exigencia de un trámite desproporcionado que pueda producir una dilación indebida.
Respecto al segundo defecto también se confirma. Conforme al principio esencial del Derecho Hipotecario que afirma que los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud (art 1. 3 LH), la rectificación o cancelación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho. Y aunque en ocasiones el Centro Directivo ha admitido la rectificación del Registro cuando su inexactitud pueda constatarse de manera indubitada, en este caso no ocurre así, pues del expediente resulta que la vivienda fue adquirida por la titular como consecuencia de su condición de socia de una Cooperativa constituida antes de su matrimonio y aun cuando la escritura se formalizó constante matrimonio, de la misma se deduce que el primer pago se realizó antes del matrimonio , por lo que, de acuerdo con los arts 1357, 1354, 1396 (en la redacción anterior a 1981) y 1401 CC, en los que se consagra el principio de subrogación junto con el de presunción de ganancialidad para determinar el carácter de los bienes, resulta que no es claro ni indubitado el carácter ganancial de la finca, siendo preciso para la rectificación del registro, conforme al art 40.d) LH el consentimiento de todos los interesados o, en su defecto, la correspondiente resolución judicial que declare el carácter ganancial de la vivienda. (MN)
68.() DEPÓSITO DE CUENTAS. FALTA DE VALIDACIÓN DE LA FIRMA ELECTRÓNICA
Resolución de 26 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil III de Madrid, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2022.
Resumen: Mismo contenido que las resoluciones señaladas bajo los números 25 y 29 a 32. Nos limitamos a reseñar que no es posible presentar un envío telemático de cuentas anuales debidamente firmado con certificado validado, pero en el que el certificado de aprobación de cuentas y el certificado de huella digital se han presentado mediante documentos escaneados que incorporan una firma e imagen las cuales obviamente no pueden ser validadas. (JAGV)
77.*** CONCILIACIÓN REGISTRAL MERCANTIL: NEGATIVA A LA APERTURA DEL EXPEDIENTE. OBJETO DE LA CONCILIACIÓN.
Resolución de 29 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la resolución extendida por la registradora mercantil II de Valencia, por la que se rechaza la tramitación de un expediente de conciliación registral.
Resumen: No es posible iniciar un expediente de conciliación registral mercantil sobre la aprobación o no de las cuentas anuales de una sociedad.
Hechos: Se solicita ante un Registro Mercantil acto de conciliación registral (103 bis de la LH) sobre las siguientes bases
— se convoque a determinadas personas que se señalan;
— el objeto de controversia es la: “no aprobación de cuentas, siendo los apuntes contables con cargo a la sociedad o condenada judicialmente en costas la sociedad (sic)”.
La propuesta de conciliación era la siguiente: “Aprobación cuentas anuales”.
— se acompaña un acta notarial de junta en la que la misma se da por no constituida;
— se acompaña otra acta notarial de fecha posterior de la que resultaba que constituida la junta con el 50% del capital social las cuentas no fueron aprobadas.
La registradora deniega la conciliación por los siguientes motivos:
1.- Por ser la aprobación de las cuentas competencia exclusiva de la junta general (art. 272 LSC) la cual no puede ser suplida por la certificación del registrador que derive del acto de conciliación por falta de competencia registral e indisponibilidad de la materia sometida a conciliación. Insubsanable.
2.- Se tiene constancia documental de la existencia de la misma petición de conciliación en el Ilustre Colegio de Abogados de Valencia, lo que podría dar lugar a resoluciones contradictorias. Alega las normas dada por el Corpme sobre conciliación que dicen que no podrá desarrollarse la conciliación “cuando las partes estén incursas en un procedimiento arbitral o de mediación.” Art. 1.4 e dichas normas. Subsanable.
3.- No constan identificados, con todos los datos necesarios para hacer las notificaciones, los socios que se indican en la solicitud según resulta del Libro Registro de Socios, el cual se acompaña por fotocopia sin testimoniar por lo que no tiene valor documental (art. 7.1 de las normas del Corpme). Subsanable.
La sociedad recurre por medio de su liquidador el defecto primero, alegando que sólo se pretende conciliar a los socios, para que los que votaron en contra de la aprobación de las cuentas expliquen sus motivos a los efectos, en su caso, de presentar unas cuentas alternativas.
Resolución: Se confirma la resolución de la registradora.
Doctrina: Para centrar el debate con carácter previo la DG, aplicando doctrina derivada de sus resoluciones en materia de auditores, va a señalar lo siguiente:
— la función de conciliación no es una función de calificación;
— dicha función se enmarca en otras competencias de los registradores distintas a la calificación;
— en estas cuestiones existe normalmente contienda entre las partes;
— su resolución en estos expedientes es un acuerdo de autoridad pública competente para resolver la solicitud (Resoluciones de 13 de enero de 2011 y 10 de julio de 2013).
— el registrador es competente para determinar si tiene o no competencia para resolver el expediente;
— no procede la estimación de la solicitud cuando del expediente no resulte la concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley;
— en estos expedientes no se aplican las reglas de procedimiento para la calificación de la legislación hipotecaria;
— el sistema de recursos es distinto del que se aplica a las calificaciones negativas;
— se aplica la Ley 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en lo no previsto por una norma específica;
— por todo ello en el expediente derivado del art. 103 bis de la LH, si el registrador rechaza la solicitud debe tener en cuenta que no está calificando, y que es una competencia distinta a la prevista en el artículo 16.1 del Código de Comercio y en su apartado segundo en cuanto a la legalización de libros y depósito de cuentas;
— ello es trascendente a los efectos de los posibles recursos, pues tratándose de resoluciones de jurisdicción voluntaria y siendo de aplicación la Ley 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el recurso que procede es el de alzada previsto en su artículo 121(ante el superior jerárquico en el plazo de un mes);
— la consecuencia de esta aplicación es que el registrador “debe señalar, en beneficio del administrado, la posibilidad de recurso, el plazo y la autoridad ante la que debe entablarse como dispone el artículo 88.3 de la ley citada.
Hechas las consideraciones anteriores, aunque sin sacar consecuencia de ellas, la DG entra en el fondo del asunto. Dice que el hecho de no aprobación de las cuentas anuales de una sociedad, “no es materia propia del expediente de conciliación pues, por sí mismo, no revela la existencia de conflicto alguno, ni identifica a sus protagonistas, ni expone mínimamente su postura, que puede obedecer a muy distintas razones”. Es decir que esa no aprobación de cuentas en cuanto tal no es materia contenciosa.
Añade que lo que sí pudiera ser objeto de conciliación es el conflicto previo entre los socios, debidamente identificado con sus protagonistas y posturas, y es este conflicto el que “podrá ser objeto del expediente de conciliación”. En definitiva, el “objeto del expediente de conciliación no es, (…), encontrar o averiguar la existencia de un conflicto, sus límites o su contenido, sino procurar la solución de una situación de conflicto bien identificada en cuanto a sus interesados y objeto” (art. 141 de la Ley 15/2015, de 2 julio, de la Jurisdicción Voluntaria).
Comentario: La conciliación registral es un MASC que debe ser potenciado en todas las competencias a cargo de los registradores, y en especial en las mercantiles, pues así se conseguirá un funcionamiento más ágil para la solución de los problemas que se le pueden presentar a los socios en el seno de la sociedad, sin necesidad de recurrir la vía judicial. Por ello es interesante esta resolución en materia de conciliación mercantil.
De ella deducimos estas conclusiones:
— ante una solicitud de conciliación, como ante una solicitud de experto, auditor o convocatoria de junta, no procede nota de calificación ni existen defectos subsanables o insubsanables;
— lo procedente es adoptar una resolución admitiendo o rechazando la solicitud;
— si se rechaza no es posible calificación sustitutoria ni el recurso ante las calificaciones registrales, sino el recurso del artículo 121 de la LPA, Ley 39/2015;
— esta doctrina es de aplicación al Registro de la Propiedad, Mercantil o de Bienes Muebles, cada uno en su ámbito competencial;
— el objeto sobre el que debe versar la conciliación debe ser designado con claridad y precisión en la solicitud;
— ese objeto debe ser una concreta controversia entre las partes, no la solución de un determinado problema de la sociedad;
— en materia mercantil no se puede someter a conciliación la aprobación de las cuentas anuales de una sociedad. (JAGV)
82.* DEPÓSITO DE CUENTAS. DISCORDANCIA EN LA CIFRA DE CAPITAL SOCIAL
Resolución de 30 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil III de Sevilla, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2022.
Resumen: No es posible el depósito de cuentas de una sociedad, si el capital de la sociedad que consta en la hoja registral no coincide con el resulta del balance.
Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2022.Del registro resulta un capital inferior al que consta en las cuentas.
También resulta inscrita una fusión con otra sociedad, ambas con el mismo socio, en la que por esta circunstancia no se procedió al aumento de capital.
El registrador suspende el depósito por cierre el registro al no estar depositadas las cuentas de ejercicio anteriores, presentadas y defectuosas, y por no coincidir el capital inscrito con el capital que resulta de las cuentas anuales. (art. 58 RRM). Ver Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 28/02/05, 16/01/06 y de 23/01/06. Defecto subsanable.
La sociedad recurre. Sólo alega que como consecuencia de la fusión aludida se entendió que el capital de la sociedad era la suma del capital e las sociedades fusionadas solicitando que fuera modificado el importe que figuraba como capital de la sociedad.
Reitera totalmente su doctrina de la necesaria coincidencia del capital inscrito con el que resulta del balance de las cuentas anuales de la sociedad presentadas a depósito y ello pese a lo que dispone artículo 368.1 del Reglamento del Registro Mercantil, que dice que el registrador calificará “exclusivamente” las materias que cita, y cuyo contenido fue traspasado al art. 280.1 de la LSC pero suprimiendo el adverbio “exclusivamente”. En definitiva, que lo que viene a decir la DG es que “resultando de los asientos registrales una determinada cifra de capital que se presume exacta y válida y que resulta oponible a terceros, no puede accederse al depósito de unas cuentas que proclaman otro contenido pues de hacerlo así, se estarían distorsionando los derechos de información y publicidad que el depósito de las cuentas pretende”.
Comentario: Reiteramos también nuestro comentario de las otras resoluciones citadas de que dicha doctrina de la DG no debe extenderse en ningún caso a otros puntos del depósito de cuentas, pues aparte de su dificultad creemos que el 368 RRM y el 280.2 de la LSC son suficientemente claros. Sólo apuntamos que, si por este motivo no son devueltas las cuentas, y se depositan, creemos que no existe responsabilidad alguna por parte el registrador, pues el tercero que consulte las cuentas debe tener claro que las mismas no están cubiertas por el principio de legitimación: no se inscriben las cuentas, sólo se depositan. Lo que vale es lo inscrito. (JAGV)
93.** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD SIN MANIFESTACIÓN DE PAGO A ACREEDORES
Resolución de 5 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil VII de Madrid a inscribir la escritura de liquidación de una sociedad.
Resumen: Es posible la liquidación y la cancelación de asientos con cierre de hoja de una sociedad que carezca de activo social, tenga un único o varios acreedores, sin que sea necesario para ello declarar el concurso, una resolución judicial en dicho sentido o la intervención del acreedor o acreedores en la liquidación.
Hechos: Se trata de una escritura de liquidación de sociedad de la que resulta que en junta universal y por unanimidad se aprueba el balance final de liquidación, en el que no figura ningún activo social, se declara extinguida la sociedad, se solicita la cancelación de los asientos registrales y por el liquidador se manifiesta que “la sociedad tenía un solo acreedor (la Agencia Tributaria), cuyo crédito no puede satisfacerse por inexistencia de masa activa”. Se cita la RDGRN de 22 de agosto de 2016.
El registrador suspende la inscripción por no manifestarse por el liquidador que se ha procedido al pago de los acreedores o a la consignación de sus créditos (art. 395 LSC).
La sociedad recurre: dice que la sociedad carece de activo alguno con que satisfacer la única deuda social, y en este sentido cita diversas resoluciones de la DGRN que permiten la cancelación de los asientos de la sociedad en estos casos pues las normas de la Ley de Sociedades de Capital y de la Ley Concursal no exigen que para la cancelación de los asientos registrales sea necesario declarar el concurso ni que intervenga en la escritura el único acreedor (resoluciones de 13 de abril de 2000, 29 de abril de 2011 y 22 de agosto de 2016 y 19 de diciembre de 2018)
Resolución: Se revoca la nota de calificación.
Doctrina: la DG va a reiterar su doctrina establecida en las resoluciones citadas por el recurrente de las cuales resulta que “sin necesidad de prejuzgar sobre la procedencia o improcedencia de la declaración de concurso, en el ámbito estrictamente registral no existe norma alguna que supedite la cancelación de los asientos registrales de una sociedad de capital que carezca de activo social a la previa declaración de concurso”.
Reconoce no obstante la DG que en resoluciones de 2 de julio y 4 de octubre de 2012, en base a determinados preceptos de la LSC, se sostuvo la postura contraria, y se concluyó que el pago a los acreedores es requisito previo a la liquidación y extinción de la sociedad, siendo necesario para ello la declaración de concurso con independencia de que exista una pluralidad de acreedores o un único acreedor.
Pero en las resoluciones posteriores se vuelve a la doctrina correcta, aprovechando la DG esta resolución para en uno de sus fundamentos de derecho confrontar su doctrina con el nuevo TRLC y su última reforma. Así en base al artículo 485 y al artículo 720.2 para las microempresas llega a la conclusión de que la cancelación de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil en caso de insuficiencia de bienes no va a requerir la intervención de los acreedores ni una resolución judicial que lo ordene.
Lo anterior no significa que los acreedores queden desprovistos de toda medida tuitiva, pues “al margen del procedimiento concursal, pueden iniciar un procedimiento de ejecución singular contra la sociedad y contra los socios, administradores o liquidadores si la falta de pago de la deuda por la sociedad es a ellos imputable, mediante el ejercicio de la acción individual de responsabilidad (cfr. artículos 397 a 400 de la Ley de Sociedades de Capital), con posibilidad de ejercitar las acciones previstas en el Código Civil para los actos realizados en fraude de acreedores (artículo 1291.3.º) o la acción revocatoria o pauliana (artículo 1111)”.
Comentario: Se reitera la doctrina de la DG, que puede considerarse ya clásica, sobre la posibilidad de cierre de hoja de una sociedad, tenga un único o varios acreedores, si no existe activo social con el que pagar, y sin necesidad de declarar el concurso o de que intervenga el acreedor en la escritura. Esta doctrina, como señala la misma DG, tuvo un pequeño lapsus o paréntesis en cierta época del CD, en la que se volvió a exigir para la cancelación la declaración de concurso, pues vuelto a plantear el problema fue desechada esa exigencia por equivocada y se volvió a la senda del sentido común pues donde no hay nada que repartir, se declare o no el concurso, que con un único acreedor es un contrasentido, se va a poder proceder al pago de los acreedores. No se puede cargar a los juzgados mercantiles con una tarea más, inútil por otra parte y además costosa, y tampoco se puede condenar a una sociedad a sobrevivir de forma indefinida. (JAGV)
97.** EXPEDIENTE DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA DE NOMBRAMIENTO DE LIQUIDADOR: SU EJECUCIÓN.
Resolución de 6 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil VI de Madrid, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento judicial de aceptación de título de liquidador de una sociedad de capital.
Resumen: Para la inscripción del nombramiento de un liquidador en expediente de jurisdicción voluntaria, basta el mandamiento del que resulta su nombramiento, acompañado del documento de aceptación.
Hechos: son tres los hechos que delimitan esta resolución.
Primero. Se presenta en el registro mandamiento judicial derivado de procedimiento de jurisdicción voluntaria, del que resulta que se había designado determinada persona como liquidadora de una sociedad, constando también por diligencia la aceptación del cargo.
Segundo. A dicho documento se acompaña otro del mismo Juzgado y de fecha anterior a la aceptación, del que resultaba la necesidad de citar a la liquidadora nombrada para que acepte el cargo.
Tercero. Se acompaña también un escrito del Colegio de Economistas competente que señala a la persona designada liquidadora como aquella que por turno le correspondía.
La registradora en su acuerdo de calificación se limita a decir que “Debe de inscribirse junto con el nombramiento de liquidador”.
El recurrente tras explicar la compleja situación de la sociedad, también se limita a decir que “era precisamente el nombramiento de liquidador lo que fue objeto del mandamiento cuya inscripción se pretendía”.
La registradora en su informe, aparte de los que resulta de los hechos 2 y 3, añade que la nota era incompleta y que lo que se exigía era el nombramiento de liquidador.
Resolución: Se revoca la nota de calificación.
Doctrina: La DG, de los artículos 19.1, 22, 123 y 20 de la Ley 15/2015, de 2 julio, de la Jurisdicción Voluntaria, deduce “que para la toma de razón en el Registro Mercantil del cargo de liquidador designado en procedimiento judicial de jurisdicción voluntaria es preciso aportar al Registro tanto la resolución judicial firme de la que resulte la designación como la de su aceptación, por tratarse de actos que se producen en dicho ámbito en momentos diferentes”. Por consiguiente, resultando del título presentado la designación del liquidador y que el mismo ha aceptado “el defecto en los términos que ha sido redactado debe ser revocado”.
Comentario: La DG en esta resolución, en lugar de resolver según lo que ella ha visto de todos los documentos aportados y de las alegaciones del recurrente, adopta la postura de otras resoluciones al decir que tal y como ha sido redactado la nota la misma debe ser revocada. De la resolución no resulta claro cuál pueda ser el defecto o los problemas que la registradora vio para la inscripción el mandamiento, y que el CD parece advertir en el mismo, aunque pudiera ser que ya constaba inscrito otro liquidador en cuyo caso debería ese haber sido cesado antes de nombrar a otro o bien que no constaba la firmeza de la resolución. No queda claro, pero si el problema era el relativo a la existencia de otro liquidador, es de suponer que el LAJ lo tuviera en cuenta al resolver el expediente y por tanto no parece que pudiera ser puesto como defecto para la inscripción del nuevo liquidador.
En definitiva, un expediente algo confuso del que no puede extraerse otra enseñanza que la de que la DG unas veces resuelve en derecho con independencia de lo que diga la nota de calificación, y otras revoca la nota alegando que su redacción, a su juicio, es defectuosa o insuficiente.
Quizás en estos casos, si el defecto es de fondo o afecta a la esencia del documento, lo mejor sea allanarse al recurso y volver a calificar aún a riesgo de ser corregido disciplinariamente. (JAGV)
100.*** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE SUSPENSIÓN DE ACUERDOS SOCIALES: FIRMEZA Y PRESTACIÓN DE CAUCIÓN.
Resolución de 7 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Tarragona, por la que se rechaza la solicitud de practicar anotación preventiva de suspensión de acuerdos sociales.
Resumen: Para la anotación preventiva de una medida cautelar consistente en la suspensión de determinados acuerdos sociales es necesario que conste la firmeza de la resolución y que se ha prestado la caución fijada.
Hechos: Una sociedad presenta una instancia solicitando que se anote preventivamente en el Registro Mercantil la suspensión de unos acuerdos por haber resuelto el Juzgado de lo Mercantil que conoce del procedimiento, dicha medida cautelar. A la solicitud se acompaña copia del auto no firme que contiene la resolución judicial: se declaraba la suspensión de determinados acuerdos adoptados en sendas juntas generales uno de los cuales era de disolución de la sociedad y nombramiento de liquidador, previa prestación de la caución que se señala.
El registrador suspende la anotación pues debe acompañarse mandamiento en el que conste que la resolución judicial es firme.
Dos socios recurren. Reconocen que la resolución se encuentra pendiente de recurso, pero dice que conforme al art. 735 de la LEC el recurso no tiene efectos suspensivos. Citan la resolución de la DGRN de 19/10/2020.
Resolución: Se confirma la nota de calificación.
Doctrina: Dado que el registrador en su informe pone en duda la legitimación de los recurrentes, que son meros socios de la sociedad afectada, lo primero que hace la DG es pronunciarse sobre dicho extremo. Así dice que de acuerdo con el art. 325 de LH aplicable al recurso gubernativo en el ámbito mercantil, los recurrentes carecen de legitimación para recurrir. No obstante, dado que la sociedad “como consecuencia de la resolución judicial y reconocen los propios recurrentes, está en situación de acefalia pues ni el liquidador puede actuar en ejercicio de sus funciones ni los que ostentaron con anterioridad la representación de la sociedad han visto revivir sus competencias”, aconsejan reconocer su legitimación en virtud del principio “pro actione” consagrado por al TC.
Sobre el fondo del asunto la DG hace un repaso de la legislación aplicable: del artículo 157 del RRM resulta clara la exigencia de la firmeza de la resolución para la práctica de la anotación de suspensión. Reconoce que el artículo 735 LEC, alegado por los recurrentes, expresa que la apelación del auto adoptando medidas cautelares no tendrá efectos suspensivos, pero la misma LEC en su artículo 738 sobre la ejecución de las medidas cautelares establece en el último inciso de su apartado segundo, que si se trata de practicar una anotación preventiva “se procederá conforme a las normas del Registro correspondiente”.
Pero si ello no fuera suficiente para confirmar la calificación añade que tal y como exige el artículo 737 de la LEC, para la eficacia de las medidas cautelares la caución establecida será siempre “previa a cualquier acto de cumplimiento de la medida cautelar acordada. El tribunal decidirá, mediante providencia, sobre la idoneidad y suficiencia del importe de la caución”.
Comentario: De la resolución resumida resulta claro que, para la práctica de una anotación de suspensión de acuerdos sociales, dada la trascendencia de la medida, será siempre preciso que conste la firmeza de la resolución judicial, e incluso que igualmente conste la prestación efectiva de la caución que la resolución determine para la adopción de la medida. Sobre este último punto, no señalado en su nota por el registrador, sino apuntado por la DG en sus FD, se puede plantear la cuestión acerca de que, -si la resolución se tiene por firme, y así consta en mandamiento expedido a estos efectos-, si esa declaración de firmeza supone que la caución se ha prestado en cuantía suficiente a juicio del Tribunal. Dado que son dos actos distintos, la declaración de firmeza que puede ser por no haberse planteado recurso, y la declaración de la prestación de caución adecuada, creemos que si esta última falta, deberá plantearse como un defecto distinto al de la falta de firmeza. (JAGV)
103.() DEPÓSITO DE CUENTAS SIN ESTAR DEPOSITADAS LAS DE EJERCICIOS ANTERIORES.
Resolución de 14 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Almería, por la que se rechaza un depósito de cuentas correspondiente al ejercicio 2022.
Resumen: Reitera la DGSJFP su doctrina de que no es posible el depósito de las cuentas anuales aprobadas, correspondientes a un ejercicio determinado, si no constan previamente depositadas las de ejercicios anteriores (JAGV)
107.() DEPÓSITO DE CUENTAS SIN ESTAR DEPOSITADAS LAS DE EJERCICIOS ANTERIORES.
Resolución de 13 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Barcelona a practicar el depósito de las cuentas anuales de una sociedad relativas al ejercicio 2022.
Idéntico contenido que la señalada bajo el número 103. (JAGV)
109.** PRINCIPIO DE PRIORIDAD. NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR Y CERTIFICADO DE NO APROBACIÓN DE CUENTAS ANUALES.
Resolución de 12 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación del registrador mercantil XXII de Madrid y el registrador mercantil XXIII de Madrid, por las que se suspende la toma de razón de una escritura de elevación a público de nombramiento de administrador y de un certificado de no aprobación de las cuentas anuales de una sociedad.
Resumen: Si existe un documento previamente presentado que es objeto de recurso, o simplemente con asiento de presentación vigente, no puede despacharse el presentado con posterioridad.
Hechos: El iter seguido por el documento cuya calificación se recurre es el siguiente:
— en fecha 20 de enero de 2023 se presenta en el Registro Mercantil la escritura pública de elección del recurrente, don TLV, como administrador único de la sociedad;
— dicha escritura se califica negativamente, al estar presentada previamente otra escritura en la que se reelegía a don AAR como administrador único, así como por falta del depósito de cuentas de los ejercicios 2019, 2020 y 2021. Dicha calificación no fue objeto de impugnación;
— la misma escritura fue presentada nuevamente el día 14 de febrero de 2023, junto con certificado de no aprobación de cuentas por no haber sido aprobadas por la junta general al no haberse convocado la misma por caducidad del cargo de administrador;
— se reitera la nota de calificación y se señala que la escritura de nombramiento de don AAR, presentada anteriormente ha sido objeto de recurso resuelto por resolución de 8/5/2023(falta depósito de cuentas);
— la anterior calificación se impugna por don TLV siendo desestimado el recurso por resolución de 7/6/2023;
— se presenta de nuevo la escritura de nombramiento de don TLV, junto con certificado no aprobatorio de las cuentas;
— esta escritura es calificada por dos registradores distintos, en distintos momentos:
1ª calificación: el cargo de administrador de don AAR está cancelado por lo que debe inscribirse previamente su reelección como administrador único en el documento previamente presentado junto con el certificado de no aprobación de cuentas.
2ª calificación: se reitera la nota de calificación anterior de fecha 23 de febrero de 2023, añadiendo que don AAR no figura inscrito en este Registro como administrador único de la sociedad a la que se refiere el precedente documento. (Artículos 11 y 109 RRM).
Se recurre por el administrador nombrado y alega, en esencia, que el asiento de presentación del documento anteriormente presentado de nombramiento de don AAR como administrador (cuya calificación negativa fue objeto de recurso, dando lugar a la Resolución de 8 de mayo de 2023) ha caducado por lo que el documento presentado en segundo lugar gana prioridad, siendo por tanto la calificación errónea.
Resolución: se desestima el recurso.
Doctrina: La DG basa la desestimación del recurso en que no se aporta al expediente el documento, por ejemplo, nota simple o certificación, que acredite que efectivamente el documento primeramente presentado ha caducado. Mientras así no se haga sigue vigente su doctrina fijada en la resolución de 7 de junio de 2023, según la cual no procede la calificación de una escritura cuando existe vigente un asiento de presentación sobre la sociedad en el registro en virtud de un título previamente presentado y pendiente de recurso gubernativo.
Comentario: La resolución es un pequeño galimatías sin duda provocado por la situación de conflicto que vive la sociedad y que se pone de manifiesto en las resoluciones citadas por la DG y resolutorias de dos recursos de la misma sociedad. Para su solución parece que lo único posible es presentar los dos títulos, junto con el certificado de no aprobación de cuentas, de forma simultánea de forma que sean objeto de una calificación o despacho conjunto en su caso.
De todas formas, la DG al resolver como lo hace parece dar a entender que cuando caduque efectivamente el primer asiento de presentación se podrá despachar el documento, siempre, claro está, que los defectos que provocaron las dos anteriores resoluciones que fueron desestimatorias se hayan solucionado, lo que no parece que es el caso por las notas de calificación que ahora se recurren: parece que deberá inscribirse, si es posible, el nombramiento de don AAR, para la inscripción del administrador ahora nombrado. No obstante la DG en la segunda resolución citada lo que dice es que no es posible ni siquiera la calificación, pero lo cierto es que el documento ha sido ya calificado. (JAGV)
120.** NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR ÚNICO DE SOCIEDAD EN CONCURSO EN FASE DE LIQUIDACIÓN
Resolución de 19 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil XVII de Madrid a inscribir el nombramiento de administrador único de una sociedad que se encontraba en concurso en fase de liquidación.
Resumen: No es posible inscribir el nombramiento de un administrador en una sociedad concursada con la fase de liquidación abierta.
Hechos: Se trata de una escritura que entre otros acuerdos procede al nombramiento por la junta general de un administrador único de una sociedad concursada y en fase de liquidación, acompañando otra escritura en la que el administrador concursal, ratificaba los acuerdos de la junta general.
La registradora deniega la inscripción porque resulta del registro y del Registro Público Concursal(RPC), que el concurso está en fase de liquidación no siendo procedente la inscripción del nombramiento de administrador pues al estar el concurso en dicha fase la sociedad está disuelta y cesados sus administradores que han sido sustituidos por la administración concursal (art. 413,2 LC).
La sociedad recurre y alega que la disolución debe decretarse de forma expresa lo que no se ha hecho, que la administración social sólo queda suspendida pero no cesada y que pese a la disolución y liquidación la sociedad conserva su personalidad jurídica.
La registradora en su informe indica que del registro resulta que está abierta la fase de liquidación y aprobación del plan de liquidación, aunque esas anotaciones aparecen canceladas por caducidad, estando solo vigente el nombramiento de administrador concursal, resultando además del RPC la apertura de la fase de liquidación.
Resolución: Se confirma la nota de liquidación.
Doctrina: Lo primero que hace la DG es aseverar que tanto el tener en cuenta asientos caducados, como el consultar el RPC, son actuaciones correctas para el mayor acierto en la calificación, lo primero con apoyo en la Sentencia número 561/2022, de 12 de julio, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y lo segundo porque la consulta del registrador a otros registros públicos, no sólo es una facultad, sino que en ocasiones puede ser una obligación.
Sobre el fondo de la cuestión planteada nos viene a decir que la dicción del art. 413.2 de la LC no puede ser más clara: la apertura de la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución de la sociedad, si no estuviese disuelta, y el cese de los administradores, que serán sustituidos por la administración concursal.
Y sobre la continuidad de la personalidad jurídica de la sociedad pese a la apertura de la fase de liquidación y aprobación del plan de liquidación, es cierto y así lo entiende el TS (Sentencia número 324/2017, de 24 de mayo) y la misma DG(resoluciones, entre otras, de 29 de abril de 2011 y 17 de diciembre de 2012), pero ello no puede suponer “la reanudación de la vida social, mediante la elección de órgano de administración como si la sociedad no se encontrase en estado de liquidación, situación incompatible con el contenido que proclama el Registro”.
Comentario: La situación de la sociedad sobre la que se pronuncia la resolución que resumimos es un tanto especial: desde el año 2013 aparece que la sociedad está concursada y abierta la fase de liquidación y aprobado el plan de liquidación, según anotaciones ya caducadas, pero en el año 2023 aparecen otras dos anotaciones misteriosas, un nombramiento de administrador concursal y otra de dispensa judicial de presentar cuentas anuales, que curiosamente no aparecen en el RPC y que aparentemente son contradictorias con la situación previa de la sociedad.
Parece que la sociedad está en una situación anómala, como si se hubiera reabierto el concurso y la sociedad todavía tuviera que tomar acuerdos inscribibles. A ello se une que el administrador concursal vigente aprueba el acuerdo de nombramiento de administrador y que el art. 413.2 de la LC en su inciso final nos dice que la sustitución de administradores o liquidadores por la administración concursal es sin perjuicio de continuar los administradores “en representación de la concursada en el procedimiento concursal y en los incidentes en los que sea parte”.
Todo ello parece indicar que quizás el nombramiento de administrador pudiera estar justificado, si bien la DG no entra en este tipo de consideraciones, ni en la situación especial de la sociedad, sino que se apoya en la literalidad de la norma, que dice lo que dice, aunque con el añadido que hemos señalado, añadido que al menos introduce alguna duda al ser contradictorio con el cese total del órgano de administración que proclama el mismo artículo. JAGV.
145.*** SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE DEPÓSITO DE CUENTAS: CANCELACIÓN DE ASIENTOS POSTERIORES.
Resolución de 4 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de Lleida, por la que se rechaza la cancelación de la práctica de depósitos de cuentas.
Resumen: Para cancelar un depósito de cuentas ya practicado, será necesario una certificación del órgano de administración expresiva de las causas por las que se solicita la cancelación, indicando al propio tiempo los asientos posteriores a ese depósito de cuentas que también deben ser cancelados.
Hechos: Se presenta escrito por parte de una sociedad solicitando la retirada(sic) del registro de los depósitos de cuentas de los ejercicios 2019, 20 y 21 por las siguientes causas:
— por un mal entendido la gestoría de la sociedad con firma electrónica presentó al registro los citados depósitos;
— sólo existía un preacuerdo de socios sobre la aprobación de las cuentas, acuerdo que posteriormente no se llegó a perfeccionar;
— que la solución ofrecida al problema es la judicial, lo que no tiene sentido pues al no existir terceros sería la sociedad la que se demandara a sí misma;
— del registro resulta que, en certificado firmado electrónicamente por el administrador, las cuentas fueron aprobadas en junta universal y por unanimidad.
La registradora decide no practicar operación alguna pues lo que procede a su juicio es celebrar una nueva junta en la que aprueben las cuentas anuales del ejercicio dado “que las cuentas anuales depositadas en base a una aprobación por parte de una junta… cuyo órgano de administración certifica, no pueden ser suprimidas, ya que el art. 7.1 del RRM establece que tanto las inscripciones como los depósitos se presumen exactos y están bajo la salvaguardia de los Tribunales”.
La sociedad recurre. Dice que se ha certificado de un acuerdo que no se llegó a tomar y que no se sabe cuándo se adoptará, originándose el error por el voto condicionado, condición que equivocadamente se dio por cumplida.
Resolución: Se confirma la calificación.
Doctrina: La DG centra el problema en dilucidar si es posible cancelar un depósito de cuentas cuando el administrador de la sociedad afirma que en realidad las juntas generales no llegaron a aprobar las citadas cuentas. Se trata por consiguiente de una rectificación del registro, en este caso por defectos en el título que provocó el depósito sobre lo cual el art. 40.d de la LH nos dice que “la rectificación precisará el consentimiento del titular o, en su defecto, resolución judicial”.
Supuesto lo anterior y dado que la sociedad debe prestar su consentimiento, la DG se pregunta cuál será el título que ha de ser objeto de presentación en el Registro Mercantil para que se proceda a la cancelación del depósito. Considera que el título debe ser “el mismo que permite el depósito (artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital), con expresión de la causa o causas que la justifiquen, así como la expresión del consentimiento a la cancelación de los asientos posteriores que se hubieran practicado en la hoja social a favor de la sociedad y que no se habrían practicado de no haberlo hecho el depósito (pues de otro modo se conculcaría el régimen legal del artículo 282 de la Ley de Sociedades de Capital)”. En definitiva, deberá ser una certificación del mismo administrador, certificación que debe reunir las condiciones antes dichas.
Después aclara la DG que la cancelación de asientos posteriores debe referirse a actos propios de la sociedad y que no deriven del ejercicio de derechos por terceros, citando la resolución de 4 de mayo de 2002.
Se tratará por tanto de una certificación o, en su caso, copia autorizada del acta notarial de junta general de los que resulte que, conforme al contenido del acta de la junta convocada para su aprobación, las cuentas anuales no fueron objeto de aprobación. No cabe en este caso la actuación de oficio por parte del registrador, pedida por el recurrente, no sólo porque no la contempla la LH, sino “porque siendo la causa de la inexactitud registral la falsedad del contenido del título que causó el asiento cuya cancelación se solicita, el registrador no puede ser consciente de dicha situación sino se le pone de manifiesto con la aportación del título del que resulte dicha circunstancia y la realidad que se desea reflejar, lo que exige el consentimiento del titular o la resolución judicial correspondiente [artículo 40, letra d), de la Ley Hipotecaria]”.
Comentario: Lo más problemático de esta resolución es su referencia a que en la certificación expresiva de que las cuentas en la realidad no están aprobadas deberán indicarse los asientos posteriores al depósito de cuentas que deben ser cancelados. Si el depósito de cuentas no ha sido efectuado se cierra el registro para toda clase de documentos salvo los expresamente exceptuados por el art. 378 del RRM, como derivado del art. 282 de la LSC. Por tanto ninguna de esas inscripciones exceptuadas podrán cancelarse, pero respecto de otros asientos que puedan constar en la hoja de la sociedad, resulta cuando menos dudoso que puedan ser objeto de cancelación por la simple petición de un administrador que deberá además discriminar cuando un asiento confiere o no derechos a terceros.
Aunque es una cuestión que requeriría de una mayor profundización, dado que en principio cualquier inscripción en la hoja de la sociedad afecta a terceros, y la resolución que cita la DG se ocupaba de un supuesto distinto, nos parece que la regla general debe ser la de no cancelarninguno de los asientos posteriores, salvo que sean asientos que deriven directamente de la aprobación de las cuentas indebidamente depositadas como pudiera ser un aumento de capital con cargo a reservas o una reducción de capital por pérdidas, basados en un balance no aprobado según la nueva certificación, aunque en estos casos los terceros también son afectados por lo que, al menos en el caso de aumento, se requeriría un acuerdo de reducción de capital con las garantías establecidas a favor de los mismos. Todos los demás asientos practicados lo fueron confiando en el contenido del registro en el momento de ser practicados y la certificación posterior de que un depósito no es procedente por no aprobación de cuentas no debe tener efectos retroactivos, pese a que se conculque el cierre del registro que es lo que parece preocupar a la DG.
También nos ofrece dudas que baste con la certificación del administrador, cuando él mismo certificó en sentido contrario: más adecuado sería exigir un acuerdo de junta general, que es lo que exige el registrador, en el sentido de que las cuentas del ejercicio de que se trate no fueron debidamente aprobadas.
También ofrece dudas cuál pudiera ser la causa o causas de la cancelación: en el caso de la resolución la causa estaba clara y era suficiente, pero nos preguntamos ¿pueden existir otras causas que justifiquen la cancelación? Es difícil la cancelación total pues lo más normal serán unas nuevas cuentas que se depositen en sustitución de las erróneamente depositadas, pero manteniendo ambos depósitos con lo que se elimina de raíz el problema de la cancelación de asientos posteriores. (JAGV)
Expediente de convocatoria de junta: legitimación y medidas cautelares.
Nos ocupamos en este informe del mes de febrero de una reciente resolución de la DGSJF sobre expediente de convocatoria de junta solicitada ante el Registro Mercantil.
La petición de convocatoria es al amparo de lo dispuesto en el artículo 171 de la LSC, sobre convocatoria en casos especiales, expresivo de que en caso de total desaparición del órgano de administración o de su imposibilidad de actuación por falta de alguno o algunos de sus miembros, según los casos, cualquier socio podrá solicitar del Letrado de Administración de Justicia y del Registrador mercantil del domicilio social la convocatoria de junta general para el nombramiento de los administradores.
Este artículo, para facilitar aún más en estos casos la convocatoria de la junta, también da la posibilidad de que en el caso de que todavía exista “algún administrador en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto”. Pese a lo dispuesto en este último párrafo del precepto, la DG en Resolución de 22 de octubre de 2020, permitió que ese administrador convocante no limite el orden el día a un nuevo nombramiento, manteniendo el anterior órgano de administración, lo que en ocasiones puede resultar materialmente imposible, sino que también permitió que ese administrador incluyera en el orden del día el cambio de sistema de administración, resolución esta que facilita la salida de estas situaciones de “impasse” de la sociedad.
La resolución sobre convocatoria de junta a la que nos referimos plantea un doble problema: la legitimación para solicitar la convocatoria, y la existencia de medidas cautelares sobre la cualidad de socio del solicitante.
Se trata del expediente 5/2023 sobre convocatoria de Junta General, resuelto por la resolución de 25 de julio de 2023.
Los hechos de esta resolución son muy simples:
Una socia al amparo del artículo 171 de la LSC solicita del RM la convocatoria de junta general.
Dice en la instancia que es socio por liquidación de la sociedad de gananciales con su fallecido esposo que era el administrador único de la sociedad.
En la sociedad existe un administrador de hecho, socio mayoritario, que es además apoderado de la sociedad, que se opone a la convocatoria.
Se basa fundamentalmente, en que el cuaderno particional en el que la solicitante basa su derecho adolece de nulidad radical, por lo que ha sido impugnado y se han solicitado medidas cautelaresprevias a la demanda de nulidad, medidas que pese a haber sido han sido denegadas por el Juzgado, se ha interpuesto conta dicha denegación recurso de apelación. Todo queda acreditado con los documentos pertinentes.
El registrador ante la indeterminación de la legitimación que resulta de los documentos acompañados suspende el procedimiento.
Ante ello la solicitante recurre en alzada alegando lo siguiente:
— que no se le ha dado traslado de los escritos, quebrantando el principio de audiencia y contradicción;
— que el artículo 6 de la Ley 15/2015, de 2 julio, exige que se oiga a la contraparte;
—que no existe indeterminación alguna de la titularidad de las acciones pues el cuaderno particional no ha sido impugnado y aunque lo hubiera sido nada cambiaria so pena de dejar vacío de contenido el previo procedimiento de jurisdicción voluntaria;
— que lo único que han solicitado los actores es una medida cautelar de suspensión de su eficacia;
— que siendo el objeto de un procedimiento de medidas cautelares el aseguramiento de una eventual resolución estimatoria, nada tiene que ver dicho objeto de este procedimiento de convocatoria de junta;
— que se reitera que no existe conexión de objetos, pero incluso en el supuesto de hipotética declaración de nulidad del cuaderno particional, sería la comunidad hereditaria la que ostentaría el 55% de las acciones de la sociedad, ostentando la solicitante la mayoría dentro de la comunidad;
— que lo único que pretende la otra parte es perpetuarse en el cargo en perjuicio de la sociedad y del socio solicitante que se encuentra en situación de indefensión.
La DG, pese a las completas alegaciones de la solicitante desestima el recurso denegando la convocatoria de la junta.
La DG va a reiterar su doctrina sobre estos expedientes acerca de que la función de convocar juntas generales no es una función de calificación.
Supuesto lo anterior va rebatiendo los argumentos de la recurrente.
Sobre la violación de los principios de audiencia y contradicción, así como la tutela judicial efectiva, dice que no se han producido, pues, aunque no se ha dado traslado de los escritos a la solicitante, ello no ha impedido el ejercicio a la socia de los derechos que tiene legalmente reconocidos.
Sobre el objeto del expediente también reitera que no es función ni del registrador ni de la DG, resolver las numerosas cuestiones que las partes involucradas, de forma muy extensa, han puesto de manifiesto de modo reiterado en los distintos escritos que se han presentado. La DG solo debe comprobar que se dan los requisitos el artículo, en este caso 171 de la LSC. Todas las demás cuestiones corresponde resolverlas a los TJ.
Por todo lo anterior lo único que procede examinar es el punto relativo a la legitimación de la solicitante.
En este sentido es el propio artículo 171 el que “limita la legitimación para instar la convocatoria de junta general a quien ostenta la condición de socio, cuestión que, como resulta del expediente está en cuestión en el sentido de que se ha solicitado jurisdiccionalmente la suspensión de eficacia del título alegado por la solicitante”.
Así ha afirmado que “procede la suspensión del procedimiento cuando se está discutiendo en vía judicial su legitimación en cuanto constituye la base sobre la que se ejercita el derecho (bien porque se discuta su condición de socio, bien porque se discuta el porcentaje de participación en el capital social, bien para discutir si el solicitante es titular de participaciones concretas o bien de un porcentaje sobre un conjunto de ella). Así resulta del art. 6.3 de la LJV.
Es decir que procede la suspensión cuando el objeto del proceso judicial incida directamente en el objeto del expediente cuya tramitación lleva a cabo el registrador.
Por ello concluye que “el título en que fundamenta su legitimación la solicitante está siendo objeto de un procedimiento judicial del que puede resultar la suspensión de sus efectos y, en consecuencia, de la base en que actúa dado que el artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital limita la legitimación a quien ostente la condición de socio”.
Termina afirmando que el artículo 6 citado de la LJV no distingue entre medidas cautelares y procedimiento declarativo y tampoco puede afirmarse que “la resolución del registrador implica de facto la ejecución de la medida cautelar solicitada ante el órgano jurisdiccional. Es justamente al revés; de no llevarse a cabo la suspensión del procedimiento de convocatoria de junta quedaría de facto en cuestión la decisión jurisdiccional caso de ser estimatoria de la pretensión ejercitada” y dado que lo solicitado en las medidas cautelares es la suspensión del título legitimador es obvia la necesidad de suspender el procedimiento de convocatoria de junta”.
Finalmente dice que “tampoco puede afirmarse que en caso de declaración de nulidad ello sería irrelevante al disponer la comunidad hereditaria de la mayoría de los derechos sobre las acciones del causante pues ni dicha cuestión es objeto de este expediente ni es la aludida legitimación la que está en discusión”.
Lo que nos interesa destacar de esta resolución son dos cuestiones: una que es inútil alegar en estos expedientes hechos o fundamentos jurídicos distintos de los requisitos que exige la Ley para poder solicitar la convocatoria de la junta: en el caso de la resolución que se es socio y la vacante el órgano de administración; y otra que, para acordar la suspensión de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, sea el que sea, a cargo de los registradores mercantiles, basta con que se hayan solicitado medidas cautelares de suspensión respecto del título que legitima a los solicitantes. Es decir que no es necesario ni siquiera que ya se haya interpuesto la demanda de nulidad del título, sino que basta con la petición de medidas cautelares, que aunque aparezcan como denegadas en el momento de la solicitud, esa denegación esté pendiente de recurso.
DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
Destacamos las siguientes:
— El Real Decreto 117/2024, de 30 de enero, por el que se desarrollan normas y procedimientos de diligencia debida, que aprovecha para reformar siete reglamentos fiscales en sus Disposiciones Finales, de la que destacamos la 1 ª en cuanto reforma el Reglamento de Gestión e Inspección estableciendo como nuevo dato a comunicar en el Censo de Obligados Tributarios la titularidad real de las personas jurídicas y entidades (artículo 4.2 m), existiendo también la misma obligación cuando se trate de rehabilitación del NIF.
De esta forma la AEAT se transforma de receptora de la información del Registro Central de Titularidades Reales, en suministradora de dicho dato en los dos casos anteriores.
— La Orden ECM/57/2024, de 29 de enero, por la que se establecen los procedimientos aplicables para las declaraciones de inversiones exteriores, la cual tiene ya en cuenta la Ley 11/2023, de 8 de mayo, sobre la digitalización de las actuaciones notariales, registrales y societarias. Destacamos que en el caso de que la operación haya sido intervenida por notario español, será el Consejo General del Notariado el obligado, previa petición del Registro de Inversiones, a presentar copia del documento acreditativo del negocio jurídico celebrado.
Disposiciones Autonómicas.
Destacamos:
— En Cataluña laLey 11/2023, de 27 de diciembre, de fomento del asociacionismo, que también puede afectar en determinadas circunstancias a las fundaciones.
— En el País Vasco la Ley 19/2023, de 21 de diciembre, en cuanto regula el Instituto Vasco de Finanzas que es un ente público de derecho privado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar, cuya finalidad es actuar como instrumento de la política financiera y de crédito público de las entidades del sector público de la Comunidad Autónoma de Euskadi. Pese a esta finalidad el artículo 3 dedicado a señalar sus funciones cita, entre otras muchas, como su primera función la de “conceder financiación a personas físicas y jurídicas, públicas y privadas, en el marco de las políticas sectoriales del Gobierno Vasco”.
Es interesante la sentencia 179/2023, de 11 de diciembre de 2023, de la Sala Segunda del TC, en cuanto deniega el amparo solicitado por el Banco de Santander ante una sanción económica impuesta al Banco Popular por falta de comunicación de operaciones sospechosas de blanqueo de capitales, que habían sido identificadas por empleados de la entidad. La denegación del amparo se basa en el carácter de sucesora a título universal del Banco de Santander del resuelto Banco Popular.
— La 2,en la que reitera que, aunque el pacto comisorio esté prohibido, la prohibición no es aplicable a casos como opciones de compra en las que el precio ya satisfecho por la opción es prácticamente igual al de la venta, y puede el concedente resolver el contrato devolviendo el importe recibido más otra cantidad.
— La 4,en la que dice que el poder de disposición que tiene el fideicomisario de residuo no comprende facultades de disposición a título gratuito ni, por tanto, mortis causa, si no se le faculta expresamente en el testamento.
— La 5,interesante para los propietarios en régimen de propiedad horizontal, pues en ella se considera que alquiler turístico y alquiler vacacional no son actividades equivalentes por lo que a este último no le es aplicable, para limitarlo o prohibirlo, el quorum de 3/5, sino que exige la unanimidad.
— La 13,aclarando que una resolución judicial que declare la nulidad de un título debe especificar los asientos que deben cancelarse que consten anotados o inscritos con posterioridad al negocio declarado nulo.
— La 15,que de forma excesivamente rígida viene a exigir la aprobación judicial en una liquidación de sociedad en la que existe un interesado sometido a curatela representativa. Suponemos que la liquidación ya estaba inscrita en el Registro Mercantil, su falta no consta como defecto, y esa inscripción se haría sin ninguna aprobación o autorización judicial.
— La 20,importante en cuanto supone una limitación a la adquisición de fincas por cualquier título a favor e extranjeros en zonas de interés para la Defensa Nacional, estableciendo que las limitaciones existentes se aplican tanto a las adquisiciones inter vivos como mortis causa.
Mercantil.
En este mes no se ha publicado ninguna resolución de mercantil.
por JOSÉ ANGEL GARCÍA-VALDECASAS, Registrador de la propiedad y Mercantil
INTELIGENCIA ARTIFICIAL
Real Decreto 817/2023, de 8 de noviembre, que establece un entorno controlado de pruebas para el ensayo del cumplimiento de la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial.
Resumen: El Real Decreto, teniendo en cuenta el auge que puede tener la IA en un futuro próximo, y a la espera de la aprobación del Reglamento de la UE sobre la materia, viene a establecer la `posibilidad para AAPP y particulares de crear un entorno en el que se puedan probar y configurar los sistemas de IA creados por los proveedores. Como curiosidad la vigencia del RD es limitada en el tiempo.
Planteamiento. Una de las cuestiones que mayor inquietud causan actualmente a la sociedad en general y a los Gobiernos en particular es el de la configuración, los límites o el uso que deba darse a la tecnología informática conocida como Inteligencia Artificial (IA).
Fruto de esta inquietud o preocupación es el primer Real Decreto que en España se ocupa de la materia. Se trata del Real Decreto 817/2023, de 8 de noviembre, que establece un entorno controlado de pruebas para el ensayo del cumplimiento de la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial.
Ya en su Preámbulo nos dice que, “La inteligencia artificial es una tecnología disruptiva con una alta capacidad de impacto en la economía y la sociedad”. Puede prestar una gran ayuda al aumento de la productividad, a la creación de nuevas líneas de negocios, a la eliminación de tareas repetitivas, a la automatización e incluso en lo relativo a la innovación. Pero junto a estas indudables ventajas, “los sistemas de inteligencia artificial también pueden suponer riesgos sobre el respeto de los derechos fundamentales de la ciudadanía, como por ejemplo los relativos a la discriminación y a la protección de datos personales, o incluso causar problemas graves sobre la salud o la seguridad de la ciudadanía.
Como consecuencia de ello la Comisión Europea ha presentado una propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo en el que se establecerán “las normas armonizadas en materia de inteligencia artificial con el objetivo de asegurar el respeto de los derechos fundamentales de la ciudadanía y generar confianza en el desarrollo y la utilización de la inteligencia artificial de manera holística en la economía y la sociedad”.
El Reglamento se centrará, más que en la tecnología en sí, en las aplicaciones de la IA. Pues bien, en tanto en cuanto el Reglamento citado sea aprobado el Gobierno de España “pone en marcha el primer entorno controlado de pruebas para comprobar la forma de implementar los requisitos aplicables a los sistemas de inteligencia artificial de alto riesgo de la propuesta de reglamento europeo de inteligencia artificial con el ánimo de obtener, como resultado de esta experiencia, unas guías basadas en la evidencia y la experimentación que faciliten a las entidades, especialmente las pequeñas y medianas empresas, y a la sociedad en general, el alineamiento con la propuesta del Reglamento Europeo de Inteligencia Artificial”. La finalidad de estas pruebas es la de llevar a cabo una autoevaluación de las aplicaciones de IA, encuadrando todo ello en el plan de digitalización de la Agenda 2026 y en el mismo Plan de Recuperación, Transformación, y Resiliencia.
La norma se dicta de conformidad con “la habilitación prevista en el artículo 16 de la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de Fomento del Ecosistema de las Empresas Emergentes, donde se contempla la creación de entornos controlados, por períodos limitados de tiempo, para evaluar la utilidad, la viabilidad y el impacto de innovaciones tecnológicas aplicadas a actividades reguladas, a la oferta o provisión de nuevos bienes o servicios, a nuevas formas de provisión o prestación de los mismos o a fórmulas alternativas para su supervisión y control por parte de las autoridades competentes”. Esta misma norma señala que “la creación de los entornos controlados de pruebas para la evaluación de su impacto está justificada por razones imperiosas de interés general. Cabe destacar que, inspirada por la Carta de Derechos Digitales, esta iniciativa pretende dar una forma concreta y práctica al compromiso español de «establecer un marco ético y normativo que refuerce la protección de los derechos individuales y colectivos» al avanzar la hoja de ruta establecida por dicha Carta para guiar la transformación digital humanista de España”.
Sobre las bases anteriores haremos un extracto del Real Decreto.
Objeto y ámbito de aplicación. Art. 1 y 2.
El objeto se centra en “establecer un entorno controlado de pruebas para ensayar el cumplimiento de ciertos requisitos por parte de algunos sistemas de inteligencia artificial que puedan suponer riesgos para la seguridad, la salud y los derechos fundamentales de las personas”. También en la selección de sistemas y entidades que participarán en las pruebas. Se aplica a las administraciones públicas y entidades del sector público institucional, y a las entidades privadas seleccionadas.
Definiciones. Art. 3.
Destacamos:
— Órgano competente: Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial.
— Sistema de inteligencia artificial: sistema diseñado para funcionar con un cierto nivel de autonomía y que, basándose en datos de entradas proporcionadas por máquinas o por personas, infiere cómo lograr un conjunto de objetivos establecidos utilizando estrategias de aprendizaje automático o basadas en la lógica y el conocimiento, y genera información de salida, como contenidos (sistemas de inteligencia artificial generativos), predicciones, recomendaciones o decisiones, que influyan en los entornos con los que interactúa.
— Sistema de inteligencia artificial de alto riesgo: son aquellos que deben someterse a una evaluación de un tercero, que tenga función de seguridad, cuyo fallo implique un riesgo para la salud o seguridad.
— Sistema de inteligencia artificial de propósito general: los que tengan la función de reconocimiento de texto, imágenes y del habla; la generación de textos, audios, imágenes y/o vídeos; detección de patrones; respuesta a preguntas; traducción y otras.
— Modelo fundacional: es un modelo de inteligencia artificial entrenado en una gran cantidad de datos no etiquetados a escala que da como resultado un modelo que se puede adaptar a una amplia gama de tareas posteriores.
— Proveedor de sistemas de Inteligencia Artificial, en adelante Proveedor IA: Toda persona jurídica privada, o pública que ha desarrollado o para quien se ha desarrollado un sistema de inteligencia artificial, y que lo introduce en el mercado o lo pone en servicio bajo su propio nombre o marca comercial, ya sea de forma onerosa o gratuita.
— Usuario: persona jurídica privada o pública que puede ser solicitante o participante.
— Autoevaluación de cumplimiento: para la verificación del cumplimiento de los requisitos del sistema.
— Se incluyen otras definiciones menos técnicas como la de “comercialización”, la de “introducción en el mercado”, la de “puesta en servicio”, la de “PYME”, la de “empresa emergente” y finalmente la de “incidente” que es el no cumplimiento de determinados procedimientos sin consecuencias lesivas.
Participación en el entorno controlado de pruebas.
Régimen jurídico. Art. 4.
— Es el contenido en el RD y en las convocatorias aprobadas a su amparo. Se aplica también a los sistemas de IA que podemos llamar privados.
— Los proveedores y usuarios en el entorno controlado de pruebas no percibirán retribución alguna.
Requisitos de elegibilidad para la participación en el entorno. Art. 5.
— Pueden participar todos los proveedores IA y usuarios residentes en España o que tengan un establecimiento permanente en España, o bien, sean parte de una agrupación de entidades.
— Como usuario participante pueden serlo las personas jurídicas privadas y administraciones públicas y entidades del sector público institucional.
— La participación se solicita por escrito en forma electrónica cumpliendo determinados requisitos relativos a los sistemas de IA propuestos, sobre todo en materia de protección de datos personales y con algunas prohibiciones específicas relativas a posibles delitos sobre personas o de posible discriminación.
Procedimiento de admisión en el entorno controlado de pruebas. Art 6 y ss.
— La convocatoria se hará por la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial.
— Se publicará en su página web.
— El plazo de presentación de solicitudes es de veinte días hábiles.
— La convocatoria expresará sus condiciones. Con su duración y los criterios de evaluación.
— La solicitud deberá hacerse en modelo publicado en la convocatoria.
— Se puede participar en uno o varios sistemas de IA.
— Órgano competente para la instrucción del procedimiento: la Subdirección General de Inteligencia Artificial y Tecnologías Habilitadoras Digitales.
— Para la evaluación se tiene en cuenta lo siguiente: innovación y complejidad, impacto social, explicabilidad del algoritmo, su respeto a la Carta de Derechos Digitales del Gobierno de España, su capacidad de despliegue, el grado de madurez del sistema de IA, la calidad de memoria técnica, el tamaño y tipología del proveedor, la evaluación de la declaración de responsable.
— La propuesta de resolución se comunica conforme a las normas de la LPA, Ley 39/2015. Se pueden hacer alegaciones en el plazo de 10 días hábiles.
— La resolución se dicta conforme a la misma Ley citada. El órgano competentes es la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial, que tiene un plazo máximo de sesenta días hábiles contando desde la fecha de publicación de la convocatoria. El silencio es negativo.
— La resolución pone fin a la vía administrativa siendo posibles el recurso de reposición o directamente el Contencioso Administrativo de acuerdo con lo previsto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa.
Desarrollo de las pruebas, validación del cumplimiento, seguimiento e incidencias. Art. 11 y ss.
— El objeto del entorno de las pruebas es la comprobación del cumplimiento de una serie de requisitos en relación con la IA. Así los sistemas de seguimiento y de validación, la documentación técnica, el posible registro de eventos, su transparencia, instrucciones para su uso, su posible supervisión por humanos, su precisión, solidez y ciberseguridad. Estas dimensiones deberán funcionar de manera consistente a lo largo de su ciclo de vida.
— Se pondrá a disposición de los participantes guías técnicas.
— Se posibilitarán mecanismos de diálogo e intercambio de información entre los proveedores de IA participantes y usuarios participantes.
— Se realizarán reuniones para fomentar un aprendizaje colaborativo con todos los participantes, proveedores IA y usuarios.
— Se llevará a cabo finalmente una declaración de cumplimiento.
— Si el participante no cumple con los requisitos señalados, se le da un plazo de tres meses para cumplir.
— También se establece un seguimiento posterior a la comercialización.
— Tanto los proveedores como los participantes y usuarios están obligados a comunicar las posibles incidencias de los sistemas de IA.
Garantías y responsabilidad de los participantes. Art. 16.
— Deberán cumplir en todo caso con las normas relativas a la protección de datos personales y los derechos de propiedad intelectual.
— Tanto el proveedor IA participante como, en su caso, el usuario participante será responsable de los daños sufridos por cualquier persona como consecuencia de la aplicación del sistema de inteligencia artificial en el contexto del entorno controlado de pruebas.
— Los usuarios participantes se comprometen a cumplir con la normativa laboral vigente.
— La confidencialidad se aplicará sobre la información que aporten tanto los proveedores IA participantes como, en su caso, los usuarios participantes.
— Si se produce alguna modificación estructural o de los sistemas de IA, deberá ponerse en conocimiento de la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial.
Canales de comunicación, obtención de información, refinamiento de guías y otros documentos del entorno controlado de pruebas. Art. 20 y ss.
— Se habilitará un buzón de consultas específico en la sede electrónica del órgano competente para solución de dudas o cuestiones surgidas.
— Otro buzón para la comunicación urgente de incidencias y fallos.
— Se habilitará un canal para los participantes con la finalidad de establecer una comunicación con el órgano competente durante el desarrollo del entorno controlado de pruebas.
— Todas las comunicaciones deberán hacerse en castellano.
— Por la Administración se puede solicitar información a proveedores, usuarios y participantes.
— Si no se aporta la información ello puede suponer la finalización anticipada de la experiencia tanto del proveedor de IA como del usuario.
— La Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial podrá ofrecer guías técnicas u otros documentos sobre aspectos que faciliten el desarrollo de sistemas de inteligencia artificial.
Finalización del entorno controlado de pruebas.Artículo 23.
— Antes de la finalización del entorno de pruebas deberá entregarse un informe a la Subdirección General de Inteligencia Artificial y Tecnologías Habilitadoras Digitales.
— Ese informe formará parte de las guías elaboradas por el órgano competente.
— Se podrán abrir nuevas convocatorias en el futuro.
— El órgano competente es el que determina la finalización del entorno controlado de pruebas cuando considere que ha cumplido con su objetivo.
— Los proveedores y los usuarios, podrán solicitar la retirada voluntaria del entorno controlado de pruebas por motivos justificados. Se resuelve en 15 días hábiles.
— La salida de un proveedor IA participante o de un usuario participante no generará en ningún caso derecho de indemnización ni compensación alguna.
— Sus vacantes se pueden cubrir con otros solicitantes en lista de espera.
— También se puede declarar la finalización anticipada del entorno de pruebas.
— La finalización anticipada del entorno controlado de pruebas no dará lugar a indemnización alguna por parte del órgano competente.
Participación y coordinación de otras entidades. Artículo 26.
— Podrán colaborar con el órgano competente otras administraciones públicas y entidades del sector público institucional y organismos internacionales y otras autoridades de otros Estados miembros de la Unión Europea.
— Es posible la existencia de un grupo de personas asesoras expertas formado por profesionales independientes de reconocido prestigio y experiencia técnica multidisciplinares con conocimientos de IA y otra materia como podría ser género, protección de datos, seguridad, ética, derecho, etc.
— Ese grupo velará por el cumplimiento del principio de igualdad de género.
— La colaboración de las personas asesoras expertas no conllevará ningún tipo de contraprestación económica o compensación de ningún otro tipo.
— Se admite la participación de personas jurídicas privadas, administraciones públicas y entidades del sector público institucional como usuarias de un sistema de inteligencia artificial.
— También se admite la colaboración de entidades observadoras, previa invitación por el órgano competente.
— Estas observadoras podrán emitir opiniones o alertas.
— Se establece una coordinación con organismos de normalización españoles, europeos e internacionales, con la finalidad de contribuir a la redacción de normas técnicas
Disposición adicional primera.
— Se ocupa de los medios a disposición del entorno controlado de pruebas, que serán los de la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial.
Disposición adicional segunda.
— Se ocupa del resultado del entorno controlado de pruebas, que deberá ser publicado en su portal web junto con el informe de las conclusiones sobre el desarrollo, buenas prácticas, y recomendaciones al mismo, así como otros aspectos de interés.
— El órgano competente, partiendo de los resultados obtenidos en el entorno controlado de pruebas, podrá desarrollar una plataforma de software que facilite una primera autoevaluación no vinculante sobre el cumplimiento de los principios de la propuesta del Reglamento de la UE.
Entrada en vigor y vigencia.
Este real decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», teniendo una vigencia máxima de treinta y seis meses desde su entrada en vigor o, en su caso, hasta que sea aplicable en el Reino de España el Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial.
Anexos.
El Real Decreto va seguido por siete anexos.
— El primero da cuenta de la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial.
— El segundo contiene un listado de áreas de sistemas de inteligencia artificial de alto riesgo específicos, como los sistemas de identificación biométrica o que se relacionen con el sistema educativo, laboral, aplicación de la Ley o judiciales, u otros especialmente sensibles.
— El tercero va a tratar del contenido mínimo de la Memoria Técnica para la solicitud de participación en el entorno de pruebas.
— El cuarto trata sobre declaración responsable de cumplimiento del principio de responsabilidad proactiva en materia de protección de datos.
— El quinto sobre documentación que se podrá requerir para cumplimiento de la normativa del tratamiento de datos de carácter personal.
— El sexto sobre documentación Técnica a presentar a la finalización de la implantación de los requisitos.
— Y el séptimo sobre listado de legislación de la Unión Europea basada en el nuevo marco legislativo.
En definitiva y resumiendo, el Real Decreto 817/2023 establece un entorno controlado de pruebas para el ensayo del cumplimiento de la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial. La propuesta de Reglamento busca proveer a la Unión Europea de un marco normativo con el fin de promover una inteligencia artificial fiable, ética y robusta. La propuesta no regula la tecnología en sí, sino las aplicaciones de alto riesgo de inteligencia artificial
El Real Decreto establece los requisitos para la elegibilidad y la participación en el entorno controlado de pruebas, la figura del proveedor de sistema de inteligencia artificial, los criterios de elegibilidad y el modo de participación y procedimiento de admisión.
La norma se dicta de conformidad con la habilitación prevista en el artículo 16 de la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de Fomento del Ecosistema de las Empresas Emergentes (ver resumen), donde se contempla la creación de entornos controlados, por períodos limitados de tiempo, para evaluar la utilidad, la viabilidad y el impacto de innovaciones tecnológicas aplicadas a actividades reguladas, a la oferta o provisión de nuevos bienes o servicios, a nuevas formas de provisión o prestación de los mismos o a fórmulas alternativas para su supervisión y control por parte de las autoridades competentes.
Se da noticia de tres extensos decretos del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital:
Empresas de servicios de inversión. Real Decreto 813/2023, de 8 de noviembre, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.
Resumen: El presente real decreto tiene por objeto desarrollar lo dispuesto en el título V y en el título VIII de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, respecto de las empresas de servicios de inversión. Se desarrolla también lo dispuesto en el título VI de la Ley referido a los proveedores de servicios de suministro de datos.
Instrumentos financieros. Valores negociables. Real Decreto 814/2023, de 8 de noviembre, sobre instrumentos financieros, admisión a negociación, registro de valores negociables e infraestructuras de mercado.
Resumen: Se desarrolla nuevamente todo lo relativo a la regulación de las anotaciones en cuenta y a la transmisión de títulos por la nueva tecnología de blockchain.
Reforma del Reglamento de Instituciones de Inversión Colectiva. Real Decreto 816/2023, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio.
Resumen: Se adapta el Reglamento de IIC a las nuevas normas internas o de la UE, surgidas después de su publicación en el año 2012.
Los tres Reales Decretos anteriores no son más que un desarrollo por partes de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, respecto de las empresas de servicios de inversión.
Los veremos por separado pero dado su carácter eminentemente técnico y financiero, sólo nos ocuparemos de las normas que guardan una íntima relación con servicios propiamente profesionales de notarios y registradores, sin perjuicio de incluir otras normas de interés general.
Primer Real Decreto.
Real Decreto 813/2023, de 8 de noviembre, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.
Objeto y ámbito subjetivo.
El primero de ellos desarrolla la Ley en lo relativo a las empresas de servicios de inversión y a los proveedores de servicios de suministro de datos. También se va a ocupar de las empresas de asesoramiento financiero nacional contempladas en el artículo 128.5.a) de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, lo que es de sumo interés por la proliferación de sociedades con dicho objeto o similares.
Sobre dicha base el artículo 2 establece con detalle su ámbito subjetivo de aplicación incluyendo a entidades de crédito y a gestoras de instituciones de inversión colectiva y sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado.
Concepto de empresas de inversión.
Son empresas de servicios de inversión aquellas empresas cuya actividad principal consiste en prestar servicios de inversión o en realizar actividades de inversión con carácter profesional a terceros sobre los instrumentos financieros.
Junto a este concepto y como complemento, en el artículo 4 se establecen determinadas exclusiones, como por ejemplo el de las empresas sujetas a la ley de Seguros o aquellas otras que realicen esas actividades con carácter interno, privado o en su propio nombre.
Empresas de asesoramiento financiero nacionales.
Las personas jurídicas deben tener estos requisitos:
1.º Un capital inicial de 50.000 euros; o
2.º Un seguro de responsabilidad civil profesional, un aval u otra garantía equivalente con cobertura de 1.000.000 de euros por daños con un total de 1.500.000 euros para todas las reclamaciones.
Este segundo requisito también es obligatorio para las personas físicas.
Reserva de actividad y denominación.
— Las denominaciones sociales de las empresas de servicios de inversión descritas artículo 129.2 de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, incluirán, de forma obligada, la mención a la clase de empresa de servicios de inversión de que se trate: «sociedad de valores», «agencia de valores», «sociedad gestora de carteras, «empresa de asesoramiento financiero», o sus abreviaturas «S.V.», «A.V.», «S.G.C.», y «E.A.F.».
— La denominación de «Empresa de Asesoramiento Financiero Nacional», así como su abreviatura «E.A.F.N.», queda reservada a estas entidades, las cuales están obligadas a incluirlas en su denominación. Ninguna otra persona o entidad podrá utilizar esta denominación o abreviatura que induzca a confusión.
— Se les exige también habitualidad y profesionalidad en su actividad propia.
— Las empresas de servicios de inversión y las empresas de asesoramiento financiero nacional solo podrán prestar los servicios y actividades de inversión, servicios auxiliares e instrumentos financieros, incluido el alcance general o limitado con que pretendan desarrollarlos, relacionadas en su autorización u otras actividades accesorias que supongan la prolongación de su negocio, cuando ello no desvirtúe el objeto social exclusivo propio de la empresa.
Modificaciones estatutarias.
Requieren autorización:
— Las modificaciones de los estatutos sociales de las empresas de servicios de inversión o empresas de asesoramiento financiero nacional se sujetarán al procedimiento de autorización de nuevas entidades, si bien la solicitud de autorización deberá resolverse y notificarse por la CNMV a los interesados, dentro de los dos meses siguientes a su presentación. Se da silencio positivo y se dispone que se inscribirán en el RM y en la CNMV. Para la inscripción solo es necesaria la autorización.
— Toda alteración de los servicios que presten salvo que tengan escasa relevancia por afectar a servicios y actividades no reservadas, o a la alteración o reducción de servicios y actividades ya autorizados.
No requieren autorización:
— Cambio de domicilio dentro del territorio nacional, o cambio denominación.
— Incorporación de preceptos legales.
— Las ampliaciones de capital con cargo a reservas.
— Las excluidas por la CNMV.
— Las que no guarden relación con la naturaleza específica de la sociedad como empresa de servicios de inversión o empresas de asesoramiento financiero nacional.
Sobre los Agentes de las empresas de servicios de inversión y de empresas de asesoramiento financiero nacional.
— Deberán inscribir con carácter previo a su nombramiento los poderes de los agentes en el Registro Mercantil y notificar a la CNMV su inscripción e igualmente su revocación cuando se produzca. No podrán subdelegar sus actuaciones y se debe determinar el ámbito geográfico del poder, aunque entendemos que si no se dice nada serán de ámbito nacional.
Sobre autorización, registro, suspensión y revocación.
Nos interesan los requisitos mercantiles para la autorización de las empresas de servicios de inversión:
— Objeto social exclusivo relativo a la realización de las actividades que sean propias de las empresas de servicios de inversión.
— Ser anónima o sociedad de responsabilidad limitada, por tiempo indefinido, de fundación simultánea y no reservar ventajas o remuneraciones especiales de clase alguna a sus fundadores, con un capital inicial mínimo totalmente desembolsado en efectivo y ser los miembros del órgano de administración idóneos.
— Otra serie de requisito más internos que puramente societarios.
Para las empresas de asesoramiento financiero nacional:
— Prácticamente los mismos requisitos anteriores.
Artículos aplicables a determinadas entidades.
— En los artículos 22, 23 y 24 se establecen una serie de artículos que son aplicables a als entidades de crédito que realicen las actividades propias reguladas en la Ley, así como también a las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado.
Modificaciones estructurales.
— Se consideran como tales la transformación, fusión, escisión y segregación de una rama de actividad, con las salvedades siguientes:
Transformación de SL en SA y viceversa.
La fusión por absorción de una sociedad íntegramente participada y por absorción de sociedad participada al menos al noventa por ciento.
La fusión por absorción cuando la sociedad absorbente sea una entidad de crédito.
Aquellas excluidas expresamente por la CNMV.
Suspensión y revocación.
— Destaquemos que la revocación puede conllevar la disolución de la entidad con todas sus consecuencias. Todo el proceso se regula con mucho detalle.
Sucursales y prestación de servicios sin sucursal.
Se regula en el título 2 dependiendo de que trate de sucursales dentro de la UE o en terceros estados, estableciendo el procedimiento y los requisitos necesarios para la obtención de la autorización por la CNMV.
Gobierno corporativo, idoneidad de los consejeros o administradores y requisitos de información.
— El órgano de administración deberá estar compuesto por un número de miembros adecuado que será, como mínimo, de tres.
— Si son empresas de asesoramiento financiero o empresas de asesoramiento financiero nacional podrán dotarse de un órgano de administración compuesto por un número inferior de miembros.
— En su composición se atenderá al principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres. — La persona titular de la presidencia del órgano de administración no podrá ejercer simultáneamente el cargo de consejero delegado, salvo que la entidad lo justifique y la CNMV lo autorice.
— Deberán estar dotados de la honorabilidad, honestidad, integridad, conocimientos, competencias y experiencia exigidos por la ley, aunque serán requisitos a evaluar por la CNMV.
Requisitos financieros. Capital mínimo de las empresas y servicios de inversión.
— Las sociedades de valores: 750.000 euros.
— Las agencias de valores autorizadas a prestar los servicios de gestión de un SMN o SOC: 150.000 euros.
— Las agencias de valores: 150.000 euros.
—Las agencias de valores no autorizadas a tener en depósito fondos o valores mobiliarios de su clientela: 75.000 euros.
— Las sociedades gestoras de carteras y las empresas de asesoramiento financiero deberán tener un capital inicial de 75.000 euros. Parece que está en contradicción con lo visto anteriormente para las empresas de asesoramiento financiero nacionales.
— El capital inicial de las empresas de servicios de inversión deberá estar totalmente desembolsado en efectivo, cuando se trate de nueva creación. En el caso de transformación, deberá ser en efectivo el desembolso de la diferencia entre el capital social mínimo y el patrimonio neto de la entidad que solicite la transformación.
— Ser dan también normas sobre fondos propios, sobre liquidez, sobre depósito de activos de clientela, sobre organización interna y funcionamiento, sobre transparencia, sobre facultades de la CNMV relativas a las políticas de remuneraciones de las empresas de servicios de inversión, sobre vigilancia y control de productos financieros y sobre el deber general de información.
Proveedores de servicios de suministro de datos
Se regulan también las empresas con la actividad señalada.
— Requieren autorización de la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM) o, si procede de conformidad con el artículo 131 de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, la autorización de la CNMV.
— Sus requisitos son los siguientes:
Revestir la forma de sociedad anónima y tener una duración indefinida.
Tener su domicilio social, así como su efectiva administración y dirección, en territorio nacional. Contar con un órgano de administración cuyos miembros cumplan con lo dispuesto en el artículo 154 del presente real decreto.
Cumplir con los requisitos de obtención de la autorización mencionados en el artículo 183.1 de la Ley 6/2023, de 17 de marzo.
Cumplir con los requisitos relativos a la difusión, la comunicación y el tratamiento de la información del capítulo II del presente título.
Cumplir con los requisitos de funcionamiento y organización interna.
Disposición derogatoria.
— Quedan derogados: a) El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.
— Se modifica el Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, aprobado por Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio por la DF 1ª.
— El artículo 100 del Reglamento que regula los recursopropios y capitales mínimos. Así:
Un capital social mínimo íntegramente desembolsado de: i) 125.000 de euros para las SGIIC. ii) 300.000 de euros para las sociedades de inversión autogestionadas.
Adicionalmente este capital social mínimo deberá de ser incrementado: En una proporción del 0,02 por ciento del valor efectivo del patrimonio de las IIC y las entidades reguladas en la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, que administren y/o gestionen, incluidas las carteras cuya gestión haya delegado, pero no las carteras que esté administrando y/o gestionando por delegación, en la parte que dicho patrimonio exceda de 250.000.000 de euros. En ningún caso la suma exigible del capital inicial y de la cantidad adicional deberá sobrepasar los 10.000.000 de euros, con determinados condicionantes muy especificados en la norma.
Entrada en vigor.
Entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».
Segundo Real Decreto.
Real Decreto 814/2023, de 8 de noviembre, sobre instrumentos financieros, admisión a negociación, registro de valores negociables e infraestructuras de mercado.
Destacamos las siguientes normas también en desarrollo de la Ley 6/2023.
Objeto. Art.1.
1. instrumentos financieros,
2. representación de valores negociables por medio de anotaciones en cuenta,
3. admisión a negociación de valores en mercados regulados,
4. ofertas públicas de venta o suscripción y folleto exigible a tales efectos,
5. compensación, liquidación y registro de valores negociables,
6. y régimen jurídico de los centros de negociación.
Instrumentos financieros. Art. 3.
Son, en lo que nos afecta:
1.º Acciones de sociedades y otros valores negociables.
2.º Bonos y obligaciones u otras formas de deuda titulizada, incluidos los recibos de depositario representativos de tales valores.
3.º Los demás valores negociables que dan derecho a adquirir o a vender tales valores negociables o que dan lugar a una liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas.
También:
— Instrumentos del mercado monetario,
— Participaciones y acciones en instituciones de inversión colectiva,
— Contratos de opciones, futuros, permutas (swaps),
— Contratos de opciones, futuros, permutas (swaps), contratos a plazo y otros contratos de derivados
— Contratos de opciones, futuros, permutas (swaps) y otros contratos de derivados relacionados con materias primas
— Instrumentos derivados para la transferencia del riesgo de crédito.
—Contratos financieros por diferencias.
—Contratos de opciones, futuros, permutas (swaps), acuerdos a plazo.
— Derechos de emisión.
Representación de valores negociables. Art. 4 y ss.
Se aplican:
— A las anotaciones en cuenta.
— A los pagarés con vencimiento inferior a 365 días.
— La representación por anotaciones en cuenta se aplicará a todos los valores negociables integrantes de una misma emisión, sin perjuicio de los casos de cambio en la modalidad de representación.
— También es posible la representación de valores negociables mediante sistemas basados en tecnología de registros distribuidos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.4 de la Ley 6/2023, de 17 de marzo.
— Es posible la transformación de los títulos de las acciones en anotaciones en cuenta. Se le da publicidad para que los tenedores acudan a la transformación. Pasados tres años sin que se transformen se procederá a su venta.
— La representación de los valores negociables por medio de anotaciones en cuenta será reversible con autorización de la CNMV.
Documento de emisión. Art. 7 y ss.
— La representación de valores negociables por medio de anotaciones en cuenta deberá constar en el documento de la emisión. Si son participativos el documento será elevado a escritura pública y podrá ser la escritura de emisión.
Depósito del documento de la emisión. Art. 10 y ss.
— La entidad emisora deberá depositar una copia del documento de la emisión ante la entidad encargada del registro contable con anterioridad a la práctica de la primera inscripción de los valores negociables a que se refiera.
— También se puede depositar ante el organismo rector o ante cualquiera de las sociedades rectoras de las Bolsas de Valores.
— También se regula la publicidad, las posibles modificaciones del documento, y las emisiones de entidades públicas.
Régimen jurídico de los valores negociables. Art. 14 y ss.
Es la parte más jurídica del RD, pero con escasas novedades respeto de la legislación anterior.
Por ello nos limitaremos a extractar la regulación establecida:
— Las anotaciones en cuenta se constituyen por su inscripción constitutiva en el registro de la entidad encargada del registro contable.
— La transmisión se hace por transferencia contable.
— Se aplican los principios de fe pública, de no convalidación, de legitimación, prioridad y tracto sucesivo.
— La constitución de derechos reales se hace por su anotación en la cuenta.
— L os derechos serán oponibles a terceros desde la inscripción.
— La legitimación podrá acreditarse mediante la exhibición de certificados en los que constará la identidad del titular legítimo y, en su caso, del beneficiario de los derechos limitados o gravámenes.
— Todas las operaciones relativas a acciones de sociedades cuyos títulos deban ser nominativos en virtud de disposición legal serán comunicadas a dichas sociedades.
—En materia de rectificación de errores la regla general es que sólo podrán rectificar las inscripciones inexactas en virtud de resolución judicial, salvo en el caso de errores puramente materiales o aritméticos que resulten del propio registro o de la mera confrontación con el documento en cuya virtud se haya practicado la inscripción.
— Los derechos al cobro de intereses, dividendos y cualesquiera otros de contenido económico se ejercitarán a través de las entidades encargadas del registro contable, en cuyos registros estén inscritos los valores negociables.
Admisión a negociación de valores en mercados regulados, de ofertas públicas de venta o suscripción y de la responsabilidad del folleto. Art. 59 y ss.
— Las normas se aplican a los mercados regulados de España.
—La admisión a negociación estará sujeta al cumplimiento de los requisitos de idoneidad relativos al emisor y a los valores y los requisitos de información establecidos en la Ley.
— Se establecen los requisitos necesarios para esa admisión e igualmente los requisitos de idoneidad relativos al emisor y a los valores.
— Se establecen requisitos de información y normas detalladas sobre responsabilidad del folleto de emisión.
Ofertas públicas de venta o de suscripción de valores. Artículo 75y ss.
— Se regulan los requisitos necesarios para las OPA´s, y
— los requisitos de información y requisitos de idoneidad relativos al emisor y a los valores.
Mercados regulados. Art. 89 y ss.
— Requieren autorización de la CNMV.
— Deben designar un organismo rector con forma de sociedad anónima.
—- Un proyecto de estatutos sociales, normas internas de funcionamiento y proyecto de actividades.
— Las modificaciones estatutarias también requieren autorización de la CNMV con algunas excepciones.
De los sistemas de compensación, liquidación y registro de valores e infraestructuras de postcontratación.
— Es obligatoria la compensación centralizada por parte de una entidad de contrapartida central de las operaciones sobre acciones y derechos de suscripción de acciones.
— También se dan normas sobre la liquidación de valores.
— Se regulan las entidades de contrapartida central y los depositarios centrales de valores.
— Su nombramiento de consejeros y de directores generales están sujetos a la autorización previa de la CNMV.
Entrada en vigor.
A los veinte días de su publicación en el BOE salvo el artículo 111, sobre los requisitos necesarios para la admisión a negociación de los instrumentos financieros, que lo hará al día siguiente.
Tercer Real Decreto.
Real Decreto 816/2023, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva,
Este Real Decreto es una consecuencia de las modificaciones operadas por cuatro leyes:
—-en la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas,
—-en la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión,
— en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, y
—- en la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo.
También transpone los cambios normativos establecidos en la Directiva Delegada (UE) 2021/1270 de la Comisión, de 21 de abril de 2021, por la que se modifica la Directiva 2010/43/UE en lo que atañe a los riesgos de sostenibilidad y los factores de sostenibilidad que deben tenerse en cuenta en relación con los organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM).
Preámbulo.
Según el Preámbulo algunas de las modificaciones introducidas afectan a las siguientes cuestiones:
— en el apartado 3 del artículo 106 bis se incorpora a la política de gestión de riesgos de las IIC la forma idónea y documentada para tener en cuenta los riesgos de sostenibilidad tal y como vienen definidos en Reglamento (UE) 2019/2088 del Parlamento Europeo y del Consejo, disponiendo para ello de los recursos y de la experiencia necesarios;
— se modifica el artículo 106.7 del Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, para garantizar que el consejo de administración sea responsable de la integración de los riesgos de sostenibilidad en las funciones que éste desempeña;
— se modifica el artículo 115.1 n) regulando los procesos de gestión del riesgo de las SGIIC para añadir una referencia a la necesaria integración de los riesgos de sostenibilidad en la gestión de la IIC, teniendo en cuenta la naturaleza, escala y complejidad de sus actividades.
— se añade un nuevo apartado en el artículo 144, en el que se regulan los conflictos de interés.
— se añade un nuevo apartado en el artículo 148, que regula la debida diligencia en la selección y seguimiento permanente de las inversiones.
Otras reformas menores del Reglamento.
Son las siguientes:
— Apartado 3 del art. 4 para aclarar la forma de remisión telemática o en papel, sin coste alguno, del estado de posición del fondo.
— Apartado 3 del artículo 5, que se limita a actualizar la nueva denominación del Ministerio competente: Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital.
— Art. 13. Para establecer las remisiones necesarias en forma telemática salvo para clientes no profesionales que no lo soliciten de forma expresa.
— Art. 20. Se suprimen las obligaciones específicas de la CNMV en esta materia.
— Art. 21. Sobre comercialización de acciones o participaciones de IIC españolas en el exterior. Se le añade un apartado 4 relativo a los derechos y obligaciones de la CNMV.
— Art. 22. Se suprimen como obligaciones de información de la IIC la difusión de los dos informes trimestrales, es decir que se reducen sus obligaciones de información.
— Art.23. En consonancia con la reforma anterior su suprime la referencia al informe trimestral.
— Art. 25. Se actualiza la referencia al Reglamento de la UE aplicable que en la actualidad es el Reglamento (UE) 1286/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014.
— Art. 27. Se hace referencia al informe trimestral, en su caso, y si se publicara estaría sujeto a los mismos requisitos que el informe semestral.
— Art. 28. Sobre información periódica suprimiendo la referencia al informe trimestral.
— Art. 29. Sobre publicación de los informes. La referencia al informe trimestral es en caso de que se publique.
— Art. 30 apartado 1. Se suprime la habilitación a la CNMV acerca de la forma contenido y plazos de comunicación de hechos relevantes.
—Art. 74 apartado 1 y 79 apartado 6. Sobre las IIC de inversión libre y sobre los Fondos de inversión cotizados y las SICAV índice cotizadas. Se reducen sus obligaciones de información.
— Art. 81 apartado 1 y artículo 89 apartado 2. Tratan del cálculo del valor liquidativo y el segundo en las IICI del saldo vivo de las financiaciones.
— Art. 92 apartado 3. Para las sociedades inversión inmobiliaria cuando las aportaciones en la constitución o aumento de capital sean inmuebles la tasación del experto designado por la RM deberá reflejarse en el informe semestral cuando antes lo era en el trimestral.
— Art. 93, apartado 2. Modificado en sentido similar a la modificación del artículo anterior.
— Art. 108 sobre los requisitos de las sociedades gestor as de IIC. Entre los requisitos de la solicitud de autorización se suprime el reglamento interno de conducta de consejeros, directores y empleados.
— Art. 115, sobre las obligaciones de las gestoras de IIC. Se modifica en lo relativo al ejercicio de los derechos de voto de las sociedades que gestione.
— Art. 118, apartados 1 y 3 y nuevos apartados 6, 7 y 8. Trata de la sustitución de la gestora por concurso. La sustituye el depositario y se da la nueva posibilidad, si la gestora se disuelve y liquida, de que sea la CNMV, en caso de imposibilidad del depositario o de que ninguna gestora quiera hacerse cargo de la gestión, nombre a otra entidad adecuada. Se trata en definitiva de evitar en la medida de lo posible el reembolso de los fondos a los partícipes.
— Artículo 137. Se le añaden tres nuevos apartados, lo número 2,3, y 4. Incluye una norma similar a la antes vista, pero en este caso referida al depositario.
— Art. 141 suprimido. Trataba de un caso muy concreto de aplicación del RD 217/2008, hoy derogado, a las empresas de servicios de inversión.
— Art. 142, apartado 2. Sobre los reglamentos internos de conducta: deben incluir el régimen de operaciones personales de los consejeros, directores y personal.
— Art. 144, nuevo apartado 5. Sobre conflictos de interés. Se añaden los que puedan surgir como consecuencia de la integración de los riesgos de sostenibilidad en sus procesos, sistemas y controles internos.
— Art. 148. Nevo apartado 5: se refiere a las gestoras o IIC autogestionadas y sus riesgos de sostenibilidad.
— Se elimina la disposición transitoria segunda. Sobre el documento con los datos fundamentales para el inversor.
— Disposición final Única. Apartado 2: habilitación a la CNMV para desarrollar todo su régimen de comunicaciones e información que podrá ser por vía electrónica.
Entrada en vigor.
Al día siguiente de su publicación en el BOE (9/11/2023).
VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:
() Reiterativa o de escasísimo interés
* Poco interés o muy del caso concreto
** Interesante (categoría estándar)
*** Muy interesante.
⇒⇒⇒ Imprescindible.
RESOLUCIONES PROPIEDAD
535.** EMBARGO DE FINCA GANANCIAL INSTADO POR UNO DE LOS CÓNYUGES
Resolución de 14 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Ayamonte, por la que se suspende una anotación preventiva de embargo.
Resumen: hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, no tiene cada uno de los cónyuges una mitad indivisa sobre cada uno de los concretos bienes gananciales, pues se trata de una comunidad de tipo germánico.
Hechos: se presenta mandamiento en el que se acuerda un embargo como consecuencia del procedimiento de ejecución forzosa en procesos de familia en el cual consta lo siguiente: «Ejecutante: (…) Ejecutado: (…) Por la parte ejecutante se interesa que, por vía de mejora, se decrete el embargo sobre el inmueble propiedad del ejecutado (…) Parte dispositiva Acuerdo: 1.–Embargar, por vía de mejora (…)»
El Registrador califica negativamente toda vez que la finca sobre la que se solicita la anotación preventiva de embargo consta inscrita con carácter ganancial a nombre de los cónyuges, esto es, del ejecutado y del ejecutante. No cabe la anotación de embargo sobre cuotas o bienes concretos de naturaleza ganancial mientras no conste la liquidación de la sociedad conyugal, pues en régimen de gananciales no corresponde a cada uno de los cónyuges una cuota sobre cada uno de los bienes que integran aquél, sino que su respectiva participación se predica sobre todo el patrimonio ganancial considerado en su conjunto, y como resulta del mandamiento que antecede, teniendo el procedimiento que lo motiva su origen en un procedimiento de divorcio contencioso, sólo cuando concluyan las operaciones liquidatorias de dicha sociedad de gananciales sería posible el embargo y su correspondiente anotación sobre la parte que al cónyuge deudor le corresponda en la liquidación de la citada sociedad.
El recurrente acompaña al recurso sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres, en virtud de la que se resuelve la cuestión surgida entre los referidos cónyuges acerca de la liquidación de su sociedad de gananciales y en cuanto a la formación del inventario si bien dicha sentencia no fue objeto de presentación en el Registro en su momento junto con el resto de la documentación para su calificación. Por tanto, no puede ser tenida en cuenta para la resolución del expediente.
La Dirección estima el recurso y revoca la calificación señalando:
1º. Es doctrina registral reiterada que no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa sobre cada uno de los bienes que integran la sociedad de gananciales y de la que puedan disponer separadamente, sino que, por el contrario, la participación de aquéllos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación conjunta de ambos cónyuges o sus respectivos herederos, y solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias esta cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudiquen en las operaciones liquidatorias.
2º. En el supuesto de este expediente no consta la disolución del régimen económico-matrimonial de gananciales, pues no consta que se haya dictado sentencia de divorcio por lo que, para que sea anotable el embargo de bienes gananciales, sería necesario que, estando demandado uno de los cónyuges, hubiese sido notificado al otro el embargo, como establece el artículo 144.1 del Reglamento Hipotecario.
Dicha notificación debe resultar expresamente del mandamiento presentado, como ocurre en el presente caso donde es, precisamente, el cónyuge del demandado el que solicita el embargo.
3º. La autonomía de los patrimonios privativos respecto del patrimonio ganancial; el reconocimiento en nuestro Derecho de la posibilidad de los cónyuges de contratar entre sí y, por tanto, deberse y responder, entre ellos; la naturaleza de la anotación de embargo –concebida no como un derecho real en cosa ajena sino como una medida cautelar en orden a garantizar el resultado de un proceso–; y la propia naturaleza de la sociedad de gananciales –que, si bien carece de personalidad jurídica propia, se considera, no obstante, como una comunidad germánica o en mano común sin atribución de cuotas ni facultad de pedir la división material mientras dure la sociedad–, determinan la posibilidad de que créditos privativos puedan hacerse efectivos sobre el patrimonio consorcial, y hacen que no exista obstáculo para la anotación pretendida.
En el presente expediente no consta la disolución del régimen económico-matrimonial de gananciales –no ha sido presentada en el Registro la sentencia firme de divorcio–; la demanda es de uno de los cónyuges contra el otro, y por tanto han sido parte del procedimiento ambos, por lo que huelga la notificación pues resulta expresamente del mandamiento presentado que es el cónyuge del demandado el que solicita el embargo y el demandado es parte del procedimiento; se trata de una medida cautelar en orden a garantizar el resultado de un proceso.
En el presente caso lo que pretende uno de los cónyuges es el embargo de un bien ganancial. Cuestión diferente hubiese sido, si lo que el cónyuge demandante pretendiera fuera el embargo de la mitad indivisa del cónyuge deudor sobre un bien ganancial, supuesto que no sería admisible, pues como se ha expresado anteriormente, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, no tiene cada uno de los cónyuges una mitad indivisa sobre cada uno de los concretos bienes gananciales, pues se trata de una comunidad de tipo germánico. Y, todo ello, sin perjuicio, de que pudiera embargarse la cuota abstracta que sobre la globalidad del patrimonio ganancial corresponde a cada uno de los cónyuges. (ER)
536.** VENTA DE CUOTA INDIVISA DE FINCA RÚSTICA EN ANDALUCÍA. POSIBLE PARCELACIÓN
Resolución de 14 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Córdoba n.º 2, por la que suspende la inscripción de una escritura de compraventa.
Resumen: los actos o negocios jurídicos que, sin constituir formalmente división o segregación, pueden presentar indicios de parcelación urbanística o formación de núcleo poblacional al margen del planeamiento, se someterán al previo requisito registral de acreditación de licencia o declaración de innecesariedad –cuando la legislación sustantiva aplicable equipare expresamente el acto en cuestión a la parcelación en sentido estricto sometida a dichos títulos administrativos.
Hechos: se presenta escritura de compraventa en la que se transmite una cuota indivisa –70,63 %– de una finca rústica. La finca tiene doble referencia catastral, rústica en la que se la cataloga como rústica de uso agrario, y urbana con uso principal residencial por las edificaciones contenidas en la misma –dos edificaciones y dos piscinas–. La participación indivisa inscrita a favor del transmitente lo es por título de herencia, en virtud del cual nace una comunidad hereditaria entre dos hermanos, siendo uno de ellos el vendedor.
El Registrador califica negativamente al considerar que se trata de una parcelación que requiere la preceptiva licencia de segregación.
– La nueva ley, con alguna excepción, no altera sustancialmente el régimen de las parcelaciones urbanísticas en Andalucía (ver artículo 9).
– La ley mantiene la norma prohibitiva de toda parcelación urbanística en suelo rústico, estableciendo, de modo idéntico al texto anterior, que se consideran actos reveladores de una posible parcelación urbanística aquellos en los que, mediante la interposición de sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso o cuotas en pro indiviso de un terreno, finca o parcela, o de una acción, participación u otro derecho societario, puedan existir diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte del inmueble equivalente o asimilable a los supuestos anteriores, sin que la voluntad manifestada de no realizar pactos sobre el uso pueda excluir tal aplicación.
– El apartado quinto señala ahora que la asignación de cuotas en pro indiviso resultantes de transmisiones «mortis causa» o entre cónyuges o pareja de hecho no requerirán licencia, salvo que se demuestre que existe fraude de Ley.
– El apartado cuarto, a su vez, reitera el mandato de que no podrá autorizarse ni inscribirse escritura pública alguna en la que se contenga acto de parcelación, segregación o división sin la aportación de la preceptiva licencia o acto que integre el control previo municipal que los titulares de las Notarías deberán testimoniar en la escritura correspondiente.
– El apartado sexto destaca ahora que, para las inscripciones de parcelación, segregación o división, los registros de la Propiedad exigirán la observancia de lo dispuesto en los apartados precedentes, en los términos previstos en la legislación básica estatal.
– La disposición transitoria séptima señala que mientras no se produzca su desplazamiento por el desarrollo reglamentario a que se refiere la disposición final primera, seguirán aplicándose en la Comunidad Autónoma de Andalucía, de forma supletoria y en lo que sea compatible con la presente ley y otras disposiciones vigentes, entre otras, el Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, vigente al tiempo de otorgarse la escritura de compraventa.
II. LA DOCTRINA DE LA DGRN.
La R. de 22 de julio de 2021, después de analizar la legislación estatal y autonómica aplicable, se concluyó que, a la hora de analizar el tratamiento de actos o negocios jurídicos que, sin constituir formalmente división o segregación, pueden presentar indicios de parcelación urbanística o formación de núcleo poblacional al margen del planeamiento, dichos actos se someterán al previo requisito registral de acreditación de licencia o declaración de innecesariedad –artículo 78 del Real Decreto 1093/1997 en relación al artículo 26 de la Ley de Suelo– cuando la legislación sustantiva aplicable equipare expresamente el acto en cuestión a la parcelación en sentido estricto sometida a dichos títulos administrativos.
– En otro caso, su tratamiento, desde el punto de vista registral, debe articularse a través del procedimiento previsto en el artículo 79 del citado Real Decreto de 4 de julio de 1997, siempre y cuando el registrador de forma motivada en su nota de calificación exponga los indicios que, de acuerdo también con la normativa aplicable, puedan justificar la aplicación de tal precepto.
– En el caso de la mera transmisión de una cuota indivisa ya inscrita en el Registro, amparada por tanto por la legitimación registral, no debe justificar, como regla general, la exigencia de intervención administrativa alguna, a menos que vaya acompañada de un indicio cualificado como puede ser la nueva asignación de uso de parte determinada de finca o la conversión de una comunidad hereditaria en ordinaria mediante sucesivas transmisiones, siempre atendidas el resto de circunstancias concurrentes y de conformidad con la legislación sustantiva aplicable.
III. NORMA ESTATAL.
Desde el punto de vista de la legislación andaluza y su relación con la legislación básica estatal, el artículo 26 de la norma estatal equipara a la división o segregación, la enajenación, sin división ni segregación, de participaciones indivisas a las que se atribuya el derecho de utilización exclusiva de porción o porciones concretas de la finca, así como a la constitución de asociaciones o sociedades en las que la cualidad de socio incorpore dicho derecho de utilización exclusiva.
IV. NORMA ANDALUZA.
Por su parte, la norma andaluza se refiere como supuestos reveladores de posible parcelación urbanística a aquellos en los que, mediante la interposición de sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso o cuotas en pro indiviso de un terreno, finca o parcela, o de una acción, participación u otro derecho societario, puedan existir diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte del inmueble equivalente o asimilable a los supuestos anteriores, sin que la voluntad manifestada de no realizar pactos sobre el uso pueda excluir tal aplicación.
V. EL ARTÍCULO 79 RD 1093/1997.
El artículo 79 RD 1093/1997, se refiere en su párrafo primero, no solo a los estrictos supuestos de división o segregación de fincas realizadas en suelo no urbanizable, sino también a todo supuesto en que, cuando por las circunstancias de descripción, dimensiones, localización o número de fincas resultantes de la división o de las sucesivas segregaciones, surgiere duda fundada sobre el peligro de creación de un núcleo de población, a cuyo efecto, para la definición y desarrollo de este concepto, remite a los términos señalados por la legislación o la ordenación urbanística aplicable, en este caso la Ley Urbanística de Andalucía.
En el caso resuelto, el registrador fundamenta en su nota la concurrencia de una serie de indicios de parcelación urbanística que llevan a la Dirección General a confirmar el defecto de exigencia de licencia de parcelación o «acto que integre el control previo municipal», como señala la nueva redacción legal, por concurrir el supuesto previsto por el Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía como acto equiparado a la parcelación, correspondiendo al Ayuntamiento la calificación definitiva del acto como efectiva parcelación y su autorización, en su caso, conforme a la ordenación urbanística aplicable. (ER)
538.* CONSTITUCIÓN DE DERECHO DE SUPERFICIE BAJO CONDICIÓN SUSPENSIVA SIN FIJAR PLAZO DE ÉSTA: PODER PARA SUBSANAR.
Resolución de 15 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Játiva n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de rectificación de otra relativa a constitución de derecho de superficie
Resumen: Es congruente un poder otorgado para la subsanación o modificación de una escritura en aquellos extremos que afectaren a su eficacia o impidieren su inscripción en un Registro público, pudiendo con el mismo determinar el plazo de un derecho de superficie para el cumplimiento de una condición suspensiva, al no afectar éste a la validez del derecho, ni ser uno de los extremos esenciales del contrato. En el poder para subsanar defectos registrales o que afecten a la eficacia del contrato, va ínsita la posibilidad de autocontratación.
Hechos: Mediante escritura de 16 de marzo de 2010, se constituye un derecho de superficie sometido a condición suspensiva.
Fue primeramente calificada por no haberse determinado el plazo de duración de la condición suspensiva a que se sujetaba el derecho de superficie.
Para subsanar el defecto se otorgó otra escritura fijando el pazo por una de las de las partes en su propio nombre y en representación de la otra, puesto que en la primera escritura se había conferido un apoderamiento para “la subsanación o modificación de esta escritura en aquellos extremos que afectaren a su eficacia o impidieren su inscripción en un Registro público”.
La registradora señala como defectos recurridos:
— Que el poder se limita a subsanar extremos de eficacia o que impidan su inscripción, pero no se entiende que alcance a la delimitación de extremos esenciales del contrato como es el plazo de duración de la condición a que se sujeta el derecho de superficie; no existiendo congruencia entre la delimitación del plazo a que se sujeta la condición suspensiva y las facultades reseñadas.
— Que existe autocontratación y conflicto de intereses en tanto que el otorgante comparece representando a ambas sociedades, fijando unilateralmente el plazo de duración de la condición suspensiva y sin que del poder resulte que se salva expresamente.
El notario autorizante alega que la falta de determinación del plazo para el cumplimiento de la condición suspensiva, no afecta a la validez del derecho de superficie sujeto a la condición suspensiva, ni es uno de los extremos esenciales del contrato.
Resolución: La Dirección General estima el recurso interpuesto y revoca la calificación.
Doctrina: En cuanto al primero de los defectos señalados, nuestro CD teniendo en cuenta el apartado primero del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, y el artículo 166 del Reglamento Notarial, afirma que cuando se trata de un poder conferido por una sociedad mercantil que no consta inscrito, el notario autorizante debe, bajo su responsabilidad, comprobar de forma rigurosa la validez y vigencia del poder otorgado por dicha sociedad y dejar constancia de que ha desarrollado tal actuación, de forma que la reseña del documento auténtico del que resulta la representación exprese las circunstancias que, a juicio del notario, justifican la validez y vigencia del poder en ejercicio del cual interviene el apoderado, ya se trate de un poder general no inscrito, ya de un poder especial. Y el registrador debe revisar que el título autorizado permita corroborar que el notario ha ejercido su función de examen de la existencia y vigencia del poder y de la suficiencia de las facultades que confiere de forma completa y rigurosa, y que este juicio sea congruente con el contenido del título presentado, es decir, que resulte del contenido del juicio de suficiencia que dicha suficiencia se predica respecto del negocio jurídico otorgado, con la precisión necesaria para que no quepan dudas de que el notario ha calificado correctamente el negocio de que se trata y referido al mismo la suficiencia o insuficiencia de las facultades representativas.
En el presente caso, el notario autorizante de la escritura calificada reseña el poder objeto de debate y emite el juicio de suficiencia de facultades representativas en una forma tal que debe concluirse que esa reseña del documento auténtico del que resulta la representación expresa las circunstancias precisas para que la registradora pueda revisar que el título autorizado permite corroborar que el notario ha ejercido su función de valoración de la existencia y vigencia del poder y de la suficiencia de las facultades que confiere de forma completa y rigurosa, y que este juicio sea congruente con el contenido del título presentado.
Por lo que se refiere a la calificación registral de la congruencia entre el juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas acreditadas y el contenido del negocio formalizado en la escritura cuya inscripción se pretende, considera que el juicio de suficiencia es congruente ya que otorgándose el poder para “la subsanación o modificación de esta escritura en aquellos extremos que afectaren a su eficacia o impidieren su inscripción en un Registro público”, la determinación del plazo del derecho de superficie para el cumplimiento de la condición suspensiva, no afecta a la validez del derecho , ni es uno de los extremos esenciales del contrato, que es perfecto sin necesidad de fijar plazo sino que es exigencia del principio de especialidad. Por tanto, la subsanación o modificación presentada es a efectos estrictamente registrales y no afecta a la sustantividad del negocio, pero para remover el obstáculo que impide su inscripción en el Registro, se fija un plazo para que la publicidad registral sea efectiva.
Y en cuanto a la autocontratación y conflicto de intereses, la autorización a la otra parte contratante, no puede tener otra lectura que la de salvar el inmanente conflicto de intereses que, si se excluye esa facultad el poder sería inútil, y no se podría ejercer de ninguna de las maneras además se indica por el notario la circunstancia de que esté salvada la autocontratación, pero, es más, no tendría sentido el poder especial de otro modo.
Comentario: Los poderes recíprocos para subsanar la escritura que se otorga son bastantes frecuentes sobre todo en el ámbito mercantil. Aunque normalmente esas subsanaciones se refieren a extremos de escasa importancia, existen supuestos, tanto en propiedad como en mercantil, que plantean dudas como es el caso de la escritura examinada.
No obstante la DG sigue su doctrina de que para que un juicio de suficiencia adolezca de falta de congruencia, el mismo ha de ser erróneo, bien por resultar así de la existencia de alguna norma que exija algún requisito añadido, bien por inferirse el error de los datos contenidos en la misma escritura que se califica, u obrantes en el propio Registro de la Propiedad o en otros registros públicos que el notario y el registrador de la propiedad pueden consultar, debiendo inferirse con claridad de tales datos, sin que pueda prevalecer una interpretación de estos realizada por el registrador que difiera de la que haya realizado el notario en el ejercicio de la competencia que a tal efecto le atribuye la ley y sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pudiera deducirse contra él por una negligente valoración de la suficiencia.
En relación con el autocontrato, el notario al emitir el juicio de suficiencia de facultades representativas acreditadas, debe hacer mención expresa a la facultad de autocontratar o a la autorización para incurrir en conflicto de intereses. No obstante, en esta resolución, lo que viene a decir la DG es que el poder dado entre partes para subsanar o modificar la escritura, si adolece de defectos registrales, no es necesario que cite que esa facultad se puede ejercer, aunque se incida en autocontratación, sino que esa facultad va ínsita en la misma dación de poder sin que sea necesario citarla expresamente. Sobre ello añadiremos que en materia de poderes el notario puede interpretar, pero no así el registrador. (MGV)
539.** VENTA DE CUOTA INDIVISA DE FINCA RÚSTICA CON VIVIENDA UNIFAMILIAR
Resolución de 15 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Elche n.º 1, por la que deniega la inscripción de una escritura de compraventa.
Resumen: los actos o negocios jurídicos que, sin constituir formalmente división o segregación, pueden presentar indicios de parcelación urbanística o formación de núcleo poblacional al margen del planeamiento, se someterán al previo requisito registral de acreditación de licencia o declaración de innecesariedad.
Hechos: se presenta escritura de compraventa en la que se transmite el 46,22% de una determinada finca rústica. En dicha finca existe una vivienda unifamiliar y se declara la existencia de otra vivienda unifamiliar.
La registradora, por considerar que existen indicios de existencia de parcelación urbanística practicó comunicación al Ayuntamiento a efectos de que se pronunciara al respecto.
El Ayuntamiento emitió certificación señalando que la parcela se halla enclavada en suelo clasificado como no urbanizable; que en la parcela existen varias construcciones sin licencia y que consta expediente de infracción urbanística referido a la vivienda que se pretende registrar, consistente en construcción de una vivienda unifamiliar aislada desarrollada en planta baja y porche. Con independencia de que con carácter general la realización de actos de división o segregación de fincas requiera la preceptiva licencia o la declaración de su innecesariedad, en la parcela objeto del presente informe no se dan las condiciones urbanísticas precisas para su autorización y, por tanto, dichos actos se encuentran prohibidos por existir sobre ella una parcelación urbanística.
Dada la contestación del Ayuntamiento de Elche, la registradora procede a denegar el despacho de la escritura de venta y declaración de obra nueva sobre finca rústica.
La Dirección confirma la calificación.
I. NORMATIVA ESTATAL.
Es doctrina registral reiterada que los actos o negocios jurídicos que, sin constituir formalmente división o segregación, pueden presentar indicios de parcelación urbanística o formación de núcleo poblacional al margen del planeamiento, se someterán al previo requisito registral de acreditación de licencia o declaración de innecesariedad –artículo 78 del Real Decreto 1093/1997 en relación al artículo 26 de la Ley de Suelo– cuando la legislación sustantiva aplicable equipare expresamente el acto en cuestión a la parcelación en sentido estricto sometida a dichos títulos administrativos.
En otro caso, el tratamiento del mismo desde el punto de vista registral debe articularse a través del procedimiento previsto en el artículo 79 del Real Decreto de 4 de julio de 1997, siempre y cuando el registrador de forma motivada en su nota de calificación exponga los indicios que, de acuerdo también con la normativa aplicable, puedan justificar la aplicación de tal precepto.
El artículo 79, no solo es aplicable a los estrictos supuestos de división o segregación de fincas realizadas en suelo no urbanizable, sino también a todo supuesto en que, cuando por las circunstancias de descripción, dimensiones, localización o número de fincas resultantes de la división o de las sucesivas segregaciones, surgiere duda fundada sobre el peligro de creación de un núcleo de población, a cuyo efecto, para la definición y desarrollo de este concepto, remite a los términos señalados por la legislación o la ordenación urbanística aplicable, en este caso la legislación valenciana.
II. NORMATIVA AUTONÓMICA.
De la norma autonómica vigente al tiempo de otorgarse la escritura calificada, esto es, la disposición adicional segunda de la Ley 10/2004, de 9 de diciembre, del Suelo no Urbanizable (derogada por la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana) y actual artículo 249.3 del Decreto Legislativo 1/2021, de 18 de junio, del Consell de aprobación del texto refundido de la Ley de Ordenación del territorio, Urbanismo y Paisaje resulta que dado que se trata de una sucesión de actos de carácter tanto jurídico como material, la calificación del registrador se encuentra limitada por lo que ante la concurrencia de indicios de parcelación debe dar traslado al órgano competente en disciplina urbanística quien dictará la resolución que corresponda a la vista de las pruebas practicadas y con las garantías procedimentales oportunas. Es decir, una vez que el registrador dispone del oportuno pronunciamiento administrativo sobre el negocio documentado, puede valorar la concurrencia de un eventual supuesto tipificado como parcelación urbanística prohibido por la norma.
Por esta razón, el apartado tercero del artículo 79 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, dispone que «si el Ayuntamiento remitiere al Registrador certificación del acuerdo del órgano competente, adoptado previa audiencia de los interesados, en el que afirme la existencia de peligro de formación de núcleo urbano o de posible parcelación ilegal, se denegará la inscripción de las operaciones solicitadas y el Registrador de la Propiedad reflejará el acuerdo municipal mediante nota al margen de la finca o resto de la finca matriz. Dicha nota producirá los efectos previstos en el artículo 73». (ER)
540.* COMPRAVENTA. REPRESENTACIÓN ORGÁNICA. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA
Resolución de 15 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lleida n.º 3 a inscribir una escritura de compraventa
Resumen:Cuando se trata de representación orgánica y al ser ilimitable frente a terceros el ámbito legal del poder representativo, no puede el registrador exigir reseña alguna de facultades representativas, ni juico de suficiencia expreso respecto del concreto acto contenido en la escritura.
Hechos: Se trata de una escritura calificada en su encabezamiento como “de compraventa”, por la que adquiere determinada finca una sociedad de responsabilidad limitada representada por su administradora única.
Respecto de la misma, además de reseñar el título de su nombramiento, el notario expresa lo siguiente:
“Juicio de suficiencia: Asegura el compareciente la vigencia de su representación, que la misma está vigente y que no ha variado la capacidad jurídica de su representado, y muy especialmente su objeto social, teniendo a mi juicio facultades suficientes para otorgar esta escritura”. Haciendo a continuación el juicio de identidad.
El registrador suspende la inscripción porque, a su juicio, respecto de las facultades representativas de la administradora de la sociedad compradora, no se expresa si las mismas son suficientes para el acto concreto a que se refiere el documento.
El notario recurrente alega, que existe juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas de la administradora (que tiene el poder de representación de la sociedad y, por ello, no cabe reseña de dichas facultades), relativas al único negocio documentado, y, además, cuenta con la autorización de la junta general de la sociedad compradora por tratarse de un activo esencial de ésta.
Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación impugnada.
“Que corresponde al notario emitir un juicio de suficiencia de las facultades de representación, para lo que ha de examinar la existencia, validez y vigencia del poder del que resulta la legitimación, con una reseña del documento auténtico del que resulta la representación, que debe ser congruente con el negocio jurídico representativo.
Y la función del registrador es calificar la existencia de esta reseña y del juicio notarial de suficiencia, así como su congruencia con el negocio jurídico otorgado, sin que pueda revisar el juicio de suficiencia, en la medida en que resulte congruente con el contenido del título al que se refiere y sin que pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación”.
Por tanto, el registrador debe suspender la inscripción por falta de congruencia del juicio notarial acerca de las facultades representativas del apoderado o representante, si el notario utiliza expresiones genéricas, ambiguas o imprecisas, fórmulas de estilo, en vez de referirse de forma concreta y expresa al tipo de acto o negocio que en la escritura se formaliza.
No obstante, ha de tenerse en cuenta que, al tratarse de representación orgánica y ser ilimitable frente a terceros el ámbito legal del poder representativo, no cabe exigir reseña alguna de facultades representativas (artículo 185.6 del Reglamento del Registro Mercantil).
En el caso que nos ocupa nuestro CD considera “que la escritura calificada contiene los elementos que permiten al registrador corroborar que el notario ha ejercido el control que la Ley le encomienda respecto la validez y vigencia de las facultades representativas; y que su juicio sobre la suficiencia de dichas facultades sea congruente con el negocio y así se exprese en el título presentado”.
Comentarios: Vuelva a plantearse ante la DG el “manido” tema del juicio de suficiencia del art. 98 de la Ley 24/2001, respecto de los administradores sociales. Sobre ello el CD vuelve a reiterar, que el hecho de que en una escritura en la que comparezca un administrador no contenga juicio de suficiencia “ad hoc”, no debe de impedir la inscripción ya que, a diferencia de los apoderados, respecto de los cuales sus facultades resultan del poder, en el caso de representación orgánica de sociedades, cuyas facultades que frente a terceros no pueden limitarse, no puede exigirse un juicio de suficiencia en concreto pues todas sus facultades derivan de la Ley.
Y en cuanto a la posible contradicción entre el art. 18 LH, que atribuye al registrador la función de calificar “la capacidad de los otorgantes”, y el art. 98 de la Ley 24/2001, que limita la calificación registral a la “reseña indicativa del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de este con el contenido del título presentado”, el TS ha declarado que debe resolverse a favor de esta segunda norma, que tiene a estos efectos la consideración de ley especial. (MGV)
542.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. PROTECCIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO
Resolución de 28 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Arteixo, por la que se suspende la inmatriculación de una finca porque la misma ocupa una superficie de 117 metros cuadrados de dominio público según oposición formulada por la Administración Pública
Resumen: La protección registral del dominio público no se limita solo al inscrito sino también al no inscrito. Catastro y Registro son dos instituciones independientes y autónomas, administrativa la primera y jurídica la segunda, con prevalencia de los pronunciamientos jurídicos del Registro sobre los datos del Catastro.
Supuesto: Mediante dos títulos públicos sucesivos, acompañados de acta notarial de rectificación descriptiva tramitada conforme al art. 18.2 del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, se solicita la inmatriculación de una finca por la vía del art. 205 LH
El registrador suspende por haber recibido escrito del director de la Agencia Gallega de Infraestructuras de la Conselleria de Infraestructuras y Movilidad la Xunta de Galicia manifestando su disconformidad con la inscripción de la finca antes expresada porque la misma ocupa una superficie de 117 metros cuadrados de dominio público, como resulta de la documentación gráfica georreferenciada que acompaña a dicho escrito.
El notario recurrente alega que tal notificación registral era inoportuna e improcedente porque ya constaba una notificación notarial en un procedimiento catastral de subsanación de discrepancias.
La DG desestima el recurso y confirma la calificación registral:
A tal efecto reitera (R. 26 de abril de 2022) que la protección registral del dominio público no se limita exclusivamente al que ya consta inscrito, sino que también se hace extensiva al dominio público no inscrito, pero de cuya existencia tenga indicios suficientes el registrador y con el que pudiera llegar a colisionar alguna pretensión de inscripción.
Ante las alegaciones del Notario, la DG remarca (R. 31 de mayo de 2022) la naturaleza distinta y autónoma de dos instituciones que tienen por objeto el territorio, como realidad física, pero al que contemplan de modo distinto, el Catastro, como institución administrativa, que atiende a su realidad física, como reveladora de una capacidad económica y el Registro de la Propiedad, como institución jurídica, que atiende a la misma realidad física, pero que pone el punto de vista en la persona de un propietario, o titular registral, que tiene un título hábil para adquirir la propiedad. Diferentes son sus unidades de trabajo, la parcela catastral basada en la apariencia física, y la finca registral, que es aquella finca material, que por el hecho de tener un título válido y eficaz se inscribe en el Registro para publicar el derecho real que recae sobre ella. Ambos operan con derechos distintos, como el administrativo del Catastro y el Civil Patrimonial del Registro de la Propiedad y están sujetos a principios distintos. Por ello, las alteraciones catastrales producidas como consecuencia de la resolución de los procedimientos de subsanación de discrepancias del art. 18 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, no pueden tener ninguna repercusión registral si no se incorporan esas alteraciones al asiento, por alguno de los medios previstos en el Título VI de la legislación hipotecaria».
La alegación de que una determinada resolución de incorporación catastral tuviera que ser legalmente vinculante para el Registro de la Propiedad resultaría completamente desacertada y contraria al derecho vigente, por más que se hayan adoptado muchas medidas legales para avanzar hacia la coordinación entre el Registro y el Catastro, ya que todas ellas están presididas por dos principios fundamentales: el de independencia y autonomía funcional de cada una de dichas instituciones y el de, caso de no haberse alcanzado dicha coordinación, o llegar a perderse sobrevenidamente, prevalencia de los pronunciamientos jurídicos del Registro de la Propiedad sobre los datos del Catastro Inmobiliario.
Por todo ello, la actuación del registrador, realizando la comunicación a la Administración Pública, previa a la inmatriculación, por tener dudas fundadas sobre la coincidencia total o parcial de la finca cuya inmatriculación se pretende con otra u otras de dominio público que no estén inmatriculadas, como ordena el art. 205 LH, es plenamente conforme a derecho. En el caso que motiva el presente recurso consta esa oposición expresa de la administración pública, en concreto la Xunta de Galicia, y, además, de modo fundamentado y con documentación gráfica georreferenciada, por lo que es correcta la actuación registral de denegar, o más propiamente, como se ha hecho en el caso que nos ocupa, suspender la inmatriculación pretendida (JCC)
543.** NOVACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL
Resolución de 23 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 22, por la que se suspende la inscripción de una escritura de novación de un préstamo con garantía hipotecaria.
Resumen: Al notario le corresponde comprobar el cumplimiento del principio de transparencia material mediante la verificación de la documentación acreditativa de que se han observado los requisitos previstos en el artículo 14.1 de la Ley 5/2019, lo que hará constar en la referida acta notarial previa a la formalización de la escritura y el Registrador debe calificar la existencia de la reseña de dicha acta (con el contenido expresamente establecido en la ley –número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización–), así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el artículo 15 de la ley.
Hechos: se presenta escritura de novación de un determinado préstamo concedido a dos personas físicas garantizado con hipoteca sobre una vivienda de los prestatarios. En la escritura el notario expresa que el Banco ha puesto a disposición del Prestatario con antelación suficiente, cumpliendo con los plazos legales exigidos, la documentación precontractual y el asesoramiento a que se refiere el artículo 14.1 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, al objeto de que este tenga pleno conocimiento de las condiciones y consecuencias del Préstamo (…) y (…) Las partes manifiestan que se ha entregado dentro de los plazos establecidos, la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FIAE), copia de proyecto de la presente escritura y resto de documentación e información precontractual establecida en el artículo 14 de la referida Ley 5/2019, habiéndose otorgado el acta notarial establecida en el artículo 15, en fecha 16 de septiembre de 2022 (…).
La registradora suspende la inscripción solicitada porque «el Notario autorizante reseña el acta prevista en el artículo 15 de la Ley 5/2019 de Crédito Inmobiliario, sin embargo falta la afirmación bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en ese artículo (15.7), que establece que en la escritura pública del préstamo el Notario autorizante insertará una reseña con la afirmación bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo».
Señala el Centro Directivo que la Ley 5/2019 impone a los notarios unos amplios deberes de control de la legalidad y la transparencia material del contrato de préstamo, cuyo centro de gravedad se sitúa en el acta de información que se debe firmar al menos un día antes del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, pero que incluye también otros aspectos adicionales:
1º. El control del transcurso del plazo de 10 días desde la entrega de la documentación informativa hasta la firma de la escritura,
2º. El cumplimiento en su clausulado de las limitaciones que con carácter imperativo se imponen en los artículos 20 al 25,
3º. El depósito de las condiciones generales del contrato en el correspondiente Registro, etc.
– El artículo 15.7 de la Ley 5/2019 ordena que en la escritura pública del préstamo el notario autorizante de ésta inserte una reseña identificativa del acta de transparencia, con expresión de número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización, así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en ese artículo.
– El notario, en el acta, ha debido informar y asesorar individualizadamente sobre las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), con referencia expresa a cada una –artículo 15.2.c)–. Ese asesoramiento sólo puede referirse a la FEIN del préstamo, no a otra diferente, como es evidente; es decir, a la FEIN cuyas condiciones coinciden precisamente con las del préstamo hipotecario.
– De acuerdo con el mismo artículo 15.2, el notario sólo procederá a la autorización del acta previa a la formalización del préstamo hipotecario cuando haya verificado la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1, entre los cuáles se encuentra la FEIN del préstamo, junto a otros elementos imprescindibles, como la FiAE y demás documentación informativa, el transcurso del plazo (cuyo control se realiza al autorizar la escritura, no el acta, que es previa), etc.
– Si no se acredita que se han cumplido todas esas obligaciones a las que se refiere el artículo 14.1, no podrá autorizarse la escritura pública de préstamo, por prohibirlo expresamente el artículo 15.5.
Al reseñar el acta en la escritura se debe hacer constar de forma expresa, como se ha indicado, «la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo».
Si el notario hace constar que el prestatario ha recibido la documentación y ha sido informado sobre ella por la entidad y por el propio notario en el acta, necesariamente ha debido comprobar que esa documentación es correcta y completa. Si no se han cumplido correctamente todas las obligaciones informativas que garantizan la transparencia material en la operación crediticia, el notario deberá denegar la autorización de la escritura.
Ahora bien, ello no significa que, al hacerse constar que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento referidos, se deba emplear fórmula literal o ritual alguna, máxime si se tiene en cuenta que, como se ha expresado, si se ha autorizado el acta previa es porque se han cumplido tales requisitos.
Al notario le corresponde comprobar el cumplimiento del principio de transparencia material mediante la verificación de la documentación acreditativa de que se han observado los requisitos previstos en el artículo 14.1, lo que hará constar en la referida acta notarial previa a la formalización de la escritura.
II. CALIFICACIÓN REGISTRAL.
El Registrador debe calificar:
1º. La existencia de la reseña de dicha acta (con el contenido expresamente establecido en la ley –número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización–), así como,
2º. La afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el artículo 15 de la ley.
Este control notarial del cumplimiento del principio de transparencia material no puede ser revisado por el registrador, de modo que éste deberá limitarse en su función calificadora a comprobar que, por lo que se expresa en el título presentado, el notario haya ejercido ese control que la ley le encomienda. Por ello, si el notario afirma que ha realizado dicho control (o, lo que es lo mismo, si afirma que el prestatario ha recibido la documentación y el asesoramiento en la forma prevista en la ley) es porque han sido correctamente cumplidas las obligaciones informativas que garantizan la transparencia material en la operación crediticia.
III. EN EL CASO RESUELTO.
En el caso objeto de este expediente, el notario autorizante de la escritura calificada se limita a hacer hecho constar en ella que las partes manifiestan que se ha entregado dentro de los plazos establecidos la documentación y la información precontractual establecida en el artículo 14 y se añade una expresión («habiéndose otorgado el acta notarial establecida en el artículo 15, en fecha 16 de septiembre de 2022, ante mí, número de protocolo 2604») que debe considerarse insuficiente para cumplir la obligación que dicha ley le impone de incluir de forma expresa, como se ha indicado, «la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo».
Por la precisión técnica que debe siempre exigirse a todo documento notarial (cfr. artículo 148 del Reglamento Notarial), habida cuenta de sus efectos, y especialmente de la trascendencia que la ley atribuye hoy a la afirmación del notario sobre el cumplimiento del citado principio de transparencia material, debe exigirse rigor en su constancia en el instrumento público. Por ello, con expresiones genéricas, imprecisas o ambiguas no puede entenderse que en la escritura se hayan cumplido adecuadamente con las exigencias legales y reglamentarias referidas. (ER)
544.** SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO Y SUSTITUCIÓN PREVENTIVA DE RESIDUO. DIFERENCIAS ENTRE DERECHO COMÚN Y ARAGONÉS
Resolución de 23 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Boltaña, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia (ACM)
Resumen: El heredero contractual aragonés, una vez fallecidos los instituyentes (“para después de sus días”) es verdadero propietario, y las previsiones para el caso de fallecer sin haber dispuesto de los bienes, deben entenderse como una sustitución preventiva de residuo que permite al heredero disponer mortis causa y solo opera si no otorga testamento.
– Hechos: Causantes y disponentes están aforados al Dº civil ARAGONÉS:
– 1981.Institución contractual de heredero “para después de los días” de la madre a favor de su hijo. Se establece una sustitución a favor de la hermana del heredero “para el caso de fallecer éste sin haber dispuesto de sus bienes y sin dejar estirpe legítima”.
– 1992.Fallece madre instituyente (heredero deviene propietario de los bienes transmitidos “para después de los días” de la madre). – 2015. El heredero otorga testamento : a favor de todos sus sobrinos y con Prohibición de disponerdurante 10 años. – 2020. Fallece el heredero (sin descendientes): . Julio: La hermana otorga Escritura aceptación herencia fideicomisaria (presentada al Registro) entendiendo que su hermano heredero no dispuso (inter vivos) de los bienes y se los adjudica todos para sí, como sustituta fideicomisaria de residuo. . Octubre:Escritura donación (presentada al Registro) en que la hermana dona ahora a sus hijos y todos los sobrinos los bienes de su madre, pero ahora sin la prohibición de disponer que les había impuesto el heredero contractual.
[En el ínterin, 1982, la madre también había otorgado testamento, pero como admiten notario, registrador y DG, no tenía ningún alcance revocatorio de la institución contractual sin el consentimiento del heredero instituido]
[También se debate si debe aportarse o no copia autorizada del Testamento del heredero de 2015. El notario considera irrelevante la existencia o no de tal testamento (ya que no afectaría a una Sustitución fideicomisaria), si bien aporta por cortesía una copia simple del mismo, tras haber solicitado el registrador un Certificado de Últimas voluntades del heredero instituido en que aparecía tal testamento. Dado que finalmente sí es relevante, pues acredita que el heredero sí dispuso de los bienes, es precisa copia autorizada -pero no es este el eje del debate-]
– El Registrador: califica negativamente, por entender, en mi opinión (ACM) acertadamente, quela sustitución preventiva de residuo que se documenta en la escritura (julio 2020) no ha tenido lugar, y la sucesión del referido causante (heredero contractual) ha de regirse por lo dispuesto en su citado testamento (2015) y no ya por la institución contractual (1981) de modo que el heredero instituido sí dispuso de sus bienes, y son herederos del mismo las personan nombradas en el referido testamento, de la manera y con las condiciones (prohibición de disponer) establecidas en el mismo.
– El Notario: recurre exponiendo, en una imaginativa y fundamentada tesis (pero no ajustada al Derecho pirenaico aragonés), que la previsión que hizo la madre en la institución de heredero de 1981 era una sustitución fideicomisaria de residuo en que el heredero contractual, a falta de previsión, solo podría disponer por acto “inter vivos” a título oneroso, para ello invoca:
1) La doctrina de la DG (y TS) sobre facultad de disponer en las sustituciones fideicomisarias de residuo; y la normativa catalana al respecto (art 426-53 CCCat)
2) Que los intérpretes de los causantes son sus herederos, y en este caso, con las 2 escrituras de julio y octubre 2020 (que constan en el registro; aceptación de la hermana y su donación a los sobrinos) concurre la totalidad de los intereses en juego, y confirmarían la interpretación de que se trata de una sustitución fideicomisaria de residuo (nota ACM: aunque no cabe olvidar que con ello soslayan la voluntad de su tío causante de imponer una prohibición de disponer).
3) Que en un caso análogo de institución contractual de heredero aragonesa, la RDGRN de 15 de diciembre de 2017, admitió la existencia de una sustitución fideicomisaria (nota ACM: aunque en ese caso el heredero NO había dispuesto absolutamente de sus bienes, falleciendo abintestato, y se discutía si la sustitución era además una 2ª institución contractual sucesiva de herederos del instituido respecto de sus bienes propios, lo que desestimó la DG).
– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación. – Doctrina:
Invoca, muy acertadamente la Costumbre (art. 384-1 CDFA) del Pirineo oscense, y en concreto (nota ACM: para mi agradable e inesperada sorpresa, pues el letrado redactor de la propuesta de resolución -a quien no tengo el placer de conocer- demuestra un extraordinario dominio y conocimiento de la zona y su derecho consuetudinario, y en general del Derecho Aragonés) invocando específica y acertadísimamente la Costumbre de la COMARCA del SOBRARBE (donde llevo más de 15 años viviendo allí, casi una década de notario allí, mis hijas han nacido allí, van al colegio allí…), para entender que no se trata de una sustitución fideicomisaria de residuoSINO de una sustitución preventiva de residuo dirigida solo a evitar que se abra la sucesión legal aragonesa (abintestato) y que por tanto permite al instituido disponer libremente, inter vivos y mortis causa (art. 419-3 CDFA y R. 14 julio 2022). En consecuencia, su testamento de 2015 es el que debe regir su sucesión y no cabe entender que “falleció sin haber dispuesto de los bienes”. Para ello,
a) Admite la DG que en el ámbito del Derecho Común (y el catalán), el Código Civil sí habría amparado la tesis del notario en que el heredero fiduciario no podríadisponer mortis causa de los bienes (Arts 781 y 783 in fine CC) y repasa, con gran erudición, toda su doctrina sobre sustituciones y llamamientos de residuo, en que lo que se interpreta restrictivamente son las facultades dispositivas del heredero fiduciario.
b) Pero el heredero contractual aragonés es, ex 386-1-b) y 392 CDFA, verdadero propietario (no es un llamado para “conservar y transmitir a un 3º”) y son las restricciones impuestas a sus derechos dominicales las deben interpretarse restrictivamente, como exige el art. 416-3 CDFA con carácter general y el art. 393 CDFA que solo contempla límites a las facultades de disponer mientras vivan los instituyentes, no tras su muerte (como en el caso, en 1992) en que el heredero deviene propietario pleno y libre.
De hecho en Aragón NO se regulan específicamente las sustituciones fideicomisarias, aunque caben e indirectamente se mencionan, p.ej. en la institución recíproca de heredero (art. 395-3 CDFA), en que sí cabría también la disposición “mortis causa” (“cualquier título”); o la propia y paradigmática Fiducia Sucesoria aragonesa, que puede conferirse no solo al cónyuge, sino también a los parientes, y que es una figura basada en la confianza que permite disponer de los bienes “como podría el propio causante” (art. 457-1 CDFA), inter vivos o mortis causa.
c) Por tanto y especialmente en la comarca del Sobrarbe, su función es evitar que los bienes queden vacantes tras la muerte del heredero, lo que dejaría a la Casa (aragonesa)desatendida, y en consecuencia estamos ante una sustitución preventiva de residuo de suerte que si tal heredero otorgó testamento ya no se aplican las cláusulas preventivas de la institución contractual inicial (no se llama a la hermana), y los bienes heredados por aquél se destinarán con arreglo a lo dispuesto en su propio testamento (a todos los sobrinos por partes iguales con la prohibición de disponer durante 10 años).
d) En cuanto a la posible interpretación del heredero e interesados, tampoco cabe presumir que los sobrinos donatarios son todos los que tuvo el heredero, pues no se acredita nada especialmente al respecto (con acta de notoriedad), por lo que entiende la DG que no podría aceptar tal argumento (reitero mi anterior nota –ACM— de que a mi entender tampoco podrían interpretar soslayando la voluntad de su tío causante de imponerles una prohibición de disponer).(ACM)
545.*** HERENCIA DE CAUSANTES ALEMANES. EXENCIÓN DE LA APOSTILLA PARA CERTIFICADOS JUDICIALES DE ACREDITACIÓN DE HEREDEROS
Resolución de 23 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Jijona, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia
RESUMEN: Se admite la aplicación de exención de apostilla para certificados judiciales de acreditación de herederos para dos sucesiones cuando se tramitan simultáneamente , una de las cuales es posterior a la entrada en aplicación del Reglamento y otra anterior, en base al criterio finalista de cooperación y confianza mutuas en el tratamiento de la sucesión internacional.
Hechos.– Mediante escritura se formalizan las operaciones particionales relativas a las herencias causadas por dos cónyuges, ambos de nacionalidad alemana, una de ellas abierta el día 8 de septiembre de 2004, y la otra el día 2 de diciembre de 2021. En ambos casos se incorporan a la escritura testimonios judiciales del respectivo «Erbschein» en idioma alemán con su traducción jurada, como título de la sucesión. Y en el caso de la última, se expresa que «se incorpora también a la escritura certificado sucesorio europeo expedido el 23 de octubre de 2022 con su traducción jurada como complemento a esta escritura por contener éste datos no constan en el Erbschein».
El registrador señala como defecto que los «Erbschein», que debidamente traducidos se incorporan testimoniados a la escritura no llevan la apostilla prevista en el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 ni legalización.
La notario recurrente alega que la apostilla no podrá exigirse cuando las leyes, reglamentos o usos en vigor en el Estado en que el documento deba surtir efecto, o bien un acuerdo entre dos o más Estados contratantes, la rechacen, la simplifiquen o dispensen de legalización al propio documento; que no se exigirá legalización ni formalidad análoga alguna para los documentos expedidos en un Estado miembro en el marco del Reglamento; que si se trata de documento expedido por una autoridad pública extranjera para una sucesión abierta después del 17 de agosto de 2015, no se exige la apostilla; y añade que incluso aunque se trate de una sucesión abierta con anterioridad, que es el caso de la otra sucesión documentada, no parece que el criterio de excepción de la apostilla para el documento deba depender de la fecha de apertura de la sucesión; que, en un caso como el documentado en la escritura, en que han fallecido dos esposos y se ha solicitado el «Erbschein», para ambos en el mismo año 2022 para tramitar ambas escrituras conjuntamente al fallecimiento del último, no se debe exigir apostilla en un caso y no en el otro, sólo por la fecha del fallecimiento; que, se trata, en definitiva, de cumplir la finalidad del Reglamento de facilitar la sucesión internacional.
Dirección General. Estima el recurso.
El artículo 74 del Reglamento (UE) n.º 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio, establece lo siguiente: «Legalización y demás formalidades similares. No se exigirá legalización ni formalidad análoga alguna para los documentos expedidos en un Estado miembro en el marco del presente Reglamento».
El artículo 74 no se refiere exclusivamente a los certificados sucesorios europeos sino también a cualesquiera documentos en el marco del proceso sucesorio, esto es, a todos los títulos sucesorios europeos –testamentos, pactos sucesorios y declaraciones de herederos, sean judiciales o notariales en el ejercicio de la jurisdicción voluntaria en su respectivo país–. El certificado sucesorio europeo igualmente es compatible con las declaraciones de herederos internas, que se sujetan a lo que dispone el Reglamento en cuanto a la ley aplicable, así como a las normas de competencia que se recogen en los artículos 4 y siguientes de aquél.
En cuanto a la fecha de aplicación de la norma correspondiente a las sucesiones, la disposición transitoria primera del artículo 83 del Reglamento (UE) n.º 650/2012 establece lo siguiente: «1. Las disposiciones del presente Reglamento se aplicarán a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de esa fecha». En el supuesto concreto, se formalizan las operaciones particionales relativas a las herencias causadas por dos cónyuges, ambos de nacionalidad alemana, una de ellas abierta el día 8 de septiembre de 2004, y la otra el día 2 de diciembre de 2021. En este segundo caso es indudable que, al haber fallecido con posterioridad a la fecha señalada por el artículo 83 citado, debe aplicarse el citado Reglamento.
En el primer caso, la sucesión se abre el día 8 de septiembre de 2004 –fecha de fallecimiento del primer causante–, pero «el criterio finalista de cooperación y confianza mutuas en el tratamiento de la sucesión internacional» que informa el citado Reglamento aconseja tener en cuenta los principios generales que informan la normativa europea en el marco de las sucesiones internacionales: «(…) Conviene facilitar el buen funcionamiento del mercado interior suprimiendo los obstáculos a la libre circulación de aquellas personas que actualmente encuentran dificultades a la hora de ejercer sus derechos en situaciones de sucesión mortis causa con repercusiones transfronterizas. En el espacio europeo de justicia, es imperativo que los ciudadanos puedan organizar su sucesión. Es preciso garantizar de manera eficaz los derechos de los herederos y legatarios y de las personas próximas al causante, así como de los acreedores de la herencia (…) El ámbito de aplicación del presente Reglamento debe abarcar todos los aspectos de Derecho civil de la sucesión por causa de muerte, es decir, cualquier forma de transmisión de bienes, derechos y obligaciones por causa de muerte, ya derive de una transmisión voluntaria en virtud de una disposición mortis causa, ya de una transmisión abintestato (…) Para que los ciudadanos puedan aprovechar, respetando en todo momento la seguridad jurídica, las ventajas que ofrece el mercado interior, el presente Reglamento debe permitirles conocer cuál será la legislación aplicable a su sucesión. Además, deben introducirse normas armonizadas en materia de conflicto de leyes para evitar resultados contradictorios. La norma principal debe garantizar que la sucesión se rija por una ley previsible, con la que guarde una estrecha vinculación. Por motivos de seguridad jurídica y para evitar la fragmentación de la sucesión, es necesario que esta ley rija la totalidad de la sucesión, es decir, todos los bienes y derechos, con independencia de su naturaleza y de si están ubicados en otro Estado miembro o en un tercer Estado, que formen parte de la herencia (…)». En el presente caso es determinante que se tramitan simultáneamente ambas sucesiones, de las cuales una de ellas, absolutamente vinculada a la otra, corresponde a un fallecimiento posterior a la entrada en vigor del Reglamento; que la declaración de herederos judicial fue solicitada el día 9 de noviembre de 2022; y que debe imperar el criterio finalista de cooperación y confianza mutuas en el tratamiento de la sucesión internacional. En consecuencia, debe admitirse la aplicación de la exención de apostilla para ambos certificados judiciales de acreditación de herederos («Erbschein»). (IES)
546.** EXTINCIÓN DE COMUNIDAD SIN MANIFESTACIÓN SOBRE ACTIVIDADES NO CONTAMINANTES
Resolución de 27 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Zafra a inscribir una escritura de extinción de comunidad sobre determinada finca.
Resumen: En la extinción de condominio stricto sensu no es necesaria la manifestación de “suelos contaminados” al no tratarse de un acto traslativo sino especificativo o determinativo.
– Hechos: Se presenta escritura en la que dos comuneros extinguen el condominio sobre una finca que les pertenecía por mitades indivisas adjudicándose el pleno dominio a uno de ellos.
– La Registradora: califica negativamente, indicando que, tratándose de una transmisión llevada a cabo con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 7/22 Residuos y suelos contaminados, debe necesariamente constar manifestación del transmitente en el sentido de que sobre la finca transmitida se han realizado o no actividades potencialmente contaminantes.
El registrador sustituto confirma la calificación.
– La Notario recurre exponiendo:
-.-Que estamos ante una disolución de comunidad de bienes total para la que, al ser un negocio de naturaleza especificativa y no traslativa, no es necesaria la manifestación del art. 98.3 de la Ley 7/22 de 8 de abril, de Residuos y Suelos contaminados.
-.-Que esta naturaleza especificativa la ha reconocido el Tribunal Supremo (STS 12 abril 2007, 09 octubre 2018), la DGSJFP (que, en resoluciones en que admite la extinción de condominio como título inmatriculador y en la Resolución 27 julio 2022, reconoce que la extinción de condominio de bienes indivisibles la adjudicación a un comunero a cambio de abonar a los otros el exceso en metálico, no debe considerarse “un acto de enajenación, sino un negocio de naturaleza especificativa con todas las consecuencias que ello lleva implícito”) y la Dirección General de Tributos en consulta V2739-21, noviembre 2021.
-.-Y que carece de sentido la manifestación si el comunero propietario de una cuota abstracta, antes y después de la disolución de comunidad sigue siendo propietario. No hay traslación de propiedad a un tercero que deba saber si se ha realizado o no una actividad contaminante a efectos de determinar responsabilidades, sino una concreción de propiedad.
– Resolución: La DGSJFPestima el recurso.
-Doctrina: La DGSJFP tras repasar las posiciones doctrinales y jurisprudenciales sobre la división de la cosa común reconociendo que presenta una naturaleza jurídica compleja y difícil de reducir a la dicotomía entre lo traslativo y lo declarativo, concluye indicando que la extinción de la comunidad stricto sensu termina con la situación de condominio y constituye un derecho de propiedad exclusiva a favor del comunero que se adjudica el bien o cada una de las porciones materiales que resulten de su división. Y que “la extinción de comunidad a que se refiere el presente recurso no es un acto traslativo. No hay una nueva adquisición y, al no tratarse propiamente de una transmisión, no es exigible que se declare si se ha realizado o no una actividad que potencialmente sea contaminante del suelo”. (SNG)
547.*** ESCRITURA SIN INTERVINIENTES. CONGRUENCIA DEL JUICIO DE SUFICIENCIA
Resolución de 27 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Zaragoza n.º 12 a inscribir una escritura de cartas de pago y cancelación de hipotecas
Resumen: No puede considerarse una escritura de cancelación un documento notarial en el que el notario “por mi y ante mi” relata que un préstamo esta pagado y en consecuencia se cancela la hipoteca que lo garantiza, aunque exista una escritura de ratificación otorgada por el acreedor. El juicio de suficiencia de un poder que se efectúa en una escritura de ratificación debe ser congruente con el negocio documentado en la escritura ratificada.
En una escritura, calificada como «cartas de pago y cancelación de hipotecas», autorizada por el notario «actuando por mí y ante mí», se hace constar que determinada entidad de crédito, habiendo recibido el principal de que respondían las fincas hipotecadas, da cartas de pago y, en consecuencia, se cancelan totalmente las hipotecas. En la escritura nada se dice sobre la intervención o representación de la entidad de crédito, salvo una diligencia por la que el notario afirma haber remitido copia al notario X, a los efectos de su ratificación. En la escritura de ratificación el notario manifiesta respecto de la representación alegada por el apoderado de la entidad de crédito, que considera dicho apoderamiento «bastante para el otorgamiento de la presente escritura de préstamo hipotecario».
La registradora suspende la inscripción por los siguientes motivos: a) el notario no puede actuar de oficio en el otorgamiento de las escrituras públicas, excepto en los casos legalmente fijados; b) que el documento no es una escritura de consentimiento de cancelación del art. 82 LH pues en él no existe parte contractual alguna a que se refiere el art 176 RN c) respecto a la escritura de ratificación entiende que hay falta de congruencia en el juicio de suficiencia efectuado por el notario ya que considera bastante el poder «para el otorgamiento de la presente escritura de préstamo hipotecario», tratándose el documento ratificado de una carta de pago y cancelación de hipotecas.
La DG confirma los 3 defectos.
Respecto a los dos primeros, que analiza conjuntamente: Según el art. 82 LH la cancelación de la inscripción requiere que el acreedor titular registral de la garantía otorgue la oportuna escritura pública (o que, a falta de ésta y tras la tramitación de un procedimiento judicial en el que dicho acreedor haya sido parte, se dicte sentencia firme que ordene la cancelación). Ese negocio cancelatorio ha de ser objeto de escritura y no de acta de notoriedad. Según el art 144 RN la escritura tiene «como contenido propio las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, los contratos y los negocios jurídicos de todas clases. En el presente supuesto, la escritura calificada no es otorgada por el acreedor, ni por persona alguna que alegue ser su representante- ni contiene un negocio cancelatorio, sino que se limita a una exposición de hechos, así como de una declaración de voluntad ajena que realiza el notario –sin que en dicho título conste ninguna rogación (vid. Art. 3 RN)–. Y tal omisión no puede quedar suplida por la ratificación de un negocio jurídico que no está formalizado en la escritura previa, por no asumir nadie la correspondiente declaración de voluntad cancelatoria (ni poder asumirla el notario autorizante)
Respecto al tercer defecto también lo confirma pues es evidente que falta la congruencia del juicio notarial sobre la suficiencia de las facultades de representación acreditadas y el contenido de la escritura, pues aquél se refiere literalmente al «otorgamiento de la presente escritura de préstamo hipotecario», cuando, en realidad, se trata de una escritura de carta de pago y cancelación de hipotecas (MN)
548.() ESCRITURA SIN INTERVINIENTES. CONGRUENCIA DEL JUICIO DE SUFICIENCIA
Resolución de 27 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Vila-seca a inscribir una escritura de cartas de pago y cancelación de hipotecas
Idéntica a la anterior. R. 547 de este mismo informe. (MN)
550.** DONACIÓN SIN CLÁUSULAS DE REVOCACIÓN PREVISTAS EN TRANSACCIÓN ANTERIOR
Resolución de 27 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de transmisión por compraventa y donación irrevocable y no colacionable de licencia turística y de inmueble como unidad económica de explotación
Resumen:El registrador, si en una escritura consta que es ejecución de otra, está facultado para exigir el cumplimiento de los pactos que constan en la primera, pues la calificación debe ser unitaria de ambas escrituras, solicitando incluso una copia de dicha escritura.
Ejecutar el contrato de manera distinta a lo pactado supone una modificación de este que no es posible sin el consentimiento de todas las partes que lo celebraron.
Hechos: En una primera escritura, un conjunto de personas lleva a cabo una transacción extrajudicial, con el objetivo de poner fin a una serie de litigios que les enfrentan y de evitar el surgimiento de otros nuevos.
Uno de los pactos convenidos en dicha transacción, que las partes acuerdan cumplir, consiste en que uno de ellos otorgará, en favor de otro, escritura pública de transmisión por compraventa y donación irrevocable y no colacionable de una determinada licencia turística y de un determinado inmueble como unidad de explotación y que la citada transmisión quedará sometida al cumplimiento de dos condiciones que se detallan por parte del adquirente/donatario, estableciéndose que las otras tres personas que suscriben la transacción, consentirán la transmisión realizada y que el incumplimiento de las condiciones comportará la revocación inmediata de la donación.
En otra escritura, con número de protocolo inmediatamente posterior del mismo notario, en ejecución de lo pactado por las partes, formaliza la venta y la donación antes referida, pero sin sujetar la donación a las condiciones antes mencionadas y sin que en esta segunda escritura intervengan todas las personas que otorgaron la transacción extrajudicial.
La registradora entiende que no es posible inscribir la segunda escritura de compraventa y donación sin que se aclare si la donación de la finca está o no sujeta a las condiciones revocatorias que resultan de la escritura de transacción, en ejecución de la cual se otorga ésta.
Y para el caso de que la voluntad de las partes sea que la donación no esté sujeta a las referidas condiciones revocatorias pactadas en la escritura de transacción, deben prestar su consentimiento los otros comparecientes de la escritura de transacción.
Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.
Doctrina: Como señala la DG la transacción es un convenio contractual que vincula a las partes, como cualquier otro contrato, sin perjuicio de la posibilidad de modificación o novación si concurre el consentimiento de los interesados de conformidad con las reglas generales del ordenamiento. De aquí que el Código Civil afirme su naturaleza de cosa juzgada entre las partes (artículo 1816 del Código Civil), en el sentido de que las partes no pueden desconocer la fuerza vinculante del contrato.
En este expediente, en un primer momento las partes celebran la transacción estableciendo determinados compromisos, relativos a una finca, que deberán cumplir, teniendo el pacto un carácter solo obligacional.
A continuación, en otra escritura se procede a ejecutar o cumplir uno de los pactos incluidos en la transacción, pero sin sujetarse a los términos de ésta, cuando sabemos que la transacción tiene fuerza de ley entre las partes (artículo 1091 del Código Civil).
Es por tanto que la primera escritura también puede y debe ser tenida en cuenta por la registradora para su calificación, y es por ello que considera correcta la actuación de la registradora solicitando una copia de esa escritura al notario autorizante, puesto que en la segunda se expresaba que “la presente operación procede en ejecución de la transacción acordada en el día de hoy, en virtud de escritura autorizada por mí, con el número inmediatamente anterior de protocolo, dando las partes cumplimiento a los compromisos y obligaciones que asumieron”.
Sin embargo, en el cumplimiento de lo pactado no se cumple lo convenido por las partes.
Si la finalidad de la transacción es evitar o poner fin a pleitos eventuales o existentes, no procede que se ejecute de manera distinta a lo acordado, menos aún sin que intervengan todas personas que suscribieron la transacción. Ante lo que se debe de tener en cuenta que el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (artículo 1256 del Código Civil). Y al mismo tiempo, el ejecutar el contrato de manera distinta a lo pactado supone una modificación de este que no es posible sin el consentimiento de todas las partes que lo celebraron (artículos 1257, 1258, 1261 y 1262 del Código Civil).
En base a lo anterior para la inscripción es preciso calificar ambas escrituras “en la medida en que es necesario comprobar que lo acordado en la transacción se ejecuta tal como se ha pactado” ya que de lo contario como ha ocurrido, el contrato de ejecución podría ser nulo o anulable, que es lo que se trata de evitar a través de la calificación registral, que en aplicación del principio de legalidad accedan al Registro actos nulos o anulables.
Lo correcto hubiera sido que todas las partes intervinientes en la transacción ejecutasen el contrato tal como lo habían acordado, esto es, sujetando la venta y la donación a las condiciones estipuladas con anterioridad, y que, en la misma escritura, o por otro medio distinto, hubiesen solicitado o consentido la inscripción de la venta y de la donación sin dichas condiciones.
En definitiva “los pactos debían llevarse a efecto tal como se habían acordado”.
Asimismo, declara nuestro CD que el hecho de que unas personas acuerden en una transacción que dos de ellas otorgarán una donación sujeta a determinadas condiciones que se configuran como causa de revocación y que en el protocolo siguiente esas dos personas otorguen la donación sin hacer mención a las causas de revocación, ello no convierte al pacto anterior en obligacional, sin trascendencia real, sino que simplemente origina confusión y determina que el pacto se ejecute de manera distinta a como se había acordado.
Finalmente examina la cuestión relativa a la calificación realizada por la registradora en la que exige para calificar una escritura que es ejecución de otra que se le presente esa otra escritura, considerando correcta la actuación de la registradora al entender que necesita también la primera escritura para calificar si es o no inscribible la segunda de una manera unitaria.
Por otro lado, aunque señala el notario que lo que envió al Registro no es una copia de la primera escritura, sino un “borrador” de la misma, esa afirmación no se puede sostener, puesto que un borrador es un escrito provisional en que pueden hacerse modificaciones y la calificación de la registradora se ha realizado a la vista de lo que entiende que es una copia autorizada de la escritura y si lo remitido al Registro no es una copia autorizada de la escritura, debe confirmarse su nota de calificación, salvo que se le remitiese de nuevo otra escritura de contenido distinto a cuya vista podría realizar una calificación distinta, en caso de que su contenido no coincidiese con el ya remitido al Registro.
Comentario: La resolución confirma lo obvio: si una escritura indica que es ejecución de otra y en esa otra se pactaron una serie de condiciones que no se reflejan en la segunda escritura otorgada, entra dentro de las facultades calificatorias del registrador la exigencia de que dichas condiciones se cumplan o si no se cumplan que presten su consentimiento a la segunda escritura las mismas personas que lo hicieron a la primera. Incluso puede pedir la primera escritura como forma de corroborar la calificación.
Lo que no resulta de los hechos es si el notario hizo constar o no en la segunda escritura, bajo su fe, que lo omitido de la primera no desvirtuaba lo expresado en la segunda, pues si así hubiera sido dudamos de la posibilidad del registrador de exigir esa primera escritura, aunque al parecer las condiciones omitidas figuraban ya en la segunda escritura. (MGV)
551.** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR. PAGO EN METÁLICO DE LA LEGÍTIMA
Resolución de 28 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de El Campello, por la que se suspende la inscripción de una escritura de protocolización de operaciones particionales.
Resumen: Si la legítima se paga con dinero de la herencia no se aplican los arts 841 y ss CC. Sin embargo, si en todo o parte el dinero es extra hereditario sí se aplican dichos artículos y en concreto el 843 CC
Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de protocolización de operaciones particionales otorgada por el contador partidor testamentario, que fue confirmada por los herederos pero no por el legitimario que percibió su legítima en metálico. En la cláusula testamentaria en que se lega la legítima estricta el testador ordena que se satisfecha en metálico conforme a los artículos 841 siguientes del código civil, de trayendo el metálico en primer lugar del que haya en herencia, y si no fuera suficiente será satisfecho por partes iguales por el resto de los legitimarios.
Registradora: Opone a la inscripción que falta la aprobación judicial o notarial de la partición al no haberla confirmado el hijo legitimario al que se le paga la legítima en metálico (ex. art. 843 CC).
Recurrente: Tras solicitar calificación sustitutoria que confirma la recurrida, alega que, teniendo en cuenta que el pago realizado al legitimario se llevó a cabo con dinero existente en la masa hereditaria (pars bonorum), debe considerarse que se trata de una adjudicación de bienes de la herencia a la que no se aplican los artículos 841 y ss CC.
Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.
Doctrina: Al pagarse la legítima adjudicando dinero de una cuenta corriente inventariada en la herencia no se conculca la legítima como «pars bonorum».
En este caso el contador-partidor “se ha limitado a contar y partir, sin transformar la legítima de ninguno de los hijos (…) [y] sin generar ningún derecho de crédito frente a los demás herederos, dado que con el metálico del caudal hereditario se han cubierto los derechos del legatario de legítima estricta con dinero que procede del causante. Por tanto, no se ha hecho uso de la facultad de pago en metálico del artículo 841 del Código Civil, de modo que no es necesaria autorización judicial o notarial aunque dicho legitimario no haya confirmado la partición”.
Comentario: No a todo pago en metálico de la legítima se le aplican los artículo 841 y ss CC, que sólo se aplicarán cuando el metálico empleado sea, en todo o parte, extra hereditario. En el caso de la Resolución el pago en metálico extra hereditario estaba previsto subsidiariamente, es decir, por si no hubiera suficiente dinero en la herencia, pero no fue el caso porque el dinero se pagó totalmente con cago a una cuenta inventariada en la herencia. (JAR)
552.** CONVENIO REGULADOR. ATRIBUCIÓN DE USO DE VIVIENDA SIN LIMITACIÓN TEMPORAL
Resolución de 28 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Getafe n.º 2 a inscribir la atribución de uso de una vivienda en sentencia de divorcio (ACM)
Resumen: El derecho de uso de la vivienda en convenio de divorcio, es esencialmente temporal y no puede configurarse con carácter indefinido, debiendo señalarse un plazo de duración, determinado o determinable. Si no consta otra cosa, se extingue automáticamente con la mayoría de edad del hijo favorecido por el derecho.
– Hechos: En una sentencia de divorcio se atribuyó el uso de la vivienda familiar a dos hijos (entonces, en 2008) menores de edad y a la madre que los tenía en guarda y custodia. Se presenta ahora tal testimonio sin que consten datos de los hijos que permitan averiguar su edad actual.
– La Registradora: califica negativamente, por 2 defectos: a) No expresarse los datos de identidad y N.I.F. de la hija menor beneficiaria ( 9 LH y 51 RH y RR. 19 mayo 2012 y 11 enero 2018).
b) Y haber expirado la duración temporal del derecho de uso por lo que ya no es posible su inscripción: ya antes de la Ref Art 96 por la Ley 8/2021 la DG (RR. de 19 enero y 20 octubre 2016, entre otras, y más recientemente la R. 28 julio 2022) había exigido constancia expresa de la duración de un derecho esencialmente temporal (ex STS infra).
Por tanto, ex Ppio Especialidad, al tratarse de un derecho inscribible, y por tanto oponible a 3º, será preciso determinar su contenido básico.
– La madre recurre exponiendo que la duración viene implícita, y no solo por la mayoría de edad de los hijos, sino también hasta que alcancen independencia económica, no pudiendo precisarse en el tiempo cuándo se producirá el hecho concreto. Por tanto en estos casos, la protección de los hijos menores prevalece sobre la seguridad jurídica de la fecha concreta del fin del derecho al uso de la vivienda, debiendo inscribirse sin tal fecha.
– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación. – Doctrina: a) Reitera, entre otras, las R. 27 diciembre 2017, RR de 17 de mayo y 29 noviembre de 2021, R. 28 julio 2022 y las RR. de 6 julio y 30 agosto 2023 que, siguiendo los criterios del TS (STS 14 de enero de 2010, STS 6 de febrero de 2018 y STS de 18 abril 2023–estudiada por Álvaro Martín–), han venido señalando que, ex el Art 96 CC (tanto antes como después de la reforma de 2 junio 2021), el derecho de uso sobre la vivienda familiar es ajeno a la distinción entre derechos reales y de crédito y no tiene carácter patrimonial SINOfamiliar, lo que le atribuye consecuencias especiales, como la disociación entre la titularidad del derecho (exclusivamente del cónyuge) y el interés protegido (el de la familia); o la distinción entre un derecho ocupacional y una limitación de disponer para el titular dominical.
b) Por tanto, al tratarse de un derecho inscribible, y por tanto oponible a 3º, será preciso determinar su contenido básico, especialmente su duración temporal, determinada o determinable, pero no indefinida. (ACM)
553.* COMPRA DE FINCA POR TERCERAS PARTES INDIVISAS. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DEL PODER
Resolución de 28 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad accidental de Fuenlabrada n.º 3 a inscribir una escritura de compraventa
Resumen: Con ocasión de una calificación que considera incompleto el juicio de suficiencia notarial en una representación, la DG revoca la nota por entender que el juicio es expreso, concreto y coherente con el negocio documentado. Aprovecha el Centro Directivo para resumir su doctrina sobre la función del notario y del registrador en la calificación de los poderes. El juicio ha de ser preciso y no genérico o inconcreto. El registrador ha de rechazar el juicio cuando es genérico, cuando es incoherente o hay un error pero no puede entrar a calificar la interpretación hecha por el notario.
Se discute en esta resolución si el juicio de suficiencia en estos términos «En base a la escritura de poder reseñada, copia autorizada de la cual tengo a la vista, que salva la múltiple representación, intereses coincidentes o contrapuestos, le juzgo con facultades representativas suficientes para otorgar la presente escritura de compraventa (…)» es suficiente en una escritura en el que se compra una finca por terceras partes indivisas o, como entiende el registrador, es incompleto y «bastaría con que el notario manifestara -de forma autónoma y objetiva- que el apoderado tiene facultades para comprar participaciones indivisas de inmuebles» .
La Dirección General admite el recurso y revoca la nota. Entiende que no se emplean expresiones genéricas, ambiguas o imprecisas, sino que, por el contrario, es indudable que se refieren al único y concreto negocio formalizado, que es la compraventa detallada, por lo que debe entenderse que ese juicio notarial es expreso, concreto y coherente con el negocio documentado, pues cumple con las referidas exigencias respecto de la indicación de datos necesarios para hacer una comparación entre el poder de representación acreditado y el contenido del título calificado. Y concluye que la escritura calificada contiene los elementos que permiten al registrador corroborar que el notario ha ejercido el control que la Ley le encomienda respecto la validez y vigencia de las facultades representativas.
Hace un extenso resumen de su propia doctrina sobre cómo ha de hacerse el juicio de suficiencia notarial y la calificación del registrador.
El notario:
Deberá emitir con carácter obligatorio un juicio acerca de la suficiencia de las facultades acreditadas para formalizar el acto o negocio jurídico pretendido o en relación con aquellas facultades que se pretendan ejercitar.
Las facultades representativas deberán acreditarse al notario mediante exhibición del documento auténtico.
Deberá hacer constar en el título que autoriza, no sólo que se ha llevado a cabo el preceptivo juicio de suficiencia de las facultades representativas, congruente con el contenido del título mismo, sino que se le han acreditado dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación.
A su vez el Registrador deberá calificar:
La existencia y regularidad de la reseña identificativa del documento del que nace la representación
La existencia del juicio notarial de suficiencia expreso y concreto en relación con el acto o negocio jurídico documentado y las facultades ejercitadas,
La congruencia del juicio que hace el notario del acto o negocio jurídico documentado y el contenido del mismo título.
Respecto las exigencias del juicio de suficiencia no se cumplen si se relacionan de forma lacónica o genérica las facultades representativas del apoderado o representante, si el notario utiliza expresiones genéricas, ambiguas o imprecisas, como cuando usa fórmulas de estilo que -a falta de reseña, siquiera somera, de las facultades acreditadas- se circunscriben a afirmar que la representación es suficiente «para el acto o negocio documentado», en vez de referirse de forma concreta y expresa al tipo de acto o negocio que en la escritura se formaliza. (RR 10 de marzo de 2016; en la de 2 de diciembre de 2010; en las Resoluciones de 12 y 13 de septiembre de 2006; en la de 6 de noviembre de 2007, 30 septiembre y 8 noviembre 2002).
Y por lo que se refiere a la calificación registral de la congruencia entre el juicio notarial de suficiencia y el contenido del negocio formalizado en la escritura cuya inscripción se pretende, se entiende que hay falta de congruencia si el citado juicio notarial es erróneo, bien por resultar así de la existencia de alguna norma que exija algún requisito añadido como, por ejemplo, un poder expreso y concreto en cuanto a su objeto, bien por inferirse el error de los datos contenidos en la misma escritura que se califica, u obrantes en el propio Registro de la Propiedad o en otros registros públicos que el notario y el registrador de la propiedad pueden consultar. Este carácter erróneo debe inferirse con claridad de tales datos, sin que pueda prevalecer una interpretación de estos realizada por el registrador que difiera de la que haya realizado el notario en el ejercicio de la competencia que a tal efecto le atribuye la ley y sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pudiera deducirse contra él por una negligente valoración de la suficiencia (RR de 11 de diciembre de 2015 25 de octubre de 2016, 19 de julio de 2017, 9 de enero, 17 de septiembre, 11 de octubre y 18 de diciembre de 2019, 11 de marzo, 4 de junio y 31 de agosto de 2020, 7 de junio y 1 de julio de 2021, 14 de marzo, 11 de abril, 6 y 11 de julio y 4 de noviembre de 2022 y 9 de marzo, 27 de abril, 22 de mayo y 21 de septiembre de 2023). (MN)
556.** CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE FINCA ADQUIRIDA EN ESTADO DE SOLTEROS
Resolución de 4 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Astorga a inscribir la adjudicación de determinada finca mediante convenio regulador de los efectos de un divorcio (ACM)
Resumen: No es inscribible la liquidación de gananciales en un convenio regulador de divorcio en que se adjudica finca privativa que NO fue la vivienda familiar aunque se alegue que se financió mediante préstamo.
Hechos: En una liquidación de gananciales formalizada en un convenio regulador de divorciohomologado judicialmente, se adjudica a la esposa una finca rústica inscrita privativamente y por mitades indivisas a favor de ambos cónyuges por haberla adquirido antes de su matrimonio.
La Registradora: califica negativamente ya que en el convenio se dice que la finca tiene carácter ganancial, pero no se aporta el título por el que se le atribuyó tal carácter, por lo que falta Tracto Sucesivo formal (Art 20 LH) en la concatenación de las titularidades (privativa/ganancial), y además, ex Arts 3º LH y 90 CC, por exceder la adjudicación de una finca privativa, sin que resulte ser la vivienda familiar, del ámbito propio y contenido típico del Convenio regulador del divorcio, por lo que resulta preciso que el acuerdo se refleje documentalmente en la forma adecuada (escritura pública o sentencia firme en procedimiento de división de la cosa común u otro adecuado al efecto del que resulte nítidamente, no por deducciones o suposiciones, tal cambio del carácter privativo a ganancial).
[Otro defecto, que no se recurre, sobre otra finca, esta sí vivienda familiar con atribución del Dº de uso a favor de los hijos menores sin expresar su duración o las circunstancias personales, de edad, de los beneficiarios]
Los interesados: recurren y tratan de demostrar que su “intención” cuando adquirieron de solteros era destinar la finca rústica a un uso familiar (“recreativo”) y que tal “intención” resultaría de un préstamo personal bancario, que se solicitó con la intención de financiar su adquisición; préstamo que en su mayor parte se sufragaría constante el matrimonio posterior y por tanto con dinero ganancial.
Invocan además la R. 8 mayo 2014 y sostienen que sí hubo un “reconocimiento” implícito de ambos cónyuges constante el matrimonio, y luego en su proceso de divorcio, de atribuir carácter ganancial a esa finca.
Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación : Doctrina: a)Al margen de que no admita los documentos no aportados al registrador y no reflejados en la escritura, sino solo por manifestaciones y documentos alegados en el recurso, y reiterando las RR. 6 de marzo, 11 de junio, 15 de septiembre, 26 noviembre de 2020 y 25 febrero 2021, las de 5 y 26 mayo de 2021, y las de 20 junioy esta de 4 diciembre 2023(por citar solo las más recientes), señala que conforme a los arts 1354 y 1357 CC para que formalmente se produzca un “pro indiviso” privativo-ganancial, es preciso que en el título conste específicamente una declaración de voluntad causal de las partes de atribuir el carácter ganancial de la finca, sin que tal efecto se produzca “ex lege” ni pueda presumirse un negocio de aportación a la sociedad de gananciales.
b) El Art 3º LHestablece una enumeración de títulos formales inscribibles que no es alternativa o indistinta, sino que cada uno, conforme al Ppio de Congruencia, tiene un ámbito material y formal propio, y está claro que la adjudicación de un bien inmueble objeto de comunidad ordinaria adquirido antes del matrimonio, de carácter privativo, sin expresar que fue la vivienda familiar y que se adquirió a plazo constante el matrimonio, es un negocio ajeno a la liquidación de gananciales.
Por tanto, y reiterando las RR. de 15 septiembre y 12 noviembre de 2020 y de 18 mayo y 20 septiembre 2021 (señala que aunque el contenido patrimonial típico del convenio regulador (arts 90, 91 y 103 CC) es la liquidación del régimen económico matrimonial, del haber común del matrimonio y los actos relativos a la vivienda familiar [u otras operaciones indirectas pero resultando indispensable y suficientemente conectadas para llevar a cabo una completa liquidación del régimen económico-matrimonia], pero sin que pueda servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia como son las transmisiones adicionales de bienes entre cónyuges, ajenas al procedimiento de liquidación, constituyen un negocio independiente, que exige acogerse a la regla general de escritura pública para su formalización, con arreglo a criterios de competencia documental, pues las sentencias sí serían documentos públicos inscribibles en las materias objeto de las mismas (congruencia), pero no en las ajenas a su contenido propio, y la homologación judicial de un documento privado (convenio) no lo convierte en público (Art 3º LH).
c) En definitiva la DG confirma una jurisprudencia REITERADA y CONSOLIDADA sobre la mecánica de las homologaciones judiciales de acuerdos privados en general, de exigir escritura pública notarial para inscribir acuerdos transaccionales, al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto (a lo más el juez valora la capacidad de las partes para transigir en sí mismo, no para el negocio objeto de la transacción) de modo que ante la remisión del Art 810 LEC al Art 787-2 LEC se impone como regla general la protocolización notarial de la partición judicial, siempre y cuando haya concluido sin oposición.
Resolución de 4 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Granada n.º 7 a inscribir una escritura de adjudicación de herencia
Resumen: El transmisario sucede al primer causante, pero la determinación y forma de adquisición de los transmisarios se determina por la sucesión del transmitente. El sustituto vulgar del transmitente es heredero vía sustitución y recibe el ius transmisionis.
Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura que documenta las herencias de dos hermanos. Ambos habían otorgado testamentos en los que se instituían recíprocamente herederos y se sustituían vulgarmente por la misma sobrina. Los dos estaban solteros y carecían de ascendientes y descendientes.
Tras el fallecimiento de los dos hermanos la sobrina designada sustituta se adjudica las dos herencias del siguiente modo: la de su tía, que fue la última en fallecer, como sustituta vulgar de su tío designado heredero en el testamento. La herencia de su tío se la adjudica como transmisaria de su tía, que era la titular del ius delationis que no llegó a ejercitar pues falleció sin haber aceptado de repudiado la herencia de su hermano.
Registradora: Fundamenta la negativa a la inscripción por considerar que en la herencia del tío procede la apertura de la sucesión intestada pues en la herencia de la tía era heredero precisamente el tío premuerto, por lo que no hay heredero testamentario al que pase el ius delationis.
Notario: Considera que la calificación resulta contraria a la voluntad de la testadora, que quiso nombrar heredera a su sobrina en sustitución del primer llamado. Lo contrario (sucesión abintestato) supondría convertir en herederos a personas a las que se quiso excluir por medio de los testamentos.
Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.
Doctrina:
Es evidente que la voluntad del testador es la ley de la sucesión y determina el camino que han de seguir sus bienes, deudas y derechos una vez fallecido, de modo que puede el testador establecer soluciones, como las sustituciones vulgares, para evitar el juego de las transmisiones inesperadas y no queridas consecuencia de las muertes prematuras de los llamados como herederos en primer término.
Esto es lo que ocurre en el presente caso, en que la sobrina sucede como transmisaria de su tía en tanto que heredera de la misma por vía de sustitución vulgar.
Comentario: Frente al criterio de la calificación registral de que el derecho de sustitución no se extiende al derecho de transmisión (ex. art. 1006 CC), de modo que el sustituto vulgar no es heredero del transmitente a los efectos del 1006 CC, el criterio de la Resolución es que la sustituta también es heredera de la transmitente vía sustitución vulgar y puede por ello ejercitar el ius delationis.
Reitera que, si bien los transmisarios suceden al primer causante de manera directa y no mediante una doble transmisión del causante al transmitente y de éste a los transmisarios, es indiscutible que la determinación de quiénes son los transmisarios y en qué porcentaje y modo adquieren los bienes viene determinado por la sucesión del transmitente, no por la sucesión del primer causante. (JAR)
559.** HERENCIA SIN LIQUIDAR EL IMPUESTO RESPECTO DE UNA POSIBLE OBRA NUEVA
Resolución de 4 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Nules n.º 2, por la que se suspende la calificación de una escritura pública de partición de herencia por no acreditarse el pago del Impuesto de una declaración de obra nueva en el título presentado.
Resumen: Cuando el documento inscribible contiene varios posibles hechos imponibles, no puede el registrador alegar la falta de liquidación de alguno de ellos, si resulta haber sido presentado en la oficina liquidadora competente, ya que es competencia de dicha oficina la determinación de los impuestos que procedan.
Se presenta una escritura de partición de herencia y entrega de legados, en la que, respecto de uno de los inmuebles, se actualiza la descripción de la construcción existente en la misma.
La registradora suspende la calificación porque no se le ha acreditado el pago del Impuesto de la declaración de ampliación de obra nueva que, a su juicio, se contiene en la escritura, conforme a los artículos 254 y 255 LH.
La Dirección General revoca la nota.
Hace un extenso resumen recogiendo todas las disposiciones legales que regulan el cierre registral por pago del impuesto y la determinación de la competencia para la liquidación del impuesto.. De acuerdo con los arts. 254, 255 LH y 54.1 de la LITPyAJD, se impone el cierre registral para los documentos en que no se acredite el pago de los impuestos que se devenguen, debiéndose presentar en la oficina competente. En este caso, de los arts 32, 33 y 55.3 de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre por el que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común, resulta claro que la competencia para la liquidación del tributo corresponde a la Comunidad Valenciana, tanto por el lugar de residencia habitual del causante al tiempo del fallecimiento, por lo que se refiere al Impuesto sobre Sucesiones, como por el lugar en que radican los inmuebles, respecto de la posible liquidación, en su caso, por acto jurídico documentado por la ampliación de la obra. Además el art 72.1 del RISyD declara: «La oficina competente conforme a las reglas del artículo 70 liquidará todos los actos y contratos a que el documento se refiera, incluso los sujetos al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados”. Por todo ello concluye que acreditada la liquidación y pago del Impuesto sobre Sucesiones, no puede suspenderse la calificación por falta de acreditación de la liquidación y del pago del Impuesto por la ampliación de obra, respecto de la cual existe una disparidad de criterio con el del contribuyente, en cuanto a la realización del hecho imponible. Y corresponderá a la oficina liquidadora competente, puesto que dispone de toda la información relevante para tomar la decisión, sin perjuicio de la posibilidad que tiene la registradora de comunicar a la liquidadora la posible existencia de otro hecho imponible. (MN)
560.** HERENCIA. PUEDE ACEPTADA POR MENOR EMANCIPADO SOLO
Resolución de 5 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 17, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia (SNG)
Resumen: El menor emancipado puede, por sí solo, aceptar pura y simplemente una herencia.
– Hechos: Se presenta escritura de adjudicación hereditaria en la que una menor emancipada acepta pura y simplemente la herencia de sus abuelos. Se acompaña escritura de emancipación (por concesión del progenitor) inscrita en el Registro Civil en la que se contenía el consentimiento expreso del progenitor para que pueda por sí sola tomar dinero a préstamo y gravar y enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de cualquier valor.
– La Registradora: califica negativamente y exige la autorización de los progenitores o que la emancipada acepte a beneficio de inventario. Afirma:
-.- Que de los artículos 247 y 992 del Cc resulta que el menor emancipado no tiene plenamente la libre disposición de sus bienes y, por tanto, las herencias las puede repudiar por sí, pero con relación a la aceptación: o las acepta pura y simplemente con asistencia de sus padres o curador o las acepta por sí solo a beneficio de inventario no comprometiendo su propio patrimonio.
-.- Que, en derecho común, la aceptación a beneficio de inventario, a diferencia de otras legislaciones como el Derecho Civil Catalán donde opera automáticamente en los casos del 461-16 Cc, debe manifestarse expresamente.
-.- Y añade que el consentimiento que han de prestar los progenitores no cabe en una autorización genérica que implicaría una verdadera libertad de disposición de sus bienes por el emancipado, “eludiéndose la vigilancia del padre, madre o guardador, que es precisamente lo que tratan de garantizar los preceptos antes referidos”.
– El Notario recurre exponiendo:
Que el art 247 Cc, entre las restricciones al emancipado sin asistencia de sus progenitores, no contiene la aceptación de la herencia, sea pura y simple o a beneficio de inventario, y la interpretación de dicho artículo, dado su carácter restrictivo, no puede ser extensiva, por lo que, salvo las expresas restricciones legales, “la capacidad del menor, y con mayor razón la del menor emancipado, se presume plena, libre e igual a la de cualquier persona” (STS 1395/1957, art 2 LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, 7.2 del Código de Derecho Civil Foral de Aragón, 211-3 del Código Civil catalán y STC 174/2002).
Que sostener que el emancipado no se encuentra comprendido en el supuesto del art 992 Cc equivale a negarle la capacidad para aceptar o repudiar la herencia en cualquier supuesto y no solo en el caso de la aceptación pura y simple.
Que, en el caso concreto, el emancipado cuenta con el consentimiento del concedente de la emancipación incluso para que pueda realizar por sí solo las “restricciones” del art. 247, por lo que aun en una interpretación extensiva de los artículos, las restricciones quedarían levantadas.
Que una cosa es capacidad jurídica y otra régimen dispositivo y responsabilidad patrimonial. Si entendemos que los actos que comprometen el patrimonio del emancipado requieren complemento de capacidad habrá que entender que, como toda actuación contractual está sujeta a responsabilidad patrimonial universal, esto impediría al emancipado cualquier tipo de ejercicio de su autonomía de la voluntad en el ámbito patrimonial, y su capacidad jurídica dependería de la existencia o no de inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor en su patrimonio.
Que los padres pueden aceptar pura y simplemente la herencia del hijo menor sin autorización judicial (a diferencia del curador o tutor) y con ello comprometer el patrimonio del hijo.
– Resolución: La DGSJFPestima el recurso yrevoca la calificación.
-Doctrina: Señala la Dirección General:
-.- Que de los artículos 246 y 247 Cc resulta que el menor emancipado es tenido como un mayor de edad a todos los efectos con la excepción de los actos que se mencionan en el 247 y las señaladas para todos los mayores de edad en los casos especiales del Código.
-.- Que tales limitaciones, por su carácter restrictivo, no pueden aplicarse extensivamente como ha reconocido el Alto Tribunal y ha recordado reiteradamente esta Dirección General.
-.- Y que lo que se debate es si estas restricciones afectan o no a la aceptación de la herencia.
En este punto la DG, señala:
a).- Que el emancipado puede ser titular de bienes, adquirirlos y poseerlos; es responsable por los ilícitos civiles en que incurra y goza de capacidad, si bien limitada, para ejercitar sus derechos y cumplir obligaciones con el oportuno complemento de aquélla cuando proceda. Complemento de capacidad que debe estar referido a cada acto concreto, siendo inadmisibles las autorizaciones generales (STS 28/09/1968).
b).- Que el menor emancipado puede realizar por sí solo todos los actos que no supongan un perjuicio a su patrimonio, pero precisará de un complemento de capacidad los actos que pueden comprometer dicho patrimonio o perjudicarlo (los del 247 Cc, constitución de hipoteca, aceptar donaciones onerosas en las que el gravamen sea superior a la liberalidad, arrendar inmuebles por plazo superior a seis años y otros supuestos que señala la DG).
c.-) Y que siguiendo los principios de hermenéutica jurídica de que las excepciones no pueden ser interpretadas extensivamente, a efectos de entender limitada la capacidad del menor emancipado, no pueden equipararse los actos de partición y aun menos los de aceptación de la herencia con los de enajenaciónpor lo que debe concluirse que la menor emancipada puede aceptar la herencia sin necesidad del complemento de capacidad. (SNG)
562.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. OPOSICIÓN DE COLINDANTE CUYA FINCA TIENE INSCRITA UNA SUPERFICIE MUCHO MENOR QUE LA QUE DICE TENER
Resolución de 5 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad accidental de Monóvar por la que, tras la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, constando oposición de un colindante, se suspende la inscripción de la georreferenciación pretendida por el promotor.
Resumen: La oposición del colindante evidencia la existencia de una controversia que no puede resolverse en el expediente del art. 199 LH.
Hechos: Se solicita inscribir la georreferenciación catastral una finca registral. Durante la tramitación del procedimiento del art. 199 LH, formula oposición la titular registral de una finca colindante, que aporta informe técnico gráfico y alega invasión parcial de su propia finca. Se da la circunstancia de que la superficie que figura en dicho informe es 7 veces superior a la que figura inscrita.
Calificación: La registradora de la propiedad resuelve que «en vista de las alegaciones presentadas y del estudio de las fincas realizado por este Registro, existen dudas fundadas sobre la identidad de la finca, por lo que se procede a la conclusión negativa del procedimiento».
Recurso: La recurrente alega: 1) que la base gráfica que invoca la opositora no está inscrita en el Registro de la Propiedad, por lo que no concurre como motivo de denegación; b) que lo que la alegante acompaña «se debe tratar de un simple informe técnico de parte que da cobertura gráfica a las manifestaciones de la parte alegante, sin otro valor»; c) que la resolución aquí recurrida carece de motivación suficiente.
Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Doctrina: De la documentación aportada por el colindante resulta «la existencia de una controversia respecto de la porción expresada que no puede ser resuelta por esta Dirección General, para cuya resolución podrá acudirse al expediente notarial de deslinde del artículo 200 de la Ley Hipotecaria, al expediente de conciliación del artículo 103 bis de la Ley Hipotecaria o acudir al correspondiente procedimiento judicial».
Comentario: La DG resuelve la cuestión en un breve párrafo sin detenerse siquiera a rebatir los argumentos de la recurrente, especialmente el relativo a la magnitud de la diferencia entre la superficie inscrita de la finca colindante y la que resulta del informe que presenta; hubiera sido interesante dilucidar la relevancia de dicha circunstancia. Tampoco se para por un momento a considerar si las dudas de identidad de la registradora están suficiente motivadas, como exige el art. 199; en otros tiempos hubiera resuelto que no lo estaban, a la vista de la nota del presente supuesto. Da la impresión de que se consolida la tendencia de la DG, ya puesta de manifiesto en otras resoluciones recientes (vid., la R. de 25 de octubre de 2023 y el comentario a la misma), de considerar que cualquier oposición de un colindante registral es suficiente para frustrar el procedimiento del art. 199, sin más requisito que exigir la aportación de algún tipo de documento, aunque sea elaborado ad hoc. (VEJ)
563.** SOLICITUD DE INCLUSIÓN DE UNA PARCELA CATASTRAL COMO PARTE DE UNA FINCA REGISTRAL
Resolución de 5 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cullera, por la que se suspende la inscripción de la inclusión de una parcela catastral como parte de una finca registral
Resumen:La alteración de la descripción de una finca se debe de hacer conjuntamente por todos los copropietarios. Necesidad de cumplimiento de la normativa sustantiva estatal y autonómica para crear fincas nuevas. Es posible hacer constar la referencia catastral de una finca si ello responde a la realidad.
Hechos: Mediante instancia suscrita por uno de los comuneros de una finca registral, que pertenece en proindiviso a tres titulares, se trata de incluir en su descripción una porción de terreno, identificada como parcela 297, como elemento físico que se corresponde con su tercera parte indivisa y que en la realidad física tiene construida una casa cuya existencia no consta en el Registro. También la tienen las otras dos parcelas que integran la finca registral. En la finca registral ya constan las referencias catastrales de las otras parcelas.
También califica negativamente por cuanto que la finca registral tiene una superficie de 2027 m² y la referencia catastral incorporada al título no se corresponde con la totalidad del polígono, sino únicamente con la parcela 297 del mismo, que tiene una superficie catastral de 601 m².
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación, afirmando que, en contra de lo que afirma la registradora, pueden cumplirse los requisitos del artículo 45 del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario.
Doctrina: Con carácter previo determina el concepto de dos operaciones distintas que debe realizar el registrador al calificar la descripción de una finca registral, y el resultado de cuyos juicios deberá reflejarse en la inscripción (artículo 9 de la Ley Hipotecaria):
El juicio de correspondencia es la operación registral de asignación de una referencia catastral a una finca registral, sin georreferenciación inscrita, basada en el juicio que emite el registrador, tras la operación de comparación de las descripciones literarias de finca registral y parcela catastral, sin componente geográfico alguno, que finalizará con el juicio del registrador, que solo puede tener dos resultados, según la referencia catastral sea correspondiente o no con la identidad de la finca.
El juicio relativo al estado de coordinación gráfica es aquella operación mediante la cual el registrador expresa la correspondencia geográfica de la georreferenciación inscrita con la descripción registral y la realidad física extrarregistral representada sobre la cartografía catastral, básica para identificar geográficamente las fincas registrales (cfr. artículo 10.1 de la Ley Hipotecaria)
En el supuesto de hecho que se plantea, declara nuestro CD que al hacerse la manifestación únicamente por el propietario de una de las cuotas indivisas, ello es totalmente contrario a la naturaleza de la comunidad romana, donde el dominio se representa sobre una cuota ideal y no física (artículos 392, 393 y 394del Código Civil).
Por tanto, para incluir esa parcela en la finca registral se requeriría al menos del concurso de los otros comuneros.
Por otro lado, concreta su cuota sobre una casa, excluyendo su uso por los demás.
Entiende la DG que, en este caso, parece que, sobre la finca registral, se ha procedido una división de hecho, constituyendo tres parcelas catastrales, que representan físicamente la cuota ideal de cada comunero, lo cual es posible hacerlo en el Catastro, pues el hecho de aparecer en la realidad física una casa revela una capacidad económica que debe ser objeto de tributación.
El citado artículo del texto refundido de la Ley del Suelo 7/2015, de 30 de octubre dispone: «La división o segregación de una finca para dar lugar a dos o más diferentes sólo es posible si cada una de las resultantes reúne las características exigidas por la legislación aplicable y la ordenación territorial y urbanística». Pero, no solo requiere licencia la formación de nuevas fincas, puesto que continúa disponiendo el precepto citado: «Esta regla es también aplicable a la enajenación, sin división ni segregación, de participaciones indivisas a las que se atribuya el derecho de utilización exclusiva de porción o porciones concretas de la finca, así como a la constitución de asociaciones o sociedades en las que la cualidad de socio incorpore dicho derecho de utilización exclusiva».
Dicho párrafo es aplicable al presente caso, puesto que teniendo cada parcela catastralsu casa independiente, el acceso de dicha situación física al Registro requiere el otorgamiento de la preceptiva licencia, la declaración de obra nueva y la división horizontal del conjunto de las tres casas, (cfr. artículo 26.4 del texto refundido de la Ley de Suelo).
En base a lo anterior, aunque se puedan cumplir los requisitos del artículo 45 del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, en contra de lo que afirma la registradora en su nota de calificación, la alteración de la descripción se realiza exclusivamente por uno de los copropietarios y de lo expresado se deduce una posible pretensión de eludir la aplicación de la normativa sustantiva estatal y valenciana sobre formación de nuevas fincas.
Comentarios: Extraña resolución en la cual la DG, en contra de lo que dispone el artículo 326 de la LH, y de una doctrina reiterada en el tiempo, aunque a veces con desviaciones significativas, no sólo se desvía de su doctrina de que el recurso sólo puede recaer sobre lo expresado en la nota de calificación, sino que se apoya, para confirmar la nota de calificación, en un defecto no señalado en la misma y estima, para una mayor confusión, que el defecto señalado por la registradora en su nota no es tal. En definitiva, que según esta resolución la nota de calificación es indiferente, diga lo que diga, pues la DG ante un recurso puede declarar no inscribible el documento, no por lo que diga el registrador en su calificación, sino por un defecto, que realmente existía, pero que no fue puesto de manifiesto en la calificación y por tato tampoco puso ser combatido por el recurrente, el cual queda la más absoluta indefensión. Por ello lo correcto en este caso, desde nuestro punto de vista y también desde el punto de vista del CD, es que la DG después de señalar lo insólito de la petición por parte de sólo uno de los propietarios de la finca, hubiera revocado el defecto tal y como se había formulado. Ante ello nos preguntamos ¿qué hubiera ocurrido si hubiera sido el registrador el que señalare el nuevo defecto en su informe? Lo normal es que la DG no lo hubiera tenido en cuenta, por tanto, es extraño que sea ella misma la que lo saque a colación para suspender la inscripción. Al menos deberá haber dicho que lo hace para salvaguardar el superior principio de legalidad.
Por lo demás es claro que del supuesto estudiado se deduce la existencia de una parcelación, es una sola finca registral que pertenece proindiviso a tres personas que se corresponden con tres parcelas catastrales y respecto de las cuales cada uno de hecho se ha atribuido el uso exclusivo de la misma siendo preciso para que ello acceda al registro el cumplimiento de lo dispuesto en la normativa urbanística, aparte de los dispuesto en el CC sobre el funcionamiento de la comunidad romana o por cuotas. (MGV)
564.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL (ARTÍCULO 141 L.H.) NO ACEPTADA POR LA AEAT. REQUERIMIENTO PREVIO TELEMÁTICO.
Resolución de 5 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 16, por la que se suspende la cancelación de una hipoteca unilateral
Resumen: Para la cancelación de las hipotecas unilaterales no aceptadas, (en este caso a favor de la AEAT), no es adecuado el requerimiento previo para su cancelación efectuado telemáticamente en la sede electrónica (en principio conforme a la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo) pues los requerimientos previstos en la Ley Hipotecaria no se rigen por el procedimiento administrativo común, salvo que haya una remisión expresa en la LH a dicha norma.
Hechos: Se otorga una escritura de cancelación de una hipoteca unilateral constituida previamente a favor de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (A.E.A.T) que no consta aceptada. Para ello se ha practicado un requerimiento previo por el propietario del bien hipotecado (una sociedad mercantil) a la AEAT a través de su sede electrónica con la finalidad de cumplir lo dispuesto en los artículos 141.2 LH y 237 R.H.
La registradora suspende la inscripción por entender que el requerimiento efectuado al acreedor hipotecario no cumple con el requisito de fehaciencia exigido por el artículo 141.2 de la Ley Hipotecaria y porque la notificación no contiene la advertencia prevista en el artículo 237 del Reglamento Hipotecario, de que transcurridos los dos meses sin hacer constar en el Registro la aceptación de la hipoteca, podrá cancelarla el dueño de la finca sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó.
El interesado recurre y alega que, tras la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el dueño de la finca hipotecada es una entidad mercantil y es por ello por lo que queda obligada a efectuar la notificación de forma electrónica a la AEAT que es una administración pública; además acredita que en el texto del requerimiento consta expresamente la advertencia cancelatoria.
La DG desestima el recurso.
Doctrina: En las hipotecas unilaterales no aceptadas se necesita una especial intimación o requerimiento al acreedor favorecido en el que se determinará expresamente que transcurridos los dos meses sin hacer constar en el Registro la aceptación, la hipoteca podrá cancelarse a petición del dueño de la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona en cuyo favor se constituyó
El artículo 141 de la Ley Hipotecaria regula un régimen especial de las hipotecas unilaterales, sometidas a su propia normativa reguladora, que es la contenida en la propia Ley Hipotecaria, como así lo ha dicho reiteradamente el Tribunal Supremo, por lo que no le es de aplicación la normativa reguladora del procedimiento administrativo, salvo en las contadas excepciones en las que la Ley Hipotecaria se remite a la normativa administrativa, como ocurre en el artículo 322 en relación con la notificación de la calificación defectuosa. (AFS)
565. **INMATRICULACIÓN DE FINCA PROCEDENTE DE OTRA MAYOR. INDICIOS DE PARCELACIÓN URBANÍSTICA
Resolución de 29 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Archidona, por la que se deniega la inscripción de aportación de finca a sociedad conyugal (IES)
Resumen.– El registrador deberá iniciar el procedimiento descrito en el artículo 80 del Real Decreto 1093/1997, norma registral aplicable al tiempo de la presentación, cuando de los títulos públicos presentados, con independencia de su fecha, y de la consulta al Catastro resulte fehacientemente que la finca que se pretende inmatricular procede de otra mayor, aunque no se formalice documentalmente una división o segregación. Doctrina que puede considerarse aplicable a la normativa urbanística sobre parcelaciones como demuestra el propio artículo 16.2 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre.
Hechos.- En el presente expediente se plantea la inscripción de una escritura de aportación de finca a sociedad conyugal y compensación de derecho de crédito, relativa a una finca rústica no inmatriculada. Como título previo inmatriculador se presenta escritura de adjudicación de herencia. Comprobada la cartografía catastral histórica resulta que hasta el año 2008, la parcela cuya inmatriculación se pretende formaba parte integrante de otra la parcela 180; es decir, no tenía existencia autónoma como parcela catastral, sino que era parte de otra mayor, la 180, que no ha podido ser identificada con finca registral alguna.
Registrador.– Considera que la parcela 180, antes de descomponerse en diferentes parcelas, constituía una sola finca propiedad de la causante, doña M. C. C.; y que, con ocasión de la partición de su herencia, se divide y adjudica una parte a su hijo don E. M. C. (la que ahora se pretende inmatricular), y otra parte a sus hijos don M. y doña C. M. C. (el «resto» de la parcela 180/5). Y la tercera parte, identificada con referencia, presumiblemente se adjudicó a su hija, doña R. M. M. C., que figura como titular catastral anterior de la misma. En conclusión, considera que se trata de un caso claro de parcelación urbanística de fincas no inscritas y que, como toda parcelación, requiere del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa por parte del Ayuntamiento competente, es decir, licencia de segregación o resolución de reconocimiento de asimilado a fuera de ordenación
Notaria alega que el artículo 205 de la Ley Hipotecaria en sus dos primeros párrafos que dicen: “Serán inscribibles, sin necesidad de la previa inscripción y siempre que no estuvieren inscritos los mismos derechos a favor de otra persona, los títulos públicos traslativos otorgados por personas que acrediten haber adquirido la propiedad de la finca al menos un año antes de dicho otorgamiento también mediante título público, siempre que exista identidad en la descripción de la finca contenida en ambos títulos a juicio del Registrador y, en todo caso, en la descripción contenida en el título inmatriculador y la certificación catastral descriptiva y gráfica que necesariamente debe ser aportada al efecto. El Registrador deberá verificar la falta de previa inscripción de la finca a favor de persona alguna y no habrá de tener dudas fundadas sobre la coincidencia total o parcial de la finca cuya inmatriculación se pretende con otra u otras que hubiesen sido previamente inmatriculadas”.
De todo lo dicho, resulta que la legislación hipotecaria fija la necesidad de aportar la certificación catastral descriptiva y gráfica para realizar la inmatriculación de una finca en el registro de la Propiedad. El registrador observará la correspondencia entre descripción del título y la descripción gráfica de la parcela incorporada a la certificación catastral, inscribiéndose en caso positivo la finca de acuerdo con su descripción catastral. No se exige ningún otro requisito.
Dirección General.- Desestima el recurso y confirma la calificación.
En cuanto a la calificación registral de la inmatriculación de fincas rústicas de dimensión inferior a la unidad mínima de cultivo, la Resolución de 9 de mayo de 2018 afirmó que el registrador deberá iniciar el procedimiento descrito en el artículo 80 del Real Decreto 1093/1997, norma registral aplicable al tiempo de la presentación, cuando de los títulos públicos presentados, con independencia de su fecha, y de la consulta al Catastro resulte fehacientemente que la finca que se pretende inmatricular procede de otra mayor, aunque no se formalice documentalmente una división o segregación.
Fuera de este supuesto, procederá la inmatriculación de finca rústica de dimensión inferior a la unidad mínima de cultivo sin que quepa iniciar el procedimiento señalado, y no cabe admitir a estos efectos las meras sospechas o conjeturas o la exigencia de una prueba del hecho negativo de que «no se ha formado por división o segregación de otra mayor».
Doctrina que puede considerarse aplicable a la normativa urbanística sobre parcelaciones como demuestra el propio artículo 16.2 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, y el propio concepto amplio de parcelación que asume el artículo 26 de la misma Ley y la normativa autonómica aplicable. En el caso de la legislación urbanística andaluza, la reciente Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía, entró en vigor el día 23 de diciembre de 2021, es decir, con anterioridad a la fecha de la escritura púbica de herencia (29 de diciembre de 2022). No obstante, puede decirse que la nueva ley, con alguna excepción, no altera sustancialmente el régimen de las parcelaciones urbanísticas en Andalucía, considerando como tal según su artículo 91: «a) En terrenos que tengan el régimen propio del suelo urbano, toda división simultánea o sucesiva de terrenos, fincas, parcelas o solares. b) En terrenos que tengan el régimen del suelo rústico, la división simultánea o sucesiva de terrenos, fincas o parcelas en dos o más lotes que, con independencia de lo establecido en esta Ley y en la legislación agraria, forestal o similar, pueda inducir a la formación de nuevos asentamientos.»
La normativa urbanística aplicable parte de un concepto amplio de parcelación no limitado estrictamente al concepto hipotecario de división o segregación, resultando aplicable a cualesquiera actos o negocios jurídicos mediante los cuales se articule un fraccionamiento del terreno que pueda vulnerar la norma prohibitiva.
Expuesto en los fundamentos anteriores que la normativa urbanística sobre parcelaciones puede resultar aplicable en supuestos de inmatriculación de fincas, procede examinar si el registrador ha justificado suficientemente los elementos fehacientes que permiten considerar que se ha producido una parcelación no documentada formalmente como tal, pues ya se ha afirmado que no son suficientes las meras sospechas o conjeturas o la exigencia de una prueba del hecho negativo de que «no se ha formado por división o segregación de otra mayor», que provocaría la aplicación generalizada de la citada normativa prohibitiva a todo supuesto de inmatriculación, lo que desde luego resulta injustificado.
En el presente caso, el registrador califica basándose en la consulta a la cartografía catastral histórica, de la que resulta que hasta el año 2008, la parcela cuya inmatriculación se pretende formaba parte integrante de la parcela 180 del polígono 5; es decir, no tenía existencia autónoma como parcela catastral, sino que era parte de otra mayor, la 180, que no ha podido ser identificada con finca registral alguna. Si atendemos a los antecedentes catastrales la parcela 180 tenía una superficie catastral de 5.433 metros cuadrados, que en el año 2008 pasan a 3.234 metros. En la cartografía actual, en el recinto correspondiente a la antigua parcela 180 pueden apreciarse tres parcelas diferenciadas: la actual parcela 180 de 3138 metros cuadrados, la parcela con referencia «(…)SW» de 1150 metros cuadrados, y la parcela con referencia «(…)UW» de 1.049 metros cuadrados. Igualmente, la antigua parcela 180, antes de descomponerse en varias parcelas, tenía como titular catastral a doña M. C. C., causante de la herencia en el título previo aportado. En la partición, la finca a inmatricular, inventariada con el número cuatro, se adjudica a don E. M. C., que por los antecedentes catastrales correspondería a la parcela con referencia «(…)SW» de 1.150 metros cuadrados; y la finca que se identifica con la parcela 180/5, inventariada con el número veinte, se adjudica a don M. y doña C. M. C., por mitades indivisas. Por su parte, la parcela con referencia «(…)UW» de 1.049 metros cuadrados, según los antecedentes catastrales tenía como titular a doña R. M. M. C., hermana de los anteriores y heredera junto a ellos respecto a la causante doña M. C. C, según el título de herencia. Por lo que a tenor de los datos que constan en los títulos públicos presentados y los antecedentes catastrales, que el registrador puede consultar en ejercicio de sus competencias, concurren elementos objetivos que permiten sostener que la finca que se pretende inmatricular procede de otra mayor justificando la existencia de indicio de parcelación de finca rústica sin acreditar ningún tipo de control municipal. Resulta aplicable, por tanto, lo dispuesto en el artículo 91.4 de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, en cuanto a la exigencia de acreditar un acto que integre el control previo municipal que permita descartar la existencia de una parcelación contraria a la ordenación aplicable. (IES)
566.* NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS Y EXTENDER NOTA MARGINAL AL EXISTIR YA OTRA EXPEDIDA PARA LA MISMA HIPOTECA
Resolución de 29 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Las Rozas de Madrid n.º 1 a expedir certificación de dominio y cargas para un procedimiento de ejecución hipotecaria y a practicar de la correspondiente nota marginal
Resumen: Procede la denegación de la expedición de la certificación de dominio y cargas a los efectos de extender la nota marginal de expedición de la misma, si sobre la finca consta ya en la misma hipoteca la mencionada nota derivada de un procedimiento de ejecución anterior.
Hechos: El día 13 de julio de 2023 fue expedido por el Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento de ejecución hipotecaria número 71/2021, mandamiento de expedición de certificación sobre una finca registral.
Según el Registro, respecto de la misma hipoteca ya se expidió el 12 de marzo de 2.012 certificación preceptiva al Juzgado de Primera Instancia en los autos de Ejecución Hipotecaria 415/2011, seguidos a instancia de Caixabank, SA.
La hipoteca objeto de ejecución, fue constituida inicialmente por Caixabank, cedido el crédito a favor de Gándara SV SARL, y actualmente inscrito a favor de El Buey II, SL, por título de compraventa y cesión onerosa, con fecha 30 de enero de 2023.
El registrador califica negativamente, porque en la hipoteca en cuestión aparece ya una nota marginal de expedición de certificación para un procedimiento de ejecución de la misma hipoteca de fecha 12 de marzo de 2012, con lo que la consignación registral de una segunda nota de expedición de certificación implicaría dar carta de naturaleza a una segunda ejecución respecto de una misma finca, que inevitablemente entraría en conflicto con la primera.
La recurrente señala que la primera ejecución está archivada por desistimiento, con lo que no se generaría ningún conflicto entre las dos ejecuciones.
Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.
Doctrina: Existen dos motivos por los cuales el legislador intenta conseguir la máxima coordinación entre los procesos de ejecución y el Registro de la Propiedad.
-la necesidad de que en el procedimiento los concurrentes como posibles postores a una subasta tengan un conocimiento exacto e inmediato de la situación de titularidad y cargas de la finca ejecutada;
– y por la necesidad que los eventuales terceros adquirentes de derechos sobre la finca queden advertidos de la pendencia de un proceso ejecutivo, para evitar que queden protegidos por la fe pública registral frustrándose así el buen fin de la ejecución, y para permitirles la oportuna intervención en dicho procedimiento a los efectos de que ejerciten los derechos que la ley les reconoce.
Esa función de advertencia a los terceros respecto de la existencia de un procedimiento ejecutivo es la que desarrolla la nota marginal de expedición de certificación.
Además, presenta importantes especialidades:
Es un requisito esencial del procedimiento constituyendo la única forma registral de saber que la hipoteca se está ejecutando, es decir, que ha pasado de la fase de seguridad a la de ejecución.
Va a suponer el cierre del Registro para una serie de actos relacionados con dicha hipoteca que resulten contradictorios con la situación de pendencia del procedimiento de ejecución, no cabiendo la cancelación de la hipoteca ejecutada por causas distintas de la propia ejecución (artículos 688.2 de la LEC y 131 de la LH), ni tampoco la inscripción de una escritura de novación de la hipoteca objeto de ejecución.
La confirmación de la calificación se basa en la necesidad de que exista la adecuada coordinación entre el procedimiento de ejecución y el contenido del Registro.
En caso contrario se crearía a través de la publicidad registral, una inevitable confusión acerca de la ejecución de la misma hipoteca, respecto de la cual no se pueden tramitar simultáneamente dos procedimientos de ejecución de la misma hipoteca.
Por tanto, lo que procede en este caso es aportar un mandamiento judicial por el que se cancele la nota marginal practicada el 12 de marzo de 2012 y una vez cancelada no habrá obstáculo para dar cumplimiento al mandamiento objeto de calificación y expedir la certificación correspondiente al procedimiento de ejecución hipotecaria.
Cometarios: Conforme al principio de legitimidad registral los asientos del registro producen todos sus efectos mientras no sean cancelados o se declare su nulidad en el correspondiente procedimiento judicial y es por ello que pese a lo que alega el recurrente relativo a que la ejecución esta archivada, debe de cancelarse la nota con carácter previo para evitar contradecir la esencia básica del registro publicando una información incoherente o contradictoria. (MGV)
567.* NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS Y EXTENDER NOTA MARGINAL. CONCURSO CON CONVENIO INSCRITO. INFORME DEL REGISTRADOR.
Resolución de 29 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Mojácar a expedir certificación de dominio y cargas para un procedimiento de ejecución hipotecaria y practicar la oportuna nota marginal
Resumen: En concurso con convenio inscrito no puede el registrador exigir para expedir la certificación de dominio y cargas en una ejecución hipotecaria una resolución judicial en la que se declare que los bienes objeto de ejecución no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. No puede el registrador en el informe elevado a la DG alegar nuevas razones para no despachar el documento presentado.
Hechos: Mediante mandamiento expedido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción en el procedimiento de ejecución hipotecaria se solicita la expedición de la certificación de cargas prevista en el artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre dos fincas registrales.
En el Registro consta inscrita la declaración de concurso del deudor ejecutado, así como también la inscripción de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil por la que se aprueba el convenio entre el concursado y los acreedores.
El registrador en su calificación inicial entiende que es necesario que se aporte una resolución dictada por el juez del concurso en la que se señale que los bienes ejecutados no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.
La parte recurrente considera que no puede exigirse un auto de finalización del concurso, toda vez que la aprobación del convenio, no afecta a los acreedores privilegiados.
El registrador en el preceptivo informe elevado a la Dirección General rectifica su calificación inicial, manteniendo la necesidad de que se aporte una resolución del juez del concurso, aunque, teniendo en cuenta que constaba inscrita la sentencia del Juzgado de lo Mercantil por la que se aprobaba el convenio entre el concursado y los acreedores, ya no exige que se señale que los bienes ejecutados no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, sino que se aclare si el acreedor hipotecario se ha adherido o no al convenio aprobado en el procedimiento concursal y que figura inscrito en el Registro.
Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación en los términos en los que ha sido planteada.
Doctrina: Es doctrina de nuestro CD que el único e idóneo momento procedimental en el que el registrador ha de exponer todas y cada una de las razones que motivan su decisión de denegar la práctica del asiento solicitado es el de la calificación (artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria) sin que se puedan tener en cuenta las que pueda introducir en su informe, ya que de lo contrario el legitimado para recurrir desconocerá la razón última de la decisión recurrida y no podrá exponer adecuadamente al órgano competente sus argumentos.
Asimismo, en el informe no se pueden alegar nuevas razones en defensa de la nota de calificación pues, por el mismo trámite del recurso frente a la calificación, el interesado desconocerá las razones añadidas por el registrador.
En base a lo anterior nuestro CD no puede sino revocar un defecto que no ha sido expresado y adecuadamente motivado en la nota de calificación, sino que se ha recogido en el informe elevado a la DG para la tramitación del recurso.
Puesto que, si se entrara a analizar el defecto reflejado en el informe, se estaría privando al recurrente del legítimo derecho a conocer con claridad los defectos aducidos y con suficiencia los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación y, por tanto, a poder utilizar todos los argumentos oportunos para rebatirla en el propio recurso.
Por lo que respecta al fondo del asunto, de acuerdo con el artículo 148 del texto refundido de la Ley Concursal tampoco es posible sostener la calificación impugnada, en cuanto exige que se aporte una resolución dictada por el juez encargado del concurso en la que se declare que los bienes objeto de ejecución no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.
Comentarios: Cuando una calificación registral sea desfavorable, el registrador en ella, debe de consignar todos los defectos que, a su juicio, se oponen a la inscripción solicitada, con una motivación suficiente de los mismo y con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer con claridad los defectos aducidos y con suficiencia los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación, sin que pueda hacerlo posteriormente, si se recurre la calificación, en el informe que ha de elevar a la DG ya que en ese caso no se hacen efectivas las garantías del interesado para alegar lo que convenga a su derecho al impugnar la calificación.
Parece que lo que ocurre en este caso es un error en la calificación registral. Al calificar el documento no se tuvo en cuenta que ya había sido inscrito el convenio y por tanto la calificación no respondía a la verdadera situación registral de la finca ejecutada. Ante ello la DG no puede hacer nada y obviamente tampoco puede entrar en el examen del defecto no incluido en la nota por ser totalmente nuevo. De todas formas, el segundo defecto también causa cierta extrañeza, pues si el convenio estaba inscrito lo normal es que su contenido sustancial conste en el registro y por tanto en él constará el acuerdo de aprobación del convenio y la forma en que fue aprobado, aunque al no resultar de los hechos el contenido exacto del registro quizás la segunda calificación pudiera estar fundamentada.(MGV)
568.** DECLARACIÓN DE OBRA POR ANTIGUEDAD HABIENDO LICENCIA. PLAZO DE PRESCRIPCIÓN.
Resolución de 29 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Miranda de Ebro, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.
Resumen: En las declaraciones de obra nueva, si se opta por acreditar la legalidad de la construcción por la vía de la antigüedad de la edificación (artículo 28.4 de la Ley del Suelo) es necesario que haya transcurrido el plazo de prescripción establecido en la normativa autonómica (10 años en este caso al ser la de Castilla y León) sin que pueda acreditarse dicho requisito aportando Licencia de Primera Ocupación, incluso aunque haya habido licencia de edificación.
Hechos: Se otorga una escritura de declaración de obra nueva en Castilla y León en la que se acredita la antigüedad de la edificación y los metros cuadrados construidos mediante certificación catastral de la que resulta como año de construcción el año 2015. Se acompaña a la escritura una declaración responsable del propietario para la concesión de la licencia de primera ocupación en la que se declara que la obra se ha construido conforme a la licencia municipal y un certificado municipal en el que el Ayuntamiento declara que no existe inconveniente en la concesión de licencia de primera ocupación pues se ha constatado la correcta ejecución de las obras y el cumplimiento de las condiciones establecidas en la licencia
La registradora suspende la inscripción por no acreditarse que haya pasado el tiempo necesario para la prescripción de la obra, que en Castilla y León es de 10 años (Ley 5/1999, de 8 de abril).
El notario autorizante recurre y alega que del certificado municipal aportado sobre la licencia de ocupación resulta que se ha constatado la correcta ejecución de las obras y el cumplimiento de las condiciones establecidas en la licencia de obras, y, según entiende el notario recurrente, ello supone de hecho una renuncia por parte del Ayuntamiento al plazo de prescripción.
La DG desestima el recurso
Doctrina: En el presente caso se ha optado por acreditar la legalidad urbanística de la edificación conforme a lo dispuesto en el artículo 28.4 de la Ley del Suelo, por antigüedad, por lo que es necesario acreditar que ha pasado el tiempo de prescripción de la posible infracción urbanística, 10 años en este caso en Castilla y León.
El interesado podría haber optado por acreditar la legalidad urbanística por otra vía (la de la licencia de obras), aportando la licencia municipal, el certificado descriptivo del técnico y la Licencia de Ocupación, conforme a lo dispuesto en el artículo 28.1 de la Ley del Suelo, pero no lo ha hecho.
Comentario: Es difícil saber por qué se optó en este caso por la vía del certificado catastral de antigüedad habiendo licencia de edificación, que hubiera sido la vía habitual; Podría ser (pues alguna vez ocurre en la práctica), que el arquitecto autor del proyecto (por desavenencias con el propietario) no haya querido firmar el certificado descriptivo de finalización de obra (y cualquier otro documento técnico necesario como el ICUC o el certificado de eficiencia energética o el libro de la edificación). La solución no es fácil pero puede intentarse obtener dicha documentación con otros técnicos competentes, conforme a lo dispuesto en el artículo 50 del Reglamento Hipotecario en materia de Urbanismo ( aprobado por Real Decreto 1093/1997, de 4 de Julio). (AFS)
569.⇒⇒⇒ RECONFIGURACIÓN DE ELEMENTOS DE PH EXISTIENDO FINCAS HIPOTECADAS
Resolución de 29 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Ronda, por la que se suspende la inscripción de una escritura de modificación de la propiedad horizontal, con nueva configuración de los elementos independientes que la componían, de la que formaban parte varias fincas hipotecadas
Resumen: las modificaciones de fincas hipotecadas no requieren el consentimiento del acreedor, ni, en caso de restructuración de una DH, una nueva distribución de la hipoteca entre las fincas afectadas. El registrador debe arrastrar las hipotecas apreciando la correspondencia física entra las antiguas fincas y las nuevas
Estando un edificio dividido horizontalmente en tres elementos, dos de los cuales (2 y 3) están hipotecados, el propietario reconfigura la división horizontal, constituyendo tres nuevos elementos el 1ª coincide con el antiguo elemento 1 y parte del 3; y los nuevos 2º y 3º cada uno con parte de los antiguos elementos 2 y 3.
El registrador considera que es necesario el consentimiento del acreedor hipotecario y además que se redistribuyan las hipotecas entre los nuevos elementos, indicando de lo que responde cada uno, así como que se aporte un nuevo certificado de tasación.
La Dirección revoca la nota.
Recoge la doctrina que ha ido sentando el propio Centro Directivo sobre la inscripción de actos que puedan alterar el elemento objetivo de la garantía hipotecaria, y la resume en 4 puntos:
1.- Por el principio de indivisibilidad: en caso de división o segregación realizada en la finca hipotecada, la subsistencia de la hipoteca en su integridad sobre cada una de las fincas resultantes aun cuando se reduzca la obligación garantizada sin necesidad de distribuir la responsabilidad hipotecaria entre las fincas divididas o segregadas, generándose lo que la doctrina a denominado hipoteca solidaria. (arts 1860 CC y 122 LH)
2.- En caso de agrupaciones y agregaciones: salvo pacto en contrario la hipoteca continúa gravando sin alteración la finca o fincas originariamente hipotecadas, sin que las mismas se extienda naturalmente a las demás fincas agrupadas o agregadas (art 110 LH). En caso de ejecución, el efecto de su enajenación forzosa será la desagrupación de la misma.
3.-La división o agrupación de finca hipotecada no precisa el consentimiento del acreedor hipotecario, en cuyo caso cada una de las nuevas fincas resultantes responden de la totalidad del crédito garantizado, pudiendo el acreedor pedir la ejecución de cualquiera de ellas o de todas simultáneamente (arts. 122 y 125 LH).
4.- cuando una parte de un elemento en régimen de PH, se separa e independiza jurídicamente, seguirán pesando sobre ella los gravámenes recayentes sobre el derecho en el que se integraba anteriormente –R de 27 de diciembre de 2010
En consecuencia en el caso de división o agrupación de fincas hipotecadas no es preciso el consentimiento del acreedor (R. de 16 de febrero de 2016), porque la hipoteca en ningún caso implica ningún tipo de limitación o restricción a las facultades dispositivas del propietario de la finca gravada. La protección de los derechos del acreedor hipotecario se deben articular a través de través de las normas que regulan la extensión objetiva de la hipoteca y su indivisibilidad –arts 109 a 112 y 122 a 125 LH y R de 8 de marzo de 2013– y las propias normas hipotecarias sobre tratamiento registral de divisiones, segregaciones, agrupaciones y agregaciones –arts 47 a 50 RH, que se basan en la subsistencia inalterada de las cargas.
Sin embargo, a continuación, la DG considera que este principio de inalterabilidad tiene como premisa que pueda establecerse una correspondencia física entre las antiguas fincas y las nuevas, y que en otro caso si sería preciso el consentimiento del acreedor y una nueva distribución. Y entiende que en este caso sí se da esta correspondencia y llega a las siguientes conclusiones: la 1ª, quedaría libre en parte (la planta baja) y gravada con la hipoteca de la antigua finca 3 en la parte alta, y las fincas 2ª y 3ª quedarían gravadas por la hipoteca de la antigua finca 2 en la planta baja y por la hipoteca de la finca 3 en la parte alta. Y en caso de ejecución la hipoteca afectará no solo a la antigua finca sino también a la totalidad de la nueva. Señala también que habría que tener en cuenta otros factores: si existiera pacto de extensión a las fincas con las que pueda agruparse la finca hipotecada, pues, resultaría que como también debería ser aplicable a supuestos de reorganización de la propiedad y, en caso de ejecución hipotecaria, ésta afectará no solo a la finca inicialmente hipotecada, sino también a la total finca resultante de la agrupación. También que si el titular de las fincas hipotecadas fuere la misma persona (ausencia de terceros propietarios), si el acreedor titular de ambas hipotecas fuese la misma entidad y, además, si el crédito garantizado por éstas fuese el mismo, distribuido, resultaría que la agrupación de las fincas hipotecadas producirá la unificación simultánea de la responsabilidad hipotecaria en la finca resultante, por aplicación del principio de indivisibilidad de la hipoteca respecto del crédito garantizado (artículos 120, 122 y 123 de la Ley Hipotecaria), por virtud del cual, en realidad, cada finca gravada agrupada ya respondía de la totalidad del crédito garantizado, no obstante, la distribución de la responsabilidad. En conclusión, resuelve que no siendo preciso el consentimiento del acreedor hipotecario, pues el gravamen hipotecario seguirá gravando inalterado cada una de las nuevas fincas en los términos expuestos, debiendo el registrador valorar todas las circunstancias indicadas para practicar el arrastre de las cargas vigentes
Comentario: no entiendo muy bien la conclusión de la Dirección en el sentido de que parece que todas las hipotecas que recaen sobre la primitivas fincas pasan a recaer a todos los elementos resultantes cuando hay correspondencia física y que esa correspondencia debe apreciarla el registrador. Por ejemplo, en la correspondencia que hace la propia DG en este caso: ¿qué ocurriría si se ejecuta la hipoteca que recaía sobre el primitivo elemento 3? ¿afecta a los 3 nuevos elementos? Si es así: ¿qué pasa con la hipoteca de la finca 2? ¿se cancela o sigue gravando a dos de los nuevos elementos sobre los que hay correspondencia física? ¿Cuas es la preferencia entre las hipotecas de las fincas originales? ¿Y cómo va el registrador a apreciar la correspondencia física si no resulta claro de las descripciones? A mi juicio, en estos casos de restructuración de fincas gravadas por hipotecas dando lugar a otras nuevas, solo caben dos posibilidades: O el acreedor consiente la nueva distribución, o en caso de ejecución, la nueva reorganización de la propiedad decae y hay que reponer las fincas hipotecadas al estado primitivo, pues arrastrar las hipotecas en los nuevos a los elementos de forma parcial, según la correspondencia física que pueda apreciar el registrador, va en contra del principio de seguridad jurídica. (MN)
570.** SOLICITUD DE INCORPORACIÓN DE REFERENCIA CATASTRAL SIN RECTIFICACIÓN DE LA DESCRIPCIÓN REGISTRAL
Resolución de 29 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad accidental de Sepúlveda-Riaza, por la que se califica negativamente la incorporación de una referencia catastral respecto de una finca inscrita
Resumen: Siendo diferente la descripción registral de la catastral, no procede incorporar la referencia catastral si no se cumplen los requisitos del art. 48 del TR de la Ley del catastro, siendo necesario actualizar, a su vez, la descripción tabular por cualquiera de los procedimientos legalmente previstos.
En la inscripción de una finca el registrador no incorpora la referencia catastral incluida en el título, haciéndolo constar en la nota de despacho por no coincidir los datos que constan en la certificación catastral aportada con los datos registrales.
El interesado recurre.
La Dirección General confirma el criterio del registrador.
Recogiendo la doctrina recogida en otras RR (vid. R de 12 de mayo de 2022) resume cual ha de ser la actuación del registrador y del interesado en lo que se refiere a las circunstancias descriptivas de la finca en relación con el catastro, a la que nos remitimos.
En este caso el objeto del presente expediente se limita a determinar si cabe incorporar la referencia catastral a una finca inscrita resultando una variación en su descripción que no ha sido expresada en el título que ha sido objeto de inscripción parcial. De acuerdo con el art. 48 del TR de la Ley del Catastro «el registrador, una vez calificada la documentación presentada, recogerá en el asiento como uno más de los datos descriptivos de la finca y con el carácter y efectos establecidos en el artículo 6.3, la referencia catastral que se le atribuya por los otorgantes en el documento inscribible, cuando exista correspondencia entre la referencia catastral y la identidad de la finca en los términos expresados en el artículo 45». Y en el art. 45 dispone que «se entenderá que la referencia catastral se corresponde con la identidad de la finca en los siguientes casos: a) Siempre que los datos de situación, denominación y superficie, si constara esta última, coincidan con los del título y, en su caso, con los del Registro de la Propiedad. b) Cuando existan diferencias de superficie que no sean superiores al 10 por ciento y siempre que, además, no existan dudas fundadas sobre la identidad de la finca derivadas de otros datos descriptivos. Si hubiera habido un cambio en el nomenclátor y numeración de calles, estas circunstancias deberán acreditarse, salvo que le constaran al órgano competente, notario o registrador». En el presente expediente el recurrente pretende la incorporación de la referencia catastral a una finca rústica, sita en dos términos municipales, sin rectificar la descripción registral de las mismas, si bien resulta la variación de las mismas, como consecuencia de una modificación del linde de ambos términos y una alteración catastral, extremos éstos no reseñados ni acreditados en el propio título. Por tanto, debe concluirse que es correcta la calificación del registrador recurrido al suspender tal incorporación si no se actualiza, a su vez, la descripción tabular por cualquiera de los procedimientos legalmente previstos (MN)
571.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. OPOSICIÓN DE COLINDANTE EXISTIENDO CONFLICTO JUDICIAL
Resolución de 29 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Cazorla, por la que se deniega la inscripción de la agrupación de dos fincas registrales y de la georreferenciación de la finca agrupada, una vez tramitado el expediente del artículo 199.2 de la Ley Hipotecaria, en el que se han practicado alegaciones contra la inscripción de la georreferenciación de la finca.
Resumen: La existencia de una controversia sobre la delimitación de las fincas, constatada por haber sido objeto de dos sentencias no concluyentes, justifica las dudas de correspondencia del registrador.
Hechos: Se solicita la agrupación de dos fincas registrales cuya superficie se incrementa para pasar de 140 a 697 m2. Los interesados aportan una certificación catastral descriptiva y gráfica de una parcela cuya superficie coincide con la de la finca resultante de la agrupación. En la tramitación del art. 199 LH, un colindante registral se opone alegando la existencia de un conflicto sobre la delimitación de ambas fincas, que fue objeto de varias sentencias que, según el colindante, desestimaron la acción de deslinde ejercitada por los interesados en la inscripción de la georreferenciación. El colindante aporta, además informe técnico acreditativo, que ratifica su alegación.
Calificación: El registrador de la propiedad suspende la inscripción pretendida, basándose en las alegaciones del colindante, la apreciación de la existencia del solape y la aportación de las sentencias recaídas en la acción del deslinde, de las que deriva la existencia de un conflicto latente en la delimitación de los linderos de la finca resultante de la agrupación.
Recurso: Los solicitantes de la inscripción recurren alegando que las sentencias habían fallado a su favor y aportando a su vez una documentación que acredita que la construcción existente en la finca agrupada se halla en terreno de su propiedad.
Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación, si bien recuerda que lo procedente es denegar, no suspender, la inscripción, puesto que no puede ser inscrita la misma georreferenciación que ahora ha sido objeto de presentación, sino otra distinta, con acuerdo de los colindantes, o aprobada por la autoridad judicial, en su caso.
Doctrina: Ni el registrador en el ejercicio de su calificación registral, ni la DGSJFP en sede de recurso, pueden resolver el conflicto entre titulares registrales colindantes, pues dicha cuestión compete a los tribunales de Justicia.
En el expediente del art. 199 LH no existe trámite de prueba, dada su sencillez procedimental, pues su finalidad no es resolver una controversia. La documentación aportada por quien se opone a la inscripción solo tiene por objeto justificar su alegación para que el registrador califique si, a su juicio, hay o no controversia; la cual, caso de haberla, solo puede resolverse judicialmente. (VEJ)
575.() CONSTANCIA REGISTRAL POR NOTA MARGINAL DE UNA POSIBLE AFECCIÓN DE UNA FINCA POR VÍA PECUARIA.
Resolución de 30 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de El Puente del Arzobispo, por la que suspende la práctica de una nota marginal relativa a la posible afección de una finca a un futuro procedimiento de deslinde de vía pecuaria (ACM)
Resumen: La “anotación marginal preventiva” regulada en la Ley de Vías Pecuarias sólo cabe una vez iniciado el procedimiento de deslinde y con intervención de los interesados, no antes del expediente.
– Hechos: Es el enésimo recurso interpuesto por la misma AAPP (CCAA Castilla La Mancha) sobre el mismo tema, y resuelto en numerosas RR de nuestra Dirección General (véanse infra). En ellas la CCAA solicita la práctica de una nota marginal advirtiendo la eventual futura afección de la finca a un hipotético expediente de deslinde de vías pecuarias, sin intervención del titular registral, y que se solicita al registrador al tiempo en que éste comunica, ex Art 199 LH, que se está georreferenciando una finca (pero sin oponerse a tal asiento).
– El Registrador: califica negativamente, porqué tal nota solo cabe una vez iniciado el expediente administrativo de deslinde al que se haya dado intervención al titular registral. Pero nuestro ordenamiento no contempla tal clase de Nota marginal preventiva, antes del procedimiento de deslinde, y existe un “numerus clausus” de asientos practicables, y sin que quede desprotegido el dominio público, que ex Art 132 CE es imprescriptible e inalienable y donde la publicidad legal ya impedirá la aparición de 3º de Buena Fe.
– LA CCAA solicitante: recurre, exponiendo que algún registrador sí ha accedido a practicarla, dentro del deber genérico de colaboración entre AAPP, y que de lo contrario queda desprotegido el dominio público ante la aparición de eventuales terceros protegidos por el Art 34 LH.
Antes del Deslinde no cabe la Nota, pero tampoco se desprotege al dominio publico pecuario, al no ser aplicable el Art 34 LH (Art 132 CE-78) y ni siquiera con la coordinación grafica catastral del Art 199 LH, pues en tal caso tampoco se aplica el Art 34 LH, sino como mucho el Art 38 LH, cuya presunción de exactitud, lo es solo en cuanto a la georreferenciación catastral de la finca y además mediante una presunción meramente “iuris tantum” desvirtuable mediante prueba en contrario.
– ANULACIÓN por ST: R. 9 junio 2023 (06/2023) publica la sentencia firme del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Guadalajara de 29 noviembre 2022 (BOE de 10-7-2023) que anulala R. 4 mayo 2022 y ordena que se practique nota al margen de la inscripción ….de la finca del siguiente tenor: «Esta finca colinda con la vía pecuaria (…) clasificada en el término municipal de…….. por Orden Ministerial de 30 de mayo de 1959, con una anchura en este tramo de ….metros. Esta vía pecuaria no está deslindada, por lo que, en un futuro deslinde, la posesión de la totalidad o parte de la finca podría ser atribuida a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, siendo la Resolución de aprobación título suficiente para rectificar, en la forma y condiciones que se determinen reglamentariamente, las situaciones jurídicas registrales contradictorias con el deslinde (art 8.4 Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias)». (ACM)
576.** SOLICITUD DE CONSTANCIA REGISTRAL DEL DERECHO DE OCUPACIÓN DERIVADO DE ARRENDAMIENTO PARA USO DISTINTO DE VIVIENDA CANCELADO EN EJECUCIÓN HIPOTECARIA
Resolución de 30 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Villarreal n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una instancia solicitando la constancia registral del derecho de ocupación derivado de un arrendamiento cancelado en ejecución hipotecaria.
Resumen: Arrendamiento para uso distinto de vivienda: si no está inscrito antes que la hipoteca o la anotación del embargo que provocan la ejecución forzosa, ésta determinará la extinción del derecho del arrendador, del propio contrato y de sus derechos accesorios como el derecho de retracto
Hechos: En procedimiento de ejecución hipotecaria del año 2019 la finca hipotecada se adjudica a la Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria y se ordena la cancelación del arrendamiento existente, que estaba inscrito con posterioridad a la hipoteca, a las sucesivas modificaciones de la misma y a la cesión del crédito hipotecario. Mediante instancia privada se solicita la inscripción del derecho de posesión derivado del arrendamiento cancelado al entender que la entidad adjudicataria queda subrogada en el arrendamiento.
Registradora: Deniega la inscripción porque, tras cancelarse el arrendamiento a resultas del procedimiento de ejecución hipotecaria, la única forma de inscribirlo, anta la falta de una resolución judicial que lo ordene, es mediante acuerdo en escritura pública.
Recurrente: Entiende que el arrendamiento subsiste porque la entidad adjudicataria queda subrogada en el mismo y las subrogaciones, cesiones y traspasos en los arrendamientos son inscribibles.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina: Cuando se trata de contratos de arrendamiento para un uso distinto del de vivienda, que no están sometidos a un plazo mínimo imperativo, el arrendamiento se extinguirá en cualquier momento en que el derecho del arrendador quede resuelto como consecuencia de la ejecución, a menos que dicho arrendamiento constase inscrito en el Registro con anterioridad a la hipoteca que se ejecuta (vid. artículo 29 de la Ley de Arrendamientos Urbanos).
577.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. ALEGACIÓN DE COLINDANTES
Resolución de 30 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Ferrol, por la que se deniega la inscripción de la georreferenciación de una finca registral y la consiguiente rectificación de la descripción de la finca, una vez tramitado el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, en el que se han practicado alegaciones contra la inscripción de la georreferenciación de la finca.
Resumen: La existencia de una controversia sobre el trazado del lindero delimitador de las dos propiedades colindantes, justifica las dudas de identidad del registrador.
Hechos: Se solicita la rectificación de descripción de una finca registral, que incrementa su superficie en más de un 10% de la inscrita, sobre la base de la representación gráfica catastral. El registrador de la propiedad tramita el procedimiento del art. 199 LH, al que se oponen colindantes registrales que alegan que la representación gráfica altera la geometría de sus fincas, aportando documentación técnica, un plano incorporado a la escritura y una resolución judicial.
Calificación: El registrador suspende la inscripción pretendida, estimando las alegaciones y con base en el contenido del Registro al considerar que la georreferenciación aportada al expediente tiene un solape con la finca de la que son titulares quienes presentan la alegación, según resulta de la superposición de las georreferenciaciones aportadas por el promotor del expediente y por el colindante alegante.
Recurso: Los solicitantes de la inscripción recurren alegando que la descripción de la finca que consta es errónea y que instaron un procedimiento catastral de subsanación de discrepancias, en el que se notificó a todos los colindantes, sin que ninguno de ellos formulara alegación alguna.
Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota, si bien recuerda que lo procedente no es suspender la inscripción, sino denegarla.
Doctrina: La existencia de una controversia sobre el trazado del lindero delimitador de las dos propiedades colindantes, justifica las dudas de correspondencia del registrador, pues pone de manifiesto la existencia de una controversia entre las partes implicadas, que no puede ser resuelta por el registrador sino por los tribunales de justicia.
Respecto a la alegación de los recurrentes a la falta de oposición de los titulares catastrales colindantes notificados en el expediente catastral, el resultado del mismo no puede trasladarse sin más al Registro de la Propiedad, sino que, dada la diferente naturaleza de ambas instituciones, Catastro y Registro de la Propiedad, el reflejo en éste de las alteraciones operadas en la descripción de la finca solo podrá lograrse por alguno de los medios previstos en la legislación hipotecaria, siempre que se cumplan sus requisitos y se califique positivamente por el registrador competente. (VEJ)
537.*** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE SOLICITUD DE LEVANTAMIENTO DE ACTA NOTARIAL DE JUNTA GENERAL: SUS REQUISITOS.
Resolución de 14 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil VII de Madrid a practicar anotación preventiva de la solicitud de acta notarial de junta general.
Resumen: Para la constancia por anotación preventiva la hoja de la sociedad de la solicitud de levantamiento de acta notarial de una junta general, es necesario acreditar que se ha efectuado el pertinente requerimiento notarial a los administradores de la sociedad.
Hechos: Se solicita por instancia la anotación preventiva de la solicitud de acta notarial de la junta general de una sociedad en base a un correo electrónico que se envió al presidente del consejo de administración, y que fue contestado por éste el día 1 de junio de 2023 confirmando la presencia de notario en la junta.
La solicitud es calificada con dos defectos: uno sustantivo y otro de procedimiento.
1.- No se acompaña el requerimiento notarial dirigido a los administradores dentro del plazo legalmente establecido para dicha solicitud (artículo 104.1 RRM). Lo que se aporta es un acta de notificación por fotocopia (artículos 6 y 58 del RRM). Téngase en cuenta que en la instancia únicamente se legitima la firma de una apoderada.
2.- Existe presentado previamente en el registro otro documento con el mismo contenido, cuyo asiento está vigente. Previamente debe desistirse del citado asiento de presentación (artículos 433 RH y 80 RRM).
El solicitante recurre. En un extensísimo escrito desgrana los motivos de su recurso que extractamos:
— principio de jerarquía normativa: el art. 203 de la LSC no exige requisito formal alguno, frente a la exigencia del art. 104 del RRM;.
— son dos los requisitos de la solicitud: (i) que se efectúe, al menos, cinco días antes de la fecha prevista para la celebración de la junta; y (ii) el/los socio/s que lo soliciten representen, al menos, el 1% o el 5% del capital social en la sociedad anónima y limitada, respectivamente;
— el art. 104 del RRM es un precepto obsoleto;
— con la instancia no se aportó ningún acta; sólo se aportó un email;
— no se dice en la calificación qué otras firmas habría que legitimar;
— que el documento previamente presentado ya ha sido retirado.
Resolución: Se confirma la nota de calificación.
Doctrina: La DG hace un recorrido sobre el camino seguido por la Ley acerca de la petición de acta notarial de la Junta General, plasmado en varias de sus resoluciones, citando como la última de ellas la de 11 de octubre de 2023.
Por ello parte del vigente artículo 203 del TRLSC, según el cual se somete la eficacia de los acuerdos de la junta general, si hay solicitud por la minoría de levantamiento de acta notarial, a la constancia de su celebración ante notario. Por ello “la anotación preventiva regulada en el artículo 104 del Reglamento del Registro Mercantil pierde el carácter de instrumento imprescindible para que, a través del cierre temporal del Registro, la solicitud de acta notarial tenga efecto sobre los acuerdos adoptados sin respetarla, pues el artículo 203 de la Ley de Sociedades de Capital los convierte directamente en ineficaces”, no siendo inscribibles si no constan en acta notarial.
Por tanto, el problema planteado es si, para hacer constar en el Registro Mercantil la solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta, “es necesario que, conforme al artículo 104.1 del Reglamento del Registro Mercantil, se haya realizado la solicitud «en virtud del requerimiento notarial dirigido a los administradores y efectuado dentro del plazo legalmente establecido para dicha solicitud»”. El artículo 104 admite la posibilidad de esa constancia por anotación, pero para ello es necesario que se acredite el requerimiento notarial dirigido a los administradores y efectuado dentro del plazo legalmente establecido para dicha solicitud.
Sobre esta base debe constatarse que “conforme al artículo 203 de la Ley de Sociedades de Capital la solicitud realizada por los socios al órgano de administración de la presencia de notario para levantar la específica acta notarial de junta no requiere ninguna formalidad específica, si bien pudiera ser aconsejable la utilización de medios que prueben dicho hecho”.
Ahora bien, es el artículo 104 del Reglamento del Registro Mercantil el que regula la concreta anotación preventiva en el Registro Mercantil de esa solicitud. Esta concreta anotación preventiva no se encuentra regulada, ni mencionada, en el artículo 203 de la Ley de Sociedades de Capital, sino en el expresado artículo 104 del Reglamento del Registro Mercantil”. Pues bien, este último artículo exige “como requisito formal específico, que dicha anotación preventiva «(…) se practicará, en primer caso, en virtud de requerimiento notarial dirigido a los administradores y efectuado dentro del plazo legalmente establecido para dicha solicitud».
En consecuencia, dice la DG, “no debe confundirse la solicitud dirigida al órgano de administración, que no exige ningún requisito formal específico, de la anotación preventiva de esa solicitud en cuyo caso sí es exigible que la indicada solicitud se verifique en virtud de requerimiento notarial dirigido a los administradores”.
Confirmado el primer defecto de la nota procede la confirmación de los demás añadiendo respecto de la legitimación de firmas de la solicitud que si se hubiera acompañado el acta notarial de requerimiento sólo hubiera sido necesaria la legitimación de la firma del presentante de la instancia, pero que el no acompañarse, la instancia no produce el efecto requerido.
Y finalmente respecto de la presentación de otro documento del mismo contenido la DG aclara que el recurrente confunde la retirada con el desistimiento del asiento de presentación, siendo este último necesario para al despacho del documento posterior.
Comentario: Interesante resolución que aclara el sentido del requerimiento exigido por el artículo 104 del RRM, para la constancia en la hoja de la sociedad de la petición de los socios de levantamiento de acta notarial de la junta a celebrar.
Una cosa es la regulación sustantiva del derecho al levantamiento de acta notarial, y otra los requisitos formales para su constancia en el Registro. Sobre esta distinción nuestra DG da virtualidad a la exigencia del art. 104 tantas veces citado y con ello incrementa la seguridad jurídica, tanto para la sociedad como para los solicitantes. Dada la trascendencia del tema tratado nos ocuparemos de este artículo de la Ley y del RRM con algo más de detenimiento en un comentario por extenso. (JAGV)
541.*** JUNTA GENERAL CELEBRADA SIN ASISTENCIA DE LOS ADMINISTRADORES.
Resolución de 15 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil accidental de Eivissa a inscribir el nombramiento de administradora mancomunada de una sociedad.
Resumen: Son inscribibles los acuerdos de una junta a la cual no asisten los administradores de la sociedad.
Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:
— En junta General celebrada ante notario, como único acuerdo, y ante el fallecimiento de uno de los administradores mancomunados, se nombró nueva administradora mancomunada, la cual aceptó el cargo por escritura posterior.
— La junta general fue convocada por los dos únicos administradores mancomunados con cargo vigente, quienes también eran socios. Según constaba en el acta, dichas personas, socios y administradores, estuvieron representados en la junta general por sendos apoderados.
— La junta general se declaró válidamente constituida con la asistencia, presentes o representados, de tres socios, que representaban, en conjunto, el 80,048 % del capital social con derecho de voto.
El registrador deniega la inscripción por el siguiente defecto insubsanable:
Por la falta de asistencia a la junta de los administradores mancomunados conforme exige el artículo 180 de la LSC, dado que según la STS 19 abril 2016, no es posible que los administradores asistan a las juntas generales representados, salvo que se trate de junta universal.
La notaria autorizante solicita calificación sustitutoria. El registrador sustituto confirma la calificación salvo en cuanto a la naturaleza del defecto que lo estima subsanable. Basa su decisión en el carácter personalísimo del cargo de administrador y en que si bien la Sentencia n.º 255/2016 de TS, Sala 1.ª, de lo Civil, 19 de abril de 2016, no considera necesaria para la validez de la junta la asistencia de los administradores, añadió que no obstante habrá de ponderarse cada caso concreto pues en algunas circunstancias su asistencia puede ser esencial para el ejercicio del derecho de los socios.
Los interesados recurren. Dicen que los administradores, en cuanto tales, no asisten a la junta pero que aun reconociendo la infracción del art. 180 de la LSC relativo a la presencia de los administradores en la junta, su ausencia es responsabilidad de los mismos sin que su ausencia provoque la nulidad de la junta. Añaden que a efectos prácticos el calificar el defecto como subsanable o insubsanable es indiferente pues en ambos casos habría que convocar una nueva junta.
Resolución: se revoca la nota de calificación.
Doctrina: La DG basa su decisión en los siguientes puntos:
— la asistencia de los administradores a la junta general constituye un deber de éstos, que no pueden delegar;
— esta obligación se basa en parte en su deber legal de informar a los socios y en su deber de diligencia;
— según la sentencia del Tribunal Supremo en la Sentencia número 255/2016, de 19 de abril, la LSC no prevé “en todo caso la sanción de nulidad de la junta por inasistencia del órgano de administración”;
— es más, el artículo 191, referido a la mesa de la junta, admite implícitamente que los miembros del órgano de administración no estén presentes en la junta general;
— la junta es “una reunión de socios y su celebración se referencia en todo momento a la asistencia de éstos (artículos 159, 178 y 193)”.
— como dice también la sentencia citada, no puede dejarse al albur de los administradores la posibilidad de celebración de la junta;
— su no asistencia lo que provocará será su responsabilidad conforme al artículo 236 LSC, por infracción del deber legal impuesto en el artículo 180 de la misma Ley;
— no obstante lo dicho la misma sentencia expresa que debe ponderarse, según los casos, aquellos supuestos “en que la ausencia de los administradores en la junta general podrá ser decisiva para la privación de alguno de los derechos de los socios que, precisamente, se ven satisfechos a través de la celebración de la junta” lo que podría justificar “la suspensión o incluso la nulidad de la junta que se hubiera celebrado en su ausencia”.
— serán “las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho concreto las que han de permitir determinar si el derecho de información de los socios ha sido respetado en términos tales que sus derechos individuales hayan recibido el trato previsto en la ley”;
— en el caso de la resolución no resulta que del único acuerdo adoptado en la junta “la falta de asistencia de los administradores haya impedido el derecho de información ni haya violado ningún otro derecho individual de los socios”.
Concluye la DG diciendo que por todo ello “no puede considerarse que dicha ausencia de los administradores haya sido relevante para impedir la validez de los acuerdos adoptados en la junta general”.
Comentario: Si la memoria no nos falla creemos que es la primera vez que la DGSJFP se ocupa del tema de la asistencia o no de los administradores a la celebración de la junta general.
Su deber de asistencia es claro, pero lo que debemos preguntarnos es si esa asistencia o ausencia en la celebración de la junta es esencial para la validez de la junta celebrada y en consecuencia si debe ser calificado por el registrador.
En principio y como regla general, tal y como se deduce de la doctrina del TS expuesta, derivada de la sentencia de 2016, como de la doctrina de la DGSJFP, en la generalidad de los casos el que los administradores no asistan a la junta es algo que no deben ser objeto en principio de calificación por el registrador. Su no asistencia puede ser un problema para los propios administradores por la responsabilidad en que puedan incurrir y también un problema de los socios si consideran que su no asistencia les perjudica.
Por tanto y a efectos prácticos, si de la certificación de la junta no resulta ninguna reserva ni protesta formulada por algún socio acerca de la no asistencia de los administradores, con expresión eso sí de en qué le perjudica esa no asistencia, por ejemplo en el ejercicio de su derecho de información en general o particular respecto de lo puntos del orden del día de la junta, entiendo que el registrador no puede rechazar la inscripción de unos acuerdos adoptados en junta con inasistencia de uno, varios o de todos los administradores. Será muy difícil para el registrador, con los medios de calificación de que dispone, apreciar que esa ausencia de los administradores puede perjudicar a los socios, asistentes o no, y en consecuencia denegar la inscripción de los acuerdos de la junta. Los socios asistentes deben saber defenderse y si o lo hacen no parece que el registrador deba asumir su defensa incluso contra su voluntad de no dar trascendencia a la no asistencia del órgano de administración. Y respecto de los no asistentes, esa misma no asistencia es reveladora de que los acuerdos que dan adoptarse en esa junta le son indiferentes. A todo ello debe unirse el principio general de conservación de los acuerdos y el hecho de que en la mayoría de los casos, si se celebrara una nueva junta, como ocurriría en el supuesto de hecho de la resolución, el resultado de la nueva junta con asistencia de los administradores sería el mismo, todo lo cual nos debe llevar a inscribir esos acuerdos.
Lo que no nos queda muy claro en este caso es el cambio en la calificación del defecto, de insubsanable a subsanable, que hace el registrador sustituto. Sin entrar en el problema de cuando un defecto es subsanable o insubsanable, en el caso planteado parece más o menos evidente que la única forma de subsanación del defecto es una nueva celebración de junta a la que asistieran los administradores y si es preciso una nueva junta parece que la primera junta, aunque no sea nula, registralmente no ha producido ningún efecto pues no ha servido para la inscripción del nombramiento de nuevo administrador. (JAGV)
549.() JUNTA GENERAL CELEBRADA SIN ASISTENCIA DE LOS ADMINISTRADORES.
Resolución de 27 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil accidental de Eivissa a inscribir el nombramiento de administradora mancomunada de una sociedad
554.() CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS
Resolución de 28 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Córdoba, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2022
Resumen: Si la hoja de la sociedad está cerrada por falta de depósito de cuentas no procede el depósito del ejercicio corriente.
Hechos: depósito de las cuentas correspondientes al ejercicio 2022
El Registro se encuentra cerrado, para la práctica del depósito, por falta del depósito de las Cuentas Anuales, correspondientes al/los ejercicio/s 2.019 a 2021. Artículos 282.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y 378 del Reglamento del Registro Mercantil.–Resolución de 11 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
Que, en relación a la falta de depósito de las cuentas anuales de los ejercicios 2019, 2020 y 2021, las mismas fueron debidamente presentadas en su día,
Del informe del registrador resulta que respecto a las cuentas anuales del ejercicio 2019 no se solicitó la práctica de su depósito. Y en relación a las cuentas anuales de los ejercicios 2020 y 2021, cuyos depósitos fueron solicitados en su día, resulta que fueron calificadas con defectos sin que fueran objeto de subsanación o de recurso por lo que los respectivos asientos de presentación caducaron por el cumplimiento de los plazos legales.
Resolución: Se confirma la nota de calificación.
Doctrina: Se reitera la doctrina de la DG en este punto de conformidad con el artículo 282 del TRLSC y el art. 378.1 del RRM. (JAGV)
555.*** REVOCACIÓN DE CARGO DE AUDITOR DE CUENTAS. PLAZO PARA LA REVOCACIÓN.
Resolución de 28 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil XIII de Madrid, por la que rechaza la cancelación parcial de una inscripción de nombramiento de auditor.
Resumen: Un auditor designado por la sociedad que después se convierte en voluntario por no existir obligación legal de auditar las cuentas, no puede ser revocado libremente, salvo que se haga dentro de los tres meses que los socios minoritarios disponen para solicitar auditoría de la misma sociedad.
Hechos: En junta general celebrada con asistencia del 100% del capital social se acuerda por el 66,66% de dicho capital la revocación del auditor de cuentas de la sociedad para los ejercicios de 2022 y 2023, “por no ser legalmente necesaria su actuación”.
El auditor había sido nombrado por tres años, ejercicios 2021,2022 y 2023.
El registrador deniega la inscripción por no ser posible, en julio de 2023, la revocación cuando ya transcurrió uno de los ejercicios para el que fue nombrado, ni aun por causa de no obligación de la sociedad a la auditoría de sus cuentas, pues ello vulnera el derecho que a los minoritarios concede el art. 265.2 LSC; es decir que al existir auditor inscrito, ya no pudieron ejercitar el derecho que este precepto les otorgaba. En definitiva, que si se pretende revocar el nombramiento con efectos retroactivos (de modo que puedan depositarse las cuentas de esos ejercicios pasados sin el correspondiente informe de auditor), los minoritarios de la sociedad habrán quedado burlados, pues ya no pueden pedir informe de auditoría conforme al art. 265.2 LSC, ni pueden impedir que se depositen las cuentas sin el informe del auditor revocado (cfr. art. 279 LSC). A su juicio el socio que votó en contra de la revocación “podría verse perjudicado en los términos referidos”.
La sociedad recurre. Dice que la sociedad ya no está obligada a la auditoría y que los socios realmente minoritarios, que tienen un 0,02462 %, han dado su conformidad a la revocación.
Resolución: se confirmaparcialmente la nota de calificación.
Doctrina: La DG recuerda los grandes principios que rigen la auditoría de las sociedades:
— tiene naturaleza contractual;
— no es posible la modificación unilateral;
— es también una relación de confianza;
— el principio general de irretroactividad tiene algunas excepciones contempladas en la propia ley;
— de forma no muy clara la ley distingue para las sociedades obligadas entre la revocación por haber desaparecido la obligación de auditar, de aquellos otros en que la revocación se produce por motivos de sustitución;
— no debe confundirse la posibilidad de revocación por justa causa con la obligación de auditar.
Por ello si el auditor lo es con carácter voluntario dice la DG que hay que plantearse si cabe la revocación en todo caso, o si existen circunstancias que limiten dicha posibilidad; por ello hay que plantear la relación que tiene la designación de un auditor voluntario con el derecho de los socios a pedir un auditor en el caso del art. 265.2 de la LSC;
— la DG ha puesto de relieve en múltiples resoluciones que la finalidad del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital es la de reforzar la posición de los socios minoritarios a los que se les reconoce la posibilidad de solicitar del RM la designación de un auditor en los tres meses siguientes al cierre del ejercicio social;
— ahora bien, ese derecho no queda frustrado porque la sociedad o los administradores nombren un auditor voluntario para la sociedad; el auditor es independiente del origen de su nombramiento;
— esa auditoría voluntaria debe cumplir dos condiciones para enervar el derecho del socio: que sea anterior a la solicitud y que se inscriba el nombramiento o se entregue al socio el informe de auditoría;
— por tanto, el derecho individual del socio a que se verifiquen las cuentas anuales decae en el supuesto de que la sociedad haya designado voluntariamente un auditor;
— el origen y causa del nombramiento hace que, a diferencia de las sociedades obligadas, “las sociedades que designan voluntariamente un auditor se constituyen en obligadas por su propia voluntad y de ahí que no puedan revocar, a diferencia de aquellas, el nombramiento realizado pues ello equivaldría igualmente a revocar la condición de sociedad obligada y la garantía que frente a sus socios implica de verificar las cuentas anuales”;
— por consiguiente, en este caso “la revocación de la designación de auditor previamente realizada sólo implicará la desaparición de la obligación de verificar si dichos derechos no resultan perjudicados”.
— ello es así si el acuerdo de revocación se hace por unanimidad de todos los socios, “o si la revocación, por el momento en que se lleva a cabo, no perjudica que los socios minoritarios ejerciten, en su caso, el derecho contemplado en el artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital”. Así la resolución de 25 de agosto de 2005 apuntó que la no realización de auditoría con auditor designado voluntariamente o revocado, podría perjudicar a socios que por existir un auditor social se hubieran abstenido de ejercitar su derecho conforme al art. 265.2 LSC).
Aplicada la anterior doctrina al caso planteado, resulta que el acuerdo social de revocación de nombramiento de auditor se hizo con el voto en contra de uno de los socios, se refería a dos ejercicios sociales, 2022 y 2023, la junta se celebró en julio de 2023, una vez transcurrido el plazo de tres meses a que se refiere el artículo 265.2 respecto del ejercicio de 2022, y por tanto el socio ya no pudo ejercer el derecho que le correspondía conforme al artículo 265.2 de a LSC de dicho ejercicio, lo que lo que supone un claro perjuicio para el socio discrepante, pues no pudiendo ya ejercer su derecho resulta lesionado en sus legítimos intereses de que las cuentas de la sociedad sean auditadas.
Por ello la DG confirma la nota respecto del ejercicio de 2022, y la revoca respecto de la revocación del auditor nombrado para el 2023.
Comentario: Aunque la resolución es clara en cuanto a su planteamiento, al hacer una referencia expresa al plazo de tres meses que según el artículo 265.2 tiene el socio para hacer valer su derecho de nombramiento de auditor, nos queda la duda de en qué fecha concreta de dichos tres meses la sociedad puede ejercer su derecho a revocar el auditor que deba realizar una auditoría voluntaria. Es decir, si la sociedad revoca al auditor el mismo 31 de marzo, ¿la revocación está bien hecha? Formalmente se cumple el requisito de los tres meses, pero es indudable que al socio no le queda plazo material para solicitar el nombramiento de auditor. En este caso ¿puede el registrador estimar que la revocación se hace de mala fe y denegarla? Y si la deniega, pero ¿ningún socio tiene intención de solicitar auditor social?, pues la denegación es en base a una presunción, ¿no se le causa un perjuicio a la sociedad que sin necesidad alguna tiene que soportar el coste de un auditor?
El problema planteado tiene difícil solución. Creemos que su solución debe venir por la propia dinámica del mercado y ser los particulares, en este caso los socios, los que deben poder reaccionar ante dichos hechos. Si un socio se siente perjudicado por la revocación de un auditor, se haga dentro el plazo de tres meses o incluso después de dicho plazo, será el socio el que deba impugnar dicha decisión de la sociedad y los Tribunales los que a la vista de todas las circunstancias el caso tomar la resolución que sea pertinente.
Ahora bien, según la resolución es claro que un auditor nombrado de forma voluntaria o nombrado de forma obligatoria, pero incluyendo en ese nombramiento un ejercicio respecto del cual ya no existe obligación de auditoría, puede ser revocado siempre que se haga dentro del plazo de tres meses que tienen los socios para solicitar nombramiento de auditor por el artículo 265.2 de la LS, respecto del ejercicio de que se trate; pero no sería inscribible si la revocación se hace transcurrido dicho plazo.
No obstante, aunque reconocemos la existencia de una contraposición de intereses entre la sociedad y los socios en este caso, el problema tiene ciertas aristas de tal forma que la solución adoptada por la DG puede ocasionar perjuicios a la sociedad sin beneficiar a ningún socio, pues sólo de forma presunta el registrador o en último término la DG, puede estimar que existe perjuicio para los socios, o les puede dar una protección que los socios no desean pues ellos mismos, en cuanto a su cuota se verán perjudicados por el coste de la auditoría. (JAGV)
558.* ESTATUTOS SOCIALES SIN DETERMINACIÓN DEL SISTEMA DE RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES.
Resolución de 4 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XIV de Madrid a inscribir la escritura de escisión de una sociedad.
Resumen: Los estatutos de la sociedad deben establecer el concreto sistema de retribución de los administradores, que pudiendo ser cumulativo y no alternativo, en ningún caso puede quedar al arbitrio de la junta general.
Hechos: Se constituye una sociedad dentro de un proceso de escisión. En los estatutos, con gran detalle y distinguiendo según la clase de administradores se establece un complejo sistema de retribución de los administradores. Así de forma resumida según la DG se establecía que “el cargo de administrador será retribuido y su remuneración podrá ser dineraria o en especie, y consistir en uno, varios o todos los conceptos que se enumeran (cantidad fija anual; dietas por asistencia a las reuniones del consejo de administración; participación en beneficios; una retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia; entrega de acciones; una indemnización por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador; el abono por la sociedad de los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos). Y se añade que «corresponderá a la Junta General la determinación del concreto sistema o sistemas retributivos a percibir por los administradores, así como la concreción de los indicadores, parámetros o referencias a aplicar en los respectivos sistemas de retribución, los cuales permanecerán vigentes en tanto no se apruebe su modificación por la propia Junta General”.
El registrador suspende la inscripción por el siguiente motivo:
La retribución de los administradores, en su condición de tales, así como de los consejeros, en su condición de tales, “no cumple los requisitos de los artículos 23, 217 y 218 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, ya que es necesario que se determine el sistema de retribución, no siendo posible dejar al arbitrio de la junta general si tal retribución consistirá en una o varias de las previstas en los” distintos apartados del artículo estatutario. Artículos 124 y 185 del Reglamento del Registro Mercantil y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de noviembre de 2003 y 16 de febrero de 2013, entre otras. Es defecto subsanable.
La sociedad recurre: dice que el mismo caso ya fue resuelto por la Resolución de la entonces Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de agosto de 2019. Se apoya en que la Ley 31/2014 vino a reforzar las competencias de la Junta General, en materia de retribución de los administradores y que el “único límite es que el sistema o sistemas consten en Estatutos, y que la Junta sea la que establezca el máximo cuantitativo, pues la propia distribución del importe corresponderá a los administradores”.
Resolución: Se confirma la nota de calificación.
Doctrina: La DG va a confirmar una vez más su doctrina sobre la retribución de los administradores. Se apoya en las sentencias del TS, número 448/2008, de 29 de mayo de 2008, número 893/2011, de 19 de diciembre, 412/2013, de 18 de junio, y 708/2015, 17 de diciembre según las cueles la determinación del sistema de retribución de los administradores, aparte de suponer una protección para ellos, también supone una salvaguarda del derecho de los socios, de donde resulta que debe estar claramente establecidos en los estatutos de la sociedad.
Por su parte la DG ha establecido la siguiente doctrina:
— Se exige que se prevea en estatutos, de forma expresa, que el administrador es retribuido, para así destruir la presunción de gratuidad, y también la determinación de uno o más sistemas retributivos.
— El concreto sistema de retribución de los administradores debe estar claramente establecido en estatutos.
— En ningún caso puede quedar al arbitrio de la junta general la elección o la opción entre los distintos sistemas retributivos, que pueden ser cumulativos, pero no alternativos.
En cuanto a la resolución que cita el recurrente, la de 9 de agosto de 2019, avala la tesis contraria a la que sostiene el recurrente, pues en dicha resolución lo que decían los estatutos sociales discutidos era que la retribución de los miembros del consejo de administración “(…) estará compuesta por (i) una asignación fija, … y, en su caso, (ii) dietas por asistencia a las reuniones del Consejo de Administración (…)”. En esta cláusula no había duda de que se establecían dos sistemas retributivos pero interpretada la cláusula estatutaria en el sentido más adecuado para que produzca efecto, “debía concluirse que se trataba de una previsión efectiva del sistema de retribución consistente en dietas por asistencia, cuya cuantía determinaría la junta general y cuya percepción sólo procedería «en su caso», es decir en los casos en que el consejero asistiera a las reuniones del consejo de administración. Y su alegación, sobre la reforma legal operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, según su Preámbulo «la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Estas disposiciones son aplicables a todas las sociedades de capital”, lo que confirma la doctrina de la DG.
Comentario: Creemos que la doctrina de la DG, tanto antes como después de la reforma de 2014, está ya claramente establecida y dicha doctrina es la más adecuada en cuanto a la cuestión relativa a la retribución de los administradores y la que menos problemas dará entre los socios y la sociedad e incluso en relación a los gastos deducibles por esa retribución en el Impuesto de Sociedades frente a una posible inspección de la AEAT. (JAGV)
561.() ESTATUTOS SOCIALES SIN DETERMINACIÓN DEL SISTEMA DE RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES
Resolución de 5 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil II de Madrid a inscribir la escritura de constitución de una sociedad.
572.** DEPÓSITO DE CUENTAS. CERTIFICACIÓN DE ACUERDOS POR DOS DE LOS TRES ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS
Resolución de 29 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Pontevedra, por la que se rechaza un depósito de cuentas correspondiente al ejercicio 2022.
Resumen: Si los estatutos, sobre la administración mancomunada de la sociedad, dicen que el poder de representación se ejercerá mancomunadamente por todos los administradores, y existen tres nombrados, las certificaciones de los acuerdos sociales deben ser expedidas por todos ellos.
Hechos: Se presentan a depósito las cuentas anuales de una sociedad. Entre los documentos presentados está la certificación del acta de la junta general, expedida por dos de los tres administradores mancomunados de la sociedad.
Los estatutos dicen que “La sociedad se regirá, a elección de la Junta: (…) c) Por varios administradores mancomunados, con un mínimo de dos y un máximo de siete, que actuarán siempre conjuntamente».
La sociedad recurre. Sostiene que según el art. 233 de la LSC, en caso de administración mancomunada “el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos”.
Resolución: Se confirma la nota de calificación.
Doctrina: La DG se limita a recordar su doctrina sobre la cuestión planteada que se resume en los siguientes puntos:
— Los estatutos pueden establecer que la administración de la sociedad se encomiende a varios administradores que «actúen de forma conjunta».
— El RRM al regular la facultad de certificar de los acuerdos sociales dice que en ese caso corresponde a los administradores que tengan el poder de representación.
Por ello concluye la DG que en este caso en el que “la administración de una sociedad está encomendada a tres administradores mancomunadamente, (…), la facultad de certificar corresponde a los tres conjuntamente y así ha sido reconocido por este Centro Directivo en Resolución de 23 de junio de 1994”.
Alegan los recurrentes el artículo 233.2.c) de la Ley de Sociedades de Capital, al decir que «en la sociedad de responsabilidad limitada, si hubiera más de dos administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos», pero esta norma lo que quiere decir es que si la administración es mancomunada al menos deben actuar dos de los administradores nombrados, pero que serán los estatutos, en su caso, si hay más de dos los que deberán determinar la forma de actuación.
Comentario: La resolución es clara en cuanto su pronunciamiento. Si los estatutos dicen claramente que, en caso de administración mancomunada, entre el máximo y mínimo establecido, todos actuaran conjuntamente, es palmario que mandan los estatutos de la sociedad y no lo que digan los preceptos legales, pues es el mismo artículo alegado, el 233 de la LSC y los concordantes del RRM, los que se remiten a los estatutos para establecer la forma de actuación de los mancomunados.
Para terminar y evitar malos entendidos debemos reseñar que, no obstante lo dicho, las resoluciones de la DGRN de 28 de abril de 2016, reiterada por la de 8 de junio del mismo año consideran que son inscribibles unos estatutos que establecen que la administración corresponderá a varios administradores conjuntos, hasta un máximo de cinco, en cuyo caso, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente, al menos, por dos de ellos, sin necesidad de que los estatutos especifiquen nada más. (JAGV)
573.** CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS DEL EJERCICIO ANTERIOR. FECHA DE COMIENZO DE LAS OPERACIONES.
Resolución de 29 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XXIII de Madrid a practicar el depósito de cuentas anuales de una sociedad relativas al ejercicio 2022.
Resumen: Aunque por la fecha de otorgamiento de la escritura de constitución de una sociedad, su fecha de comienzo de las operaciones sea el 30 de diciembre, la sociedad está obligada a la presentación de las cuentas anuales de dicho ejercicio, so pena de cierre registral.
Hechos: Una sociedad presenta las cuentas anuales relativas al ejercicio 2022.
El registrador suspende el depósito por encontrarse la hoja de esta sociedad cerrada temporalmente hasta que se depositen las cuentas del ejercicio 2021 (arts. 11 y 378 RRM y resoluciones de la DGSJFP, entre otras, de 26 de mayo de 2009, 25 de mayo de 2011 y 3 de diciembre de 2021).
La sociedad recurre diciendo que se constituyó el día 30 de diciembre de 2021 y no fue inscrita por el Registro hasta el día 7 de febrero de 2022, y que en ningún caso tiene sentido la exigencia de cuentas anuales por tan solo un día del ejercicio 2021. Es además el criterio de la inscripción el que sigue la AEAT.
Resolución: Se confirma la nota de calificación.
Doctrina: Se reitera la doctrina que ya estableció, entre otras, la resolución de 19 de octubre de 2020, es decir que aun cuando la sociedad, por la fecha del otorgamiento de la escritura de constitución que coincide con la fecha de comienzo de las operaciones según estatutos, “no hubiera realizado actividad mercantil alguna al cierre de ese primer ejercicio, subsistiría su obligación de presentar los documentos contables en el Registro Mercantil competente, y sólo cambiaría su contenido”.
Comentario: nos remitimos al que hicimos en la resolución de 19 de octubre citada expresamente por la DG, volviendo aconsejar que las sociedades que se constituyan en escritura los últimos días del año y no prevean realizar operación alguna antes de su finalización, que establezcan en estatutos como fecha de comienzo de las operaciones la de 1 de enero del año siguiente pues si así no lo hacen, conforme a los preceptos legales citados en la nota y el tenor literal del TRLSC, deberán presentar a depósito las cuentas de dicho año aunque las mismas estén en blanco, salvo el balance y la parte modelo de la memoria.
No obstante, la DG deja una puerta abierta a que las cuentas de ese ejercicio, con un día sólo de duración, se limiten a decir que la sociedad no ha realizado actividad mercantil alguna, si bien no sabemos ni queda claro en la resolución, si con ello la DG admitiría que en estos casos las sociedades no presenten los modelos oficiales sino simplemente una certificación del órgano de administración en dicho sentido. (JAGV)
574.*** NEGATIVA A RESERVAR DENOMINACIÓN SOCIAL AL EXISTIR IDENTIDAD CON OTRAS EXISTENTES. INFORME DEL REGISTRADOR.
Resolución de 30 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil central II a reservar una denominación social.
Resumen: No es admisible como denominación social la de Bolzoni, Sociedad Limitada” por existir otras similares ya registradas como las de “Belzoni, SA” y “Bolzani, SA”, por su notoria similitud gráfica y fonética.
Hechos: Se deniega como denominación social la de “Bolzoni, Sociedad Limitada” por existir otras similares ya registrades como las de “Belzoni, SA” y “Bolzani, SA” de conformidad con el art. 408.1 RRM, es decir por notoria similitud gráfica y fonética.
La sociedad “Bolzoni Auramo”, solicitante de la nueva denominación, recurre. Dice que tan solo se encuentra inscrita la mercantil Bolzani SA que es una empresa inactiva con el NIF revocado y cierre registral por falta de depósito de cuentas. Añade que se trata de “términos con semejanza, pero sin coincidencia total y absoluta de denominaciones” y que es propiedad de la sociedad la marca Bolzoni, idéntica a la denominación solicitada.
El registrador, cuya nota detallada de calificación había sido informal (se solicitó por email y se contestó por la misma vía), emite un detallado informe que se recoge, y esto es una gran novedad, en la resolución publicada en el BOE. Se apoya en el art. 408.1.2ª(sic) del RRM porque aunque se utilizan palabras distintas tienen una notoria semejanza fonética. La única diferencia es una vocal (la “a” o la “e”) por lo que realmente esa única vocal, que además está en medio de la palabra, “carece de sonoridad distintiva entre términos”.
Cita una serie de resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (resoluciones de 26/10/10, 7/09/17, 26/07/21 y 29/07/21 -entre otras-) que amplían la noción de identidad absoluta entre denominaciones a una “cuasi identidad” o “identidad sustancial” y cita como ejemplo los casos en que también era una letra la única diferencia y que fueron denegados, como los supuestos de “Smarttia Sociedad Limitada” y “Esmartia Sociedad Limitada”, “Escenix, S.L” y “Escenic, S.L.”, y “Aitzi Sociedad Limitada” y “Aitz, Sociedad Anónima”, entre otras.
Resolución: Se confirma la calificación del registrador.
Doctrina: Lo primero que hace la DG es constatar que, aunque no existe nota formal con pie de recursos, lo que no merece su reproche, se admite el recurso por razones de economía procesal registral.
En cuanto al fondo del problema planteado va a reproducir la DGSJFP, una vez más, su conocida doctrina sobre identidad de denominaciones sociales, sobre la importancia de estas como elemento distintivo de las sociedades y la ampliación de la noción de identidad a lo que se llama doctrinalmente «cuasi identidad» o «identidad sustancial». También alude al fin último que la prohibición de identidad tiene, que no es otro que el de “identificar con un cierto margen de seguridad al sujeto responsable de determinadas relaciones jurídicas”.
Pues bien, como lo relativo a la diferenciación entre denominaciones similares es una cuestión puramente fáctica, como ya ha dicho también en múltiples ocasiones la DG, en el caso de la resolución se va a limitar a señalar que “aun cuando existen mínimas diferencias gramaticales, la semejanza gráfica y también fonética entre la palabra «Bolzoni» y los términos de las denominaciones «Belzoni, S.A.» y «Bolzani, S.A.»,(…) tienen como resultado que la denominación solicitada incurra en el supuesto de identidad contemplado en el artículo 408.1.3.ª del Reglamento del Registro Mercantil.
Para terminar niega que exista agravio comparativo por la existencia de otras denominaciones similares, pues las citadas por el recurrente tienen elementos suficientemente diferenciadores (vid. Resolución de 26 de julio de 2023, entre las más recientes), y que el hecho de que la sociedad solicitante sea titular de una marca idéntica a la denominación solicitada el régimen de las denominaciones sociales y el de las marcas, o nombres comerciales “operan, conceptual y funcionalmente, en campos y con finalidades distintas”, sin perjuicio de que fuera deseable “una coordinación legislativa entre el Derecho de sociedades y el de marcas, dado el efecto indirecto que el uso de las primeras puede tener en el ámbito económico concurrencial, coordinación que se alcanzó parcialmente con la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas; y por último que tampoco el cierre registral o la falta de actividad supone el cierre de la hoja registral aunque pueda ser causa de disolución.
Comentario: Varios son los aspectos destacables de esta resolución.
El primero y principal es que al parecer la DG vuelve a tener en cuenta el informe del registrador en defensa de su nota de calificación, algo que había dejado de hacer en aplicación de las leyes 24. No sabemos si lo va a hacer con carácter general o se trata de un caso muy singular el contemplado por esta resolución. De todas formas, el tener en cuenta o al menos transcribir en el BOE, como si lo hubiera tenido en cuenta, el informe del registrador, produce o causa algo que la DG ha reiterado hasta la saciedad que debe evitarse y es que ese informe puede provocar la indefensión del recurrente al no conocer a fondo las razones o motivos que el registrador ha tenido en cuenta para denegar la denominación.
Lo segundo, y al hilo de lo antes señalado, es muy probable que si el registrador en su nota explicativa, que no calificación formal, hubiera expuesto todas las razones que ahora expone en el informe del recurso, es muy probable que el recurso no se hubiera producido al considerar el recurrente que la razón última estaba de parte del registrador.
Lo tercero, que siendo laudatorio como lo es el propósito del registrador Central y de la DGSJFP de evitar la confusión entre denominaciones, el criterio seguido por el registrador y avalado por la DGSJFP, de considerar como denominaciones similares, las que son diferentes, por su semejanza gráfica? y fonética, nos parece excesivo pues esa semejanza solo se producirá, si el castellano en el que nos entendemos todos es deficientemente pronunciado, pues si la pronunciación es correcta el sonido y la grafía de la “a”, de la “e” y de la “o” son totalmente diferentes, y aunque se trate de una sola letra ella es suficiente, desde mi punto de vista, para diferenciar denominaciones sociales y así ha sido considerado en otras ocasiones por la DG.
Con más tiempo considero interesante volver sobre esta resolución sobre todo en el primer punto señalado. (JAGV)
VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:
() Reiterativa o de escasísimo interés
* Poco interés o muy del caso concreto
** Interesante (categoría estándar)
*** Muy interesante.
⇒⇒⇒ Imprescindible.
SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES
06/2023. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN POR DEBAJO DEL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN.
Resolución de 6 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Sexta, de fecha 29 de octubre de 2020, que ha devenido firme.
Publica el fallo de Sentencia firme 29 de octubre de 2020de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Sexta, que desestima el recurso de apelación interpuesto por la Abogado del Estado en representación de la DGRN contra la Sentencia de 5 de febrero de 2020 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Alicante, que estimó la demanda interpuesta frente a laR. 22 de febrero de 2019. que desestimó el recurso interpuesto contra la nota de calificación registral, por lo que dicha resolución queda revocada.
Resolución de 25 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Santa Lucía de Tirajana, por la que se suspende la inscripción de una escritura de formalización del contenido de una servidumbre aparente.
Resumen: aun cuando una servidumbre se constituya a favor de la persona física o jurídica que en cada caso sea titular de la instalación fotovoltaica, una resolución de la Dirección General de Industria y Energía no es el documento hábil para hacer constar tal titularidad en el Registro de la Propiedad.
Hechos: se presenta escritura pública en la que el administrador concursal de una sociedad limitada, propietaria de una nave industrial en construcción, constituye una servidumbre aparente expresando que «sobre la cubierta/tejado de la Nave existe una instalación fotovoltaica debidamente inscrita en el Registro de Instalaciones de Producción en Régimen Especial», así como que «para poder acceder a dicha instalación en la cubierta de la nave existe un acceso por unas escaleras exteriores, sin que sea necesario acceder al interior de la nave»; y se añade que «consecuencia de la diferente titularidad entre, por un lado la cubierta de la nave donde se instala la planta fotovoltaica, y por otro lado la nave propiamente dicha existe una servidumbre aparente de carácter personal a favor de la persona física o jurídica que en cada caso sea titular de la instalación fotovoltaica anteriormente reseñada».
El Registrador califica negativamente apreciando los siguientes defectos:
1º. La sociedad que constituye la servidumbre aparente ha dejado de ser titular registral.
2º. Según las fotocopias de las Escrituras aportadas, consta que ya en su título de adquisición, la actual titular manifestó conocer la formalización de la servidumbre ahora calificada; e igualmente consta en las Escrituras de Compraventa y Arrendamiento Financiero y Opción de Compra, aún no inscritas, que tanto la Entidad a la que la actual titular registral vende la finca como la Entidad arrendataria manifiestan conocer la existencia de dicha servidumbre. Dichas escrituras fueron presentadas al Libro y ambas fueron objeto de calificación negativa, por faltar la previa finalización de obra de la nave en cuya cubierta se encuentra la instalación fotovoltaica.
3º. Falta la previa inscripción de tales Escrituras a efectos de la constancia registral del consentimiento por parte de las Entidades compradora arrendataria a la inscripción del signo aparente de servidumbre cuyo contenido se formaliza en el título calificado.
El Centro Directivo confirma la calificación y en lo que a la servidumbre se refiere, señala la Dirección que la resolución de la Dirección General de Industria y Energía no es el documento hábil para hacer constar tal titularidad en el Registro de la Propiedad, de manera que la transmisión del derecho de uso de la cubierta no se ha formalizado en escritura pública que es el documento formalmente requerido para ello. Por tanto, no puede practicarse operación registral respecto de dicha resolución mientras no se haya otorgado e inscrito la correspondiente escritura de transmisión del derecho de uso de la cubierta. (ER)
455.*** EXTINCIÓN DE COMUNIDAD. ADJUDICACIÓN PRIVATIVA SIENDO LA CUOTA GANANCIAL
Resolución de 25 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de A Coruña n.º 4 a inscribir determinada adjudicación por extinción de comunidad.
Resumen: al estar inscrita con carácter ganancial la cuota indivisa que ya pertenecía a la adjudicataria, es necesario el consentimiento del esposo de ésta para proceder a la disolución de la comunidad.
Hechos: se presenta escritura en la que se extingue una comunidad existente sobre una vivienda que habían adquirido por compra tres hermanos por partes iguales (dos de ellos, con carácter privativo y la otra, con carácter ganancial), adjudicándose íntegramente, dado su carácter indivisible, a una de las copropietarias, la que había adquirido con carácter ganancial, quien paga a uno de los copropietarios y se obliga a pagar a la otra el valor de su parte respectiva.
Se hace constar que el régimen económico-matrimonial de la adjudicataria es el de separación de bienes, lo que se acredita mediante la oportuna copia autorizada de capitulaciones matrimoniales otorgada con posterioridad a la fecha de escritura de adquisición de la vivienda.
La registradora califica negativamente porque considera que, al estar inscrita con carácter ganancial la cuota indivisa que ya pertenecía a la adjudicataria, es necesario el consentimiento del esposo de ésta.
La Dirección confirma la calificación:
1. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN.
1) Un primer sector doctrinal defiende el carácter meramente especificativo de derechos de la disolución de comunidad, que no implica un título de transferencia inmobiliaria.
2) Un segundo sector doctrinal defiende el carácter traslativo de la disolución.
3) Por su parte, el Tribunal Supremo sigue una tesis intermedia atribuyendo a la partición (y a la disolución de comunidad) efectos determinativos o especificativos de la propiedad sobre los bienes adjudicados a cada uno de los herederos, lo que resulta más acorde con el sentido de distintos artículos del propio código.
La STS de 25 de febrero de 2011 recuerda que: «La doctrina entiende que el “acto divisorio es un acto con un efecto extintivo de una situación jurídica anterior, la de la comunidad, y con un efecto modificativo del derecho de cada uno de los sujetos intervinientes”, por lo que debe ser calificado como “un acto dispositivo y de verdadera atribución patrimonial”».
En realidad, lo que sucede es que la división de la cosa común presenta una naturaleza jurídica compleja en la que se produce una mutación jurídico real de carácter esencial, pues extingue la comunidad existente y modifica el derecho del comunero y su posición de poder respecto del bien lo que explica, por ejemplo, que haya sido considerada por esta Dirección General como título inmatriculador.
En definitiva, por la disolución de comunidad se causa en el Registro un asiento de inscripción sobre la totalidad del pleno dominio de la cosa adjudicada.
2. CAPACIDAD EXIGIDA.
– Cuando existen menores o personas con discapacidad implicados en la disolución de comunidad, L Dirección ha exigido la autorización judicial, propia de los actos de disposición de bienes inmuebles, en aquellos casos en que, habiendo varias cosas en comunidad, se rompe la regla de posible igualdad del artículo 1061 del Código Civil.
– Pero no se consideran sujetos a autorización los actos de adjudicación de la única finca común, aunque se compense en efectivo al menor o, cuando, siendo varias cosas, se forman lotes iguales
3. LA EXTINCIÓN PARCIAL.
El Código Civil sólo regula en rigor la extinción total de la comunidad.
La «extinción parcial» de comunidad:
– No aparece tipificado legalmente.
– No presenta ninguna semejanza que genere identidad de razón con el de extinción total, por lo que no puede pretenderse la aplicación analógica a aquella del régimen jurídico de ésta.
– La terminología de «extinción parcial» de comunidad o condominio ha sido recogida por la literatura jurídica fiscal, en orden a determinar la posible apreciación o no de la no sujeción al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales por el exceso de adjudicación, pero referida a un supuesto distinto del ahora contemplado, en concreto, en relación con los casos de salida de uno de los cotitulares de la comunidad compensando todos los demás al saliente en dinero.
4. LA TRANSMISIÓN DE LA CUOTA.
– Cada comunero puede enajenar y gravar su cuota libremente (cfr. artículo 399 del Código Civil) a un extraño o a otro de los comuneros, con la singularidad en este último caso de que el resto de los comuneros no podrán ejercitar el derecho de retracto que prescribe el artículo 1522 del Código Civil.
– Si el adquirente está casado y su régimen es de comunidad, la participación indivisa tendrá el régimen jurídico que corresponda en función de la naturaleza de la contraprestación y deberá exigirse, en su caso, el nombre, apellidos y domicilio del otro cónyuge con arreglo al artículo 51.9.ªa) del Reglamento Hipotecario; serán necesarias las oportunas autorizaciones judiciales si el enajenante es menor o con discapacidad, etc.
La R. de 21 de febrero de 2023 ha señalado que «(…) si el acto no produce la disminución de miembros de la comunidad, sino simplemente la alteración de las cuotas de los mismos, no cabrá calificarlo de acto de disolución, porque no existirán elementos suficientes para distinguirlo de la simple transmisión de cuotas. Sin embargo, todo acto, aunque no implique reducción de los miembros de la comunidad, por propia naturaleza, puede entenderse encaminado al cese final de la situación de comunidad y, aunque no se logre dicho efecto totalmente, si el acto tiende naturalmente a dicho resultado, podrá ser calificado de disolución.
Así pues, entre los supuestos de disolución, podemos considerar como ejemplos los siguientes:
a) En una comunidad que comprende varios bienes, los partícipes adjudican uno o varios bienes a alguno de ellos, en propiedad exclusiva, en pago de sus derechos en la comunidad, subsistiendo la comunidad entre los restantes partícipes no adjudicatarios sobre el resto de los bienes no adjudicados, con reajuste de las cuotas entre estos últimos. Sería un caso similar al que en el ámbito de la partición hereditaria recoge el artículo 80.1.c del Reglamento Hipotecario;
b) En una comunidad de bienes integrada por varias fincas, se forman lotes que se adjudican a grupos de partícipes diferenciados, recibiendo dichos grupos de adjudicatarios los lotes en comunidad proindiviso;
c) En una comunidad sobre un bien indivisible, material o económicamente, los copropietarios acuerdan adjudicarlo en proindiviso a varios de ellos, que compensan en metálico a los no adjudicatarios, y
d) En una comunidad sobre un solo bien, los titulares de algunas delas cuotas, pero no de todas, entre ellos se adjudican las cuotas de que son titulares, recibiéndolas uno o varios de ellos que compensan en metálico a los demás.»
5. CARÁCTER GANANCIAL O PRIVATIVO.
El Centro Directivo confirma la calificación de la registradora al afirmar que, al estar inscrita con carácter ganancial la cuota indivisa que ya pertenecía a la adjudicataria, es necesario el consentimiento del esposo de ésta (ver R. 9 de mayo de 2017 y 21 de junio de 2020, entre otras).
El ejercicio de la acción de división, cuando alguna de las cuotas del condominio tiene carácter común o ganancial, había generado importantes dudas en la doctrina científica y en la jurisprudencia, pues no es fácil afirmar si la decisión de promover la división de la comunidad ha de venir respaldada por el consentimiento de los dos cónyuges, o, por el contrario, ha de considerarse que cada uno de ellos puede ejercitar la acción unilateralmente.
Frente a una interpretación inicial, en la actualidad se considera (ver STS de julio de 2000 y de 25 de febrero de 2011) que un negocio jurídico como el realizado, que se deriva o trae causa de esa titularidad registral ganancial reflejada tabularmente en favor de los dos esposos, ha de ser realizado conjuntamente por ambos cónyuges, o por uno cualquiera de ellos con el consentimiento del otro o con la autorización judicial supletoria y ello como consecuencia del principio de legitimación y del principio registral de tracto sucesivo.
En el caso resuelto, tras la compra de la cuota con carácter ganancial, los cónyuges pactaron el régimen de separación de bienes existiendo una específica comunidad postganancial en el condominio preexistente que ahora se pretende extinguir y que determina que los cónyuges mantengan una comunidad, dentro de otra comunidad, cuya extinción, si está pendiente, requiere de un común acuerdo.
Debe tenerse en cuenta que en la situación de comunidad postganancial cesan las potestades que antes de la disolución de la sociedad de gananciales correspondían a los cónyuges, para vincular individualmente los bienes comunes (artículos 1384, 1385 y 1386 del Código Civil), acudir a la autorización judicial para suplir el consentimiento de alguno de los cónyuges (artículos 1377, 1388 y 1389 del Código Civil) o la facultad de disposición que se haya pactado en capitulaciones matrimoniales. Y la gestión y administración de los bienes integrantes del patrimonio postganancial se rigen por las normas relativas a la comunidad ordinaria, así como en su caso las establecidas para la herencia (artículos 392, 394, 395, 397, 398, 404, 406, 1051 a 1053, 1059, 1061, 1062, 1404 y 1410 del mismo Código).
Por ello, la extinción de comunidad objeto de debate en este expediente es una decisión que corresponde conjuntamente a ambos titulares del patrimonio postganancial. (ER)
457.** SUSPENSIÓN DE INICIO DEL EXPEDIENTE DEL ART. 199 LH POR DUDAS DE IDENTIDAD BASADAS EN ENCUBRIMIENTO DE OPERACIONES NO INSCRITAS
Resolución de 25 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Ponteareas, por la que se suspende la inscripción de una escritura de modificación descriptiva de finca.
Resumen: La magnitud del exceso de cabida, junto con la modificación de linderos fijos, justifican las dudas de identidad por encubrimiento de operaciones no inscritas, lo que es motivo suficiente para suspender la inscripción de rectificación de descripción sin iniciar el expediente del art. 199 LH.
Hechos: En escritura pública se declara un exceso de cabida de una finca y una edificación destinada a galpón sobre la misma, solicitándose la rectificación de descripción registral por el procedimiento del art. 199 LH. La finca se corresponde con dos parcelas catastrales colindantes.
Calificación: La registradora de la propiedad suspende la inscripción sin tramitar dicho expediente, por albergar dudas en cuanto a la identidad de la finca, pues aprecia la posibilidad de que con la rectificación de superficie se esté realmente encubriendo otra operación de modificación de entidades hipotecarias, concretamente la agrupación de la finca inscrita con otra colindante no inscrita.
Recurso: La interesada alega que las dos parcelas catastrales son una sola finca registral, de acuerdo con la descripción que ya figura en el Registro.
Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Doctrina: La denegación de la inscripción se basa en la confluencia de diversas circunstancias de hecho: la magnitud del exceso de cabida (el 69% de la cabida inscrita); la descripción catastral de una de las fincas se asemeja mucho a la inscrita, mientras que la de la otra resulta ser una parcela independiente a la primera tanto en la actualidad como según los antecedentes de Catastro; se produce una modificación de linderos fijos; y hay una posible invasión de un camino público.
Con lo cual, la DG considera correcta la aplicación de su doctrina sobre la inscripción de las representaciones gráficas georreferenciadas, y es ajustada a Derecho su nota de calificación, pues la registradora manifiesta dudas fundadas, al producirse cambios en los linderos fijos, sin que haya quedado debidamente justificados esos cambios.
458.** HERENCIA. FINCA GRAVADA CON SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO. ERROR DE CONCEPTO.
Resolución de 26 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Chiva n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una instancia privada de aceptación de herencia
Resumen: Tratándose de un error de concepto, si el registrador o cualquiera de los interesados en la inscripción se oponen a su rectificación, ésta sólo será posible en juicio declarativo (art. 281 LH).
Hechos: El causante de la herencia tiene inscrita la mitad indivisa de una finca gravada con una sustitución fideicomisaria de residuo a favor de un tercero. El heredero único del causante pretende inscribir a su nombre dicha mitad indivisa pero libre de la sustitución fideicomisaria de residuo, pues la mitad indivisa gravada con dicha sustitución ya fue vendida por el testador.
En su día la inscripción de la totalidad de la finca a nombre del ahora causante se hizo en virtud de escritura de herencia y liquidación de gananciales derivada del fallecimiento de su cónyuge. Una mitad indivisa se inscribió procedente de la liquidación ganancial (libre de sustitución fideicomisaria) y la otra por herencia del cónyuge, que fue quien ordenó dicha sustitución fideicomisaria de residuo que permitía al heredero disponer por título oneroso y actos inter vivos.
Posteriormente, el cónyuge heredero –actual causante- vendió la mitad indivisa que le pertenecía “en virtud de herencia de su esposa”, según se dijo en el apartado título de la compraventa. Sin embargo, tras la venta de la mitad indivisa lo que quedó inscrita a nombre del cónyuge vendedor fue la mitad indivisa procedente de la herencia de su esposa y gravada con la sustitución fideicomisaria de residuo. Mientras que se entendió transmitida la mitad indivisa procedente de la liquidación ganancial, que era la que estaba libre de la sustitución
Ahora, el heredero único del cónyuge vendedor pretende inscribir a su favor la mitad indivisa inscrita pero libre de la sustitución fideicomisaria.
Registradora: La registradora señala como defecto que en los antecedentes del Registro consta que la finca se encuentra gravada con una sustitución vulgar y fideicomisaria de residuo a favor de tercera persona que es a quien pertenece lo no dispuesto por el fiduciario.
Recurrente: Alega la existencia del error padecido en la inscripción de la venta e interesa que se revise y rectifique, pues una vez corregida dicha inscripción no ha lugar la calificación desfavorable.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación en los siguientes términos.
Doctrina:
ERROR E INEXACTITUD REGISTRAL.
Uno de los supuestos de inexactitud registral es la existencia de errores padecidos en la redacción de los asientos [art. 40 LH c)]. La rectificación de estos errores se regula en el Título VII LH, donde tiene especial importancia la distinción entre errores materiales y de concepto.
ERRORES MATERIALES Y ERRORES DE CONCEPTO (art. 211 LH).
1 Error material: Es material el error que no cambia el sentido general de la inscripción ni de ninguno de sus conceptos (art. 212 LH).
¿Cómo se rectifica el error material?: Según el artículo 213 LH, los Registradores podrán rectificar por sí, bajo su responsabilidad, los errores materiales cometidos en inscripciones, anotaciones preventivas o cancelaciones a la vista de los títulos, y también, tratándose de asientos de presentación, siempre que la inscripción principal respectiva baste para dar a conocer el error y sea posible rectificarlo por ella.
2 Error de concepto: Hay error de concepto al practicar el asiento cuando se altera o varía el verdadero sentido del título inscribible (art. 216 LH) o cuando se aprecian equivocadamente los datos obrantes en el Registro (art. 327 RH).
¿Cómo se rectifica el error de concepto? Según el artículo 217 LH, la rectificación de errores de concepto padecido en inscripciones, anotaciones o cancelaciones, o en otros asientos referentes a ellas, cuando no resulten claramente de las mismas, exige el acuerdo unánime de todos los interesados y del Registrador, o una providencia judicial que lo ordene. Si los errores se han padecidos en asientos de presentación o notas los puede rectificar por sí mismo el registrador cuando la inscripción principal respectiva baste para darlos a conocer
Conclusiones:
1 El tipo de error padecido en este caso es de concepto porque altera el sentido general de la inscripción, como resulta de la escritura que causa la inscripción tercera, donde consta de forma cristalina que la mitad indivisa transmitida es la que procedía de la herencia de la esposa (es decir, la gravada con la sustitución fideicomisaria de residuo) y no la procedente de la liquidación de gananciales.
2 Sin embargo, el registrador no ha considerado el error alegado en el escrito de interposición del recurso, por lo que, conforme al artículo 218 LH, oponiéndose el registrador a la existencia del supuesto error de concepto, sólo será posible rectificar los correspondientes asientos demandando dicha rectificación en juicio declarativo.
Comentario: Según la Resolución, la Dirección General es incompetente en el recurso gubernativo para decidir si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho cuando se trata de apreciar si existe o no un error de concepto por muy cristalino que sea. (JAR)
459.*** VENTA DE VIVIENDA POR CASADO EN SEPARACIÓN DE BIENES DE DERECHO BRITÁNICO
Resolución de 26 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Alcudia a inscribir una escritura de compraventa
Resumen.– Las normas que protegen la vivienda habitual de la familia en España, pueden basarse en razones de orden público, aplicables, por tanto, con independencia de lo que disponga la ley rectora del régimen económico matrimonial en cada caso particular.
Hechos.- Mediante escritura otorgada el día 30 de mayo de 2023 ante un notario de Palma de Mallorca, don M. J. B., «de nacionalidad británica, residente en Malta (…), casado en régimen legal de separación de bienes del derecho británico» vendió a una sociedad una finca situada en Alcudia que se describía como casa y corral.
Registradora.– No puede realizarse la inscripción solicitada ya que no se indica si la finca vendida es o no la vivienda habitual del vendedor Don M. J. B.
Se fundamenta en el artículo 30 del Reglamento (UE) n.º 2016/1103, de 24 de junio de 2016.
Notario.- La exigencia de la manifestación por el vendedor de que la finca que se vende no constituye su vivienda familiar habitual no es una cuestión de orden público que ponga en peligro la organización política, social o económica de España, resulta claro desde el momento en que la Compilación del Derecho civil de las Islas Baleares modificó su artículo 4, introduciendo la necesidad del consentimiento de ambos cónyuges para disponer de la vivienda habitual familiar, mediante la Ley 7/2017, de 3 de agosto, y antes de su entrada en vigor el día 6 de agosto de 2017, todas las compraventas de vivienda en Baleares se formalizaban sin mención alguna a si, siendo el vendedor el titular de la finca, esta era o no la vivienda familiar.
Es difícil entender que, si tal cuestión (la de constituir la vivienda familiar) es de orden público español y esencial para la salvaguardia de nuestra organización política, social o económica, hubiera estado siendo omitida en todas las compraventas realizadas en Baleares hasta el 6 de agosto de 2017.
También alega que el transmitente reside en Malta.
Dirección General.- Desestima el recurso y confirma la calificación.
Tratándose de personas casadas, la titularidad registral de los bienes queda afectada por el régimen legal o convencional aplicable a los efectos patrimoniales del matrimonio, de modo que dicho régimen influye sobre el poder de disposición que cada cónyuge ostenta respecto de los bienes integrantes del patrimonio, sean privativos de alguno de ellos o sean comunes.
En el presente caso la ley material aplicable a los efectos patrimoniales del matrimonio del vendedor es la supletoria vigente en Gran Bretaña, de separación de patrimonios.
Confirma el criterio de la registradora debe ser confirmado, toda vez que, como puso de relieve este Centro Directivo en R. 31 de enero de 2022, la aplicación de la norma del artículo 1320 del Código Civil, o el análogo artículo 4.3 del texto refundido de la Compilación del Derecho Civil de las Islas Baleares, aprobado por el Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, puede basarse en razones de orden público, aplicable, por tanto, con independencia de lo que disponga la ley rectora del régimen económico matrimonial en el caso particular.
Así resulta también de lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/1103, de 24 de junio de 2016, aplicable desde el día 29 de enero de 2019 (cfr., en relación con las parejas no casadas, la Resolución de este Centro Directivo R. 10 de mayo de 2017). artículo 30 y considerando 53 en los que la vivienda habitual constituye una excepción a las reglas generales sobre la ley aplicable determinada por el mismo, como excepción basada en lo que denomina el instrumento, en la traducción española, «leyes de policía» –normas imperativas–. Artículo 30 («leyes de policía»).
Como ya afirmó este Centro Directivo en Resolución de 27 de junio de 1994, la finalidad del artículo 1320 del Código Civil no es otra que la de evitar que por un acto dispositivo realizado por un cónyuge sin consentimiento del otro o sin la autorización judicial supletoria tengan el no disponente o los componentes de la familia que abandonar una vivienda para cuya ocupación existía título jurídico suficiente.
Cabe también tener en consideración las siguientes afirmaciones del Tribunal Supremo: «La doctrina, a su vez, considera que con dicho artículo se pretende conseguir la protección de la vivienda, y por ello se protege a uno de los cónyuges contra las iniciativas unilaterales del otro; alguna parte de la doctrina señala que en el fondo de la norma se encuentra el principio de igualdad, que se proyecta en un doble sentido: en el consenso para la elección de la vivienda y en el control de ambos cónyuges para su conservación. El consentimiento se exige para aquellos casos en que el acto de disposición implica la eliminación directa del bien del patrimonio de su propietario, así como aquellos negocios jurídicos, como la hipoteca, que llevan consigo posibilidades de que el bien en cuestión desaparezca de dicho patrimonio, por la ejecución en caso de impago de la deuda garantizada con el derecho real. El consentimiento constituye una medida de control, que se presenta como “declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno –es decir, concluido por otro– por la que un cónyuge tolera o concede su aprobación a un acto en el que no es parte”, siendo requisito de validez del acto de disposición, ya que su ausencia determina la anulabilidad del negocio jurídico en cuestión» (Sentencia nº 584/2010, de 8 de octubre, cuya doctrina se reprodujo en las Sentencias nº 118/2015, de 6 marzo, 65/2018, 6 de febrero, y 526/2023, 18 de abril).
Por último, frente a las alegaciones del recurrente relativas a la condición de residente en Malta del vendedor, debe tenerse en cuenta que puede no coincidir domicilio o vivienda habitual del disponente con el domicilio o vivienda habitual de la familia.
Comentario.- Se está elaborando un trabajo sobre este particular. Reseñar que esta resolución no acierta en tanto no precisa con claridad que en materia de ley aplicable, el Reglamento 2016/1103 afectará solo a los matrimonios celebrados a partir del 29.01.2019 ; no obstante, la elección de la ley hecha después de esa fecha se permitirá aunque el matrimonio se haya celebrado anteriormente. No consta la fecha de celebración del matrimonio en esta Resolución, no se le da importancia y la tiene; no obstante, compartimos la idea de que en nuestro Estado ha habido un cambio en la visión del régimen de protección de la vivienda familiar, del que se ha hecho eco la propia Doctrina del Centro Directivo y las normas que regulan dicha protección cumplen una función tuitiva, solo resta profundizar en si dicho cambio puede conllevar su caracterización como leyes de policía, lo que se tratará en el estudio que está en elaboración. (IES)
461.*** ARRENDAMIENTO POR PLAZO DE 50 AÑOS COMPARECIENDO COMO PARTE ARRENDADORA SOLO LA ESPOSA DEL TITULAR REGISTRAL
Resolución de 27 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Pola de Lena a inscribir una escritura de elevación a público de contrato privado de arrendamiento urbano.
Resumen: El arrendamiento constituye un acto de administración o, si se quiere, de extraordinaria administración o de gestión, por lo que bastaría, para su realización, la capacidad general para celebrar tales actos. Se exige la capacidad dispositiva cuando se trate de arrendamientos que por sus estipulaciones, o por su duración, puedan ser considerados actos de disposición o equiparados a éstos.
Hechos: se presenta escritura por la que se elevaba a público un documento privado de arrendamiento de vivienda suscrito el día 1 de julio de 2006 por un plazo de duración de cincuenta años sobre una finca registral inscrita a favor de dos cónyuges con carácter ganancial
El contrato de arrendamiento estaba suscrito y la escritura de su elevación a público otorgada por uno de los cónyuges y los dos arrendatarios.
La Registradora califica negativamente porque tratándose de un acto de disposición sobre un bien ganancial, pues el arrendamiento se estipula por un plazo superior a seis años, no resulta el consentimiento del otro cónyuge como titular registral o en su defecto, de los herederos del mismo.
La Dirección confirma la calificación señalando:
1º. Para determinar cuándo el arrendamiento es un acto de administración o de administración extraordinaria o de disposición, el Código Civil fija como criterio especialmente relevante el que atiende a su plazo de duración.
2º. El artículo 271 CC, vigente en el momento del inicio del arrendamiento, dispone que: «el tutor necesita autorización judicial (…) 7.º Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años» y en la legislación actualmente vigente, el artículo 287.2.º señala que el curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para «dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de seis años, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción». Esta norma es aplicable con carácter supletorio a la tutela, según el artículo 224 en su nueva redacción.
Y el vigente artículo 1548 dispone que «los padres o tutores, respecto de los bienes de los menores o incapacitados, y los administradores de bienes que no tengan poder especial, no podrán dar en arrendamiento las cosas por término que exceda de seis años».
3º. El arrendamiento constituye un acto de administración o, si se quiere, de extraordinaria administración o de gestión, por lo que bastaría, para su realización, la capacidad general para celebrar tales actos.
– Se exige la capacidad dispositiva cuando se trate de arrendamientos que por sus estipulaciones, o por su duración, puedan ser considerados actos de disposición o equiparados a éstos.
– En sede de comunidad de bienes, interpretando el artículo 398 del Código se considera que entendiéndose que basta el consentimiento de quienes ostenten la mayoría de intereses en la comunidad para la celebración del arrendamiento, salvo que el arrendamiento, por su duración, o por sus concretas estipulaciones, exceda de la mera administración y pueda ser considerado acto de disposición o gravamen, algo que la jurisprudencia había resuelto con base en el criterio del plazo de duración de seis años.
– El hecho de que el arrendamiento sea inscribible no tiene la trascendencia de transmutar su naturaleza jurídica, de acto de administración en acto de disposición.
En el caso resuelto en este expediente, se formaliza un contrato de arrendamiento por un plazo de cincuenta años. Por ello, debe calificarse como acto de disposición y no de mera administración y estando inscrita la finca arrendada a nombre de ambos cónyuges con carácter ganancial, es necesario para inscribir el arrendamiento que se haya realizado conjuntamente por ambos cónyuges o por uno cualquiera de ellos con el consentimiento del otro o con la autorización judicial supletoria (vid. artículos 1377 del Código Civil). (ER)
462.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES
Resolución de 27 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de San Mateu, por la que se deniega la inscripción de la georreferenciación de una finca registral y la consiguiente rectificación de su descripción, una vez tramitado el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, en el que se han practicado alegaciones contra su inscripción.
Resumen: La oposición a la inscripción, realizada por uno de los colindantes, debe ser sometida al análisis de la calificación registral, y la denegación debe estar basada en un razonamiento del registrador razonado y fundamentado objetivamente.
Hechos: Se solicita, conforme al art. 199 LH, la inscripción de la georreferenciación alternativa a la catastral de una finca registral, con su consiguiente rectificación de la superficie, que disminuye, y de los linderos, variando ligeramente la geometría que resulta del Catastro. Tramitado dicho procedimiento, se presenta oposición por dos de los colindantes, alegando que la georreferenciación alternativa a la catastral aportada solapa parcialmente con la finca de su propiedad.
Calificación: El registrador de la propiedad deniega la inscripción pretendida al considerar que la representación gráfica que se pretende inscribir invade terrenos propiedad de quien formuló oposición.
Recurso: El solicitante de la inscripción recurre alegando que su finca está perfectamente delimitada por signos externos como mojones y piquetas de hierro, que permiten determinar los linderos, sin necesidad de acudir a un procedimiento declarativo, que las alegaciones de los colindantes son infundadas y que la nota de calificación no tiene la motivación adecuada respecto a las dudas en la identidad de la finca.
Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Doctrina: El hecho de que se formulen alegaciones a la inscripción de la georreferenciación, estas no determinan necesariamente la denegación de la inscripción; la alegación a la inscripción, realizada por uno de los colindantes notificados, debe ser sometida al análisis de la calificación registral, y la denegación debe estar basada en un razonamiento del registrador razonado y fundamentado objetivamente.
Comentario: De la nota de calificación parece desprenderse que basta con la existencia de oposición para que deba denegarse la inscripción por la vía del art. 199, de ahí que la DG reitere su doctrina al respecto, matizando dicho criterio. Sin embargo, acaba confirmando la nota pues considera que el registrador la ha motivado suficientemente. Pese a ello, la motivación es parca: se basa básicamente en que la orografía del terreno dificulta la fijación de los límites de las fincas y en que la representación gráfica alternativa presentada no coincide con la catastral; circunstancia esta última que en otras resoluciones no se ha considerado suficiente por sí solo para denegar la inscripción (como más reciente, la R. de 28 de julio de 2023), pues es consustancial con la representación gráfica alternativa que no se respete la delimitación catastral (VEJ)
463.*** INMATRICULACIÓN ART. 203 LH DE FINCA EFÍMERA Y SIMULTANEA AGRUPACIÓN CON FINCA REGISTRADA. DENEGACIÓN DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN REGISTRAL POR DUDAS.
Resolución de 27 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4, por la que se deniega la expedición de certificación para la inmatriculación de una finca solicitada mediante expediente de dominio del artículo 203 de la Ley Hipotecaria.
Resumen: Es posible la inmatriculación de una finca de vida efímera, cuya cabida no coincida con el certificado catastral, si se agrupa con otra inscrita resultando la finca agrupada coincidente con la parcela catastral. La no coincidencia de cabida inicial no justifica la denegación de la expedición de la certificación registral para inmatriculación del artículo 203 LH.
Hechos: Se tramita un expediente de dominio del artículo 203 LH que tiene por objeto la inmatriculación de una finca de 59.960 m2, que posteriormente va a ser agrupada con otra ya registrada que tendrá una superficie de 2793 m2 (después de ser rectificada su cabida por otro expediente paralelo que se está tramitando, conforme al artículo 201 LH) por lo que se formará una sola finca con una superficie de 62699 m2, coincidente con la superficie de la parcela catastral existente.
El registrador deniega la expedición del certificado de no inscripción de la finca de la finca a inmatricular regulado en el artículo 203 LH por la falta de coincidencia de la superficie de la finca objeto del expediente con la de la parcela catastral y por tener dudas sobre sus linderos.
El interesado recurre y alega que el registrador no tiene en cuenta que la coincidencia con la superficie catastral ha de referirse, en su caso, a la finca resultante de la agrupación y no a la finca a inmatricular, que es de vida efímera, conforme a la doctrina de la DG que cita, por lo que no está justificada la negativa a expedir el certificado catastral solicitado
La DG revoca la calificación.
Doctrina: La tramitación simultánea de los dos expedientes, uno del artículo 203 LH para inmatricular una finca no inscrita, de vida efímera, y otro del artículo 201 LH para rectificar la cabida de una finca inscrita, y posterior agrupación de ambas fincas al ser colindantes, es una actuación adecuada para obtener el resultado final pretendido, que es la inscripción de los vértices georreferenciados de la finca agrupada y su coordinación gráfica con el Catastro.
El registrador tiene que expedir la certificación solicitada sobre la finca a inmatricular, en la que debe expresar sus dudas, para así poder continuar la tramitación del expediente con todos los trámites previstos en el artículo 203 de la Ley Hipotecaria; en dicho expediente se pueden disipar esas dudas, especialmente con la citación a los colindantes, y todo ello sin perjuicio de la calificación posterior cuando se presente el expediente de dominio finalizado de la finca a inmatricular.
Lo que no procede es que, una vez concluido el expediente, el registrador alegue dudas no planteadas en el certificado, a menos que de la tramitación resulte un cambio en las circunstancias o los datos que el registrador tuvo a la vista al expedir la certificación. (AFS)
464.** CANCELACIÓN POR INSTANCIA PRIVADA DE DERECHO DE REVERSIÓN
Resolución de 2 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Barbate, por la que se deniega la inscripción de una instancia por la que se solicita liberación de cargas de una finca.
Resumen: Para cancelar un derecho de reversión inscrito se exige certificación administrativa acreditativa de la extinción de aquel derecho de reversión, escritura pública de cancelación otorgada por la Administración expropiante o en su defecto resolución judicial firme que la declare.
Hechos: se presenta instancia privada solicitando la cancelación del derecho de reversión que grava una finca alegando el recurrente que el Ayuntamiento no ha realizado acto alguno ejercitando la misma y/o su derecho, por lo que, debe entenderse el mismo prescrito, debiéndose contar el plazo de prescripción a partir del vencimiento del plazo de dicha condición, dos años desde la firma, esto es desde 21 de septiembre de 2002, por lo que, habiendo transcurrido el plazo de prescripción prevenido por la Ley para la extinción del derecho, sin que se tenga conocimiento de que el mismo haya sido interrumpido en legal forma en ningún momento, de conformidad con el artículo 210 de la LH.
El Registrador califica negativamente señalando que no es aplicable el artículo 210 LH a la cancelación del derecho de reversión que grava esta finca, pues no se trata de un derecho sujeto a prescripción ni caducidad.
El Centro Directivo confirma la calificación señalando que:
1) La regla general es que para cancelar de un asiento registral es presupuesto, bien el consentimiento del titular del derecho reflejado en dicho asiento, bien, la pertinente resolución judicial supletoria (cfr. artículos 1, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria).
2) Excepciones: cuando el derecho inscrito se haya extinguido por imperativo del propio título inscrito o por disposición directa de la ley (artículo 82 de la Ley Hipotecaria). Eso es lo que ocurre cuando, a través del oportuno expediente administrativo, queda acreditado que la reversión ha incurrido en causa de caducidad y extinción de conformidad con lo establecido en la ley.
El artículo 210 párrafo final de la Ley Hipotecaria recoge un principio relativo a las cargas a favor de las administraciones públicas, que por analogía podría ser de aplicación: «Para la cancelación de un asiento relativo a una concesión administrativa inscrita registralmente, será suficiente con la presentación al Registro de la Propiedad de certificación expedida por la Administración Pública titular del inmueble en la que se acredite la extinción de dicha concesión».
Así, las R. de 30 marzo de 2016 o la de 5 de septiembre de 2013 han considerado que para un derecho de reversión, se exige la certificación del acto administrativo firme que, con audiencia del interesado, declare la extinción del derecho, siempre y cuando tal decisión haya adquirido firmeza, también en vía jurisdiccional, por sentencia judicial confirmatoria o por transcurso de los plazos de impugnación ante la jurisdicción contencioso administrativa. (ER)
466.*** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO. TRACTO SUCESIVO
Resolución de 2 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Amposta n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de contrato de arrendamiento
Resumen: Es posible la inscripción de un contrato de arrendamiento de una finca otorgado por el anterior titular registral, por haberse reconocido su subsistencia en el procedimiento de ejecución hipotecaria en el que la finca se le adjudica a un tercero.
Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de contrato de arrendamiento formalizado en escritura pública por el anterior propietario de la finca (como arrendador) y la recurrente (como arrendataria).
En el momento de su presentación en el registro la finca figura inscrita a favor de una sociedad, que se adjudicó la finca en virtud de un procedimiento de ejecución hipotecaria dirigido contra el propietario arrendador, pero en cuyo procedimiento se reconoció el derecho a ocupar el inmueble por la recurrente arrendataria de la finca.
La registradora entiende que no se puede inscribir el arrendamiento (entre otros defectos de los que desiste) por faltar el tracto sucesivo, al estar la finca inscrita a nombre de tercero, al amparo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria.
La recurrente dice que no es aplicable este artículo, en la medida que en el propio procedimiento de adjudicación se dejó a salvo el derecho de la arrendataria a la ocupación del inmueble.
Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación.
Doctrina: Nuestro CD, en el caso que nos ocupa, entiende que no se conculcan en el caso presente ni el principio de tracto sucesivo, ni el principio de prioridad. Es decir que lo que se trata de inscribir es un contrato de arrendamiento formalizado en escritura pública entre la recurrente y el propietario anterior de la finca, pese a que esta fue adjudicada en procedimiento de ejecución hipotecaria directa a persona distinta, si bien la resolución judicial dejó a salvo el derecho a ocupar la finca por el arrendatario recurrente.
En el citado procedimiento fue parte el actual titular registral, habiendo quedado acreditado que el mismo no intervino en la toma de posesión por al adjudicatario de la finca, por reconocérsele derecho a ocupar la finca por la arrendataria recurrente.
Para la DG la inscripción solicitada es compatible con el derecho inscrito ya que el principio de tracto sucesivo tiene una vertiente no solo formal sino también material, contemplando diversas excepciones a dicho principio.
Comentarios: Parece claro que la DG en este caso, dejando aparte el principio de tracto sucesivo, decide según la realidad acreditada de las cosas, permitiendo la inscripción en un momento en que el disponente de la finca ya no es propietario, pero de un derecho sobre la finca que una resolución judicial ha determinado que subsiste pese a su adjudicación a un tercero.
Ahora bien, hubiera sido interesante que el CD se hubiera pronunciado sobre un hecho que se dio en este caso y es que el contrato de arrendamiento fue modificado (prórroga de 100 años) por el arrendador cuando ya no era propietario de la finca, por haberse adjudicado al tercero.
La registradora no plantea este tema y por ello no entra la DG en su examen, pero quizás su decisión hubiera sido distinta de haberlo planteado. De todas formas, es de suponer que los Tribunales si se les plantea dejen sin efecto la mencionada prórroga. (MGV)
467.* INMATRICULACIÓN ART. 205 LH MEDIANTE ESCRITURA DE VENTA CON PRECIO APLAZADO Y ESCRITURA DE CARTA DE PAGO.
Resolución de 2 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Hoyos, por la que se suspende la inmatriculación de una finca, pretendida mediante una escritura de compraventa con precio aplazado y otra escritura de carta de pago de dicho precio aplazado
Resumen: En el caso de venta de una finca, con precio aplazado, la escritura de carta de pago no es título traslativo apto para inmatricular la finca; tampoco lo sería si estuviera garantizado con condición resolutoria y se resolviera el contrato por falta de pago del precio aplazado.
Hechos: Se otorga una escritura de compraventa con precio aplazado, que no se garantiza con condición resolutoria explícita; posteriormente se otorga escritura de carta de pago y se solicita la inmatriculación de la finca objeto de dichas escrituras.
La registradora suspende la inscripción pues la finca objeto de la escritura de compraventa no consta inscrita y no se han empleado ninguno de los medios inmatriculadores.
El interesado recurre y alega que con el pago del precio aplazado se perfecciona la compraventa, de lo que deduce que se trata de un segundo título a los efectos de lo dispuesto en el artículo 205 LH.
La DG desestima el recurso
Doctrina: Resulta evidente que no hay doble título traslativo, ya que aunque la primera escritura recoge una compraventa, que en unión del modo –al existir tradición instrumental–, implica la traslación del dominio (artículos 609 y 1462 del Código Civil), y el segundo título no implica traslación del dominio, ni refrenda a los compradores como dueños, pues ya lo eran con anterioridad. Simplemente constata el pago del precio aplazado, con la consecuente extinción de la obligación de pago (artículo 1156 del Código Civil).
Aunque hubiese habido una efectiva condición resolutoria, cosa que no concurre en este caso, y su incumplimiento originase la resolución de la transmisión (circunstancia que tampoco concurre en este caso), no se entendería que hay doble título, como indica la R. 17 de octubre de 2014 (AFS)
468.** COMPRAVENTA. DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE
Resolución de 3 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Almería n.º 5 a inscribir una escritura de compraventa.
Resumen: en caso de enajenación de finca rústica arrendada, se reconoce al arrendatario un derecho de adquisición preferente en los términos del artículo 22 LAR.
Hechos: se presenta escritura de compraventa de una finca rústica, haciéndose constar que estaba arrendada a determinada persona por contrato de fecha 1 de septiembre de 2013. El vendedor manifiesta que el día 9 de febrero de 2023 comunicó a la arrendataria, mediante el documento que se incorporaba, su decisión de vender el inmueble a los efectos de que pudiese ejercitar el derecho de adquisición preferente que le correspondía, habiendo transcurrido el plazo de treinta días para dicho ejercicio sin que la arrendataria hubiera manifestado su intención de adquirir el inmueble.
Dicho documento era una certificación expedida por determinado operador postal distinto de la «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.» relativa a la remisión por burofax por la sociedad vendedora a la arrendataria de un escrito en que se indicaban el propósito de vender la finca, el precio (y forma de pago: cheque a favor del vendedor al otorgamiento de la escritura de compraventa), que los gastos de la compraventa eran a cargo de la parte compradora y que «el inmueble se vende como cuerpo cierto en su estado físico, jurídico y documental».
Se añadía lo siguiente: «De acuerdo a las disposiciones citadas en el artículo 25 de la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos, le informamos del derecho de tanteo que Vd. tiene para adquirir en las mismas condiciones el citado inmueble, y que podrá ejercitar en el plazo de treinta días naturales a partir de la notificación de la presente».
El registrador suspende la inscripción por entender que no se acredita que, después de haberse celebrado la compraventa, se haya notificado a la arrendataria la escritura de compraventa, a efectos de que pueda ejercitar, si procede, su derecho de retracto.
– El artículo 11.1 LAR dispone que la escritura pública de enajenación de finca rústica deberá expresar la circunstancia de si ésta se encuentra o no arrendada, como condición para su inscripción en el Registro de la Propiedad.
– El artículo 22, apartado 2 impone al transmitente la obligación de notificar de forma fehaciente al arrendatario su propósito de enajenar y los elementos esenciales del contrato, de modo que el arrendatario tendrá un plazo de sesenta días hábiles desde que hubiera recibido la notificación para ejercitar su derecho de adquirir la finca en el mismo precio y condiciones. A falta de notificación del arrendador, el arrendatario tendrá derecho de retracto durante sesenta días hábiles a partir de la fecha en que, por cualquier medio, haya tenido conocimiento de la transmisión.
– Según el apartado 3 del artículo 22, la escritura de enajenación se notificará de forma fehaciente al arrendatario, al efecto de que pueda ejercitar el derecho de retracto o, en su caso, el de adquisición, si las condiciones de la enajenación, el precio o la persona del adquirente no correspondieran de un modo exacto a las contenidas en la notificación previa.
El mismo derecho tendrá si no se hubiese cumplido en forma el requisito de la notificación previa. En este caso, el retracto o el derecho de adquisición preferente podrán ser ejercitados durante el plazo de 60 días hábiles a partir de la notificación.
– Por último, el apartado 4, que dispone que: «Para inscribir en el Registro de la propiedad los títulos de adquisición ínter vivos de fincas rústicas arrendadas, deberá justificarse la práctica de la notificación que establece el apartado anterior».
Como ha reconocido el TS, la notificación ha de ser clara y precisa, como es necesario al interés de los particulares para saber en cada caso dónde empiezan y dónde terminan sus respectivos derechos como compradores y retrayentes, pues el retrayente ha de conocer las condiciones esenciales (…), para decidir con conocimiento de causa y sin necesidad de acudir a otras averiguaciones sobre la conveniencia o no de retraer, conocimiento no sólo del precio, sino también de las modalidades de pago a efectos de determinar si es asequible a sus disponibilidades económicas; en definitiva, que el conocimiento que el comprador está obligado a proporcionar al arrendatario sobre las condiciones de la venta ha de ser pleno, cabal, cierto, completo, exacto, perfecto, de las condiciones esenciales.
En el presente caso, a la vista de la forma de la notificación del propósito de vender la finca así como del contenido de aquella, está justificada la exigencia expresada por el registrador, toda vez que mediante la notificación fehaciente del contenido de la escritura de enajenación podrá la arrendataria conocer íntegramente las condiciones esenciales de la venta, de suerte que si no coinciden con las contenidas en la notificación previa realizada por el vendedor, o en esta se han omitido, o no se ha realizado dicha notificación de forma fehaciente, podrá la arrendataria ejercitar el derecho de retracto, sirviendo la posterior notificación para fijar el dies a quo a efectos del cómputo del plazo de ejercicio de tal derecho. (ER)
Resolución de 3 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4 a inscribir una escritura de aceptación y adjudicación de herencia (IES)
Resumen.- Constando la vecindad civil de la causante de sus manifestaciones en el propio testamento, en términos tan precisos que evidencian el cumplimiento por el notario de su deber de informar a la otorgante sobre el hecho de que, «no habiendo residido en comunidad foral alguna con las condiciones legalmente previstas para la adquisición de alguna vecindad especial», tiene vecindad civil en territorio de derecho común y, por ende, sus padres tienen derecho a legítima; frente a tales precisiones, en el ámbito extrajudicial y sin la intervención de los afectados (los indicados legitimarios), no puede prevalecer la mera manifestación que en la escritura de adjudicación de herencia vierte el instituido heredero sobre el carácter erróneo de la indicación de la vecindad civil.
Hechos.- Debe decidirse si es inscribible una escritura de aceptación y adjudicación de herencia, otorgada únicamente por el heredero instituido – esposo de la causante–, con las siguientes circunstancias relevantes: En el testamento que constituye el título sucesorio, otorgado diez meses antes de su fallecimiento, la causante afirmó que era vecina de «Yaiza, provincia de Las Palmas (…)», que «tiene nacionalidad española y vecindad civil común, no habiendo residido en comunidad foral alguna con las condiciones legalmente previstas para la adquisición de alguna vecindad especial». Y, además de instituir heredero a su esposo, legó a sus padres «lo que por legítima les corresponda». En la escritura cuya calificación es impugnada el otorgante manifiesta «que la Ley rectora de la sucesión es la de la vecindad civil de la causante, esto es, la de Ibiza, y no la vecindad civil común como erróneamente se hizo constar en su testamento, al haber residido más de diez años en las Islas Baleares, y no haber residido en Canarias desde hace más de diez años en las condiciones previstas por el Código Civil para la adquisición de la vecindad civil común». Y la notaria afirma que le «acredita dicho extremo mediante dos certificados de empadronamiento expedidos por el Ayuntamiento de Santa Eulalia del Río (Ibiza, Baleares) y por el Ayuntamiento de San Antonio Abad (Ibiza, Baleares), cuyos testimonios adjunto a la presente».
El registrador suspende la inscripción porque, a su juicio, dadas las manifestaciones de la causante en su testamento, es necesario que consientan sus padres, por ostentar la condición de legitimarios en Derecho común.
Dirección General. Desestima el recurso y confirma la calificación.
Respecto de la prueba de la vecindad se plantean dificultades similares a las relativas a la nacionalidad, incluso acrecentadas, toda vez que si la vecindad civil accede al Registro Civil (como ocurre en casos de opción por la misma, declaración de adquisición por residencia habitual de dos años, adquisición de la nacionalidad española, opción por la vecindad civil del lugar de nacimiento o por la última de cualquiera de los padres) la propia inscripción registral podrá ser prueba de la vecindad civil, si bien estos supuestos son excepcionales, pues la regla general es que la vecindad civil no consta en el Registro Civil.
En relación con la vecindad civil, el Centro Directivo ha tenido la oportunidad de poner de relieve las dificultades para su prueba, ya que, salvo en los casos de las declaraciones que los interesados puedan hacer ante el encargado de dicho Registro para la conservación de la misma o para su cambio por plazo abreviado de dos años, que dan lugar al correspondiente asiento registral, sería necesario acudir a la posesión de estado o, en último término, y con las limitaciones que en el ámbito del Registro pueden ser acogidas, a presunciones como la establecida en el artículo 69 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, o la que deriva del expediente tramitado y resuelto conforme a las previsiones del artículo 92 del mismo cuerpo legal.
Precisamente por la trascendencia que la vecindad civil tiene en la capacidad de la persona, el artículo 156.4.º el Reglamento Notarial establece que en la comparecencia de la escritura «se expresará la vecindad civil de las partes cuando lo pidan los otorgantes o cuando afecte a la validez o eficacia del acto o contrato que se formaliza (…)», si bien, dadas las dificultades para su prueba antes referidas, el artículo 160 del mismo Reglamento dispone que “la circunstancia de la vecindad se expresará por lo que conste al notario o resulte de las declaraciones de los otorgantes y de sus documentos de identidad”.
También cabe recordar que este Centro Directivo, en R. 29 de septiembre de 2016, ha expresado que aunque según la referida norma reglamentaria sea suficiente la declaración del otorgante sobre vecindad civil (que primordialmente versa sobre datos fácticos como el de la residencia continuada), aquella debe entenderse en el sentido de que tal extremo debe expresarse solo tras haber informado y asesorado en Derecho el notario a los otorgantes. Por lo demás, ningún obstáculo existe para, en su caso, acudir a otros medios para acreditar suficientemente la vecindad civil, como puede ser el acta de notoriedad regulada en el artículo 209 del Reglamento Notarial, como admitió este Centro Directivo en Resolución de 3 de julio de 1967 (también cabe recordar que el artículo 56.2 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, impone al notario la obligación de practicar las pruebas que estime oportunas dirigidas a acreditar la vecindad civil del causante al autorizar el acta de la declaración de herederos abintestato del mismo; y el artículo 53 de la misma ley regula la actuación del notario para estimar acreditada la vecindad civil de los interesados a la hora de autorizar el acta de notoriedad para la constancia del régimen económico matrimonial legal)».También ha puesto de relieve esta Dirección General, entre otras, en R. 2 de febrero de 2022, 11 de mayo y R. 21 de noviembre de 2022 y R. 28 de noviembre de 2022 y 24 de enero de 2023, que «(…) tanto registradores de la propiedad como notarios, complementariamente, desempeñan un papel fundamental en la seguridad jurídica preventiva, por lo que el instrumento público así como la inscripción deben procurar reflejar de forma cierta todas aquellas circunstancias referentes a la capacidad de los otorgantes, como edad o circunstancias modificativas de la capacidad, estado civil, nacionalidad, vecindad civil, o régimen económico matrimonial que incidan de presente o de futuro en la validez del negocio jurídico o de la relación jurídico real constituida (…)». El elemento determinante para la adquisición de la vecindad civil es el de la residencia, identificándose el lugar de «residencia habitual» con el de domicilio civil, según el artículo 40 del Código Civil, siendo independiente de la vecindad administrativa o de la inscripción en el padrón municipal o en registros fiscales (vid. la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2009, que cita, a su vez, la de 8 de marzo de 1983 que afirmó que «las vecindades administrativas no siempre coinciden con el efectivo domicilio, teniendo escasa influencia las certificaciones administrativas que derivan de los datos del padrón municipal de habitantes, siendo el lugar de residencia habitual aquel que corresponde a la residencia permanente e intencionada en un precisado lugar debiendo tenerse en cuenta la efectiva vivencia y habitualidad, con raíces familiares y económicas»). Por lo demás, debe tenerse en cuenta que el Código Civil dispone en su artículo 14 que la sujeción al derecho civil común o al especial o foral se determina por la vecindad civil, estableciendo una norma de cierre en dicho precepto, que actúa como una verdadera presunción «iuris tantum», cual es que en caso de duda prevalecerá la vecindad civil que corresponda al lugar de nacimiento.
Por las anteriores consideraciones el recurso no puede ser estimado. Como ha afirmado este Centro Directivo (vid. las R. 23 de mayo de 2012, 5 de junio de 2018, R. 6 de marzo de 2019, R. 20 de julio de 2022 y 24 de enero de 2023) «siempre es necesario que resulte de la escritura atributiva de bienes hereditarios cuáles son los sujetos interesados en la herencia, y que –sin llegar a una prueba diabólica– se justifique o se refiera la inexistencia de otras personas que por llamamiento legal o testamentario pudieran tener algún derecho en la sucesión, de modo que se infiera la legitimación de los otorgantes, per se, para la adjudicación de los bienes relictos (…)».En el presente supuesto, la vecindad civil de la causante resulta de sus manifestaciones en el propio testamento, en unos términos tan precisos que evidencian el cumplimiento por el notario de su deber de informar a la otorgante sobre el hecho de que, «no habiendo residido en comunidad foral alguna con las condiciones legalmente previstas para la adquisición de alguna vecindad especial», tiene vecindad civil en territorio de derecho común y, por ende, sus padres tienen derecho a legítima. Frente a tales precisiones, en el ámbito extrajudicial y sin la intervención de los afectados (los indicados legitimarios), no puede prevalecer la mera manifestación que en la escritura calificada vierte el instituido heredero sobre el carácter erróneo de la indicación de la vecindad civil. (IES)
470.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE UNA FINCA INCLUIDA EN UN EXPEDIENTE DE CONCENTRACIÓN PARCELARIA
Resolución de 3 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Caldas de Reis, por la que se deniega la inscripción de la georreferenciación de una finca registral y su consiguiente rectificación una vez tramitado el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, en el que se han practicado alegaciones contra la inscripción de la georreferenciación de la finca.
Resumen: Estando pendiente de finalización e inscripción un expediente de concentración parcelaria, no es posible emplear el procedimiento del art. 199 LH para inscribir la rectificación de descripción y la representación gráfica de una sola finca de reemplazo.
Hechos: Se solicita la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral con un exceso de cabida superior al 10%. La registradora de la propiedad tramita el expediente del art. 199 LH, al que se oponen diversos colindantes; uno de ellos alega invasión de una pista forestal de dominio público. Durante la tramitación del expediente, la representación gráfica catastral se modifica de conformidad con la representación gráfica alternativa aportada. La finca forma parte de un expediente de concentración parcelaria aún no finalizado pues no se ha otorgado ni inscrito el acta de reorganización de la propiedad, y no se corresponde con la finca aportada al expediente, sino con la finca de reemplazo.
Calificación: La registradora suspende la inscripción por el defecto subsanable de apreciar superposición de fincas entre la representación gráfica aportada y la catastral vigente al iniciarse el expediente, lo que, unido a las alegaciones de los colindantes, evidencia la existencia de una controversia sobre la delimitación gráfica de la finca que se pretende inscribir.
Recurso: El interesado, pese a reconocer la posible invasión del dominio público, recurre alegando que las alegaciones de los colindantes no tienen ninguna base documental, que la nota de calificación no está motivada y que la modificación del Catastro efectuada sin oposición de los colindantes avala su pretensión.
Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación, pese a que reitera que la registradora debía haber denegado y no suspendido la inscripción.
Doctrina:
Sobre la suspensión/denegación de la inscripción: si la representación gráfica georreferenciada no es inscribible por albergar el registrador dudas fundadas acerca de que con la misma se invada otra finca ya inscrita o el dominio público, lo procedente es denegar, no suspender, la inscripción. En el presente caso, aunque la nota de calificación hace referencia a la posible subsanación de los defectos, del contenido del expediente se desprende que no hay posibilidad de subsanación, pues la inscripción solo se puede lograr mediante presentación de una georreferenciación distinta, que habrá de ser objeto de un nuevo expediente del art. 199 LH.
Sobre la motivación de la nota: la registradora, al calificar, no puede limitarse a una mera aplicación mecánica y puramente formal de los preceptos legales, basados en la identificación de su número de orden dentro del texto legal, sino que puede acudir a la hermenéutica y a la interpretación contextual, para expresar de qué forma se consideran infringidos.
Sobre la posible invasión del dominio público: el reconocimiento de dicha circunstancia por parte del interesado, es suficiente para denegar la inscripción.
Sobre la inclusión de la finca en un expediente de concentración parcelaria: pese a no haberse calificado por la registradora, es el argumento más contundente a los efectos de denegar la inscripción. Siendo la inscripción de la georreferenciación solicitada la correspondiente a la finca de reemplazo y no a la finca aportada, no puede inscribirse por la vía de un expediente del art. 199, sino presentando el título inscribible de la concentración parcelaria, que es el que crea la finca de reemplazo. (VEJ)
471.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. DOMINIO PÚBLICO NO INVADIDO SEGÚN INFORME MUNICIPAL
Resolución de 3 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación emitida por la registradora de la propiedad de Rute, por la que se deniega la inscripción de la georreferenciación de una finca registral segregada, una vez tramitado el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, en el que se han practicado alegaciones contra la inscripción de la georreferenciación de la finca.
Resumen: El informe municipal declarando que no existe invasión del dominio público debió ser tenido en cuenta por la registradora, aunque se presentara, acompañando al recurso, con posterioridad a la expedición de la nota de calificación.
Hechos: Se solicita la inscripción de una segregación aportándose una representación gráfica alternativa a la catastral. La registradora de la propiedad tramita el expediente del art. 199 LH, en el curso del cual se presenta oposición por un colindante que alega invasión del dominio público y por otro que señala que la representación gráfica aportada invade su finca.
Calificación: La registradora deniega la inscripción por dos defectos: 1) posible invasión del dominio público; 2) posible invasión de finca colindante cuyo titular catastral coincide con el registral que presenta la alegación, quien había adquirido su finca por compra al promotor del expediente.
Recurso: En relación con el primer defecto, el interesado presenta un informe del servicio técnico del Ayuntamiento en el que se indica que no hay invasión del dominio público. En cuanto al segundo, reconoce que invade una porción de la finca colindante, pero que esa porción, de la que conserva la posesión, no debía haberse vendido al opositor y si se hizo así fue porque formaba parte de una finca registral mayor de la cual no se podía segregar.
Resolución: La DGSJFP revoca el primer defecto de la nota y confirma el segundo.
Doctrina:
Sobre la posible invasión del dominio público: el informe municipal, aunque se presente con posterioridad a la nota de calificación, debería haberse tenido en cuenta por la registradora, quien pudo retirar la referencia a dicha alegación en el plazo de los 5 días a que se refiere el art. 327 LH.
Sobre la posible invasión de la finca colindante: el reconocimiento por parte del promotor del expediente de que la representación gráfica aportada invade una finca inscrita a nombre del colindante, confirma la calificación de la registradora, pues los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales. El hecho de que el promotor conserve su posesión no es obstáculo para ello. Las manifestaciones de ambas partes ponen de manifiesto la existencia de una controversia, que no puede resolverse en la vía registral. (VEJ)
473.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO ENTRE EMPRESARIOS. TASACIÓN
Resolución de 4 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Redondela-Ponte Caldelas, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario entre empresarios
Resumen: Para inscribir el pacto de ejecución directa o el de venta extrajudicial de bienes hipotecados es imprescindible un certificado de tasación, no una mera manifestación del valor en que se tasa la finca.
– Hechos:a) En una hipoteca entre 2 SL el valor de tasación de la finca a efectos de la subasta resulta simplemente de una manifestación de las partes dentro del clausulado.
b) Además, en el expositivo se reseñan unas entregas a cuenta del capital del préstamo hipotecario cuya suma no coincide (faltarían 1000 €) con la señalada en el otorgamiento como principal.
– La Registradora: califica negativamente:
a) conforme a los 129 LH y 682 LEC, por no aportar un certificado de tasación (sin que baste la mera manifestación), si bien tratándose de préstamos entre particulares (No Entidades de Crédito) tal tasaciónno necesariamente debe ser la “oficial” u homologada prevista en la Ley 2/1981, de 25 de marzo [NOTA ACM : HOY Derogada y deben entenderse los Arts 17-b), 18 y 21 RD-Ley 24/2021] y que solo se la impone a las Entidades financieras, de modo que para personas distintas (empresas, particulares…) puede verificarse por otras entidades o personas físicas que tengan entre sus funciones profesionales la de tasación de inmuebles.
b) Requiere además que se aclare la cifra del principal del préstamo respecto de las transferencias previamente transferidas.
– Las partes: recurren exponiendo que: a) ningún precepto impone la aportación de un “certificado de tasación”, oficial o no, y que el art 682-2 LEC solo hablan del “precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado”. No se exige que un tercero (el supuesto tasador de cualquier tipo o clase) valore el bien hipotecado, que el 129-2-a LH exige solo para las hipotecas que se van a titulizar, lo que aquí sería imposible.
b) Y en cuanto al error del Expositivo I en se omitió una entrega de 1.000 € entienden que ello no puede obstaculizar la inscripción de la operación, ya que si, en los Otorgamientos, las partes están conformes con la cantidad que se dice prestada, no puede el Registrador oponer reparo a ello.
– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación. – Doctrina: a) Reitera la R. de 7 julio 2021, de modo que [NOTA ACM : Derogada la Ley 2/1981 HOY deben entenderse los Arts 17-b), 18 y 21 RD-Ley 24/2021] tratándose de hipotecas constituidas a favor de sujetos distintos de los mencionados en dichas normas legales, la tasación no necesariamente ha de ser verificada por entidad oficial de tasación, pudiendo ser realizadas por otras entidades o personas físicas que tengan entre sus funciones profesionales la de tasación de inmuebles.
Ese significado de dualidad de entidades tasadoras es el que, en consecuencia, ha de atribuirse a la expresión«en su caso» a que se refieren los arts. 129 LH y 682 LEC.
b) Y en cuanto al error del Expositivo I señala la DG que aunque del clausulado de la escritura puede deducirse el capital prestado, tal errata merma la debida claridad al contrato, pudiendo y debiendo subsanarse con una sencilla diligencia (sin que quepa aportar durante el recurso un resguardo de la transferencia que no se aportó al registrador). (ACM)
474.** PROYECTO DE REPARCELACIÓN SIN APROBACIÓN EXPRESA DEL AYUNTAMIENTO. APROBACIÓN POR SILENCIO POSITIVO.
Resolución de 4 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Armilla, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cancelación de afecciones
Resumen:Aunque la legislación urbanística aplicable admita la posibilidad de considerar aprobado por silencio positivo un proyecto de reparcelación, es indispensable, a efectos registrales, la acreditación administrativa de su aprobación, por acto expreso o presunto.
Hechos: Mediante escritura se elevaba a público un proyecto de reparcelación por parte de la junta de compensación sin que se acredite su aprobación expresa por parte del Ayuntamiento.
El registrador suspende la inscripción al no constar la ratificación del proyecto de reparcelación por parte del Ayuntamiento, que además ha manifestado su denegación dentro del plazo de cuatro meses prescrito en la legislación autonómica. Siendo éste el único defecto recurrido.
El registrador aclara que dentro del plazo de calificación y despacho, se presentó una comunicación del Ayuntamiento firmada electrónicamente por su alcalde, manifestando que, en sesión ordinaria la Junta de Gobierno local del Ayuntamiento se adoptó el acuerdo de denegar la ratificación del proyecto de reparcelación de la Unidad de Ejecución formulado por la junta de compensación, por ser contrario a las determinaciones previstas en las normas subsidiarias, y de comunicar a los interesados que deberán subsanar el estudio de detalle mediante la tramitación y procedimiento establecidos al efecto.
El recurrente alega la aplicación de la figura del silencio administrativo positivo al haber transcurrido cuatro meses desde la remisión del proyecto al Ayuntamiento para su ratificación.
Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina: El objeto del expediente es determinar si cabe considerar aprobado por silencio administrativo positivo un proyecto de reparcelación en el marco de la legislación urbanística andaluza y, en su caso, qué requisitos son necesarios para su acreditación a efectos registrales.
Un reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo, en Sentencia de 18 de mayo de 2020, ha interpretado el actual 25.5 del Real Decreto Legislativo 7/2015, y el artículo 24.1 de la Ley 39/2015, considerando que los proyectos de actuación, como instrumentos de gestión y ejecución urbanística, presentados por iniciativa particular, no pueden entenderse aprobados por silencio administrativo.
Ahora bien, ello no significa necesariamente que el mero transcurso del plazo previsto legalmente para que opere el silencio suponga el efecto automático de éste, particularmente cuando sus determinaciones resultan contrarias a la ordenación urbanística que pretende desarrollar, como ha reconocido el propio Tribunal Superior de Andalucía.
Aparte de ello, en el ámbito de la legislación hipotecaria la regla general es la de que no se admiten los consentimientos tácitos ni presuntos, y además rige el principio general de titulación auténtica, conforme al artículo 3 de la Ley Hipotecaria, criterio y principio, ambos, incompatibles con la admisión del silencio administrativo acreditado mediante cualquier medio de prueba admitido en Derecho como título material y formal inscribible.
Por tanto, en los casos de elevación a público de un proyecto de reparcelación, se requiere complementariamente, a fin de integrar la documentación necesaria para la inscripción, la certificación del secretario del Ayuntamiento sobre la aprobación y firmeza del proyecto.
Por ello, aunque la legislación urbanística aplicable admita la posibilidad de considerar aprobado por silencio positivo un proyecto de reparcelación, a efectos registrales es indispensable la acreditación administrativa de su aprobación, por acto expreso o presunto y en el caso que nos ocupa, no sólo no consta acreditada la misma, sino que consta un pronunciamiento expreso municipal que considera que el proyecto es contrario a las determinaciones previstas en las Normas Subsidiarias Municipales, por lo que el defecto es confirmado.
Comentarios: Los criterios estudiados en esta resolución serian de aplicación no solo en el ámbito de los asientos de inscripción sino también para las cancelaciones que en la inscripción del proyecto de reparcelación afectaran a los asientos practicados en las fincas de procedencia u origen, pues ello resulta así del párrafo primero del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, de cuya regla solo se van a excepcionar los supuestos en que el “derecho inscrito o anotado quede extinguido por declaración de la Ley o resulte así del mismo título en cuya virtud se practicó la inscripción o anotación preventiva”(párrafo segundo del citado art. 82) excepciones en las que no se incluyen los supuestos de actos administrativos presuntos. (MGV)
475.** CONVENIO REGULADOR. USO O DOMINIO DE LA VIVIENDA FAMILIAR
Resolución de 4 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Baeza a inscribir un testimonio de sentencia de divorcio con aprobación de convenio regulador
Resumen: La subsanación/aclaración de convenio regulador de divorcio no puede realizarse unilateralmente por uno de los esposos: requiere el consentimiento de ambos o resolución judicial.
– Hechos: Se presenta Testimonio de Sentencia de divorcio aprobando el convenio regulador en el que la vivienda familiar ganancial se atribuye al esposo (a condición de que proceda a su venta y saldar la hipoteca en el plazo de un año) y en otras cláusulas del convenio se atribuye al esposo simplemente un derecho de uso (respecto de la hija menor, se señala que convivirá cada 15 días en el domicilio de cada progenitor).
El Registrador solicita la aclaración de si debe inscribirse el uso o el pleno dominio a favor del esposo adjudicatario, quien presenta instancia privada, suscrita sólo por él, solicitando la inscripción parcial del convenio, en el sentido de inscribir el pleno dominio a su favor y no inscribirle el derecho de uso también a su favor.
– El Registrador titular (y el sustituto): califican negativamente la instancia por falta de consentimiento de ambos excónyuges o resolución judicial que aclare los términos en quede inscribirse el convenio conforme al Principio de especialidad hipotecaria y a los arts 81 y ss CC.
– El Presentante: recurre exponiendo que:
1) el presentante está por sí solo legitimado para solicitar la inscripción parcial,
2) que dado que ambos derechos serían incompatibles, el de uso se extinguiría, por confusión, con el de dominio, el registrador debe inscribir la adjudicación en plena propiedad conforme al Ppio “favor negotii” y al deber de colaboración con la autoridad judicial, facilitando la ejecución de resoluciones firmes.
3) y que tal exigencia implicaría 2 consentimientos sucesivos a un mismo negocio, que además en caso de divorcio serían de muy difícil consecución, dadas las divergencias entre los divorciados, y que ello supondría conceder un derecho de veto al otro consorte.
– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación. – Doctrina:
No se discute aquí sobre la compatibilidad entre uno u otro derecho, sino que ante la confusa redacción del convenio regulador y la contradicción entre sus cláusulas [incluso, cabría, en mi opinión (ACM) una suerte de titularidad fiduciaria destinada solo a vender y saldar una deuda hipotecaria] de modo que ante tal disparidad será precisa una labor interpretativa o aclaratoria que no puede dejarse al arbitrio unilateral del esposo beneficiado por la adjudicación, sino que efectivamente requiere el consentimiento de ambos o resolución judicial (ACM)
476.** INMATRICULACIÓN DE CUOTA INDIVISA DE FINCA YA INSCRITA. DUDAS DE IDENTIDAD.
Resolución de 4 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Zafra, por la que se suspende la inmatriculación de una cuota indivisa de una finca inscrita por la vía del artículo 205 de la Ley Hipotecaria
Resumen: Una finca está ya inmatriculada en cuanto a un porcentaje indiviso, y ahora se quiere inmatricular otro porcentaje indiviso; la DG en el caso concreto, que no parece extrapolable, encuentra razonables las dudas de identidad de la finca por no coincidir la finca inscrita con la descripción en el título ni con la parcela catastral.
Hechos: Consta inscrita una finca de 100 m2 en cuanto a un 96,875% indiviso; Ahora el titular del 3,125% restante quiere inmatricular su derecho, pero la finca se describe en su título de disolución de comunidad con 260 m2.
La registradora suspende la inscripción porque duda de la identidad de la finca ya que no se corresponde ahora con la parcela catastral, por un lado, y, por otro, la finca registral tampoco coincide con la descripción de la finca en el título ni en el antetítulo
El notario autorizante recurre y alega que la finca como tal ya está inmatriculada y que ahora lo que se pretende inscribir es un porcentaje indiviso de dicha finca, por lo que no puede exigirse el requisito de identidad entre descripciones, que solo cobra sentido cuando la finca va a acceder por primera vez al Registro de la Propiedad, es decir, lo que la propia Ley Hipotecaria denomina reiteradamente como inmatriculación de finca
La DG desestima el recurso.
Doctrina: en el caso concreto le parecen fundadas las dudas de la registradora ya que no son coincidentes las descripciones de la finca y la de la parcela catastral, al tener distinta ubicación, superficie, existiendo una diferencia de cabida del 160 % respecto de la cabida documentada, y un cambio de lindero fijo
Comentario: La DG debería haber dado respuesta a las fundadas alegaciones del notario recurrente de que la finca ya está inmatriculada … pero no lo hace, centrándose en cuestiones formales sobre la identidad de la finca, cuando ninguna duda hay de que se trata de la misma finca que la que está inmatriculada puesto que todos son comuneros de dicha finca, los que tienen su título inscrito y el que lo solicita ahora.
En cuanto a la diferencia de superficie de la finca en el título y en el Registro, bastaría que se solicite la inscripción parcial, en cuando a su derecho sobre la finca tal y como se describe en el Registro de la Propiedad, algo que harán los restantes comuneros.
Parece razonable entender, como dice el notario recurrente, que si la finca ya está inmatriculada, aunque sea de un porcentaje indiviso, no deben de ser exigible requisitos formales sobre la identidad de la finca, tales como el de coincidencia con la parcela catastral, pues en otro caso puede conducir al comunero que quiere inmatricular su derecho a un callejón sin salida si los otros comuneros no están de acuerdo en modificar la parcela catastral o la finca registral. (AFS)
477.** RECTIFICACIÓN DE REFERENCIA CATASTRAL ERRÓNEA CUANDO LA CORRECTA CONSTA YA INSCRITA. INEXACTITUD DEL REGISTRO, ERROR DE CONCEPTO, Y ERROR MATERIAL.
Resolución de 5 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cartagena n.º 4, por la que se deniega la inscripción de la rectificación de la referencia catastral correspondiente de una finca registral por otra distinta
Resumen: Para rectificar la referencia catastral errónea asignada a una finca e inscrita, si la referencia correcta consta ya asignada a otra finca e inscrita, es necesario el consentimiento del titular registral de dicha finca. Hay que diferenciar entre inexactitud registral, error material y error de concepto.
Hechos: Consta asignada a la finca 1 e inscrita la referencia catastral A, que, al parecer, es errónea; ahora el titular de la finca 1 pretende rectificar dicha referencia catastral por la B, que es la correcta, pero que consta ya inscrita y asignada a la finca 2.
El registrador suspende la inscripción, pues considera que es necesario el consentimiento del titular registral de la finca 2.
El interesado recurre y alega que hay una inexactitud en el Registro pues le parece evidente que la referencia Catastral A inscrita en la finca 1 es errónea, y que la correcta es la B, por lo que deber ser corregido el error de oficio por el registrador
La DG desestima el recurso.
Doctrina: Cuando la referencia catastral correcta de una finca conste ya inscrita en el historial registral de una finca que está inscrita a nombre de persona distinta del solicitante, la rectificación de la referencia catastral afecta a otra finca registral distinta, por lo que es necesario que su titular preste el consentimiento para la rectificación.
Desde el punto de vista teórico hay que diferenciar varios conceptos:
Existe inexactitud cuando concurre cualquier discordancia entre el Registro y la realidad extrarregistral pero no hay error, pues la discordancia proviene del título.
Existe error cuando, al trasladar al Registro cualquier dato que se encuentre en el título inscribible o en los documentos complementarios, se incurre en una discordancia entre el título y la inscripción.
Existe error material cuando se ponen unas palabras por otras, pero no se altera el verdadero sentido de una inscripción ni de sus componentes básicos que constan en el título.
Existe error de concepto cuando se altera el verdadero sentido de una inscripción o de sus componentes básicos que constan en el título.
En el presente caso existe una inexactitud registral al reflejar la inscripción una referencia catastral errónea, pero que consta en el título por el que se practicó la inscripción, pues la correcta es otra según afirma el recurrente.
Por tanto, debe aplicarse el artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria, cuando dispone: «Cuando la inexactitud procediere de falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento y, en general, de cualquier otra causa de las no especificadas anteriormente, la rectificación precisará el consentimiento del titular o, en su defecto, resolución judicial». (AFS)
478.** INMATRICULACIÓN DE CAMINO SOLICITADA POR EL AYUNTAMIENTO
Resolución de 5 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Córdoba n.º 7, por la que se suspende la inmatriculación de un camino solicitada por Ayuntamiento.
Resumen: No pueden ser inmatriculadas (ni georreferenciadas) fincas cuya ubicación y delimitación geográfica invadan, en todo o en parte, la de otras fincas previamente inmatriculadas, aunque se trate de inmuebles de dominio público.
Hechos: Un ayuntamiento solicita mediante certificación administrativa (ex. art. 206 LH) la inmatriculación de un camino público que atraviesa una finca de propiedad privada que está inscrita. Se tramita el procedimiento del artículo 199 LH y se opone el propietario colindante, que aporta documentación acreditativa de haber impugnado el acuerdo municipal que resolvió incluir dicho camino en el inventario municipal y que dicho acuerdo fue anulado por sentencia judicial.
Registradora: Tras la oposición formulada en el procedimiento del artículo 199 LH, suspende la inmatriculación por dudas fundadas sobre posible invasión de la finca colindante y que pueda tratarse de un caso de doble inmatriculación.
Ayuntamiento: Alega que «el principio de legitimación registral decae ante la existencia del dominio público» y que, aunque la finca a inmatricular como dominio público ya se encuentre inscrita, esta circunstancia registral no puede oponerse frente a bienes de dominio público.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina:
1 Al artículo 206 LH le resulta aplicable por analogía la doctrina del Centro Directivo referida al artículo 205 LH, por lo que cabe practicar con carácter previo a la inmatriculación el expediente del artículo 199 LH si el registrador tiene dudas fundadas de que la finca que se pretende inmatricular puede invadir, aunque sea parcialmente, otra ya finca inscrita.
2 Es cierto que el principio de legitimación registral (art. 38 LH) puede decaer mediante la prueba en contra de tal presunción, pero tal prueba no puede ser simplemente aportada y analizada en el procedimiento registral, ni en ningún procedimiento administrativo, sino que ha de serlo en el procedimiento judicial que corresponda, todo ello como consecuencia necesaria de lo que dispone el artículo 1 de la Ley Hipotecaria en relación con el artículo 82 de la Ley.
Por tanto, a falta de consentimiento del titular registral de la finca afectada, “procede confirmar la nota de calificación negativa y desestimar el recurso” sin perjuicio de la posibilidad de inscripción del deslinde administrativo o expropiación, cuyo reflejo registral deberá producirse mediante resolución emanada en el procedimiento correspondiente en que el titular registral haya tenido la oportuna intervención, evitando así su indefensión. (JAR)
479.() NOTA MARGINAL DE POSIBLE AFECCIÓN DE UNA FINCA A UNA VÍA PECUARIA
Resolución de 5 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madridejos, por la que se suspende la práctica de una nota marginal relativa a la posible afección de una finca a un futuro procedimiento de deslinde de vía pecuaria (ACM)
Idéntica a la R.#483 (10 octubre) en este mismo informe.
481.*** PERMUTA. CARÁCTER PRIVATIVO O GANANCIAL DE LA ADQUISICIÓN
Resolución de 9 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lora del Río a inscribir una escritura de permuta.
Resumen: Para determinar la naturaleza ganancial o privativo del bien adquirido el principio de subrogación real no es de aplicación universal porque se anteponen otros criterios: el de accesión, el de la autonomía de la voluntad y el del carácter del bien del que deriva el derecho a la adquisición.
Hechos: Se cuestiona si la adquisición de uno de los permutantes debe inscribirse en parte con carácter privativo y en parte con carácter presuntivamente ganancial por aplicación del principio de subrogación real, pues como contraprestación este permutante entregó unas participaciones indivisas en bienes de naturaleza privativa y asumió unas deudas pagaderas con dinero ganancial.
Registrador: Suspende la inscripción por entender que para inscribir la participación ganancial con base en la autonomía de la voluntad y exclusión del principio de subrogación real se precisa la intervención y consentimiento del otro cónyuge, a los efectos de determinar la concreta participación indivisa a la que se debe asignar tal carácter ganancial.
Notario: Entiende aplicable el principio de subrogación real y que el porcentaje ganancial y privativo de la adquisición deriva matemáticamente de la proporción de fondos gananciales y privativos entregados en permuta, por lo que no se necesita el consentimiento de su cónyuge.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina: Aunque se conozca matemáticamente la proporción privativa y ganancial de la contraprestación entregada por el permutante, se necesita el consentimiento de su cónyuge para que –con base en el principio de autonomía de la voluntad– quede determinada la participación ganancial de lo adquirido por permuta, en base a las siguientes consideraciones:
SOCIEDAD DE GANANCIALES: La sociedad legal de gananciales constituye un régimen económico-matrimonial, de tipo comunitario, según el cual se hacen comunes los bienes y ganancias obtenidas con cargo al acervo común constante su vigencia (principio de subrogación real)
PRINCIPIOS O CRITERIOS DE ATRIBUCION: Son varios los criterios posibles para fijar el carácter ganancial o privativo de lo adquirido por uno de los cónyuges vigente el régimen de la sociedad de gananciales:
1 Principio de subrogación real: se enuncia con carácter general en los artículos 1347.3.º del Código Civil para los bienes gananciales y en el 1346.3. º para los bienes privativos.
2 Principio de accesión: es el caso del artículo 1359 del Código Civil.
3 Principio de la autonomía de la voluntad: es el caso del artículo 1355 del Código Civil.
4 Principio del carácter del bien del que deriva el derecho a la adquisición, como resulta de los artículos 1346.4, 1347.4 o 1352 del Código Civil)
REGLAS DE APLICACIÓN:
El principio de subrogación real no es de aplicación universal porque se anteponen otros criterios que el legislador ha considerado como prioritarios para determinar la naturaleza de los bienes, concretamente: el principio de accesión, el de la autonomía de la voluntad y el del carácter ganancial o privativo del bien del que deriva el derecho a la adquisición.
El desequilibro económico que entre los patrimonios de los cónyuges pudiera derivarse de la aplicación de criterios distintos al de subrogación legal se resuelve mediante el derecho de reembolso consagrado en el artículo 1358 CC.
Conclusiones:
1 “Son varios los preceptos del Código Civil de los que se infiere que en el ámbito del régimen de gananciales el carácter del bien viene determinado, con preferencia al de la naturaleza de la contraprestación, por el criterio que atiende al origen o procedencia privativo o ganancial del derecho que fundamenta la adquisición, sin perjuicio del coetáneo nacimiento del derecho de rembolso a cargo del patrimonio favorecido (artículo 1358 del Código Civil)”.
2 “Este criterio se fundamenta y apoya en la letra y el espíritu del apartado cuarto de los artículos 1346 y 1347 del Código Civil, que atribuyen carácter privativo o ganancial a los bienes adquiridos por derecho de retracto de carácter privativo o ganancial (…) y la doctrina lo extiende a todo supuesto de adquisición preferente, o de adquisición que se derive de una previa titularidad”. (JAR)
482.*** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR. PATRIA POTESTAD REHABILITADA
Resolución de 9 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Murcia n.º 1 a la inscripción de una escritura de protocolización de cuaderno particional por contadora-partidora
Se trata del mismo caso resuelto por la Resolución número 493 de este Informe. Son dos recursos sobre la misma calificación. (JAR)
483.() NOTA MARGINAL DE POSIBLE AFECCIÓN DE UNA FINCA A UNA VÍA PECUARIA
Resolución de 10 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Ciudad Real n.º 2, por la que se deniega la práctica de una nota marginal relativa a la posible afección de una finca a un futuro procedimiento de deslinde de vía pecuaria
Resumen: La “anotación marginal preventiva” regulada en la Ley de Vías Pecuarias sólo cabe una vez iniciado el procedimiento de deslinde y con intervención de los interesados, no antes del expediente.
– Hechos: Es el enésimo recurso interpuesto por la misma AAPP (CCAA Castilla La Mancha) sobre el mismo tema, y resuelto en numerosas RR de nuestra Dirección General (véanse infra). En ellas la CCAA solicita la práctica de una nota marginal advirtiendo la eventual futura afección de la finca a un hipotético expediente de deslinde de vías pecuarias, sin intervención del titular registral, y que se solicita al registrador al tiempo en que éste comunica, ex Art 199 LH, que se está georreferenciando una finca (pero sin oponerse a tal asiento).
– El Registrador: califica negativamente, porqué tal nota solo cabe una vez iniciado el expediente administrativo de deslinde al que se haya dado intervención al titular registral. Pero nuestro ordenamiento no contempla tal clase de Nota marginal preventiva, antes del procedimiento de deslinde, y existe un “numerus clausus” de asientos practicables, y sin que quede desprotegido el dominio público, que ex Art 132 CE es imprescriptible e inalienable y donde la publicidad legal ya impedirá la aparición de 3º de Buena Fe.
– LA CCAA solicitante: recurre, exponiendo que algún registrador sí ha accedido a practicarla, dentro del deber genérico de colaboración entre AAPP, y que de lo contrario queda desprotegido el dominio público ante la aparición de eventuales terceros protegidos por el Art 34 LH.
Antes del Deslinde no cabe la Nota, pero tampoco se desprotege al dominio publico pecuario, al no ser aplicable el Art 34 LH (Art 132 CE-78) y ni siquiera con la coordinación grafica catastral del Art 199 LH, pues en tal caso tampoco se aplica el Art 34 LH, sino como mucho el Art 38 LH, cuya presunción de exactitud, lo es solo en cuanto a la georreferenciación catastral de la finca y además mediante una presunción meramente “iuris tantum” desvirtuable mediante prueba en contrario.
– ANULACIÓN por ST: R. 9 junio 2023 (06/2023) publica la sentencia firme del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Guadalajara de 29 noviembre 2022 (BOE de 10-7-2023) que anulala R. 4 mayo 2022 y ordena que se practique nota al margen de la inscripción ….de la finca del siguiente tenor: «Esta finca colinda con la vía pecuaria (…) clasificada en el término municipal de…….. por Orden Ministerial de 30 de mayo de 1959, con una anchura en este tramo de ….metros. Esta vía pecuaria no está deslindada, por lo que, en un futuro deslinde, la posesión de la totalidad o parte de la finca podría ser atribuida a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, siendo la Resolución de aprobación título suficiente para rectificar, en la forma y condiciones que se determinen reglamentariamente, las situaciones jurídicas registrales contradictorias con el deslinde (art 8.4 Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias)». (ACM)
Resolución de 10 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Badajoz n.º 3, por la que se califica negativamente la inscripción de una escritura de segregación de finca, otorgada sin la comparecencia de los titulares registrales de la misma
Resumen:No corresponde al titular de una parte de la finca matriz determinar unilateralmente a qué concreta porción se refiere, debiendo en todo caso contar con el consentimiento de sus titulares registrales o con una expresa declaración judicial en sede de ejecución de sentencia.
Resolución: En virtud de una sentencia firme se reconoce a una persona como titular de dos fincas rústicas que resultan ser partes de dos registrales, sin determinar la referida resolución judicial su superficie exacta, sino aproximada, ni tampoco la descripción pormenorizada de las mismas.
Ante tal falta, el demandante otorga por sí mismo la escritura de segregación determinando unilateralmente la porción segregada, mediante su pormenorizada descripción, así como la de la finca resto después de la segregación practicada, sin contar con el consentimiento de sus titulares registrales.
El registrador suspende el acto solicitado, porque, aunque al otorgante se le reconozca judicialmente el dominio de una finca, que procede de dos registrales ya inscritas, para determinar qué parte concreta es la que constituye la finca del solicitante, será necesario proceder a su previa individualización y, para ello, no bastará el acto unilateral del demandante, sino que será requisito indispensable contar con el consentimiento de los titulares registrales de la/s finca/s matriz, o, en su defecto, con la correspondiente resolución judicial.
El recurrente alega que la porción segregada y cuya inscripción se suspende, está totalmente identificada, localizada, delimitada e incluso georreferenciada, además de estar catastrada a nombre del que suscribe y estar en posesión de ésta durante años y que los posibles afectados fueron demandados al ejercitar la acción declarativa de dominio.
Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Doctrina: El problema que plantea esta resolución es claro: si el propietario por sentencia firme de una parte de una finca, puede por sí solo proceder a su segregación e inscripción a su nombre.
Ante ello nuestro CD entiende vulnerados el principio de tracto sucesivo(art. 20 LH), el principio de legitimación recogido (art. 38 de la LH) y el principio de prioridad (art.17 LH) ya que la escritura de segregación cuya inscripción se pretende aparece otorgada por persona distinta del actual titular registral, concluyendo que “no corresponde al titular de una parte de la finca matriz determinar unilateralmente a qué concreta porción se refiere, debiendo en todo caso contar con el consentimiento de sus titulares registrales o con una expresa declaración judicial en sede de ejecución de sentencia”.
Comentarios: Se trata de un caso tan claro que casi no merece comentario alguno. Lo que quizás haya sido mal planteado es la demanda ejercitada por el propietario de la parte de finca, pues junto al reconocimiento de su titularidad debería haber pedido la delimitación física de la finca y su segregación en ejecución de sentencia. No lo hizo así y por tanto la DG resuelve, como no podía ser de otro modo, que toda división o segregación de una finca matriz ha de hacerse con intervención de los titulares de la misma y no unilateralmente por el dueño de la porción segregada, aunque lo haya sido declarado judicialmente. (MGV)
487.** EXPEDIENTE ART. 201 LH. RECTIFICACIÓN DE SEGREGACIÓN YA PRACTICADA
Resolución de 11 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 38, por la que se califica negativamente una solicitud de expedición de certificación junto con un acta de notoriedad para acreditar un exceso de cabida de la finca resto de una segregación ya practicada.
Resumen: el artículo 201 LH no es el cauce adecuado para rectificar una segregación ya practicada, aumentando la cabida de la finca resto como consecuencia de la menor superficie de una de las segregadas.
Hechos: se presenta solicitud de expedición de certificación, junto con acta de requerimiento para la tramitación del expediente previsto en el artículo 201 artículo respecto de la finca resto considerando que, en realidad, su cabida es de 4.198,40 metros cuadrados como consecuencia del carácter erróneo de la segregación practicada ya que, la primera de las fincas segregadas debió titularse con una superficie de 2.770 metros cuadrados y no con los 5.250 metros con que se tituló y quedó inscrita. La primera de las fincas segregadas consta actualmente inscrita con la superficie resultante de la segregación anteriormente referida y ha quedado constituido sobre la misma un régimen de propiedad horizontal.
La Registradora califica negativamente indicando que se trata de una rectificación de un título inscrito no de una rectificación de cabida por inexactitud registral.
La Dirección confirma la calificación señalando que el expediente previsto en el artículo 201 LH no es el cauce adecuado para rectificar una segregación ya practicada, aumentando la cabida de la finca resto como consecuencia de la menor superficie de una de las segregadas.
Con la rectificación de superficie pretendida, no se pretende consignar un dato erróneo de superficie, sino que se pretende la constancia de una nueva realidad física, distinta de la amparada por la escritura de segregación.
Lo procedente en este caso es la rectificación de la escritura de segregación con el consentimiento de todos los titulares registrales afectados. (ER)
488.** DONACIÓN. ACTIVO ESENCIAL. FACULTADES REPRESENTATIVAS DE LOS ADMINISTRADORES
Resolución de 13 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Terrassa n.º 3 a inscribir una escritura de donación
Resumen: Por excepción cabe calificar que una enajenación de fincas constituía manifiestamente un activo esencial y era claramente contraria al objeto social (donación) y exigir acuerdo de la Junta General.
– Hechos: Se presenta escritura de donación de 12 fincas (valoradas en más de 1.500.000 €) que una SL dona a una fundación.
– El Registrador: califica negativamente, y consulta el registro mercantil, en que el capital social de la SL donante ascendía a unos 170.000 € y el Patrimonio neto contable, según cuentas depositadas, era de unos 1.100.000 € (frente al más del 1.500.000 donado). En consecuencia:
a) por aplicación del Art 160-f LSC entiende que es competencia de la Junta general, y no de los administradores aprobar una operación, no retribuida, de tal magnitud, de la que resulta notoriamente que se enajenan todos los activos de la SL, que por tanto son “activos esenciales”;
b) Y por aplicación del Art 234 LSC entiende que, en este caso concreto y analizadas sus circunstancias concurrentes, el acto excede manifiestamente del objeto social, siendo contrario a la finalidad lucrativa de una SL donar todos sus activos, por lo que no queda amparado por la atribución general de facultades representativas de los administradores, y que por tanto requiere la ratificación de la Junta Gral.
– La fundación donataria: recurre exponiendo que:
1) la “donación” no es uno de los negocios incluidos en el Art 160-f LSC,
2) que el TS y la DG admiten que las SL realicen donaciones;
3) que ningún socio ha impugnado el acuerdo (desde su adopción en 2017 hasta hoy).
4) Y que otros registradores sí han inscrito la donación
– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación. – Doctrina: a) Lógicamente prescinde de la calificación registral de otros registros; b) Y señala que es una problemática muy difícil de resolver abstractamente y “a priori”, y que depende de las circunstancias de cada caso concreto, de modo que en el presente supuesto, hay una clara extralimitación del objeto social y se realiza una operación, una donación que constituye evidentemente una notoria modificación estructural de la sociedad, que puede implicar su disolución, disminución de capital, su transformación o un cambio de objeto social, que, de forma análoga a las modificaciones estatutarias, requeriría la intervención de los socios mediante acuerdo de la Junta Gral.
1) Una donación como la realizada extralimita el objeto social al ser contrarias al fin lucrativo de la SL, en perjuicio de los derechos individuales del socio, de sus expectativas y de su percepción de los posibles riesgos de la SL y su patrimonio, que queda mermado. No es un acto aislado de mera liberalidad como acto social o comercial o promocional sino que deja sin recursos al ente;
Por tanto tal donación concreta no queda dentro del ámbito del poder de representación de los Administradores (Art 234 LSC), al no ser ni siquiera actos complementarios, auxiliares o conexos al objeto social, tampoco neutros ni polivalentestratándose de un acto notoriamente no conectado con el objeto social y claramente contrario a él.
2) Y en cuanto al ámbito del Art 160-f LSC y sus “activos esenciales”, debe conectarse, como ha señalado recientemente la STS de 27 junio 2023, con las “modificaciones estructurales”, estatutarias de la SL, que requieren acuerdo de la Junta aprobado por los socios.
c) En definitiva el notario autorizante, y su control de legalidad [Art 17-bis 2.a) LN] del contenido de la escritura, debe, para cumplir su deber de diligencia y proteger a eventuales 3º, indagar si se trata o no de un activo esencial, consignado la manifestación del administrador o incorporando una certificación de acuerdo de la junta.
A su vez, el registrador, no puede exigir en su calificación dicha manifestación, pero por excepción, en casos evidentes y notorios como el presente, su control de legalidad (Art 18 LH) y evitar asientos claudicantes o nulos (Art 33 LH), si puede tener en cuenta que se produce una extralimitación notoria y evidente y exigir también tal manifestación o certificación.(ACM)
Resolución de 20 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de San Juan de Aznalfarache, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y aceptación de herencia.
Resumen: La enajenación por el testador del bien legado manifiesta su voluntad de revocar el legado, y el efecto revocatorio se produce aunque la enajenación no se hubiera consumado incluso al tiempo del fallecimiento del testador.
Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia otorgada por el heredero único que se adjudica la totalidad de los bienes incluido un inmueble que había sido legado pero posteriormente enajenado por el testador en documento privado.
Registradora: La registradora señala tres defectos: a) Que se trata de un contrato de arras perfecto pero no consumado, por lo al no existir una verdadera enajenación consumada, no queda automáticamente revocado el legado; b) resulta incongruente que el heredero manifieste la revocación del legado y que a continuación se lo adjudique, y c) el contrato de arras de la compraventa no es un documento auténtico, sino un documento privado sin firma legitimada, y, de estar vivo el vendedor, podría reconocer él mismo la autoría de su firma, pero, al no estarlo, requiere que presten consentimiento todas aquellas personas que puedan verse afectadas por la su elevación a público (en este caso, el comprador, el heredero y el legatario)
Notario y recurrente: Argumentan que lo decisivo para entender que el legado ha quedado sin efecto conforme al artículo 869.2.º del Código Civil es la voluntad tácita del testador, que cambia su voluntad de legar por la enajenación de la cosa legada. En el caso concreto no se trata de un contrato de arras sino de una compraventa perfeccionada al haber convenido tanto en la cosa objeto del contrato como en el precio, que se presume válido y eficaz, mientras no se demuestre lo contrario, aun cuando sus firmas no estén legitimadas, lo que, por otra parte, no es posible conforme a lo dispuesto en el artículo 258 del Reglamento Notarial.
Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación salvo lo referido al defecto segundo
Doctrina:
I REVOCACIÓN DE LEGADO.
Conforme al artículo 869. 2 en relación con el artículo 1450, del Código Civil, cuando el testador enajena un bien legado manifiesta su voluntad de revocar el legado, y el efecto revocatorio se produce aunque la enajenación no se haya consumado y el bien siga perteneciendo al testador en el momento de su fallecimiento.
La revocación del legado se produce, incluso, aunque la contraprestación recibida por la enajenación se mantenga y sea identificable en el patrimonio del testador hasta su muerte (a diferencia de lo establecido en la Ley 252 de Navarra).
El hecho de que la enajenación se condicione suspensivamente o se aplace con un término inicial y que se cumplan tras el fallecimiento del testador no obsta a la revocación del legado, pues el consentimiento para la enajenación se manifestó en vida por el testador y los efectos del cumplimiento de la condición son retroactivos.
II ADJUDICACIÓN AL HEREDERO DEL BIEN LEGADO versus ELEVACIÓN A PUBLICO DEL DOCUMENTO PRIVADO DE COMPRAVENTA.
1 Es improcedente la inclusión del bien legado en la herencia pues el bien enajenado ya no pertenece al causante (sin perjuicio de que pudiera incluirse en la herencia el crédito del pago del precio pendiente de recibir, lo que en este caso no sucede).
Distinto sería si no se hubiera vendido el bien sino que se hubiera pactado un compromiso de venta, caso en el que los bienes pasarían a ser parte de la herencia y adjudicables en propiedad a los herederos, quienes también quedarían obligados a cumplir el contrato al que se obligó su causante.
2 En el presente supuesto, considerando que hay un efectivo contrato de compraventa en documento privado, lo que procede será su elevación a público por parte del heredero universal, de modo que, en su caso, será inscribible la escritura de formalización de dicho contrato privado.
El otorgamiento de esta escritura de elevación a público del documento privado corresponde exclusivamente al heredero y los compradores sin intervención del legatario, sin perjuicio de que éste pueda ejercitar las acciones que tuviera por conveniente, incluso impugnar la venta realizada por el causante.
Conclusión: Por lo expuesto, no procede que se adjudique la finca al heredero y se inscriba a nombre de este para luego transmitirla al comprador, conforme al artículo 20, párrafo quinto LH.
Así lo ha expresado esta Dirección General respecto de las denominadas «adjudicaciones en vacío», es decir las adjudicaciones de bienes hereditarios realizadas a favor de alguno de los herederos con la única finalidad de que el adjudicatario otorgue la escritura de elevación a público (R. 3 de septiembre de 2008, y R. 17 de marzo de 2017).
Comentario:
No obstante lo dicho sobre la enajenación con condición suspensiva, la Resolución reconoce que hay opiniones doctrinales que “consideran que las enajenaciones realizadas por el testador con condición suspensiva o resolutoria afectan el legado con la misma condición; así, si el testador manifestó su voluntad, al no enajenar puramente, ha de presumirse que ni quiso revocar el legado, ni mantener en absoluto su eficacia, sino que lo dejó pendiente del cumplimiento o incumplimiento de la condición, pues, como en el caso de venta con pacto de retro, el legado resulta eficaz”. (JAR)
Resolución de 20 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Torredembarra a inscribir una escritura de aceptación, manifestación de herencia y compraventa (IES)
Resumen.- La utilización del certificado sucesorio europeo es voluntaria. El Tribunal de Justicia de 9 de marzo de 2017, C-342/15, Piringer, recuerda la compatibilidad del artículo 56 del TFUE con la normativa de un Estado miembro que establece requisitos necesarios en la constitución o transferencia de derechos reales inmobiliarios. Entre estos requisitos está la equivalencia formal y material entre el documento notarial extranjero y el otorgado ante notario español.
Hechos.- Debe decidirse si es o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia (a la que se aplica la ley alemana) y compraventa autorizada por un notario alemán, el día 17 de marzo de 2023, que se presenta en un Registro de la Propiedad español, acompañada de certificado de defunción y acta de apertura de disposición testamentaria por el Juzgado de Primera Instancia alemán de Schwäbisch Hall.
La registradora suspende la inscripción con base en los siguientes motivos: no se acompaña el certificado sucesorio europeo a los efectos de título de la sucesión. – No se acompaña el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad de España. (Este luego se acompaña). Respecto del negocio jurídico de compraventa, no se incluye manifestación alguna referente a si la vivienda transmitida es domicilio familiar del vendedor, que exige la legislación española y catalana para poder transmitir una vivienda. No es suficiente que se diga que el transmitente es viudo, pues ha podido pasar a convivir en situación de pareja estable con alguna persona y ser su domicilio familiar o habitual. (Después se allana teniendo en cuenta la R de 5 de junio de 2023). Tampoco se hace manifestación alguna relativa al estado de deudas de la comunidad de propietarios, siendo la vivienda que se vende un elemento privativo de una propiedad horizontal. Tampoco se acompaña cédula de habitabilidad del inmueble.
Notario alemán.- La escritura es conforme con el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, según el cual «los documentos otorgados en territorio extranjero podrán ser inscritos si reúnen los requisitos exigidos por las normas de Derecho Internacional Privado, siempre que contengan la legalización y demás requisitos necesarios para su autenticidad en España. La observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto podrán acreditarse, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable…». Y recuerda que el certificado requerido no sólo no es obligatorio en virtud del Reglamento (UE) n.º 650/2012 que invoca, sino que tampoco es requisito en derecho español interno para el reconocimiento e inscripción registral del título.
Dirección General.- Estima parcialmente el recurso.
Recuerda normas relevantes, como las disposiciones que se contienen en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, que dedica su Capítulo VI a la inscripción en Registros públicos, concretamente los artículos 58 que dispone que el procedimiento registral, los requisitos legales y los efectos de los asientos registrales se someterán, en todo caso, a las normas del Derecho español y 60 que regula los requisitos de inscripción en los registros públicos españoles de los documentos públicos extranjeros extrajudiciales y, para los supuestos en que sea pertinente, según su ámbito normativo, con carácter preferente a lo dispuesto en la Ley 29/2015, se aplicará la disposición adicional tercera de la Ley 2/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria; también recuerda la doctrina de las Resoluciones de 6 de marzo de 2020 y 12 de enero de 2023, en las que se subraya que el procedimiento registral es competencia exclusiva de la ley española, cuyas normas son de aplicación preferente, según establece la letra f) de la disposición adicional primera de la Ley 29/2015-
El Derecho español puede establecer los requisitos que se estimen adecuados para la inscripción en forma compatible con el Derecho europeo. Así se afirmó por la Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de marzo de 2017, C-342/15, Piringer, que recuerda la compatibilidad del artículo 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea con la normativa de un Estado miembro al establecer requisitos necesarios en la constitución o transferencia de derecho reales inmobiliarios. Entre estos requisitos está la equivalencia formal y material entre el documento notarial extranjero y el otorgado ante notario español.
Respecto del fondo del presente recurso, por lo que se refiere al certificado sucesorio europeo, en general, dicho certificado servirá de título formal acreditativo de la cualidad de heredero (cfr. el apartado 2 del artículo 69 del Reglamento), si bien, a efectos de la inscripción en el Registro de la Propiedad habrá de ser complementado en su caso por los requisitos impuestos por la ley nacional para la práctica de aquélla. Como ha puesto de relieve este Centro Directivo (vid., entre otras la Resolución de 25 de agosto de 2021), el uso del certificado sucesorio europeo es voluntario –vid. considerando 69 y artículo 62 del Reglamento (UE) n.º 650/2012- Las personas con derecho a solicitar un certificado no deben estar obligadas a hacerlo, sino que, por el contrario, deben tener libertad para recurrir a los demás instrumentos que dicho Reglamento pone a su disposición (resoluciones, documentos públicos o transacciones judiciales) para lograr las finalidades de este. En el presente caso, el título de la sucesión es un pacto sucesorio. Este pacto está indubitadamente sujeto a Derecho alemán tanto en su existencia y validez como título sucesorio, como en cuanto a la determinación de la ley aplicable a la liquidación de la herencia. En España el pacto sucesorio alemán es un título sucesorio incluido en el artículo 14 de la Ley Hipotecaria, aun sujeto a la ley alemana.
En el Derecho alemán, si la sucesión se basa en una disposición de última voluntad que además está recogida en una escritura pública, es suficiente para la inscripción, si en vez del «Erbschein», o certificado sucesorio alemán para acreditar la cualidad de heredero, se aporta dicha disposición de última voluntad junto con el protocolo judicial de apertura; si el Registro de la Propiedad considera que la sucesión no está probada por estos documentos, puede exigir la presentación de un «Erbschein» o de un certificado sucesorio europeo (cfr. parágrafo 35 de la «Grundbuchordnung»). Es por tanto una disposición de última voluntad válida y que debe ser eficaz en todos los Estados miembros.
En la escritura calificada el notario autorizante incorpora los documentos pertinentes que acreditan el título sucesorio y emite juicio sobre la validez y eficacia de este conforme a la ley material aplicable. Por tanto, el defecto, tal como ha sido expresado, no puede ser confirmado
Por lo que atañe a la compraventa, la registradora exige la manifestación relativa al estado de deudas de la comunidad de propietarios, puesto que la vivienda objeto de la venta es un elemento privativo de una propiedad horizontal. Invoca el artículo 553-5, apartado 2, del Código Civil de Cataluña que dispone: «Los transmitentes de un elemento privativo deben declarar que están al corriente de los pagos que les corresponden o, si procede, deben especificar los que tienen pendientes y deben aportar un certificado relativo al estado de sus deudas con la comunidad, expedido por quien ejerce la secretaría, en el que deben constar, además, los gastos comunes, ordinarios y extraordinarios, y las aportaciones al fondo de reserva aprobados pero pendientes de vencimiento. Sin esta manifestación y esta aportación no puede otorgarse la escritura pública, salvo que las partes renuncien expresamente a ellas (…)». En el presente supuesto no existe dicha renuncia, por lo que el defecto debe ser confirmado.
También exige la registradora que se acompañe cédula de habitabilidad del inmueble, criterio que, igualmente, debe ser confirmado, por aplicación de lo establecido, con carácter imperativo, en el artículo 26, apartado 2, de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, de la Comunidad Autónoma de Cataluña.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso parcialmente, respecto de la exigencia de certificado necesario para la inscribibilidad de los documentos públicos extranjeros o bien el certificado sucesorio europeo a los efectos de título de la sucesión, y desestimarlo respecto de los demás defectos mantenidos por la registradora.
Comentario. Se echa echa en falta en la calificación registral ahondar en la posible falta de equivalencia funcional cuando se trata de escrituras traslativas del dominio de derechos reales. (IES)
493.*** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR. PATRIA POTESTAD REHABILITADA
Resolución de 20 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Murcia n.º 1 a la inscripción de una escritura de protocolización de cuaderno particional por contadora-partidora
Resumen: Conforme al art. 1057 CC, párrafo tercero, la citación del representante legal de la persona con discapacidad es preceptiva, incluso en el caso de legatario de cosa específica. A falta de representante legal procede citar al Ministerio Fiscal. La revisión de la incapacitación declarada judicialmente corresponde en exclusiva al juez.
Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de partición otorgada por contadora partidora. Consta en la partición un legado ordenado por la testadora a favor de un hijo cuya patria potestad se había prorrogado judicialmente porque se le declaró “a todos los efectos procedentes en derecho la plena incapacidad”. Por haber fallecido la titular de la patria potestad rehabilitada (que era la causante de la herencia), el hijo legatario, que ya es mayor de edad, carece de representante legal, por lo que se considera que no procede la notificación prevista en el artículo 1057 CC, párrafo tercero.
Registrador: No se practica la inscripción porque no fue citado el representante legal del legatario al tiempo de hacer el inventario (art. 1057 CC):
Notario: Al haber fallecido el representante legal, hay que tener en cuenta que “después de la reforma del Código Civil operada por la Ley 8/2021, sólo cabe aplicar medidas de apoyo en ejercicio de su capacidad, pero éstas se limitarán a complementar la actuación del afectado por discapacidad y nunca tendrán la consideración de representación legal”.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina:
1 La incapacitación judicial declarada por sentencia anterior a la Ley 8/2021 sólo puede ser revisada y adaptada a la concreta situación personal por el juez, y ello aunque se pudiera constatar que la persona incapacitada necesite solamente una medida de apoyo asistencial y no representativa. Esta revisión judicial está prevista en la D.T quinta en relación con la segunda de la Ley 8/2021.
2 Si antes de que se produzca la revisión judicial fallece (o queda imposibilitado) el representante nombrado, procede aplicar el artículo 762 LECivil, y debe proveerse de un representante a la persona judicialmente incapacitada.
3 En el caso del art. 1057 CC, párrafo tercero lo que procede es citar al Ministerio Fiscal mientras no sea revisada judicialmente la incapacitación decretada, porque tal citación es preceptiva y no sólo para el heredero o legatario de parte alícuota, sino también en caso de legatario de cosa específica atendiendo a la ratio legis de la disposición. También cabe la citación al defensor judicial nombrado (ex. art. 295 CC).
4 La falta de aceptación de la partición por los herederos no impide su inscripción, la cual se practicará sujeta a la condición suspensiva de dicha aceptación sin que se precise solicitud expresa para que se practique de ese modo, entendiéndose implícita la solicitud por el hecho de la presentación. (JAR)
494.*** PROPIEDAD HORIZONTAL. SEGREGACIÓN DE LOCAL Y VENTA A LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARA DESTINAR A ZONA COMÚN
Resolución de 25 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Palencia n.º 1 a inscribir una escritura de segregación y compraventa
Resumen: Cuando en un Edificio en régimen de PH se pretende convertir un elemento privativo en común, no cabe configurarlo como la venta de un elemento privativo a la comunidad e inscribirlo como tal, sino que hay que proceder a su configuración como elemento común, modificando la descripción del edificio, y con acuerdo unánime de la comunidad de propietarios al afectar al título constitutivo.
La propietaria de un local en un edificio en régimen de propiedad horizontal segregó una porción y la vendió a la comunidad de propietarios con el fin de destinarlo a zona común.
El registrador suspende la inscripción por entender que la comunidad de propietarios carece de personalidad jurídica; y porque entiende que la transformación de una parte de un elemento privativo en elemento común debe articularse a través del oportuno acuerdo de afectación y conversión en elemento común.
La DG confirma la nota.
Hace un resumen de la configuración jurídica de la PH: Se caracteriza por la existencia de un único derecho de propiedad cuyo objeto es complejo: el piso, local o departamento privativo y la participación inseparable en la titularidad de los elementos, pertenencias y servicios comunes del edificio. A su vez, la legislación hipotecaria ha desarrollado la forma de acceso de este tipo de propiedad al Registro, atribuyendo a la junta de propietarios, como órgano colectivo, competencias para decidir en los asuntos de interés de la comunidad; Tradicionalmente se ha mantenido la falta de personalidad jurídica de la comunidad de propietario y en consecuencia la imposibilidad de que como tal sea titular del dominio de bienes inmuebles. No obstante la nueva redacción del art. 9LH, por la Ley 13/2015 permite no sólo practicar AAPP de demanda y embargo a favor de las misma, sino que también sea titular registral «(…) cuando sea el caso, el patrimonio separado a cuyo favor deba practicarse aquélla, cuando éste sea susceptible legalmente de ser titular de derechos u obligaciones»; Además, actúan unificadamente en el tráfico jurídico (así, se reconoce a la propia comunidad la titularidad de fondos y créditos comunes –arts 9.1.f) y 22.1 LPH–, y la existencia de obligaciones de la misma –arts. 10.1 y el 22.1–, así como la posibilidad de arrendamiento de elementos comunes –art 17, regla 3ª, párrafo 2ª.; Se le reconoce capacidad procesal para demandar y ser demandada (arts 13.3 LPH, 7 LOPJ y 6.1.5.º y 544 LEC); y la propia DG ha admitido excepcionalmente la existencia de casos de inscripciones o anotaciones transitorias, de mero puente, como fue el caso de inscripción de una adjudicación a favor de una comisión de acreedores de una entidad suspensa (R. de 28 de enero de 1987) y la anotación de un convenio de ejecución de sentencia a favor de la masa de una quiebra (R. de 30 de enero de 2003). También ha admitido el acceso registral de bienes a su favor en los supuestos de ejecuciones judiciales, como una consecuencia normal de la ejecución de un embargo por deudas de uno de los propietarios, pues admitido el embargo a su favor, debe admitirse la posibilidad de que la ejecución culmine con su adjudicación (R. de 12 de febrero de 2016). La posterior R. de 26 de julio de 2017 lo ha extendido incluso a los casos en que la deuda no deriva de pago de las cuotas de la propia comunidad, y por tanto aunque el deudor no sea miembro de la misma y sin que el objeto de la traba deba ser necesariamente un elemento del propio régimen de propiedad horizontal; Aunque entiende que la inscripción a su favor debe reputarse como una situación excepcional y transitoria, pues no es su finalidad ser titulares permanentes de bienes, y debe considerarse como una situación de tránsito a su posterior transmisión, a su atribución a los copropietarios en proporción a sus cuotas, o a su conversión en elemento común.
En el presente caso figura como parte compradora la comunidad de propietarios, solicitandose la inscripción de la finca formada por segregación a su favor. Pero entiende la DG que, al carecer de personalidad jurídica, no puede inscribirse la porción segregada como departamento privativo. Admite que en el ámbito de la autonomía de la voluntad, cabe transformar un elemento privativo en elemento común, pero dicha transformación requiere el correspondiente acto de afectación, que, por comportar la modificación del título constitutivo, deberá será acordado por la junta de propietarios en la forma establecida en el art 17 LPH (por unanimidad, con las especialidades y excepciones en dicha norma establecidas); En este supuesto es indubitado que la porción de finca segregada y vendida a la comunidad de propietarios no pasa a constituir un nuevo elemento privativo sino un elemento común del edificio, modificándose su descripción, lo que comporta la modificación del título constitutivo con el acuerdo unánime de la junta de propietarios; y como tal elemento común, con modificación del título constitutivo debe procederse a su reflejo registral. (MN)
495.* COMPRAVENTA. RENUNCIA AL DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE SEGÚN CONTRATO QUE NO SE INCORPORA
Resolución de 30 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Salou a inscribir una escritura de compraventa
Resumen: Para la venta de un local arrendado, a los efectos de inscripción, es suficiente la mera manifestación del vendedor sobre el hecho de que el arrendatario del local vendido ha renunciado al derecho de adquisición preferente.
Hechos: Mediante la escritura otorgada el día 19 de mayo de 2023, se vende un local comercial arrendado a una sociedad. En dicha escritura se incorpora copia del contrato de arrendamiento y el notario hace constar que se le ha exhibido copia autorizada electrónica de una escritura otorgada el día 17 de mayo de 2023, por la que la sociedad arrendataria ha renunciado a los derechos de adquisición preferente que le corresponden.
El registrador suspende la inscripción por entender que es necesario que el notario autorizante de la escritura de compraventa incorpore o acompañe la copia auténtica de la escritura de renuncia, o testimonie las circunstancias de ésta que permitan al registrador calificar si existe o no derecho de retracto a cuyos efectos deba ser notificado el arrendatario.
Solicitada por el notario calificación conforme al cuadro de sustituciones, el registrador sustituto emitió calificación confirmando la calificación del registrador sustituido.
El notario recurrente alega doctrina sentada por el Centro Directivo por la que, para inscribir las escrituras públicas de compraventa de fincas arrendadas, cuando el arrendamiento, como en el caso que nos ocupa, no está inscrito en el Registro de la Propiedad, basta con la mera manifestación del vendedor –sin apoyatura documental alguna– de que el arrendatario ha renunciado a los derechos de adquisición preferente.
Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación impugnada.
Doctrina: En la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en su artículo 31, establece que “lo dispuesto en el artículo 25 de la presente ley será de aplicación a los arrendamientos que regula este Título”, por tanto, se reconoce al arrendatario de local de comercio un derecho de adquisición preferente sobre este, en los términos del artículo 25, de cuyo apartado 5 resulta que para inscribir en el Registro de la Propiedad los títulos de venta de locales comerciales arrendados deberá justificarse que han tenido lugar, en sus respectivos casos, las notificaciones prevenidas en los apartados anteriores, con los requisitos en ellos exigidos. Y cuando el local vendido no estuviese arrendado, para que sea inscribible la adquisición, deberá el vendedor declararlo así en la escritura, bajo la pena de falsedad en documento público.
La DG declara que, si el derecho de adquisición preferente del arrendatario no existe, porque se ha renunciado al mismo o porque en el contrato de arrendamiento se excluyó por las partes, no es exigible ninguna notificación al arrendatario para inscribir la transmisión de la finca arrendada.
Igualmente, si para la inscripción es suficiente la manifestación del vendedor de que la finca está o no arrendada o la identidad del arrendatario, no hay razón alguna para que la validez de dicha manifestación no se extienda a otros elementos del contrato como es la existencia o no de los derechos de adquisición preferente.
Ello se ve reforzado por el propio artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos al no exigir expresamente que se acredite dicha renuncia a diferencia con lo que ocurre con las notificaciones que, a efectos de los derechos de tanteo y retracto, en caso de venta.
En conclusión, si es suficiente la mera manifestación del vendedor sobre el hecho de que el arrendatario del local vendido ha renunciado al derecho de adquisición preferente, no procede en el caso que nos ocupa, poner ningún obstáculo a la inscripción de la venta, en el que es el notario autorizante de la escritura de venta es quien da fe de que se le ha acreditado dicha renuncia del arrendatario.
Comentarios: Resolución muy congruente con la postura mantenida por nuestro centro directivo en materia de venta de finca arrendada, no exigiéndose la acreditación de la renuncia del derecho de adquisición preferente por el arrendatario y por tanto tampoco tiene el registrador competencia para calificar los extremos relativos a dicha renuncia, a diferencia de que si dicha renuncia no existe, sí se debe acreditar al registrador la notificación de la venta al arrendatario a los efectos del ejercicio de su derecho de adquisición preferente.(MGV)
496.** DERECHO DE RETRACTO DE COLINDANTES EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO ADMINISTRATIVO
Resolución de 31 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Vigo n.º 3 a inscribir una certificación de un acta de adjudicación de un procedimiento de apremio administrativo
Resumen: para que proceda el retracto de colindantes del CC en una ejecución administrativa es necesario que la naturaleza de la finca sea rústica, sin que pueda admitirse a estos efectos el suelo urbanizable programado (aunque en el régimen transitorio de la Ley del Suelo de Galicia se disponga que se les aplicara la normativa del suelo rústico)
En su día se presentó una documentación por la que una mercantil, en un supuesto del art. 104 del RGR, ejercitaba el retracto de colindantes del CC. Dicha documentación se calificó negativamente, con nota confirmada por la DG, por no tratarse de una finca rústica (R. de 10 de marzo de 2021).
Ahora se vuelve a presentar la misma documentación junto con certificación expedida por la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento, en la que consta que los terrenos objeto del expediente están clasificados por el Plan General de Ordenación como suelo urbanizable no programado y en la que también consta que debe tenerse en cuenta el apdo. 2 de la DT 1ª de la Ley 2/2016, del suelo de Galicia, que establece: «El planeamiento aprobado definitivamente con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley y no adaptado a la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, conservará su vigencia hasta su revisión o adaptación a la misma, conforme a las siguientes reglas: (…) Al suelo urbanizable no delimitado, apto para urbanizar o rústico apto para el desarrollo urbanístico, se le aplicará lo dispuesto en la presente ley para el suelo rústico (…)
La registradora sigue manteniendo su negativa por entender que no ha quedado acreditado que la finca sea suelo rústico y, además, por considerar que la mercantil carecería de legitimación para ejercitar el retracto de colindantes, porque consultado el RM entre su objeto no está previsto el desarrollo de actividad agraria ni complementaria a la actividad agraria.
La DG confirma la nota. Recuerda los argumentos de la R de 10 de marzo de 2021 donde se rechazó la aplicación del retracto de colindantes de acuerdo con los argumentos en ella señalados. Y analiza si ha cambiado la situación a la vista del certificado de la Gerencia de Urbanismo y de la citada DT1ª de la Ley del Suelo de Galicia. Entiende que la citada DT no establece que esta clase de suelo Urbanizable no programado pase a estar dentro de la categoría de suelo rústico, sino que se ha limitado a entender aplicable su régimen jurídico, pero sin cambiar su calificación y, por tanto, manteniendo como futuro destino de ese suelo la pertinente urbanización. (art 27 de la misma ley) En la vigente normativa, de acuerdo con su régimen transitorio, al suelo urbanizable no delimitado, se le aplicará el régimen dispuesto en la misma para el suelo rústico, como hacía la legislación anterior, pero ello no es determinante de la naturaleza rústica de la finca a efectos de la normativa civil del retracto de colindantes. Además recuerda el criterio jurisprudencia para entender que una finca es rústica a estos efectos: su emplazamiento (si está situada en el campo o se encuentra próxima al casco urbano); los servicios de los que disfruta (agua, electricidad, saneamiento y acceso rodado); el aprovechamiento primordial al que se destina (si se trata de una explotación agrícola, ganadera o comercial o, por el contrario, la finca se ha destinado a vivienda, industria o comercio); la existencia de construcciones en la misma; o el valor de mercado –que suele ser muy inferior cuando lo que se enajena es una finca rústica–, así como las perspectivas de revalorización de los terrenos. La calificación de una finca, a efectos del retracto de colindantes, como rústica o urbana es una cuestión de hecho, independiente de la calificación que presente desde la perspectiva administrativa o fiscal, debiendo contemplarse tanto desde el punto de vista de la calificación legal del predio (naturaleza) como su destino (finalidad), pues no basta con que se acredite su condición de rústica si la finalidad con que se pretende retraer no responde a los fines y resultados reales y prácticos del retracto de colindantes: La finalidad del retracto de colindantes no es más que la de favorecer la agrupación de pequeñas parcelas para hacer más rentable el cultivo, eliminando el minifundio.
En lo que no entra el Centro Directivo es en el argumento de la registradora relativo a que la retrayente no tiene en su objeto social el desarrollo de la actividad agraria, ya que entiende que, por un lado no existe un criterio en la jurisprudencia que exija que el que ejerce el retracto de colindantes tenga que dedicarse necesariamente y de forma directa a la actividad agraria y por otro, el que no se haga alusión específica a esta actividad en el objeto social no significa que otras actividades sí recogidas en él no habiliten a la sociedad a desarrollar directa o indirectamente la explotación agraria de la finca (MN)
497.*** HERENCIA INTERVINIENDO CURADORA. INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL
Resolución de 31 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Vitoria n.º 4 a inscribir una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.
Resumen: Cambio de criterio en la Dirección General: para inscribir un acto o negocio de una persona con discapacidad no se necesita la previa inscripción de la medida de apoyo en el Registro Civil siempre que conste que dicha inscripción se ha promovido.
Hechos: Se cuestiona la inscripción de una herencia que es otorgada por los dos herederos, uno de ellos asistido por la curadora nombrada judicialmente. El cargo de curadora es mixto, es decir, representativo para la administración de los ingresos de la persona con discapacidad, y de asistencia a la perdona con discapacidad para que pueda realizar actos de carácter económico o administrativo complejos, como herencias. En el auto de la curatela se dice: “Firme… esta resolución líbrese oficio al Registro Civil… para la práctica de los correspondientes asientos”
Registrador: Tras retirar el defecto sobre la necesidad de aprobación judicial de la partición, opone a la inscripción que falta de inscripción en el Registro Civil de la resolución que contiene las medidas judiciales de apoyo y la aceptación de la curadora.
Recurrente: La falta de inscripción se debe al retraso causado a la huelga que hubo en la Administración de Justicia.
Resolución: Aunque desestima el recurso en los términos que ahora se dirán, lo más relevante es el cambio expreso de criterio de la Dirección General, sobre la necesidad de inscripción previa de las medidas de apoyo en el Registro Civil.
Doctrina.
CRITERIO DE LA DIRECCIÓN GENERAL AHORA MODIFICADO.
El criterio mantenido hasta fechas recientes en las resoluciones del Centro Directivo era el de exigir la inscripción en el Registro Civil -tanto de la resolución que contiene las medidas judiciales de apoyo como la inscripción del cargo de la curadora- con carácter previo a la inscripción en el Registro de la Propiedad de los actos y contratos otorgados en nombre de la persona con discapacidad (R. 18 de Octubre de 2006, R. 28 de octubre de 2014, R. 26 de octubre de 2021 y R. 3 de enero de 2023 y R. 5 de septiembre de 2023, que cambian el criterio anteriormente mantenido por el Centro Directivo, por ejemplo, en la R. 6 de noviembre de 2002).
CRITERIO A PARTIR DE AHORA.
I Se vuelve a lo dicho en la Resolución de 6 de noviembre de 2002, según la cual no se necesita la inscripción con carácter previo en el Registro Civil de la medida de apoyo para la inscripción en el Registro de la Propiedad, sino que basta con que previa o simultáneamente se haya promovido la inscripción en el Registro Civil aunque todavía no se haya practicado. Decía la Resolución de 2002: «si bien es cierto que el Registro Civil constituye la prueba de los hechos inscritos, el artículo 2 de la Ley del Registro Civil necesita acudir a otros medios de prueba distintos del Registro si previa o simultáneamente se ha promovido la inscripción omitida, y así ocurre en este caso en el que en los Autos de nombramiento de tutor se ordena enviar exhorto a los Registros Civiles respectivos para la constancia en los mismos de los respectivos nombramientos, con lo que se cumple lo que este Centro Directivo ha exigido en casos análogos».
II Argumenta la Resolución el cambio de criterio del siguiente modo:
1 La inscripción de la resolución sobre medidas de apoyo y la del cargo de curador no es constitutiva de los hechos inscritos ni tiene carácter excluyente, sino que –aparte su oponibilidad– tiene simplemente efectos probatorios y de legitimación.
2 Según el mismo artículo 17 LRC, «en los casos de falta de inscripción o en los que no fuera posible certificar del asiento, se admitirán otros medios de prueba», siendo en el primer caso «requisito indispensable para su admisión la acreditación de que previa o simultáneamente se ha instado la inscripción omitida o la reconstrucción del asiento, y no su mera solicitud».
3 Las resoluciones judiciales sobre medidas de apoyo y sobre el cargo de curador son documentos públicos que constituyen medio de prueba suficiente por sí mismos para acreditar los hechos a que se refieren y que son eficaces frente a quienes los conocen y aunque no estén inscritos.
Ello sin perjuicio de los principios de publicidad y legitimación registral erga omnes del hecho inscrito frente a quien no conoce el título.
Comentario: En el caso de la Resolución se desestima el recurso porque no se acreditó en momento oportuno –es decir, cuando se presentó el título en el Registro de la Propiedad- la diligencia por la que se ordena remitir el exhorto al Registro Civil para su inscripción, ni tampoco se aportó documento alguno sobre la aceptación de la curadora ni el acta de la posesión del cargo. Ahora bien, si se hubiera acreditado esta documentación al tiempo de la calificación registral junto con el exhorto al Registro Civil si se hubiera inscrito la herencia en el Registro de la Propiedad aunque no se hubiera inscrito todavía en el Registro de la Propiedad.
Lo resuelto para el caso de una medida de apoyo de origen judicial debe ser igualmente aplicable a las medidas voluntarias, de ahí la importancia de hacer constar en la escritura de medidas de apoyo o en el poder preventivo la diligencia de remisión al Registro Civil. (JAR)
498.() CONSTANCIA MARGINAL DE POSIBLE AFECCIÓN DE UNA FINCA A DESLINDE DE VÍA PECUARIA
Resolución de 31 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Guadalajara n.º 1, por la que se suspende la práctica de una nota marginal relativa a la posible afección de una finca a un futuro procedimiento de deslinde de vía pecuaria (ACM)
Idéntica a la R.#483 (10 octubre) en este mismo informe.
499.* ANOTACIÓN DE EMBARGO. DESCRIPCIÓN DE FINCAS. TRACTO SUCESIVO
Resolución de 31 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 4, por la que se rechaza la toma de razón de anotaciones preventivas de embargo.
Resumen: El Mandamiento de Embargo debe contener una descripción de las fincas registrales, sin que sea suficiente una descripción catastral, pues a veces no hay ningún elemento de identificación que permita determinar que determinadas fincas registrales son precisamente aquellas sobre las que se ordena la traba de embargo. Las fincas han de estar inscritas a favor del demandado.
Presentado un mandamiento de Anotación de Embargo se rechaza su toma de razón por los siguientes motivos: 1.- porque no contiene una descripción registral de las fincas sino la catastral; 2.- porque las fincas registrales que pueden corresponder con las catastrales no se encuentran inscritas a nombre del demandado.
La interesada recurre, en esencia, solicitando el inicio del procedimiento previsto en el art 199 LH y acompañando documentación de la que resultaría la titularidad sobre determinada cuota de las parcelas catastrales a que se refiere el mandamiento.
La DG rechaza el recurso, puesto que no es el cauce para la subsanación de los defectos señalados mediante la aportación de nueva documentación ni puede decidirse en él sobre si tales documentos remueven o no los obstáculos señalados por el registrador, sin perjuicio de que los interesados puedan volver a presentar los títulos con los documentos aportados durante la tramitación del recurso, a fin de obtener una nueva calificación.
Por lo que se refiere al fondo del asunto confirma que el mandamiento que ordena tomar AP de embargo carece por completo de cualquier descripción de las fincas registrales sobre las que debería tomarse la AP (art. 21 LH en relación con los arts 72 y 73 LH) limitándose a realizar la descripción somera de determinadas parcelas catastrales, pero sin que resulte del registro ni del título la existencia de coordinación entre fincas registrales y parcelas catastrales ni cualquier otro elemento de identificación que permita determinar que determinadas fincas registrales son precisamente aquellas sobre las que se ordena la traba de embargo.
También confirma el segundo defecto en tanto que las fincas constan inscritas a nombre de persona distinta al demandado en el procedimiento: De acuerdo con el principio de Tracto Sucesivo es imprescindible la previa inscripción de la cuota de titularidad dominical a favor del demandado para poder ser tomada la Anotación ( Art. 140 RH en relación con los arts 663 y 664 LEC). (MN)
501.*** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ART. 199 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTES ACOMPAÑADA DE DEMANDA JUDICIAL
Resolución de 23 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad accidental de Moncada n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de agrupación.
Resumen: La interposición de una demanda para recobrar la posesión de la porción de terreno objeto de la controversia es suficiente para justificar el carácter contencioso de la cuestión e impedir la inscripción de la representación gráfica, aunque sea la catastral.
Hechos: Se agrupan dos fincas registrales, ajustando su superficie y linderos a los resultantes del Catastro, donde ya figuran como una sola parcela. En la tramitación del art. 199.1 LH se presenta oposición por parte de los titulares de dos fincas colindantes, basada en la existencia de un camino privado que se ignora en la representación gráfica, acompañando fotografías del indicado camino y copia de la demanda de juicio verbal de tutela sumaria para recobrar la posesión de dicho camino. Es de destacar que la interposición de la demanda es posterior al inicio del procedimiento del art. 199.
Calificación: El registrador de la propiedad suspende la inscripción por albergar dudas fundadas sobre la posible invasión de parte de una finca colindante, basadas en la existencia de una controversia sobre la propiedad del camino.
Recurso: La interesada interpone recurso a la nota de calificación alegando que no concreta cómo se produce dicha invasión, que se respeta la configuración catastral, que la diferencia de superficie no excede del 10% de la cabida inscrita, que no existe tal camino privado y que la demanda interpuesta no va dirigida a reclamar su propiedad, sino su posesión.
Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina: La interposición de una demanda de tutela sumaria de la posesión es un elemento suficiente para justificar el carácter contencioso de la cuestión. Ello no obsta a que el interesado, una vez conocido el pronunciamiento judicial, en caso de ser favorable a su interés, por no estimar justificados los títulos de los demandantes, pueda promover de nuevo la inscripción gráfica solicitada.
En definitiva, de los datos y documentos que obran en el expediente, se evidencia que no es pacífica la delimitación gráfica que se pretende inscribir, resultando posible o, cuando menos, no incontrovertido, que con la inscripción de la representación gráfica se puede alterar la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, pudiendo afectar a los derechos de terceros.
Comentario: He destacado que la interposición de la demanda para recuperar la posesión es posterior al inicio del procedimiento, por la relevancia práctica que puede tener de cara a la resolución de los procedimientos de inscripción de representaciones gráficas. Conforme a la doctrina que emana de esta resolución, recomendaría a los colindantes a quienes se les notifique la tramitación del expediente y que quieran formular oposición, que presenten una demanda judicial, aunque ni siquiera sea referida a la propiedad de la zona discutida, para que automáticamente se suspenda el procedimiento. No creo que sea este el espíritu del art. 199 , que no considera suficiente la mera existencia de una controversia, al exigir del registrador una valoración del fundamento de la oposición, valoración que, a mi juicio, no debería ser indiferente al hecho de que la controversia judicial sea anterior o posterior al inicio del procedimiento. (VEJ)
502.*** VENTA DE INMUEBLE POR CONGREGACIÓN RELIGIOSA
Resolución de 23 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 8, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa
Resumen: R que resume y analiza los requisitos para la enajenación de inmuebles por una Congregación religiosa. Entiende que el contenido de los estatutos por los que se rigen entra dentro del juicio notarial de suficiencia. Los Documentos expedidos por sus cargos órganos son documentos auténticos que no necesitan testimonio ni traducción del Ordinario Diocesano si ya están en idioma español. Las enajenaciones que se hallan dentro de los límites mínimo y máximo que fija cada Conferencia Episcopal, no necesitan autorización del ordinario si no lo disponen así sus Estatutos, ya que es aplicable el Documento “Cor Orans”, que es derecho positivo en el ámbito del Derecho Canónico.
En la venta de una finca efectuada por una congregación religiosa plantea el registrador una serie de defectos. La Dg revoca todos ellos.
El primer defecto se refiere a que deberán aportarse los estatutos, reglas o constituciones debidamente autenticados y aprobados por la autoridad competente de los que resulten su régimen jurídico y los límites de la gestión económica de dicha Congregación a los efectos de su calificación y a la necesidad de recabar la pertinente licencia conforme lo previsto en el canon 638 del Código de Derecho Canónico, en su caso, respetando los límites señalados por la Santa Sede para la enajenación de sus bienes; La DIRECCION GENERAL revoca el defecto porque entiende que esta materia queda dentro del juicio de suficiencia del notario autorizante; hace un resumen de como debe hacerse la reseña y concluye que en este caso el notario autorizante ha hecho la reseña del instrumento público otorgado por representante o apoderado, ha dado fe de la concordancia de lo transcrito con su original y de que en lo omitido por innecesario no hay nada que amplíe, restrinja, modifique o condicione lo inserto, y ha expresado que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiere. Por ello entiende que expresa las circunstancias precisas para que la registradora pueda revisar que el título autorizado y permite corroborar que el notario ha ejercido su función de valoración de forma completa y rigurosa, y que este juicio es congruente con el contenido del título presentado.
El segundo defecto se refiere a que la certificación expedida por la secretaria general, de la que resulta que la superiora general con el voto deliberativo del Consejo acuerda la venta y que también se acompaña, no se encuentra debidamente autenticada ni sus firmas legitimadas, careciendo de carácter fehaciente. También lo revoca basándose en el art 35 RH que dispone que Los documentos Pontificios expedidos con el fin de acreditar el cumplimiento de requisitos prescritos en el Derecho Canónico para el otorgamiento de actos y contratos en que esté interesada la Iglesia, traducidos y testimoniados por los ordinarios Diocesanos son documentos auténticos, sin necesidad de estar legalizados. Así, para considerarlo como auténtico, bastará la traducción y testimonio por el Ordinario Diocesano del documento pontificio de que se trate, sin necesidad de ninguna legalización: Dado que en este supuesto el documento está extendido en idioma español, no necesita la traducción y testimonio por el Ordinario Diocesano, por lo que no requiere de ninguna legalización. Además, se incorpora una certificación expedida por la superiora general y por la secretaria general de la Congregación, de la que resulta el nombramiento de la primera como superiora provincial de la Provincia de Nazaret-España y de las casas adscritas a ésta en territorio español, para el que fue nombrada para el período enero 2020-enero 2023, como de delegada de la superiora general (de la Congregación) en España, por lo que acredita la vigencia y legitimidad de su nombramiento.
El tercer defecto se refiere a que, tratándose de una institución religiosa de Derecho Pontificio, en lo relativo a los actos de enajenación deben actuar respetando su derecho propio, sus reglas y constituciones, sin perjuicio de lo dispuesto en el cn 638 del Código de Derecho Canónico en relación con el cn 1292. del mismo Código. También se revoca apoyándose en el art. 1.2 del Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre asuntos jurídicos, de 3 de enero de 1979, según el cual «La Iglesia puede organizarse libremente. En particular, puede crear, modificar o suprimir Diócesis, Parroquias y otras circunscripciones territoriales, que gozarán de personalidad jurídica civil en cuanto la tengan canónica y ésta sea notificada a los órganos competentes del Estado. La Iglesia puede asimismo erigir, aprobar y suprimir Ordenes, Congregaciones Religiosas, otros Institutos de vida consagrada y otras Instituciones y Entidades Eclesiásticas». En el número 4 se establece que «el Estado reconoce la personalidad jurídica civil y la plena capacidad de obrar de las Ordenes, Congregaciones religiosas y otros Institutos de vida consagrada y sus Provincias y sus Casas, y de las Asociaciones y otras Entidades y Fundaciones religiosas que gocen de ella en la fecha de entrada en vigor del presente Acuerdo. Las Órdenes, Congregaciones Religiosas y otros Institutos de vida consagrada y sus Provincias y sus Casas que, estando erigidas canónicamente en esta fecha, no gocen de personalidad jurídica civil y las que se erijan canónicamente en el futuro, adquirirán la personalidad jurídica civil mediante la inscripción en el correspondiente Registro del Estado, la cual se practicará en virtud de documento auténtico en el que conste la erección, fines, datos de identificación, órganos representativos, régimen de funcionamiento y facultades de dichos órganos. A los efectos de determinar la extensión y límite de su capacidad de obrar, y por tanto, de disponer de sus bienes, se estará a lo que disponga la legislación canónica, que actuará en este caso como derecho estatutario (…)»; como Congregación de vida consagrada es aplicable del DOCUMENTO DE LA CONGREGACIÓN PARA LOS INSTITUTOS DE VIDA CONSAGRADA Y LAS SOCIEDADES DE VIDA APOSTÓLICA DE 25 DE MARZO DE 2018, denominado «Cor Orans» –Corazón Orante– que es una Instrucción aplicativa de la Constitución Apostólica «Vultum Dei quaerere» sobre la vida contemplativa femenina –Monjas de la Congregación para los Institutos de Vida Consagrada y las Sociedades de Vida Apostólica–, que constituye y forma parte del Derecho Canónico positivo, y de acuerdo con cuyos preceptos han de interpretarse las normas canónicas relativas a este tipo de personas morales. A los efectos de este expediente establece lo siguiente: «44. El monasterio autónomo está guiado por una Superiora mayor, designada según la norma del derecho propio (…) 46. El monasterio autónomo tiene la capacidad de adquirir, poseer, administrar y enajenar bienes temporales, según la norma del derecho universal y propio (…) 52. Derogado el can. 638, 4 CIC, para la validez de una enajenación y de cualquier otro negocio a partir del cual la situación patrimonial del monasterio podría sufrir un daño, se pide, según el valor de la venta y del negocio, la autorización escrita de la Superiora mayor con el consentimiento del Consejo (…) 53. Si se trata de un negocio o venta cuyo valor supera la suma fijada por la Santa Sede para cada región, o bien de donaciones ofrecidas por voto a la Iglesia o de cosas preciosas por su valor histórico y artístico, se requiere, además, la licencia de la Santa Sede». Por otra parte, en el Código de Derecho Canónico se establece normas relativas a la disposición de bienes: «Para enajenar válidamente bienes que por asignación legítima constituyen el patrimonio estable de una persona jurídica pública y cuyo valor supera la cantidad establecida por el derecho, se requiere licencia de la autoridad competente conforme a derecho» (canon 1291); «1. Quedando a salvo lo prescrito en el c. 638. 3, cuando el valor de los bienes cuya enajenación se propone, se halla dentro de los límites mínimo y máximo que fije cada Conferencia Episcopal para su respectiva región, la autoridad competente se determina por los propios estatutos, si se trata de personas jurídicas no sujetas al Obispo diocesano; pero, si le están sometidas, es competente el Obispo diocesano, con el consentimiento del consejo de asuntos económicos y del colegio de consultores, así como el de los interesados. El Obispo diocesano necesita también el consentimiento de los mismos para enajenar bienes de la diócesis. 2. Si se trata, en cambio, de bienes cuyo valor es superior a la cantidad máxima, o de exvotos donados a la Iglesia, o de bienes preciosos por razones artísticas o históricas, se requiere para la validez de la enajenación también la licencia de la Santa Sede» (canon 1292). En ámbito local español, la Conferencia Episcopal Española que en su LXXXVI Asamblea Plenaria, de 20 a 24 de noviembre de 2006, acordó modificar el artículo 14.2 del Decreto General de la Conferencia, referente a los topes máximo y mínimo que pueden autorizar los Obispos para la enajenación de los bienes eclesiásticos, a tenor de lo dispuesto en el canon 1292, fijándose que el límite mínimo se fijó en 150.000 euros y el límite máximo en 1.500.000 euros. Recapitulando, a la vista de este conjunto normativo, si se trata de personas jurídicas sujetas al Obispo diocesano (ámbito territorial, esto es, parroquias, diócesis…) rigen los límites mínimos, de 150.000 euros, y máximo, de 1.500.000 euros para las autorizaciones del Ordinario de la Diócesis (normalmente el obispo o arzobispo). Pero, si se trata de personas jurídicas no sujetas al obispo diocesano (ámbito institucional), la autoridad competente se determina, en primer lugar, por los propios estatutos y por la Instrucción «Cor Orans» y, si el valor es superior a la cantidad máxima (1.500.000 euros), se requiere para la validez de la enajenación también la licencia de la Santa Sede.
En el supuesto concreto, la naturaleza jurídica de la «Congregación de las Hermanas Terciarias Capuchinas de la Sagrada Familia» es la de una Sociedad de Vida Apostólica de Derecho Pontificio de la Iglesia Católica, por lo que se ubica su regulación en el ámbito institucional; y siendo que el valor de lo enajenado no supera el límite de 1.500.000 euros que requeriría la autorización de la Santa Sede, se entiende suficiente el acuerdo de la superiora general con su Consejo. Como esta autorización se aporta a la escritura, se cumplen todos los requisitos en cuanto a autorizaciones exigidos por el Derecho Canónico. Otra cosa sería si se superara la citada cantidad en cuyo caso precisaría de la autorización de la Santa Sede. (MN)
503.** INMATRICULACIÓN MEDIANTE SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO
Resolución de 23 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Cangas del Narcea-Tineo, por la que se deniega la inmatriculación de unas fincas en virtud de sentencia declarativa
Resumen: Para la inmatriculación por sentencia declarativa es esencial la previa notificación en el procedimiento a los titulares colindantes y que el título inscribible recoja la causa o título material de la adquisición.
Hechos: Mediante sentencia, dictada en procedimiento ordinario, se declaraba que una finca era propiedad de la demandante.
En virtud de la indicada sentencia, acompañada de documento privado de compraventa, se solicitaba su inmatriculación.
El registrador señala como defecto:
Que el título de los causantes es un documento privado, por lo que no se cumple el requisito de titulación pública
La posibilidad de inmatriculación en virtud de una sentencia obtenida en juicio declarativo viene admitida por el artículo 204.5 de la Ley Hipotecaria siempre que hayan sido demandados quienes deban intervenir en el procedimiento previsto en el artículo 203 de la misma ley (regla quinta) y en la sentencia se ordene la inmatriculación».
La recurrente, expone que las sentencias declarativas son títulos idóneos para la inmatriculación.
Resolución: la Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Doctrina: La presente Resolución tiene por objeto la inmatriculación de una finca en virtud de sentencia declarativa.
Parte de su doctrina según la cual el un juicio declarativo ordinario posibilita la inmatriculación de fincas, sin necesidad de acudir a los procedimientos de inmatriculación específicos previstos en la Ley Hipotecaria.
Con la reforma Hipotecaria del 2015 se recogió en el artículo 204.5.º este título inmatriculador, aunque estableciendo una serie de cautelas o requisitos complementarios siendo en todo caso preciso que “expresamente ordene la inmatriculación” y en el que “hayan sido demandados todos los que, de conformidad con lo establecido en el artículo 203, deban intervenir en el expediente” y además se observen “las demás garantías prevenidas en dicho artículo”.
El artículo 203.1 de la LH en su regla segunda, apartado b), dispone que el promotor de expediente aportará, entre otros, lo siguientes documentos: “Relación de los datos registrales, catastrales o de cualquier otro origen de los que disponga y sirvan para localizar las fincas registrales y parcelas catastrales colindantes. En particular, el nombre y domicilio de sus propietarios actuales, si fueran distintos de los recogidos en las certificaciones catastrales descriptivas y gráficas, así como los titulares de cargas o gravámenes sobre las mismas”.
Añade la regla quinta que el notario notificará la solicitud a los propietarios de las fincas registrales y catastrales colindantes y a los titulares de derechos reales constituidos sobre ellas en los domicilios que consten en el Registro, y, caso de ser distintos, en cualesquiera otros que resulten del expediente.
En el caso que nos ocupa, se ha de partir de que una sentencia declarativa solo tiene efectos entre las partes que han intervenido en el juicio y no respecto de terceros y además de ello, el proceso seguido nada ha tenido que ver con la inmatriculación de la finca, de manera que ni la actora solicitó la citación de los titulares de fincas colindantes, ni el juez ordenó la práctica de prueba alguna en tal sentido, por lo que no cabe la inmatriculación.
En consecuencia, la sentencia no es inscribible, pero por falta de requisitos esenciales para la inmatriculación, como lo es la previa notificación a los titulares colindantes y que el título inscribible recoja la causa o título material de la adquisición, sin que puedan inscribirse declaraciones abstractas de dominio o de cualquier otro derecho.
Comentarios: La razón de la intervención de los colindantes en el proceso inmatriculador es evitar que puedan lesionarse sus derechos y evitar asimismo que puedan tener acceso al Registro situaciones litigiosas o que puedan generar una doble inmatriculación siendo por ello su intervención es esencial, ya que son los más interesados en que la nueva realidad que se pretende reflejar en el Registro no se haga a costa de sus fundos. Supone la resolución un avance en los derechos de los usuarios de los servicios registrales, y la confirmación de un título inmatriculador que, en determinados casos, y cumplidos unos requisitos mínimos, puede suponer la solución de un problema a los dueños de fincas no inmatriculadas.(MGV)
506.** DESHEREDACIÓN POR MALTRATO PSICOLOGICO. REPRESENTACIÓN EN DESCENDIENTES DEL DESHEREDADO.
Resolución de 24 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Vitoria n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una instancia de heredera única (ACM)
Resumen: Interpretación flexible de las causas de desheredación pero estricta y rigurosa de su prueba: la desatención en situaciones de enfermedad puede constituir maltrato psicológico. Hay que manifestar o acreditar algo respecto a la existencia o no de descendientes del desheredado.
– Hechos: En un testamento (de un Bilbaíno) se instituye heredera a la esposa y se deshereda a sus 2 hijos: a uno por “haber desasistido al testador con ocasión de las operaciones quirúrgicas” y, al otro, además, por “maltrato de obra a su persona y a la de su esposa”.
Se presenta instancia privada de aceptación y adjudicación de toda la herencia por la viuda, que hace constar que es la “única heredera”.
– La Registradora: califica negativamente, por 2 defectos:
a) La 1ª desheredación (no asistir al testador ante operación quirúrgica) no es una de las causas reguladas en 848 y ss CC, máxime cuando el mismo testador no considera tal desistimiento un motivo de maltrato, al diferenciar ambas causas respecto del otro hijo, por tanto es preciso que el hijo supuestamente desheredado comparezca en escritura pública.
b) Es preciso, en cuanto al otro hijo, que concurran sus descendientes conforme 857 y 47 Ley 5/2015 LDCV, o bien que el propio desheredado manifieste en escritura pública de su inexistencia.
– La viuda: recurre exponiendo que:
a) En cuanto a la expresión de la causa de desheredación, no cabe exigir al Testador una calificación jurídica exacta bastando consignar las circunstancias, hechos o motivos que sean incardinables en los conceptos jurídicos previstos por el legislador.
Y el hecho de que el testador impute a un hijo 2 hechos y a otro uno solo, no significa que no considere que es en sí misma una causa de desheredación.
b) Y en cuanto a la inexistencia de descendientes del desheredado, aunque nada se indica en la instancia, si puede deducirse de la manifestación de la viuda de que es la “única heredera”.
– Resolución: La DGSJFP estima parcialmente el recurso y revoca el 1er defecto, pero confirma el 2º.
– Doctrina: En el presente caso, el causante tenía vecindad civil vasca, y, siendo colectiva la legitima de los descendientes en el País Vasco, el causante pueda apartar al legitimario que tenga por conveniente. Pero una cosa es el apartamiento y otra la desheredación:
a) En cuanto a la expresión de la causa de desheredación, es fundamental la labor del notario autorizante del testamento, que habrá de desplegar la mayor diligencia al emplear en la redacción de éste y que se ajuste a la voluntad del testador, que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, aunque como ha reiterado la DGbasta o bien la simple expresión de la causa legal, o bien de la conducta tipificada como tal.
En cuanto al maltrato psicológico como causa de desheredación la DG REITERA su propia doctrina, entre otras en las RR. 6 mayo 2016, 25 mayo 2017, 3 octubre 2019 y 5 noviembre 2020, basta para que la desheredación sea eficaz la simple expresión testamentaria de la causa legal, o de la conducta tipificada como tal,
El TS en las citadas STS y en la de 19 febrero 2019 ha venido últimamente señalando que la realidad social actual exige una interpretación flexible de las causas de desheredación, pero estricta y rigurosa de su prueba (las STS de 3 de junio de 2014 y de 30 de enero de 2015) y que la desatención en situaciones de enfermedad constituye maltrato a efectos del art. 853 CC en cuanto determina un menoscabo o lesión de la salud mental del testador [aunque no bastaría la mera indiferencia (sin más requisitos) o la falta de relación familiar, puesto que el legislador no la contempla y no cabe crear sin más, una nueva causa de desheredación; STS 19 abril 2023].
Asimismo reitera la R. 10 febrero de 2021 de que la prueba de si los hechos son o no constitutivos de una causa de desheredación excede del ámbito del procedimiento registral y debe ventilarse judicialmente en el marco de la negación de la certeza de la causa por el propio desheredado, de modo que mientras tanto, el testamento debe producir sus efectos para la inscripción registral de la adjudicación hereditaria.
b) Y en cuanto a los descendientes del desheredado, en el presente caso, el causante tenía vecindad civil vasca, y, siendo colectiva la legitima de los descendientes en el País Vasco (y aun pudiendo el causante elegir entre qué descendientes distribuirla), el mero hecho de la desheredación no excluye el derecho de los descendientes del desheredado, quienes tienen derecho a tal legitima conforme al Art 50 Ley 5/2015 LDCV (análogo al 857 CC).
Pero una cosa es el apartamiento y otra la desheredación, pues en este último caso es la propia ley la que determina quién representa al desheredado –sus descendientes–, no pudiendo entenderse apartados estos si el causante no lo manifiesta expresamente.
Es doctrina reiterada por la DG (R. 20 julio 2022) si el desheredado carece de descendientes, se manifieste así expresamente por los otorgantes (sin que pueda deducirse de la expresión en la instancia de la que la viuda de que es la “única heredera”, pues puede haber descendientes legitimarios no-herederos), y, en otro caso, se acredite quiénes son esos hijos o descendientes (mediante acta de notoriedad o cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho), manifestando expresamente que son los únicos; siendo necesaria su intervención en la operaciones de adjudicación de la herencia. (ACM)
507.* NEGATIVA A INICIAR EXPEDIENTE DE DOBLE INMATRICULACIÓN
Resolución de 24 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de San Roque a iniciar un procedimiento de doble inmatriculación
Resumen: No procede la apertura en el registro de un expediente de doble inmatriculación, si esa doble inscripción de la superficie de una finca, está siendo resuelta, en virtud de demanda, en un juicio declarativo de dominio.
Hechos: Se solicita por instancia, acompañada por testimonio de una sentencia que reconoce la doble inmatriculación de una finca, el inicio al expediente de doble inmatriculación del artículo 209 de La Ley Hipotecaria.
El registrador no admite el inicio del expediente por los siguientes defectos:
1.- No se acredita la representación de la firmante.
2.- No es posible el inicio de un expediente de jurisdicción voluntaria si existe entablado un juicio declarativo ordinario relativo al dominio o cualquier otro derecho inscribible relativo a las fincas afectadas.
El interesado interpone recurso. Tras explicar de forma prolija el iter jurídico seguido por su finca y cómo se ha llegado a la doble inmatriculación y con apoyo en la calificación del registrador sustituto, alega en síntesis que interpuso demanda de juicio declarativo, aconsejado por el registrador, al observar que a su finca se le había usurpado parte de su superficie sin que la resolución judicial en primera instancia estimara su demanda precisamente por la existencia de una doble inmatriculación.
Resolución: Se confirma la nota de calificación.
Doctrina: La DG tras realizar un estudio sobre la situación fáctica de las fincas afectadas, y el como se ha llegado a esa situación, y examinando al propio tiempo el fenómeno de la doble inmatriculación, resuelve el problema planteado sobre las siguientes bases:
— La doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia número 788/2016, de 1 de marzo, según la cual “los supuestos de doble inmatriculación han de resolverse conforme al derecho civil puro, con exclusión u omisión de las normas de índole hipotecaria…” pues “la coexistencia de dos asientos registrales de igual rango y naturaleza, contradictorios e incompatibles entre sí, origina la quiebra de los principios rectores del mecanismo tabular, porque la protección a uno de los titulares supondría para el otro el desconocimiento de los mismos principios básicos de publicidad, legitimación y prioridad”, doctrina ratificada en otras muchas sentencias.
— La demanda declarativa de dominio interpuesta sobre la zona de finca doblemente inscrita.
— El hecho de que la primera sentencia todavía no sea firme al haberse planteado recurso sobre la misma.
En consecuencia, procede:
— si la recurrente da por buena la sentencia en primera instancia retirar su recurso de apelación;
— ahora no cabe plantear un expediente de jurisdicción, si existe o puede llegar a existir, una sentencia declarativa que resuelve la contienda planteada (art. 222 de la LEC);
— lo mismo se deduce del art.15.3 de la LJV, según el cual los “expedientes de jurisdicción voluntaria no serán acumulables a ningún proceso jurisdiccional contencioso”;
— y finalmente porque el artículo 204 de la Ley Hipotecaria, reconoce expresamente la virtualidad inmatriculatoria de la sentencia declarativa.
Por ello, esas sentencias declarativas no necesitan ejecución pues no son susceptibles “de actividades posteriores ejecutorias, con lo que, para la inscripción que se solicita es suficiente el testimonio de la sentencia, una vez que se acredite su firmeza (cfr. Resolución de 24 de enero de 2022)”.
En conclusión, si la sentencia “sirve para inmatricular, teniendo en cuenta que en caso de desacuerdo la doble inmatriculación sólo puede resolverse por medio de un pleito, debe poder utilizarse para corregir una situación anómala como es la doble inmatriculación”.
Comentario: Se trata de un caso muy particular mezcla del descuido del propio titular registral y de un posible error cometido en la calificación y consiguiente inscripción de uno de los documentos que dieron lugar a la doble inmatriculación.
Para su solución la DG va a admitir la sentencia dictada en juicio declarativo de dominio, si esa es la forma escogida por los afectados, sin que en este caso sea posible el promover un expediente registral de doble inmatriculación. Por consiguiente, son totalmente incompatibles el expediente registral de doble inmatriculación, con la posible demanda que sobre la misma cuestión se plantee ante los Tribunales. (MGV).
508. () EJECUCIÓN DE EMBARGO. ANOTACIÓN CADUCADA Y TRACTO SUCESIVO
Resolución de 24 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de La Pobla de Vallbona, por la que se deniega la inscripción de un testimonio judicial que recoge un decreto de adjudicación judicial de una finca, por aparecer la misma inscrita a nombre de persona distinta de la ejecutada
Resumen: Caducada una anotación de embargo, carece de virtualidad cancelatoria de los asientos posteriores, por lo que solo podrá inscribirse el auto de adjudicación en el caso de que la finca permanezca inscrita a favor del deudor ejecutado, pero en ningún caso podrán cancelarse las cargas y derechos posteriores
Se refiere esta resolución a la inscripción de un decreto de adjudicación y el correspondiente mandamiento de cancelación de cargas, cuando la anotación del embargo objeto de ejecución ha caducado y la finca se encuentra inscrita a nombre de un tercero. En este caso la adjudicación se había presentado inicialmente dentro de los 4 años siguientes a la expedición de la Certificación de Dominio y Cargas, pero se calificó negativamente y el asiento de presentación fue cancelado por no haberse subsanado en plazo.
El recurrente alega que el testimonio judicial se presentó estando vigente la anotación por los 4 años en que se entiende prorrogado desde la NM de expedición de certificación, y así lo reconoce la DG, pero dicho asiento de presentación caducó, y al haberse presentado posteriormente la eficacia registral del documento, cuenta desde esta segunda presentación, conforme a lo dispuesto en los arts. 24 y 25 LH y 111 del RH .
Rechaza también el argumento del recurrente relativo a la obligación de inscribir por el respeto a la función jurisdiccional, puesto que como ha reconocido la jurisprudencia del TS, los registradores deben acatar y cumplir lo que se disponga en las sentencias constitutivas y atenerse al estado o situación jurídicos que surja de ellas, salvo que existan obstáculos derivados del propio Registro conforme a su legislación específica, y “no puede practicarse ningún asiento que menoscabe o ponga en entredicho la eficacia de los vigentes sin el consentimiento del titular o a través de procedimiento judicial en que haya sido parte.”
Respecto de la posibilidad de inscripción del decreto de adjudicación estando caducadas las anotaciones, debe tenerse en cuenta la reiteradísima doctrina de esta Dirección: caducada la anotación, debe actuar el registrador como si nunca se hubiera practicado la citada anotación, en cuyo caso la inscripción de la adjudicación de la finca dependerá de que el deudor siga conservando la titularidad de la misma y en caso de existir cargas posteriores no podrán ser objeto de cancelación registral. En este caso una de las fincas aparece aún inscrita a favor de la entidad deudora, y la otra no, por haber sido adjudicada en virtud de otro procedimiento de ejecución: Por tanto, podrá inscribirse la adjudicación de la finca que aún permanece inscrita a favor de la entidad ejecutada (como ha hecho la registradora), sin posibilidad de cancelación de cargas posteriores, si las hubiese habido, pero no podrá inscribirse la adjudicación, respecto de la finca que ya no está a su nombre, por las razones indicadas. (MN)
509.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE UNA FINCA INCLUIDA EN EL ÁMBITO DE UN PLAN URBANÍSTICO
Resolución de 24 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Dos Hermanas n.º 3, por la que se deniega la inscripción de la georreferenciación de una finca registral y la consiguiente rectificación de la descripción de la finca, por existir dudas en la identidad de la finca, que procede de segregación, e indicios de operaciones de modificación de entidad hipotecaria encubiertas.
Resumen: El procedimiento del art. 199 LH no es adecuado para rectificar la descripción de una finca incluida en el ámbito de un PERI, aunque se describa conforme al proyecto de dicho plan especial.
Hechos: Se solicita, conforme al art. 199.2 LH, la inscripción de la georreferenciación alternativa a la catastral y la consiguiente rectificación de la descripción de una finca registral con una reducción de la mitad de la superficie. La finca está incluida en el ámbito de un Plan Especial de Reforma Interior (PERI)
Calificación: El registrador de la propiedad deniega el inicio de dicho expediente y la inscripción de la georreferenciación y rectificación de superficie por apreciar indicios de existencia de actos de reordenación de los terrenos que no han tenido acceso al Registro. En concreto, considera que la finca se segregó en el año 2000, determinando con exactitud su configuración física, superficie y linderos y que del Registro resulta que la finca que se segregó se trataba de “parcela M8 y viales”.
Recurso: El recurrente alega falta de motivación de la nota, que no determina con exactitud la configuración física, superficie y linderos de la finca resultante de la segregación inscrita en el año 2000.
Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Doctrina:
Sobre las causas que llevan a la denegación de la inscripción: Aunque la descripción de la finca se ajusta a lo proyectado en el PERI del que forma parte, una cosa es planificar, como acto administrativo declarativo y otra ejecutar las previsiones del Planeamiento, como acto administrativo ejecutivo, a través del cual se puede modificar la situación registral preexistente a la acción urbanística. Sin embargo, registralmente no consta la inscripción de actuación urbanística alguna.
Por consiguiente, la ejecución de las previsiones del PERI, previstas para una concreta unidad de actuación, que puede comprender pluralidad de fincas registrales, no puede hacerse por la vía de una actuación aislada del propietario, solicitando por la vía del art. 199 la inscripción de una georreferenciación alternativa y la rectificación de una descripción, que obedecía a una realidad física distinta de la que ahora se pretende inscribir como realidad actual de la finca, sino que debe hacerse por el procedimiento que resulta del PERI.
Sobre la posible falta de motivación de la nota: No puede considerarse que el recurrente haya quedado en indefensión con la nota de calificación, puesto que el registrador ha invocado la existencia de actos jurídicos de reordenación de los terrenos, como causa impeditiva de la inscripción, sin que le corresponda a él determinar cuáles son esos actos jurídicos, lo cual es competencia de la Administración competente para tramitar el PERI. (VEJ)
511.** VENTA DE VIVIENDA POR ALEMÁN SIN MANIFESTAR SI ES HABITUAL DE LA FAMILIA
Resolución de 25 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Alcudia a inscribir una escritura de compraventa (IES)
Resumen.- La aplicación de la norma del artículo 1320 del Código Civil, o análoga normativa de leyes forales, puede basarse en razones de orden público, aplicable, por tanto, con independencia de lo que disponga la ley rectora del régimen económico matrimonial en el caso particular.
Hechos.- Mediante la escritura cuya calificación es objeto de impugnación se formaliza la venta de una vivienda por quien, según consta en el Registro de la Propiedad, adquirió por compra dicha finca en estado de soltero; y en dicha escritura se indica que es «de nacionalidad alemana, cuya ley nacional ha sido tenida en cuenta para calificar su capacidad, casado en régimen legal de separación de bienes con nivelación de ganancias, (…) vecino (…) Berlín, Alemania».
La registradora suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, es necesario que se manifieste por el vendedor si la finca vendida es o no su vivienda familiar habitual
Notario. Una cosa es el Derecho material que rige el régimen económico matrimonial de un extranjero, (artículo 9.2 del Código civil), y otra cosa es el Derecho material que rige “la posesión, la propiedad, y los demás derechos sobre bienes inmuebles”, que es el de “la ley del lugar donde se hallen” (artículo 10.1 del Código civil). En tales circunstancias, es evidente que al vendedor alemán le es de aplicación, en cuanto a su régimen económico matrimonial, el Derecho alemán.
Dirección General.- Desestima el recurso y confirma la calificación.
Tratándose de personas casadas, la titularidad registral de los bienes queda afectada por el régimen legal o convencional aplicable a los efectos patrimoniales del matrimonio, de modo que dicho régimen influye sobre el poder de disposición que cada cónyuge ostenta respecto de los bienes integrantes del patrimonio, bien sea privativo de alguno de ellos o común.
En el presente caso consta en la escritura calificada que la ley material aplicable a los efectos patrimoniales del matrimonio del vendedor es la supletoria vigente en Alemania, de separación de bienes con nivelación de ganancias.
El criterio de la registradora debe ser confirmado, toda vez que, como ya puso de relieve este Centro Directivo en Resolución de 31 de enero de 2022, la aplicación de la norma del artículo 1320 del Código Civil, o el análogo artículo 4.3 del texto refundido de la compilación del derecho civil de las Islas Baleares, aprobado por el Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, puede basarse en razones de orden público, aplicable, por tanto, con independencia de lo que disponga la ley rectora del régimen económico matrimonial en el caso particular. Así resulta también de lo dispuesto en el Reglamento (UE) n.º 2016/1103, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales, aplicable desde el 29 de enero de 2019 (cfr., en relación con las parejas no casadas, la Resolución de este Centro Directivo de Resolución de 10 de mayo de 2017).
Conforme al artículo 30 y al considerando 53 de dicho Reglamento, la vivienda habitual constituye una excepción a las reglas generales sobre la ley aplicable determinada por el mismo, como excepción basada en lo que denomina el instrumento, en la traducción española, «leyes de policía» –normas imperativas–.
Invoca la Resolución de 27 de junio de 1994, en la que se hace constar que la finalidad del artículo 1320 del Código Civil no es otra que la de evitar que por un acto dispositivo realizado por un cónyuge sin consentimiento del otro o sin la autorización judicial supletoria tengan el no disponente o los componentes de la familia que abandonar una vivienda para cuya ocupación existía título jurídico suficiente.
Alude a las siguientes afirmaciones del Tribunal Supremo: «La doctrina, a su vez, considera que con dicho artículo se pretende conseguir la protección de la vivienda, y por ello se protege a uno de los cónyuges contra las iniciativas unilaterales del otro; alguna parte de la doctrina señala que en el fondo de la norma se encuentra el principio de igualdad, que se proyecta en un doble sentido: en el consenso para la elección de la vivienda y en el control de ambos cónyuges para su conservación. El consentimiento se exige para aquellos casos en que el acto de disposición implica la eliminación directa del bien del patrimonio de su propietario, así como aquellos negocios jurídicos, como la hipoteca, que llevan consigo posibilidades de que el bien en cuestión desaparezca de dicho patrimonio, por la ejecución en caso de impago de la deuda garantizada con el derecho real. El consentimiento constituye una medida de control, que se presenta como “declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno –es decir, concluido por otro– por la que un cónyuge tolera o concede su aprobación a un acto en el que no es parte”, siendo requisito de validez del acto de disposición, ya que su ausencia determina la anulabilidad del negocio jurídico en cuestión» (Sentencia número 584/2010, de 8 de octubre, cuya doctrina se reprodujo en las Sentencias número 118/2015, de 6 marzo, 65/2018, de 6 de febrero, y 526/2023, de 18 de abril).
Por último aunque el vendedor diga que su domicilio está Berlín del vendedor, debe tenerse en cuenta que puede no coincidir domicilio o vivienda habitual del disponente con el domicilio o vivienda habitual de la familia. En la sociedad actual hay familias que tienen varias residencias y las ocupan alternativamente durante el año, en períodos más o menos largos; en otras ocasiones, uno de los miembros de la pareja, o ambos, pasan largas temporadas fuera del hogar familiar, frecuentemente por motivos de trabajo; pero también puede faltar la cohabitación en un solo hogar familiar por algún motivo de salud que implique el necesario ingreso de un cónyuge en algún centro médico o de cuidados especiales; e incluso no es descartable la existencia de relaciones conyugales a distancia, con domicilios que se mantienen separados (esta Dirección General ha afirmado en distintas ocasiones –vid. Resoluciones de 10 de noviembre de 1987 y 9 de octubre de 2018– que el domicilio de un cónyuge puede ser compatible con la instalación de la vivienda habitual de la familia en otro inmueble). Sin olvidar, tampoco, que las normas fiscales atienden a un criterio temporal cuantitativo (días al año de ocupación) para la determinación de la condición habitual de la vivienda, si bien tales criterios cuantitativos no han de ser necesariamente válidos y adecuados en materia civil.
En este sentido, se ha defendido que la solución más conveniente sería considerar como vivienda familiar el objeto del domicilio conyugal, entendiendo como tal el centro de las relaciones familiares y sociales del matrimonio, con especial atención al lugar donde residen habitualmente los hijos menores, si los hay (cfr. Resoluciones de 9 de octubre de 2018, 6 de marzo, 16 de junio y 29 de octubre de 2020, 18 de febrero y 28 de octubre de 2021 y 5 de junio de 2023).
Comentario.- Confirma el carácter de leyes de policía de las normas españolas protectoras de la vivienda familiar. (IES)
512.** CONSTITUCIÓN DE DERECHO DE SUPERFICIE SIN PREVIA DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA
Resolución de 25 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Utrera n.º 2 a inscribir una escritura de constitución de un derecho de superficie.
Resumen: Según la DG, los principios de tracto sucesivo y de especialidad exigen, para inscribir un derecho de superficie sobre una edificación existente en una porción determinada de una finca inscrita, que conste previamente inscrita la declaración de obra nueva de la edificación.
– Hechos: Se presenta en el Registro de la propiedad una escritura en la que se constituye un derecho real de superficie sobre una concreta porción de terreno de una finca inscrita, y se señala que en esa concreta porción de terreno se ha construido un Centro de Seccionamiento y vial de acceso a éste. Se indica en la escritura que «el derecho de superficie y su uso, tiene por objeto los terrenos en los que se ha construido para el establecimiento y explotación del Centro de Seccionamiento 132 kV (…) y vial de acceso a éste».
– La Registradora: califica negativamente, señalando la necesidad de declarar la obra o instalación “para cumplir el requisito de tracto sucesivo que impera en nuestro procedimiento registral (20 LH)”.
Señala la registradora que la construcción existe, pero no registralmente sino en la realidad extra registral. Y señala que “o se constituye el derecho de superficie sobre una obra o instalación que previa o simultáneamente se declare e inscriba en la finca en cuestión como requisito registral previo, art. 20 L.H. o bien se constituye sobre un terreno sin construcción previa alguna, estableciéndose las características que deba reunir esa construcción futura».
– La Notario: recurre estimando que «el derecho de superficie objeto de la escritura calificada queda válidamente constituido ex artículo 53 TR Ley del Suelo, bastando con mencionar, como así se ha hecho, las características de la instalación objeto de la propiedad superficiaria». Señala que:
-.- Si reiteradas resoluciones han reconocido que no es necesario segregar una finca inscrita para constituir el derecho de superficie sobre parte de la misma, el mismo criterio debe seguirse con la obra o edificación que sea objeto de la propiedad superficiaria, al ser la simple constatación de un hecho y una modificación hipotecaria de la finca inscrita.
-.- El principio de tracto sucesivo registral, artículo 20 LH, en nada resulta vulnerado, ya que lo que tiene que estar inscrito es el derecho de propiedad sobre el suelo de quien constituye el derecho de superficie como exige el art 53 del TR Ley del Suelo.
-.- No se entiende que para inscribir un derecho de superficie “sobrevenido”, no se exija la declaración de la obra (en construcción) que, una vez realizada el superficiario hará suya, bastando en este caso, según la calificación registral, que se mencionen las características que deba reunir esa construcción futura, y que en cambio para inscribir un derecho de superficie “originario” se exija que previa o simultáneamente se declare la obra ya realizada no bastando igualmente con la mención de las características de la obra o de la instalación existente, como es el caso del derecho de superficie constituido en la escritura objeto de este recurso.
– Resolución: La DGSJFPdesestima el recurso y confirmala calificación.
-Doctrina: La DG partiendo de la definición doctrinal del derecho de superficie distingue dos modalidades:a) aquel derecho que se constituye directamente sobre el suelo ajeno y atribuye al superficiario dos facultades: la de realizar la edificación y la de mantener la titularidad de la misma de forma separada respecto al titular del suelo, y b) el derecho que se limita a atribuir al superficiario la propiedad separada de la edificación ya existente en el momento de su constitución, esto es, la facultad de mantener la titularidad de la misma de forma separada respecto al titular del suelo.
Reconociendo el carácter voluntario de la inscripción señala:
-.- Que es una aspiración de la mecánica registral la coherencia entre el contenido de los libros registrales y la realidad externa.
-.- Que el carácter voluntario de la inscripción es lo que provoca que uno de los casos más frecuentes de inexactitud registral (art 39 LH) sea (art 40.a LH) no haber tenido acceso al Registro alguna relación jurídica inmobiliaria.
-.- Que el principio de tracto sucesivo art 20 LH impone la necesaria delimitación del objeto sobre el que recae el derecho para poder inscribir éste.
-.- Que el principio de especialidad registral, que impone la precisa descripción de la finca en el título que pretenda su acceso al Registro, impone también la necesidad de la previa inscripción de la edificación no inscrita.
-.- Y que la constatación de la existencia de una edificación en una finca determinada es un acto susceptible de inscripción específica, por lo que la inscripción de un derecho sobre dicha edificación sin que esta conste antes inscrita podría suponer una mención de un derecho susceptible de inscripción separada y especial, mención prohibida por los arts 29 y 98 LH.
Comentario: El Centro Directivo parece distinguir:
En la modalidad a) del derecho de superficie, en la que existen 2 facultades en 2 momentos diferentes (1 edificar y 2 mantener la propiedad de la edificación), el derecho de superficie puede inscribirse como tal derecho de construir y mantener la propiedad de la edificación, y la declaración de obra mantendrá el carácter voluntario que siempre ha tenido (arts 202 LH y 308 RH).
En la modalidad b) del derecho de superficie en la que existe la segunda facultad en el segundo momento (mantener la propiedad separada de la edificación) el derecho de superficie no podría inscribirse ni quedar constituido (art.53-2 TRLS) si no se declara previamente la obra, porque lo contrario supondría una mención prohibida, y vulneraría los principios de “tracto sucesivo” y de “especialidad”. (SNG)
514.*** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. OPOSICIÓN DE COLINDANTE. MOTIVACIÓN DE LA NOTA. APLICACIÓN DEL ART. 32 LH
Resolución de 25 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Luarca, por la que se deniega la inscripción de la georreferenciación de una finca registral y la consiguiente rectificación de la descripción de la finca, una vez tramitado el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, en el que se han practicado alegaciones contra la inscripción de la georreferenciación de la finca.
Resumen: La simple remisión a las alegaciones del colindante, aunque no es lo recomendable, puede ser suficiente para motivar la nota de calificación, si aquellas resultan fundadas. La inscripción de la georreferenciación con la oposición del colindante vulneraría el art. 32 LH, pues se estaría rectificando intrínsecamente la descripción de su finca en contra de su consentimiento.
Hechos: Se solicita la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral, previa rectificación de la superficie registral en más del doble y modificación de linderos. En la tramitación del art. 199 LH se formula oposición por un colindante, alegando que la georreferenciación aportada solapa parcialmente con la finca de su propiedad.
Calificación: El registrador de la propiedad suspende la inscripción pretendida «vistas las alegaciones presentadas por el colindante.
Recurso: La recurrente alega la falta de fundamentación de la nota de calificación y la realidad indubitada de la georreferenciación aportada, estando la finca delimitada por vallados que delimitan la georreferenciación aportada, como se acredita con el informe técnico.
Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación, si bien recuerda una vez más que si la representación gráfica georreferenciada no es inscribible por albergar el registrador dudas fundadas acerca de que con la misma se invada otra finca ya inscrita o el dominio público, lo procedente es denegar, no suspender, la inscripción.
Doctrina:
Sobre la motivación de la nota denegatoria de la inscripción: el art. 199 dispone que el registrador ha de decidir motivadamente, según su prudente arbitrio, su decisión de no inscribir la georreferenciación, para que el recurrente pueda fundamentar adecuadamente su oposición a los argumentos del registrador.
En el presente caso, el registrador se remite a las alegaciones del oponente, por lo que procede analizar las razones expuestas por este, para determinar si el registrador funda adecuadamente su calificación.
Sobre la posible invasión de una finca colindante: la alegación consistente en que la interesada ya intentó inscribir la georreferenciación de su finca anteriormente mediante instancia que fue objeto de calificación negativa, evidencia la existencia de una controversia entre titulares registrales que impide la inscripción de la georreferenciación, puesto que de inscribirse se estaría rectificando intrínsecamente la descripción de la finca colindante, en contra del consentimiento del titular registral, contraviniendo el art. 32 LH, pues el asiento registral relativo a su derecho está bajo la salvaguardia de los tribunales.
Comentario: A mi juicio, con la presente resolución se constata una evolución en la doctrina de la DG en la cuestión de la oposición a la inscripción de las representaciones gráficas. La nueva tendencia, que se inició recientemente, prima claramente la oposición de los colindantes frente a la pretensión de inscripción. Prueban esta nueva doctrina dos criterios que convergen en esta resolución: 1) la DG cada vez es menos exigente en relación con la exigencia de motivación de la nota de calificación en caso de oposición puesto que, pese a considerar en muchas ocasiones que la nota no está suficientemente motivada, acaba confirmándola (RR. de 28 de julio de 2023, 8 de septiembre de 2023, 27 de septiembre de 2023 y 23 de octubre de 2023); 2) la consideración de que si se inscribiera la representación gráfica pese a la oposición se estaría contraviniendo el art. 32 LH (RR. de 28 de julio de 2023, 27 de septiembre de 2023, 25 de octubre de 2023).
Considero que ambas consideraciones contravienen lo dispuesto en el art. 199 LH que, por una parte, exige que el registrador valore las alegaciones de los oponentes (o al menos este ha sido y sigue siendo el criterio de la DG); y por otra, permite que se inscriba la georreferenciación pese a la oposición del colindante, seguramente por entender que dicha inscripción de la representación gráfica no implica rectificación de la inscripción literaria de la finca colindante.
Pese a ello, la cuestión de la conveniencia de esta reinterpretación del art. 199 puede ser adecuada. Autores como el notario Enric BRANCÓS son partidarios de dar incluso un paso más y exigir, para inscribir la representación gráfica de una finca, el consentimiento expreso de todos los colindantes. Ahora bien, la aplicación de ambas consideraciones quizás requiera de una reforma de los arts. 199 y 201 LH.
Finalmente, puede plantearse si el hecho de que la DG confirme la nota de calificación pese a declarar que el registrador no ha motivado suficientemente la nota de calificación, podría ser una causa de nulidad del proceso del recurso gubernativo, por causar indefensión en el recurrente al no haber podido conocer y rebatir los motivos que fundamentan la nota de calificación. (VEJ)
515.** DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA «ANTIGUA» SIN ESTAR LA EDIFICACIÓN TOTALMENTE TERMINADA
Resolución de 26 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cartagena n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una edificación declarada por antigüedad por no estar terminada
Resumen: No es inscribible una obra nueva “antigua” si no consta su finalización en fecha determinada
Supuesto: Se presenta en el Registro una escritura de declaración de obra nueva por antigüedad parcialmente ejecutada en los términos que se precisan en el informe técnico incorporado a la escritura, y que quedó paralizada poco después, y, por tanto, inacabada.
La registradora objeta que, no estando terminada la edificación, no puede afirmarse la prescripción de las acciones administrativas por la posible infracción en que hubiere podido incurrir el edificante, al no haber siquiera comenzado el plazo prescriptivo, por no estar la edificación concluida y dispuesta para su destino.
El notario autorizante recurre alegando, en esencia, que no se pretende la inscripción de la edificación con la descripción que procedería en caso de estar la obra terminada y dispuesta para su destino final”, sino como “obra incompleta”.
La DG confirma la calificación registral pues es requisito de la declaración por antigüedad que conste la terminación de la obra en fecha determinada (arts. 28.4 LS, 52 RD 1093/1997, y, en el caso concreto, art. 294.4 de la Ley 13/2015, de 30 de Marzo, de ordenación territorial y urbanística de la Región de Murcia):
La cuestión nuclear reside en determinar, para una obra inacabada y paralizada desde hace un largo período de tiempo el “dies a quo” para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística que pudiera implicar su demolición, a los efectos de la legislación estatal
A este respecto, desde el punto de vista del derecho estatal, los arts 52 RD 1093/199 y 28.4 TRLS exigen que conste la terminación de la obra en fecha determinada.
Pese a que la norma reglamentaria habla literalmente de que la edificación tenga una fecha de terminación que sea «anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante», lo cierto es que la norma legal, posterior, de mejor rango, y con mejor técnica legislativa, lo que exige es que la edificación tenga una fecha de terminación conforme a la cual «ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes».
En el caso que nos ocupa resulta aplicable la legislación urbanística de la Región de Murcia, y en particular la Ley 13/2015, de 30 de marzo, de ordenación territorial y urbanística de la Región de Murcia, de cuyos arts 273, 276, 278, 281, 294 resulta que, a diferencia de lo que ocurre en otras legislacionesautonómicas, en ésta no se establece un plazo de prescripción de la potestad de restablecimiento de la realidad física alterada distinto, ni mayor, que el de las infracciones urbanísticas que se hayan podido cometer.
Por ello, a falta de una norma expresa al respecto como en la legislación anterior (artículo 228.2), debe considerarse la existencia de un plazo único para iniciar el procedimiento coincidente con el plazo de prescripción de la infracción prevista en el art. 294.1 de la nueva ley, esto es, el plazo de cuatro años, el mismo que en la legislación anterior (sin perjuicio de las especialidades en determinados casos).
Por tanto, habrá de entenderse aplicable a la potestad de restablecimiento de la realidad física alterada por una edificación irregular el mismo plazo de prescripción que a las infracciones urbanísticas cometida al realizar tal edificación, y el mismo momento determinante del inicio del cómputo del plazo.
En el caso que nos ocupa, no estando ejecutadas las obras al 100 %, sino en porcentajes sensiblemente inferiores, es claro que la edificación en cuestión no está totalmente terminada ni dispuesta para su destino, y que el único extremo que consta acreditado por parte del Ayuntamiento es que no se ha iniciado aún (no que ya no se pueda iniciar) expediente de disciplina urbanística. (JCC)
516.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. OPOSICIÓN DE COLINDANTE EXISTIENDO PROCEDIMIENTOS JUDICIALES
Resolución de 26 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Arrecife, por la que, tras la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, se deniega la inscripción de la georreferenciación de una finca.
Resumen: La existencia de una controversia entre colindantes registrales sobre la delimitación de sus fincas impide la inscripción de la representación gráfica aportada.
Hechos: En la tramitación del expediente del art. 199 LH, uno de los colindantes registrales se opone a la inscripción de la representación gráfica alegando invasión de su finca y aportando un informe topográfico.
Calificación: El registrador de la propiedad deniega la inscripción de la georreferenciación pretendida por el promotor, por apreciar dudas fundadas sobre posible invasión de la finca registral del opositor, pues el informe técnico evidencia que no es pacífica la delimitación gráfica que se pretende inscribir, resultando posible, o cuando menos no incontrovertido, que con ella se puede alterar la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, pudiendo afectar a los derechos de terceros.
Recurso: El promotor del expediente recurre alegando la existencia de una controversia judicial previa entre ambas partes, que concluyó con sentencia desestimatoria de la demanda del ahora opositor contra el ahora promotor del expediente registral, en la que el demandante solicitó la nulidad de la inscripción de la finca del demandado (hoy promotor y recurrente en el presente recurso).
Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y conforma la nota de calificación.
Doctrina: La controversia entre titulares de fincas registrales colindantes, no solo extrajudicial sino, en este caso, también judicial, justifica las dudas sobre la práctica de la inscripción de la representación gráfica pretendida y, por lo tanto, su denegación. (VEJ)
517.*** PARTICION TESTAMENTARIA PARCIAL: PUEDEN INSCRIBIRSE DIRECTAMENTE LOS BIENES ADJUDICADOS
Resolución de 27 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Girona n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación de herencia y adjudicaciones hereditarias
Resumen: Resolución particular que se refiere a la interpretación de una sustitución vulgar de un heredero en la que el testador atribuye bienes concretos a los sustitutos, discutiéndose si es una verdadera partición testamentaria o meras normas particionales. Admite la Dirección que se trata de una verdadera partición respecto a los bienes asignados, que son directamente inscribibles sin intervención de todos los herederos; mientras que para el resto de los bienes es necesario hacer una partición hereditaria interviniendo todos.
Se plantea un problema de interpretación de unas cláusulas testamentarias en las que la causante, después de instituir a su marido heredero, estableció una sustitución vulgar a favor de su hijo y de los hijos del marido, estableciendo una serie de reglas sobre la distribución de unas fincas. En la escritura calificada, otorgada por un único compareciente (uno de los sustitutos), éste «acepta todos los derechos que como heredero y prelegatario le corresponden en la herencia de la esposa de su padre, y en representación de este ejercita el pacto de supervivencia en que fueron adquiridas las fincas y se adjudica únicamente los bienes que integran los prelegados dispuestos por el causante a favor del su favor y por acrecimiento el dispuesto por aquel a su hermano.
La registradora considera no hay con la claridad suficiente y necesaria, una institución de heredero en cosa cierta, ni tampoco partición, sino normas particionales.
La DG admite el recurso.
En primer lugar, estudia la cuestión de competencia con la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de la Generalidad de Cataluña. Según su propia doctrina (cfr., por todas, la R de 11 de julio de 2022), la DGDyEJC es competente para la resolución de los recursos contra la calificación registral únicamente cuando «las calificaciones impugnadas o los recursos se fundamenten de forma exclusiva en normas del derecho catalán o en su infracción», mientras que «la competencia para resolver recursos mixtos, es decir, basados en cuestiones específicas de derecho catalán como, además, en cuestiones de derecho común u otros derechos corresponde a la Dirección General de los Registros y del Notariado». Se considera competente para resolver el presente recurso, dado que la materia discutida no es de Derecho especial catalán, sino de Derecho común, al ser de aplicación el art 655 CC en materia de interpretación de testamentos, y el art. 110 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña de 21 de julio de 1960 relativo a los efectos de la institución de heredero y la interpretación de la cláusula testamentaria como institución de heredero en cosa cierta. Es un supuesto mixto para el que es competente este Centro Directivo.
En cuanto al fondo del asunto entra en los tres argumentos alegados por la registradora:
El primero se refiere a que entiende que se trata de una sustitución vulgar por premoriencia del heredero instituido, al que se sustituye por los cinco herederos; entiende la registradora que si se sustituye a un heredero, los sustitutos lo hacen, en principio, en la misma condición de herederos, no de legatarios o prelegatarios. La DG, aplicando el art. 774 CC en relación con el antiguo art. 110 de la Compilación de Cataluña y el 423-3 del actual Código de sucesiones de Cataluña interpreta que en este supuesto, sea cual sea el llamamiento de la adjudicación de los bienes, en el resto están llamados en el concepto de herederos, y en principio por partes iguales; y el efecto esencial es que a ellos corresponde, en el caso de considerarse como prelegados las disposiciones del testador sobre bienes concretos, la entrega de los bienes a los beneficiarios de las mismas.
El segundo argumento de la registradora se refiere a que la testadora no hace una institución de herederos en cosa cierta, y que no es verdadera partición de testador, sino que son «normas particionales» que en principio hay que respetar, pero que esto aboca a que hay que hacer la partición de común acuerdo por los herederos. En definitiva, que si bien vinculan, no determinan que se trate de institución de heredero en cosa cierta, y, por tanto, tampoco prelegatarios. La DG rechaza este argumento y para ello expone su reiterada doctrina sobre la diferencia entre la partición propiamente dicha de las llamadas normas de la partición. La partición hecha por el testador es aquella en que procede a adjudicar directamente los bienes a los herederos, y en buena lógica implicaría la realización de todas las operaciones particionales –inventario, liquidación, formación de lotes con la adjudicación de los mismos–; mientras que en las normas para la partición, el testador expresa la voluntad de que cuando se lleve a cabo la partición, ciertos bienes se adjudiquen en pago de su haber a ciertos herederos que indique. La diferencia entre ambos supuestos es que la simple norma de la partición vincula a los herederos, o en su caso al contador-partidor, en el sentido de que al hacerse la partición habrán de tenerse en cuenta las normas dictadas por el testador y adjudicar, siempre que sea posible, al heredero o herederos de que se trate los bienes a que la disposición testamentaria se refiere. Por el contrario, la verdadera partición testamentaria determina, una vez muerto el testador, la adquisición directa «iure hereditario» de los bienes adjudicados a cada heredero, es decir, es aplicable a estas particiones el art 1068 CC, según el cual, «la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados». En este supuesto es preciso hacer una interpretación de la cláusula para concluir si ha hecho una partición testamentaria o tan solo ha dictado unas normas para la partición. Concluye que, respecto de algunos de los bienes, existe una partición realizada por el testador en los términos del art 1056 CC, con la consecuencia principal de que como se deriva del art 464-10 del Código de derecho de sucesiones de Cataluña, cada coheredero adquiere la cotitularidad exclusiva de los bienes y derechos adjudicados. Por tanto, respecto de los bienes adjudicados por el testador, la partición está hecha y los adjudicatarios pueden tomar la posesión de los mismos.
En cuanto al tercer argumento, sostiene la registradora que la frase del testamento que podría ofrecer dudas es la siguiente «en los demás bienes instituye herederos (…) en partes iguales (…)», expresión que tanto podría ser interpretada en el sentido que los herederos son sólo respecto a «los demás bienes», como que hay que hacer la partición sin que signifique que se excluyan de la partición los bienes específicos anteriores. Al haber concluido la DG que se trata de un testamento particional en cuanto a esos bienes, hay que determinar si es necesaria la concurrencia de todos los herederos para el otorgamiento de la escritura. La DG, basándose en la STS de 21 de Julio de 1986 concluye que se trata de una verdadera partición y que es aplicable el art. 1068 CC respecto a los bienes que están distribuidos y adjudicados en el testamento, cuya inscripción puede ser realizada con el documento presentado. Respecto a los demás, se hace necesaria la concurrencia de todos los herederos. (MN)
518.** HERENCIA. SUSTITUCIÓN VULGAR. RENUNCIA SIN ACREDITAR LA INEXISTENCIA DE DESCENDIENTES
Resolución de 30 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Albaida, por la que se suspende la inscripción de una escritura de renuncia y adjudicación de herencia
Resumen: Existiendo sustitución vulgar sin llamamiento nominativo a favor de sustitutos concretos sino un llamamiento a genéricos descendientes, bastar la manifestación de su inexistencia que realiza la renunciante en la escritura pública de partición de herencia.
Supuesto: Se presenta una escritura de herencia en la que el causante instituyó dos herederas con sustitución vulgar por sus respectivos descendientes, renunciando una de aquellas y adjudicándose la otra los bienes manifestando la renunciante que carece de descendientes.
La registradora señala como defecto que es necesario acreditar mediante acta de notoriedad o por otro medio admitido en Derecho que la heredera que renuncia a la herencia no tuvo hijos o descendientes, no procediendo en otro caso el derecho de acrecer.
El notario recurrente alega, entre otras cosas, que el medio admitido en Derecho que se pide es suficiente y está en la escritura en la manifestación que realiza la apoderada de la renunciante, relativa a que la renunciante carece de descendientes, como así le consta por razón de su relación de amistad con las hermanas otorgantes de la presente.
La DG estima el recurso y revoca la nota:
A tal efecto, y tras recordar la doctrina de la DG (entre otras, R. 21 de Febrero de 1992, R. 8 de Mayo de 2001, R. 21 de mayo de 2003, R. 31 de Enero de 2008, 29 de Septiembre de 2010, R. 5 de septiembre de 2017, R. 15 de diciembre de 2021) en función de las diversas situaciones que pueden plantearse (inexistencia de personas llamadas a la sucesión, determinación de sustitutos vulgares en caso de premoriencia, o de los legitimarios en el caso de hijos desheredados, y, como ocurre en este supuesto, la acreditación de los sustitutos o inexistencia de los mismos en el caso de renuncia del heredero o del legatario), considera que en el presente caso, como consecuencia de la sustitución vulgar, sin que haya un llamamiento nominativo a favor de sustitutos concretos sino un llamamiento a genéricos descendientes, debe bastar la manifestación de su inexistencia que realiza la renunciante en la escritura pública de partición de herencia. Exigir a una renunciante que acredite la inexistencia de descendientes llegaría a ser lo mismo que exigir a todo testador que lo manifieste en su testamento, que acredite que carece de descendientes (JCC)
519.*** HERENCIA EXISTIENDO MENORES. CONFLICTO DE INTERESES
Resolución de 30 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Majadahonda n.º 2 a inscribir una escritura de liquidación de sociedad de gananciales, aceptación y adjudicación de herencia.
Resumen: No puede darse por sentado que siempre que en una partición hereditaria con liquidación previa del patrimonio ganancial intervenga el viudo en su propio nombre y en representación de un hijo existe, por definición, oposición de intereses. Se debe examinar cada caso concreto.
Hechos: Se cuestiona si es inscribible una escritura de partición y liquidación de gananciales en la que se plantea si hay conflicto de intereses al concurrir las siguientes circunstancias: a) la escritura la otorga la madre que actúa en su propio nombre y en representación de dos de sus hijos menores de edad, como titular de la patria potestad. b) En el testamento dice el testador que está separado de hecho de su esposa, pero en la escritura se declara que “la manifestación que hizo el testador sobre encontrarse separado de hecho no se refiere a la separación conyugal propiamente dicha, sino al hecho de convivir con su hermana en el momento de otorgar testamento, por motivos de salud, por lo que recibirá la cuota legal usufructuaria”. c) En el inventario hay bienes que son presuntivamente gananciales.
Registradora: La registradora suspende la inscripción por entender que existe conflicto de intereses entre los menores y la madre representante titular de la patria potestad por las razones expuestas.
Recurrente: Alega que el causante no se encontraba separado de hecho y todas las adjudicaciones en relación con todos los bienes se realizan conforme a lo que ordena el testamento, por lo que no hay conflicto de intereses.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina:
En el presenta caso se aprecia conflicto de intereses por las siguientes razones (arts. 162 y 163 CC):
1 Es indudable que el cónyuge viudo tiene interés directo en la liquidación de gananciales pues en el inventario se incluyen bienes gananciales cuya ganancialidad es presunta y susceptible de ser discutida por los interesados. Por tanto, hay conflicto de intereses porque se fija la ganancialidad de los bienes por el titular de la patria potestad.
2 Es indudable que la declaración de la madre (viuda y titular de la patria potestad) negando la existencia de separación de hecho matrimonial, en contra de lo dicho en el testamento, tiene consecuencias favorables para ella y desfavorables para los representados, y de ahí la existencia de conflicto de intereses.
Comentario.
1 Para determinar si hay o no conflicto de intereses hay que examinar cada caso concreto, pues serán las circunstancias concurrentes en cada supuesto las que determinarán su existencia o no. Por tanto, no cabe dictaminar que hay conflicto de intereses basándose en meras hipótesis, suposiciones o conjeturas.
2 Hay conflicto de intereses cuando de la situación concreta resulta una ventaja para los intereses del representante frente a los del representado; a esto se refiere la resolución cuando habla de “ventaja real”.
3 Sin embargo, para determina la posible ventaja real no debe ésta materializarse en la escritura ni probarse efectivamente. La apreciación del conflicto de intereses es preventiva y basta con que sea razonable entender (a la vista de las circunstancias concretas) que la defensa por los padres de sus propios intereses irá en detrimento de los de los hijos (SS.TS 17 de enero y 5 de noviembre de 2003 y 17 de mayo de 2004).
4 Buscando criterios objetivos, dice la Resolución que no habrá conflicto de intereses en el procedimiento particional y de liquidación de los bienes ganan cuando todo se lleva a cabo con automatismo, por ejemplo: a) liquidación de gananciales realizada con estricta igualdad, mediante la adjudicación de una mitad indivisa a cada participe. b) Partición realizada con estricta aplicación de las normas legales o disposiciones testamentarias.
Por el contrario, no habrá automatismo y se apreciará conflicto de intereses en casos como los siguientes: a) cuando se adopta una decisión por el representante que, aun cuando pueda entenderse adecuada para los intervinientes, suponga una elección. b) Caso de partición parcial o con mediante la formación de lotes desiguales o que no respeten las titularidades abstractas derivadas de la comunidad existente. (JAR)
521.** SEGREGACIÓN DE LOCAL EN PROPIEDAD HORIZONTAL. Y NUEVA PUERTA DE ACCESO. CLÁUSULA ESTATUTARIA PERMISIVA.
Resolución de 2 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 20, por la que suspende la inscripción de una escritura de segregación y determinación de resto de un local.
Resumen: La cláusula estatutaria que permite la división de locales sin necesidad de autorización de la Comunidad de Propietarios lleva consigo implícitamente la autorización para que cada local tenga su propia puerta de acceso aunque sea modificando la fachada principal.
Hechos: Se otorga una escritura de segregación de un local comercial en Madrid, quedando un local resto de finca, resultando de su descripción la apertura de una entrada de nueva creación por zona no edificada que también da paso tanto a la finca segregada como al resto.
La registradora suspende la inscripción porque considera que la nueva puerta supone una modificación de la fachada del edificio que necesita acuerdo unánime de la Comunidad de Propietarios, dado que supone la modificación del título constitutivo
El interesado recurre y alega que existe una cláusula estatutaria que permite la segregación y que dicha cláusula anticipa el consentimiento de la Comunidad para realizar las operaciones que precise la división de los locales, por lo que no es jurídicamente necesario solicitar un nuevo consentimiento unánime de la Comunidad, según jurisprudencia que cita.
La DG revoca la calificación
Doctrina: Existiendo cláusula estatutaria que permita la segregación sin la necesidad de autorización de la Comunidad de Propietarios, según la jurisprudencia del T.S., implícitamente se está autorizando como consecuencia natural de lo anterior la apertura de una salida de la finca matriz si el local carece de ella.
La anterior doctrina no prejuzga las eventuales acciones de la comunidad o de otros propietarios que consideren que las particulares circunstancias de hecho comprometen la seguridad, estabilidad y estética del edificio o causan eventuales perjuicios a los demás propietarios, pero las mismas deben ventilarse en sede judicial mediante la práctica de las pruebas oportunas. (AFS)
522.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. DUDAS DE INVASIÓN DE FINCA DE COLINDANTE
Resolución de 2 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Pola de Laviana, por la que se suspende la inscripción de la representación gráfica georreferenciada alternativa solicitada.
Resumen: La oposición formulada por el mero titular catastral merece menor consideración que la presentada por quien es titular registral.
Hechos: En la tramitación del art. 199 LH para inscribir la representación gráfica alternativa a la catastral de una finca, uno de los colindantes formula oposición alegando que la inscripción pretendida incluye una porción de terreno que es el único acceso a su finca.
Calificación: «Dadas las alegaciones realizadas» por el titular de la finca catastral colindante de la que es objeto del expediente, la registradora de la propiedad alberga dudas fundadas acerca de que la representación gráfica georreferenciada alternativa que se pretende inscribir esté invadiendo la finca de la que es titular catastral el alegante, por lo que acuerda suspender la inscripción solicitada.
Recurso: El interesado recurre alegando falta de motivación de la nota de calificación y que el alegante no aparece ni como titular registral ni catastral, por lo que carece de legitimación para oponerse.
Resolución: La DGSJFP estima el recurso y revoca la nota de calificación de la registradora.
Doctrina: La oposición formulada por el mero titular catastral merece menor consideración que la presentada por quien es titular registral. Por lo tanto, «dado que quien formula oposición no alega ni acredita ser titular de finca registral alguna, y no concurre ninguno de los impedimentos legales para la inscripción de una georreferenciación, a saber, que se invadan fincas registrales inmatriculadas o dominio público incluso no inmatriculado, o que el registrador albergue dudas fundadas sobre que la georreferenciación pretendida se corresponda con la identidad de la finca que se pretende georreferenciar, procede estimar el recurso».
Comentario: Tan poca consideración merece la oposición formulada por quien no es titular registral, que la DG ni siquiera se plantea la cuestión de su legitimación como posible titular catastral. Conforme al art. 199.2 LH, la pretensión de inscripción de una representación gráfica alternativa debe comunicarse no solo a los titulares registrales sino también a los catastrales y es de suponer que las alegaciones de estos han de ser tenidas en cuenta, algo que la DG parece querer reservar solo a los primeros, contraviniendo nuevamente lo dispuesto en el art. 199. (VEJ)
523.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. OPOSICIÓN DE TITULAR DE FINCA COLINDANTE DESCRITA CONFORME AL CATASTRO
Resolución de 2 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Santa Fe n.º 2, por la que se deniega la inscripción de la georreferenciación de una finca registral y la consiguiente rectificación de la descripción de la finca, una vez tramitado el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, en el que se han practicado alegaciones contra la inscripción de la georreferenciación de la finca.
Resumen: La descripción meramente literaria de una finca registral, aunque coincida con la catastral, es susceptible de inexactitud, por lo que su titular puede oponerse a la georreferenciación catastral de una finca colindante.
Hechos: En la tramitación del art. 199 LH para inscribir un exceso de cabida superior al 10% de la cabida inscrita y la representación gráfica catastral de una finca registral, se presenta oposición por parte de un colindante, quien alega que la representación gráfica aportada invade su finca, aportando un informe técnico en el que se aprecia el solape de las dos fincas.
Calificación: El registrador de la propiedad suspende la inscripción pretendida al considerar que la representación gráfica que se pretende inscribir invade terrenos propiedad de quien formuló oposición, mostrando un indicio de conflicto en la delimitación jurídica de la finca.
Recurso: La solicitante de la inscripción recurre alegando que la finca registral del colindante se inmatriculó en su día con la representación gráfica catastral, sin que alegara la inexactitud de la misma, entendiendo que el Catastro es exacto y concorde con la realidad física de la finca, por lo que no procede su modificación. También alega que ha venido tributando por esa franja de terreno y se ha poseído la misma durante los últimos treinta años.
Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación, si bien recuerda su reiterada doctrina de que si la representación gráfica georreferenciada no es inscribible por albergar el registrador dudas fundadas acerca de que con la misma se invada otra finca ya inscrita o el dominio público, lo procedente es denegar, no suspender, la inscripción.
Doctrina: El titular registral de una finca que no tiene la representación gráfica inscrita, pues la inmatriculó antes de la Ley 13/2015, puede oponerse a la inscripción de la georreferenciación de una finca colindante, aunque la descripción de su finca coincida con la catastral.
No puede ser mantenida por esta Dirección General la afirmación de la recurrente, por la cual el alegante debía haber advertido la inexactitud del Catastro cuando se practicó la inmatriculación, porque la inmatriculación es previa a la entrada en vigor de la Ley 13/2015, por lo que no se inscribió en su día la georreferenciación.
Además, la inmatriculación es uno de los supuestos en los que se impone la coincidencia entre la finca registral y la parcela catastral, no admitiéndose ningún otro tipo de descripción, por lo que, si el Catastro es inexacto, se introducía esa inexactitud en el Registro. Ello sin perjuicio de que la descripción de la finca inmatriculada antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2015 sea meramente literaria y, por tanto, susceptible de inexactitud.
El hecho de que la interesada haya venido tributando por la franja de terreno en cuestión, es una cuestión de derecho público que no tiene unas consecuencias jurídicas para el Registro de la Propiedad.
De igual modo la posesión es otra situación de hecho que no tiene acceso al Registro (art. 5 LH). Si ha de transformarse esa situación de hecho en un estado de derecho por el transcurso del tiempo mediante el instituto de la prescripción, dicha transformación ha de ser declarada por el juez competente, mediante sentencia que resuelva el procedimiento correspondiente. (VEJ)
524.** RECTIFICACIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA INSCRITA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES. NATURALEZA PÚBLICA O PRIVADA DE UN CAMINO
Resolución de 2 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Mallorca n.º 5, por la que se deniega la inscripción de la georreferenciación de una finca registral y la consiguiente rectificación de la descripción de la finca, una vez tramitado el expediente del artículo 199.2 de la Ley Hipotecaria, en el que se han practicado alegaciones contra la inscripción de la georreferenciación de la finca.
Resumen: El carácter público de un camino, ratificado por el Ayuntamiento, no puede desvirtuarse por la existencia de una servidumbre no inscrita sobre el mismo. La superposición de la georreferenciación inscrita con la alternativa con la que se pretende rectificar la descripción registral, habiendo oposición de colindantes, es un indicio de alteración de la descripción de la realidad física.
Hechos: Se solicita la rectificación de la descripción de una finca que tiene inscrita su representación gráfica catastral, incrementando su superficie en más del 10% de la cabida inscrita. En la tramitación del art. 199.2 LH, varios colindantes se oponen a la inscripción, alegando invasión de sus fincas y la anexión de un camino público, circunstancia esta última ratificada por el ayuntamiento. El camino figura como lindero en la descripción registral de la finca en cuestión.
Calificación: El registrador de la propiedad deniega la inscripción pretendida, al considerar que la representación gráfica aportada al expediente produce «una importante invasión de parcela colindante alegada por superposición de la geometría catastral y alternativa, quedando patente que la línea divisoria que ejerce de lindero entre su parcela y la del solicitante invade la parcela de su dominio, así como un apropiamiento indebido de un camino público existiendo el solapamiento antes indicado».
Recurso: El solicitante de la inscripción recurre alegando, en esencia, que no se produce ninguna invasión se produce por cuanto la línea divisoria entre ambas parcelas se sitúa sobre la mitad de la pared medianera, conforme a los artículos 572 y siguientes del Código Civil.
Respecto a la invasión del camino público, alega que no es tal, sino que pertenece a la finca, pues en una escritura de compraventa del año 1964 se constituyó una servidumbre de paso sobre dicho camino a favor de la parte vendedora.
Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Doctrina: No puede producir efectos registrales la servidumbre constituida en el año 1964, pues no figura inscrita y en el momento de la inmatriculación de la finca en el Registro, los caminos lindantes no formaban parte de la extensión superficial de la finca. Tampoco la manifestación de la vendedora en aquella escritura puede destruir la naturaleza pública del camino que, como se deduce de la alegación del Ayuntamiento, tenía naturaleza pública según el plano geométrico de 1858.
Además, con la georreferenciación alternativa aportada al expediente y con la descripción que se propone se está alterando la realidad física amparada en su día por el folio registral, puesto que desaparece de los linderos el camino situado a la izquierda y fondo en la descripción registral, que no formaba parte de la finca anteriormente y que ahora se integra en la misma, sin título que lo justifique.
Todo ello determina un indicio de controversia respecto de la fracción de terreno entre dos colindantes registrales, que no permite calificar de temeraria la calificación registral negativa, que se apoya en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria.
De igual modo, la alegación de la naturaleza pública del camino que se pretende integrar ahora en la finca debe provocar la denegación automática de la georreferenciación aportada, puesto que el dominio público es inalienable, inembargable e imprescriptible, conforme al artículos 132 de la Constitución Española y 30 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas. (VEJ)
525.** PROTOCOLIZACIÓN DE OPERACIONES PARTICIONALES. TRACTO SUCESIVO, CIRCUNSTANCIAS PERSONALES, PROPORCIÓN DE LAS ADJUDICACIONES
Resolución de 6 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Corcubión-Muros, por la que se suspende la inscripción de una instancia junto con actas de protocolización de liquidación de gananciales y operaciones particionales.
Resumen: No puede inscribirse la adjudicación derivada de un procedimiento judicial que no es el procedente para causar dicha adjudicación.
Hechos: Mediante instancia privada de fecha 25 de mayo de 2023, uno de los hijos del matrimonio causante solicita la inscripción a su nombre de una finca registral, inscrita a nombre de sus padres con carácter ganancial, y que le fue adjudicada por herencia de su padre. Para ello presenta como título adquisitivo acta notarial de protocolización de operaciones particionales de su padre aprobadas por auto recaído en procedimiento de fecha 2001, del que resulta la adjudicación de dicha finca al solicitante.
En el auto protocolizado en la referida acta consta que se había tramitado procedimiento para la liquidación de la sociedad de gananciales del matrimonio causante tras el fallecimiento del padre, que dichas operaciones fueron aprobadas mediante auto del año 2000 y que había sido objeto de protocolización mediante acta notarial del año 2000. En este procedimiento liquidatorio de la sociedad ganancial, la finca, cuya inscripción pretende a su nombre el hijo solicitante, fue adjudicada en nuda propiedad a los tres hijos del matrimonio (incluido el ahora solicitante) y en usufructo a la viuda y madre de los hijos.
Registradora: Opone a la inscripción que existe incongruencia o falta de tracto en la documentación presentada pues, adjudicada la finca en el primer procedimiento a los herederos y a la viuda, no procede incluir dicha finca en la partición de los bienes del causante. Conforme al primer procedimiento procede inscribir la finca a favor de los hermanos en nuda propiedad y el usufructo a favor de su madre, sin que, por tanto, quepa después efectuar la partición de bienes del causante, sino formalizar el negocio jurídico del que resulte que del condominio perteneciente a los hermanos se adjudica la finca en nuda propiedad a quien solicita la inscripción a su favor.
Recurrente: Alega que debe acordarse la inscripción solicitada porque está acreditado el emplazamiento de todos los interesados; que se cumplen los requisitos exigidos por la Ley Hipotecaria y su Reglamento, dado que el bien del que se solicita la inscripción está identificado por auto firme, así como su adjudicación al heredero ahora recurrente
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina:
1 Adjudicada primeramente la finca en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales a los herederos y a la viuda, tras el fallecimiento del marido, no procede incluir posteriormente dicha finca en la partición de los bienes del causante.
2 Una vez se inscriba la finca a favor de los hermanos en nuda propiedad y el usufructo a favor de su madre, para adjudicarla en su totalidad a favor del recurrente no puede ser título la partición de la herencia del causante, sino que procede formalizar el negocio jurídico –extinción de comunidad, compraventa, donación, etc, del que resulte la extinción del condominio y la adjudicación del bien al solicitante.
Comentario: Tracto material y registral deben cumplirse para inscribir la finca a nombre del solicitante, y el segundo procedimiento no es congruente para adjudicarle dicha finca, falta de congruencia que es calificable por el registrador (art. 100 RH). (JAR)
Resolución de 6 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y aceptación de herencia.
Resumen: El recurso contra la calificación registral no es el cauce adecuado para rectificar un asiento ya practicado. Estando inscrito el dominio a nombre de persona distinta del disponente no puede inscribirse la adquisición mientras no se justifique el tracto sucesivo.
Hechos: Don MBC, de nacionalidad francesa y residente en Ibiza, falleció en el año 2000 casado y sin descendientes. En su testamento, otorgado ante notario español, instituyó heredera universal a su esposa y legó el usufructo de sus bienes a su madre.
En el año 2021 falleció la esposa, que había otorgado testamento el mismo día que su fallecido esposo ante el notario español, y en el que instituyó heredero universal a su esposo y lo sustituyó vulgarmente por don DCG. El sustituto otorgó escritura de herencia en marzo de 2022 y se adjudicó la finca objeto del recurso causando la consiguiente inscripción registral a su favor.
Sucede que la esposa de don MBC también había otorgado un testamento ológrafo en Francia, que fue depositado ante notario francés. En dicho testamento se nombraban legatarios universales a otras personas.
En virtud de este testamento ológrafo se tramita en Francia, tras fallecimiento de la esposa, el expediente sucesorio que culmina en la escritura de notoriedad francesa y en la escritura de depósito del testamento ológrafo, ambos de fecha 29 de marzo de 2022, tras lo cual, los legatarios universales otorgaron en España la escritura de herencia del matrimonio fallecido y se la adjudicaron, en el caso del marido, por derecho de transmisión. Ahora solicitan la inscripción de la finca a su favor.
Registrador: Opone a la inscripción solicitada que la finca ya está inscrita a nombre de don DCG por título de herencia de la esposa causante, por lo que, en virtud del tracto sucesivo, y en base al principio de legitimación junto con el principio de salvaguardia de los asientos registrales, procede no inscribir la herencia ahora presentada. No obstante ser suficiente la razón alegada, la calificación también entra a considerar la documentación sucesoria francesa para no considerarla título sucesorio idóneo: por un lado, considera que no se han cumplido todos los trámites pertinentes en el expediente sucesorio, pues se omitió citar al actual titular registral de la finca. Por otra parte, entra en considerar la eficacia revocatoria que tiene el testamento ológrafo según la legislación francesa, interpretación que no es confirmada por la Resolución.
Recurrente: Además de discrepar de la interpretación que hace la calificación del artículo 1036 del Código Civil francés sobre el alcance revocatorio del testamento ológrafo, alega que en la herencia que causó la inscripción se omitió la consulta al registro de últimas voluntades de Francia y no se tuvo en cuenta la existencia del testamento ológrafo. Por tal razón, el titular inscrito solo es heredero aparente pero no legítimo heredero.
Resolución: A los efectos que interesan a este resumen, hay que destacar que desestima el recurso y confirma la calificación de gestar.
Doctrina:
1 La escritura de herencia y su presentación “son de fecha posterior a la inscripción de dominio a favor de don D. C. G., y lo cierto es que en el momento de su presentación registral la finca ya figura inscrita en el Registro a favor de persona distinta de la causante, y por tanto, a favor de persona distinta de cuya inscripción se solicita, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, en virtud del principio registral de tracto sucesivo, no puede acceder al Registro”.
Por tanto, conforme al artículo 20 LH (principio registral de tracto sucesivo), no puede acceder al Registro la segunda escritura de herencia conforme impone el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos (artículo 24 de la Constitución Española) en relación con los principios registrales de legitimación, salvaguarda judicial de los asientos y tracto sucesivo (artículos 1, 20 y 38 de la Ley Hipotecaria)”.
2 Por otro lado, hay que tener en cuenta que el recurso contra la calificación registral no es el cauce adecuado para rectificar un asiento practicado, siendo preciso, conforme al artículo 40 de la Ley Hipotecaria, que medie el consentimiento de todos los interesados o resolución judicial.
Conclusión: No procede pronunciarse sobre si fue o no correcta la calificación del registrador que dio lugar a la inscripción de la adjudicación hereditaria cuya nulidad se pretende.
Comentario: También entra a considerar la resolución algunas cuestiones derivadas de la calificación registral y que realmente no son determinantes para la inscripción pretendida, que ya se había denegado conforme lo que se ha dicho. Nada dice, sin embargo, sobre la ausencia de consulta al registro de última voluntad francés, lo que en su caso deberá ser objeto de consideración si se insta un procedimiento judicial; opina en contra de la interpretación que hace el registrador sobre lo que dispone el artículo 1036 francés en materia de revocación de testamentos. (JAR)
Resolución de 7 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Mérida n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de reversión
Resumen: En una donación inscrita se discute si estamos ante una donación con carga modal o se trata de una condición resolutoria, analizando los efectos de uno u otro supuesto. Pero como en la escritura calificada en la que se pretende la reinscripción a favor del donante intervienen donante y donatario y están de acuerdo en el efecto revocatorio o resolutorio, no hay obstáculo a la inscripción.
Una asociación donó al Servicio Nacional del Trigo una parcela «con destino a la construcción de un silo»; el citado Servicio declaró que el inmueble no era necesario para los fines de su competencia y solicitó la inscripción al Patrimonio General de Estado, lo que se formalizó y se inscribió en el Registro, sin que se hiciera constar carga o condición alguna. Según nota al margen figura que «cesa la adscripción al Ministerio de Agricultura, Servicio Nacional de Cereales por no ser necesaria esta finca al cumplimiento de los fines que le competen, sin nueva adscripción alguna, quedando el inmueble incorporado al Patrimonio del Estado».
Se presenta ahora escritura otorgada por el Estado Español y por la Asociación Local XXX, calificada de reversión, en la que se resuelve la donación, «revirtiendo» la finca a favor de la Asociación.
La registradora considera que no estando la donación sujeta a condición, es un negocio jurídico que una vez perfecto no puede ser revocado salvo por las causas previstas en el Código Civil.
La DG revoca la nota.
Entiende el Centro Directivo que para resolver a cuestión debe determinarse si la voluntad de la donante fue sujetar la donación a condición resolutoria (cuyo incumplimiento determinaría la pérdida automática de la eficacia del negocio) o sujetarla a modo (cuyo incumplimiento habilitaría la pretensión de instar la revocación por la donante o sus sucesores con efectos frente a terceros). Para ello hace un extenso análisis de la Jurisprudencia del TS y de su propia doctrina sobre las diferencias existentes entre la donación modal (art. 647 CC) y la donación con cláusula de reversión (art. 641 CC), así como de las consecuencias de que trate de uno u otro supuesto. Lo que ocurre es que en el presente caso, es que para apreciar la voluntad de la donante, al no constar en el expediente la escritura de donación, debe partirse de los términos en que se ha practicado la inscripción donde no resulta carga ni condición alguna. No obstante, revoca la nota porque la donante y el donatario manifiestan inequívocamente su conformidad en cuanto a la trascendencia jurídica del hecho de que la donación se otorgara con una finalidad concreta que no ha sido cumplida, con la consecuencia de que la asociación donante deba recuperar el pleno dominio de la finca donada. Por ello, sin entrar en la estricta calificación jurídica sobre si se trataba de una donación con cláusula de reversión o más propiamente de una donación modal, lo cierto es que, estando de acuerdo ambas partes en el efecto revocatorio o resolutorio de la falta de destino de la finca donada a la finalidad para la que se realizó, y no existiendo terceros eventualmente perjudicados, no debe ponerse objeción alguna a la inscripción solicitada. (MN)
529.** CONVENIO REGULADOR. ATRIBUCIÓN DE USO DE VIVIENDA A MADRE E HIJA MENOR, PERO MAYOR EN EL MOMENTO DE PRESENTARSE A INSCRIPCIÓN
Resolución de 7 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de A Coruña número 4 a inscribir la atribución de uso de una vivienda en convenio regulador de los efectos de un divorcio (ACM)
Resumen: El derecho de uso de la vivienda en convenio de divorcio, es esencialmente temporal y no puede configurarse con carácter indefinido, debiendo señalarse un plazo de duración, determinado o determinable. Si no consta otra cosa, se extingue automáticamente con la mayoría de edad del hijo favorecido por el derecho.
– Hechos: En una sentencia de divorcio se atribuyó el uso de la vivienda familiar a la hija (entonces) menor de edad y a la madre que la tenía en guarda y custodia. Se presenta ahora tal testimonio siendo ya la hija mayor de edad.
– La Registradora titular (y el sustituto): califican negativamente, por 2 defectos:
b) Y haber expirado la duración temporal del derecho de uso por lo que yano es posible su inscripción: ya antes de la Ref Art 96 por la Ley 8/2021 la DG (RR. de 19 enero y 20 octubre 2016, entre otras, y más recientemente la R. 28 julio 2022) había exigido constancia expresa de la duración de un derecho esencialmente temporal (ex STS infra).
Por tanto, ex Ppio Especialidad, al tratarse de un derecho inscribible, y por tanto oponible a 3º, será preciso determinar su contenido básico.
– La madre recurre exponiendo que al no pactar ningún plazo ni condición resolutoria en el convenio, la voluntad de ambos fue que el derecho de uso permaneciera indefinidamente con el propio convenio, mientras no se modificara el mismo. Y que el Art 96 CC, antes de la reforma de 2 junio 2021, no exigía la fijación de ningún plazo de duración, y que ahora no les es aplicable retroactivamente.
Tampoco les serían aplicables las STS por referirse éstas a derechos de usos atribuidos judicialmente por falta de acuerdo entre los padres, no a los convenidos de mutuo acuerdo entre ambos.
– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación. – Doctrina: a) Reitera, entre otras, las R. 27 diciembre 2017, RR de 17 de mayo y 29 noviembre de 2021, R. 28 julio 2022 y las RR. de 6 julio y 30 agosto 2023 que, siguiendo los criterios del TS (STS 14 de enero de 2010, STS 6 de febrero de 2018 y STS de 18 abril 2023–estudiada por Álvaro Martín–), han venido señalando que, ex el Art 96 CC (tanto antes como después de la reforma de 2 junio 2021), el derecho de uso sobre la vivienda familiar es ajeno a la distinción entre derechos reales y de crédito y no tiene carácter patrimonial SINOfamiliar, lo que le atribuye consecuencias especiales, como la disociación entre la titularidad del derecho (exclusivamente del cónyuge) y el interés protegido (el de la familia); o la distinción entre un derecho ocupacional y una limitación de disponer para el titular dominical.
b) Por tanto, al tratarse de un derecho inscribible, y por tanto oponible a 3º, será preciso determinar su contenido básico, especialmente su duración temporal, determinada o determinable, pero no indefinida. (ACM)
530.** ART. 199 LH: REPRESENTACIÓN GRÁFICA QUE ALTERA LA REALIDAD FÍSICA DE LA FINCA PESE A LA AUSENCIA DE OPOSICIÓN
Resolución de 7 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4, por la que se deniega la inscripción de la georreferenciación de una finca registral y la consiguiente rectificación de su descripción, una vez tramitado el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, por dudas en la identidad de la finca, derivadas de la notable desproporción entre la cabida registral y la que ahora se pretende inscribir.
Resumen: La magnitud del exceso de cabida, por sí sola, no justifica las dudas de identidad, salvo que concurra con otros indicios de que se está alterando la realidad física de la finca. La fundamentación de la nota de calificación negativa debe ser aún más rigurosa en caso de ausencia de oposición de colindantes.
Hechos: Se solicita la rectificación de descripción registral de dos fincas por el procedimiento del art. 199 LH, sobre la base de sendas representaciones gráficas alternativas a las catastrales. El elemento que se rectifica es la superficie, que se triplica en relación con la que consta en el Registro. En la tramitación del art. 199 no se formula oposición alguna.
Calificación: El registrador de la propiedad suspende la inscripción pretendida por tener dudas de identidad basadas en el hecho de que una de las fincas procede de segregación y por la gran desproporción existente entre la superficie inscrita y la que ahora se pretende inscribir.
Recurso: La recurrente alega que el registrador no funda las dudas en la identidad de la finca y que falta motivación subjetiva y fundamentación de la calificación, pues no alude a que las georreferenciaciones pretendidas coincidan en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, ni alude a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas, ni a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria.
Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Doctrina: La fundamentación de la nota de calificación negativa debe ser aún más rigurosa en caso de ausencia de oposición. En todo caso la calificación registral ha de adaptarse a las circunstancias del caso y no puede utilizar formulas genéricas. Debe indicar cuales son las dudas en la identidad de la finca, debe fundamentarlas y determinar en qué modo han infringido los preceptos de la legislación hipotecaria al respecto.
La sola alegación de la magnitud de la enorme desproporción no es, por si sola, motivo suficiente para denegar la inscripción de la georreferenciación de la misma, debiendo justificarse que las diferencias superficiales obedecen a una alteración de la realidad física de la finca, que implica una nueva ordenación de la propiedad de las fincas.
En el presente caso, la magnitud de la diferencia de cabida concurre con la procedencia por segregación y otros indicios, como la existencia de una alteración en la composición de la parcela catastral y la falta de linderos fijos, por lo que no puede afirmarse indubitadamente que la descripción de la finca, que ahora se pretende inscribir no incluya una porción no inmatriculada del mismo titular, sin cumplir los requisitos legales para ello, circunstancia que no se subsanaría por la falta de oposición de los colindantes notificados. (VEJ)
531.* VENTA DE LOCAL ARRENDADO. RENUNCIA DEL ARRENDATARIO AL DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE EN EL CONTRATO QUE NO SE INCORPORA
Resolución de 8 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Salou a inscribir una escritura de compraventa
532.** SOLICITUD DE INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA TRAS INMATRICULACIÓN PRACTICADA
Resolución de 8 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cambados, por la que, tras inmatricular una finca con una superficie, y tramitar después el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria para rectificar su cabida, y constando oposición de terceros, deniega la inscripción de la citada rectificación de cabida.
Resumen: No cabe tramitar el expediente del art. 199 para rectificar la superficie de una finca que el interesado acaba de inmatricular, pues no se mantiene la identidad de la finca inmatriculada.
Hechos: Se solicitan simultáneamente la inmatriculación de una finca por el art. 205 LH y la tramitación del procedimiento del art. 199 LH para la inscripción de un exceso de cabida del 48%, sobre la base de una representación gráfica alternativa a la catastral. La registradora de la propiedad practica la inmatriculación y a continuación inicia la tramitación del art. 199, en el transcurso de la cual se presenta oposición por colindantes. Se da la circunstancia adicional de que la superficie inscrita es diferente de la que figura en el título inmatriculador.
Calificación: La registradora deniega la inscripción del exceso de cabida por albergar dudas de identidad sobre la base de la documentación aportada por los opositores.
Recurso: El inmatriculante recurre contra dicha negativa alegando, en esencia, la existencia de errores catastrales que le perjudican y benefician a los opositores.
Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Doctrina: Una vez inmatriculada una finca de modo coordinado con el Catastro, y por tanto, con una determinada ubicación, delimitación y superficie, ya no es procedente iniciar un procedimiento del art. 199 LH para alterar esa ubicación, delimitación y superficie ya inscritas y pretender sustituirla por otra, pues claramente no se estaría manteniendo la identidad de la finca inmatriculada.
Ello es así dado que, según reiterada doctrina de la DG, la registración de un exceso de cabida (o disminución de superficie) stricto sensu solo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la descripción registral, esto es, que la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originalmente registrados.
Añade la DG que no fue correcto inmatricular la finca con una superficie distinta de la que consta en el título inmatriculador (aunque se inscriba la catastral), ni iniciar siquiera el procedimiento del art. 199 para alterar después la georreferenciación catastral inscrita y sustituirla por otra sensiblemente diferente y con mayor superficie que incluye porciones de terreno adicionales que no estaban en la georreferenciación catastral que constituyó el objeto del título inmatriculador.
Comentario: En el supuesto de que se pretenda inmatricular una finca con una descripción que no concuerde con la catastral, lo procedente es tramitar previamente el expediente de subsanación de discrepancias catastrales del art. 18 TRLC, para obtener una certificación catastral descriptiva y gráfica ajustada a la realidad física de la finca, que será la que se incorpore al título inmatriculador. Si es preciso, la descripción contenida en este título se puede adaptar a la nueva descripción catastral, siempre y cuando no haya diferencias significativas con el título previo que generen dudas de que se trate de la misma finca. (VEJ)
533.** DENEGACIÓN DE INICIACIÓN DE EXPEDIENTE DE DOBLE INMATRICULACIÓN
Resolución de 8 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Motilla del Palancar, por la que se deniega el inicio de un expediente de doble inmatriculación parcial solicitado, por basarse dicha solicitud en la supuesta inclusión de parte de la superficie de una finca propiedad de la entidad recurrente en otra finca colindante, sin que dicha circunstancia resulte de las inscripciones registrales ni tampoco del Catastro.
Resumen: No cabe tramitar un expediente de doble inmatriculación cuando las fincas afectadas están georreferenciadas y coordinadas con el Catastro, pues la presunción de exactitud se extiende a las coordenadas inscritas.
Hechos: El titular registral de una finca coordinada con el Catastro solicita el inicio de un expediente de doble inmatriculación parcial a resultas de haber sido notificado de la inscripción de la representación gráfica de una finca colindante. En esta última inscripción, al parecer (pues no resulta muy claro de los hechos expuestos), no se ha tramitado el expediente del art. 199, pese a haberse inscrito una georreferenciación alternativa a la catastral con un exceso de cabida inferior al 5% de la cabida inscrita, que es la porción objeto de la supuesta doble inmatriculación.
Calificación: El registrador califica negativamente la solicitud del inicio del expediente de doble inmatriculación, manifestando que «del Registro resulta que dichas fincas están georreferenciadas y coordinadas con catastro, en consecuencia, no resulta doble inmatriculación de dichas fincas».
Recurso: El recurrente basa sus alegaciones en la existencia de unos mojones que delimitan una zona que está indebidamente incluida en la parcela catastral de su colindante, por lo que se ha producido una descoordinación con el Catastro.
Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Doctrina: Cuando dos fincas colindantes están coordinadas con el Catastro, el principio de legitimación y la presunción de exactitud se extienden a sus descripciones, resultantes de sus coordenadas georreferenciadas, de las que resulta claramente que no hay doble inmatriculación.
En el caso concreto de este expediente, las fincas colindantes están coordinadas con Catastro por petición de sus respectivos titulares registrales, que no solo aceptan la descripción que resulta de la cartografía catastral, sino que además han solicitado y obtenido la coordinación con Catastro, por lo que no parece coherente que ahora uno de ellos entienda que el Catastro no es correcto y que parte de su finca está doblemente inmatriculada.
Comentario: Aunque el supuesto de hecho no está muy claro, parece que el titular de la finca previamente coordinada desea modificar la descripción de su finca para incluir esa porción de terreno que el colindante incluye en su finca a través de la inscripción de un exceso de cabida. La DG no lo menciona, pero de las alegaciones del recurrente parece que la mayor cabida del colindante se ha hecho en virtud del art. 201.3 y aportando una representación gráfica alternativa a la catastral, por lo que, al menos para subsanar el Catastro, debería haberse notificado previamente al recurrente y no simplemente una vez inscrita la georreferenciación del colindante.
En cualquier caso, la DG pasa por alto estas consideraciones pues lo cierto es que ambas representaciones gráficas están inscritas y coordinadas con el Catastro. Quizás más que solicitar el inicio del expediente de doble inmatriculación, el interesado debía haber promovido la rectificación de la descripción de su finca por el procedimiento del art. 201.1 o el del art. 199.2, ya que el hecho de que haya tramitado la inscripción de la representación gráfica de su finca no le impide rectificarla posteriormente conforme a las normas generales, según doctrina de la DG (v.gr., R. de 7 de junio de 2019). (VEJ)
534.** HERENCIA. DESHEREDACIÓN DEJADA SIN EFECTO POR ACUERDO TRANSACIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE
Resolución de 10 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de San Sebastián de La Gomera a inscribir una escritura de adjudicación parcial de herencia.
Resumen: Es inscribible una escritura de partición de herencia otorgada solo por la heredera existiendo una legitimaria que se ha dado por pagada en acuerdo transaccional homologado judicialmente si se presenta, junto con la escritura de herencia, el testimonio de la resolución judicial firme que contiene la transacción.
Hechos: Se presenta una escritura de adjudicación parcial de herencia otorgada solo por la heredera. El testador había instituido heredera a su cónyuge y había desheredado a su madre. En la escritura se deja constancia de la existencia y contenido de un acuerdo transaccional en el que las partes reconocen la condición de heredera forzosa de la madre y en el que las partes acuerdan que, en pago de la parte que corresponde a la madre en la herencia del causante, se le adjudica a la madre el 50% de un solar que pertenecía a causante. Junto a la escritura se presenta testimonio de la resolución judicial de homologación de dicho acuerdo transaccional.
La Registradora califica negativamente (nos centramos en el tercer defecto que es el que se mantiene): Es necesaria la intervención de la heredera forzosa en la escritura de partición o la ratificación de la misma por su parte (art 807 Cc y R. 26 de enero de 2022)
El Presentante: recurre alegando que en el auto se recoge el reconocimiento de la condición de heredera forzosa de la madre del causante y, además, el acuerdo sobre la distribución de los bienes de la herencia entre la madre del causante (legitimaria) y la esposa del causante (heredera) adjudicándose a la legitimaria el 50% del solar en pago de la parte que le corresponde en la herencia y el resto de los bienes a la heredera. Se trata de una transacción judicial que tiene plenos efectos y validez y que son los mismos que los de cualquier Sentencia dictada en un procedimiento contencioso.
Resolución: La DGSJFP estima el recurso y revoca calificación.
Doctrina: La DG señala que, como el acuerdo transaccional deja sin efecto la desheredación y la legítima de la heredera forzosa ha quedado satisfecha mediante la adjudicación de una finca, la escritura de adjudicación a la heredera debe reputarse título hábil para obtener la inscripción solicitada. (SNG)
456.* CIERRE POR NO DEPÓSITO DE CUENTAS. INSCRIPCIÓN DE AUDITOR VOLUNTARIO. PRÓRROGA DE AUDITOR EXISTIENDO PETICIÓN DE AUDITOR POR LA MINORÍA.
Resolución de 25 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Barcelona a inscribir un acuerdo de nombramiento de auditor de cuentas.
Resumen: No es posible ni la prórroga ni el nombramiento de un nuevo auditor por la sociedad si existe un expediente de nombramiento de auditor a petición de la minoría, y la hoja de la sociedad está cerrada por falta de depósito de cuentas.
Hechos: En junta general de una sociedad de marzo de 2023, se procede al nombramiento de auditor para los ejercicios 2020, 2021 y 2022.
El registrador suspende la inscripción por tres motivos:
1.- Cierre de la hoja de la sociedad por falta de depósito de cuentas (art. 282 de la LSC).
2.- Existencia en el registro de tres expedientes de nombramiento de auditor para los ejercicios de 2020, 2021 y 2022 a petición del socio minoritario. Añade que efectivamente el nombramiento de auditor por la sociedad enerva el derecho del minoritario, pero para que ello sea así el nombramiento debe ser anterior a la petición y además debe garantizarse el derecho del socio a la auditoría lo que puede hacerse, bien mediante la inscripción del auditor en la hoja de la sociedad, bien mediante la entrega del informe del auditor al socio solicitante o bien mediante la incorporación del informe al expediente registral.
La sociedad en un confuso escrito recurre: viene a decir que aplica la doctrina de la resolución de 25 de mayo de 2016 y de otra resolución de 12 de enero de 2023, dela misma sociedad en expediente de nombramiento de auditores a petición de la minoría, deduciendo de ellas que la prórroga del nombramiento de un auditor puede comunicarse al Registro Mercantil hasta tres años después de haberse producido.
Resolución: Se desestima el recurso con rotundidad.
Doctrina: La DG explica que la resolución de 12 de enero de 2023 lo que hacía era admitir la posibilidad de poder inscribir un auditor para el ejercicio 2021, en base a las alegaciones de la sociedad de estar prorrogado el auditor nombrado para el ejercicio 2019; pero lo que se hace ahora no es inscribir ese nombramiento prorrogado, sino hacer unos nuevos nombramientos.
Por ello centra en recurso en si se puede inscribir un auditor estando cerrada la hoja de la sociedad por falta de depósito de cuentas.
Comentario: Por aclarar un poco el recurso de la sociedad señalemos que lo que dijo la resolución de 25 de mayo de 2016 es que si se produce la prórroga de un auditor inscrito conforme al artículo 52 del Real Decreto 1517/2011 y dicha prórroga no se comunica en plazo al Registro Mercantil, puede comunicarse en cualquier momento siempre que no exista obstáculo registral para ello como puede ser la existencia de un expediente de nombramiento de auditor a petición de la minoría. Según la misma resolución el plazo en que debe comunicarse la prórroga es de 7 meses desde la fecha del último ejercicio de vigencia del auditor y el plazo se cuenta, se hayan depositado o no las cuentas anuales.
Claramente se ve que dicha resolución no es aplicable en este caso como tampoco lo es, haya dicho lo que haya dicho la resolución de la misma sociedad de 23 de enero de 2023, pues, como bien dice la DG, aquí no se discute la prórroga de ningún auditor sino un nuevo nombramiento, que a mayor abundamiento es a favor de un auditor distinto del que constaba inscrito en la hoja de la sociedad para 2019. (JAGV)
460.*** DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SL: CUOTA EN EL CAPITAL Y CUOTA EN EL HABER SOCIAL. IDENTIFICACIÓN DE SOCIOS.
Resolución de 26 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles III de Pontevedra, por la que rechaza la solicitud de inscripción de una escritura de elevación a públicos de acuerdos de disolución y liquidación.
Resumen: En una liquidación de sociedad limitada es necesario identificar a los socios con su cuota en el capital social y ello, aunque por inexistencia de haber partible, no haya nada que adjudicar.
Hechos: Se presenta escritura de disolución y liquidación de una sociedad limitada. Los acuerdos fueron adoptados en junta universal y por unanimidad, y del balance protocolizado a continuación de la escritura resultaba un activo y un patrimonio neto de cero euros.
La registradora suspende la inscripción por los siguientes motivos:
— No consta la identificación de los socios (art. 395 de la LSC y 247 del RRM.
— No se hace una manifestación terminante acerca de la inexistencia de acreedores. El liquidador se limita a decir que “la sociedad disuelta, al adoptar el acuerdo de liquidación, no tenía operaciones comerciales pendientes, créditos o dividendos pasivos pendientes”, lo que no excluye la existencia de acreedores (resolución de 19/12/2018 y artículos: 395 en relación con el 385.1. 391,2 y 394.1 de la Ley de Sociedades de Capital, 235 del Código de Comercio. 1.708 en relación con el 1.082 del Código Civil y 247.2.3.º del R.R.M).
El notario interpone recurso. Sobre el primer defecto dice que si no existen bienes objeto de adjudicación no es preciso identificar a los socios. Sobre el segundo que los acuerdos lo fueron en junta universal y sobre el tercero alega la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 21 de junio de 2023, especialmente en su fundamento tercero.
La registradora en su informe desiste del defecto tercero conforme a la resolución citada por el notario.
Resolución: La DG confirma los otros dos defectos de la nota de calificación.
Doctrina: Sobre el primer defecto la DG cita el artículo 395 de la LSC que exige la identificación de socios identificación para toda clase de sociedades de capital y el artículo 247 del RRM que limita la exigencia a las sociedades limitadas. Explica que “la regulación legal obedece a una lógica que no está vinculada a la existencia de haber repartible” y por ello la necesidad de identificar a los socios existe, aunque su cuota de liquidación sea cero. Es decir que no debe confundirse la cuota de liquidación “con la adjudicación del activo (como no debe confundirse cualidad de heredero con adjudicación hereditaria). La cuota existe siempre porque se identifica bien con la participación en el capital bien con la participación prevista en los estatutos para determinadas participaciones en el activo resultante”. En definitiva, lo que exige la Ley es la cuota en cuanto esta expresa “los derechos abstractos de cada socio en el haber repartible”. Es decir, lo que quiere la LSC es que “con independencia de que exista o no adjudicación actual de activo”, cada socio tendrá una cuota en el capital de la sociedad, y es esta cuota lo que la Ley exige que se haga constar en la escritura y en la inscripción, lo que será de utilidad en el caso de activo o pasivo sobrevenido (art. 398 y 399 LSC).
En cuanto a la aprobación del acta de la junta la DG recuerda su esencialidad y la claridad con que se expresan los artículos 97.1.8.ª, 99, 109, 112 y 113 del RRM.
Comentario: De esta resolución nos quedamos con algo que nos parece de gran interés: en la liquidación de las sociedades limitadas es necesario, para el cierre de hoja de la sociedad, que la escritura exprese la cuota en el capital que corresponde a cada socio, y ello con independencia de la adjudicación que se le haga del haber partible e incluso aunque ese haber partible sea cero.
Es decir que no será suficiente con identificar al socio y decir que su cuota de liquidación es cero, lo que es lo normal en la generalidad de las sociedades que se disuelven, sino que va a ser necesario indicar la participación en el capital social y a continuación el haber que de ese capital les corresponde.
No obstante, en el caso de que ese haber partible exista, y se adjudique a los socios, creemos que no será necesario distinguir entre cuota y haber social, pues del propio haber social adjudicado resultará la cuota que en el capital corresponde al socio.
De todas formas, hacemos constar que esa interpretación de la DG no es muy conforme con los términos en que se produce el art. 247.3 del RRM: este dice que “se hará constar la identidad de los socios y el valor de la cuota de liquidación que hubiere correspondido a cada uno de ellos”; cuota de liquidación es la cuota es la “parte del haber social que corresponde a cada socio” si existe, pero no su cuota abstracta de participación en la sociedad, aunque reconocemos que como apunta la DG esa cuota puede tener utilidad en caso de activo o pasivo sobrevenido. Ahora bien, lo que sí queda claro en la resolución es que la identidad de los socios debe consignarse, aunque el haber social sea cero.
Finalmente como hemos visto el artículo 395 de la LSC exige la identificación de los socios, en todo caso sin distinguir entre anónimas y limitadas, pero la DG no entra en ese problema limitándose a decir que en las anónimas con acciones al portador dicha identificación puede ser imposible. JAGV.
465.*** CONVOCATORIA JUDICIAL DE JUNTA GENERAL: COMPETENCIA PARA HACERLA.
Resolución de 2 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa emitida por el registrador mercantil XIII de Madrid, en relación con la convocatoria de la junta general de socios de una compañía, cuyos acuerdos fueron elevados a público en escritura.
Resumen: Una convocatoria de junta general hecha por el letrado de Administración de Justicia, en un supuesto no previsto legalmente, no puede surtir efecto alguno y los acuerdos tomados en esa junta no serán inscribibles.
Hechos: Se trata de una escritura de liquidación y extinción de sociedad limitada.
Esa escritura se enmarca en los siguientes parámetros:
— existe un liquidador único nombrado judicialmente debidamente inscrito en la hoja de la sociedad;
— el liquidador solicita convocatoria judicial de la junta;
— la junta se convoca por decreto del letrado de la Administración de Justicia, publicado en el Borme y en un diario.
El registrador deniega la inscripción por el siguiente motivo:
La junta no se convoca con las formalidades previstas estatutariamente (cfr. arts. 173,2 LSC y 10 de los estatutos de la sociedad, que establecen el correo certificado con acuse de recibo como forma de convocatoria).
A continuación, el registrador, sin que quede claro si lo que incluye en ese párrafo es defecto o meras explicaciones o aclaraciones de la nota de calificación, expone lo siguiente:
— Dice que el hecho de que la convocatoria sea judicial y que se ordene la convocatoria por Borme y diario es irrelevante.
— Añade que no tenía sentido recurrir a la convocatoria judicial (art. 169 a 171 de la LSC) por cuanto el liquidador podía haber convocado la junta por sí mismo. Y
— sigue diciendo que, aunque la convocatoria sea judicial, “no puede el letrado de la Administración de Justicia sustraerse a las formalidades legales que al efecto prevén los estatutos, acogiéndose a la libertad que le concede la ley (cfr. arts. 117 a 119 LJV, que no solo no prevén que el secretario pueda decidir las formalidades de la convocatoria, sino que al disponer que se aporten los estatutos sociales, confirma la sujeción a éstos en cuanto a dicho aspecto)”.
La sociedad recurre. Alega que el Registrador no puede valorar si el procedimiento judicial para convocar fue o no acorde a la legalidad y que la aplicación de las normas relativas a la convocatoria le corresponden al LAJ; y explica que la sociedad tiene dos socios, uno fallecido y sin herederos conocidos por lo que no podía enviar una carta certificada con acuse de recibo al domicilio de un finado sin herederos y que la aportación de estatutos tenía la finalidad de conocer el lugar de convocatoria de junta.
Resolución: Se confirma la nota de calificación.
Doctrina: La DG interpretando la nota de calificación dice que son dos los defectos: “a) no concurrir los presupuestos para la convocatoria judicial, y b) no haberse realizado la convocatoria en la forma estatutariamente prevista (correo certificado con aviso de recibo)».
La DG comienza diciendo que conforme al artículo 100 del RH, aplicable al Registro Mercantil, la competencia del juez o tribunal es uno de los elementos que en las resoluciones judiciales están sujetos a la calificación del registrador, junto a la congruencia del mandato con el procedimiento y a los obstáculos que surjan el registro y por supuesto sus formalidades extrínsecas.
A los efectos anteriores la DG señala que la sociedad “cuenta con un liquidador único que se halla en posesión del cargo y ya lo estaba al tiempo de la convocatoria”. Por consiguiente, de conformidad con el artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital, ese liquidador hubiera podido realizar perfectamente la convocatoria de la Junta. De forma excepcional es convocatoria de junta se atribuye en el artículo 169 de la LSC, a los Letrados de la Administración de Justicia en dos claros supuestos: 1) cuando la junta general ordinaria, u otras generales previstas en los estatutos, no fueran convocadas en el plazo legal o estatutariamente establecido, y 2) cuando los administradores no atendieran de solicitud de junta general efectuada por la minoría. Y también en el caso del artículo 171 en el caso de desaparición de todos los administradores que puedan convocar junta, sin que existan suplentes.
Pues bien, a la vista de todo ello la DG concluye que “el letrado de la Administración de Justicia carecía de competencia para proceder a la convocatoria de la junta”. Confirmado dicho defecto dice que no es necesario entrar en el otro defecto señalado en la nota de calificación.
Comentario: Esta resolución es importante en cuanto ratifica con claridad dos cuestiones: una que la competencia de los órganos judiciales está claramente sujeta a la calificación del registrador, y dos que cuando un órgano jurisdiccional se salte esa competencia, la resolución judicial o en este caso del letrado de la Administración de Justicia, esa resolución no será inscribible. El otro defecto que señala el registrador en su calificación, no respetar la forma estatutaria de convocar la junta, también es claro y evidente, pues se trate de la convocatoria de que se trate, ese respeto es insoslayable.
Por consiguiente ante un auto de un LAJ convocando junta, siempre deberemos examinar si el expediente se ha seguido en los supuestos legalmente previstos y si no ha sido así expresar con claridad en la nota de calificación que la resolución adoptada no lo ha sido respetando las normas legales que establecen con precisión los supuestos en que tanto el LAJ como el registrador pueden proceder a la convocatoria de junta general.
Se da por supuesto que esta resolución es también aplicable cuando el expediente lo sea ante el registrador Mercantil: lo primero por tanto será examinar si somos competentes para convocar sobre la base de los datos que se nos proporciones y acrediten, en su caso, algunos de los cuales pueden resultar del mismo Registro, lo que supone una clara ventaja en relación a los mismos expedientes llevados a cabo ante el LAJ. JAGV.
472.* DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR CON OPINIÓN DENEGADA
Resolución de 3 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Ciudad Real, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2021.
Resumen: Un informe de auditor con opinión denegada es en principio válido a los efectos del depósito de cuentas de una sociedad obligada a la auditoría.
Hechos: Se trata del depósito de las cuentas correspondientes al ejercicio 2021 de una sociedad anónima. El depósito venía acompaña de un informe de auditoría del cual resultaba que el auditor denegaba la opinión al no poder «obtener evidencia de auditoría que proporcione una base suficiente y adecuada para expresar una opinión de auditoría sobre estas cuentas anuales». Esa opinión la fundamentaba en “que la sociedad no había proporcionado un inventario valorado con el detalle completo de las existencias de productos terminados, ni la sociedad había facilitado una conciliación que justificase determinadas diferencias entre el inventarlo proporcionado y el que sirvió de base para la elaboración de las cuentas”.
La registradora suspende el depósito por dicho motivo-denegación de la opinión del auditor- conforme a la Resolución de 28 de abril de 2016 de la Dirección General de los Registros y del Notariado que estableció que no debe admitirse el depósito cuando la opinión denegada el auditor se basa en que la sociedad no le ha proporcionado la documentación necesaria para la realización de su trabajo.
La sociedad recurre pues dice que la denegación de depósito por causa del contenido del informe del auditor debe tener un carácter restrictivo, limitándose a los supuestos en que resulte afirmación de incumplimiento radical del deber de colaboración o de imposibilidad de realizar el trabajo de auditoría. Añade que la sociedad está en concurso y que en estos casos se debe ser flexible a la hora de calificar el informe del auditor e incluso el mismo pudiera no ser necesario.
La registradora informa que no consta en el registro el concurso e la sociedad y que ha sido ahora cuando se acompañan los documentos que han puesto de relieve dicha situación.
En suma, la DG admite los informes con opinión denegada como suficientes para depositar las cuentas de una sociedad, siempre que de ese informe resulte que la cuentas han sido debidamente verificadas sea cual sea la opinión que esas cuentas le merezcan al auditor. Sólo cuando el informe no haya sido emitido y la sociedad u otros interesados no haya visto verificadas las cuentas, pese a estar obligada la sociedad, “cabe el rechazo del depósito de las cuentas anuales pues, pese a dicha obligación, se ha producido una circunstancia que ha impedido al auditor designado llevar a cabo su labor de auditoría (artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital)”.
Para el caso presente la DG dice que el auditor ha emitido su informe con opinión denegada que fundamenta en que la sociedad no ha proporcionado determinado inventario ni ha justificado determinadas diferencias”, pero pese a ello el auditor ha emitido el informe clon opinión denegada. La DG vuelve a reiterar que las consecuencias fatales de la falta del depósito de cuentas, “aconseja extremar la prudencia y limitar los casos de denegación de depósito a aquellos en que del informe del auditor resulte la afirmación de existencia de incumplimiento radical del deber de colaboración [artículo 6 de la Ley de Auditoría en relación con el artículo 10.2.a) del Reglamento de Auditoría]; supuesto al que hay que asimilar aquellos en los que resulte la afirmación del auditor sobre la imposibilidad de realizar el trabajo de auditoría [artículo 10.2.b) del mismo Reglamento]”.
Comentario: Reitera la DG su doctrina relativa de que un informe con opinión denegada es válido a los efectos del depósito de cuentas de la sociedad. La interpretación en este punto debe ser restrictivo y sólo cuando el auditor diga que no puede emitir informe alguno, cabe el rechazo del depósito. En todo caso insistimos como hemos hecho en otras ocasiones que se trata de un problema de hecho apreciable por el registrador a la vista de las concretas circunstancias del informe del auditor. JAGV.
480.* LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD. DUDAS SOBRE EL BALANCE FINAL APROBADO.
Resolución de 9 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa emitida por la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja, en relación con el balance incorporado a la escritura de liquidación de una compañía.
Resumen: En liquidación de sociedad, dado que la estructura y contenido del balance final no tiene una concreta regulación, para su inscripción es suficiente con que ofrezca una imagen fiel del patrimonio de la sociedad, no siendo necesario que el mismo se ajuste a la estructura del balance que acompaña a las cuentas anuales. La calificación de dicho balance debe hacerse de forma flexible teniendo en cuenta lo anterior.
Hechos: Se otorga escritura en la que se documentan los acuerdos sociales relativos a la liquidación y extinción de una sociedad Mercantil Estatal de Gestión Urbanística.
La registradora en una extensísima calificación, hace un examen detallado del balance final incorporado a la escritura encontrando en el mismo los siguientes defectos, imprecisiones o irregularidades:
— Existencia de disparidades en cuanto a la rúbrica de algunas partidas y por ello se solicita se incorporé el balance final de liquidación aprobado previo a la adjudicación.
— Existen de unas partidas relativas a «Activos por impuesto corriente» y «Otros créditos con administración públicas» que no se han adjudicado a los socios.
— Determinada suma del valor de los inmuebles adjudicados no coinciden con el importe que figura en el balance.
— Tampoco coincide la partida «deudores varios», con la «valoración conjunta por localidades».
— Finalmente hay una partida respecto de la que se dice que no es repartible dado que es de acreedores como consecuencia de la liquidación, que será asegurada en cuenta bancaria, pero sin manifestar que se ha realizado ya dicha consignación, identificando a los acreedores con el importe adeudado.
— Existen dudas sobre determinadas partidas destinadas al pago del IVA.
La sociedad por medio de su liquidadora, una sociedad especializada en la liquidación de sociedades estatales, recurre. Cita la resolución de 10 de julio de 2019 de la Dirección General de Registros y del Notariado que plantea un problema similar al de este supuesto. Añade que el balance final más que un balance es una rendición de cuentas de la actividad de los liquidadores…», citando en su apoyo numerosas sentencias en dicho sentido. A continuación, también en un extenso escrito, va rebatiendo las distintas objeciones que al balance oponía la nota de calificación y respecto de la cantidad para gastos de liquidación dice que lo pretendido es “asegurar el pago de acreedores cuyo crédito nacerá o se determinará o será exigible después de la aprobación del balance de liquidación” como son los gastos de notaría o Registro Mercantil. Y sobre el IVA recuerda que se seguirá devengando por las facturas pendientes y que sus declaraciones tienen unos plazos precisos distintos del de la liquidación de la sociedad.
Resolución: La DG revoca la nota de calificación.
Doctrina: Dice la DG que en esta supuesto se vuelve a plantear el problema sobre la extensión de la facultad calificadora del registrador en relación con el balance de liquidación de una compañía.
Para la DG ese balance final “debe reflejar fielmente el estado patrimonial de la sociedad una vez realizadas las operaciones liquidatorias que aquella determinación comporta”. El balance añade es una verdadera cuenta de cierre y “puede ser confeccionado de forma bien simple”, sin que deba ajustarse a las normas legales sobre la formación de las cuentas anuales (cfr. artículos 253 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital), tratándose “de una síntesis de la situación patrimonial de la sociedad, presidida, en su estructura, por la idea de determinación de la cuota del activo social que deberá repartirse (cfr. artículos 390.1, 391 y 392 de la Ley de Sociedades de Capital)”.
Así lo expresa con claridad el Plan General de Contabilidad (aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre), refiriéndose a los casos en que no proceda la aplicación del principio de empresa en funcionamiento, señalando que deberán aplicarse «las normas de valoración que resulten más adecuadas para reflejar la imagen fiel de las operaciones tendentes a realizar el activo, cancelar las deudas y, en su caso, repartir el patrimonio neto resultante, debiendo suministrar en la memoria de las cuentas anuales toda la información significativa sobre los criterios aplicados».
Por ello, y debido a que ninguna norma regula el llamado balance final de liquidación y a las explicaciones que se dan en el propio acuerdo, “deben ser rechazadas con carácter general las objeciones contenidas en la nota de calificación, tanto las de índole cualitativa (denominación de las partidas consignadas en el balance) como cuantitativa”.
No obstante, entra en el examen de la partida destinada a los gastos de liquidación. Dice que según la nota deberían haberse contabilizado “como provisiones, es decir, como pasivos respecto de los que existe incertidumbre en cuanto a su cuantía y vencimiento (artículo 35.1 del Código de Comercio). Pero en contra de esta exigencia son, según el PGC «pasivos que, cumpliendo la definición y los criterios de registro o reconocimiento contable contenidos en el Marco Conceptual de la Contabilidad, resulten indeterminados respecto a su importe o a la fecha en que se cancelarán».
Termina diciendo la DG que “lo relevante a efectos de este recurso es que, en el sistema de la Ley de Sociedades de Capital, la rendición de cuentas de la actividad desarrollada en las operaciones de liquidación, el reflejo de la situación patrimonial y el proyecto de división entre los socios del haber social se lleve a cabo mediante los tres documentos que menciona en su artículo 390, y teniendo en cuenta que en el informe se reseña la dotación de los fondos correspondientes y su consignación en una cuenta bancaria, no puede afirmarse que se esté ofreciendo una imagen distorsionada de la realidad”.
Comentario: Se trata de una extensísima resolución, 33 páginas de BOE, debida esa extensión, más que a los fundamentos de derecho de la propia resolución, a lo explicativo de la nota de calificación, y sobre todo al recurso interpuesto, muy completo y detallado.
Se plantea un caso muy particular y en relación a sociedades también muy particulares. De todas formas, es interesante subrayar que el balance final de liquidación más que balance es una rendición de cuentas, que su estructura debe acomodarse a esa realidad, pero sin perjuicio de que también pueda acomodarse a la estructura general de todo balance y finalmente que para su calificación lo importante es que del mismo resulte con claridad el haber social que deba repartirse entre los socios. JAGV.
485.** CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA. OBJETO GENÉRICO.
Resolución de 10 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil XII de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.
Resumen: es admisible un objeto determinado por el epígrafe del código CNAE, y si así se hace dicho objeto no puede estimarse que es omnicomprensivo o genérico, salvo que incida en actividades profesionales u otras claramente sujetas a leyes especiales que se especifiquen en la nota de calificación.
Hechos: Se constituye una sociedad limitada al amparo del artículo 15 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. De los estatutos tipo en formato estandarizado resulta como objeto de la sociedad la siguiente actividad, descrita conforme al siguiente código de Clasificación Nacional de Actividades Económicas: “otros servicios personales”. También resulta que en el certificado negativo de denominación del RMC, el solicitante aparece con solo su nombre y un apellido. En la escritura comparecía una persona con su mismo nombre y su primer apellido más un segundo apellido.
El registrador suspende la inscripción por dos defectos subsanables:
1.- La actividad de «Otros servicios personales» es genérica y debe ser objeto de mayor concreción pues “podría englobar actividades sujetas a limitaciones legales…”. Añade, que “la delimitación por género comprende todas sus actividades por lo que se requiere previsión específica para que alguna de ellas pueda quedar excluida y no a la inversa (por todas DGRN Resol. de 15 de diciembre de 2093; y más recientemente DGSJFP Resol: 5 de febrero de 2020, 18 de marzo de 2021, 25 de mayo de 2021)”.
2.- No se indica el segundo apellido del solicitante de la certificación del Registro Mercantil Central que se incorpora (artículo 413 RRM).
El notario recurre: dice que el artículo 413 del RRM no exige la constancia de los dos apellidos del solicitante de la certificación y que la “determinación de la actividad se hace en base a la relación de Clasificación Nacional de Actividades Económicas admitidas”.
Resolución: La DG revoca los dos defectos de la nota de calificación.
Doctrina: Sobre el segundo defecto se limita a decir que es al RMC al que corresponde controlar la correcta expresión de la identidad del solicitante “y, en su caso, solicitar la subsanación de las deficiencias que pudieran ponerse de manifiesto en la solicitud”. Lo que debe calificar el Registro Mercantil provincial es si la certificación ha sido o no expedida a nombre de uno de los fundadores y ello no se pone en duda en la calificación.
Sobre el segundo defecto se limita de reiterar su doctrina sobre el “contenido de los estatutos tipo y, específicamente, en relación a las actividades identificadas en el objeto social por relación a las previstas en el artículo 15 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, y en la Orden JUS/1840/2015, de 9 de septiembre, por la que se aprueba el modelo de escritura pública en formato estandarizado y campos codificados de las sociedades de responsabilidad limitada, así como la relación de actividades que pueden formar parte del objeto social (vid. reciente Resolución de 26 de junio de 2023)”. De dicha resolución resulta que tras la Ley de Emprendedores que exigió la constancia del CNAE de las actividades que conforman el objeto de la sociedad, se “excluye que, a los efectos de su inscripción en los términos antes expresados, se pueda calificar dicho objeto social como indeterminado y genérico (vid. Resoluciones de 8 de octubre de 2018 y de 17 de noviembre de 2021)”.
Sólo deja fuera de esta doctrina las actividades profesionales que exigen exclusión expresa y aquellas otras “en que del contenido del objeto social resultan actividades que por una inferencia lógica quedan sujetas a legislación que exige el cumplimiento de requisitos especiales…”.
Finalmente dice que no se señalan en la calificación las actividades que exigirían requisitos especiales, por lo que la nota también carece de la necesaria determinación para poder apreciar si alguna de esas actividades debe ser o no objeto de exclusión expresa. Es decir que para la DG “no cabe una calificación meramente genérica de un defecto meramente posible pues el interesado tiene que saber qué actividad exactamente es la que incurre en regulación especial y, en consecuencia, cuál es la que, en su caso, debe excluir expresamente…”.
Comentario: cuatro conclusiones-consejos podemos extraer de esta resolución:
— la primera que, aunque sólo se refleje un apellido en la solicitud de denominación del RMC, dicha certificación es válida, salvo que por dicho motivo el registrador exprese que tiene dudas sobre que la certificación haya sido expedida a nombre de uno de los fundadores; si no expresa duda alguna, el que conste un solo apellido en la solicitud del RMC, no es defecto que impida la inscripción;
— la segunda, que si se rechaza un objeto por genérico u omnicomprensivo que puede abarcar actividades sujetas a requisitos especiales que no queden cumplidos por la sociedad, debe expresarse en la calificación cuales puedan ser esas especiales actividades, pues si no se expresa así, como dice también la DG, la calificación adolece de la misma indeterminación que se achaca al objeto;
— la tercera, que solo si del objeto resultara claramente que una de las posibles actividades es profesional o de forma palmaria está sujeta a requisitos especiales, se puede afirmar que el objeto es omnicomprensivo o genérico debiendo excluirse dichas actividades; y
— la cuarta, que es conveniente y aconsejable expresar el objeto de las sociedades por los epígrafes de los códigos CNAE. JAGV.
486.** ACUERDOS JUNTA GENERAL EXISTIENDO ANOTACIÓN DE SOLICITUD DE ACTA NOTARIAL. APORTACIÓN DE ACTA DE PRESENCIA.
Resolución de 11 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil VI de Madrid a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos de la junta general de una sociedad.
Resumen: un acta notarial de presencia o referencia, no puede sustituir al acta notarial de la junta solicitada en tiempo y forma por la minoría conforme al art. 203 de la LSC.
Hechos: Los hechos son los siguientes:
— se presenta escritura de elevación a público de acuerdos sociales en base a una certificación expedida por el secretario del consejo de administración con el visto bueno del presidente;
— la registradora suspende la inscripción pues constando en el Registro una anotación preventiva de solicitud de acta notarial de la junta general, dicha acta notarial es requisito imprescindible para la eficacia de los acuerdos y su inscripción en el Registro Mercantil. (Artículo 104 Reglamento del Registro Mercantil y Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 1 de marzo de 2023, entre otras).
— se notifica al notario autorizante y al presentante; se retira la escritura;
— se vuelve a presentar junto con copia de un acta de presencia levantada por la notaria requerida la cual al inicio de la junta puso de manifiesto que ante el contenido de la intervención de uno de los asistentes, incluyendo ciertas amenazas, da por concluida su intervención en la junta;
— el presidente de la junta lo acepta, pero le solicita que levante acta de presencia y referencia y así lo hace la notaria interviniente;
— presentada de nuevo la escritura en el registro se reitera la nota pues el acta de presencia no es acta notarial de la junta.
La sociedad recurre. Basa su recurso fundamentalmente en el manifiesto abuso de derecho, y en la inmoralidad o antisocialidad del daño, llevado a cabo por el socio discrepante.
Resolución: se desestima el recurso.
Doctrina: Reitera su doctrina contraria a la eficacia de los acuerdos sin acta notarial de la junta, cuando haya sido requerido el notario a petición de un socio, remitiéndose a diversas resoluciones sobre ello, y en especial a la más reciente de 1 de marzo de 2023.
Hace un poco de historia legislativa de la cuestión planteada, historia que concluye en el artículo 203 de la LSC, que “con un enfoque concordante con el ideado precedentemente para las sociedades de responsabilidad limitada” somete “la eficacia de los acuerdos de la junta general posterior a la solicitud de la minoría a la constancia de su celebración en acta notarial”.
Por ello añade que “en el régimen actual de las sociedades anónimas, la anotación preventiva regulada en el artículo 104 del Reglamento del Registro Mercantil pierde el carácter de instrumento imprescindible para que, a través del cierre temporal del Registro, la solicitud de acta notarial tenga efecto sobre los acuerdos adoptados sin respetarla, pues el artículo 203 de la Ley de Sociedades de Capital los convierte directamente en ineficaces”.
Por consiguiente “una vez solicitado por la minoría prevista el levantamiento de acta notarial de la junta general, esta documentación de los acuerdos se constituye en requisito imprescindible para la eficacia de los acuerdos adoptados y, por ende, para su acceso al Registro Mercantil”.
Finalmente sobre el caso planteado estima que indudablemente los acuerdos no constan en acta notarial de la junta “a los efectos de lo dispuesto en los artículos 203 de la Ley de Sociedades de Capital y 101 a 104 del Reglamento del Registro Mercantil, sino en una acta de presencia y referencia autorizada para la constatación de determinados hechos y declaraciones acaecidos en la junta general, que se regirán por las normas generales contenidas en la legislación notarial (artículo 105 del Reglamento del Registro Mercantil)”.
Comentario: vuelve a reiterar una vez más la DG la ineficacia total de unos acuerdos adoptados en junta general, respecto de la cual se haya solicitado por la minoría el levantamiento de acta notarial, si dichos acuerdos no se recogieron en dicha acta. Y esa ineficacia se produce se haya practicado o no la anotación preventiva del artículo 104 del RRM. También confirma que un acta de presencia o referencia no puede sustituir en ningún caso a un acta de junta, pues cada una de ellas tiene su propia regulación y cada una produce unos efectos distintos. JAGV.
489.* RECTIFICACIÓN DE AUMENTO DE CAPITAL INSCRITO. PROTECCIÓN DE ACREEDORES.
Resolución de 16 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VIII de Barcelona a inscribir una escritura de rectificación de otra de aumento de capital social.
Resumen: Una rectificación del capital de una sociedad, por rectificación del acta en la que consta el acuerdo, que implique una reducción de dicho capital, necesita de la aprobación de la junta general y del cumplimiento de las normas dadas para la protección de los acreedores.
Hechos: se inscribe un aumento de capital de determinada cantidad, y con prima global. Posteriormente (más de un año después) se rectifica el acuerdo diciendo que el aumento fue por una cantidad inferior mientras que la prima de creación de participaciones lo fue por una cantidad superior, sin acuerdo de junta y aportando nueva certificación bancaria.
El registrador suspende la inscripción pues dado que la rectificación implica una reducción del capital social inscrito el acuerdo debe tomarse en junta general, y también para garantía de los acreedores “deberá manifestarse por parte del órgano de administración, si por dicha restitución responde, bien el socio …, todos los socios solidariamente entre sí y con la sociedad (en cuyo caso deberán constar sus circunstancias de identidad) o en otro caso, si dicha restitución se garantiza mediante la constitución de la reserva indisponible prevista en el artículo 332 de la Ley de Sociedades de Capital (artículos 201.3.2.º y 202.3 del Reglamento del Registro Mercantil y Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 4 de abril de 2013 y 2 de octubre de 2013)”.
Para subsanar dichos defectos, el día 16 de mayo de 2023 se extendió una diligencia, en la que el administrador único declaraba que se había constituido la reserva indisponible.
El registrador vuelve a suspender la escritura pues el acuerdo de reducción de capital por restitución de aportaciones, que supone la rectificación que se pretende, debe adoptarse por la Junta General de la sociedad. (Artículo 318 de la Ley de Sociedades de Capital).
El notario recurre. Dice que se trata de inscribir el certificado correcto del acta de la junta general con las cantidades correctas correspondientes a la ampliación de capital y la prima de emisión. Es decir que no hay una reducción de capital, sino corregir una inexactitud registral al no coincidir lo que publica el Registro Mercantil con la realidad que consta en el acta de la junta.
Resolución: se confirma la nota de calificación.
Doctrina: Para la DG tanto la constitución de la reserva indisponible, como sistema de garantía de los acreedores, como la misma rectificación del acuerdo deberían haber sido objeto de acuerdo por una junta general. Y en lo que se refiere a la rectificación del registro como consecuencia de la rectificación del título, la DG confirma que sea cual sea la causa de la rectificación del capital social, esa rectificación no puede soslayar los mecanismos de protección de terceros que se dan en un registro de personas como es el Registro Mercantil. En definitiva, que las normas sobre rectificación del Registro de la Propiedad, para su aplicación al Registro Mercantil, deben adaptarse a la especial naturaleza de este último sin que puedan aplicarse sin más matizaciones.
Comentario: Son relativamente frecuentes estas rectificaciones de acuerdos de aumentos de capital que suponen su reducción. La DG ha sido clara en todos los casos en que se ha planteado: son necesarios para reducir el capital, aunque sea por rectificación de un error, dar cumplimiento a las normas sobre protección de acreedores. Y en este caso además va a exigir que el concreto sistema de protección que se adopte se haga en junta general como también el mismo acuerdo de rectificar. (JAGV)
490.*** DEPÓSITO DE CUENTAS. DISCORDANCIA EN LA CIFRA DE CAPITAL SOCIAL: NORMAS APLICABLES.
Resolución de 19 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XV de Barcelona a depositar las cuentas anuales de una sociedad correspondiente al ejercicio 2021.
Resumen: si existe un aumento de capital no inscrito en el momento de formulación de las cuentas anuales de la sociedad, no es necesario que en el balance se haga constar la cifra de capital resultante del aumento, pero en la Memoria deberá hacerse la debida referencia, tanto al aumento como a su no inscripción en el registro. Lo mismo se puede aplicar a las reducciones de capital.
Hechos: El día 17 de febrero de 2023 se presentaron en el Registro Mercantil de Barcelona las cuentas anuales del ejercicio 2021 de la sociedad “…” que habían sido aprobadas en una junta general universal celebrada el día 30 de abril de 2022. Las fechas son importantes como se verá.
El registrador suspende el depósito debido a que el capital social consignado en las cuentas anuales no coincide con el inscrito el cual es superior al que consta en las cuentas. (Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de fecha 10 de diciembre de 2008, 17 de diciembre de 2012, 15 de junio de 2015 y 14 de noviembre de 2018 y 21 de febrero de 2022).
La sociedad recurre y reconoce que en el año 2021 se acordó un aumento del capital social que no se hizo efectivo hasta noviembre de 2022. Debido a ello se entiende que dicho aumento deberá reflejarse en las cuentas del año 2022 coincidiendo así con el inscrito.
El registrador dice que el recurso está fuera de plazo según la fecha de notificación del defecto y añade que según el registro el aumento, acordado el 15 de octubre de 2021, se inscribió el día 18 de noviembre de 2022.
Resolución: Se confirma la nota de calificación.
Doctrina: Lo primero que hace la DG es rechazar la manifestación del registrador de que el recurso es extemporáneo pues no se expresa la forma en que la notificación de los defectos fue realizada, ni se acredita la misma de alguna manera.
Sobre el fondo del recurso dice que la cuestión ya ha sido resuelta por la propia DG. Cita como última resolución la de 13 de marzo de 2015. Según esta resolución es el artículo 280 de la LSC el que señala lo que el registrador debe calificar en relación a las cuentas, que se reduce a si los documentos presentados son los exigidos por la Ley, si están debidamente aprobados por la Junta General o por los socios, así como si constan las preceptivas firmas. Dicho artículo es un trasunto el artículo 368.1 del RRM con una, a su juicio, sustancial diferencia y es que el Reglamento utiliza el adverbio “exclusivamente”, adverbio que no se reproduce en la Ley.
Pese a la dicción literal de dicho precepto la DG siempre ha sido favorable a la ampliación de la calificación a algunos aspectos materiales como es la necesaria coincidencia del capital que consta en las cuentas con el que resulta de la hoja de la sociedad, es decir que haya coincidencia entre las dos cifras.
Lo fundamenta en que los registradores deben calificar el contenido de los documentos presentados por lo que resulta de ellos y del contenido del registro. Por tanto, si resulta de los libros del registro una determinada cifra de capital que se presume exacta y válida y que es oponible a terceros, no puede depositarse un documento del que resulta otra cifra pues “se estarían distorsionando los derechos de información y publicidad que el depósito de las cuentas pretende”.
A continuación, nos va a decir que la situación es distinta si la modificación del capital no se ha inscrito al tiempo de la formulación de las cuentas anuales. El Plan General Contable aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, establece que el balance se formulará teniendo en cuenta que el capital social y, en su caso, la prima de emisión o asunción de acciones o participaciones, figurando en los epígrafes de “Capital” y de “Prima de emisión”, siempre “que se hubiera producido la inscripción en el Registro Mercantil con anterioridad a la formulación de las cuentas anuales”. Si no existe inscripción en dicha fecha figurarán en las partidas “Otros pasivos financieros” o “Otras deudas a corto plazo” («Tercera parte Cuentas anuales I. Normas de elaboración de las cuentas anuales (…) 6.ª Balance»).
Sobre esta base el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas en el boletín de dicho organismo número 82/2010 (Consulta 4) entiende que, para un supuesto de aumento de capital, «solo en el caso de que las cuentas anuales se formularan antes de la inscripción, la ampliación de capital debería registrarse en el balance correspondiente a las cuentas anuales del ejercicio 200X+1». En otra consulta (81/2010) dice que el mismo criterio se utilizará para las reducciones de capital.
Por ello concluye que el balance estará bien formulado si se consigna una cifra de capital social “previo a un acuerdo de junta que acuerde una modificación, precisamente, del capital, siempre que dicho acuerdo, ya existente, no haya aún obtenido reflejo registral en el momento en que las cuentas se formulan”. Ahora bien, añade que ello deberá señalarse debidamente en la Memoria como hechos posteriores “que pongan de manifiesto condiciones que ya existían al cierre del ejercicio…”. Por ello “las cuentas reflejarán, entonces, un capital distinto al inscrito en la hoja de la sociedad, al menos transitoriamente, y en tanto no se proceda al depósito de las cuentas del ejercicio siguiente, pero, de un lado, ello es consecuencia de la aplicación de las disposiciones legales vigentes en materia contable (sin prejuzgar, no obstante, el alcance de los criterios del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas) y, de otro, no perturba los derechos de información y publicidad que el depósito de cuentas pretende, dado que el motivo y datos de divergencia entre una y otra cifra de capital habrán de señalarse en la Memoria, con las necesarias explicaciones que conduzcan a la imagen fiel de la situación patrimonial”.
Por tanto, si, presentados a depósito los documentos contables, la cifra de capital resulta ser diferente a la de los asientos del Registro, pero resulta con claridad de los documentos presentados (entre los que puede hallarse la propia escritura de modificación del capital aún pendiente de definitiva constancia registral) que ello obedece a la circunstancia de una modificación de capital no inscrita antes de la formulación de las cuentas, el depósito no puede rechazarse sólo por tal divergencia. Todo ello se ratifica en el apartado 2 del artículo 8, de la Resolución de 5 de marzo de 2019, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, si bien especifica que la norma se aplicará siempre que la formulación de las cuentas anuales se haga en el plazo establecido en la LSC.
Aplicando lo anterior al supuesto de este expediente, dice, que “la ampliación de capital se adoptó por decisión del socio único de fecha 15 de octubre de 2021, elevado a escritura pública el día 15 de noviembre de 2021 e inscrita en el Registro Mercantil el 18 de noviembre de 2022. Cuando se presentan las cuentas anuales del ejercicio 2021, en febrero de 2023, ya constaba inscrito el aumento de capital social en noviembre de 2022. Por lo cual es de plena aplicación la doctrina mencionada, y máxime cuando en las cuentas anuales no se hace ninguna referencia a ese aumento de capital social, ni entre las partidas del balance, ni en la memoria, en cuyo apartado 7 señala que “el Capital Social a la fecha de cierre del ejercicio asciende a 3050 euros”.
Comentario: Parece, a la vista de todo lo dicho, que las cuentas se rechazan, no porque hayan sido mal formuladas, sino porque en la Memoria o de alguna otra forma, no se puso de manifiesto al Registro la existencia de un aumento de capital, no inscrito cuando se formularon, pero que se inscribió antes de la presentación del depósito de las cuentas anuales.
Por tanto, según esta resolución cuando en un depósito nos encontremos con que la cifra de capital inscrita no coincide con la cifra del capital que figura en el balance, aparte de buscar en la Memoria alguna explicación a dicho hecho, deberemos indagar o preguntar antes de calificar cuando se formularon las cuentas que después se aprueban y ahora se depositan. Si las cuentas se formularan en plazo y antes de la inscripción del aumento en la hoja de la sociedad, en el balance podrá figurar el capital anterior al aumento bastando que en la Memoria se indique que ha existido un acuerdo de aumento de capital, su cuantía, y que el mismo, por la causa que sea, todavía no ha tenido reflejo registral. Es decir, habrá que realizar una calificación completa de las cuentas antes de decidir el depósito.
A nuestro juicio y pese a la opinión de la DG, nos parece que el artículo 280 de la LSC es más que claro acerca de lo que puede calificar el registrador en el depósito de cuentas. La eliminación del adverbio “exclusivamente”, respecto de la norma reglamentaria, nos parece que no justifica la ampliación de la calificación. El otro argumento que utiliza la DG de la publicidad discordante tampoco nos sirve pues una cosa es la inscripción del aumento que producirá los propios efectos del sistema, y otra cosa muy distinta es un mero depósito que sólo produce los efectos de publicidad noticia. Los terceros deben saber que lo que realmente produce efectos es la publicidad de los libros registrales, y que lo que dice el balance o cualquier otro documento incorporado a las cuentas anuales, sólo tiene un efecto puramente publicitario, pero sin que el tercero, sea próximo o remoto, se pueda apoyar en dicha publicidad con efectos sustantivos.
Finalmente, sin entrar en polémica sobre esta cuestión, sólo recordaré dos artículos que me parecen fundamentales para calibrar en nuestro derecho interno los efectos que produce el depósito de cuentas y los efectos que produce una inscripción: el artículo 21 del Ccom que habla de la oponibilidad de los actos sujetos a inscripción desde su publicación en el Borme, y el artículo 281 de la LSC que en una primera redacción obligaba a la publicación del hecho del depósito en el Borme, y el mismo artículo que tras su reforma por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, se limita a decir que “Cualquier persona podrá obtener información del Registro Mercantil de todos los documentos depositados”. (JAGV)
500.** JUNTA GENERAL CONVOCADA POR ADMINISTRADOR CADUCADO: NOMBRAMIENTO ADMINISTRADORES Y APROBACIÓN DE CUENTAS.
Resolución de 31 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil XXIII de Madrid, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales
Resumen: Es válida una convocatoria de junta hecha por un administrador caducado para renovar los cargos de administradores y aprobar las cuentas anuales de varios ejercicios.
Hechos: Se trata de la junta general de una sociedad anónima convocada por un administrador cuyo plazo de duración ya había transcurrido, celebrada con asistencia del 63,16% del capital social y con un orden del día relativo al nombramiento o reelección de cargos vencidos o caducados, y aprobación de cuentas de varios ejercicios. Por unanimidad se adoptó el acuerdo de nombramiento de dos administradores solidarios y de aprobación de cuentas.
El registrador deniega la inscripción por no estar la junta debidamente convocada dada la caducidad del cargo de administrador y por estar cerrada la hoja de la sociedad por falta de depósito de cuentas (artículo 145 RRM, 221 y 222 LSC, RDGSJFP de fecha 4 de octubre y 7 de mayo de 2021.
El interesado recurre. Dice que en ningún lugar se indican las facultades que tienen los administradores caducados y que una nueva convocatoria penaliza a la sociedad “en tiempo y coste, sin aportar ninguna satisfacción al interés social, pues el porcentaje de adopción del acuerdo indica que los acuerdos se habrían adoptado en cualquier caso”. Sobre el cierre por falta de depósito de cuentas se limita decir que es un defecto dependiente del anterior, un círculo vicioso, aunque haya sido señalado por registradores distintos.
Resolución: Se revoca el defecto relativo a la convocatoria de la junta y se confirma el relativo a los depósitos de cuentas.
Doctrina: La DG va a aplicar al caso planteado su doctrina resultante de la Resolución de 7 de mayo de 2021 a la que nos remitimos.
En definitiva, la DG sigue considerando que una convocatoria de junta hecha por un administrador caducado, que además parece que en este caso no había sido reelegido, y caducado hace más de 13 años, es perfectamente válida siempre que el orden del día sea el relativo al nombramiento de nuevo órgano de administración y a la aprobación de las cuentas anuales de varios ejercicios como forma de superar el cierre registral. Se apoya para ello en varias sentencias el TS y especialmente en la número 37/2012, de 23 febrero.
Sobre el segundo defecto, aunque las notas de suspensión han sido extendidas por registradores distintos y no puede entrar en ellas, dice que es defecto fácilmente removible una vez inscrita la renovación del cargo de administrador por cuanto la presentación de las cuentas anuales a depósito ha sido de modo simultáneo.
Comentario: La postura de nuestra DG en el tema de la convocatoria de junta por administrador con cargo caducado, aparte de estar en consonancia con la del TS, es lógica y permite la reanudación de la vida societaria interrumpida de forma fácil, rápida y económica. Como decía el recurrente el obligar a solicitar una convocatoria judicial o registral, lo único que provocaría serían dilaciones y nuevos costes, pues el resultado la junta que se celebrara, dado el quorum de votación en la junta indebidamente convocada, sería el mismo.
Por lo demás se deduce de la resolución que no importan los años que el administrador haya estado caducado, que tampoco importa que el convocante sea o no reelegido y que las cuentas que pueden aprobarse en esa junta serán todas las necesarias para levantar el cierre registral por falta de depósito de cuentas. Por último y sobre el defecto relativo al cierre registral, recordar la conveniencia de que en RRMM con varios titulares en casos como el contemplado en la resolución, la conveniencia de que sea un único registrador el calificante de todos los documentos relativos a la sociedad de que se trate. (JAGV)
505.*** DENEGACIÓN DE RESERVA DE DENOMINACIÓN POR SEMEJANZA CON OTRA YA EXISTENTE
Resolución de 23 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil central II, por la que se deniega reserva de denominación.
Resumen: No es admisible como denominación social la de “Eurotechnol” por su relevante identidad con la de “Eurotecno”, ya existente, de conformidad con el artículo 408 del RRM.
Hechos: Se deniega por el Registro Mercantil Central la denominación de “Eurotechnol …” por existir ya inscrita otra semejante bajo la denominación de “Eurotecno”, de conformidad con el artículo 408 del RRM.
La sociedad recurre. Alega en esencia que no existe identidad por tener la solicitada elementos diferenciadores como son la letra final «L» y la intermedia «H», lo que le da una especial identidad gráfica y fonética.
Resolución: La DG confirma la denegación de la denominación solicitada.
Doctrina: Va reiterar la DG su ya clásica doctrina sobre las denominaciones sociales y sus características para que sean admisibles.
Los principios que rigen el sistema son los de libertad de elección, que la denominación no sea contraria a la Ley, las buenas costumbres o el orden público) y que “sea única y novedosa, sin inducir a error”. El principio de novedad se instrumenta mediante la prohibición de identidad por e que se rechazan las denominaciones idénticas a otras preexistentes. No obstante, el concepto de identidad total se amplía a lo que llama “cuasi identidad” o “identidad sustancial”, sin que sea posible tener en este punto un criterio muy restrictivo, pero tampoco admitir una gran laxitud y en todo caso siempre se debe tener en cuenta la finalidad de la denominación social que no es otra que la de diferenciar unas sociedades de otras.
En este sentido el artículo 408 del RRM debe interpretarse en el sentido de que en los casos en que no se da una identidad textual “el signo o elemento diferenciador añadido o restado a la denominación inscrita, por su carácter genérico, ambiguo, accesorio, por su parecido fonético, o por su escasa significación o relevancia identificadora, no destruyen la sensación de similitud que puede dar lugar a confusión”.
Atendiendo a este criterio, en el caso examinado en la resolución, va a considerar que la existencia de dos letras añadidas a la denominación solicitada, una “h” y una “l”, no son suficientes para deshacer la semejanza fonética existente entra ambas denominaciones.
Comentario: Aunque la cuestión de la identidad sustancial o cuasi identidad es una cuestión fáctica que obliga a examinar cada caso en concreto, y por tanto las resoluciones que tratan esta cuestión están siempre muy pegadas al supuesto de hecho, no podemos dejar de reseñar una serie de resoluciones, más o menos semejantes o similares a la resumida, en las que la decisión del CD ha sido más flexible o permisiva. Así en la de 4 de octubre de 2001 entendió que las denominaciones “B. S. C., SA”. y “B. S. C. H., S.A.”, eran diferentes », y lo mismo ocurrió en la de 26 de marzo de 2003 sobre las denominaciones “BBDO”» y “BDS”. Igualmente va a admitir como denominaciones posibles las de “AYG” y la preexistente “AGE”(R. de 3/11/2011) y la de “Juinsa” pese a su similitud con otras preexistentes como “Junsa”, “Junisa”, “Juin” o “Joinsa” (R.3/7/2019).
En el caso examinado y sin pretender corregir el criterio del Registrador Central ni de la DG, nos parece que la última letra agregada a la denominación, la “l”, establece la diferencia gráfica y fonética suficiente para considerar dichas dos denominaciones como diferentes; incluso prescindiendo del fonema consonante “ch” que cuando la pronunciación sea correcta, igualmente dará un distinto sonido a la denominación solicitada. Este caso es muy semejante al de otra resolución, que tengo en la memoria, aunque me haya sido imposible encontrar su fecha, en la que se admitieron como denominaciones diferentes las de “Movite” y “Movitex, al agregarle a la segunda una letra de especial pronunciación como ocurre con la “L” de nuestro caso.
Por ello y para evitar agravios comparativos debería sentarse como base fundamental, que cuando la expresión fonética y gráfica de una denominación social, pese a su posible semejanza, sea diferente a otra ya existente, si no concurren otras circunstancias obstaculizadoras de la claridad que debe presidir la denominación, esa denominación sea admisible. (JAGV)
510.* DISOLUCIÓN Y NOMBRAMIENTO DE LIQUIDADOR DE SOCIEDAD CON HOJA CERRADA POR BAJA EN EL INDICE DE ENTIDADES AEAT
Resolución de 24 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil XXIII de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.
Resumen: No es posible inscribir la disolución y nombramiento de liquidador de una sociedad, si la misma está dada de baja en el Índice de Entidades de la AEAT.
Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de disolución y nombramiento de liquidador.
El registrador suspende la inscripción pues la sociedad figura dada de baja provisional en el Índice de Entidades de Ministerio de Hacienda (artículo 119.2 de la Ley 27/2014, del Impuesto de Sociedades, de 27 de noviembre de 2.014 y artículo 96 R.R.M y resoluciones de …).
El liquidador recurre y dice que la situación creada le impide “la obtención de la firma digital a efectos de realizar el pago de los impuestos atrasados” y sin ello no puede cancelarse la baja y que al menos debería admitirse la inscripción del liquidador.
Resolución: Se confirma la nota de calificación.
Doctrina: Vuelve a reiterar la DG toda su doctrina sobre la cuestión planteada añadiendo, sobre las alegaciones del liquidador, que la suspensión de la inscripción es el resultado de la aplicación del principio de legalidad (artículo 18 del Código de Comercio)” y que pese a las consecuencias negativas que de ello se derivan la “Dirección General no puede amparar la solicitud de que se prescinda pura y llanamente del mandato legal”. (JAGV)
513.** DEPÓSITO DE CUENTAS HABIÉNDOSE EXPEDIDO CERTIFICACIÓN DE TRASLADO INTERNACIONAL DE DOMICILIO SOCIAL
Resolución de 25 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XI de Madrid a depositar las cuentas anuales de una sociedad.
Resumen: Una vez expedido el certificado para el traslado de domicilio de una sociedad, sea el traslado nacional o internacional, la hoja de la sociedad queda cerrada, incluso para los depósitos de cuentas.
Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad.
El registrador suspende el depósito por haberse expedido una certificación para traslado de domicilio social. (Artículo 19 del RRM).
El interesado recurre y dice que antes de la emisión del certificado, la junta general de la sociedad aprobó las cuentas de la misma.
El registrador en su informe hace constar que ya ha sido practicada la inscripción de cancelación de la hoja registral por traslado al Principado de Andorra.
Resolución: Se confirma la denegación del registrador:
Doctrina: Tras exponer la regulación de los artículos 19, traslado interno, y 20 del RRM, traslado internacional, la DG considera que a “los efectos del cierre previsto en el artículo 19.1 del Reglamento del Registro Mercantil, al que se remite el artículo 20.3 del mismo Reglamento, para el supuesto de cambio de domicilio al extranjero”, el problema planteado ha sido ya resuelto por la DG en Resoluciones de 17 de enero y 4 de mayo de 2017, para un supuesto idéntico de presentación de cuentas anuales para su depósito con posterioridad a la expedición de la certificación de traslado.
Y la solución que se dio es que el depósito debe hacerse en el registro donde la sociedad tenga abierta su hoja, bien sea el de destino “por haberse practicado la inscripción correspondiente, o en el de origen, por haberse producido la reapertura de la hoja por el transcurso de los 6 meses de duración de la diligencia de cierre sin haberse recibido la certificación del nuevo Registro”. Por ello concluye que en el caso examinado en que la inscripción en Andorra se había realizado con anterioridad a la presentación del depósito y la hoja en el registro de origen ya ha sido cancelada, el Registro competente para el depósito de las cuentas, en su caso, será el del Principado de Andorra.
Comentario: Es obvio que la calificación del registrador en el fondo era acertada, si bien debió ser más claro en la misma. Aunque el artículo 20.3 RRM, se remite al artículo 19.1 en lo relativo al cierre del registro, el hecho de que no se dijera en la calificación que la certificación no solo era la literal que se expide en caso de traslados internos, sino también el certificado de conformidad con la legislación que debe expedirse en el caso de traslados internacionales, puede inducir un poco a confusión, al menos al lector de la resolución. No obstante, el recurrente no la alega y la DG consecuente con el recurso no la toma en consideración.
Hoy día toda lo relativo al traslado internacional del domicilio se complica enormemente al ser ya aplicable la nueva ley de modificaciones estructurales de 2023, y aplicársele al traslado internacional del domicilio las normas de la transformación transfronteriza. (JAGV)
520.() DEPÓSITO DE CUENTAS SIN ESTAR DEBIDAMENTE CUMPLIMENTADA LA DECLARACIÓN DE TITULARIDAD REAL
Resolución de 30 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles I de Santa Cruz de Tenerife, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2022.
527.** DENEGACIÓN DE RESERVA DE DENOMINACIÓN POR POSIBLE IDENTIDAD CON OTRA YA EXISTENTE.
Resolución de 6 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil Central I, por la que se deniega reserva de denominación.
Resumen: Es posible la denominación social de “Hulis 33, S.L.P.”, pese a su supuesta semejanza con las de “Uly, SA”, “Ulises Tres,SL”, “Uli Diez, SL”.
Hechos: Se solicita como denominación de una sociedad la de “Hulis 33, S.L.P.”.
El interesado recurre. Alega que con la numeración añadida hay una diferencia obvia entre las denominaciones existentes y la solicitada.
Resolución: Se revoca la nota de calificación.
Doctrina: Damos por reproducida, por ser ya suficientemente conocida, la doctrina de la DG sobre denominaciones sociales, y sobre los conceptos de identidad, identidad sustancial y cuasi identidad.
Entrando en la cuestión que se plantea en este recurso y a la vista de su doctrina, llega a la conclusión que no existe una identidad sustancial entre la denominación solicitada y las ya existentes: en cuanto a la denominación Uly porque si bien existe una semejanza fonética clara en la parte alfabética de la denominación, “la inclusión a continuación de una parte numérica indicada en guarismo 33, supone un elemento claramente diferenciador; en cuanto a la denominación “Ulises Tres”, esta es claramente diferente de la solicitada; y finalmente en cuanto a denominación “Uli Diez”, “la semejanza en la primera palabra que la conforma con la primera de la solicitada queda despejada con la utilización de una segunda palabra «diez», que no resulta confundible con la expresión verbal del guarismo que forma parte en segundo lugar de la solicitada”. En definitiva, concluye la DG, que la denominación solicitada está “suficientemente diferenciada de las anteriores ya registradas y, en consecuencia, como denominación distinta y única”.
Comentario: Es un recurso que ya se había visto en otras ocasiones y que había sido resuelto en el mismo sentido: ni fonética, ni gráficamente las denominaciones cuestionadas tienen una semejanza tal que puedan inducir a confusión entre las denominaciones sociales.
A este respecto recodemos el caso muy frecuente a principios de este siglo en las constituciones de sociedades que se dedicaban a la producción de energía eléctrica: para diferenciar estas sociedades en las que todas las del mismo grupo tenían el mismo nombre, se utilizaba para diferenciarlas una numeración correlativa utilizando números arábigos o romanos. En estos casos ni el RMC, sección denominaciones, ni los registros mercantiles provinciales plantearon problema alguno con dichas denominaciones. (JAGV)
6.1. Clases y requisitos y concepto. Art. 58, 59, 60, 61 y 62.
Las clases, requisitos generales y concepto de los distinto tipos de escisión siguen siendo los mismos que en la Ley de 2009.
No obstante, en la escisión total y parcial se va a admitir de forma expresa, que “en su caso, cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje, los socios podrán recibir, además, una compensación en dinero que no exceda del diez por ciento del valor nominal de las acciones, de las participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas”.
También se admite como escisión y con el mismo concepto, lo que se llama constitución de sociedad íntegramente participada mediante transmisión del patrimonio.
Como antes la escisión sólo es posible cuando las acciones o las aportaciones de los socios a la sociedad que se escinde se encuentren íntegramente desembolsadas.
6.2. Régimen jurídico de la escisión. Art. 63.
El régimen jurídico sigue siendo el de la fusión si bien se eliminan de la norma la referencia a las escisiones transnacionales, dado que ahora tiene regulación propia.
6.3. Proyecto de escisión. Art. 64.
En esencia no existen cambios sustanciales en cuanto al contenido del proyecto de escisión. Sólo señalaremos que será necesario incluir una disposición relativa al tratamiento del patrimonio activo o pasivo no atribuidos expresamente en el proyecto, tales como activos o pasivos desconocidos en la fecha en que se elabore el proyecto. Y como en otros proyectos será necesario el certificado de estar al corriente con la AEAT y con la SS.
6.4. Atribución de elementos del activo y del pasivo. Art. 65.
Existe una modificación sustancial en este punto: antes, en la escisión total, si un activo no se había atribuido, lo sería de forma proporcional, mientras que, si era un pasivo el no atribuido, todas las beneficiarias respondían solidariamente. Ahora tanto la distribución del activo como la del pasivo es proporcional entre todas las beneficiarias, y además se establece que la regla se aplica igualmente a la escisión parcial y a la segregación.
En definitiva, se elimina la responsabilidad solidaria de las beneficiarias por el posible pasivo no distribuido. Parece una solución más razonable.
6.5. Atribución de acciones, participaciones o cuotas a los socios. Art. 66.
Sigue existiendo la regla de que, si a los socios no se les dan las mismas acciones en las beneficiarias, es necesario el consentimiento de todos los socios afectados.
6.6. Informe de los administradores sobre el proyecto de escisión. Art. 67.
Ningún cambio en cuanto a la obligación de que en el informe se haga constar que se han emitido los informes sobre aportaciones no dinerarias si las beneficiarias son anónimas o comanditaras por acciones, así como el Registro Mercantil en que esos informes estén depositados o vayan a depositarse.
Este artículo, al ser una copia del correspondiente de la Ley de 2009, parece olvidar que de conformidad con el artículo 7.2 de la propia Ley, dentro de las normas comunes, la publicidad del informe de los expertos independientes es por medio de la propia web de la sociedad y que sólo el hecho de esa publicación y su fecha es lo que se publica en el Borme. El depósito en el RM es ahora voluntario y solo en el caso de que la sociedad no tenga página web será obligatorio el depósito en el Registro Mercantil.
Por consiguiente, este artículo 67 entendemos que deberá ser interpretado conforme a las normas comunes y no en el sentido de que el informe del experto independiente, si existe, debe ser objeto de depósito en el RM.
6.7 Informe de expertos independientes. Art. 68.
La norma que trata del informe de expertos independientes en la escisión sigue siendo poco clara.
Establece lo siguiente:
— Cuando participen anónimas o comanditarias por acciones: informe de experto con dos partes: el informe sobre la modificación estructural en sí y el informe sobre la valoración del patrimonio no dinerario que se transmita a cada sociedad.
— El informe no será necesario cuando el acuerdo se tome en junta universal y por unanimidad, sin perjuicio de su necesidad en cuanto a la valoración del patrimonio aportado en relación al capital de las sociedades beneficiarias.
Pese a lo que establece la norma, en base a una interpretación finalista del artículo, y a la vista de las Directivas comunitarias (2017/1132) y de la propia Ley, creemos que hay que entender que el informe del experto sobre la valoración del patrimonio no dinerario sólo será necesario cuando las beneficiarias sean sociedades anónimas o comanditarias por acciones.
6.8 Modificaciones patrimoniales posteriores al proyecto de escisión. Art. 69.
Ningún cambio en relación a la necesidad de informar sobre modificaciones patrimoniales posteriores al proyecto de escisión.
6.9. Protección de los acreedores y responsabilidad por las obligaciones incumplidas. Art. 70.
Aparte de la protección general de los acreedores establecida en las normas comunes, estos también cuentan con la responsabilidad solidaria de las beneficiarias por lo recibido por ellas respecto de las obligaciones incumplidas y también la sociedad escindida, hasta el importe de los activos netos que permanezcan en ella.
En los mismos términos se va a responder de las deudas nacidas antes de la publicación del proyecto de escisión y no vencidas en ese momento.
Finalmente se aclara, lo que antes no se hacía, que esta responsabilidad prescribirá a los cinco años.
El artículo es bastante más completo y preciso que el 80 de la Ley derogada. Aclara que en todos los casos se trata de “deudas nacidas antes de la publicación del proyecto de escisión y aun no vencidas en ese momento”.
6.10. Simplificación de requisitos. Art. 71.
Clarifica el anterior artículo 78 bis sobre la misma materia.
Se va a distinguir entre la escisión con creación de nuevas sociedades y la pura segregación.
Así
— En caso de escisión, si la distribución de acciones o participaciones es proporcional entre los socios, “no serán necesarios el informe de los administradores sobre el proyecto de escisión ni el informe de expertos independientes, así como tampoco el balance de escisión”.
— En caso de segregación con creación de nuevas sociedades o en favor de sociedades íntegramente participadas, no será necesario el informe de los administradores, ni el informe del experto independiente “salvo en lo referente a si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o al importe del aumento del capital de la sociedad beneficiaria, cuando esta sea una sociedad anónima o comanditaria por acciones”.
No llegamos a entender la razón de porqué en el primer caso no es necesario el informe del experto independiente, aunque las beneficiarias sean anónimas o comanditas por acciones. La diferencia entre escisión y segregación está sólo en quien recibe las acciones o participaciones, pero en nada a afecta al patrimonio que se traspasa. También ponemos en duda que no sea necesario el informe de los administradores en la parte relativa a los trabajadores.
Aparte de ello en el caso de segregación no se dice que no será necesario el balance, en este caso de segregación. Tampoco queda muy clara la razón que existe para que en el caso segregación simplificada sea necesario el balance.
7. De la cesión global de activo y pasivo. Artículos 72 a 78.
7.1. Cesión global y cesión global plural. Art. 72 y 73.
Su concepto sigue siendo el mismo que en la Ley de 2009. Lo importante es que la contraprestación recibida no consista “en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario”.
7.2. Proyecto de cesión global. Art. 74.
En cuanto a la fecha de producción de efectos contables se suprime la referencia al Plan General de Contabilidad.
Aparte de ello la única novedad en relación al contenido del proyecto es como en el resto de las modificaciones estructurales, el acreditar por certificado el estar al corriente del pago de tributos y con la SS.
También se dice de forma expresa que se deberá presentar para su depósito en el Registro Mercantil un ejemplar del proyecto de cesión global.
Esto último ¿quiere decir que se aparta la publicidad del proyecto de cesión global de las normas comunes acerca de la publicidad del proyecto de modificación estructural?
Como norma especial que es parece que sí, pero dada la existencia de normas comunes sobre las obligaciones de publicidad que obligan a todas las modificaciones estructurales parece más razonable entender que estamos ante otro supuesto de copia y pega, pues ese depósito es lo que exigía la Ley derogada. En la práctica qué debe hacerse: entiendo que tanto si se publica como se dice en las normas comunes, que sería lo más adecuado, como si se deposita en el Registro, los administradores cumplen con sus obligaciones y la cesión será inscribible. Lo importante es que se le de publicidad.
7.3. Informe de los administradores y de experto. Art. 75 y 76.
Dice lo mismo que decía la ley anterior y en cuanto al informe de experto independiente simplemente es citado para decir que es facultativo.
Ante ello tenemos que preguntarnos: si la cesionaria fuera una anónima o comanditaria por acciones, ¿también sería facultativo? Creemos, por aplicación de las reglas generales, que no.
7.4. Acuerdo de cesión global. Art. 77.
Se exige como antes el acuerdo de la junta general de la cedente aclarando que no será necesario el acuerdo de la junta de las cesionarias, bastando el acuerdo del consejo de administración, salvo que la cesión global tenga por objeto la adquisición de los activos esenciales.
Supone ello una coordinación con lo dispuesto en el artículo 160.f. TRLSC sobre enajenación o adquisición de activos esenciales. Se le puede aplicar la doctrina que sobre dicho precepto ha elaborado la DGSJFP.
7.5. Escritura e inscripción de la cesión global. Art. 78.
Sigue siendo necesaria la escritura otorgada por la cedente y la o las cesionarias, añadiendo que sólo se puede “llevar a cabo una vez acreditado el cumplimiento de las condiciones anteriormente referidas”. La eficacia se sigue produciendo con la inscripción en el RM.
7.6. Responsabilidad solidaria por las obligaciones incumplidas. Art. 79.
Sobre las obligaciones incumplidas y sin perjuicio de la protección a favor de los acreedores, se aclara que de las deudas incumplidas que hayan nacido antes de la publicación del proyecto de cesión no vencidas en ese momento y que hayan sido asumidas frente a los acreedores de la sociedad cedente por un cesionario, responderán solidariamente los demás cesionarios, hasta el límite del activo neto atribuido a cada uno de ellos en la cesión. Así mismo, responderán según los casos, los socios hasta el límite de lo que hubieran recibido como contraprestación por la cesión, o la propia sociedad que no se hubiera extinguido, hasta el importe de los activos netos que permanezcan en ella”.
Antes la responsabilidad de la sociedad era por la totalidad de la deuda. Creemos más racional el sistema de la nueva Ley.
VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:
() Reiterativa o de escasísimo interés
* Poco interés o muy del caso concreto
** Interesante (categoría estándar)
*** Muy interesante.
⇒⇒⇒ Imprescindible.
RESOLUCIONES PROPIEDAD
388.** PROTOCOLIZACIÓN DE DOCUMENTOS JUDICIALES. LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES
Resolución de 24 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Játiva n.º 1 a inscribir una escritura de protocolización de documentos judiciales por la que se liquida una sociedad de gananciales.
RESUMEN: Es suficiente la escritura de protocolización de decreto judicial en que se formaliza la liquidación de sociedad de gananciales con incomparecencia de uno de los cónyuges para alterar el carácter de un bien de privativo a parte ganancial conforme a los artículos 1354 y 1357 CC.
HECHOS: Se otorga escritura de protocolización de decreto judicial expedido en procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales en que, ante la incomparecencia del demandado, se le tuvo por conforme en la propuesta de inventario y liquidación presentada por la demandante.
En dicha propuesta se inventariaba como ganancial un 71,21% de una finca que constaba inscrita en el Registro de la Propiedad como privativa del demandado por haber sido satisfecho el préstamo para su adquisición con dinero ganancial durante la vigencia del matrimonio. Esa participación ganancial es además, adjudicada a la demandante, debiendo compensar a la otra parte una cuantía en dinero.
REGISTRADORA: La registradora suspende la inscripción, entre otros motivos, por 1) no constar la firmeza del decreto protocolizado y 2) por considerar que la alteración de la naturaleza de privativo a ganancial de parte de la vivienda habitual de los cónyuges precisa el consentimiento de ambos cónyuges, por así exigirlo el artículo 91.3 del Reglamento Hipotecario.
La registradora argumenta que la falta de comparecencia del demandado es suficiente para considerar su conformidad al inventario y liquidación de gananciales, pero no para alterar la naturaleza privativa de la finca, y más aun cuando la propuesta excede de lo meramente liquidatorio por adjudicarse la participación ganancial a la demandante compensando en metálico al demandado.
RECURSO: La interesada recurre el primero de los defectos alegando que no debe denegarse la inscripción de la escritura, sino que procede su inscripción provisional hasta que se presente testimonio de la resolución.
Respecto al segundo de los defectos, argumenta la parte recurrente que sentando la LEC que la incomparecencia del demandado tanto a la formación del inventario como a su liquidación determinada su conformidad, ni en el artículo 1354 CC ni el 1357 CC se expresa que tengan los cónyuges que prestar su consentimiento para la modificación de la consideración de bien privativo a parte ganancial, contraviniendo pues una norma reglamentaria como es el artículo 91.3 RH lo dispuesto en ambos preceptos citados del CC y también lo establecido en la LEC. Además, la incomparecencia alegada es considerada como un consentimiento por inactividad por la ley procesal.
La DGSJFP DESESTIMA el recurso y confirma la calificación en cuando al primero de los defectos, y lo ESTIMA respecto al segundo defecto recurrido.
Doctrina:
Por una parte, la DG reitera la necesidad de firmeza de los documentos judiciales para que puedan dar lugar a la práctica de asientos de inscripción o cancelación en el Registro de la Propiedad, dado el carácter definitivo de los mismos.
Por otra parte, la DG dispone que habida cuenta de la finalidad del 91.3 RH, no puede impedir que la determinación como ganancial de parte de una finca resulte de una resolución judicial mediante la que se aprueba la liquidación de gananciales contenciosa por incomparecencia de una de las partes. También afirma la DG que no puede confirmarse la objeción que opone la registradora en que la liquidación realizada excede de lo meramente liquidatorio, recordando que por tratarse de un documento judicial son de aplicación las normas previstas en el artículo 100 del RH, sin que pueda la registradora entrar en el fondo de la resolución judicial indicada. (ABG)
389.() RECURSO CONTRA EL ORDEN EN QUE SE HAN PRACTICADO ASIENTOS DE PRESENTACIÓN
Resolución de 28 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra el orden en que se han practicado por el registrador de la propiedad de Barbate, determinados asientos de presentación.
Resumen: La negativa a la práctica del asiento de presentación es una calificación más y, como tal decisión, puede ser impugnada mediante el mismo recurso que puede interponerse contra una calificación que deniegue o suspenda la inscripción del documento.
Hechos: se presenta escrito solicitando la inversión del orden de determinados asientos de presentación practicados en dicho Registro y se interpone recurso contra el orden que se han practicado los
El Registrador en su informe manifiesta que se ha procedido a la correcta presentación de los títulos recibidos, con observancia del principio de prioridad registral y que los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los tribunales.
El Centro Directivo desestima el recurso reiterando que,
1º. El objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho.
2º. No tiene por objeto cualquier otra pretensión de la parte recurrente, señaladamente la determinación de la procedencia o no de la práctica de unos asientos de presentación, incluido el orden de los mismos.
3º. Una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales, produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud, bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia, de acuerdo con los procedimientos legalmente establecido.
4º. La negativa a la práctica del asiento de presentación es una calificación más y, como tal decisión, puede ser impugnada mediante el mismo recurso que puede interponerse contra una calificación que deniegue o suspenda la inscripción del documento. (ER)
390.* HERENCIA. BIEN INVENTARIADO FIGURANDO A NOMBRE DEL CAUSANTE NO EL PLENO DOMINIO SINO UN DERECHO DE OCUPACIÓN
Resolución de 28 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de San Lorenzo de El Escorial n.º 2, por la que deniega la inscripción de una escritura pública de aceptación de herencia y adjudicación de bienes.
Resumen: se analiza en esta resolución un «derecho de ocupación» derivado de un título de naturaleza administrativa, pudiendo invocarse la misma doctrina que se ha mantenido para otros supuestos similares en los que no existe un régimen registral específico como ocurre en la cancelación por caducidad del derecho de reversión expropiatorio que necesariamente debe pasar por la exigencia de certificación del acto administrativo firme que, con audiencia del interesado, declare la extinción del derecho, siempre y cuando tal decisión haya adquirido firmeza, también en vía jurisdiccional, por sentencia judicial confirmatoria o por transcurso de los plazos de impugnación ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Hechos: se presenta escritura pública de partición hereditaria en la que se hacía constar que la causante era titular en pleno dominio de una mitad indivisa de las fincas registrales.
El Registrador califica negativamente toda vez que según resulta del Registro de la Propiedad, la causante solo tiene inscrito a su favor un derecho de ocupación sobre participaciones indivisas de las fincas registrales, derecho de ocupación que fue cedido por el Ayuntamiento a la sociedad Ferrocarril Eléctrico de Guadarrama, por Real Orden del 16 de abril de 1.920, en la que no consta el plazo de duración del mismo. Dicha cesión del derecho de ocupación tiene la consideración de concesión administrativa y, su plazo máximo de duración, aplicable en el momento de la constitución de dichas concesión [sic], por disposición legal, es de 99 años que se han cumplido el día 16 de abril de 2.019, sin que pueda por tanto practicarse operación registral alguna, pues no tiene derecho vigente alguno sobre esa finca.
El Centro Directivo estima el recurso y revoca la nota de calificación señalando la Dirección que en el presente expediente se analiza la situación particular de tres fincas registrales de las muchas otras que se encuentran en la situación jurídica derivada de la autorización de ocupación de los montes de utilidad pública números 25, 32 y 33, propiedad de los ayuntamientos de Cercedilla y Navacerrada, concedida por las antiguas Reales Órdenes de 16 de abril de 1920 y de 16 de julio de 1921 (aclaratoria de la anterior).
I. LA NATURALEZA DEL DERECHO INSCRITO.
Del propio historial registral resulta que lo inscrito a nombre de la causante no es estrictamente el pleno dominio de la cuota indivisa de finca sino la participación indivisa sobre la titularidad de un derecho de ocupación con las condiciones propias de su concesión y que constan en el historial de las fincas de procedencia.
Ello no obsta a que el interesado pueda pretender que se reconozca que ostenta un derecho más amplio, incluso dominical, sobre las fincas mencionadas, bien por la amplitud de los términos en que fue concedido, por las facultades conferidas, bien por eventuales convenios posteriores, pero tal pretensión debe ventilarse en el orden judicial correspondiente, de modo que permita desvirtuar la presunción, a todos los efectos legales, de que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo.
II. LAS CONCESIONES ADMINISTRATIVAS.
El registrador considera que el derecho de ocupación inscrito se trata de una concesión administrativa y se encuentra extinguido por transcurso del plazo de 99 años, por lo que no tiene derecho vigente alguno sobre esas fincas.
La cancelación de asientos relativos a concesiones administrativas se encuentra contemplada en el artículo 210 LH:
«1. El titular registral de cualquier derecho que registralmente aparezca gravado con cargas o derechos que hayan quedado legalmente extinguidos por prescripción, caducidad o no uso podrá solicitar la cancelación registral de los mismos, a través de expediente de liberación de cargas y gravámenes (…)»; no obstante, el apartado 2 añade que, «para la cancelación de un asiento relativo a una concesión administrativa inscrita registralmente, será suficiente con la presentación al Registro de la Propiedad de certificación expedida por la Administración Pública titular del inmueble en la que se acredite la extinción de dicha concesión».
Es decir, tratándose de la inscripción de concesiones administrativas, no es necesario tramitar un expediente de liberación de cargas, sino que basta certificación expedida por la Administración Pública titular del inmueble en la que se acredite la extinción de dicha concesión y siempre que el titular registral de la misma haya tenido debida intervención en el procedimiento administrativo que debe entablarse al efecto.
En el presente caso,
– Es claro que la extinción del derecho de ocupación inscrito, sea considerado o no una concesión administrativa, no resulta directamente del asiento.
– El derecho inscrito a nombre de la causante es un derecho de ocupación sobre la finca, no el pleno dominio, y que el mismo se encuentra sin cancelar registralmente.
– No consta en el historial registral hecho alguno que permita considerar acreditada la extinción del derecho inscrito en los términos previstos en el artículo 82.2 LH.
III. NATURALEZA DEL DERECHO.
El Centro Directivo procede, a continuación, a analizar la Real Orden de la Dirección General de Agricultura de 16 de abril de 1920, la Ley de Montes de 1957 y, la posterior de 2003 así como una serie de disposiciones y concluye considerando que “la equiparación absoluta con la concesión administrativa es al menos discutible”. Se trata de un «derecho de ocupación» derivado de un título de naturaleza administrativa, pudiendo invocarse la misma doctrina que se ha mantenido para otros supuestos similares en los que no existe un régimen registral específico como ocurre en la cancelación por caducidad del derecho de reversión expropiatorio que necesariamente debe pasar por la exigencia de certificación del acto administrativo firme que, con audiencia del interesado, declare la extinción del derecho, siempre y cuando tal decisión haya adquirido firmeza, también en vía jurisdiccional, por sentencia judicial confirmatoria o por transcurso de los plazos de impugnación ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Es en ese procedimiento donde el titular registral podrá discutir con las debidas garantías la naturaleza del título administrativo habilitante, el posible plazo de duración, su caducidad u otras cuestiones que afecten a su posición jurídica.
De este modo se concilia, además, la facultad de autotutela administrativa, en este caso declarativa, con las exigencias de la legislación hipotecaria en cuanto a la regla general de cancelación de asientos basada en el consentimiento del titular o sentencia firme en proceso en el que tenga oportunidad de intervenir. (ER)
393.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADQUISICIÓN PREFERENTE. RECLAMACIÓN QUE SUPERA LA COBERTURA HIPOTECARIA. PROHIBICIÓN DE DISPONER
Resolución de 28 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29 a inscribir un testimonio de decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas.
Resumen: en los supuestos de transmisión judicial de una finca, se dan los derechos de tanteo y retracto establecidos en la Ley y, por consiguiente, es necesario para su inscripción que se justifique haberse hecho las notificaciones oportunas para su ejercicio o, en otro caso, la manifestación de inexistencia de arrendamientos sobre la finca adjudicada y la existencia de una prohibición de disponer inscrita no cierra el Registro a los actos de disposición forzosos, extraños a la voluntad del titular afectado por la anotación, es decir cuando vienen impuestos en procedimientos judiciales o administrativos de apremio u otros que impongan una condena o conducta sobre el bien o derecho sometido a la prohibición de disponer o enajenar.
Hechos: se presenta testimonio de decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución hipotecario haciéndose constar en el decreto que «De lo actuado durante el proceso no constan arrendatarios en las fincas hipotecadas».
El Registrador califica negativamente apreciando los siguientes defectos:
1) No consta situación arrendaticia de las fincas en el momento del remate y adjudicación.
2) No resulta determinada la cantidad reclamada en la ejecución por capital, intereses ordinarios, intereses de demora y costas respecto de cada una de las fincas ya que las señaladas exceden de la cobertura hipotecaria de las fincas.
3) Según resulta del Registro, aparece anotada sobre la finca una prohibición de disponer ordenada por la Agencia Estatal de Administración Tributaria.
La Dirección revoca la calificación.
I. SITUACIÓN ARRENDATICIA DE LA FINCA ADJUDICADA.
– Regla general: en los supuestos de transmisión judicial de una finca, se dan los derechos de tanteo y retracto establecidos en la Ley y, por consiguiente, es necesario para su inscripción que se justifique haberse hecho las notificaciones oportunas para su ejercicio o, en otro caso, la manifestación de inexistencia de arrendamientos sobre la finca adjudicada.
– Excepción: La doctrina expuesta no será aplicable cuando se trate de arrendamientos de vivienda concertados antes del 6 de junio de 2013 (fecha de entrada en vigor de la Ley 4/2013) o, bien tras el 6 de marzo de 2019 (entrada en vigor del Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler).
– En el presente caso, procede el derecho de retracto arrendaticio si bien considera el Centro Directivo que la expresión «de lo actuado durante el proceso no constan arrendatarios en las fincas hipotecadas», que figura en el decreto judicial de adjudicación calificado son suficientes para entender cumplido la exigencia contenida en el artículo 25 LAU.
II. CANTIDAD RECLAMADA EN LA EJECUCIÓN.
– En el procedimiento de ejecución directa nada impide reclamar al deudor por todo lo debido al acreedor, aunque exceda de la cifra de responsabilidad hipotecaria, pero siempre que no existan terceros con cargas inscritas con posterioridad, ya que en tal caso la cifra de responsabilidad hipotecaria actúa como límite.
– A la hora de determinar el importe del precio del remate que ha de entregarse al acreedor ejecutante hay que tener en cuenta el límite de la respectiva cobertura hipotecaria, con arreglo al artículo 692 LEC.
– La cifra de responsabilidad hipotecaria que resulta de la inscripción de la hipoteca tiene como principal misión garantizar a los titulares de cargas posteriores que, si el precio de adjudicación es superior a esa cifra, el sobrante se destinará a la satisfacción de esos créditos inscritos o anotados posteriores a la hipoteca.
– Respecto de la posibilidad de utilizar el exceso la cobertura hipotecaria correspondiente a uno de los conceptos para garantizar la deuda correspondiente a otro concepto, la Dirección General ha manifestado que el registrador debe comprobar que en ninguno de los conceptos se ha sobrepasado la cantidad asegurada, pues la cantidad sobrante por cada concepto ha de ponerse a disposición de los titulares de asientos posteriores.
En el caso del presente expediente, de la propia resolución judicial objeto de calificación, y especialmente del desglose de cantidades que contiene, resulta determinada la cantidad reclamada por los distintos conceptos y se expresa que no excede del límite de cobertura hipotecaria habiendo quedado consignada la cantidad sobrante a disposición de los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados.
III. LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE DISPONER.
Es doctrina registral reiterada que la existencia de una prohibición de disponer inscrita no cierra el Registro a los actos de disposición forzosos, extraños a la voluntad del titular afectado por la anotación, es decir cuando vienen impuestos en procedimientos judiciales o administrativos de apremio u otros que impongan una condena o conducta sobre el bien o derecho sometido a la prohibición de disponer o enajenar. (ER)
394.** NOTA MARGINAL DE INICIACIÓN DE EXPEDIENTE DE COMPENSACIÓN URBANÍSTICA
Resolución de 28 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Adra, por la que se suspende la nota marginal sobre las fincas registrales contenidas en una unidad de ejecución en el sistema de compensación
Resumen: En el sistema de compensación, procede la extensión de la nota marginal, cuando una finca pertenece proindiviso a varias personas y no hay acuerdo entre ellos para adherirse a la junta pues en ese caso se diluye la idea de la comunidad en favor de los derechos individuales que corresponden a cada uno en la Junta, en función de su cuota respectiva. Procediendo a la expropiación forzosa de las cuotas de los comuneros que no se hayan adherido voluntariamente.
Hechos: Mediante certificación administrativa expedida por el Ayuntamiento se solicita la práctica de la nota marginal de iniciación de un expediente de compensación urbanística y consiguiente afección sobre las fincas registrales contenidas en la unidad de ejecución.
La registradora señala como defecto que las dos entidades mercantiles que promueven el sistema de actuación por compensación no reúnen el requisito de ser titulares de más del 50 % de los terrenos de la Unidad de Ejecución siendo necesaria la unanimidad para iniciar dicho sistema.
La parte recurrente alega que no es necesaria tal decisión unánime sino que cualquier copropietario de una finca incluida en una unidad de ejecución de planeamiento urbanístico tiene la facultad dominical de iniciar el establecimiento del sistema de compensación o de adherirse a él, con independencia de los demás copropietarios de su finca incluida en tal unidad de ejecución, puesto que lo que se computan son cuotas de superficie dentro de la unidad de ejecución, donde la finalidad primordial de la gestión por el sistema de compensación es la de aprobar la reparcelación, redistribuyendo así los beneficios y cargas de la unidad entre todos los propietarios afectados, evitando en lo posible los proindivisos.
Resolución: La DG estima el recurso revocando la nota de calificación.
Dicha nota, en el sistema de compensación, tiene varias funciones:
a) por una parte, refleja la iniciación del sistema de compensación, una vez constituida en escritura pública, la junta de compensación;
b) por otra parte, refleja la afección de las fincas al cumplimiento de las obligaciones inherentes al sistema de compensación, que son diferentes según se trate de propietarios incorporados o no a la junta de compensación, pues para los no incorporados esa afección es la de soportar la expropiación forzosa, mientras que para los incorporados es soportar las actuaciones de la junta de compensación;
c) además, la nota refleja la expedición de la certificación registral de dominio y cargas, que ha de incorporarse al expediente, lo que determina el efecto de no tener que ser notificados los titulares posteriores a la nota, de los tramites del expediente, y
d) en fin, la nota marginal determina los asientos posteriores a cancelar formalmente, conforme a los artículos 14 y siguientes del Real Decreto 1093/1997.
Su falta de solicitud y extensión podría desembocar en la imposibilidad de la inscripción de un proyecto por razón de la existencia de nuevos titulares de derechos inscritos que no hayan sido tenidos en cuenta en la confección del proyecto.
En este sistema la gestión y ejecución de la urbanización de la unidad de actuación se realiza por los propietarios del suelo comprendidos en su perímetro, con solidaridad de beneficios y cargas, constituyéndose a tal fin en junta de compensación.
La incorporación a la junta por los propietarios de las fincas puede ser voluntaria y respecto de los propietarios que no lo hacen, la legislación autonómica de Andalucía, establece la expropiación de sus fincas, de la que será beneficiaria la propia junta de compensación. Y de forma alternativa regula la reparcelación forzosa de los terrenos no incorporados.
En este expediente se produce una profunda transformación de los derechos de cada propietario que es independiente del negocio de aportación a la junta al afectar tanto a los propietarios adheridos como a los no adheridos, los primeros participarán de la reparcelación, con la sustitución de las fincas o derechos aportados por las fincas de resultado que les sean adjudicadas. Y los segundos sufrirán la expropiación de sus derechos o, en su caso, quedarán sometidos a la reparcelación forzosa.
Cuando las fincas pertenecen en proindiviso a varias personas y todos están de acuerdo en incorporarse a la junta, la finca se incorpora como si perteneciera a una sola persona, por lo que los condueños deben comparecer ante la entidad bajo una misma representación y responden solidariamente de las deudas correspondientes a la finca. Pero si no hay acuerdo entre los condueños se diluye la idea de la comunidad de bienes en favor de los derechos individuales que corresponden a cada uno en la Junta, en función de su cuota respectiva. Procediendo del mismo modo, a la expropiación forzosa de las cuotas de los comuneros que no se hayan adherido voluntariamente.
En el caso que nos ocupa nuestro CD considera que no existe obstáculo que impida la práctica de la nota marginal puesto que en la certificación administrativa se establecen las fincas incluidas en la unidad de ejecución, en el que se ha notificado individualmente a todos los propietarios de dicha unidad, en el que solo consta el escrito de uno de ellos que opta por adherirse a la junta de compensación, requiriendo a los demás propietarios que aún no han solicitado su incorporación, lo efectúen si así lo desean, con la advertencia de que si no lo hicieran, sus terrenos serán reparcelados forzosamente o en su caso expropiados.
Comentarios: En el sistema de compensación el reconocimiento de la libertad de los propietarios para decidir si se adhieren a ella es una manifestación de la esencia del sistema, y se hace de modo individual, sean titulares de una finca en su totalidad, o sólo de una cuota indivisa de la misma que se aportaría como si fuera una finca más; ahora bien respecto de los otros titulares de cuotas indivisas en la misma finca, si no se adhieren de forma voluntaria, se procedería a la reparcelación forzosa o expropiación de su cuota. (MGV)
395.() NOTA MARGINAL DE INICIACIÓN DE EXPEDIENTE DE COMPENSACIÓN URBANÍSTICA
Resolución de 28 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Adra, por la que se suspende la nota marginal sobre las fincas registrales contenidas en una unidad de ejecución en el sistema de compensación
396.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. MOTIVACIÓN DE LA NOTA DENEGATORIA
Resolución de 28 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Huelma, por la que se deniega la inscripción de la georreferenciación de una finca registral y consiguiente rectificación de la descripción, una vez tramitado el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, en el que se han practicado alegaciones contra la inscripción de la georreferenciación de la finca.
Resumen: La oposición a la inscripción de la representación gráfica alternativa no puede basarse en la cartografía catastral.
Hechos: Se solicita la rectificación de superficie de una finca registral, que pasa de 12.000 a 21.000 m2, mediante la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral. En la tramitación del art. 199.2 LH se presenta oposición por dos colindantes catastrales, quienes alegan que la georreferenciación alternativa a la catastral aportada integra su parcela catastral, en el primer caso y la invade parcialmente en el segundo caso, aportando una serie de planos, justificativos de su alegación.
Calificación: La registradora de la propiedad suspende la inscripción pretendida al considerar que la representación gráfica que se pretende inscribir invade terrenos propiedad de quien formuló oposición.
Recurso: El solicitante de la inscripción recurre alegando la falta de motivación de la nota de calificación respecto a las dudas en la identidad de la finca. Alega que el argumento esgrimido por los colindantes es la invasión de su propiedad, basada y motivada únicamente en la superposición de la representación geográfica de la parcela objeto del expediente con la representación catastral de su propiedad, acompañando como fundamento de su alegación una serie de planos extraídos del Sistema de Información Geográfica de Identificación de Parcelas Agrícolas. Entiende la recurrente que ello no aporta nada nuevo en defensa de lo que a su derecho convenga, siendo precisamente la inexactitud de la cartografía catastral la que se pretende rectificar con la iniciación del expediente. También alega falta de motivación de uno de los oponentes, por no ser el titular registral de la finca afectada.
Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Doctrina:
Sobre la suspensión de la inscripción: si la representación gráfica georreferenciada no es inscribible por albergar el registrador dudas fundadas acerca de que con la misma se invada otra finca ya inscrita o el dominio público, lo procedente es denegar, no suspender, la inscripción.
Sobre la legitimación del oponente: el art. art. 199.2 LH impone al registrador la obligación de notificar a los titulares registrales y a los catastrales, para que puedan alegar lo que a su derecho convenga. Por tanto, siendo el oponente titular catastral de la parcela indicada, ha sido notificado y está legitimado para efectuar alegaciones a la inscripción, aunque la finca registral que se corresponde con su parcela catastral figure inscrita a nombre de otra persona, que también habrá sido notificada.
Sobre la motivación de la nota de calificación: no existiendo invasión de dominio público ni de finca colindante con georreferenciación inscrita, procede analizar la oposición del colindante, para determinar si el registrador puede basar en ella su juicio razonado y objetivo sobre la posible existencia de contienda latente. El hecho de que la representación gráfica alternativa aportada por el promotor invada geometrías catastrales no es motivo suficiente para rechazarla, pues precisamente por ser alternativa se produce esa invasión parcial del inmueble catastral colindante. Ello obliga a la registradora a ser especialmente concreta respecto a los motivos por los que entiende que no es inscribible la rectificación descriptiva y la georreferenciación aportada; pero, ello no impide, por otra parte, que las alegaciones recibidas sean tenidas en cuenta para formar el juicio del registrador.
Constatado que existe una controversia, no solo entre un titular registral y un titular catastral afectado, sino entre titulares de sendas fincas colindantes acerca de su respectiva georreferenciación, procede reiterar la doctrina que estima justificadas las dudas del registrador sobre la identidad de la finca.
Comentario: La cuestión de la motivación de la denegación de la inscripción de una representación gráfica cuando hay oposición de colindantes ha generado muchas dudas, así como numerosas resoluciones, lo que es demostrativo de que el tema no está bien resuelto o, al menos, no se ha fijado una doctrina diáfana. Posiblemente la DG no ha querido establecer un criterio uniforme, con la finalidad de resolver cada caso según sus circunstancias; ello, no obstante, no hace ningún favor a la seguridad jurídica, que la propia DGSJ debería fomentar.
De las numerosas resoluciones que tratan la problemática de la motivación de la nota estimatoria de las alegaciones de los opositores a la pretensión de inscribir la representación gráfica, parece deducirse que el factor esencial para determinar si la motivación de la nota es suficiente es la aportación de documentación por parte del opositor. Si el opositor no presenta documentación y, no obstante, el registrador aprecia que hay invasión de finca colindante, la denegación requiere que en la nota se justifique objetivamente dicha invasión. Si el opositor presenta documentación que apoye sus alegaciones, parece que el registrador puede fundamentar la nota simplemente en la existencia de controversia.
Aun así, debería dilucidarse qué documentación puede justificar esta última fundamentación. La DG dice en esta misma resolución que la certificación catastral no es idónea cuando se presenta una representación gráfica alternativa (lo que me parece lo más destacable de esta resolución), pero en otras resoluciones sí la ha declarado idónea, quizás teniendo en cuenta otras circunstancias. Quid en el caso de que el opositor base sus alegaciones en la cartografía histórica o en un levantamiento topográfico elaborado «ad hoc»? Realizar una recopilación de las resoluciones sobre la materia e intentar buscar unos criterios claros se me antoja una tarea titánica y, posiblemente, estéril. (VEJ)
397.*** INMATRICULACIÓN ART. 206 LH. POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO
Resolución de 28 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la Propiedad de Torrelavega n.º 2, por la que se deniega la inmatriculación solicitada por el artículo 206 de la Ley Hipotecaria, constando oposición de una Junta Vecinal, de tres fincas adjudicadas al Estado como heredero abintestato
Resumen: En las inmatriculaciones por vía del artículo 206 de la LH, resulta aplicable la previsión, que sí se expresa en los artículos 203 y 205, relativa al supuesto de que el registrador tenga “dudas fundadas sobre la coincidencia total o parcial de la finca cuya inmatriculación se pretende con otra u otras de dominio público que no estén inmatriculadas pero que aparezcan recogidas en la información territorial asociada facilitada por las Administraciones Públicas”.
Las dudas obstativas de una inmatriculación han de estar suficientemente fundamentadas.
La registradora deniega la inmatriculación por apreciar posible invasión de una finca de dominio público no inmatriculada perteneciente a una junta vecinal que, en un procedimiento registral anterior, se opuso expresamente a la inmatriculación a favor del Estado.
El Estado recurre alegando:
a) que el Servicio de Montes de la Dirección General del Medio Natural del Gobierno de Cantabria informó que las citadas parcelas no forman parte, ni son colindantes, de ningún monte de los del Catálogo de Utilidad Pública de Cantabria;
b) que la Gerencia Regional del Catastro ha informado que las tres parcelas de referencia no pertenecen a montes de utilidad pública y que, concedido trámite de audiencia a la Junta Vecinal de La Serna, no ha aportado prueba o manifestación de ningún tipo que indique la existencia de un error en la delimitación catastral de las parcelas, ni propuesta de modificación;
c) que la Abogacía del Estado ha emitido informe en el que entiende que, a la vista de lo actuado, no se albergan dudas de coincidencia con fincas de dominio público no inmatriculadas recogidas en la información territorial asociada, incluso ante la oposición de la entidad local, que impidan la inmatriculación solicitada;
Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación de la registradora.
Doctrina: A diferencia de cuando la inmatriculación de una finca se solicita por la vía del expediente de dominio regulado en el artículo 203 de la Ley Hipotecaria o por la vía del doble título público traslativo regulada en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria, la que se solicita por una Administración Pública por la vía de la certificación administrativa conforme al artículo 206 de la Ley Hipotecaria, sólo prevé lo siguiente:
— Que el registrador deberá de comprobar la falta de previa inmatriculación de todo o parte del inmueble.
— Si advierte la existencia de fincas inscritas coincidentes en todo o en parte, deberá de denegar la inmatriculación solicitada, previa expedición de certificación de las referidas fincas, que remitirá al organismo interesado junto con la nota de calificación.
— No hay una previsión expresa de que el registrador pueda invocar “dudas fundadas sobre invasión de dominio público no inmatriculado pero recogido en la información territorial asociada facilitada por las administraciones públicas”, lo que no significa que se haya de excluir tal posibilidad puesto que esta vía de inmatriculación sirve tanto para fincas de dominio público, como patrimoniales, y en ambos casos y especialmente en el segundo, la inmatriculación podría invadir fincas de dominio público de esa u otra administración.
Nuestro centro directivo echa en falta una mayor fundamentación de la calificación de la registradora al no haber expresado:
Que, en el procedimiento registral iniciado por el asiento de la certificación administrativa para la inmatriculación de fincas, haya sido notificado a alguna administración pública, (la junta vecinal) y haya recibido contestación u oposición de la misma.
En base a ello, y concurriendo los claros indicios en contrario que aporta el Estado recurrente, con informes técnicos y jurídicos, entiende que “las dudas de la registradora obstativas a la inmatriculación pretendida no están suficientemente fundamentadas”, estimando el recurso basado, en tal falta de fundamentación.
Comentarios: Importante resolución en la que nuestro CD, reconoce la posibilidad, en base a la superior protección constitucional del dominio público, y del reconocimiento de la existencia de diversas administraciones públicas titulares de bienes de dominio público con posibilidad de potenciales conflictos entre ellas, la aplicación al procedimiento de inmatriculación por vía del artículo 206 de la LH, de que se puedan alegar dudas sobre la invasión del dominio público no inmatriculado cuando ello se derive de la información territorial asociada facilitada por las administraciones. (MGV)
398.** PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH PARA DISIPAR DUDAS INMATRICULACIÓN. ALEGACIONES POR JUNTA DE COMPENSACIÓN. POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO
Resolución de 28 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 19, por la que se deniega la inscripción de la georreferenciación de una finca registral y consiguiente rectificación de la descripción, una vez tramitado el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, en el que se han practicado alegaciones contra la inscripción de la georreferenciación de la finca y por invasión del dominio público hidráulico.
Resumen: Las dudas sobre la invasión del dominio público por una parcela que se pretende inmatricular por la vía del art. 205 LH, justifican la denegación de la inscripción aunque la Administración no se haya opuesto en el curso del expediente del art. 199 LH.- La junta de compensación en la que se incluye la finca está legitimada para oponerse a su inmatriculación.
Hechos: Se tramita el expediente del art. 199 LH para resolver las dudas de correspondencia expuestas por el registrador con ocasión de la solicitud de inmatriculación de una finca por el sistema de doble título del art. 205 LH. En el curso del procedimiento se presenta oposición por parte de un colindante y por el gerente de la junta de compensación en la que se encuentra incluida la parcela cuya inmatriculación se solicita, por invadir otras fincas también incluidas en el ámbito del proyecto de reparcelación que está elaborando la junta de compensación. Se aportan también dos informes de la Confederación Hidrográfica, de fecha anterior a la del inicio del expediente, de los que resulta invasión de un arroyo que forma parte del dominio público hidráulico.
Calificación: Como consecuencia de las alegaciones la registradora deniega la inscripción por tener dudas en la identidad de la finca, una vez examinadas estas y la documentación en que se basan, de las que resultan, según la registradora, que no es pacifica la delimitación de la parcela, pudiendo afectar a tercero titular registral de finca colindante e invadir dominio público, si se practica la inmatriculación solicitada.
Recurso: El recurrente alega:
– La falta de legitimación de la junta de compensación para presentar alegaciones, pues no es titular de ninguna de las fincas colindantes, presuntamente invadidas, los cuales no formulan alegación, además de señalar el carácter privado del plano que aporta a la alegación, el cual carece de efectos jurídicos y de virtualidad para contradecir los planos de la cartografía catastral, sin que el mismo puede justificar las dudas de la identidad de la finca, por su carácter privado, mientras no se apruebe el proyecto de reparcelación, que produce la subrogación real de las fincas de origen por las fincas de resultado.
– La no invasión del dominio público hidráulico, pues la Confederación Hidrográfica, después de ser notificada, no se ha opuesto expresamente a la inmatriculación, siendo los informes a los que alude la junta de compensación de fecha anterior a la notificación practicada a la Confederación Hidrográfica, que no se ha opuesto expresamente a la inmatriculación.
Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Doctrina:
Fundamentación jurídica de la nota de calificación: La registradora, al calificar, no puede limitarse a una mera aplicación mecánica y puramente formal de los preceptos legales, basados en la identificación de su número de orden dentro del texto legal, sino que la cita genérica a los artículos debe ir acompañada de la fundamentación por la cual el registrador considera de qué forma se han infringido los mismos, para que el recurrente pueda fundamentar debidamente su recurso, evitando su indefensión. De igual modo, no puede limitarse a citar la fecha de una resolución, sino que, con referencia a ella, debe expresar la doctrina que utiliza para fundamentar su nota de calificación.
Legitimación de la junta de compensación para oponerse: Está plenamente justificada, pues se trata de fincas incluidas en la unidad de ejecución y constando la nota marginal, a que se refiere el artículo 5 del Real Decreto 1093/1997, de iniciación de procedimiento, en el historial registral de cada una de ellas.
Dudas de correspondencia: No puede procederse a la inmatriculación de una finca si se discute la titularidad dominical que recae sobre su realidad física, cuando es contradictoria la que resulta del Catastro y del plano de delimitación de las fincas aportadas al proyecto de compensación. De procederse a la inmatriculación sin aclaración previa de esta discordancia, podría dar lugar a una doble inmatriculación, que impide la práctica de la ahora solicitada por la vía del artículo 205.
Valor del plano elaborado por la junta de compensación: Tiene una naturaleza administrativa y no privada, toda vez que la constitución de la junta fue aprobada por el Ayuntamiento. Además, la doctrina de la DG no exige que la documentación aportada para oponerse a la inscripción sea de carácter público.
Falta de oposición de la Confederación Hidrográfica: dicha no oposición no obsta a que el registrador pueda denegar la inmatriculación si persisten sus dudas sobre la posible invasión del dominio público, por disponerlo así el párrafo 4º del art. 205. (VEJ)
399.*** MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN DE INSCRIPCIÓN DEL DOMINIO DE UN DERECHO DE APROVECHAMIENTO POR TURNOS
Resolución de 28 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Vielha, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento de cancelación de la inscripción del dominio de un derecho de aprovechamiento por turnos
Resumen:Decretada la nulidad de la venta de un derecho de aprovechamiento por turnos, la cuota no queda vacante, ni acrece a los demás, sino que la finca queda extinguida en su folio independiente y pervive en el folio de la finca matriz inscrito a nombre del constituyente del régimen.
Hechos: Mediante mandamiento se ordena la cancelación de la inscripción practicada sobre una finca registral en ejecución de sentencia firme.
En dicha sentencia, se declaraba la nulidad del contrato de compraventa suscrito entre dos particulares, como compradores, y una promotora, como vendedora, y la consiguiente cancelación de la inscripción practicada sobre la finca.
Dicha finca suponía una cuarentaiochoava parte indivisa de una entidad, apartamento en edificio de Baqueira, que daba derecho al uso exclusivo de la semana número trece en los términos reflejados en los estatutos, y constaba inscrita a favor de los compradores con carácter ganancial.
El registrador suspende la inscripción por entender que la cancelación de la inscripción supone necesariamente un acrecimiento en las cuotas de los demás titulares, que deberá verse reflejado en el Registro mediante el asiento correspondiente, por lo que es necesario el consentimiento del titular registral o, en su defecto, resolución judicial. Alude a la doctrina de la DG para un supuesto de renuncia de un cotitular.
Los recurrentes entienden que no procede aplicar por analogía a la nulidad radical de la adquisición de un derecho de aprovechamiento por turnos el régimen previsto para la extinción del mismo por renuncia del copropietario. Puesto que el acrecimiento de las cuotas de los demás copropietarios en la proporción correspondiente que se produce como consecuencia de la renuncia de un copropietario y en el caso de la nulidad radical de la adquisición del derecho por el copropietario, la consecuencia jurídica consiste en que dichos derechos retornarían a su transmitente, con efectos “ex tunc”.
Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación.
El titular registral del inmueble sobre el que se constituye este régimen, y
Los titulares de los derechos reales que confieren la facultad de utilizar y disfrutar, con carácter exclusivo, un alojamiento para pernoctar durante más de un período de ocupación.
Este derecho de aprovechamiento se configura en la ley como un derecho real limitado, que habrá de regirse por las disposiciones establecidas por el constituyente del régimen, siempre dentro de los límites legales fijados por la Ley.
la cuota que corresponde a cada aprovechamiento con relación al alojamiento, y
registralmente, se abrirá un folio al inmueble, otro folio independiente al alojamiento (aunque no se haya constituido una propiedad horizontal), y finalmente un nuevo folio para cada aprovechamiento.
Sin embargo, la cuota a la que alude el artículo 26.1.3 no ha de entenderse en el sentido a que aluden los artículos 392 y siguientes del Código Civil, pues se está refiriendo a la cuota que ha de satisfacerse por la prestación de los servicios complementarios inherentes a este régimen.
Por tanto, el derecho de aprovechamiento por turno es un derecho real limitado, que en tanto no sea objeto de transmisión, permanece en un estado de latencia con la extensión y contenido que resulte del título constitutivo de este régimen, que no se extingue por confusión en tanto que esté vigente el período de tiempo por el que el régimen se hubiera constituido (artículo 23.4 de la Ley).
Así, cuando el derecho se transmite a un consumidor, adquiere plena efectividad, y cuando cesa (por resolución o desistimiento, por ejemplo), vuelve a su posición de latencia hasta que sea objeto de nueva enajenación.
Nuestro CD no admite los argumentos esgrimidos por el registrador dado que los adquirentes, no adquirieron el pleno dominio sino un derecho real limitado, y no ostentan una cotitularidad sobre los elementos comunes del inmueble; pues la titularidad del inmueble corresponde al constituyente del régimen; por ello no puede hablarse de cuotas ni de acrecimientos en las cuotas, pues las únicas cuotas a las que alude la ley son las cuotas por satisfacer por la prestación de los servicios complementarios.
Como consecuencia de ello entiende que la sentencia es perfectamente inscribible y procede la cancelación del asiento practicado, no siendo necesario que presten su consentimiento los demás cotitulares, porque decretada la nulidad de la venta, la situación jurídica ha de restablecerse a la existente antes de la celebración del contrato. No quedando la cuota vacante, ni acreciendo a los demás, sino que volvería al dominio del enajenante, como si la enajenación no hubiera tenido lugar.
La mecánica registral en este caso es fácil pues el derecho queda extinguido en su folio independiente, perviviendo en el folio de la finca matriz inscrito a nombre del constituyente del régimen, esto es, el vendedor cuya venta ha sido declarada nula.
Y al haberse dirigido la demanda de nulidad contra quien ostentaba la titularidad registral, queda cumplido el principio de tracto sucesivo de manera impoluta (artículo 20 de la Ley Hipotecaria).
Comentarios: Dado que el sistema de aprovechamiento por turno no puede considerarse en ningún caso una cotitularidad ordinaria, en este sistema no se produce el efecto que proclamaba el registrador en su nota: un acrecimiento de la cuota de los demás cotitulares por la renuncia o nulidad de uno de los aprovechamientos. Lo que se produce en caso de nulidad del contrato de aprovechamiento por turnos es que el negocio jurídico queda ineficaz “ab initio”, de suerte que el estado de las cosas ha de ser restablecido a su statu quo anterior, como si el negocio jurídico jamás hubiera tenido lugar.
Si se hubiera aceptado la tesis del registrador la consecuencia lógica era la que él señalaba: necesidad del consentimiento de los demás cotitulares pues el acrecimiento podría perjudicarles. Pero la solución del CD es la más conforme con la especial naturaleza jurídica del aprovechamiento por turno, como pone de relieve en sus fundamentos de derecho. (MGV)
Resolución de 28 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29, por la que se suspende la inscripción de una escritura de modificación de estatutos.
Resumen: El régimen de mayorías del apartado 12 del artículo 17 LPH, que exceptúa la regla general de la unanimidad, sólo es aplicable a los acuerdos de la junta de propietarios que limiten o condicionen el alquiler turístico en el marco de la normativa sectorial turística.
Hechos: Se cuestiona la inscripción de unos acuerdos adoptados por la junta de propietarios de un edificio con el régimen de mayorías previsto en el apartado 12 del artículo 17 LPH, y modifican los estatutos de la división horizontal sobre los usos de las viviendas o locales y otros particulares.
Registrador: Opone a la inscripción que el régimen de mayorías previsto en el apartado 12 del artículo 17 LPH, que exceptúa la regla general de la unanimidad, sólo se aplica a los acuerdos que limiten o condicionen el alquiler turístico en el marco de la normativa sectorial turística, pero no se extiende a otros acuerdos relativos a los usos de la vivienda
Recurrente: Discrepa sobre el alcance de la calificación cuando aplica el apartado 12 del artículo 17 LPH al caso concreto.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación
Doctrina.
El régimen de mayorías del apartado 12 del artículo 17 LPH (3/5 partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las 3/5 partes de las cuotas de participación) exceptúa la regla general de la unanimidad pero sólo es aplicable a los acuerdos que limiten o condicione el alquiler turístico en el marco de la normativa sectorial turística -modifiquen o no el título constitutivo o los estatutos de la propiedad horizontal- pero no puede exceptuar la norma general de la unanimidad para adoptar acuerdos sobre otros usos de las viviendas o locales, como es el de hospedería o viviendas turísticas en régimen distinto al específico derivado de la normativa sectorial turística. (JAR)
401.*** VENTA DE CUOTA INDIVISA DE FINCA CON CONCRECCIÓN EN UNA PLAZA DE APARCAMIENTO
Resolución de 28 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Reus n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa de participación indivisa de finca con concreción en una plaza de aparcamiento .
Resumen: Para inscribir la compra de cuota indivisa de local cuando atribuye el uso exclusivo de una plaza de garaje se necesita la descripción pormenorizada de la plaza (número de orden, linderos, dimensiones perimetrales y superficie útil) así como la descripción correspondiente a los elementos comunes»
Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de compraventa de participación indivisa de una finca destinada a aparcamientos y trasteros, que se concreta en una determinada plaza de aparcamiento identificada con un número. En la escritura se contiene la descripción general del local destinado a plazas de garaje pero no la descripción de esa concreta plaza de aparcamiento cuyo uso y disfrute exclusivo se atribuía a la participación indivisa de finca transmitida. Se plantea si se precisa la descripción detallada de la plaza de aparcamiento.
Registrador: Opone a la inscripción que no se expresan los linderos ni la superficie de la plaza de aparcamiento.
Notario: Alega que el cambio de sistema de inscripción de finca (con asignación de plaza pero sin delimitación de la misma) a una especial (con delimitación de la plaza y zonas exige el consentimiento de todos los copropietarios, pero ello no debe de impedir la inscripción de la transmisión de la indivisa conforme al sistema inicial.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina:
1 El artículo 53.b) de las normas complementarias al Reglamento Hipotecario en materia urbanística (RD 1097/1997, de 4 de julio) impone para los supuestos de transmisión de una participación indivisa de finca destinada a garajes, que suponga el uso y disfrute exclusivo de una zona determinada, que se incluya en el título «la descripción pormenorizada de la misma, con fijación de su número de orden, linderos, dimensiones perimetrales y superficie útil, así como la descripción correspondiente a los elementos comunes».
2 Este artículo 53.b) del Real Decreto 1093/1997 no es aplicable (i) a supuestos anteriores a la entrada en vigor de este RD siempre que la inscripción quede limitada a la cuota indivisa y no se pretenda la atribución de uso. (ii) Tampoco será aplicable a los casos, aun posteriores a su entrada en vigor, en que las participaciones indivisas de la finca destinada a garaje se hayan transmitido sin atribución del uso y disfrute exclusivo de una zona determinada.
Conclusión: En el presente caso no resulta que concurra alguna de las excepciones vistas y por ello procede la suspensión. (JAR)
402.** SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE UNA INSCRIPCIÓN DE ADJUDICACIÓN ADMINISTRATIVA
Resolución de 28 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Motilla del Palancar, por la que se suspende la inscripción de una instancia firmada digitalmente en unión de acta notarial de manifestaciones por la que se solicita la suspensión de la inscripción de una adjudicación administrativa.
Resumen: El principio de prioridad es aquel en virtud del cual se determina la preferencia en el orden de despacho de dos o más títulos, que están presentados y pendientes de despacho y se refieren a un mismo inmueble, siendo preferente en el despacho el que se ha presentado con anterioridad, o cuando así lo determine la calificación conjunta de todos los presentados por parte del registrador y, la exigencia impuesta por el artículo 3 LH (principio de titulación pública) es también exigible a los documentos complementarios.
Hechos: se presenta instancia manifestando que había tenido conocimiento de la adjudicación de la finca registral de la que era titular su representada, por parte de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, mediante subasta; que el Registro había denegado el asiento de presentación de un documento privado previo y que, con el fin de subsanar el defecto advertido, otorgó acta de manifestaciones solicitando «que se anote esta solicitud en el libro diario y se acuerde la suspensión de la inscripción registral de la adjudicación en tanto en cuanto no exista resolución firme acerca de la nulidad de la subasta y de la adjudicación de la finca a un tercero».
El Registrador califica negativamente toda vez que la finca está inscrita a nombre de tercera persona distinta del suscriptor de la instancia presentada y calificada y porque el documento presentado es una instancia privada telemática firmada por la recurrente sin que se haya acompañado copia auténtica del acta de manifestaciones a que hace referencia.
El Centro Directivo confirma la calificación
I. EL PRINCIPIO DE PRIORIDAD.
1) Concepto.
El principio de prioridad es aquel en virtud del cual se determina la preferencia en el orden de despacho de dos o más títulos, que están presentados y pendientes de despacho y se refieren a un mismo inmueble, siendo preferente en el despacho el que se ha presentado con anterioridad, o cuando así lo determine la calificación conjunta de todos los presentados por parte del registrador.
Por ello, dispone el artículo 17.2.º LH: «Si sólo se hubiera extendido el asiento de presentación, no podrá tampoco inscribirse o anotarse ningún otro título de la clase antes expresada durante el término de sesenta días, contados desde el siguiente al de la fecha del mismo asiento».
Es decir, presentado un título, no puede despacharse otro que le sea opuesto o incompatible, presentado con posterioridad.
2) Doble vertiente del principio de prioridad.
En el principio de prioridad cabe distinguir una doble vertiente<.
a) Vertiente material: que supone la preferencia del derecho contenido en el título primeramente presentado y,
b) Vertiente formal: en cuanto ordena la forma de proceder el registrador, y es que la calificación de un documento deberá realizarse en función de lo que resulte del mismo y de la situación tabular existente en el momento de su presentación en el Registro sin que puedan obstaculizar su inscripción otros títulos, aunque sean incompatibles, presentados con posterioridad.
En el supuesto de este expediente, al tiempo de presentarse la instancia existía vigente un asiento de presentación, extendido con anterioridad, de un título calificado negativamente que, durante la vigencia de su asiento de presentación, ha sido suficientemente subsanado y por tanto despachado con carácter previo.
La recurrente alega que, al tiempo de presentarse su instancia, la finca aún estaba inscrita a su favor, pero constando extendido un asiento previo éste es preferente en el despacho en cumplimiento del principio de prioridad, conforme al cual, al adquirente según registro de derechos no pueden oponérsele títulos suscritos por el anterior titular registral presentados con posterioridad a su propio título.
Por lo tanto, el orden de despacho de los documentos presentados se ha efectuado correctamente resultando la finca inscrita a favor de tercero, por lo que el defecto debe confirmarse.
II. EL PRINCIPIO DE TITULACIÓN PÚBLICA.
El principio de titulación pública resulta consagrado en nuestra legislación hipotecaria en los artículos 3 LH y 33 RH de desarrollo, de tal manera que, con carácter general, queda vedado el acceso al registro a documentos que adolezcan de tal carácter.
Esta exigencia es también aplicable a los documentos complementarios. (ER)
404.*** CONSTITUCIÓN DE DERECHOS DE SOBREELEVACIÓN Y SUBEDIFICACIÓN
Resolución de 29 de agosto de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Oviedo n.º 3 a inscribir una escritura de sobreelevación o sobreedificación y de subedificación.
Resumen: En la configuración del derecho real de sobreedifIcación y subedificacion también rige el principio del númerus apertus, que es aplicable a la configuración de los derechos reales en general.
Hechos: La sociedad propietaria de dos fincas colindantes (A y B) constituye un derecho de sobreedificación y subedificación sobre parte de la parcela B –concretamente sobre una franja de terreno que discurre longitudinalmente por el lindero colindante entre ambas- que permite al propietario de la finca A apoyar y construir sobe dicha franja parte del edificio que se levante en la parcela A.
El edificio que se construya en la finca A y en la franja de la finca B será una construcción física y estructuralmente independiente de la que en el futuro se pueda levantar en la finca B.
Registradora: Opone a la inscripción las siguientes razones: 1.ª En el presente caso, por tratarse de un solo edificio, la franja de terreno gravada se debe segregar de la parcela B y agregarse a la parcela A; 2.ª El ejercicio del derecho de edificar un único edificio conlleva la coexistencia de dos propiedades perpetuas y permanentes en la finca gravada con el derecho de edificación: una propiedad separada sobre la parte del edificio construido en la franja de terreno gravada, que correspondería a los dueños del predio colindante; y otra que correspondería a los titulares del predio gravado con el derecho. Y en tal caso no cabe alegar el números apertus por cuanto la configuración proyectada del derecho conculca el artículos 8 LH, 353 y 358 CC y el principio de especialidad registral 3.ª Sobre la cuota de participación que se asigna a la parte que se construya en ejercicio de derecho de vuelo entiende que se atribuye al conjunto de la edificación y no a un elemento independiente, y tal determinación es incompatible con la configuración del derecho de sobreedificación y subedificación y con el requisito previsto en el artículo 16 del Reglamento Hipotecario en cuanto exige la fijación de las nuevas cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos comunes, además de no respetar el principio de especialidad registral, en tanto que el nuevo espacio volumétrico creado en ejercicio del derecho de sobreelevación y subedificación, si bien tiene asignado una cuota en el régimen de propiedad horizontal en los términos expresados, no constituye elemento privativo de la misma.
Recurrente: después de argumentar extensamente, concluye: 1.º En el Derecho español rige el sistema del númerus apertus en la constitución de derechos reales siempre que reúnan los requisitos para tener tal consideración; 2.º Que el derecho real de vuelo o de sobreedificación y subedificación puede configurarse con el carácter de derecho real, sin que la regulación del artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario excluya otras variantes o modalidades de tal derecho, como la constitución de tal derecho sobre el solar o la construcción de edificación no conectada física y arquitectónicamente con la construida o que se construya en el inmueble gravado con aquél; ampliamente admitidas hoy día por la doctrina de este Centro Directivo y con reflejo factico en la práctica; 3.º Que la regulación dada al derecho de sobreelevación y subedificación objeto del presente recurso tiene una finalidad y efectos que no pueden obtenerse por la vía señalada por la registradora en su calificación, y 4.º Que el derecho constituido está perfectamente delimitado en cuanto a su alcance, extensión, limitaciones que supone para la propiedad del predio gravado, efectos y obligaciones de los respectivos copropietarios, etc
Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.
Doctrina:
SOBRE LA LIBRE CONFIGURACIÓN DE LOS DERECHOS REALES.
La variedad de situaciones que presenta la realidad exige soluciones que se adapten a cada caso y necesidad, y de ahí que no resulte posible imponer construcciones jurídicas específicas, sino que se debe reconocer “a los particulares de la facultad de elección del instrumento jurídico que, entre los varios que proporciona el ordenamiento, resulte más adecuado al caso concreto en función de sus características peculiares y de los fines o intereses perseguidos”.
Por tanto:
1) En base al principio de la autonomía de la voluntad y el consecuente criterio del numerus apertus en la configuración de los derecho reales, es posible configurar el derecho real de vuelo en la forma que se hizo en la escritura, o en cualquier otra forma que mejor se adapte a las necesidades del caso concreto, siempre que se respeten las normas estructurales propias del estatuto jurídico de los bienes y quede debidamente determinado el derecho, lo que sucede en el caso debatido.
2 En el caso cuestionado no es necesario que previamente se proceda a la segregación de la porción de la finca gravada con el derecho de vuelo y su posterior agregación a la finca a cuyo favor se constituye.
3 La norma del artículo 8 LH no es aplicable cuando, como afirma el recurrente, las construcciones sobre cada una de las parcelas son unidades funcionales con verdadera autonomía e independencia, así como objetos de tráfico jurídico independientes. (cfr. Resolución de 11 de abril de 2019)
DIVERSAS FORMAS DE CONFIGURAR LAS EDIFICACIONES Y SU RELACIÓN.
La diversidad de resolver las situaciones conocidas como «casas superpuestas», «casas a caballo», «casas empotradas», o la más técnica de «engalabernos», pueden configurarse jurídicamente por distintas vías según las circunstancias del caso concreto:
1 El régimen de propiedad horizontal sobre todo el conjunto puede ser el más adecuado, por ser el aplicable directamente cuando concurran los presupuestos del mismo o por su aplicación analógica a los complejos inmobiliarios privados (cfr. artículo 24 de la Ley sobre propiedad horizontal).
2 Sin embargo, no pueden descartarse otras soluciones jurídicas utilizadas en la práctica, por ejemplo: (i) la medianería horizontal (SS.TS de 24 de mayo de 1943, 28 de abril de 1972, 28 de diciembre de 2001 y 14 de abril de 2005); (ii) o la de comunidad «sui generis» sobre cada una de las casas colindantes (a la que se refieren la citada Sentencia de 28 de diciembre de 2001 y RR. de 20 de julio de 1998 y 15 de septiembre de 2009)
RESUMEN SOBRE ELEMENTOS ESTRUCTURALES
La libertad de configuración de la que se parte debe moverse dentro del respeto a las exigencias estructurales del sistema y a los límites derivados de la trascendencia «erga omnes» del status jurídico de los bienes, y en este sentido deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:
“ a) Que el dominio de un terreno se extiende a todo el espacio delimitado por la proyección vertical de sus linderos (artículos 348, 350, 592, etc. del Código Civil), quedando excluida la individualización como objeto jurídico susceptible de dominio de los volúmenes absolutamente desconectados de la superficie terrestre. La definición de los objetos de derechos dominicales debe guardar paralelismo con la aptitud para el aprovechamiento independiente y con la exigencia social de no disminuir injustificadamente las potencialidades económicas o de goce de los bienes; b) Que es principio básico de nuestro ordenamiento el de accesión de lo edificado al suelo (artículos 353 y 358 del Código Civil), de modo que toda pretendida excepción no podrá ser reconocida jurídicamente si no cuenta con respaldo legal suficiente; y c) Que la articulación jurídica elegida no puede desconocer las características físicas de la situación contemplada de modo que no cabe considerar como unidades jurídicas absolutamente independientes lo que no son sino partes inseparables de un todo, único respecto del cual pueda predicarse la individualidad fáctica (cfr., entre otras, las Resoluciones de 18 de abril de 2016 y 10 de octubre de 2017).
CONCLUSIÓN: De las consideraciones que preceden, se desprende que la solución arbitrada en la escritura a que se refiere este recurso no contraviene las exigencias estructurales del sistema de derechos reales, ni sobrepasa los límites inherentes a la trascendencia «erga omnes» del «status» jurídico de los bienes. Y el derecho objeto de debate ha sido configurado con determinación de los elementos esenciales configuradores del derecho real de vuelo.(JAR)
405.** DIVORCIO. INSCRIPCIÓN DE ESCRITO TRADUCIDO Y APOSTILLADO POR JUZGADO DANÉS
Resolución de 29 de agosto de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 8 a inscribir un escrito traducido y apostillado de un Juzgado Municipal de Dinamarca (IES)
Resumen.- Un titulo extranjero, aun de origen judicial, puede incurrir en causas de denegación del reconocimiento del artículo 46 de la Ley 29/2015, si esta ley es aplicable, si no concurre la persona afectada por la decisión, en este caso, de atribuir carácter privativo a un bien.
Hechos. Mediante resolución o documento sin presencia ni intervención de los interesados, sino únicamente en base a un informe de un abogado, se decide por divorcio la partición de un bien situado en España. El escrito procede de un Juzgado de Dinamarca, traducido y apostillado y se acompaña de un testimonio de vigencia de leyes expedido por la Embajada de Dinamarca en España. En dicho documento se indica que D. S. C. F. es el propietario del piso sito en España
Registrador. Suspende la inscripción por falta de acreditación de varios extremos, entre ellos, No queda acreditado conforme el artículo 36 RH el régimen económico matrimonial de los cónyuges al tiempo de la adquisición de la finca, así como en su caso, que se ha practicado la liquidación de dicho régimen conforme las normas que lo rigen.
Recurrente. Alega que nos encontramos con un documento judicial extranjero, traducido y apostillado, donde en el ámbito de un procedimiento de divorcio se reconoce el carácter privativo de un bien a favor de uno de los cónyuges, complementado por un informe librado por la embajada que opera a modo de “certificado de vigencia de leyes”, y que aclara la competencia del tribunal para el negocio documentado; dicha resolución judicial se entiende firme pues de la lectura del citado documento judicial se infiere el cierre del expediente y el consentimiento expreso de las partes al mismo, haciendo alusión expresa a la declaración de la abogada U. D., en cuyo informe de 16 de Julio de 2.019 manifiesta que, “con esto queda concluido definitivamente el caso Don S. C. F. y Doña L. M. C. F., no pudiendo ninguna de las partes formular reclamación alguna contra la otra parte”. Y sigue añadiendo: “En especial se hace constar que Doña L. M. C. F. no tiene ningún derecho a ninguna participación del apartamento ubicado en la Calle (…) Valencia. España”
Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación.
1.- El citado documento tiene su origen en un procedimiento de divorcio el cual no se acredita ni se justifica (en su caso, y de ser preciso mediante anotación en el Registro Civil español en cuanto al menos el esposo era de origen español) ignorándose la fecha y lugar de su matrimonio y residencia originaria y por tanto la norma de conflicto aplicable.
2.- También se ignora la nacionalidad de la esposa.
3.- Aunque el Reglamento (UE) n.º 1215/2012 se aplica en Dinamarca en virtud del Acuerdo entre la Comunidad Europea y el Reino de Dinamarca, la decisión aportada no puede ser considerada resolución judicial a los efectos de dicho Reglamento, en cuanto este excluye de su ámbito, el estado y la capacidad de las personas físicas, los regímenes matrimoniales o los que regulen relaciones con efectos comparables al matrimonio según la ley aplicable (artículo 1, párrafo 2).
4.- No es aplicable –por no ser Estado participante en la Justicia Civil– el artículo 3 del Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019.
5.- Se trata de una resolución que estará sujeta a la Ley 29/2015, de 30 de junio, de cooperación jurídica internacional en materia civil.
Conforme al párrafo segundo de su artículo 59 «para la inscripción de las resoluciones judiciales extranjeras a que se refiere el apartado anterior, con carácter previo a la calificación del título inscribible, el registrador verificará la regularidad y la autenticidad formal de los documentos presentados y la inexistencia de las causas de denegación de reconocimiento previstas en el capítulo II del presente título, debiendo notificar su decisión, por correo, telegrama o cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia de la recepción, de su fecha y del contenido de lo comunicado al presentante y a la parte frente a la que se pretende hacer valer la resolución extranjera, en el domicilio que conste en el Registro o en la resolución presentada, quienes en el plazo de veinte días podrán oponerse a tal decisión».
Su eventual reconocimiento incidental requeriría, adicionalmente, de firmeza conforme a su legislación porque, de no ser definitivas, solo podrán ser objeto de anotación preventiva. Extremo que tampoco se justifica.
El titulo presentado, aun de origen judicial, incurre en las causas del artículo 46 de la Ley 29/2015, en cuanto no concurre la persona afectada por la decisión de privatividad adoptada, por lo que se conculcan las normas de procedimiento y tutela efectiva conforme a la ley española.
A la misma solución se llegaría si pudiera ser encuadrado en el ámbito de la jurisdicción voluntaria en cuanto existe una evidente carencia de equivalencia, siendo incompatible con la aplicación del orden público español la incomparecencia de la esposa (disposición adicional tercera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria).
6.- Desde la perspectiva de la ley aplicable se ignora si ambos cónyuges tienen la misma nacionalidad. En todo caso cabe recordar que, con independencia de la fecha de celebración del matrimonio, no es aplicable en el Reino de Dinamarca, el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016.
Y en todo caso, en cuanto no fue probado al inscribir el bien en su momento, será precisa la conformidad de la esposa a la atribución y mantenimiento tras el divorcio –que tampoco se ha acreditado– del carácter privativo del bien, sin que el documento presentado pueda ser objeto de reconocimiento incidental por vulnerar las normas de defensa y con ello el orden público español. (IES)
406.** SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE CARGAS. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. PLAZAS DE GARAJE Y TRASTERO VINCULADOS OB REM
Resolución de 30 de agosto de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una instancia solicitando la cancelación de cargas acompañada de un mandamiento de cancelación de cargas en un procedimiento de ejecución hipotecaria
Resumen: La purga de las cargas posteriores a la hipoteca que se ejecuta no procede respecto de una finca, destinada garaje y trastero, inicialmente gravada con la hipoteca y que después fue liberada de toda responsabilidad hipotecaria con anterioridad a la ejecución.
Hechos: Mediante instancia se solicita la cancelación de las cargas anotadas e inscritas con posterioridad a la hipoteca adjudicada, sobre una participación indivisa que da derecho a garaje y trastero que, conforme expresan los solicitantes, en el Registro se vincula a una vivienda, como consecuencia de la adjudicación de la vivienda a favor de los solicitantes.
En el historial registral consta respecto de las fincas lo siguiente:
— La vivienda pertenece a los recurrentes por título de adjudicación, constando en el decreto judicial, como bien ejecutado la vivienda, sin que se mencione ninguna otra finca, expresándose en su inscripción que “a dicha vivienda como norma de comunidad le queda vinculada la plaza de aparcamiento cuatro y el trastero cuatro del sótano primero”.
— Sus cargas han sido canceladas en virtud del mandamiento procedente de ese procedimiento de ejecución hipotecaria y tiene cuota de comunidad independiente.
— En el registro consta también que “como norma de comunidad le queda vinculada (a la vivienda en cuestión), la plaza de aparcamiento cuatro y el trastero cuatro del sótano primero”, pero en esta mención del Registro no hay referencia alguna a la inscripción de la finca registral correspondiente a esa plaza de aparcamiento y trastero.
— Consta inscrita igualmente la participación indivisa que da derecho a plaza de garaje y trastero, la cual pertenece a los recurrentes por adjudicación posterior mediante título del mismo procedimiento de ejecución hipotecaria, y también con una cuota de comunidad independiente y sin referencia a vinculación alguna.
Según el Registro, la hipoteca de origen constaba en la finca matriz, y al inscribir la obra nueva y división horizontal, se arrastró como carga en todas las fincas resultantes y, por lo tanto, sobre las dos fincas que nos ocupan.
Posteriormente, dicha garantía hipotecaria se amplió y distribuyó quedando la finca (aparcamiento y trastero) liberadaexpresamente de toda responsabilidad hipotecaria y por lo tanto libre de la carga que ahora se ejecuta y sin responsabilidad hipotecaria.
El registrador califica negativamente al considerar que no es posible la cancelación de cargas posteriores solicitada puesto que según el registro la garantía hipotecaria se amplió y distribuyó dejando la cuota liberada de toda responsabilidad hipotecaria y, por tanto, al no constar responsabilidad hipotecaria alguna ni vinculación expresa en la inscripción de la cuota, la ejecución de aquella hipoteca no puede dar lugar a la cancelación de las cargas que posteriormente accedieron al Registro.
Los recurrentes alegan que consta una mención en la finca de la vivienda que literalmente dice “a dicha vivienda, como norma de comunidad, le queda vinculada, la plaza de aparcamiento cuatro y el trastero cuatro del sótano primero”, por lo que la publicidad registral les ampara.
Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina: La configuración jurídica de una finca registral con el carácter “ob rem” respecto de otras tiene como consecuencia esencial que su titularidad viene determinada mediatamente por la titularidad de las fincas principales; la titularidad de la finca “ob rem” corresponde, pues, a quien ostente la titularidad de la finca principal, sin que puedan seguir un régimen jurídico distinto que el elemento principal al que están adscritos.
Para la resolución del expediente, la DG pone en valor las circunstancias que resultan de la inscripción y de los documentos judiciales de ejecución considerando que al no constar en la plaza de garaje-trastero responsabilidad hipotecaria alguna, ni vinculación expresa en la inscripción, todas las cargas que con posterioridad han ido accediendo a esa finca, son preferentes a la hipoteca, y puesto que esta no consta inscrita sobre la misma, su ejecución no puede dar lugar a la cancelación de las cargas que posteriormente accedieron a ella.
No obstante reconoce que la finca en cuestión se inscribió posteriormente a favor de los recurrentes mediante el mismo título que la otra finca registral; sin embargo el objeto del expediente es determinar si son cancelables las cargas, no si el asiento fue procedente, que como sabemos, está bajo la salvaguardia de los tribunales.
Comentarios: El problema que provoca esta resolución está en la defectuosa configuración jurídica del garaje y tratero en la primitiva inscripción de la propiedad horizontal. Si en la vivienda se decía que tenía como anejo un determinado trastero y un garaje, ya no era necesario inscribir como finca independiente dicho garaje y trastero como participación indivisa de otra finca, pero si, pese a ello, se quería inscribirlo lo procedente hubiera sido que en la inscripción de la cuota indivisa que daba derecho al garaje y trastero se hubiera hecho constar la vinculación “ob rem” para que esa finca accesoria siguiera el mismo régimen jurídico que la principal. O en otro caso cuando se amplió y distribuyó la hipoteca dejando libre el garaje y trastero, se debería haber instado la rectificación del registro suprimiendo de la descripción de la vivienda y de la propiedad horizontal la vinculación existente entre la vivienda y el garaje y trastero. No se hizo así y ahora en el momento de la ejecución de la hipoteca, que ya constaba solamente sobre el piso, surge el problema que se le plantea al adquirente y que es de complicada solución.
De todas formas parece evidente que en el caso estudiado no existía una vinculación entre las fincas, ya que en ese caso la plaza de garaje y trastero no hubiera sido liberada de responsabilidad y se hubiera ejecutado conjuntamente con la vivienda por la inevitable consecuencia jurídica derivada de la vinculación “ob rem” entre dos fincas consistente en que los actos de transmisión y gravamen han de producirse sobre ambas fincas juntamente y no sobre una de ellas, y a favor de un mismo adquirente, en tanto se mantenga dicha vinculación. Quizás lo procedente sea ahora, si así lo solicita el interesado y aporta los documentos que provocaron la inscripción del piso y del garaje y trastero, proceder a la rectificación del registro haciendo contar la vinculación “ob rem” en la cuota indivisa o suprimir la del piso, para evitar problemas semejantes en el futuro. (MGV)
407.** PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN DE LA SUPERFICIE DE UN ELEMENTO PRIVATIVO. CONSENTIMIENTO UNÁNIME. CERTIFICADO TÉCNICO.
Resolución de 30 de agosto de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una «escritura de acta notoriedad para concordancia de Registro y realidad».
Resumen: La modificación descriptiva de la superficie de un elemento privativo en una propiedad horizontal exige consentimiento unánime de la Comunidad de Propietarios, pues supone modificación del título constitutivo. Sin embargo no es necesaria la modificación de la descripción del edificio si la nueva superficie se acredita con un certificado técnico .
Hechos: Mediante una escritura (titulada «escritura de acta notoriedad para concordancia de Registro y realidad») el propietario de un elemento privativo de una propiedad horizontal rectifica la medida de dicho elemento, que consta inscrito con una superficie de 130 m2 (sin más especificaciones) declarando que en realidad su superficie es de 130,60 m2 útiles y 158 m2 construidos, lo que se acredita con un certificado técnico de medición.
El registrador suspende la inscripción porque la nueva descripción de dicho elemento supone un aumento de superficie y por ello una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, para lo que se necesita autorización unánime de la Junta de propietarios; exige además que se modifique la descripción del edificio, en la que no consta la superficie construida por planta, para que los metros cuadrados adicionales que se declaran consten en la descripción del edificio.
El notario autorizante recurre y alega que no hay aumento de superficie sino una mejor descripción de un elemento privativo en el que consta la superficie útil pero no la construida, por lo que no hay modificación del título constitutivo; en cuanto al segundo defecto argumenta que los m2 que ahora se especifican ya existen desde el principio (a no ser que el elemento cuya descripción se pretende corregir estuviera ubicado en parte sobre el vacío) y que si no constan los metros construidos por planta será porque no deberían estar especificados, pero ello es irrelevante pues no hay aumento de superficie.
La DG desestima el recurso en cuanto al primer defecto, y lo revoca en cuanto al segundo.
Doctrina: En cuanto al primer defecto declara que toda modificación de elementos de un conjunto inmobiliario en régimen de propiedad horizontal requiere que se dé cumplimiento a los requisitos que para su constitución se determinan en la Ley de Propiedad Horizontal, es decir un acuerdo adoptado por unanimidad por la Comunidad de Propietarios.
Por otro lado, en cuanto al segundo defecto, declara que acreditada la superficie construida de acuerdo con el certificado de antigüedad no puede el registrador pretender cuestionar dicha realidad o acreditación, pues o bien se trata de un ámbito de competencia técnica, o simplemente resultan acreditados a efectos registrales a través de alguno de dichos medios legales de prueba de carácter alternativo. (AFS)
408.* CONVENIO REGULADOR. ATRIBUCIÓN DE USO DE VIVIENDA SIN DETERMINACIÓN DE PLAZO EXISTIENDO HIJOS MENORES
Resolución de 30 de agosto de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Moncada n.º 1 a inscribir la atribución de uso de una vivienda en convenio regulador de los efectos de un divorcio
Resumen: Solo cuando no existen hijos o éstos son mayores de edad es necesario fijar un límite temporal a la atribución del uso de la vivienda familiar en el convenio regulador de divorcio.
HECHOS: Se presenta a inscripción testimonio de una sentencia que aprueba un convenio regulador de los efectos de divorcio por mutuo acuerdo en que se pacta que los hijos del matrimonio quedarán bajo la guardia y custodia de la madre, sin perjuicio de la patria potestad que se ejercerá de forma compartida entre ambos progenitores, y que la madre continuará en el uso y disfrute de la vivienda familiar.
CALIFICACIÓN: El registrador suspende la inscripción por no constar el plazo de duración del derecho de uso, siendo en este caso necesario que esa atribución del uso se configure conforme al principio de especialidad con expresión concreta de la temporalidad, aunque no sea necesaria la fijación de un dies certus, y además debe establecerse un mandato expreso en su inscripción, conforme al artículo 96.3 CC.
RECURSO: La interesada recurre alegando que la propia sentencia ponía de manifestó la existencia de menores de edad, y si se limitara en el tiempo el uso de la vivienda habitual a favor de los hijos menores se vulnerarían los derechos que éstos tienen reconocidos en la Constitución Española y en Ley Orgánica de Protección del Menor conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, siendo distinto el tratamiento del derecho de uso cuando existen hijos menores, que no permite explicitas limitaciones temporales, aunque resulten de modo indirecto, que cuando no existen o éstos son mayores, imponiendo la regla de necesaria temporalidad del derecho. También alega la recurrente que no es necesario expresar las circunstancias personales de los hijos en tanto en cuanto no son titulares del derecho sino beneficiarios del mismo.
La DGSJFP ESTIMA el recurso y revoca la calificación impugnada.
DOCTRINA:
Conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, se aprecia un diferente tratamiento en el ordenamiento del derecho de uso sobre la vivienda familiar cuando existen hijos menores de edad, que no permite explícitas limitaciones temporales, si bien resultan de modo indirecto, que cuando no existen hijos o éstos son mayores, pues en este último caso, a falta de otro interés superior que atender, se tutela el derecho del propietario, imponiendo la regla de necesaria temporalidad del derecho. El carácter esencialmente temporal del derecho de uso sobre la vivienda familiar implica que el mismo no pueda ser atribuido con carácter indefinido, por lo que solo cuando no existen hijos o éstos son mayores de edad es necesario fijar un límite temporal a la atribución del uso de la vivienda familiar.
También señala la DG que si en el presente caso el uso del domicilio familiar se hubiera atribuido a los propios menores en vez de al cónyuge sí sería necesaria la aportación de los datos identificativos de los hijos. (ABG)
409.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA SIN DEMANDAR A HIPOTECANTE NO DEUDOR
Resolución de 30 de agosto de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Puerto de la Cruz a la inscripción de un testimonio de un decreto de adjudicación recaído en procedimiento de ejecución hipotecaria
Resumen: Figurando inscrita la finca hipotecada a nombre del deudor demandado y su cónyuge con arreglo a su régimen económico matrimonial (art. 92 LH), debe dirigirse la demanda frente a ambos o al menos notificar la demanda a dicho cónyuge
Hechos: Se presenta en el Registro un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria de una finca inscrita a nombre del demandado, de nacionalidad brasileña (casado con…Dª…. de la misma nacionalidad), «con sujeción a su régimen económico matrimonial legal, por título de compra». Según consta en la inscripción 8.ª, ambos cónyuges constituyeron la hipoteca que ahora se ejecuta.
El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, al haber según los asientos registrales dos titulares de los cuales, uno es hipotecante no deudor –la esposa–, es aplicable el art. 685 LEC y, por ello, debe acreditarse la demanda contra dicha señora.
La recurrente alega que el inmueble objeto de adjudicación no es común sino privativo del deudor (según determinada expresión que, según afirma, contiene la escritura de constitución de hipoteca), por lo que, al no ser la esposa hipotecante ni deudora, la demanda no puede dirigir contra ella. Y añade que no compete al registrador revisar el fondo de la resolución judicial.
La DG confirma la calificación registral, tras reiterar previamente su doctrina sobre el alcance de la calificación registral de documentos judiciales. En el presente caso, el registrador no hace sino calificar la congruencia del título judicial con el procedimiento en que se ha dictado en relación con los asientos registrales, para preservar además los derechos del cónyuge del deudor que junto a éste figura como hipotecante.
En cuanto al fondo del asunto planteado, figurando la finca inscrita a nombre del deudor frente a quien se interpuso la demanda de ejecución hipotecaria, de nacionalidad brasileña, «con sujeción a su régimen económico matrimonial legal, por título de compra» y habiéndose constituido la hipoteca objeto de ejecución dicho deudor y su esposa, tiene razón el registrador al aplicar el art. 685 LEC según el cual: «La demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor».
Como ha sostenido este Centro Directivo en muy reiteradas ocasiones (vid., por todas, R. 3 de noviembre de 2017), el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento, garantizando así el tracto sucesivo entre los asientos del Registro, que no es sino un trasunto de la proscripción de la indefensión, exige que el titular registral afectado por el acto inscribible, cuando no conste su consentimiento auténtico, haya sido parte o, si no, haya tenido, al menos, legalmente la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante del asiento.
Esta conclusión no queda desvirtuada por la alegación de la recurrente sobre la manifestación contenida en la escritura de constitución de hipoteca sobre el carácter privativo de la finca hipotecada, pues a los efectos del presente expediente resulta determinante no la referida manifestación, sino la forma en que con en base en el citado título (y el anterior de compraventa) y a su calificación se practicó la inscripción, y los asientos registrales están bajo la salvaguarda de los tribunales (cfr. art. 1 LH), por lo que no se puede discutir ahora si la hipoteca debió o no estar otorgada por ambos cónyuges. Ahora lo que procede es determinar si la ejecución hipotecaria procede sin intervención de la esposa del deudor cuando también ella figura como hipotecante en la inscripción registral.
El cónyuge del titular registral, que adquirió para su sociedad de gananciales, tiene derechos sobre la finca, pues ésta ingresa en el patrimonio ganancial. De ahí que todos los actos dispositivos sobre la finca requieran su consentimiento (arts 1377 CC y 93.4 RH y STS 4 de abril de 1988, 22 de noviembre de 1996 y 15 de febrero de 1999), si bien ese criterio se ha flexibilizado, por analogía con el supuesto art. 144-1 RH, admitiéndose que no sea necesario que se demande al cónyuge que sea sólo titular registral en gananciales, bastando con una notificación que le permita intervenir en el procedimiento. Por ello, al menos, se le tiene que notificar la demanda –y no sólo la sentencia–, a fin de que pueda intervenir en él haciendo valer sus derechos y respetándose así su derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 CE. (JCC)
410.** CONDENA A CANCELAR HIPOTECA: HA DE EJECUTARSE
Resolución de 4 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Ibiza n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una cancelación de hipoteca mediante instancia privada.
Resumen: Las hipotecas solo pueden cancelarse por consentimiento de su titular en escritura pública o sentencia firme recaída en procedimiento dirigido contra él. Si en una sentencia se ha condenado a una mercantil a cancelar la hipoteca ha de incoarse la ejecución de la sentencia.
Mediante instancia se pretende la cancelación de una hipoteca constituida a favor de S.K., basándose en que en un procedimiento judicial se condena a la sociedad (de la que SK es presidente) al otorgamiento de las escrituras correspondientes y a la cancelación de la hipoteca referida
El registrador señala como defecto que las inscripciones hechas en virtud de escritura pública no se cancelarán sino por sentencia contra la cual no se halle pendiente recurso de casación, o por otra escritura o documento auténtico en la cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción, o sus causahabientes o representantes legítimos.
La Dg confirma la nota de acuerdo con los arts. 82.1 LH y 179 RH. Frente a la alegación de los recurrentes de que «existe una sentencia judicial firme en la que se condena a la mercantil … SK, SL, a otorgar escritura pública de compraventa a favor de los mismos previa cancelación de todas las cargas que pesan sobre el inmueble objeto de la compraventa», tienen su acción de incoar ejecución de sentencia a los efectos de obtener la cancelación de la carga referida. (MN)
411.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. MOTIVACIÓN DE LA NOTA. SERVIDUMBRE NO REPRESENTADA
Resolución de 4 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de San Fernando n.º 1, por la que se deniega la inscripción de la georreferenciación de una finca registral y la consiguiente rectificación de la descripción de la finca, una vez tramitado el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, en el que se han practicado alegaciones contra la inscripción de la georreferenciación de la finca
Resumen: Es de suma importancia que la oposición del colindante vaya acompañada de alguna prueba que la sustente. El hecho de que una servidumbre no aparezca representada en la georreferenciación del predio sirviente, no constituye defecto para la inscripción, pues es un mero gravamen.
Hechos: Se solicita la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral con una rectificación de superficie inferior al 5% de la cabida inscrita. En el transcurso del procedimiento del art. 199 LH se presenta oposición por parte de la comunidad de propietarios de una finca colindante, a través de su presidente, alegando invasión parcial de la misma, sin aportar documentación alguna que sustente tal afirmación.
Calificación: El registrador de la propiedad deniega la inscripción pretendida al considerar que la representación gráfica que se pretende inscribir invade terrenos propiedad de quien formuló oposición, integrando un terreno que sirve de soporte a servidumbres de luces y vistas que resultan de los libros registrales. El registrador invoca únicamente la oposición del colindante opositor notificado, sin motivar las dudas en la identidad de la finca.
Recurso: El solicitante de la inscripción recurre alegando que de las descripciones de las fincas registrales queda patente que ambas fincas están separadas por un muro medianero y que, en la descripción de la división horizontal ninguna mención se hace a tal patio sino únicamente a la condición de medianero del muro.
Resolución: La DGSJFP estima el recurso y revoca la nota de calificación.
Doctrina:
Sobre la falta de motivación de la nota: No es motivo suficiente para rechazar la inscripción de la representación gráfica georreferenciada el hecho de que el colindante se limite a alegar que su finca vería con ello disminuida su cabida, si tal afirmación no aparece respaldada por informe técnico o prueba documental que, sin ser en sí misma exigible, pudiera servir de soporte a las alegaciones efectuadas, acreditando la efectiva ubicación y eventual invasión de la finca. Por tanto, es de suma importancia que la oposición del colindante vaya acompañada de alguna prueba que la sustente, lo que no ocurre en el presente supuesto.
En el presente caso, el registrador no funda sus dudas en la posible controversia latente respecto de la fracción de terreno, sino que se limita a expresar la existencia de oposición, sin analizarla ni valorarla. Por ello, no hay evidencia jurídica de la existencia de un conflicto latente sobre la titularidad del patio, limitándose el colindante opositor notificado que el patio pertenecía a la promotora, lo que no acredita.
Sobre la oposición basada en la existencia de una servidumbre: no constituye defecto para la inscripción, por el hecho de que la servidumbre no aparezca representada en la georreferenciación del predio sirviente, pues, al ser un gravamen, estará comprendida en la representación gráfica de la finca objeto del expediente, sin perjuicio de la conveniencia de su georreferenciación específica.
Comentario: La presente resolución, junto con la reciente de 28 de julio de 2023, va consolidando la doctrina de que cuando el opositor no aporta documentación que respalde su pretensión, el registrador no puede denegar la inscripción basándose solamente en la existencia de dicha oposición.
En cuanto a la servidumbre, la DG retoma el criterio que había sostenido en algunas resoluciones (v. gr., R. de 15 de febrero de 2019), pero que no mantuvo en otras (R. de 14 de mayo de 2019, p.e.,). A mí, personalmente, no me queda claro con qué doctrina quedarme, aunque pienso que la existencia de una servidumbre no debería impedir la inscripción de la representación gráfica de una finca, pues no afecta a su delimitación. (VEJ)
412.*** HERENCIA. PATRIA POTESTAD PRORROGADA SIN APORTAR DOCUMENTACIÓN Y CERTIFICADO REGISTRO CIVIL. CONFLICTO DE INTERESES
Resolución de 5 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Monóvar, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia
Resumen: Hay conflicto de intereses cuando el representado debe decidir entre dos o más opciones y lo hace por él su representante, que también tiene interés en la herencia. No hay conflicto cuando en las operaciones particionales hay un automatismo que excluye la necesidad de decidir entre diversas opciones.
Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de partición de herencia en la que son herederos los dos hijos del causante, uno de ellos bajo patria potestad prorrogada que ejerce su madre, quien interviene también como cónyuge viudo del causante. La cuestión que se plantea es la existencia de conflicto de intereses entre la madre y el hijo sujeto a la patria potestad prorrogada. También se plantea si en casos como el presente se necesita aportar la sentencia de incapacitación (que así era en el momento de este expediente) y su constancia en el Registro Civil.
Registradora: Señala los siguientes tres defectos: : a) no se aporta la sentencia firme por la que se modifica judicialmente la capacidad; b) no se aporta el correspondiente certificado del Registro Civil donde conste inscrita dicha modificación de la capacidad, y c) no consta que se haya nombrado defensor judicial que salve el conflicto de intereses existente entre la madre y el hijo cuya patria potestad está prorrogada, dado que se realiza la adjudicación de la herencia de forma distinta a la ordenada por el causante, realizando lotes que se adjudican a cada heredero y realizando una división del caudal ganancial adjudicando bienes de manera desigual, siendo los intereses entre ambos en este caso contrapuestos y no paralelos.
Recurrentes: Entienden que no hay conflicto de intereses, pues se ha respetado absolutamente las normas legales sobre la partición hereditaria; se respeta estrictamente la cuota hereditaria de todos los herederos; la supérstite se ha adjudicado en pago de sus derechos gananciales y cuota legal usufructuaria, la finca que constituye su domicilio familiar, en ejercicio del derecho de atribución preferente; la madre defiende los mismos intereses de su representado; las cuotas de participación hereditaria permanecen equitativas e inalteradas para cada uno de los coherederos.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina:
SENTENCIA MODIFICATIVA DE CAPACIDAD Y REGISTRO CIVIL.
Deben aportarse ambos documentos: (i) La sentencia, porque determina la extensión y límites de la incapacitación (según terminología anterior) y la consiguiente facultad representativa del tutor (o curador), por lo que ha de ser tenida en cuenta en la calificación. (ii) La certificación del Registro Civil es igualmente necesaria como prueba plena frente a terceros de dicha modificación de capacidad y del nombramiento de tutor.
SOBRE EL CONFLICTO DE INTERESES.
Para determinar cuándo concurre un conflicto de interés entre menores o personas con discapacidad y sus representantes legales lo que procede es atender “a diversos elementos de carácter objetivo que, en general, apuntan a la inexistencia de automatismo en las diversas fases de la adjudicación hereditaria, es decir en la confección del inventario, en la liquidación de las cargas y en la adjudicación de los bienes”.
En este punto cabe decir que no hay automatismo cuando se toma una decisión que implica una elección que corresponde hacer al representado y lo hace por él su representante, que también tiene interés en la herencia. En tales casos hay objetivamente un conflicto de intereses y se necesita la intervención de un defensor judicial (arts. 163 y 1060 CC).
EJEMPLOS DE CONFLICTO DE INTERESES.
(i) Hay conflicto de intereses cuando se ordena en el testamento el usufructo universal a favor del cónyuge viudo (art. 820. 3 CC) y el legitimario, que está representado por el cónyuge, debe decidir si acepta o no el gravamen usufructuario sobre su legítima ( R. 5 de Febrero de 2015). (ii) También en el presente caso hay conflicto de intereses, pues la viuda en su propio nombre y en el de su hijo representado liquida la sociedad de gananciales y decide en pago de su usufructo y de su participación ganancial se adjudica la vivienda habitual conforme al artículo art. 1406 CC.
EJEMPLOS EN QUE NO HAY CONFLICTO DE INTERESES.
(i) Caso de la R. 6 de noviembre de 2002, en que la liquidación de la sociedad de gananciales se realiza atribuyendo a la viuda el cincuenta por ciento de todos los bienes gananciales y la herencia se distribuye con arreglo a lo dispuesto por la ley. (ii)R. 22 de junio de 2015, en que el testador concede al cónyuge viudo la posibilidad de optar entre el usufructo universal de la herencia o el tercio de libre disposición además de su cuota legal usufructuaria, y el cónyuge opta por el tercio de libre disposición en pleno dominio y su cuota legal usufructuaria, caso en el que el representado no debe decidir si acepta o no el usufructo universal que grava su legítima. (JAR)
413.** CANCELACIÓN DE AFECCIONES URBANÍSTICAS POR CUMPLIMIENTO O POR SILENCIO
Resolución de 5 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de El Puerto de Santa María n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cancelación de afecciones.
Resumen: El consentimiento cancelatorio de una administración no es un acto administrativo y por tanto en ningún caso puede admitirse por silencio positivo ni negativo. Para liberar a bienes integrantes del patrimonio municipal del suelo en Andalucía de las condiciones y limitaciones impuestas por razón de su destino es preciso acreditar el pronunciamiento expreso del Ayuntamiento adoptado mediante acuerdo del órgano colegiado y debidamente formalizado.
Unas fincas fueron adquiridas por el Ayuntamiento en virtud de una reparcelación como parte del aprovechamiento que le correspondía legalmente y pasaron a integrar el patrimonio municipal de suelo. El Ayuntamiento cedió gratuitamente dichas fincas a su sociedad participada, imponiendo una serie de condiciones derivadas del particular régimen de este patrimonio separad; esta sociedad las vendió a una sociedad mercantil. Ahora se solicita la cancelación de dichas condiciones o limitaciones ya que entienden que han quedado extinguidas. Además argumenta que debe considerarse estimada la instancia por silencio administrativo positivo.
La registradora suspende la inscripción por considerar necesario acuerdo del Pleno del Ayuntamiento para poder rectificar, modificar o cancelar el contenido de los asientos registrales.
La DG confirma la nota. Analiza los modos de cancelar que se admiten en la legislación hipotecaria, siendo la regla general la necesidad de consentimiento del titular registral o resolución judicial recaída en procedimiento registral en que el mismo haya podido intervenir, se admite excepcionalmente la cancelación de derechos inscritos contra o sin el consentimiento del titular registral, como en los casos en que en el propio título constitutivo se pacta ;determinada causa de la cancelación o por transcurso del plazo de caducidad legal; o por la exigencia de concordancia entre el Registro y la realidad jurídica extrarregistral, que conduzca a la necesaria cancelación de un asiento; o cuando se justifica fehacientemente la completa extinción del derecho inscrito (arts 2.1.º y 79.2.º LH y 173 RH). Analiza también la posibilidad de aplicar el silencio administrativo para deducir un consentimiento cancelatorio de una administración titular registral llegando a la conclusión de que no es admisible: la técnica del silencio administrativo, positivo o negativo, sólo puede aplicarse en relación con el ejercicio de aquellas facultades de la Administración que, por medio del correspondiente procedimiento, concluyen en un acto administrativo. Sin embargo, la prestación del consentimiento cancelatorio por parte de la Administración titular del correspondiente asiento registral, siendo un acto de la Administración por ser ésta el sujeto activo del mismo, no integra sin embargo y en rigor ningún acto administrativo, pues la cancelación registral es un acto que en cuanto a sus requisitos (excepto en lo relativo a los actos jurídicos separables que se dicten en relación con su preparación) y sus efectos no está sujeto al Derecho administrativo, sino al Derecho hipotecario o registral, y cuya revisión judicial no corresponde a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, sino a los del orden civil (art 110 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, y 3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa). Por tanto se confirma la nota en el sentido de que es necesario consentimiento expreso de la Ayuntamiento para cancelar las limitaciones, sin que quepa el silencio administrativo.
Respecto a la posibilidad de que dichas condiciones puedan considerarse extinguidas legalmente Y proceda su cancelación, también lo rechaza: De la normativa vigente al tiempo de la enajenación –art. 75 y 76 de la Ley 7/2002, de ordenación urbanística de Andalucia, y de los arts.2 y 4 – resulta claro que cabe que los bienes integrantes del patrimonio público de suelo sean enajenados a personas físicas o jurídicas privadas cesando en su titularidad pública, pero ello no supone que desaparezca automáticamente la afección de destino y sus obligaciones asociadas a que están sujetos estos bienes. Precisamente para posibilitar el conocimiento de este particular régimen jurídico del patrimonio público de suelo y las condiciones y limitaciones que derivan del mismo, la legislación estatal de suelo, (art. 52.3 del RDLeg 7/2015, TR de la Ley del Suelo) establece que «las limitaciones, obligaciones, plazos o condiciones de destino de las fincas integrantes de un patrimonio público de suelo que se hagan constar en las enajenaciones de dichas fincas son inscribibles en el Registro de la Propiedad, no obstante lo dispuesto en el art 27 LH y sin perjuicio de que su incumplimiento pueda dar lugar a la resolución de la enajenación. El acceso al Registro de las mismas produce los siguientes efectos: a) Cuando se hayan configurado como causa de resolución, ésta se inscribirá en virtud, bien del consentimiento del adquirente, bien del acto unilateral de la Administración titular, siempre que dicho acto no sea ya susceptible de recurso ordinario alguno, administrativo o judicial(…) b) En otro caso, la mención registral producirá los efectos propios de las notas marginales de condiciones impuestas sobre determinadas fincas». Considera la DG que de la documentación aportada no resulta acreditada la desafección de las fincas a su condición de destino para lo que no es suficiente la cédula de calificación urbanística, ni la certificación de la sociedad mercantil municipal sobre el destino de los ingresos, lo que no es sino una de las obligaciones asociadas a estos bienes y que debe cumplir el gestor del patrimonio. Del citado art. 75 resulta que sólo excepcionalmente y previa declaración motivada de la Administración titular, se pueden enajenar estos bienes para la construcción de otros tipos de viviendas ajenas a la protección pública, declaración de excepcionalidad que tiene carácter esencial (ST de 24 octubre de 2022 del TSJ de Andalucía) decisión que debe formalizarse en la forma ordinaria en que se producen los actos administrativos. Por lo que a tenor de los fundamentos expuestos procede confirmar la calificación de la registradora en el sentido de que es preciso acreditar el pronunciamiento expreso del Ayuntamiento adoptado mediante acuerdo del órgano colegiado y debidamente formalizado por el que se acuerde la liberación de las fincas de las condiciones y limitaciones impuestas por razón de su destino, consintiendo su cancelación registral. (MN)
414.*** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR EXISTIENDO PERSONA JUDICIALMENTE INCAPACITADA. REGISTRO CIVIL. CONFLICTO DE INTERESES
Resolución de 5 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Colmenar Viejo n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación, partición y adjudicación de herencia.
Resumen: La “simple facultad de hacer la partición” que se atribuye al contador partidor (art. 1057CC) se interpreta con flexibilidad y comprende todo lo que es presupuesto para el desempeño de la función de contar y partir. El ámbito de contar y partir “se delimita por las líneas marcadas por el testador”. La posición en la toma de decisiones determina la existencia o no de conflicto de intereses.
Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de partición realizada por contador partidor y en la que está interesada una persona sujeta a tutela conforme a la legislación anterior. Se plantea si hay conflicto de intereses entre el tutor y el tutelado (ambos herederos), lo que está en relación con la naturaleza y las facultades del contador partidor y el carácter que tiene en este caso la intervención del tutor en la escritura.
Registrador: En lo que interesa a este resumen, entiende que se necesita la intervención de un defensor judicial para salvar el conflicto de intereses que se aprecia entre el tutor y la persona bajo tutela, pues la adjudicación a la heredera tutelada incluye un pasivo de una cuarta parte del saldo pendiente de una tarjeta de crédito y la obligación de «poner a disposición del fondo de encuentros familiares una cantidad de dinero, y la tutora es también heredera.
Recurrente: Alega que por tratarse de una partición unilateral efectuada por el contador-partidor no hay representación alguna del tutelado por el tutor; que se ha citado al representante del interesado sujeto a tutela como es preceptivo y que en la partición el contador-partidor se ha ajustado plenamente al título sucesorio, no habiéndose extralimitado en su función, por lo que no es posible apreciar un conflicto de intereses entre tutor y tutelado, pues ambos discurren de forma paralela.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina:
SOBRE LA SIMPLE FACULTAD DE CONTAR Y PARTIR.
En el presente caso estima la Resolución que el contador partidor ha cumplido lo dispuesto por el testador y no se extralimita en sus facultades cuando carga al heredero tutelado con una obligación consistente en el pago de ciertas cantidades en metálico, pues así está dispuesto en el testamento.
Como ideas de referencia en la delicada cuestión de hasta dónde llega lo particional y cuándo hay extralimitación, conviene destacar las siguientes afirmaciones de la Resolución (sin perjuicio de resultar interesante la lectura integra del texto): La “simple facultad de hacer la partición” a la que se refiere el artículo 1057 CC se interpreta con flexibilidad y comprende todo aquello que constituye presupuesto para el desempeño de la función de contar y partir, por lo que puede decirse que el ámbito de contar y partir “se delimita por las líneas marcadas por el testador”, y fuera de ellas se entra en lo dispositivo.
EL CONFLICTO DE INTERESES ENTRE TUTOR Y TUTELADO.
En principio, considerada la partición del contador partidor como un acto unilateral y de autoría exclusiva del nombrado, no cabe que un heredero este representado por otro en la partición ni que haya conflicto de intereses entre representante y representado, salvo en aquellos casos que, por excederse el contador partidor de la facultad de contar y partir, los herederos deban aceptar la partición realizada.
En el presente caso, aunque la Resolución considera que el contador partidor no se ha excedido de sus facultades, sin embargo considera que hay conflicto de intereses entre tutor y tutelado en base al siguiente argumento: elemento determinante para decidir objetivamente si hay o no conflicto de intereses es la posición en la toma de decisiones, de modo que si ha de tomarse una decisión que por afectar al representado -que no puede tomarla por sí mismo- la toma el representante, que a su vez es interesado en la herencia, entonces hay conflicto de intereses entre ambos.
En el presente caso, a juicio -discutible- de la Resolución, “la opción de cargar al heredero con una obligación consistente en el pago de ciertas cantidades en metálico supone una toma de decisión, que en el caso de la persona discapacitada precisa del consentimiento de quienes han de cubrir las medidas de apoyo. Siendo que la tutora es además interesada como heredera en la sucesión, existe un conflicto de intereses que exige la intervención de un defensor judicial. Por tanto, este defecto señalado debe ser confirmado” (JAR)
En este Informe también se pueden ver sobre la misma materia las resoluciones números 445 y 412
416.* ANOTACIÓN CON NOTA MARGINAL DE EXPEDICION DE CERTIFICACION DE MAS DE CUATRO AÑOS.
Resolución de 5 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Albacete n.º 3, por la que se deniega la cancelación de cargas posteriores a la anotación preventiva de embargo, ordenada en mandamiento dictado en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales
Resumen: Caducada una anotación carece de virtualidad cancelatoria de los asientos posteriores. La nota marginal de expedición de certificación implica un prorroga temporal por un plazo sólo de 4 años.
Al margen de una anotación de embargo de 9 de febrero de 2015, existe una nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas de 2 de mayo de 2018; con fecha 31 de octubre de 2018 la Anotación fue prorrogada por 4 años. En el año 2023 se presenta mandamiento dictado en ejecución 2021 en sede de ejecución por el que se ordena la cancelación de la anotación y de las inscripciones y anotaciones posteriores.
El registrador deniega la práctica de las cancelaciones ordenadas puesto que, a la fecha de presentación del mandamiento de cancelación, la anotación preventiva que aseguraba las resultas del procedimiento de ejecución ya había caducado.
El recurrente cita la STS 237/2021, de fecha 4 de mayo, que establece que: «el contenido de tal certificación tiene un valor esencial en el desarrollo del procedimiento de apremio y que la situación registral que proclama fija las condiciones para la adquisición del bien inmueble de que se trate, de forma que cualquier alteración posterior –como puede ser la caducidad de la anotación de embargo extendida a favor del ejecutante– no modifica dicha situación» y alega que a la fecha de emisión por el juzgado del citado del mandamiento de cancelación, la anotación preventiva de embargo a favor del ejecutante estaba vigente.
La DG confirma la calificación.
Resume el evolución que ha ido experimentando su propia doctrina sobre los efectos que produce la NM sobre la duración de la anotación: desde su posición inicial, en la que entendía que la certificación no suponía prórroga de la vigencia de la Anotación, pasando por la R de 9 de abril de 2018 en respuesta a la consulta vinculante formulada por el Colegio de Registradores como consecuencia de la STS 427/2017; hasta la posición actual en la que, tras la STS 237/2021, entiende que la emisión de la certificación de cargas y la extensión de la nota marginal de expedición de certificación constituyen una prórroga temporal de cuatro años de la anotación preventiva de embargo, de forma que durante este periodo podrá hacerse valer el efecto de cancelación de cargas posteriores del eventual decreto de adjudicación dictado en esa ejecución. Por ello, no resultará procedente la cancelación por caducidad de la anotación preventiva de embargo, cuando haya sido solicitada y emitida certificación de cargas en el procedimiento de ejecución, mientras no transcurra el plazo de cuatro años desde esta última fecha. De tal forma que, mientras no haya transcurrido este plazo, si se presenta en el Registro el testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas, procederá la inscripción y la cancelación de cargas solicitada, dejando únicamente a salvo las eventuales inscripciones de derechos adquiridos después de que en el registro ya no constara la anotación de embargo por haberse cancelado el asiento.
En el caso planteado, después de extenderse la NM, se prorrogó la propia Anotación, por lo que el plazo de 4 años debe contarse no desde la NM sino desde la posterior prórroga. Estando ya caducada en el momento de presentarse en el registro el Mandamiento de Cancelación (puesto que ya había trascurrido el plazo de duración de la prórroga incluyendo la duración de la “prórroga Covid”) carece de virtualidad cancelatoria de los asientos posteriores, que al caducar la anotación anterior, mejoran de rango pasado a ser registralmente preferentes. Además recuerda que los efectos del principio de prioridad no se cuentan desde la fecha de los documentos, sino desde la fecha de su presentación en el registro, por lo que es indiferente que en el momento de dictarse el remate y ordenarse la cancelación estuviese en vigor la anotación, si dicha anotación ya ha caducado en el momento de su presentación en el registro, como sucede en este caso. (MN)
417.** DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD. ATRIBUCIÓN DE GANANCIALIDAD. PRESUNCIÓN DE CAUSA ONEROSA.
Resolución de 6 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Bilbao n.º 3 a inscribir determinada adjudicación por extinción de comunidad
Resumen: En una disolución de comunidad de un bien privativo el comunero adjudicatario puede atribuirle el carácter de ganancial, de conformidad con su cónyuge. En tal caso no es necesario que se atribuya formalmente de forma expresa la ganancialidad si consta claramente la intención de los cónyuges, ni que se diga expresamente si la causa es onerosa o gratuita, pues se presume que es onerosa y que existe un derecho de reembolso.
Hechos: Se otorga una escritura de disolución de comunidad de un bien privativo perteneciente a varios comuneros que se adjudica a una de ellos. Comparece también el marido de la adjudicataria y manifiestan ambos cónyuges que el bien se adjudica con carácter ganancial, sin más precisiones.
La registradora decide no inscribir argumentando que falta la atribución expresa del carácter ganancial, o en su caso la aportación a la sociedad de gananciales, y además que no consta la causa de esa atribución, si es onerosa o gratuita.
El notario autorizante se queja de que la nota de calificación no especifica si se suspende la inscripción o se deniega. En cuanto al fondo del asunto, argumenta que consta claramente la voluntad de atribuir al bien adquirido el carácter de ganancial y que la causa de esa atribución es la “causa matrimonii”, según jurisprudencia que cita.
La DG revoca la calificación y estima el recurso.
Doctrina: Aunque no se diga expresamente en la escritura del caso concreto, resulta claro que hay una intención de los cónyuges de atribución de ganancialidad del bien adquirido.
En cuanto a la causa, no es necesario que se exprese si es onerosa o gratuita, pues a falta de pacto expreso surgirá un derecho de reembolso previsto en el artículo 1.358 del Código Civil, exigible al menos en el momento de la liquidación, y que no es propiamente precio. (AFS)
418.** COMPRA POR SOCIEDAD DE FINCA QUE CONSTITUYE ACTIVO ESENCIAL SIN AUTORIZACIÓN DE LA JUNTA GENERAL
Resolución de 6 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Tías a inscribir una escritura de compraventa
Resumen: Constando el carácter esencial del activo adquirido, ha de acreditarse la autorización de la Junta General. De no ser así, el Notario debe denegar la autorización de la escritura, y en caso contrario, el Registrador puede suspender su inscripción
Hechos: Se presenta en el registro una escritura en la que una sociedad de responsabilidad limitada, representada por un administrador solidario, compra un inmueble, manifestando dicho administrador que la finca que se adquiere “tiene la consideración de activo esencial de la sociedad compradora «a los efectos previstos en el art. 160 letra f) de la Ley de Sociedades de Capital».
El registrador suspende la inscripción porque no se acredita por el representante de la sociedad compradora la autorización de la operación por la junta general a pesar de manifestar expresamente, y, por tanto, resultar del propio documento presentado, el carácter esencial del activo objeto de compraventa.
El recurrente alega que si, tal y como ha reiterado este Centro Directivo en diversas resoluciones, no es esencial ni afecta a la validez ni eficacia del negocio que conste o no la manifestación sobre el carácter o no de activo esencial bien objeto del mismo, mucho menos puede serlo, al menos a efectos externos y por tanto para la inscripción del negocio, acreditar mediante certificación que el administrador cuenta con la autorización de la Junta. Añade que los negocios sobre activos esenciales no implican «per se» la realización de actos contrarios al objeto social, que es lo que realmente excede de las facultades representativas del administrador.
La DG confirma la calificación registral, reiterando su doctrina de resoluciones anteriores (R. 21 de noviembre de 2022, R. 19 de julio de 2021, R. 12 de junio de 2020) que señala que cuando -como sucede en este caso- el carácter esencial del activo adquirido es manifiesto y no se acredita suficientemente la autorización de la junta general el Notario ha de denegar la autorización de la escritura, por lo que, habiendo autorizado la escritura, es correcta la actuación del Registrador, pues puede calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal) (JCC)
419-420.*** HERENCIA. MANIFESTACIÓN SOBRE CONCORDANCIA DE DESCRIPCIÓN CATASTRAL CON LA REALIDAD FÍSICA
Resoluciones (2) de 6 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Segovia n.º 3, por la que se califica negativamente la inscripción de una escritura de aceptación de herencia y formalización de operaciones particionales (ACM)
421.*** COMPRAVENTA. MANIFESTACIÓN SOBRE CONCORDANCIA DE DESCRIPCIÓN CATASTRAL CON LA REALIDAD FÍSICA
Resolución de 6 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Segovia n.º 3, por la que se califica negativamente la inscripción de una escritura de compraventa (ACM)
Resumen: No es defecto que impida la inscripción la falta de manifestación de los otorgantes sobre si la descripción catastral es o no coincidente con la realidad física.
– Hechos: Se presenta una escritura de compraventa (y otras previas de herencia) en las que se describen las fincas en los mismos términos que en el registro, pero incorporando certificaciones catastrales con diferencias de extensión y linderos, y sin solicitarse en las escrituras ninguna coordinación catastral-registral no georreferenciación.
– La Registradora: califica negativamente, conforme a los Arts 9.a y 9.b y 199 LH, y Art 18-2 Ley Catastro el otorgante debe hacer una serie de declaraciones a pregunta del notario sobre su coincidencia o no con la realidad física del inmueble, y donde cabrían 3 posibilidades: 1) Si no coincide, se procederá a subsanar las discrepancias conforme al procedimiento del Art 18-2 Ley Catastro 2) Si coincide, se describirá el inmueble en términos coincidentes con los de la certificación catastral, lo que implica una rogación tácita de rectificación de la descripción y de incorporación de la representación gráfica georreferenciada, 3) y solo si declara que no puede afirmar tal circunstancia, se mantendrá la descripción del título anterior o la que figure en el Registro, sin que ello pueda excluir la calificación registral gráfica y la incorporación de la georreferenciación de la finca al asiento, cuando el registrador no tenga dudas de identidad.
Tal procedimiento no es excluible a voluntad del interesado quien no puede elegir qué normas le son más favorables aplicando solo éstas, de modo que la sola presentación del título en el Registro implica la petición de extensión de todos los asientos que puedan practicarse, siendo competencia del registrador determinar cuáles sean éstos.
– El Notario: recurre exponiendo que los Arts 18-2 Ley Catastro y 199 LH, se limitan a establecer y regular sendos procedimientos para poder subsanar discrepancias relativas a la configuración o superficie de la parcela, pero de ellos no puede deducirse la existencia de un nuevo requisito para la inscripción en el registro de la propiedad de todo título inscribible, cual es contener una declaración sobre la coincidencia o no con la realidad física de los inmuebles con las certificaciones catastrales aportadas.
Tal requisito o manifestación solo es exigible en los supuestos legalmente tasados, de georreferenciación obligatoria, que NO se dan en los casos planteados: pues, como ya señaló la R. 12 mayo 2022, :
1) ni se trata de una operación que implique la apertura de folio registral a una nueva finca,
2) ni tampoco de alguno de los supuestos en los que incorporación la georreferenciación se produce como operación registral especifica,
3) ni se ha solicitado expresa o tácitamente el otorgante.
– Resolución: La DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación. – Doctrina:
La DG, desarrollando la R. 12 mayo 2022, señala que de la dicción literal del Art 18-2 Ley Catastro o resulta el carácter potestativo del procedimiento de subsanación en este supuesto […con ocasión de la autorización de un hecho, acto o negocio en un documento público podrán subsanarse las discrepancias…] y, en consecuencia, si bien dicho precepto contiene un expreso mandato al notario autorizante consistente en la consulta y manifestación de los otorgantes respecto de la coincidencia de la descripción catastral de las fincas con la realidad, no puede atribuirse a su falta de expreso reflejo en el título el carácter de defecto que impida su inscripción.
La mera falta de tales manifestaciones unida a la incorporación de una certificación catastral con descripción diferente a la registral, no basta para entender solicitada tácitamente la georreferenciación.
La inscripción del negocio jurídico contenido en el documento y la georreferenciación de la finca (con la consiguiente modificación de sus datos descriptivos), son 2 procedimientos registrales independientes, aunque conexos, por lo que, salvo en los supuestos en que sea obligatoria, la imposibilidad de georreferenciación o la tramitación del correspondiente procedimiento no deben impedir la inscripción. (ACM)
422.*** VENTA DE CUOTA INDIVISA DE FINCA RÚSTICA SIN LICENCIA NI REQUISITOS UMC
Resolución de 6 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Algete, por la que se rechaza la inscripción de la venta de una participación indivisa de una finca sin licencia de parcelación o declaración de innecesaridad y sin que se cumpla con los requisitos de la legislación de unidades mínimas de cultivo
Resumen.- Existen indicios de parcelación ilegal cuando vendiéndose una cuota de una finca previamente inscrita en el Registro, se dice que en el catastro es la parcela catastral identificada en la certificación catastral unida, que está delimitada con su propia superficie y sus linderos dentro de la finca registral.
Hechos.– Se discute si la transmisión de una participación indivisa de un 20% de la finca rústica registral puede implicar una parcelación encubierta que requiera de la preceptiva intervención administrativa y del cumplimiento de la legislación sobre unidades mínimas de cultivo cuando los vendedores se limitan a transmitir la cuota indivisa de la que eran titulares registrales.
El registrador suspende la inscripción por entender que no se trata de la simple transmisión de una cuota previamente inscrita en el Registro, sino que lo que es objeto de compraventa es una parcela catastral perfectamente identificada, cuya certificación se incorpora a la escritura, que está delimitada con su propia superficie y sus linderos dentro de la finca registral
El recurrente sostiene que es evidente que previamente a la transmisión de esta participación se había efectuado la parcelación, dado que a las diferentes participaciones indivisas de la finca se les había asignado a cada una su propia referencia catastral, pero que la compraventa de la cuota, que ya consta inscrita como tal en el Registro, no implica por sí un fraccionamiento de la finca.
Dirección General: Desestima el recurso y confirma la calificación.
1º.- La simple transmisión de una cuota indivisa de propiedad, sin que en el título traslativo se consigne derecho alguno de uso exclusivo actual o futuro sobre parte determinada de la finca, constituiría, en principio, un acto neutro desde el punto de vista urbanístico y amparado por el principio general de libertad de contratación.
2º.- Para la existencia de parcelación ilegal es necesario, bien que, junto con la venta de participación indivisa se atribuyera el uso exclusivo de un espacio determinado susceptible de constituir finca independiente (cfr. R. 12 de Febrero de 2001), bien que exista algún otro elemento de juicio que, unido a la venta de la participación, pueda llevar a la conclusión de la existencia de la repetida parcelación.
En esta línea se pronuncia el artículo 26 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, que plasma una concepción amplia y finalista de la parcelación urbanística al aludir, junto a la división o segregación de una finca, a los supuestos de «enajenación, sin división ni segregación, de participaciones indivisas a las que se atribuya el derecho de utilización exclusiva de porción o porciones concretas de la finca, así como a la constitución de asociaciones o sociedades en las que la cualidad de socio incorpore dicho derecho de utilización exclusiva».
Partiendo de tal normativa, la Dirección General –entre otras, R. 14 de julio de 2009, R. 12 de Julio de 2010, R. 24 de mayo de 2012 y R. 2 de enero de 2013 y R. 15 de abril de 2013– ha ido desarrollando una doctrina, asumiendo tal concepto de parcelación urbanística, para sortear su prohibición, trascendiendo la estricta división material de fincas, segregación, división o parcelación, para alcanzar la división ideal del derecho y del aprovechamiento, y en general todos aquellos supuestos en que manteniéndose formalmente la unidad del inmueble, se produce una división en la titularidad o goce, ya sea en régimen de indivisión, de propiedad horizontal, de vinculación a participaciones en sociedades, o de cualquier otro modo en que se pretenda alcanzar los mismos objetivos.
El Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento Hipotecario en materia urbanística, comparte esta visión y así en su artículo 79 se refiere en su párrafo primero, no solo a los estrictos supuestos de división o segregación de fincas realizadas en suelo no urbanizable, sino también a todo supuesto en que, cuando por las circunstancias de descripción, dimensiones, localización o número de fincas resultantes de la división o de las sucesivas segregaciones, surgiere duda fundada sobre el peligro de creación de un núcleo de población, a cuyo efecto y para la definición y desarrollo de este concepto, remite a los términos señalados por la legislación o la ordenación urbanística aplicable.
Conforme al régimen competencial aplicable, dado que la competencia legislativa sobre urbanismo ha sido atribuida a las comunidades autónomas, como se desprende de la Constitución (artículos 148.1.3.ª y 149.1 y las Sentencias del Tribunal Constitucional número 61/1997, 164/2001 y 143/2017) y de los respectivos Estatutos de Autonomía, ha de ser la propia legislación urbanística que resulte aplicable la que debe establecer qué actos están sometidos a licencia, declaración de innecesariedad, u otro título administrativo habilitante y qué actos pueden estimarse como reveladores de una posible parcelación urbanística ilegal, o ser asimilados a ésta.
En este caso, habrá que estar a los artículos 143 y 144 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid. Determinados por la legislación sustantiva aplicable qué actos están sometidos a licencia u otro título administrativo habilitante y qué actos pueden estimarse reveladores de una posible parcelación urbanística ilegal, es la normativa hipotecaria, integrada en el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, que complementa al Reglamento Hipotecario, la que resulta de aplicación para determinar la forma y efectos de la acreditación de esos títulos administrativos a los efectos del procedimiento registral.
De los casos analizados por esta Dirección General –cfr. la citada R. 27 de septiembre de 2019– puede concluirse que, a la hora de analizar el tratamiento de actos o negocios jurídicos que, sin constituir formalmente división o segregación, pueden presentar indicios de parcelación urbanística o formación de núcleo poblacional al margen del planeamiento, este Centro Directivo ha entendido que dichos actos se someterán al previo requisito registral de acreditación de licencia o declaración de innecesariedad –artículo 78 del Real Decreto 1093/1997, en relación al artículo 26 de la Ley de Suelo– cuando la legislación sustantiva aplicable equipare expresamente el acto en cuestión a la parcelación en sentido estricto sometida a dichos títulos administrativos; pero, en otro caso, el tratamiento del mismo desde el punto de vista registral debe articularse a través del procedimiento previsto en el artículo 79 del citado Real Decreto de 4 de julio de 1997, siempre y cuando el registrador de forma motivada en su nota de calificación exponga los indicios que, de acuerdo también con la normativa aplicable, puedan justificar la aplicación de tal precepto.
Además, existiendo eventual infracción de la unidad mínima de cultivo de la posible parcelación debe iniciarse el procedimiento previsto en el artículo 80 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, pues corresponde a la Administración agraria apreciar la posible concurrencia de las excepciones reguladas en el actual artículo 25 de la Ley 19/1995, sin perjuicio de los recursos que el interesado pueda oponer contra la resolución administrativa que se dicte, y que permitirán, en caso de recurso contencioso administrativo, la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad.
Dicho control por parte de la Administración agraria autonómica debe entenderse sin perjuicio del control de legalidad urbanística por parte de la Administración municipal y autonómica. Pues en el suelo rústico, las prohibiciones que le afectan, tanto la de vulnerar la unidad mínima de cultivo, como la parcelación de tipo urbanístico, que puede deducirse en ocasiones de actos posteriores, deben considerarse cumulativas, como confirma la propia legislación urbanística aplicable, conforme al artículo 107 de la Ley 13/2015, de 30 de marzo
En el presente caso, la finca registral de la que se transmite la participación indivisa de un 20% de la que son titulares registrales los vendedores figura descrita en el Registro como tierra rústica no coordinada con Catastro, estando inscrita por cuotas en proindiviso a nombre de distintas personas. No consta en el Registro su referencia catastral. La escritura de compraventa de la referida participación indivisa del 20%, recoge en su parte expositiva la descripción de la finca tal y como consta en el Registro. No obstante, dispone la primera de las estipulaciones que «don M. L. G. y doña M. C. G. P. venden y transmiten el pleno dominio de la participación de la finca descrita (que en el catastro es la parcela catastral identificada en la certificación catastral unida) (…) a doña A. A. L.». Se acompaña a la escritura la certificación catastral acreditativa de la referencia catastral que tiene asignada la participación indivisa transmitida, como específicamente señala el notario. Es por ello que existen indicios de que lo que se está transmitiendo no es sólo la cuota indivisa de una finca rústica, que como tal participación ya constaba reflejada en el Registro desde 1980 como indica el recurrente, sino que en este caso se delimita aún más lo que es el objeto del contrato al especificarse que esa participación indivisa se corresponde con la parcela catastral a que se refiere la certificación que se acompaña.
De dicha afirmación resulta que la participación que se transmite se identifica con una parcela que tiene su propia superficie y linderos, distintos de los de la finca registral de la que registralmente forma parte, por ello no puede admitirse el recurso.
Respecto a las alegaciones del notario relativas al carácter consolidado de la parcelación debe recordarse la doctrina de este Centro Directivo –cfr. R. 17 de octubre de 2014, o las más recientes R. 19 de octubre de 2020. y R. 29 de enero de 2021, también relativas a la Comunidad de Madrid–, en el que se reproduce el problema de divisiones parcelarias ejecutadas bajo la legislación anterior y que no pueden ser autorizadas conforme a la legislación vigente al tiempo en que se pretende su inscripción. En estos casos, respecto del título administrativo habilitante de la inscripción, este Centro Directivo ha estimado suficiente, la declaración administrativa municipal del transcurso de los plazos de restablecimiento de legalidad o su situación de fuera de ordenación o similar, conforme a la respectiva normativa de aplicación, lo que exige analizar caso por caso el contenido del documento municipal aportado, mas no puede ser identificado necesariamente con la licencia, legalización o la declaración de innecesariedad de licencia, por el propio supuesto de hecho del que tratamos, parcelaciones ya existentes en la realidad, en sentido jurídico y material, reconocida su validez por la propia Administración y que sin embargo, no cumplen las prescripciones del planeamiento vigente para obtener licencia, propósito al que obedecíael artículo 6 de la Orden 701/1992, de 9 de marzo, al permitir a notarios y registradores de la propiedad, autorizar e inscribir, respectivamente, las escrituras de división de terrenos, sin que se acredite la licencia de parcelación, en aquellos supuestos en los que constara fehacientemente que la fecha de la parcelación fue anterior al 1 de marzo de 1984. Pero lo que no cabe es pretender articular la transmisión de una cuota indivisa concretada en una parcela catastral, lo que se equipara a una parcelación no formalizada como tal y además sin cumplir con la exigencia de acreditar el correspondiente título administrativo habilitante de la inscripción, en los términos expuestos. Todo ello sin perjuicio de la aplicación del régimen de unidades mínimas de cultivo y su tratamiento registral previsto en el artículo 80 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio. (IES)
423.** ESCRITURA AUTORIZADA POR NOTARIA DE SENEGAL. CONVENIO ENTRE HEREDEROS
Resolución de 7 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura autorizada por un notario de Senegal, de un convenio amistoso de partición entre herederos
Resumen.- No exigible que los juicios notariales de identificación, capacidad y, en su caso, suficiencia de la representación de los otorgantes en un documento extranjero se realicen en idéntica forma a la exigida para el documento español, siendo suficiente una certificación o declaración notarial o la observancia de cualquier otra forma que según la ley extranjera aplicable sea equivalente.
Hechos.- Debe decidirse si es o no inscribible una escritura de partición entre herederos en la que concurren las circunstancias siguientes: se autoriza por notaria en Dakar (Senegal); intervienen los cuatro otorgantes por sí y otro está representado por los demás comparecientes, haciendo uso de un poder autorizado por notario de Vancouver (Canadá); los referidos señores, como coherederos del difunto, proceden a la formación de lotes y adjudicación de los bienes de la herencia; en la escritura de partición no se realiza juicio de suficiencia alguno ni declaración de conocimiento o capacidad de los intervinientes.
El registrador señala como defecto que ninguno de los dos documentos contiene juicio de conocimiento o de capacidad por parte de los notarios autorizantes, y no se acredita que el documento cumple con las formas y solemnidades exigidas por el derecho aplicable en cada caso para producir los efectos equivalentes a los del documento público español de partición hereditaria o de apoderamiento, de forma que puedan acceder al Registro de la Propiedad español.
El recurrente alega que los documentos están legalizados por el Ministerio de Exteriores en Dakar (Senegal) y «apostillado» por el Consulado General de España en Dakar, lo que implica la doble validación de los organismos competentes del país de origen y del funcionario español competente, que certifican la condición de documentos públicos notariales.
Dirección General: desestima el recurso y confirma la calificación.
1º.- Del artículo 36 del Reglamento Hipotecario resulta que el documento extranjero solo es equivalente al documento español cuando concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español, y que son: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia para dar fe pública; que el autorizante dé fe, es decir, garantice, la identificación del otorgante y la capacidad de éste para el acto o negocio que se formaliza; y que se acredite su equivalencia al documento público español previsto para el mismo fin, teniendo en cuenta que este juicio de equivalencia ha de hacerse en función del ordenamiento extranjero aplicable, pues es a éste al que corresponde determinar el alcance y eficacia.
2º.- En cuanto a lo relativo a la falta de juicio notarial sobre la capacidad de los otorgantes de la escritura calificada, esta cuestión fue resuelta por este Centro Directivo en las R. 6 de marzo de 2020 y R. 12 de enero de 2023. No exigible que los juicios de identificación, capacidad y, en su caso, suficiencia de la representación de los otorgantes se realicen en idéntica forma a la exigida para el documento español, siendo suficiente una certificación o declaración notarial o la observancia de cualquier otra forma que según la ley extranjera aplicable sea equivalente. Así fue indicado, hace más de veinte años por la R. 11 de junio de 1999, con relación al juicio de capacidad notarial en el Derecho alemán y tras la profunda reforma de 2015 puede mantenerse con adaptación a esta normativa.
3.º- Como afirmó esta Dirección General en la referida R. 6 de marzo de 2020 (reiterada en la R. 12 de enero de 2023), debe acreditarse conforme al artículo 36 del Reglamento Hipotecario que, con arreglo al Derecho senegalés la herencia, y canadiense de Vancouver respecto del poder, el hecho de que, aunque en una escritura de partición de herencia, el notario no haga declaración específica de capacidad de los intervinientes no priva al documento por él autorizado de su condición de documento público notarial, a fin de que pueda permitir a la autoridad española realizar el juicio de equivalencia, previsto en la Ley 29/2015.
En el presente caso, la escritura calificada no contiene juicio explícito sobre la capacidad de los otorgantes ni la acreditación, según el citado artículo 36 del Reglamento Hipotecario, del cumplimiento de los requisitos que permitan concluir que existe esa equivalencia funcional. (IES)
424.** OBRA NUEVA «ANTIGUA». PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN URBANÍSTICA
Resolución de 7 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Callosa d’en Sarrià, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva por antigüedad.
RESUMEN: En escrituras de declaración de obra por antigüedad, partiendo de la distinción entre normas procedimentales y materiales, la norma registral aplicable siempre será la vigente al tiempo de la presentación en el registro, mientras que los requisitos sustantivos a que se refiere dicha norma registral serán aplicables o no, en función del régimen transitorio de cada norma material.
HECHOS: En el mes de marzo de 2023 se otorga y se presenta a inscripción una escritura de declaración de obra nueva por antigüedad de una edificación cuyas obras de construcción terminaron en el mes de noviembre de 2012. En la escritura de declaración de obra se invoca el artículo 224 de la ley valenciana vigente en el momento de terminación de las obras que establecía un plazo de caducidad de la acción de restauración urbanística de cuatro años.
CALIFICACIÓN: La registradora suspende la inscripción por no acreditarse en la escritura la antigüedad de la edificación de quince años, siendo este el plazo vigente en la legislación valenciana en el momento de autorizarse y presentarse a inscripción la escritura de declaración de obra.
RECURSO: La notaria alega en su recurso que el plazo exigible será el que establezca la legislación urbanística en vigor a la fecha de finalización de la actuación urbanística, estableciendo la propia LOTUP que el plazo de caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística de la Administración que se aplicará, será el que establece la ley urbanística en vigor a fecha de finalización de la actuación urbanística.
La DGSJFP ESTIMA el recurso y REVOCA la calificación.
DOCTRINA:
Partiendo de la distinción entre normas procedimentales y materiales, la norma registral aplicable siempre será la vigente al tiempo de la presentación en el Registro de la Propiedad, mientras que los requisitos sustantivos a que se refieren la norma registral serán aplicables o no en función del régimen transitorio de cada norma material.
En el presente caso, en el momento de finalización de las obras se encontraba en vigor un plazo de prescripción de cuatro años y al autorizarse la escritura y presentarse a inscripción en el registro un plazo de quince años; no obstante la propia ley valenciana 9/2019 de 23 de diciembre introdujo un apartado en el que se disponía que el plazo de caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística de la Administración que se aplicará será el que establece la ley urbanística en vigor a fecha de finalización de la actuación urbanística, por lo que en el momento de presentarse a inscripción la escritura en cuestión ya habría transcurrido dicho plazo.(ABG)
425.*** INMATRICULACIÓN DE FINCA CUYA GEORREFERENCIACIÓN CATASTRAL NO COINCIDE CON LA REALIDAD APARENTE DE LA ORTOFOTO DEL PNOA
Resolución de 7 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Castellón de la Plana n.º 3, por la que se suspende la inmatriculación de una finca cuya georreferenciación catastral no coincide con la realidad aparente de la ortofoto oficial.
Resumen: Para determinar la correspondencia de la representación gráfica de una finca que se pretende inmatricular por la vía del art. 205 LH, se puede utilizar, como medio auxiliar, la ortofoto del PNOA.
Hechos: Solicitada la inmatriculación de varias fincas conforme al art. 205 LH,, la registradora de la propiedad aprecia que la configuración perimetral aparente de una de ellas, según la ortofoto del PNOA, no es coincidente con la delimitación de la parcela catastral, pues abarca parte de las construcciones de la parcela catastral colindante; y por otro lado, observa otra zona en la que parece que parte de la parcela cuya inmatriculación se pretende queda en la delimitación de la parcela catastral colindante. Dichas diferencias perimetrales exceden del margen de tolerancia establecido en la resolución conjunta de 2020.
Calificación: Para que pueda practicarse la inscripción pretendida es necesario aportar una certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca coincidente con la descripción de la misma contenida en la escritura, cuyo límite geográfico coincida con la realidad aparente de la finca derivada de la ortofoto, para lo cual será necesario instar, en su caso, la previa modificación catastral.
Recurso: El notario autorizante recurre la nota de calificación alegando que el art. 205 LH, exige que la descripción de la finca se ajuste a la resultante de la certificación catastral descriptiva y gráfica (CCDG), no a la ortofoto. Añade que la pretendida construcción incluida en la finca que se pretende inmatricular no está declarada catastralmente, que se ignora la fecha de la ortofoto y que la más reciente encontrada (de 2018) no coincide con la utilizada por la registradora.
Resolución: La DGSJFP estima el recurso y revoca la nota de calificación.
Doctrina: La registradora puede utilizar la ortofoto del PNOA como medio auxiliar para determinar la correspondencia de la representación gráfica aportada y motivar la calificación negativa en indicios de invasión resultantes de contrastes visuales por superposición entre la georreferenciación catastral cuya inmatriculación se pretende y la apariencia mostrada en la ortofotografía oficial disponible en la aplicación gráfica registral homologada. Lo que ocurre en este caso, y por este motivo se estima el recurso, es que la imagen incorporada a la nota de calificación no permite concluir la falta de correspondencia.
La DG considera aplicable en este supuesto la doctrina sobre el margen de referencia, de modo que, cuando el Registrador de la Propiedad no aplique el margen de tolerancia, debe motivar su decisión en un informe que se incorporará al expediente.
La DG reitera su doctrina, que no es aplicable al caso, de que si la registradora hubiera advertido un desplazamiento en la cartografía catastral, se podía practicar la inmatriculación aportando una georreferenciación alternativa que corrija esa inconsistencia catastral y contenga la georreferenciación correcta de los vértices de ese mismo recinto geométrico catastral. Así, el fichero GML con las coordenadas correctas derivadas del levantamiento técnico sería objeto de inscripción formal, incorporación expresa a la aplicación gráfica registral homologada, y publicación en el geoportal registral, y el otro fichero GML, con las coordenadas catastrales desplazadas correspondientes, debería ser incorporado a una capa específica en tales aplicaciones, y utilizado especialmente en el proceso de coordinación gráfica con Catastro y seguimiento de sus vicisitudes, en los términos que se detallan en la resolución conjunta de 23 de septiembre de 2020.
Comentario: La DG revoca la nota de calificación, pero da a entender que la confirmaría si en la ortofoto se apreciara invasión de finca colindante. No comparto este criterio. La ortofoto del PNOA no es medio suficiente por si sola para denegar la inscripción. Como dice el art. 9 LH, las representaciones gráficas distintas a la CCDG son meramente auxiliares y se aplican «en los supuestos de falta o insuficiencia de los documentos suministrados»; en el presente caso, hay una CCDG de la finca, por lo que no estamos ante dicho supuesto. La R. de 10 de abril de 2018 ya dijo que no pueden servir de base para una calificación negativa. Las dudas que el registrador pueda albergar sobre la posible invasión de una finca colindante se deben resolver notificando a los colindantes, esto es, tramitando el procedimiento del art. 199, como la propia DG ha reiterado (v.gr., R. de 8 de mayo de 2023); no es admisible que la registradora deniegue la inscripción y exija la rectificación de una certificación que viene avalada por el propio Catastro, por el art. 3.3 TRLC y por la manifestación del interesado en documento público de que se corresponde con la realidad. Parece que frente a todo ello debe darse más importancia a una aplicación registral que la ley califica como auxiliar y que la propia DG había considerado meramente indiciaria. Téngase en cuenta además que según el art. 10.1 LH la base de representación gráfica de las fincas registrales es la cartografía catastral, y laortofoto no es cartografía, es un mero instrumento para elaborar la cartografía, no goza de ninguna presunción de exactitud y debe ceder ante la CCDG.
Adviértase, por último, que el art. 9 LH introduce el concepto de correspondencia para establecer un juicio de identidad entre la finca registral y la representación gráfica que se pretende incorporar al folio real; aplicado al ámbito de la inmatriculación del art. 205, debe establecerse dicho juicio entre la CCDG y la finca descrita en el título inmatriculador, de forma que las dudas de identidad se fundamenten en la posible invasión de fincas registrales colindantes o del dominio público. En el presente caso, ni la registradora ni la DG hacen referencia a las fincas registrales afectadas o al dominio público, solamente a la falta de coincidencia entre la CCDG y la ortofoto. Ello supone, a mi juicio, un claro error de concepto, que la DG debería aclarar en futuras resoluciones (VEJ).
426.*** EXTINCIÓN DE DERECHO DE VUELO. MODIFICACIÓN DEL TÍTULO CONSTITUTIVO DE DIVISIÓN HORIZONTAL Y SEGREGACIÓN
Resolución de 7 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Calafell, por la que se suspende la inscripción de una escritura de extinción de derecho de vuelo, rectificación y modificación del título constitutivo de división horizontal y segregación.
Resumen: La división (segregación) de finca hipotecada no precisa consentimiento del acreedor. Segregada y desafectada una porción de suelo común de una división horizontal cuyos departamentos están hipotecados, la hipoteca pasará a gravar la totalidad del solar resultante
Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura en la que se extingue un derecho de vuelo, se rectifica y modifica el título constitutivo de división horizontal y se segrega una porción del suelo común. También se plantean una serie de cuestiones relacionadas con la calificación sustitutoria.
Registrador: Opone a la inscripción cuatro motivos: a) Los elementos comunes esenciales son inseparables del régimen de propiedad horizontal y no cabe la segregación; b) existe discordancia entre la escritura y la licencia de parcelación concedida por el Ayuntamiento; c) se reduce la superficie del solar sobre la que se asienta el conjunto, en el que la parte de solar sin edificar resultante debe tener una superficie de 770 metros cuadrados y no de 736 metros cuadrados como consta en la escritura. Asimismo, habrá que especificar de dónde proceden los 3 metros cuadrados añadidos a la finca 28.999, y d) deberá constar el consentimiento del acreedor hipotecario.
Notario: Se opone a la calificación porque a) los copropietarios de una división horizontal, dentro de los límites legales, son soberanos de realizar las operaciones que estimen oportunas respecto de su copropiedad; b) la licencia está confeccionada y concedida sobre la proforma de la escritura que previamente se remitió Ayuntamiento; c) la operación aritmética realizada en la calificación no tiene en cuenta la previa rectificación de la superficie del solar; d) la modificación efectuada no puede afectar a terceros que no hayan prestado su consentimiento, lo cual no impide la inscripción, en tanto en cuanto sus derechos se ven protegidos por el sistema de arrastre de cargas.
Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.
Doctrina.
CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA (art. 19 bis LH).
Supuestos: La posibilidad de calificación sustitutoria se concede a los interesados en dos supuestos: a) cuando el registrador no haya calificado dentro de plazo. b) cuando el interesado opte por el cuadro de sustituciones ante una calificación registral negativa.
Procedimiento: En ambos casos los interesados deben aportar al sustituto testimonio íntegro del título presentado y de la documentación complementaria o de su original que tendrá derecho a retirar del registro donde se hubiera presentado
Extensión: La intervención del registrador sustituto se limita a confirmar o revocar la nota de calificación y en este último caso y si la revocación es total, debe acompañar el texto comprensivo de los términos en que deba practicarse el asiento (cfr. artículo 19 bis.3.ª de la Ley Hipotecaria). Ni cabe recurso contra la calificación sustitutoria sino que debe interponerse contra la primera calificación.
SEGREGACIÓN DEL SUELO COMÚN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL.
Que el terreno sea elemento común no impide en absoluto la fragmentación de parte del mismo y que se le atribuya el carácter de elemento independiente del régimen de propiedad horizontal con su desafectación.
Por tanto, tal modificación es perfectamente posible, siempre y cuando exista unanimidad, lo que ocurre en el presente caso.
LICENCIA DE SEGREGACIÓN.
Notarios y registradores cumplen con exigir que se aporte la acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación conforme a la legislación que le sea aplicable.
No es preciso que indaguen la licitud intrínseca de dicha autorización (presunción de validez y ejecutividad de los actos administrativos (cfr. artículo 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).
Sí deben comprobar la correspondencia de la operación jurídica realizada con el documento administrativo que acredite la conformidad, aprobación o autorización administrativa
ALTERACIÓN DE FINCA HIPOTECADA E INTERVENCIÓN DEL ACREEDOR.
I Doctrina general de la Dirección general.
1 El principio de indivisibilidad de la hipoteca implica, en caso de división o segregación realizada en la finca original, la subsistencia de la hipoteca en su integridad sobre cada una de las fincas resultantes aun cuando se reduzca la obligación garantizada (artículos 1860 del Código Civil y 122 de la Ley Hipotecaria).
2 Es principio básico de nuestro sistema que la división de finca hipotecada no precisa el consentimiento del acreedor hipotecario, si bien de no mediar dicho consentimiento, cada una de las nuevas fincas resultantes responden de la totalidad del crédito garantizado, pudiendo el acreedor pedir la ejecución de cualquiera de ellas o de todas simultáneamente (cfr. artículos 122 y 125 de la Ley Hipotecaria).
3 En caso de propiedad horizontal, cuando una parte de ese derecho complejo en que consiste el dominio del piso o local en régimen de propiedad horizontal, se separa e independiza jurídicamente, seguirán pesando sobre ella los gravámenes recayentes sobre el derecho en el que se integraba anteriormente.
II Consecuencias prácticas.
1 El gravamen hipotecario no comporta por sí solo limitación o restricción a las facultades dispositivas del propietario de la finca gravada. Es cierto que la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes al cumplimiento de la obligación garantizada, pero tal sujeción se concreta en la acción ejecutiva sin limitar o restringir las facultades dispositivas.
2 La protección del acreedor hipotecario frente a los actos de riguroso dominio sobre el inmueble hipotecado se articula a través de las normas que regulan la extensión objetiva de la hipoteca y su indivisibilidad (arts. 109 a 112 y 122 a 125 LH) y R. 8 de marzo de 2013) y las propias normas hipotecarias sobre divisiones, segregaciones, agrupaciones y agregaciones (arts. 47 a 50 RH) basadas en la subsistencia inalterada de las cargas existentes, a falta de consentimiento de su titular
3 En caso de condominio, cuando la carga afecta exclusivamente a una cuota, la división implica registralmente y en aplicación del principio de subrogación real, el arrastre de las cargas que pesaban sobre la cuota, a la finca adjudicada (Resolución de 27 de abril de 2000) por así disponerlo el artículo 399 del Código Civil.
Conclusión: En el caso planteado sucede que se extingue el régimen de la propiedad horizontal en la parte de terreno segregado y desafectado, por lo que, “estando gravados con hipoteca la totalidad de los departamentos y al quedar extinguido el régimen de propiedad horizontal en la parte segregada y desafectada, la hipoteca pasará a gravar la totalidad del solar resultante”. (JAR)
Resolución de 7 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Cuenca, por la que se deniega la inscripción de una escritura de rectificación
Resumen: Es posible la inscripción de una finca, en su día no inscrita, si ahora se aportan todos los títulos transmisivos, sin que sea necesario agrupar dicha finca a otra unida físicamente con ella y que en su día no quedó inscrita. También se aclara que los plazos para contestar el recurso no se aplazan o suspenden por el hecho de que el registrador esté de licencia.
Hechos: Los hechos de esta resolución dentro de su complejidad son muy simples: en su día se inscribe determinado título dejando sin inscribir una de las fincas que comprendía el mismo y que se había agrupado con otra sin que ello se reflejara en el registro, por lo que la finca que era una “era de pan trillar” constaba todavía a favor de uno de los causantes.
El registrador deniega la inscripción por entender que nunca hubo una agrupación formal de las dos fincas.
El recurrente entiende que fue un error registral, consistente en entender que sólo se transmitía una determinada finca, por lo que quedó indebidamente la finca a nombre del causante inicial, pero que también las distintas transmisiones debieron comprender ésta.
El registrador emitió informe señalando que en el momento de la interposición del recurso estaba de ausencia legal notificada a la Dirección General, por lo que, a su juicio, el plazo para contestar el recurso comenzaba en la fecha de su reincorporación al Registro.
Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación.
Doctrina: Con carácter previo advierte que no es correcta la afirmación del registrador relativa al plazo para emitir el informe cuando el mismo esta de licencia, que no es en ningún caso el de “su reincorporación”, sino los señalados por la Ley Hipotecaria, los cuales deben observarse por el registrador accidental.
En cuanto al fondo la cuestión planteada revoca la nota por entender que de todos los títulos aportados resulta clara la posibilidad de inscripción a favor de la recurrente, sin que sea necesario, como se apuntaba en la nota, su previa agrupación formal, como tampoco sería necesaria para poder georreferenciar las dos fincas, a través de los expedientes de los artículos 199 o 209 de la Ley Hipotecaria si se opta por ellos.
Comentario: Las dos cuestiones que soluciona esta resolución son bastante claras.
La primera relativa a los plazos de contestación del recurso por parte del registrador, esos plazos son los que son sin que ninguna norma legal o reglamentaria permita su suspensión por el hecho de que el registrador esté ausente: un registro no queda nunca acéfalo y sin un registrador a su cargo y por tanto el que sustituye a un registrador por la causa que sea está obligado a seguir los trámites de todas las actuaciones del registrador ausente. Sólo hay un caso el del artículo 554 el RH en el que por las circunstancias excepcionales que contempla el registro pudiera quedar de forma muy transitoria y limitada sin un registrador a su cargo.
En cuanto a la cuestión de fondo se trata de un supuesto muy concreto en el cual la DG, una vez examinada toda la documentación aportada, la cual lógicamente no la hemos tenido a la vista, llega a la conclusión de que la finca que no constaba inscrita o tiene un historial equivocado, debe procederse a su inscripción en la forma que resulta de dichos títulos y de la subsanación otorgada. Entre líneas parece que en algún momento existió un error del registro o bien una nota suspensiva que no fue atendida en su día. (MGV)
428.** APREMIO FISCAL. CERTIFICACIÓN DE ACTA DE ADJUDICACIÓN CON ANOTACIÓN CADUCADA E INSCRITA LA FINCA A NOMBRE DE PERSONA DISTINTA
Resolución de 8 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 5, por la que se deniega la inscripción de una certificación del acta de adjudicación
Resumen.– las anotaciones preventivas tienen una vigencia determinada y su caducidad opera «ipso iure» una vez agotado el plazo de cuatro años, hayan sido canceladas o no, si no han sido prorrogadas previamente (teniendo en este sentido efectos de prórroga la nota marginal de expedición de certificación de cargas), careciendo desde entonces de todo efecto jurídico.
Hechos.- El objeto del presente expediente es determinar si es inscribible una certificación del acta adjudicación por subasta cuando, en el momento de su presentación, la finca resulta inscrita en favor de un tercero distinto del deudor ejecutado y la anotación preventiva de embargo ordenada en el seno del procedimiento administrativo se encuentra caducada al haber incurrido en caducidad.
Registrador.- No es inscribible porque como ha señalado la R. 5 de abril de 2022 (BOE 25 de abril de 2022) “si cuando se presenta en el Registro de la Propiedad el decreto de adjudicación, ya se había producido la caducidad de la anotación del embargo no procede la cancelación de asientos posteriores, al estar caducada la anotación ordenada en los autos que dan lugar al mandamiento cancelatorio, ni procede la inscripción de la adjudicación, por resultar inscrita la finca a nombre de un tercero. A la fecha de presentación del decreto y del mandamiento de cancelación habían transcurrido con exceso el plazo de los cuatro años de vigencia de la anotación, contados, no ya desde su propia fecha, sino desde la fecha de la nota marginal de expedición de la certificación, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo.
La anotación caducada por transcurso del plazo de vigencia deja de surtir efectos desde el mismo momento en que se produce la caducidad, independientemente de que se haya procedido o no a la cancelación correspondiente y, por tanto, de la fecha de la misma.
En aplicación de la citada doctrina, la protección de los derechos de titulares inscritos impone que el registrador rechace la inscripción del mandamiento cancelatorio que, sin prejuzgar su validez en el ámbito procesal, no puede desplegar su eficacia frente a terceros inscritos que mejoran su rango en cuanto dejan de estar sujetos a la limitación que para ellos implicaba la anotación ahora inexistente.
Recurrente.- Entiende que debe proceder a la inscripción a su favor del inmueble en cuestión, por ser de su propiedad desde la adjudicación por la AEAT a través de Acta de 22 de julio de 2019, al ser clara la titularidad real y propiedad en base a un título legítimo sobre dicho bien con anterioridad a la compraventa de 9 de febrero de 2023.
Dirección General. Desestima el recurso y confirma la calificación.
1.- Del artículo 86.1.º de la Ley Hipotecaria, se extrae la conclusión de que las anotaciones preventivas tienen una vigencia determinada y su caducidad opera «ipso iure» una vez agotado el plazo de cuatro años, hayan sido canceladas o no, si no han sido prorrogadas previamente (teniendo en este sentido efectos de prórroga la nota marginal de expedición de certificación de cargas), careciendo desde entonces de todo efecto jurídico, entre ellos la posición de prioridad que las mismas conceden a su titular, y que permite la inscripción de un bien con cancelación de cargas posteriores a favor del adjudicatario, que ha adquirido en el procedimiento del que deriva la anotación.
Caducada la anotación, no es posible obtener el trasvase de prioridad en detrimento de los asientos posteriores, debiendo el registrador denegar la inscripción del mandamiento en que dicha cancelación se pretenda.
2º.- El artículo 175 del Reglamento Hipotecario prevé la posibilidad de cancelación, como consecuencia de la ejecución del embargo trabado, si bien dicha virtualidad cancelatoria solo surte sus efectos mientras dicha anotación conste vigente (vid. R. 28 de octubre de 2010 y artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
3º.- Aunque a la fecha de adjudicación estuviese vigente la anotación, la resolución administrativa no implica prórroga del plazo de vigencia de la anotación y debe estarse a la fecha de su presentación en el Registro de la Propiedad.
4º.- n ningún caso, pueden contarse los efectos derivados del principio de prioridad registral, desde la fecha de los documentos, sino desde la de su presentación en el Registro de la Propiedad (artículos 24 y 32 de la Ley Hipotecaria).
5º. Como tiene declarado este Centro Directivo, el adjudicatario tiene a su disposición los remedios previstos en el ordenamiento si considera oportuna la defensa de su posición jurídica (artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 117, 594, 601 y 604 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y sin que la confirmación del defecto suponga prejuzgar la decisión que los tribunales, en su caso, puedan adoptar en orden a la titularidad del inmueble. (IES)
429.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. TÍTULO PREVIO DE AGRUPACIÓN DE FINCAS. CALIFICACIÓN DE MEDIOS DE PAGO DEL TÍTULO PREVIO. CERTIFICADO DE CARRETERAS.
Resolución de 8 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Pontevedra n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa
Resumen: No es admisible como título previo para inmatricular el de agrupación de fincas, y en general los de modificación hipotecaria (segregación, división, etc..) pues no hay cambio de titularidad. El registrador puede calificar los medios de pago del título previo.
Hechos: Se solicita la inmatriculación de una escritura de compraventa, cuyo título previo es una escritura de agrupación de varias fincas. Una de las fincas agrupadas tiene como título material una escritura de elevación a público de documento privado de compraventa entre particulares (precio 8.000 euros) en la que nada se dice del medio de pago empleado.
La registradora encuentra dos defectos, que son objeto de recurso: 1) El título (de una de las fincas agrupadas), es una escritura de elevación a público de documento privado, en la que no se justifica el medio de pago empleado. 2) La escritura de agrupación de fincas no es un título previo hábil para inmatricular pues no es un título traslativo. Hay un tercer defecto que no se recurre y es que la finca a inmatricular linda con una carretera del Estado, por lo que es necesario aportar el certificado a que se refiere el artículo 30.7 de la Ley 37/2015 de 29 de Septiembre de Carreteras (del Estado).
El notario autorizante recurre y alega, en cuanto al primer defecto, relativo a los medios de pago, que dicho primer título (el de agrupación de fincas) no es objeto de inscripción, por lo que no le es aplicable la normativa relativa a la necesidad de justificación de los medios de pago, que solo se ha de aplicar a los títulos inscribibles. En cuanto al segundo defecto, argumenta que el primer título (la agrupación de fincas ) que no tiene que ser necesariamente traslativo, pues basta que se acredita en escritura la titularidad del luego transmitente en el segundo título.
La DG desestima el recurso.
Doctrina: En cuanto al primer defecto considera que sí es necesaria la justificación de los medios de pago para los títulos previos en el Registro, pues considera aplicable para ellos lo dispuesto en el artículo 254 LH, a pesar de que no son objeto de inscripción.
En cuanto al segundo defecto declara que el artículo 205 LH exige la existencia de un doble título público traslativo, por lo que la conclusión debe ser la inadmisión, a los efectos del artículo 205 de la Ley Hipotecaria, como título previo del inmatriculador, de las escrituras de agrupación, segregación o cualquier otro título de modificación hipotecaria que, aunque impliquen actos de riguroso dominio, no son títulos traslativos.
Reconoce que la propia DG ha admitido como títulos previos algunos cuya naturaleza y carácter traslativo es controvertido, como los de disolución de comunidad, partición de herencia y aportación a la sociedad de gananciales, pero que tienen en común que hay un cambio de titularidad a diferencia de los títulos de modificación hipotecaria, como la agrupación, en los que no hay cambio de titularidad.
Comentario: Tienen razón el notario autorizante en cuanto al primer defecto recurrido, relativo a los medios de pago, pues el titulo previo no es objeto de inscripción, por lo que no le son de aplicación los requisitos del artículo 254 LH (que son únicamente requisitos fiscales) y que siempre están referidos a los títulos objeto de inscripción.
En dicho artículo se dice literalmente, en cuanto a los medios de pago, que “….No se practicará ninguna inscripción en el Registro de la Propiedad de títulos relativos a actos o contratos por los que se adquieran,”. Y lo mismo cabe decir de los restantes casos de dicho artículo relativos al pago del impuesto, NIF de los otorgantes, comunicación o liquidación de la plusvalía municipal, pues todos ellos son requisitos que no afectan a la validez civil del título, que es lo único que sería exigible conforme al artículo 205 LH. Otra cuestión diferente es si el notario autorizante del título en cuestión ha cumplido todas sus obligaciones profesionales, como la de exigir la acreditación de los medios de pago, pero ello es algo que solo opera en el ámbito de su responsabilidad profesional y no afecta a la validez del título.
Es decir, la calificación del registrador ha de centrarse únicamente en si el título previo es válido civilmente o no por estar incompleto, para que dicho título sea apto para acreditar válidamente la transmisión de la propiedad, como ocurre por ejemplo en el caso de la resolución 436 de este mismo informe, (AFS)
430.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA BASADA EN LICENCIA DE SEGREGACIÓN. POSIBLE INVASIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO
Resolución de 8 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torrelodones, por la que se deniega la inscripción de la georreferenciación de una finca registral y consiguiente rectificación de la descripción.
Resumen: La obtención de una licencia de segregación no puede desvirtuar la oposición de la Administración sobre la posible invasión del dominio público ferroviario.
Hechos: Se solicita el inicio de un expediente del art. 199 LH para inscribir una georreferenciación alternativa a la catastral de una finca, con su consiguiente rectificación de la superficie. En el procedimiento presenta oposición el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, alegando invasión del dominio público ferroviario.
Calificación: El registrador de la propiedad suspende la inscripción basándose en la oposición formulada.
Recurso: El interesado alega falta de motivación de la nota de calificación, que el alegante aporta solamente un informe catastral de validación gráfica y que la georreferenciación por él aportada viene determinada por una cesión obligatoria al Ayuntamiento y amparada por la licencia de segregación concedida para realizar dicha cesión.
Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Doctrina: El registrador rechazar la inscripción de una representación gráfica catastral si de la documentación aportada por la Administración resultan fundadas su dudas acerca de la posible invasión del dominio público. Aunque el informe catastral de validación técnica aportado por el promotor del expediente tenga carácter positivo, el informe catastral presentado por la Administración es suficiente para justificar las dudas sobre la posible invasión del dominio público.
El escrito emitido tiene la consideración de documento público y es por tanto ejecutivo y tiene presunción de legalidad, mientras la misma no sea destruida, conforme al art. 39.1 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo de las Administraciones Públicas. El registrador tiene obligación de prevenir, con su calificación registral, cualquier pretensión de invasión del dominio público, incluso del que no esté inscrito ni deslindado.
El hecho de que la pretendida segregación haya obtenido licencia urbanística en un momento temporal previo a la alegación, no puede desvirtuar las alegaciones, puesto que la misma sólo tiene por objeto valorar la conformidad de la segregación pretendida a la ordenación urbanística con carácter declarativo, no constitutivo, y reglado. (VEJ)
431.** CONVENIO REGULADOR DE DIVORCIO. ADJUDICACIÓN DE FINCAS -VIVIENDA FAMILIAR- ADQUIRIDAS ANTES DEL MATRIMONIO
Resolución de 11 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Béjar a inscribir la adjudicación de determinados inmuebles mediante convenio regulador de los efectos de un divorcio (ACM)
Resumen: Puede inscribirse la adjudicación, en convenio regulador de divorcio, de (3) finca/s privativas que según la sentencia constituyen la vivienda familiar.
– Hechos: En una Sentencia de divorcio, en el convenio regulador se adjudica a la esposa tres fincas (dos viviendas en planta 2ª y 3ª y un trastero), haciendo constar que constituyen la vivienda familiar, y que estáninscritasprivativamente y por mitades a favor de ambos por haberlas adquiridas en pro indivisoantes del matrimonio.
Durante el recurso, el recurrente alega, además, a la DG que la vivienda familiar se adquirió mediante préstamo hipotecario sufragado, desde la fecha del matrimonio posterior, con dinero ganancial.
– La Registradora: califica negativamente ex art. 90 CC, por exceder el convenio regulador de su contenido patrimonial típico y el de la Liquidación de la Sociedad de Gananciales, al tratarse de fincas privativas y no gananciales.
– El abogado: recurre señalando que la sentencia de divorcio declara que se trata de la vivienda familiar.
También trata de demostrar que la vivienda familiar se adquirió mediante préstamo hipotecario sufragado, desde la fecha del matrimonio posterior, con dinero ganancial, por lo que ex arts 1354 y 1357 CC, al menos una parte sí sería ganancial.
– Resolución: La DGSJFP estimael recurso y revoca la calificación: – Doctrina: a) Reitera las RR. de 19 febrero y 14 octubre de 2021 y de 20 junio de 2023, y entiende que de la sentencia de divorciopuede deducirse directamente el carácter de vivienda familiar de las 3 fincas (nada impide que las 3 estén adscritas al uso familiar) y aunque fueran privativas adquiridas en pro indiviso por ambos cónyuges ANTES del matrimonio, su adjudicación, forma parte del ámbito propio y contenido típico del convenio regulador (arts 90, 91 y 103 CC), y, por tanto, puede inscribirse.
b) Y, al margen de que no admita los documentos no aportados al registrador y no reflejados en la escritura, sino solo por manifestaciones y documentos alegados en el recurso, y reiterando las RR. 6 de marzo, 11 de junio, 15 de septiembre, 26 noviembre de 2020 y 25 febrero 2021 , las de 5 y 26 mayo de 2021 y la de 20 junio 2023 (por citar solo las más recientes), señala que conforme a los arts 1354 y 1357 CC para que formalmente se produzca un “pro indiviso” privativo-ganancial, es preciso que en el título conste específicamente una declaración de voluntad causal de las partes de atribuir el carácter ganancial de la finca, sin que tal efecto se produzca “ex lege” ni pueda presumirse un negocio de aportación a la sociedad de gananciales.
432.** CONSTITUCIÓN DE USUFRUCTO SOBRE FINCA APORTADA A PROYECTO DE REPARCELACIÓN
Resolución de 11 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Gijón n.º 5, por la que se deniega la inscripción de la constitución de un derecho de usufructo sobre una finca afectada por un proyecto de reparcelación
Resumen. Los actos realizados sobre la finca de procedencia no pueden inscribirse en su folio registral ya cerrado, pero el principio de subrogación real permite, concurriendo ciertos requisitos, inscribirlos sobre la finca de resultado.
Supuesto: Inscrito un proyecto de compensación, la registradora deniega la inscripción de la concesión de un derecho de usufructo vitalicio sobre una finca de origen, por estar el historial registral de la misma cerrado y canceladas sus inscripciones al haber sido aportado el pleno dominio de dicha finca por sus titulares registrales al Proyecto de Compensación y no constar inscrito en el momento temporal oportuno el derecho cuya inscripción se solicita.
La DG estima el recurso interpuesto:
Conforme al art. 23 del RD Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana «el acuerdo aprobatorio de los instrumentos de distribución de beneficios y cargas produce el efecto de la subrogación de las fincas de origen por las de resultado». Y este principio de subrogación real es el que inspira la redacción del art. 11 RD 1093/1997, de 4 de julio, que aún referido al caso de que «sobre las fincas de origen aportadas al proyecto de equidistribución constasen inscritos derechos, cargas o titularidades no dominicales», su regulación lógica es aplicable analógicamente también al caso de que se solicite la inscripción sobre la fincas de resultado de derechos o cargas no inscritos oportunamente sobre las fincas de origen, pero consten otorgados por quienes sigan siendo titulares registrales de fincas de resultado o porciones indivisas de las mismas, cumpliéndose así las exigencia de los principios de tracto sucesivo (art. 20 LH) y de legitimación registral (art. 38 LH).
También el art. 17, aplicable por analogía al supuesto que ahora analizamos, está inspirado por el principio de subrogación real, cuando prevé que «no será necesaria la conformidad de los titulares registrales (…) cuando la correspondencia entre la finca de origen y la finca de resultado se deduzca directamente de los asientos del Registro».
La escritura de concesión del usufructo fue presentada después de la de protocolización de la aprobación definitiva del proyecto de compensación, que finalmente quedó inscrita, por lo que, cuando se inicia, conforme al art. 18 LH, el plazo de calificación y despacho de la escritura de concesión del usufructo, la situación registral vigente es la ya reseñada, en la que la finca de origen, sobre la que se concedió el usufructo, tiene ya su folio registral cerrado, por lo que no es posible ya reabrirlo para inscribir en él el citado usufructo.
Sin embargo, sí sería posible inscribirlo directamente, por aplicación del principio de subrogación real, sobre la cuota indivisa de la finca de resultado que pertenece a los concedentes del usufructo, a condición de que conste (del expediente no resulta si es así o no) que tal cuota en la finca de resultado proceda exclusivamente de la citada finca de origen y no, también, de otras que no fueron objeto de la concesión del usufructo.
No es obstáculo el que la edificación que existía en la finca de origen haya sido declarada incompatible e incluso demolida, pues de ahí no ha de deducirse per se la conclusión de que no sea posible apreciar la correlación directa, por subrogación real, entre la finca de origen y la cuota que en la finca de resultado corresponde a los que concedieron en usufructo sobre toda la finca de origen (y no sólo sobre la vivienda existente en ella). Por tanto, para la inscripción de dicho usufructo sobre dicha cuota indivisa de la finca de resultado, no es necesario, como exige la registradora, la aportación de un nuevo título aclaratorio otorgado por los intervinientes (JCC)
434.*** OBRA NUEVA DECLARADA CON CERTICACION CATASTRAL. EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO
Resolución de 11 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sevilla n.º 9, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de auto judicial dictado en procedimiento de expediente de dominio
Resumen: Admite que la descripción de una obra nueva antigua se complete con una certificación catastral de la que resulte su antigüedad y que, además, si no la aporta el interesado, debe obtenerla el registrador por sí mismo al tener acceso al organismo oficial de donde resulta. se reiteran los requisitos del antiguo expediente de dominio judicial de reanudación de tracto sobre la citación por 3 veces – una personalmente – al titular registral con más de 30 años de antigüedad.
En un expediente de dominio judicial para reanudar el Tracto Sucesivo se plantea la existencia de varios defectos:
Los tres primeros defectos hacen referencia a la necesidad de describir debidamente la edificación existente en la finca cuya inscripción se pretende, y en concreto su superficie construida y la superficie ocupada por la edificación, la acreditación de su antigüedad y su representación gráfica georreferenciada:
1.-No constan la superficie total construida y la ocupada por la edificación en la parcela.
2.-Es necesario acreditar la terminación de la obra en fecha determinada, o lo que es lo mismo, la antigüedad de la construcción.
3.-Conforme a lo dispuesto en el art. 9 b) LH, será necesario aportar la correspondiente base gráfica, catastral o alternativa, de la finca objeto del documento.
Respecto a los defectos 2 y 3 entiende el Registrador que pueden subsanarse mediante la aportación de certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca que resulte coincidente con la descripción de la parcela y edificación efectuadas en el testimonio calificado.
La DG revoca los tres defectos: En cuanto al primero, entiende que completar la descripción de la finca con las superficies de las edificaciones también puede hacerse mediante certificación catastral, siempre que cuente con el consentimiento del interesado y el Registrador no manifieste dudas sobre la identidad de la finca, lo que sucede en este caso. Además, para favorecer la inscripción el Registrador puede (y debe) consultar la situación catastral actual de la finca a efectos de conseguir la coordinación del Registro con el Catastro e incluso obtener la certificación catastral correcta. El registrador puede obtener datos necesarios para la inscripción en tanto los mismos resultan de organismos oficiales a los que aquél puede acceder directamente, no sólo para lograr mayor acierto en la calificación, sino también para liberar a los interesados de presentar documentos que puede obtener directamente cuando ello le sea factible sin paralizar el procedimiento registral.
Los otros 3 defectos se refieren a:
4.-No consta la citación por tres veces –una de ellas al menos personalmente– a los titulares de la inscripción contradictoria de menos de treinta años de antigüedad. Se confirma de acuerdo con la legislación entonces vigente (art. 202.3 LH, 286 y 285 RH). Dado que este tipo de expedientes es un medio excepcional para lograr la inscripción de una finca ya inmatriculada por posibilitar una declaración dominical contraria al pronunciamiento registral en un procedimiento en el que no ha de intervenir necesariamente el favorecido por dicho pronunciamiento justifica una comprobación minuciosa por parte del registrador del cumplimiento de los requisitos y exigencias legalmente prevenidas, imponiendo una interpretación estricta de las normas relativas al expediente de reanudación del tracto, y en particular, por lo que ahora interesa, del requisito esencial de la citación en debida forma del titular registral, y su no oposición al procedimiento, al ser un trámite esencial del citado procedimiento.
5.-La finca procede de una segregación por lo que será necesario aportar Licencia o certificación de innecesaridad, o bien, certificado de asimilado a fuera de ordenación. También se confirma: el expediente no se refiere a la totalidad de la finca registral sino a parte que en su día se segregó por lo que deben cumplirse los requisitos exigidos por la legislación urbanística y aportarse licencia de segregación o certificación del Ayuntamiento de innecesariedad de la misma
6.-Del testimonio no resultan las circunstancias personales de los promotores del expediente (NIF, domicilio y estado civil actual). Se confirma igualmente puesto que son circunstancias que deben contener las inscripciones de conformidad con el art. 9 LH y 51 del Reglamento. Pudiendo este defecto subsanarse mediante instancia del interesado. (MN)
435.** HERENCIA. NIF, DOCUMENTOS COMPLEMENTARIOS, PROPORCIÓN EN QUE SE ADQUIERE
Resolución de 12 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Astorga, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencias y cesación de indivisión.
Resumen: El NIF de los otorgantes debe constar tanto en la escritura (art. 23 LN) como en la inscripción (art. 254 LH). A los efectos de la inscripción es exigible el NIF aunque al tiempo de autorizarse la escritura no estuviera vigente la redacción actual del artículo 23 LN si en el momento de la presentación en el Registro está vigente el artículo 254.2 LH.
Hechos: Con ocasión de la inscripción de una escritura de herencia se plantean una serie de cuestiones que resultan de la calificación registral.
Registradora: Opone a la inscripción los siguientes obstáculos: a) la falta de aportación de los títulos sucesorios de los causantes; b) la falta de constancia en la escritura del número de identificación fiscal de una de las comparecientes y heredera; c) la falta de claridad acerca del nombre de una de las herederas del primer causante y a su vez causante de B otra de las herencias, y d) la falta de indicación de la proporción en que adquieren los herederos de dos de los causantes.
Recurrente: Se opone a la calificación en los términos que resultan del texto de la Resolución.
Resolución: Desestima el recurso en tres de los defectos confirmando la calificación registral, y lo estima en el otro revocando la calificación.
Doctrina:
I FALTA DE APORTACIÓN DE LOS TÍTULOS SUCESORIOS DE LOS CAUSANTES.
Confirma el defecto porque no se acompañan a la escritura de herencia las copias autorizadas de las actas de declaración de herederos ni testimonio del auto de declaración de herederos que se dictó en una de las sucesiones comprendidas en el documento presentado (art. 14 LH). En el mismo sentido, el notario autorizante también hizo constar en la escritura de herencia que tales copias autorizadas debían acompañar a la copia de la herencia.
Reitera la Resolución su doctrina de que la falta de presentación de tales documentos no se puede suplir con su presentación junto con el escrito de recurso: “conforme a lo dispuesto en los artículos 324 y 326 de la Ley Hipotecaria, no puede ser tenido en consideración cualquier documento que no hubiera sido presentado al registrador a la hora de emitir la calificación recurrida (vid. Resoluciones de 22 de noviembre de 2021 y 10 de mayo y 10 de julio de 2023)”.
II FALTA DE CONSTANCIA EN LA ESCRITURA DE NIF DE HEREDERA.
El NIF de los otorgantes debe constar tanto en la escritura (art. 23 LN) como en la inscripción (art. 254 LH). Por tanto, “la omisión en la escritura calificada del número de identificación fiscal (…) impone la suspensión de la inscripción, según lo determinado por el artículo 254.2 LH. Es indiferente a estos efectos que al tiempo de autorizarse la escritura no estuviera vigente la redacción actual del artículo 23 LN, pues en el momento de la presentación en el Registro está vigente el artículo 254.2 LH.
La forma de subsanar la falta de NIF la fija el apartado cuarto del citado artículo 254 LH: “La falta sólo se entenderá subsanada cuando se presente ante el Registro de la Propiedad una escritura en la que consten todos los números de identificación fiscal y en la que se identifiquen los medios de pago empleados”.
Recuerda la Resolución cuándo es exigible la constancia del NIF en escrituras e inscripciones:
1 Cuando se trate de un acto o contrato por el que «se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles».
2 Cuando se trate de un acto o contrato distinto, pero con transcendencia tributaria.
3 La obligación de acreditar y hacer constar los NIF se extiende a los comparecientes y a las personas o entidades en cuya representación actúen, con independencia de que su posición contractual sea la de transmitentes o constituyentes del respectivo derecho real o como adquirentes de este.
4 El NIF de las personas físicas extranjeras es el número de identidad de extranjero (NIE) que se le asigne o facilite conforme a la L.O 4/2000, de 11 de enero y normativa complementaria.
III FALTA DE CLARIDAD ACERCA DEL NOMBRE DE UNA DE LAS HEREDERAS.
Es cierto que en la escritura se aprecia que hay un error material, por cuanto que a doña V. se le denomina A. en algunos momentos, sin embargo, no se puede compartir el criterio de la registradora pues de la interpretación del conjunto del documento resulta que es un simple error material que puede ser fácilmente corregido por el buen sentido de la registradora.
IV FALTA INDICAR LA PROPORCIÓN EN QUE ADQUIEREN LOS HEREDEROS.
Conforme al principio de especialidad y el artículo 54 RH una de las circunstancias esenciales del asiento es la fijación o extensión del dominio, lo que implica en caso de condominio la obligación de expresar la cuota ideal correspondiente a cada condómino y sin que sea suficiente a tal efecto decir que se adjudican los bienes en proindiviso pero sin fijar cuota ideal alguna. Tal omisión no se puede suplir con las presunciones de igualdad de los artículos 393 y 1138 del Código Civil.
El hecho de que a continuación los herederos disuelvan la comunidad entre ellos existente sobre los bienes como consecuencia de la partición hereditaria no hace desaparecer esa primera adquisición, en partes indivisas, que además deberá ser inscrita previamente para poder inscribir la adjudicación la disolución de comunidad.
Comentario.
Únicamente recordar la reiterada doctrina del Centro Directivo sobre la necesidad de presentar los títulos sucesorios y el distinto régimen aplicable según se trate de testamento o declaración de herederos abintestato:
436.** INMATRICULACIÓN ART. 205. TÍTULO PREVIO DE HERENCIA CON USUFRUCTUARIO UNIVERSAL Y FACULTAD DE DISPOSICIÓN. INTERVENCIÓN DE LOS HEREDEROS NUDOS PROPIETARIOS.
Resolución de 12 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Astorga, por la que se suspende la inmatriculación de una finca en virtud de escritura de publica de herencia
Resumen: En los casos de inmatriculación por doble título, cuando el título previo es una herencia en la que está legado un usufructo universal y vitalicio con facultad de disposición y de tomar posesión por si mismo del legado, los herederos nudo propietarios deben de intervenir en la escritura de herencia.
Hechos: Se presenta un título de compraventa para inmatricular una finca. El título previo es una escritura de herencia en la que solo comparece el cónyuge viudo para liquidar la sociedad de gananciales y adjudicarse el usufructo universal y vitalicio legado por su esposo con facultad de disponer y de tomar posesión por si misma del legado. Los herederos nudo propietarios no comparecen en dicha escritura.
La registradora suspende la inscripción porque en el título previo no comparecen los herederos nudo propietarios para consentir la liquidación de la sociedad de gananciales y los bienes en los que se concreta el usufructo vitalicio con facultad de disposición .
El notario autorizante recurre y argumenta que no es necesaria la intervención de los herederos nudo propietarios pues la voluntad del causante era que su cónyuge disfrute de los bienes de la causante con la mayor amplitud, sin ninguna carga (inventario y fianza) y que pueda enajenarlos en caso de necesidad libremente apreciada por el usufructuario y sin ninguna intervención de sus hermanos herederos, que sólo heredarán en el caso de que quede remanente.
La DG desestima el recurso.
Doctrina: El usufructo con facultad de disposición presenta paralelismos con la institución del nombramiento de heredero fiduciario con fideicomisarios de residuo y su diferenciación puede ser compleja cuando los nudos propietarios no existan o estén indeterminados en el momento de la apertura de la sucesión ( que es lo que se denomina «pseudousufructo testamentario»). En tal caso hay un primer llamamiento al heredero fiduciario, por lo que no es necesario que intervengan los herederos fideicomisarios de residuo
Sin embargo no es este el caso del presente recurso, en el que hay dos llamamientos simultáneos: el usufructuario universal con facultad de disposición, que no por ello se convierte en heredero fiduciario, y los herederos nudo propietarios, que por tanto deben de intervenir en la escritura de liquidación de gananciales y en la herencia. (AFS)
438.*** DENEGACIÓN DE INICIO DE EXPEDIENTE DE DOBLE INMATRICULACIÓN Y DE CONCILIACIÓN REGISTRAL
Resolución de 13 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 10, por la que se deniega la iniciación de un expediente de doble inmatriculación y otro de conciliación registral del artículo 103 bis de la Ley Hipotecaria
Resumen: Se reitera la doctrina sobre la necesidad de que el registrador aprecie la existencia de una doble inmatriculación para iniciar el expediente del art.209 LH. Respecto a los expedientes de conciliación registral se sistematizan los caracteres, naturaleza y requisitos para su tramitación.
En esta resolución el recurrente pretende mediante instancia la iniciación del expediente de doble inmatriculación y otro de conciliación registral.
La DG confirma la nota que rechaza la iniciación de ambos expedientes.
Comienza rechazando la afirmación del recurrente de que es impropia la actuación de la registradora porque utiliza la expresión “finca registralmente itinerante 9574”, lo que supone imputarle un delito, por lo que interpone una queja formal. Entiende que de ninguna manera la registradora está imputando la comisión de un delito, ya que si fuera así debería dar parte a la autoridad judicial de conformidad con el art. 104 RH y que no cabe recurso de queja contra la actuación de un registrador que, bajo su propia y exclusiva responsabilidad, califica razonada y fundadamente al amparo del art. 18 LH sobre una cuestión jurídica.
Respecto a las cuestiones de fondo:
Sobre el expediente para subsanar la doble inmatriculación del art. 209 LH, recuerda que la doble inmatriculación es el hecho por el cual una misma finca, o porción de territorio delimitado por su pertenencia a un titular, está inmatriculada dos o más veces, por estar descrita en folios registrales independientes entre sí, y que, para que proceda el expediente, no ha de tener duda el registrador de la coincidencia de la una idéntica porción de terreno en dos folios registrales diferentes, ya sea la doble inmatriculación total, por afectar a toda la finca, o parcial, por afectar a parte de la misma. En este caso la registradora declara que no puede apreciar la doble inmatriculación, pues del contenido del Registro y de un expediente del art. 199 LH, que ya se había tramitado anteriormente y que dio lugar a la R. de 8 de marzo de 2023, resultaba que una de las fincas en cuestión carecía de superficie y linderos y era un resto numérico, por ser la resultante de la segregación de varias fincas y estar destinada a caminos y viales, hoy de titularidad pública. Por tanto, y de acuerdo con las RR de 20 de octubre de 2020, 29 de noviembre de 2021 y 20 de octubre y 12 de diciembre de 2022, no se cumple el primer requisito para iniciar la tramitación del expediente de doble inmatriculación que es que el registrador aprecie la existencia de la doble inmatriculación. Si tras las investigaciones pertinentes concluye el registrador que no hay indicios de doble inmatriculación, deberá rechazar la continuidad de la tramitación del expediente, sin perjuicio de la facultad de los interesados de acudir al procedimiento correspondiente.
En cuanto al expediente de conciliación registral del art 103 bis LH, también lo confirma la DG y hace las siguientes afirmaciones sobre el expediente:
El objeto de dicho expediente es el de lograr una avenencia o acuerdo ante el registrador territorialmente competente, respecto de una controversia inmobiliaria, urbanística o mercantil.
Su naturaleza es la de un expediente de jurisdicción voluntaria que, ante la falta de regulación específica, se rige supletoriamente por la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, y la Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, (R de 27 de junio de 2019) sin que proceda la aplicación supletoria de la LPA.
Conforme al art 141 LJV debe acreditarse en el escrito inicial: 1) Los datos y circunstancias de identificación del requerido o requeridos. 2) El domicilio o domicilios en que puedan ser citados. 3) El objeto de la conciliación que se pretenda. 4) El objeto de la avenencia.
Requiere inexcusablemente la existencia de un conflicto o controversia, que la materia sea conciliable y verse sobre asuntos y derechos sobre los cuales las partes tengan poder de disposición, sin que puedan ser objeto de conciliación todos aquellos conflictos que no admiten desistimiento, transacción o acuerdo, o que sean de naturaleza eminentemente pública. ( de 27 de junio de 2019).
No cabe la conciliación en asuntos en que estén interesados el Estado, las CCAA y las demás Administraciones públicas (art. 139.2 LJV)
Además, el registrador tiene que calificar que la posibilidad de acuerdo sea verosímilmente posible, y en otro caso (como éste en el que el colindante se opuso frontalmente en la anterior tramitación del 199) no queda otro camino que el procedimiento judicial como se desprende del art 198 LH. (MN)
439.* EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA DE VPO. CALIFICACIÓN ERRÓNEA
Resolución de 13 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de El Puerto de Santa María n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación dictado en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria
Resumen: Siendo errónea la calificación, al basarse en preceptos no aplicables a la operación realizada, el recurso debe estimarse y la calificación revocarse, sin que ello signifique proclamar la inscribibilidad del documento calificado.
Hechos: Se presenta en el Registro un decreto judicial en procedimiento de ejecución hipotecaria en el que se adjudica una finca a determinada entidad
La registradora califica negativamente el documento presentado indicando que “no resulta de la escritura que se haya remitido copia simple de la misma a la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, Delegación Territorial en Cádiz”, apoyando su calificación en los arts 12 y 13 de la Ley 13/2005 sobre medidas para la vivienda protegida y el suelo de Andalucía que hacen referencia a la transmisión de las viviendas efectuada mediante escritura pública.
El recurrente entiende que hay una indebida aplicación del régimen de comunicaciones de las viviendas calificadas como vivienda de protección oficial al título cuya inscripción se pretende y argumenta sobre la errónea identificación de la transmisión derivada de ejecución hipotecaria con una compraventa forzosa.
La DG estima el recurso, considerando que existe una clara incongruencia en la fundamentación jurídica de la nota de calificación, de forma que la negativa a practicar la inscripción se justifica en preceptos que no son de aplicación a la operación jurídica contenida en el documento presentado ni desde un punto de vista formal, ya que se trata de un documento judicial y no notarial, ni desde un punto de vista material, ya que se trata de una transmisión derivada de ejecución hipotecaria y no de una compraventa voluntaria.
Recuerda también la necesidad de motivación de la calificación así como su carácter global y unitario, entendiendo que en el supuesto de este expediente la insuficiencia de la motivación de la calificación deriva no tanto de la falta de fundamentos jurídicos como de la errónea aplicación de la legislación reguladora, lo que ha provocado a su vez una argumentación errónea del recurso contra la nota.
En cuanto a la invocación de la Registradora en su informe del art. 33 del Decreto 149/2006, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas Protegidas de la Comunidad Autónoma de Andalucía. La DG señala que debió invocarse en el momento de la calificación, y no en el informe, pero que además tampoco es de aplicación ya que excluye expresamente de su regulación a las transmisiones forzosas, judiciales o extrajudiciales, de las viviendas protegidas, que resulten de procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria, como sucede en este supuesto.
En conclusión, dada la errónea motivación de la nota de calificación, el recurso debe estimarse y la calificación revocarse sin que ello signifique proclamar la inscribibilidad del documento calificado (R. 1 de marzo de 2019); de manera que esto no obsta a que se pueda poner una nueva nota de calificación en los términos que resultan de esta Resolución (JCC)
440.** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE COMPRAVENTA. SITUACIÓN ARRENDATICIA.
Resolución de 15 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 2 a inscribir una escritura de compraventa .
RESUMEN: En caso de elevación a público de un contrato privado de compraventa es necesario hacer constar si al tiempo del otorgamiento de la escritura los pisos y locales están o no arrendados.
HECHOS: En marzo de 2023 se otorga una escritura de elevación a público de contrato privado de compraventa del año 2004 por el que el vendedor transmitía una cuarta parte indivisa de cada uno de los pisos bajo y cuarto de un edificio, manifestando encontrarse los dos pisos, en el momento del otorgamiento del contrato privado, arrendados con contratos indefinidos que se aportarán si fueran requeridos.
CALIFICACIÓN: La registradora suspende la inscripción argumentando que siendo en 2023 cuando el contrato adquiere fehaciencia es necesario que se manifieste el estado arrendaticio de las fincas en el momento de la elevación a público, debiendo practicarse las notificaciones fehacientes oportunas a los arrendatarios en caso de estar arrendadas las fincas en la actualidad.
RECURSO: El abogado recurre alegando que no es preciso practicar notificación alguna porque el presente caso se enmarca dentro de uno de los supuestos en que no existe derecho de tanteo y retracto a favor del arrendatario al tratarse de un arrendador que vende conjuntamente y por un precio único y conjunto todas las viviendas de que es propietario en ese inmueble, no mantenido la propiedad de ninguna otra vivienda o local en el edificio.
La DGSJFP ha acordado DESESTIMAR el recurso y CONFIRMAR la calificación.
DOCTRINA:
Al manifestar en la escritura que los contratos de arrendamiento sobre las fincas transmitidas eran de los años 1936 y 1976, no resultaría de aplicación la LAU de 1994 sino la ley de arrendamientos urbanos de 1964, en que se reconoce el derecho de adquisición preferente al arrendatario aunque se vendan los pisos por plantas o agrupados a otros. Debe constar por ello en la escritura calificada si al tiempo del otorgamiento las viviendas están o no arrendadas mediante un contrato del que, según la ley aplicable, derive derecho de tanteo o retracto arrendaticio; y de existir arrendamiento, ha de acreditarse que se han realizado las notificaciones prevenidas en la ley.(ABG)
Resolución de 18 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Totana, por la que suspende la inscripción de una escritura de permuta y condición resolutoria
Resumen: No se admite un pacto comisorio por el que, en caso de impago de parte del precio, el acreedor se hace propietario de las fincas ya dadas en permuta con la consiguiente pérdida para el deudor que seguirá debiendo la cantidad no pagada, produciéndose un enriquecimiento injusto por parte del acreedor, y sin que se protejan los derechos de posibles terceros afectados en el caso de producirse la resolución, al no haber referencia al sobrante en orden a pagar a posibles acreedores posteriores.
Hechos: Mediante escritura se permutan varias fincas; una de las partes permutaba fincas por valor de 159.000 euros, y la segunda por valor de 353.000 euros; respecto de la diferencia de 194.000 euros, se pactan unas entregas y como garantía de su pago se pacta una condición resolutoria con pérdida total de lo entregado y recuperando, la finca transmitida, debiendo además el deudor pagar las cantidades no abonadas.
El registrador señala que el pacto de que en caso de incumplimiento todos los bienes quedarán en poder del acreedor, tanto las fincas que ha recibido en permuta, como la finca que entregó a cambio, en los términos pactados, no puede acceder al Registro, por ser contrario a la esencia de la resolución que supone tornar las cosas al estado en que se encontraban antes de celebrar el negocio y, además, porque nos encontramos ante la figura del pacto comisorio prohibido.
El recurrente alega que deben de admitirse estos pactos libremente pactados por las partes siempre que permitan un equilibrio entre los intereses de las partes; que el acuerdo fue alcanzado en base en la valoración de las fincas permutadas realizada libremente por las partes contratantes; y que resulta totalmente equilibrado y ajustado a la libertad de las partes contratantes.
Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina: El Código Civil rechaza toda construcción jurídica en cuya virtud, el acreedor, en caso de incumplimiento de la obligación, pueda apropiarse definitivamente de los bienes dados en garantía por el deudor. Tal pacto comisorio ha sido siempre rechazado, bien como pacto autónomo, bien como integrante de otro contrato de garantía ya sea prenda, hipoteca o anticresis, rechazo plasmado tanto en la doctrina de nuestro CD como en reiterada jurisprudencia del TS, que declara “que los pactos y negocios que infringen los citados preceptos del Código Civil, en cuanto establecen la prohibición del pacto comisorio, dan lugar a la nulidad radical y absoluta de aquéllos, al tratarse de preceptos imperativos y de orden público por afectar a la satisfacción forzosa de obligaciones en que están involucrados no sólo los intereses del deudor, sino también los de sus acreedores”. Asimismo, tal prohibición se ha aplicado cuando las operaciones elusivas del mismo se instrumentan mediante negocios jurídicos indirectos.
No obstante, lo anterior, debe admitirse el pacto por el que pueda adjudicarse al acreedor o venderse a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de valoración del mismo que excluya la situación de abuso para el deudor, citando en su apoyo el denominado pacto marciano recogido en el Digesto.
Ello indica que la prohibición del pacto comisorio del artículo 1859 del Código Civil no es absoluta en nuestro derecho, sino que admite excepciones si esa valoración objetiva se ha producido y no ha comportado un desequilibrio patrimonial injusto para el deudor.
En el caso que nos ocupa, el acreedor retiene, tanto las fincas dadas en permuta como las cantidades ya entregadas a cuenta del pago de la deuda, lo que determina que las cosas no tornan al estado en que se encontraban antes de celebrar el negocio.
Además, de la cláusula resulta que la retención se hace en concepto de cláusula penal, sin finalidad solutoria, por lo que aún debería pagar el deudor las cantidades no abonadas lo que comporta un desequilibrio patrimonial injusto para el deudor, sin que se establezca un procedimiento objetivo de valoración de las fincas permutadas que permita, en el caso de la resolución, determinar si el valor de las mismas excede del importe de la deuda de modo que el exceso pueda ser entregado al deudor o, en su caso, a los terceros titulares de derechos sobre la finca.
Comentarios: En el presente recurso se aprecia el doble fundamento de la prohibición del pacto comisorio:
La exigencia de conmutatividad de los contratos impidiendo que el acreedor se enriquezca injustificadamente a costa del deudor y que éste sufra un perjuicio desproporcionado y
La necesidad de observancia de los procedimientos de ejecución, que al tiempo que permiten al acreedor ejercitar su ius distrahendi, protegen al deudor al asegurar la obtención del mejor precio de venta.
Siendo posible únicamente su admisión si existe un mecanismo de valoración objetiva del bien inmueble objeto de la garantía.
Lo pactado no sólo era un pacto comisorio prohibido, sino que era un verdadero pacto leonino, con cláusulas muy beneficiosas para una de las partes y tremendamente perjudiciales para la otra, sin duda aceptado por ello por razones que, aunque no se ponen de relieve en el contrato, sin duda afectaron también a la libre prestación de su consentimiento. (MGV)
442.*** INMATRICULACIÓN DE FINCA QUE LINDA CON MONTE VECINAL EN MANO COMUN EN GALICIA
Resolución de 18 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Corcubión-Muros, por la que se suspende la inmatriculación de una finca
Resumen: Solo es precisa la previa notificación prevista en art. 22 de la Ley de Montes cuando la finca por inmatricular sea monte o colinde con un monte demanial o monte ubicado en un término municipal donde existan montes demaniales. No se pueden inscribir las transmisiones de fincas colindantes a un MVMC de Galicia sujetas al derecho de adquisición preferente a favor de dichos montes sin acreditar la previa notificación fehaciente.
Se pretende la inmatriculación de una finca que colinda con un MVMC inscrito; de un informe emitido por la Administración competente a solicitud de la registradora, resulta que la finca se encuentra incluida parcialmente en el monte colindante, clasificado como MVMC e inscrito.
La registradora suspende la inscripción por existir dudas de que finca coincida total o parcialmente con la colindante y además porque lindando dicha finca con monte vecinal en mano común, no se acredita la notificación fehaciente a efectos del derecho de tanteo y retracto previsto en el art 57 Ley de Montes de Galicia.
La DG confirma la nota.
En primer lugar estudia si era necesario pedir informe al Servicio de Montes. Considera que no lo era por tratarse de un Monte Vecinal en Mano Común ya que considera que el informe que exige el art. 22 de la Ley de Montes, (como la propia DG ha aclarado reiteradamente), para que sea exigible no basta que se trate de inmatriculación de fincas ubicadas en un término municipal donde existan montes demaniales, sino que es necesario que la finca por inmatricular sea monte o colinde con un monte demanial o monte ubicado en un término municipal donde existan montes demaniales; por lo que no procedía pedirlo. Entiende, sin embargo, que sí podía ser procedente el informe previsto en el art. 205 tercero LH, si existía duda fundada sobre la coincidencia total o parcial de la finca con otra u otras de dominio público que no estén inmatriculadas pero que aparezcan recogidas en la información territorial asociada facilitada por las Administraciones. En cualquier caso existiendo el informe de donde resulta con claridad que se invade un MVMC, procede tenerlo en cuenta para calificar.
Según el art 13.a) de la Ley 13/1989, de Montes Vecinales en Mano Común de Galicia, y de acuerdo con el art 13.1 de la Ley 55/1980, de 11 de noviembre, de montes vecinales en mano común, la resolución firme de clasificación de un terreno como monte vecinal en mano común atribuye la propiedad a la comunidad vecinal correspondiente, en tanto no exista sentencia firme en contra dictada por la jurisdicción ordinaria. Y según señala numerosa jurisprudencia del TSJ de Galicia, la atribución de la propiedad a la comunidad vecinal como consecuencia de una resolución firme de clasificación como monte vecinal en mano común, tiene el carácter de presunción «iuris tantum» en tanto no exista sentencia firme en contra dictada por la jurisdicción ordinaria, sin que corresponda a la registradora ni a la Dirección General la valoración de la prueba que destruya la presunción ni por supuesto la determinación del dominio desde un punto de vista civil.
Además, en este supuesto, el MVMC invadido está inscrito, y como el art. 205 exige verificar la falta de previa inscripción de la finca y que el Registrador no albergue dudas fundadas sobre la coincidencia total o parcial con otra u otras inscritas, debe suspenderse la inscripción hasta tanto se compruebe que no se invade la finca colindante inscrita. El recurrente no está de acuerdo con el deslinde actual del monte vecinal, pero precisamente por ello es casi seguro que se produciría una doble inmatriculación, por lo que lo procedente es que se solicitase la aplicación de la DT 13 de la Ley de montes de Galicia, para proceder a la revisión del croquis del monte vecinal en cuestión, y una vez finalizado y rectificado el catastro y el registro ya podría inmatricularse la finca colindante.
Por último, respecto al defecto de que no se acredita la notificación fehaciente a efectos del derecho de tanteo y retracto previsto en el art 57 Ley de Montes de Galicia, considera la recurrente que la omisión de la previa notificación fehaciente a efectos de ejercicio de estos derechos no obsta la inscripción, ya que queda a salvo el derecho de retracto. La DG analiza los caracteres del derecho de adquisición preferente del art. 57: Admite que no es claro en que supuestos es aplicable, pero en este caso, dado que ha habido dos transmisiones onerosas y que el recurrente parece reconocer que si existe, así lo considera. El art. 56.5 al que se remite el 57 es claro: «las personas titulares de notarías y registros de la propiedad no autorizarán ni inscribirán, respectivamente, las correspondientes escrituras sin que se les acreditase previamente la práctica de dicha comunicación [se refiere a la previa comunicación fehaciente de los datos relativos a precios y características de la proyectada transmisión al titular del derecho a efectos de ejercicio del derecho de tanteo] de forma fehaciente», pero plantea el problema de si, en caso de falta de comunicación previa a la transmisión, procedería el retracto en el plazo de un año a contar desde la inscripción de la transmisión en el Registro establecido en el 56.6., lo que llevaría a la conclusión de que sería posible ya inscripción, que es presupuesto para contar ese plazo del retracto. Sin embargo, la Dg considera que no es aplicable, ya que el art. 57 es rotundo al remitirse al art. 56 en los apartados 3, 4 y 5, sin incluir por tanto la remisión el apartado 6 y no es posible la inscripción sin acreditar esta notificación fehaciente previa a efectos de ejercicio del tanteo. No aclara sin embargo la DG que procedería hacer para subsanar el defecto de la falta de notificación previa a la transmisión, porque no parece sensato que no pueda subsanarse el defecto y no sean inscribibles en ningún caso las ventas autorizadas sin dicha notificación. (MN)
444. **SENTENCIA DECLARATIVA DEL DOMINIO ADQUIRIDO POR USUCAPIÓN
Resolución de 18 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 32, por la que se suspende la inscripción de una sentencia que declara adquirido el dominio de una finca por usucapión
Resumen: Las resoluciones judiciales para que sean inscribibles han de ser claras y precisas, tanto en lo que se refiere a la descripción de las fincas, como a las circunstancias de la persona a cuyo favor ha de practicarse la inscripción. No es admisible una sentencia que se refiere a una finca registral cuya descripción no coincide con la del registro. Para admitir sentencias dictadas en procedimientos seguidos contra herederos del titular registral no hace falta probar el fallecimiento, pues se entiende que ya se ha acreditado al juez, pero si ha de constar la fecha en el documento judicial.
Se plantea si procede efectuar las operaciones derivadas de una sentencia declarativa de la adquisición por prescripción de determinada finca.
La registradora suspende la inscripción por los siguientes defectos: duda que lo adquirido sea la finca registral indicada, sino una porción de la misma que no se ha inscrito; para lo que sería necesario además la correspondiente licencia; que constando el fallecimiento de los titulares registrales demandados es necesario que conste en el documento presentado la fecha de su fallecimiento; y que es preciso que se hagan constar todas las circunstancias personales del adquirente a cuyo favor ha de practicarse la inscripción, y aclarar en su caso si la adquisición lo es con carácter privativo o ganancial.
La DG confirma todos los defectos.
Considera que son razonables las dudas de la registradora en el sentido de que ambas fincas pudieran ser consecuencia de una reordenación urbanística y que la finca cuya inscripción se pretende sea realmente una porción procedente de la registral 5.176 pero que no se ha inscrito como finca independiente, siendo la descripción actual de dicha finca en el Registro el resto quedado después de la ejecución del instrumento urbanístico. Entiende que la registradora no está cuestionando la titularidad proclamada por la sentencia (lo que iría en contra de la calificación limitada del art. 100 RH), sino la defectuosa determinación de la finca o, dicho de otro modo, la incongruencia entre la descripción de la misma en el título y lo que resulta del historial de los libros del Registro, es decir, son obstáculos que resultan del registro y por tanto calificables.
También confirma la necesidad de la correspondiente licencia: si finalmente el procedimiento no se refiere a la finca registral actual sino a la parte que en su día se segregó, deben cumplirse los requisitos exigidos por la legislación urbanística y aportarse licencia de segregación o certificación del Ayuntamiento de innecesariedad de la misma salvo que del propio procedimiento de ordenación resulte la formación de nuevas fincas entre las que se encuentre la que se encuentre la del actor.
En cuanto al defecto relativo a relativo a que para extender asientos relativos a procedimientos seguidos contra los herederos del titular registral es necesaria la constancia de la fecha de fallecimiento de los inicialmente demandados (art. 20 LH) También se confirma. Reitera su doctrina según la cual en el ámbito procesal el fallecimiento del demandado ha de quedar debidamente acreditado y así justificar la sucesión procesal de los herederos (art 16.1 LEC en relación con el arts. 265.1 y.2): una vez que el juez ha admitido la sucesión procesal de los herederos, no es necesario que se acredite al registrador, pero sí que se refleje en el mandamiento la fecha de fallecimiento. En este caso no consta por lo que confirma el defecto, pero admite que podría subsanarse fácilmente mediante una diligencia de adición al mismo o la aportación del certificado de defunción.
Por último, respecto a la falta de la circunstancias de la persona a cuyo favor ha de practicarse la inscripción, se confirma igualmente: Las circunstancias personales (art. 51.9 RH) de aquel a cuyo favor ha de practicarse la inscripción han de venir reflejadas en el documento o reflejarse en instancia complementaria suscrita al efecto y debidamente legitimada. (MN)
445.*** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR. FUNCIONES DE INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO
Resolución de 19 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Medio Cudeyo-Solares, por la que se suspende la inscripción de una escritura de protocolización de operaciones particionales
Resumen: Se admite que el albacea contador partidor pueda decidir si se ha cumplido o no una condición impuesta por el testador si se trata de hechos que quedan acreditados objetivamente y que no susceptibles de valoración o de posible contradicción.
Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de partición que fue otorgada por el albacea contador partidor y también fue confirmada por todos los herederos salvo uno. En el testamento hay la siguiente clausula, que es la que genera las dudas: «Primera. Lega los tercios de mejora y libre disposición al hijo con quien conviva, la cuide y atienda hasta su fallecimiento (…) nombra «albacea, comisario, contador-partidor con plenitud de atribuciones para realizar las operaciones de inventario, avalúo, liquidación, adjudicación, nombramiento de peritos y todas cuantas sean precisas a (…).
En la partición, el albacea, tras valorar el cumplimiento de la condición por uno de los herederos, le atribuye el legado ordenado. Hay que destacar que no se trata de una apreciación meramente subjetiva del albacea, sino que, mediante acta, aprecia el cumplimiento de las condiciones impuestas, recoge declaraciones testificales y con base en otras disposiciones testamentarias decide qué heredero ha cumplido la condición.
Respecto del heredero no compareciente consta que se intentó notificar el resultado de la partición mediante dos diligencias presenciales, que resultaron infructuosas, y mediante la remisión de la notificación por dos veces a través de correo certificado con aviso de recibo.
Registrador: Entiende que la valoración realizada por el albacea excede de sus funciones.
Recurrentes: Destacan la atribución expresa al albacea de todas las facultades necesarias para llevar a cabo las operaciones particionales, entre las que se incluye poder apreciar el cumplimiento de las condiciones.
Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.
Doctrina:
1 Dice la Dirección General que entre las funciones del albacea contador partidor cabe incluir “la acreditación, en el ámbito extrajudicial, del cumplimiento o incumplimiento de condiciones a efectos de la práctica de inscripciones, siempre que se trate de hechos que queden acreditados objetivamente, no de hechos susceptibles de valoración o de posible contradicción”.
2 Si bien es cierto que en el presente caso no se trata propiamente de la interpretación una cláusula testamentaria, sino de interpretar los hechos determinantes del cumplimiento o incumplimiento de una condición establecida por el testador, hay que tener en cuenta que (i) “a la vista del acta referida y atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes, puede concluirse que ha quedado suficientemente probado el cumplimiento de la condición a la que se refiere el testamento (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo mencionada por los recurrentes, de 12 de diciembre de 1906, en un caso de albaceazgo universal, que admitió la exclusión de un heredero por los albaceas por estimar que no se había cumplido la condición impuesta a uno de los instituidos de seguir conviviendo con el causante hasta su muerte). (ii) De no admitir esa facultad del albacea contador-partidor, no se podría llevar a cabo la partición de la herencia en los términos ordenados en el testamento”.
Comentario: El albacea contador partidor no puede resolver sobre el cumplimiento o no de una condición impuesta por el testador por mera apreciación subjetiva, sin embargo si cabe que lo haga siempre que “se trate de hechos que queden acreditados objetivamente, no de hechos susceptibles de valoración o de posible contradicción”, pues de no admitirse tal facultad no se podría llevar a cabo la partición de la herencia en los términos ordenados en el testamento. (JAR)
446.** ACTA DE FIN DE OBRA PARCIAL DE EDIFICIO EN DIVISIÓN HORIZONTAL
Resolución de 19 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Armilla, por la que se suspende la inscripción de un acta de final de obra parcial
Resumen: Es posible la declaración parcial de fin de obra de uno o varios elementos de una propiedad horizontal, siempre que consten declarados en construcción y se acredite la terminación de dichos elementos privativos así como los elementos comunes.
Hechos: Se otorga un acta de terminación de obra parcial de dos elementos privativos (vivienda y garaje) en una propiedad horizontal. Se acredita la terminación por antigüedad con un certificado de un técnico referido tanto a dichos elementos privativos como a los elementos comunes.
El registrador suspende la inscripción, porque, a su juicio, no es posible la declaración de terminación parcial de un edificio en propiedad horizontal.
El notario autorizante recurre y alega que la DG ya ha resuelto esta cuestión favorablemente y admitido dicha posibilidad.
La DG revoca la calificación y estima el recurso.
Doctrina: Constando la declaración de obra nueva en construcción como un todo unitario, no existe inconveniente en que la constancia de la terminación pueda ser parcial, por fases e incluso por pisos; pues puede ocurrir en la práctica que haya elementos no terminados, sin que ello obste a la inscripción de la terminación de otros, siempre que se acredite debidamente, como sucede en ocasiones con los locales. La terminación por fases o entidades exige acreditar, no solo la terminación de la vivienda, sino también de los correspondientes elementos comunes . (AFS)
448.* CANCELACIÓN DE HIPOTECA. NO POR FOTOCOPIA DE ESCRITURA.
Resolución de 20 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa a practicar un asiento de presentación por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 32
Resumen: En virtud del principio de titulación publica no procede la práctica de un asiento de presentación cuando el documento presentado es una fotocopia de una escritura.
Hechos: A través del portal del Colegio Nacional de Registradores se presenta en el registro fotocopia de escritura de cancelación de hipoteca.
El mismo día se deniega el asiento de presentación al tratarse de una fotocopia y, por tanto, no revestir el carácter de documento público.
La parte recurrente estima la calificación contraria al artículo 246.3 de la Ley Hipotecaria conforme al cual: «Solo podrá denegarse el asiento de presentación del documento mediante causa motivada cuando el documento no sea título inscribible, resulte incompleto su contenido para extender el asiento o se refiriera a una finca para la que el Registro fuera manifiestamente incompetente».
Además, la denegación, imposibilita, tal y como se indica en el mencionado precepto, el recurso especial ante la DGSJFP.
Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la denegación de la práctica del asiento de presentación.
Doctrina: Con carácter previo se pronuncia sobre la idoneidad del recurso, considerando nuestro Centro Directivo que la negativa a la práctica del asiento de presentación es una calificación más y, como tal decisión, puede ser impugnada mediante el mismo recurso que puede interponerse contra una calificación que deniegue o suspenda la inscripción del documento y, por tanto, debe tramitarse tal recurso a través del procedimiento previsto en los artículos 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria.
En estos casos, su objeto es exclusivamente determinar si procede o no la práctica del asiento de presentación, sin prejuzgar sobre la calificación que, de practicarse dicho asiento, deberá en su momento llevar a cabo el registrador respecto al acceso del título presentado a los libros de inscripciones.
Debido a los efectos que, conforme al principio de prioridad registral produce el asiento de presentación en el Libro Diario, no es un asiento que se extienda mecánicamente con la sola aportación del título al Registro, sino que el registrador ha de analizar cada documento, con el objeto de decidir si procede o no su efectiva presentación al Diario.
Tal calificación se limita a comprobar que concurren los requisitos que nuestro ordenamiento establece para que un documento pueda acceder al Libro Diario, en el caso de que se cumplan ha de practicarse el asiento de presentación, aunque se pueda ya observar que existe algún defecto que en su momento provocará la negativa a practicar la anotación o inscripción definitiva del título.
El artículo 420.1 del Reglamento Hipotecario de acuerdo con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, ordena a los registradores no extender asiento de presentación de los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral, interpretándose este articulo en el sentido que tal negativa sólo debe realizarse cuando el documento cuya constancia registral se solicita sea, palmaria e indudablemente, de imposible acceso al Registro.
Por tanto, sólo cuando el propio presentante manifieste que su objetivo no es la práctica de un asiento en los libros del Registro, o en los que de una forma evidente resulte que el título nunca podría provocar dicho asiento, cabría denegar la presentación.
En el caso que nos ocupa, al presentarse una fotocopia se está incumpliendo el principio de titulación pública que, con carácter general, rige en el procedimiento registral, por lo que debe confirmarse la calificación de la registradora.
Resolución de 20 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Algete a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria (ACM)
Resumen: No es indispensable consignar el NIF de una fiadora en garantía de un préstamo hipotecario.
– Hechos: En una escritura de préstamo hipotecario (sujeta a la LCCI) se pacta una afianzamiento solidario que presta una fiadora de nacionalidad irlandesa (debidamente representada por poder) a la que se identifica únicamente reseñando su pasaporte .
1) la FIANZA aún siendo una garantía personal no inmobiliaria ni inscribible, se contempla en la LCCI, debiendo también el fiador cumplir las exigencias de trasparencia e información que sí pueden ser objeto de calificación registral;
2) Y en todo caso, la FIANZA tiende trascendencia tributaria al estar sujeta al ITPAJD [arts 7-1-B) y 15 TR], que aunque señala que tributará solo como préstamo, tal calificación corresponde exclusivamente a la Administración tributaria).
3) Además el fiador solidario asume unas obligaciones que, en su caso, habrá de ser cumplidas en territorio español, como también había entendido la R. 28 julio 2014 para el reconocimiento deuda.
– El Notario: recurre exponiendo que cuando la constitución de la fianza sea simultánea a la concesión del préstamo hipotecariocarece de transcendencia tributaria pues el Art 25 ReglITPAJD la refunde al préstamo, dándole un tratamiento unitario y deja de constituir un hecho imponible autónomo, al quedar absorbido por el hecho imponible del préstamo garantizado con el derecho real de hipoteca, cuyo único sujeto pasivo es el deudor (no el fiador).
– Resolución: La DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación. – Doctrina: a) En base los citados preceptos entiende que al tratarse de una fianza en garantía de un préstamo,no tributa por el concepto de transmisión onerosa (sujeto pasivo es únicamente, por el préstamo, el prestatario) y al no constar que la fiadora sea empresaria o profesional, tampoco está sujeta –y exenta– al IVA; por lo que carece de trascendencia tributaria y no resulta necesario consignar el NIF de la fiadora;
b) Y sin que a efectos tributarios tenga ninguna relevancia el hecho de que se extiendan también al fiador las obligaciones de transparencia impuestas por la LCCI(ACM)
450.() DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN DE UNA INSTANCIA PRIVADA EN UNIÓN DE FOTOCOPIAS
Resolución de 20 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Valladolid n.º 2 a practicar asiento de presentación de una instancia privada
Resumen: No cabe asiento de presentación respecto de una instancia acompañada de fotocopia de una escritura. Tampoco cabe, al no existir asiento de presentación, practicar la anotación preventiva por defectos subsanable.
Hechos: Se presenta en el Registro escrito en el que solicita el inicio de un procedimiento de rectificación de errores relativo a la inscripción de determinadas fincas, aportando fotocopias de escrituras públicas y la práctica de anotación preventiva por defecto subsanable.
El registrador deniega la práctica del asiento de presentación por entender que dicho documento no puede provocar operación registral alguna.
La DG confirma la calificación registral
-En primer lugar, y dado que el recurrente acompañaba al escrito del recurso documentos que no fueron presentados en el Registro al tiempo de emitir la calificación, y que, por lo tanto, no pudieron ser analizados por el registrador para efectuar la calificación recurrida, reitera la DG que no pueden ser tenidos en cuenta para la resolución del recurso (art. 326 LH), no siendo el recurso la vía adecuada para subsanar los defectos recogidos en la calificación del registrador, para lo cual debe acudirse a una nueva presentación de documentos (art. 108 RH)
-En cuanto a la cuestión de fondo, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 420 RH, es doctrina también reiterada de la DG que el registrador debe negarse a extender asiento de presentación, cuando el propio presentante manifieste que su intención no es que el documento provoque algún asiento en los libros del Registro, o cuando el documento sea, palmaria e indudablemente, de imposible acceso al Registro (o, dicho de otra manera, cuando de forma evidente resulte que el título nunca podrá provocar un asiento en los libros de inscripciones).
En el presente caso, se trata de la presentación en el Registro de una instancia privada acompañada de fotocopias de una escritura, fotocopias que, de acuerdo con los arts 3 LH y 33 RH, no son admisibles como título inscribible, por lo que debe confirmarse la calificación del registrador.
En cuanto a la solicitud de la anotación preventiva por defecto subsanable tampoco puede prosperar. En este sentido, si no puede practicarse asiento de presentación, tampoco es posible practicar anotación preventiva, pues requisito para poder practicar una anotación preventiva es que es que el título provoque la práctica del asiento de presentación (JCC)
451.** HIPOTECA. SUBSANACIÓN. JUICIO DE SUFICIENCIA DE LAS FACULTADES REPRESENTATIVAS CON AUTOCONTRATACIÓN
Resolución de 21 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Sanlúcar la Mayor n.º 2 a inscribir una escritura de hipoteca (ACM)
Resumen: No es preciso que en el juicio notarial de suficiencia de poderes se incluya la autocontratación con conflicto de intereses cuando se trate de un poder recíproco entre las partes.
– Hechos: En síntesis y simplificando, el núcleo central debatido consistiría en que en una escritura de hipoteca de máximo ambas partes se apoderan recíprocamente para subsanar los defectos que pueda advertir el registrador para inscribirla.
El registrador advierte 4 defectos, que se subsanan por uno de los acreedores: se aporta nueva tasación no caducada; se precisa que el plazo de 2 años lo es de la hipoteca en sí; que los 2 acreedores son mancomunados; y que no se inscriba la cláusula sobre determinación del saldo de la cuenta.
En la escritura de subsanación, el notario incorpora por diligencia, también subsanatoria (tras advertirse la omisión por el registrador sustituto), juicio de suficiencia de las facultases representativas para “esta escritura de subsanación”.
– La Registradora inicial (el sustituto solo señaló que falta el juicio notarial de suficiencia) califica –de nuevo— negativamente por 2 razones:
1) de fondo: la registradora señala “que no estima suficientes las facultades representativas” porqué se trataría de un apoderamiento genérico para subsanar y se estarían subsanando aspectos esenciales de la hipoteca que requerirían poder especial o ratificación de todas las partes (con cita a los arts 1713 CC y 267 CCom);
2) Y de forma: que en el juicio notarial de suficiencia de facultades representativas, no hay mención a la posibilidad de autocontratación con conflicto de intereses, como ha exigido reiteradamente la DG, entre otras, en la R. 26 de mayo de 2016 y 31 agosto 2020.
– El otorgante: recurre exponiendo que, ex art 98 Ley 24/2001, no compete al registrador valorar la suficiencia de los poderes, bastando con el juicio notarial de suficiencia, como resulta de la reiteradísima doctrina DG.
(sin perjuicio de que, en cuanto a la cuestión de fondo, la STS 16 octubre 2017 consideró suficiente un apoderamiento análogo para la fijación del domicilio del deudor y el valor de tasación; y análogamente la R. 19 julio 2017)
– Resolución: La DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación. – Doctrina: a) Consolida así su reiterado criterio (y del TS), ya pacífico de que el registrador solo puede calificar la existencia y congruencia del juicio notarial de suficiencia (por todas: RR de 19 noviembre 2020, y de 19 abril y 22 de mayo de 2023) y que dicho juicio ha de contemplar en general la circunstancia de la autocontratación con conflicto de intereses(ver RR DG) .
b) Ahora bien, en este caso, al tratarse de un poder recíproco entre ambas partes contratantes, pactado por las dos en el mismo instrumento, es evidente, por definición, por la propia mecánica del apoderamiento recíproco, que se contempló la posibilidad de autocontratación entre una y otra parte y que inevitablemente habría conflicto de intereses, por lo que resulta innecesario (el texto del poder aparecía ya en la escritura calificada con defectos por el registrador) que tal circunstancia se consigne específicamente en dicho juicio notarial de suficiencia. (ACM)
452.* INMATRICULACIÓN DE MITAD INDIVISA DE UNA FINCA. DUDAS DE IDENTIDAD
Resolución de 21 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Tudela n.º 1, por la que se deniega la inscripción de la inmatriculación de la mitad indivisa de una finca porque dicha porción se encuentra incluida en la superficie física de otra finca registral, inscrita a nombre de persona distinta
Resumen: La DG permite la inmatriculación de la mitad indivisa de una finca no inscrita, conforme al art. 205 LH, incorporando al título inmatriculador cédula catastral del Catastro navarro, coincidiendo la descripción del título inmatriculador y previo con la existente en el Catastro. Las dudas del registrador sobre la eventual identidad de la finca a inmatricular con otra ya inscrita han de estar debidamente justificadas. Si no lo están, no pueden constituir un obstáculo para la inmatriculación.
Supuesto: Se solicita la inmatriculación de la mitad indivisa de una finca (parcela 89 del polígono 2) no inscrita, conforme al art. 205 LH, incorporando al título inmatriculador cédula catastral del Catastro navarro, coincidiendo la descripción del título inmatriculador y previo con la existente en el Catastro.
La registradora suspende la inscripción por entender que la parcela cuya inmatriculación se solicita, se integra dentro de otra ya inscrita (registral 3850) propiedad del Ayuntamiento, puesto que todas las fincas que colindan con la que se pretende inmatricular se formaron por segregación ella.
El recurrente alega, básicamente, que de la propia nota de calificación, al requerir la presentación de determinados títulos, está reconociendo la titularidad privada de la finca, con anterioridad a la inmatriculación de la finca 3.850, lo que ratifica el Ayuntamiento con sendas certificaciones
La DG estima el recurso:
La Registradora con la búsqueda realizada da cumplimiento al mandato del art.205 LH, citado, en su párrafo segundo, pero si tuvo dudas sobre la posible coincidencia de la parcela cuya inmatriculación se solicita con otras colindantes, debiera haber practicado la notificación prevenida en dicho precepto a la entidad u órgano competente, y dicha notificación no se ha producido, al no tener la registradora dudas sobre la existencia de doble inmatriculación.
De haberse producido la notificación, este recurso podría haberse evitado, porque la calificación hubiera sido positiva, toda vez que el Ayuntamiento ha manifestado con claridad que la parcela 89 del polígono 2, no es de titularidad municipal, a través de certificaciones que si bien fueron posteriores a la calificación registral y por tanto no pudieron ser tenidas en cuenta por esta Dirección General (art. 326 LH), sin embargo, la registradora para agilizar los trámites, pudo haberlas tenido en cuenta al objeto de emitir una nueva nota de calificación, siempre y cuando no hubiera otros obstáculos registrales.
Por otro lado es doctrina reiterada de esta DG (R.19 de junio de 2013, R. 24 de abril de 2019, R. 20 de marzo de 2020, R. 23 de diciembre de 2020), que para que las dudas del registrador acerca de la eventual identidad de la finca a inmatricular con otra ya inscrita puedan impedir la inmatriculación pretendida, han de estar debidamente justificadas. Si no lo están, no pueden constituir un obstáculo para la inmatriculación, lo que ocurre en el presente caso, en el que la registradora se limita a relacionar que todas las fincas colindantes con la que se pretende inmatricular proceden de segregación de una finca propiedad del Ayuntamiento, para concluir que finca a inmatricular también lo está, sin expresar la causa de ello ni cuáles son los detalles descriptivos que le han llevado a tal conclusión.
Además, del análisis de la descripción de la finca que cita la Registradora como matriz, resulta que ni siquiera pueden existir dudas de que la parcela a inmatricular esté incluida dentro de la realidad física de la citada finca, pues aquella, según la inscripción segunda de su historial, en la que se describe el resto resultante, tras una segregación, linda al «norte con Camino (…) y Parcelas 89 y 91, por lo que si linda al norte con la parcela 89 es porque ésta no está incluida en el área perimetral de la matriz, como afirma la registradora en su nota de calificación. Ello acredita la diferente localización de las dos fincas, lo que debiera permitir la inmatriculación de la finca(JCC)
453.* CANCELACIÓN DE CONDICIÓN RESOLUTORIA POR CADUCIDAD
Resolución de 19 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Antequera, por la que se suspende la inscripción de una instancia solicitando la cancelación de una condición resolutoria por caducidad
Resumen: No cabe cancelar una condición resolutoria por caducidad si el registrador, a la vista del historial registral, tiene indicios efectivos de que puede haberse interrumpido la prescripción
Hechos: Se trata de decidir sobre si cabe o no la cancelación por caducidad de una condición resolutoria.
El registrador señala como defecto que el plazo de prescripción ha sido interrumpido mediante una adición de herencia, por lo que no puede ser cancelada más que con el consentimiento de su titular o por medio de resolución judicial obtenida en procedimiento entablado contra todos aquellos a los que el asiento reconozca algún derecho.
El recurrente alega que ninguno de los títulos referidos pueden calificarse de actos que interrumpan la prescripción, al no encajar en los supuestos previstos en el art. 1973 cc; que esos títulos no contienen expresión alguna de la que pueda deducirse la inequívoca voluntad de reclamar el pago del crédito a su deudor, y que la interrupción de la prescripción sólo puede hacerla el titular del crédito, no un tercero,
La DG confirma la calificación registral: Aunque el registrador no puede determinar si la prescripción existe o no porque su consideración es exclusiva de los tribunales, conforme al propio art. 82.5.º LH, sí puede apreciar la constancia en el Registro de actos que pudieran ser indicativos de que se ha interrumpido el plazo.
En el supuesto concreto, constan en el Registro la adición de herencia y venta posterior del crédito de fecha 14 de octubre de 2021, inscritas el día 18 de abril de 2023 como consecuencia de las R. 19 de abril de 2022, y 23 de enero de 2023. De los hechos resulta que por parte del acreedor o acreedores se han llevado a cabo actuaciones que suponen que consideran que el crédito está vigente y la prescripción interrumpida, sin que conste si en su momento el deudor hizo alegaciones frente al requerimiento de pago efectuado, como pudiera ser la pérdida de titularidad del crédito a que alude el recurrente; en definitiva, a la vista del historial registral de la finca, el registrador tiene indicios efectivos de que puede haberse interrumpido la prescripción (JCC)
387.() REDUCCIÓN DE CAPITAL POR RESTITUCIÓN DE APORTACIONES. IMPORTE RESERVA INDISPONIBLE.
Resolución de 24 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa emitida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Granada, en relación con una escritura de reducción de capital de una sociedad de responsabilidad limitada
De hecho esta resolución (387) ha sido dejada sin efecto al existir duplicado con las dos anteriores (364 y 365), según R. 17 de Noviembre de 2023 (BOE 14 de Diciembre)-
391.** PRINCIPIO DE ORIGINALIDAD DE LA DENOMINACIÓN SOCIAL. DENOMINACIÓN DE UNA SOCIEDAD EXTRANJERA.
Resolución de 28 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa emitida por el registrador mercantil XIII de Madrid, en relación con el cambio de denominación social de una compañía.
Resumen: No es posible, ni aún con autorización de la sociedad afectada, que una sociedad española adopte la misma denominación que una sociedad domiciliada en el extranjero.
Hechos: Una sociedad española, cuyo único socio es una sociedad extranjera, adopta la decisión de cambiar su denominación por la de la sociedad extranjera, de forma que lo único que cambia sobre esa denominación son las siglas de la forma social.
El registrador deniega la modificación pues la nueva denominación coincide con la de una sociedad preexistente, sin que el hecho de que ésta sea la socia única lo justifique pues se podría crear una evidente confusión en el tráfico jurídico sobre quien es la entidad que efectivamente entabla o va a entablar una relación jurídica concreta (cfr. arts. 7 LSC y 107(sic, debe ser 407) y 413 RRM).
A la vista de esta calificación se extiende en la escritura una diligencia en la que la sociedad, cuya denominación se adopta, otorga su autorización para ello.
El registrador reitera su calificación por ser la materia de denominaciones sociales una cuestión de orden público.
El interesado recurre y alega que el certificado de denominación del RMC es negativo y que existe la autorización reglamentaria.
Resolución: Se confirma la nota de calificación.
Doctrina: La DG se limita a recordar el principio que rige en nuestro derecho de sociedades de originalidad de la denominación social (art. 7 LSC) y que el artículo 407 del RRM dice expresamente que “aun cuando la denominación no figure en el Registro Mercantil Central, el Notario no autorizará, ni el Registrador inscribirá, sociedades o entidades cuya denominación les conste por notoriedad que coincide con la de otra entidad preexistente, sea o no de nacionalidad española”.
A ello añade que las siglas indicativas de la forma social no son criterio de identificación y que la autorización de que se habla en el recurso y que acompaña a la escritura (art.408.2 RRM) se refiere a supuestos en que el nuevo nombre no guarde una absoluta identidad con la denominación elegida.
Comentario: Recurso que dada la claridad con que se expresa el art. 407 del RRM no plantea ningún problema para su resolución a la DGSJFP. En el caso contemplado la notoriedad de identidad de las denominaciones era evidente al ser la sociedad extranjera, cuya denominación se adopta, socia única de la sociedad española. En otros supuestos similares, pero no tan evidentes, si se deniega la inscripción por ese motivo el registrador en su calificación deberá justificar cumplidamente la notoriedad. (JAGV)
392.** INSCRIPCIÓN DE DECLARACIÓN DE UNIPERSONALIDAD. REQUISITOS.
Resolución de 28 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Castellón a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad.
Resumen: Es posible la constancia en el Registro Mercantil de la unipersonalidad de una sociedad con la escritura en que conste la manifestación por parte de persona legitimada para ello de la escritura de compraventa de participaciones en virtud de la cual se produce dicha unipersonalidad y se haga constar la identidad del socio único.
Hechos: Se trata de una escritura de decisiones de socio único en la cual dimite un administrador se nombra uno nuevo y se deja constancia de que en virtud de escritura pública de compraventa de participaciones otorgada el mismo día y ante el mismo notario, la sociedad adquirió la condición de unipersonalidad, haciendo constar su identidad completa.
La registradora, aparte de constatar que de la propia escritura resulta un error en cuanto al año de la certificación unida a la misma, suspende la inscripción de la declaración de unipersonalidad, “por no constar la exhibición al Notario del Libro Registro de Socios, testimonio del mismo o certificación de su contenido, ni la declaración del órgano de administración asumiendo el compromiso de hacerlo constar en el Libro Registro de Socios, conforme sugiere la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de mayo de 2006. (Vistos: Artículo 203 del RRM, así como la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de mayo de 2006).
El interesado recurre. Dice que la calificación es contraria a la resolución DGSJFP de 18 de mayo de 2016 en que tratándose de un caso similar se permitió la constancia de la unipersonalidad en la hoja de la sociedad.
Resolución: Se revoca la nota de calificación.
Doctrina: La DGSJFP resume su doctrina sobre este punto de la forma siguiente:
— Por la trascendencia que tiene la constancia de la unipersonalidad en la hoja de la sociedad, la regulación establecida en el artículo 203 del RRM es la adecuada.
— La declaración de unipersonalidad debe hacerla la propia sociedad.
— La declaración de unipersonalidad es una declaración autónoma respecto de cualquier acto o negocio, destinada a inscribir en el Registro Mercantil el resultado que conste previamente en el libro registro de socios.
— El objeto propio de la inscripción no son los singulares negocios de transmisión de las participaciones sociales, sino el carácter unipersonal y la identidad del socio único.
— Siempre se va a producir “un desfase temporal entre el reflejo de ese hecho en el libro registro y su publicidad registral”.
— Será competencia del órgano de administración la comprobación “de la regularidad de la transmisión, no ya en cuanto a la validez del negocio, que no es de su competencia, pero sí en lo relativo al respeto de las exigencias estatutarias, en especial las limitaciones a que la transmisión estuviera sujeta”.
— Por todo ello resultan plenamente lógicas, las exigencias reglamentarias.
— En consecuencia, no sería admisible la declaración de unipersonalidad hecha por quien no tiene legitimación para ello, aunque sea el socio único, ni la que “no se base en la acreditación del contenido del libro registro de socios”.
Ahora bien, pese a todo lo expuesto la DG añade que, en el caso planteado en la resolución, “existen circunstancias peculiares”, pues la declaración de cambio de socio único se hace “en escritura otorgada el mismo día (que la de transmisión de participaciones) ante el mismo notario por quien es representante de la sociedad adquirente y nueva socia única además de administradora.
Por consiguiente la declaración de unipersonalidad puede hacerse constar en el Registro, pues en la escritura presentada aparecen cumplidas todas las garantías “que se pretende lograr con la base documental a que se refiere el mencionado artículo 203.1 del Reglamento del Registro Mercantil, pues en la misma escritura calificada el administrador único, como órgano competente para la llevanza y custodia del mencionado libro registro de socios, declara que la transmisión de las participaciones ya ha producido el efecto requerido “y la escritura es otorgada tomando como base la certificación expedida por el administrador entrante, con la firma del administrador inscrito saliente”. Es además la doctrina de la DG para un caso análogo (Resolución de 18 de mayo de 2016).
Comentario: Para la DG el artículo 203 del RRM es adecuado y por tanto para la constancia en el Registro de la unipersonalidad debe dársele cumplimiento; pero si la unipersonalidad resulta clara de la misma escritura de transmisión o de otra en la que intervienen las personas legitimadas para hacer la declaración y los demás datos necesarios para su constancia en el registro, se puede prescindir de formalismos y constatar la unipersonalidad aunque no se haya dado cumplimiento estricto a lo que dice el citado artículo 203 del RRM.
Parece que lo fundamental para la DG es que en la escritura participe el administrador con facultades certificantes y exista una certificación, aunque sea dentro de la misma escritura, en que consten todos los datos exigidos por el RRM, en especial la identidad el socio único y la naturaleza del acto o contrato originador de la unipersonalidad. En definitiva, se trata de evitar trámites y exigencias puramente formales que nos conducirían inexorablemente al mismo resultado, incrementado de forma innecesaria los costes de funcionamiento de la sociedad y dilatando el proceso de inscripción. (JAGV)
403.*** VALORACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES EN CASO DE EXCLUSIÓN. VALOR CONTABLE. GASTOS DEL EXPERTO.
Resolución de 28 de agosto de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa emitida por el registrador mercantil y de bienes muebles de León, en relación con la escritura de constitución de una compañía, a causa de la asignación al socio eventualmente excluido de la totalidad de los honorarios devengados por el experto independiente designado por el Registro Mercantil para la determinación del valor razonable de sus participaciones.
Resumen: En caso de exclusión de socios, si se pacta en estatutos que el valor de las participaciones en ese caso, es el valor contable, también se puede pactar que, si el socio solicita la intervención de un experto, los gastos correrán a su cargo y no de la sociedad.
Hechos: En los estatutos de una sociedad limitada se incluye un artículo regulatorio del valor razonable de las participaciones para el caso, entre otros, de exclusión de socios: el artículo en cuestión establece que valor razonable de las participaciones es igual al valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta; pero si el socio no estuviese conforme con dicho valor, en los quince días siguientes a aquél en que se le notifique, podrá solicitar del Registro Mercantil de la provincia del domicilio social, la designación de un experto independiente para que fije el valor real siendo a su costa la totalidad de sus honorarios; y si la sociedad no lo acepta podrá a su costa pedir al RM el nombramiento de otro experto, “tomándose entonces como «valor razonable» la media de las valoraciones fijadas por ambos expertos”.
El registrador practica la inscripción parcial suprimiendo del texto del artículo la referencia a que sean de costa del socio los honorarios del experto por no ajustarse “a lo dispuesto en el artículo 355 de la Ley de Sociedades de Capital, en el que se establece que la retribución del experto correrá a cargo de la sociedad».
El notario autorizante recurre. Alega que las reglas de la LSC sobre valoración sólo son aplicables en defecto de regulación estatutaria y que de lo que se trata es de incrementar los derechos de los socios dándoles la posibilidad de reaccionar contra la fijación por valor contable si no les parece adecuada.
Resolución: Se revoca la nota de calificación.
Doctrina: La DG centra el problema en la cuestión relativa a que si en caso de exclusión de un socio y por disposición estatutaria el valor de su participación es el valor contable, si el socio, por establecerlo también los estatutos, no está conforme y acude a un experto independiente, en los estatutos se puede establecer que los honorarios son a cargo del socio y no a cargo de la sociedad como dispone el artículo 355 de la LSC.
Comienza la DG aludiendo a su Resolución de 15 de noviembre de 2016, en la cual se inicia una corriente favorable a la posibilidad de establecer en estatutos que el valor razonable de las participaciones sea el valor contable que resulte del último balance aprobado.
Por su claridad y dentro de esta línea permisiva a pactar en estatutos todo lo relativo a la valoración de participaciones, incluyendo el caso de exclusión, cita también como muy importante su resolución de 6 de febrero de 2020 de la que resulta en esencia los siguiente:
— Que valor razonable es valor de mercado.
— Que no hay propiamente mercado de participaciones sociales y por ello según el PGC dicho valor debe determinarse por aproximación.
— Que son admisible “métodos de valoración dinámicos” con criterios de flexibilidad.
— Que en Resolución de 2 de noviembre de 2010, la DG admitió la inscripción de cláusulas de valoración de participaciones sociales para el caso de transmisión voluntaria por acto «inter vivos», aun cuando no coincida dicho valor con el valor razonable determinado por auditor de cuentas, sobre la base del principio de autonomía de la voluntad.
— Que su apoyo se puede encontrar en la norma del artículo 175.2.b) del Reglamento del Registro Mercantil.
— Que, no obstante, al ser aplicadas, “deben respetarse los límites impuestos por los usos, la buena fe y la prohibición de abuso del derecho”.
— Que en todo caso queda “a salvo el eventual control judicial de este extremo”.
— Que la cláusula responde “a lo pactado y aceptado previamente por todos los socios cumpliendo con lo establecido en el art. 175.2.b) del Reglamento del Registro Mercantil para la inscripción del «pacto unánime de los socios de los criterios y sistemas para la determinación del valor razonable de las participaciones sociales previstas para el caso de transmisiones «inter vivos» o «mortis causa».
Concluyendo finalmente que es perfectamente posible que en caso de exclusión de socios se pacte como sistema de valoración de las participaciones del socio excluido el valor contable que resulta del balance.
Pues bien, sobre las bases anteriores, entra la DG, de forma muy breve, a considerar la cuestión relativa a si en caso de que se acuda por el socio como sistema alternativo de valoración, por no estar de acuerdo con el valor contable, a un experto independiente, los honorarios de ese experto pueden quedar a cargo del mismo socio en base al principio de autonomía de la voluntad.
Para ella no hay previsión específica en contra pues (i) el artículo 355 en términos generales es de carácter dispositivo, y (ii) la norma estatutaria no vulnera los límites de la autonomía recogidos en el artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital, y por todo ello “debe concluirse que la previsión estatutaria cuestionada no se opone a ninguna norma imperativa ni contradice los principios configuradores de la sociedad de responsabilidad limitada”.
Comentario: Para la debida comprensión de esta resolución debemos partir de la resolución de 9 de mayo de 2019, que fijó las siguientes conclusiones:
— Es posible establecer en estatutos un derecho de adquisición preferente para el caso de que se inicie un procedimiento judicial o administrativo de ejecución. Dicho derecho sería totalmente distinto del regulado en el art. 109 de la LSC.
— Al establecer dicho derecho se puede pactar, siempre que sea en junta universal y por unanimidad, que el valor razonable es el que resulta del balance aprobado por la junta general.
— Es posible también establecer, para el caso de que no se ejercite dicho derecho de suscripción preferente, como causa de exclusión el inicio del procedimiento judicial o administrativo de ejecución.
— Para la exclusión o separación que así se regule, la DG no señala ningún inconveniente a que la forma de fijación del valor de las participaciones sea el valor contable que resulte del balance.
Si admitimos sin cortapisa que en caso de exclusión el valor de las participaciones del socio excluido puede ser el valor contable, la admisión de la cláusula que pone a cargo el socio los gastos el experto, si quiere acudir al mismo, cae por su propio peso pues es lo menos frente a lo más. Es decir, el socio, si no se dijera nada en estatutos sobre posible nombramiento de experto, tendría que pasar por la admisión del valor contable como valor de sus participaciones, si tiene que admitir esto debe admitir también que si quiere, para su mayor garantía, que un experto diga que ese valor contable es el valor razonable o que el valor razonable es otro, es lógico y natural que el auditor sea a cargo del mismo, pues actúa en su propio beneficio.
Por tanto, la DGSJFP decide según lo que ya ha decidido con anterioridad lo que es congruente con su doctrina.
Ahora bien, lo que pudiéramos cuestionarnos es la validez de la cláusula estatutaria que admite como valor de las participaciones sociales en caso de exclusión de socio el valor contable. Quien paga las participaciones en caso de exclusión es la propia sociedad y en este caso se da la paradoja de que es la misma sociedad la que fija el precio de las participaciones en contra del principio establecido en el CC, y en otras muchas resoluciones, de que el precio de la compraventa no puede dejarse al arbitrio de los contratantes, en este caso del comprador (cfr. art. 1449 CC). Así en la resolución de 15 de noviembre de 2016, se fijó como límite para admitir el valor contable, como valor de las participaciones, en caso de ejercicio el derecho de adquisición preferente que el derecho no se ejercitara por la sociedad.
Es decir que lo que pudiera ponerse en duda, pese a las muchas razones que la DG da para ello, es que el artículo 353 de la LSC sea dispositivo y por tanto admita que el valor de las participaciones en caso de exclusión se fije previamente en base al acuerdo de la sociedad de aprobación del balance y que si se quiere acudir a un experto que es el sistema normal de valoración que establece dicho precepto haya que pagar al experto en contra del artículo 355 de la LSC.
Recordemos por último que en alguna de las resoluciones citadas la DG recuerda la posibilidad de que los socios, si no están conformes con dicho sistema, puedan acudir al control jurisdiccional, lo que pone de relieve que se trata, al menos, de casos dudosos acerca de los cuales ni la misma DG está muy segura de sus argumentos o de lo acertado de su resolución. (JAGV).
415.** AMPLIACIÓN DE CAPITAL MEDIANTE APORTACIÓN DINERARIA: FECHA DEL INGRESO Y FECHA DEL ACUERDO.
Resolución de 5 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa emitida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Cádiz, en relación con la escritura de ampliación del capital social de una compañía a causa del plazo de vigencia de una de las certificaciones que acreditan el desembolso.
Resumen: En las ampliaciones de capital la fecha del ingreso en la cuenta de la sociedad se computa en relación a la fecha del acuerdo y no a la fecha de la escritura.
Hechos: En junta universal y por unanimidad se acuerda una ampliación de capital por aportación dineraria. La junta se celebra el 21 de enero de 2022 y la escritura se otorga el 16 de marzo del mismo año. Parte del desembolso en efectivo se acredita con una certificación de 21 de diciembre de 2021, referida a un ingreso del día anterior.
El notario, tras ponderar sus buenas relaciones con el calificante, interpone recurso. Dice que el certificado de la aportación difícilmente podrá estar mejor expedido y ser más completo, dado que contiene todos los datos necesarios, alegando, en cuanto al fondo, diversas resoluciones de la DGRN como la de 26 de febrero de 2000, y tres de 11 de enero de 2005, de las cuales resulta que el depósito del efectivo no puede ser anterior en más de dos meses a la fecha del acuerdo, pero no de la escritura.
El registrador informa que lo alegado por el notario es la doctrina clásica sobre la cuestión debatida, pero que dicha doctrina ha quedado superada por la nueva redacción del artículo 62 de la LSC, posterior a la del artículo 189 del Reglamento del Registro Mercantil.
Resolución: Se revoca la nota de calificación.
Doctrina: Lo primero que hace la DG es cuestionar el informe del registrador, aclaratorio de su nota, por extemporáneo y por provocar la indefensión del recurrente.
Supuesto lo anterior nos va a decir que, si bien el artículo 62 de la LSC fue modificado por la Ley 11/2018 de 28 de diciembre, no lo fue en la parte que afecta a este recurso, que es el punto 3, el cual permanece incólume desde la Ley 2/1995 de Sociedades Limitadas, de donde pasó el TRSLC. Por consiguiente, ninguna mutación normativa se ha producido en la redacción de dicho artículo.
Por su parte el artículo 189 del RRM es claro en su referencia a que la vigencia del certificado se computa respecto de la fecha del acuerdo y no de la escritura.
Pese a ello dice la DG han sido muchos los pronunciamientos (así, las Resoluciones de 22 de octubre de 2003, 11 de enero de 2005 y, ya con referencia a la Ley de Sociedades de Capital, 7 de noviembre de 2013) en que ha debido ratificarse dicho principio.
También aprovecha la DG para decir que el caso de constitución de sociedad es totalmente distinto. Así en varias de sus resoluciones puso de manifiesto la aparente discordancia existente entre el art. 62.4 de la LSC y el artículo 189.1 del RRM. El primero dice que “la vigencia de la certificación será de dos meses a contar de su fecha”; y por su parte, el artículo 189.1 del Reglamento del Registro Mercantil establece que “la fecha del depósito no podrá ser anterior en más de dos meses a la de la escritura de constitución o a la del acuerdo de aumento de capital”. Esa discordancia en principio debería ser solucionada dando prevalencia a la dicción legal. No obstante, la “resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 11 de abril de 2005 mantuvo una interpretación conciliadora declarando que será “la fecha de la certificación la que de modo efectivo acredite la aportación dineraria”, puesto que “la entidad bancaria, al certificar, renueva el depósito que fue efectuado en su día, computándose desde esta fecha el plazo de dos meses previsto para la vigencia de la certificación”. Este criterio se ratificó en resolución de 7 de noviembre de 2013.
Concluye que serán las certificaciones para la constitución de la sociedad, las que “habrán de tener una antelación máxima de dos meses con respecto a la escritura de constitución de la compañía, pero no las referentes a una ampliación de capital una vez constituida la sociedad, en las que la antelación se fija con relación a la fecha del acuerdo de ampliación de capital”.
Comentarios: La DG vuelve a dejar claro que en las ampliaciones de capital la fecha del ingreso de las cantidades para su desembolso se debe computar en relación a la fecha del acuerdo y no de la escritura. El sistema, aparte de estar claramente establecido en el artículo 189 del RRM, sin que el art. 62.3 de la LSC diga nada en contra, se basa en la fehaciencia que en todos los aspectos referentes a las certificaciones expedidas por persona facultada para ello tiene y entre los cuales se comprende la fecha de celebración de la junta. Si esta fecha en una certificación de junta universal no fuera cierta los que deben rechazarla e impugnar los acuerdos son solo los socios, sin que el registrador puede ponerla en duda.
Por lo demás pone de manifiesto la DG la finalidad de estas normas que no es otra que la de evitar que ingresos hechos en la cuenta de la sociedad para finalidades distintas a las del aumento de capital se utilicen con dicha finalidad pese al transcurso del tiempo, pues si se sobrepasan los plazos legales y /o reglamentarios, lo procedente será que el acuerdo de aumento de capital se haga por compensación de créditos.
Finalmente apuntemos que resulta de la resolución y de las otras citadas que la doctrina sobre que la fecha de la certificación, en cuanto supone una renovación del depósito a efectos del cómputo de fechas, es la que se debe tener en cuenta y no la del depósito, es no solo aplicable a la constitución de la sociedad, sino también a los aumentos de capital. JAGV.
433.*** CONSTITUCIÓN DE SL. APORTACIÓN DINERARIA. SUBSANACIÓN ART. 153 RN.
Resolución de 11 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca, por la que se suspende una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.
Resumen: En una constitución de sociedad no puede cambiarse la naturaleza de la aportación para el desembolso del capital social, por una mera diligencia del artículo 153 del Reglamento Notarial.
Hechos: El resumen de los hechos de esta singular y peculiar resolución son los siguientes:
— Escritura de constitución de sociedad unipersonal con aportación dineraria.
— El notario da fe de que el importe de la aportación dineraria se le ha transferido a la cuenta de la notaría para una vez abierta la cuenta a nombre de la sociedad, la transfiera a su nombre.
— Ante ello el notario, transcurrido el plazo de cinco días previsto en el artículo 132.2 del RRM, extiende una diligencia del art. 153 del RN, – debido a que los interesados no han señalado cuenta alguna- modificando la escritura y haciendo constar que la aportación en lugar de dineraria se hace en base al crédito que el aportante tiene contra el notario.
— El registrador vuelve a suspender la escritura pues no consta el consentimiento del aportante para dicha transformación del dinero transferido en un crédito. Añade que el tipo de aportación es un elemento esencial de la constitución de una sociedad, por lo que su alteración requiere para su eficacia el mismo consentimiento que el contrato fundacional (cfr.–, artículos 1.091 y 1.258 del Código Civil), no siendo suficiente una diligencia de subsanación efectuada por el notario. (Resolución DGRN de fecha 16 de febrero de 1998).
El notario recurre. Dice que la sociedad es unipersonal por lo que no existe modificación de contrato alguno. Aparte de ello cita el fundamental principio de conservación del negocio jurídico, y que una aportación no dineraria de un crédito es muy similar a una aportación dineraria y por ello “es aplicable el artículo 153 del Reglamento Notarial, pues la subsanación permite cumplir la finalidad deseada por el otorgante”.
El registrador en su informe hace constar que previa ratificación por parte del socio único, y asunción de su responsabilidad por la realidad de las aportaciones dinerarias, la escritura se ha inscrito.
Resolución: Se desestima el recurso y se confirma la nota de calificación.
Doctrina: La DG centra el problema es si es `posible la aplicación del artículo 153 del RN, a la subsanación que en este caso se hace de la escritura de constitución de la sociedad.
Recuerda su doctrina sobre el citado artículo (vid. por todas, las Resoluciones de 12 de marzo de 1999, 6 de abril de 2006 y 13 de junio de 2012, Resoluciones de 13 de junio y 5 de septiembre de 2012, 21 de marzo y 5 de septiembre de 2015, 5 de septiembre de 2017 y 16 de julio de 2018) que sintetizamos, por su interés en los siguientes apartados:
— el artículo 153 del RN contempla la posibilidad de la rectificación con “solo la intervención del notario, por propia iniciativa o a instancia de parte, sin la concurrencia de los otorgantes y en este caso por diligencia o por acta”;
— en concreto lo que permite el artículo 153 del Reglamento Notarial es “la subsanación de errores materiales, omisiones y defectos de forma padecidos en los instrumentos públicos, pudiendo afectar, incluso, a elementos relevantes del negocio de que se trate, pero sólo cuando pueda comprobarse, con claridad, que se trata de mero error material, por resultar así atendiendo al contexto del documento y a los inmediatamente anteriores y siguientes, a las escrituras y otros documentos públicos que se tuvieron en cuenta para la autorización y a los que prueben fehacientemente hechos o actos consignados en el documento subsanado. En tales supuestos la legislación notarial no exige un nuevo consentimiento de los otorgantes”;
— pero dicha posibilidad de rectificación del notario por sí solo debe ser objeto de interpretación restrictiva, pues en ningún caso puede sustituir la voluntad de los otorgantes.
A la vista de esta doctrina y de los hechos relatados llega a la conclusión de que, en el caso planteado en la resolución, el artículo tantas veces citado, no autoriza la rectificación llevada a cabo.
Comentario: Lo primero que llama la atención de esta resolución es el sistema utilizado para el desembolso del capital-quizás justificado por ser extranjero el aportante-, pues las entidades bancarias abren cuentas a nombre de sociedades en constitución sin ningún problema.
También llama la atención la creatividad e ingenio del notario autorizante para conseguir la inscripción inmediata de la escritura, cambiando la naturaleza de la aportación.
Finalmente, lo que no sufre modificación alguna es la doctrina de la DG sobre la aplicación del artículo 153 del RN, que sirve para lo que sirve pero que no puede autorizar modificaciones sustanciales de la escritura, como era la que se daba en este caso, sin contar con el consentimiento de los contratantes, aunque sólo haya una declaración de voluntad por tratarse de una sociedad unipersonal.
Sobre el estudio más completo del artículo 153 del RN, nos remitimos a un interesante trabajo del notario Alfonso de la Fuente Sancho en esta misma web, en donde se exponen con claridad los límites del citado artículo. JAGV.
437.*** PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO. DILIGENCIA DE INTERVENCIÓN: JUICIO DE SUFICIENCIA NOTARIAL.
Resolución de 12 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación emitida por el registrador de bienes muebles I de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una prenda sin desplazamiento de stocks de vehículos nuevos sin matricular marca constituida en póliza intervenida por el recurrente.
Resumen: En póliza intervenida por notario no es necesario que conste el juicio de suficiencia de las facultades representativas de los apoderados en los términos previstos por el artículo 98 de la Ley 24/2001.
Hechos: El problema se plantea en relación a la inscripción de una prenda sin desplazamiento constituida en póliza intervenida por el mismo notario recurrente. De la póliza resulta la representación de las dos sociedades intervinientes, reseñándose las escrituras públicas de poder o de nombramiento de administrador que autorizan la actuación de los respectivos representantes.
El registrador, previa consulta al Flei, suspende la inscripción por no constar el juicio de suficiencia notarial de facultades respecto de ninguno de los dos representantes firmantes de la póliza de conformidad con el artículo 98 de la Ley 24/2001. En su nota explica que el citado artículo 98 es de aplicación a cualquier instrumento público y la póliza lo es dado que está contemplada, junto a escrituras y actas, en el párrafo primero del artículo 17 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862. Así también resulta a su juicio del artículo 197 del Reglamento Notarial. Y concluye, poniendo el parche antes de la herida, que “argumentar con que la expresión “con mi intervención” implica como a primera vista resulta del artículo 197 quater del Reglamento Notarial “…c) el juicio de capacidad de los otorgantes para el acto o contrato intervenido y, en su caso, que los poderes relacionados son suficientes para el acto o contrato intervenido” es insuficiente porque dicho artículo 197 quater” es aplicación del artículo 17 bis de la LN y dicho artículo se refiere “a los instrumentos públicos redactados en soporte electrónico, que no es el caso de la póliza presentada” la cual fue redactada en soporte papel.
El notario en su recurso dice que la cuestión es meramente formal, es decir, si el notario debe hacer constar en las pólizas de modo expreso el juicio de suficiencia de las facultades de los representantes. Aparte de ello añade que no existe precepto alguno que permita al registrador la consulta del Flei, para revisar o cuestionar el juicio de capacidad del notario, en cuanto a la representación de sociedades mercantiles y concluye diciendo que según “la interpretación más general realizada por doctrina y jurisprudencia, el artículo 17 bis, no establece un régimen distinto para los documentos en soporte electrónico” distinto del establecido para los que consten en soporte papel como es el caso de las pólizas las cuales hasta ahora, todas se redactan en papel.
Resolución: La DG revoca la nota de calificación.
Doctrina: La DG empieza recordando que fue la Ley 24/2001 la que introdujo en el ordenamiento jurídico español el instrumento electrónico. Para ello añade a la Ley del Notariado el artículo 17 bis, que recogía “dos tipos de proposiciones: una de carácter programático, en que se proclama la igualdad sustancial de requisitos y efectos de los documentos públicos electrónicos en relación con los tradicionales plasmados en soporte papel (apartados 1 y 2 del artículo), y otra de índole propiamente normativa, instauradora de las copias electrónicas”. Pero por mor de la disposición transitoria undécima y hasta que las condiciones tecnológicas lo permitan quedaba en suspenso la posibilidad de matrices en formato electrónico. Por ello entiende la DG que carecería de sentido que el Reglamento Notarial, al regular las pólizas, “incluyera una previsión específica para una cuestión tan relevante como los requisitos y significado de la diligencia de intervención, y lo hiciera exclusivamente para la modalidad de pólizas a las que, momentáneamente, no tiene aplicación directa, dejando ayuno de regulación ese aspecto para las confeccionadas en soporte papel”. Por ello concluye que “el mandato recogido en el artículo 197 quater del Reglamento Notarial tiene aplicación a la diligencia de intervención en general, extendida en formato papel o, en el futuro, en formato electrónico, y que la alusión al artículo 17 bis de la Ley del Notariado tiene sentido en relación con la igualdad sustancial proclamada entre ambos formatos”, deshaciendo de este modo toda la argumentación contenida en la calificación del registrador.
Comentario: Interesante resolución en tanto en cuanto trata por primera vez el problema de si en las pólizas intervenidas por notario es o no necesario el juicio de suficiencia notarial de las facultades del representante o representantes de los intervinientes en la póliza.
La conclusión de la DG es clara. Ni ahora, ni tampoco cuando exista la escritura o póliza electrónica, será necesario que el notario haga formalmente el juicio de suficiencia de facultades representativas.
Sea cual sea la opinión que nos merezca dicha decisión, es lo cierto que, aunque la argumentación registral estaba fundamentada y tenía su lógica jurídica, también la decisión de la DG lo está pues sus argumentos son bastante sólidos; en todo caso, si hubiera decidido lo contrario, resultaría anómalo que desde la introducción de dicha norma por el art. 1.104 del Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, nadie, ni notarios ni registradores, hubieran tenido en cuenta que dicho artículo sólo era aplicable a las pólizas electrónicas, y por tanto era necesario el juicio de suficiencia después de haber transcurrido más de 16 años desde su vigencia: si lo hubiera hecho quedarían desautorizadas y suspendidas de un hilo todas las pólizas intervenidas en dichos años y por consiguiente toda la actuación notarial y registral puesta en entredicho. JAGV.
443.*** HOJA DE IDENTIFICACIÓN DEL TITULAR REAL: PERMANENCIA DEL MISMO TITULAR. CAMBIO DEL MODELO.
Resolución de 18 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador Mercantil II de Madrid, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2022.
Resumen: Pese a la no existencia de cambios en la titularidad real de una sociedad, si entre la fecha de la declaración que consta en el Registro Mercantil y la fecha del actual depósito han existido cambios en la hoja de titularidad real, la sociedad debe cumplimentarla con los nuevos datos exigidos.
Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad respecto del ejercicio de 2022.
En el depósito se comprende el documento relativo a la titularidad real de la sociedad el cual se limita a decir que no existe variación alguna respecto de la situación declarada en el ejercicio anterior.
El registrador suspende el depósito por no estar debidamente cumplimentado el documento relativo a la identificación del titular real (cita de forma casi exhaustiva toda la legislación aplicable desde Orden JUS/794/2021 de 22 de julio, hasta la Orden de JUS/616/2022, publicado el 4 de julio de 2022, citando expresamente la resolución de la DGSJFP de 18/5/2023, que es la fundamental en este caso).
El recurrente se limita a decir que como no ha han existido cambios en la situación de titularidad real, se ha estimado como no necesario cumplimentar el documento que si fue presentado.
En el caso de la resolución la sociedad acompaña el impreso correspondiente, haciendo constar la inexistencia de cambios en la situación de titularidad real de la sociedad, pero lo que ocurre “es que el modelo de declaración vigente en el momento de la solicitud de depósito (Resolución de 18 de mayo de 2023 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública), exige la constancia de unos datos que no existían en el modelo anterior (Orden JUS/616/2022, de 30 de junio)”.
De la resolución citada de 18 de mayo resulta que los modelos aprobados por la resolución son de utilización obligatoria. En ella se modifican algunos aspectos de los modelos aprobados por la Orden JUS/616/2022, de 30 de junio.
Así se establecen campos adicionales sobre una mejor identificación del sujeto, se establecen dos tablas para cumplimentar los datos según se trate de control a través de participación en el capital o control a través de derechos de voto, y también se debe informar, siendo esto novedad, “del porcentaje de participación directa por participación en el capital o por derechos de voto respectivamente, empresa a empresa para identificar la cadena de control”.
Por tanto, en los modelos actualmente vigentes, “no basta con que se refleje el porcentaje que ostenta la persona de control; es preciso que resulte si ese control se ejerce por participación en capital o por derechos de voto con el correspondiente porcentaje en uno y otro caso”.
Este criterio añade es confirmado por el Reglamento del Registro de Titulares Reales aprobado por Real Decreto 609/2023, de 11 de julio, pues en él se contempla como dato a proporcionar al Registro Central de Titulares Reales, “el relativo al criterio que cualifica a una persona como titular real, así como la expresión del tipo de control, por participación en el capital o en los derechos de voto (artículo 4.1.h.i). A dichos datos tendrán acceso las personas legitimadas cuyos intereses deben ser respetados. Datos además que conforme al mismo Reglamento deben ser volcados desde el Registro Mercantil al Registro Central, volcado que no sería completo si el Registro Mercantil, no dispone de los mismos.
Comentario: Importante resolución en materia de titulares reales. De ella extraemos estas conclusiones:
— el documento relativo a la titularidad real es de obligatoria presentación existan o no cambios en la titularidad real de la sociedad;
— si no existe ningún cambio, deberá expresarse así en el documento, rellenando en dicho sentido las casillas pertinentes;
— si existen cambios deberán expresarse también en las casillas correspondientes cuáles sean estos: cambio de titular real, supresión de algún titular real, nuevo titular real junto al anterior o anteriores, etc.
— si entre la fecha de declaración del titular real que consta en el registro, y la fecha del depósito existen cambios en el modelo de titularidades reales exigiendo nuevos datos, pese a que él o los titulares reales no hayan cambiado, deberá cumplimentarse el formulario con los nuevos datos exigidos.
Es interesante e importante como decimos la resolución que resumimos, pero si las sociedades, o mejor si su órgano de administración, cumplen con lo dispuesto en la DA3ª del Reglamento del RECTIR, que obliga a que en caso de cambios en la titularidad real deberá presentarse en el Registro Mercantil correspondiente por los administradores nueva declaración de identificación en el plazo máximo de diez días a contar desde el siguiente a que tenga conocimiento del cambio, los cambios que se produzcan entre un depósito y otro ya constarán reflejados en el Registro y por tanto si no existen otro cambio así se hará constar en el formulario correspondiente.
En este sentido y a los efectos de esta actualización, también se establece en la misma DA3ª, que la DGSJFP podrá aprobar “un nuevo modelo de hoja para la declaración de titularidad real, que se deberá presentar en el Registro Mercantil adicionalmente al que se presente en el momento del depósito de cuentas”. Ese modelo lógicamente estará debidamente actualizado con todos los datos exigidos actualmente por el artículo 4 del Reglamento. No obstante, esta actualización puntual, si respecto de algún otro titular real que lo siga siendo, entre la fecha de su constancia en el Registro y la fecha del depósito han existido cambio en los datos a proporcionar, que sí lo han existido por la aprobación del propio Reglamento que fija con precisión los datos exigibles, será necesario cumplimentar el nuevo modelo que a partir de la entrada en vigor del reglamento se apruebe.
En definitiva que cuando en el año 2024 se depositen las cuentas del ejercicio 2023, la cumplimentación de la hoja de titularidad real deberá hacerse en todo caso, existan o no existan cambios, por la necesaria aprobación de un nuevo formulario que contenga todos los datos exigidos en el Reglamento del RECTIR. JAGV.
447.() DEPÓSITO DE CUENTAS SIN CUMPLIMENTAR DEBIDAMENTE HOJA DE IDENTIFICACIÓN DE TITULARIDAD REAL
Resolución de 19 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil XVII de Madrid, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2022.
Resumen: mismo contenido que la anterior número 443.
— Su concepto, clases y continuidaden la participación son reproducción de la Ley derogada. Nada cambia.
5.2.1. Tipo de canje. Art. 36.
— Hay una modificación sustancial. En la Ley de 2009 el tipo de canje se establecía sobre la base del “valor real”; ahora dice la nueva Ley que se establecerá sobre la base del “valor razonable”. Las posibles compensaciones en metálico siguen igual: 10% del valor nominal o contable de las cuotas atribuidas.
Por las normas comunes sabemos que, en el informe de los administradores, sección socios, debe constar el tipo de canje, así como el método o métodos empleados para determinar dicho tipo. Por tanto, será en el informe en donde el órgano de administración deberá determinar cuál es el valor razonable de la cuota social, y cómo se obtiene ese valor. Si existe informe de expertos también deben pronunciarse sobre esta materia.
5.2.2. Prohibición de canje de participaciones propias. Art. 37.
— Sigue existiendo la misma prohibición.
5.2.3. Aplicación de legislación sectorial. Art. 38.
Serán de aplicación a las fusiones de sociedades mercantiles los requisitos que, en su caso, se exijan en la legislación sectorial.
5.2.4. Del proyecto de fusión.
5.2.4.1 Proyecto común de fusión. Art. 39.
Las reglas del proyecto común de fusión siguen siendo las mismas. Suscrito por los administradores, si falta la firma de alguno se indica la causa y quedará sin efecto si no se aprueba por la Junta en los seis meses siguientes a su fecha.
5.2.4.2. Contenido del proyecto común de fusión. Art. 40.
El contenido del proyecto de fusión, aparte de las menciones comunes, es muy similar al de la antigua Ley.
Cambios:
— Si la fusión es por creación de una nueva sociedad deberá contener el proyecto de escritura y estatutos de la sociedad de nueva creación. Antes sólo se exigían los estatutos.
—Se omite la referencia a las ventajas de expertos independientes, apartado que en la inmensa mayoría de las fusiones era negativo, por no decir en todas. Quizás se haga para preservar y reforzar su independencia.
— Al exigir la fecha de la fusión a efectos contables se omite la referencia al PGC.
— Como novedad se exige la acreditación de estar al corriente con la administración tributaria y con la SS aportando los certificados que lo acrediten.
Reproducimos los comentarios que hicimos a propósito de la transformación. No obstante constatamos lo curioso que es que ni la reclamación de los acreedores sobre lo inadecuado de las garantías ofrecidas, ni la impugnación del canje paralicen la inscripción de la fusión, y sin embargo esta no se pueda realizar si existe pendiente alguna deuda tributaria o de la SS.
5.2.4.3. Informe de expertos sobre el proyecto de fusión. Art. 41.
Salvo la aclaración de que cuando no participe alguna sociedad anónima o comanditaria por acciones el informe será facultativo y que deberá estar vigente a la fecha de las juntas generales que acuerden la fusión su contenido es casi idéntico al de la Ley de 2009.
Así apreciamos una diferencia no sustancial entre la antigua y nueva norma: en la ley derogada se decía que el informe estaría dividido en dos partes y ahora se dice que estará dividido en “al menos” dos partes. Por tanto, se deja en libertad al experto sobre la estructuración de su informe y comprende así el especial informe del experto en las fusiones apalancadas.
También sobre el informe del experto conviene precisar que, aunque ya se interpretaba así por la doctrina mercantil y la de la DGRN, sólo cuando la resultante de la fusión o beneficiaria de la escisión sea una sociedad anónima será necesario que el informe se pronuncie sobre si el patrimonio de las absorbidas o escindidas cubre el capital de la sociedad resultante (si es de nueva creación) o su aumento de capital (si ya existía antes de la fusión o escisión). Se suprimen así las dudas que, en algunos casos, como en la absorción de una anónima por una limitada se daban con la Ley de 2009.
Por tanto, parece que el régimen actual sobre el informe de expertos queda como sigue:
Si participa una anónima o comanditaria por acciones es necesario en todo caso.
Si no participa una anónima o comandita por acciones, facultativo.
Si la resultante no es anónima o comandita por acciones no es necesaria la segunda parte del informe sobre si el patrimonio es o no suficiente.
Si la aprobación de la fusión es junta universal y por unanimidad, se puede prescindir de la primera parte del informe es decir la relativa al tipo de canje.
Si la fusión es apalancada, sea del tipo que sea, informe de experto en todo caso, con contenido específico, incluso en junta universal y por unanimidad.
5.2.4.4. Fusión posterior a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquirente o fusión apalancada. Art. 42.
La única modificación que se produce es en la que se llama fusión apalancada, es decir aquella en la que, para explicarlo de forma muy simple, una de las sociedades que se fusiona se ha endeudado para adquirir el control de otra que participa en la operación de fusión. En estos casos, en el contenido del informe de los expertos independientes que como sabemos siempre será necesario, se suprime la necesidad de que el experto se pronuncie sobre si existe asistencia financiera. Parece lógico pues se trataba de una opinión jurídica en informe de un experto económico.
Para los interesados en el fenómeno de las fusiones apalancadas dejo aquí un enlace a una interesante conferencia pronunciada en su día por el notario Segismundo Álvarez.
5.2.4.5. Balance de fusión, su verificación, aprobación y posibilidad de impugnación. Art. 43 a 45.
Se establecen reglas prácticamente idénticas a las de la legislación derogada. Lo normal será un balance cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha del proyecto de fusión.
Para las cotizadas se aclara que el informe financiero que puede sustituir al balance de fusión no es necesario que esté auditado.
También en cuanto a la aprobación del balance se aclara que no será necesaria en aquellos casos en que no sea necesaria la aprobación del acuerdo de fusión según la nueva Ley y también se suprime el anterior derecho de los socios que se consideren perjudicado por la relación de canje establecida, de solicitar al Registrador mercantil la designación de experto independiente que fije la cuantía de la indemnización compensatoria, prevista en estatutos o acordada por la junta. Habrá de estarse a las normas comunes.
5.2.5. Del Acuerdo de fusión. Art. 46 a 49.
5.2.5.1. Información sobre la fusión. Art. 46.
El derecho de información mantiene el mismo contenido. Sólo se precisa que, en el caso de inexistencia de web de la sociedad, y en relación al ejercicio del derecho de información, la entrega o el envío gratuitos de los documentos informativos será por medios electrónicos. No aclara qué ocurre si alguno de los destinatarios de ese derecho de información (socios y trabajadores fundamentalmente), carecen de esos medios electrónicos, es decir si pudieran pedirlo por correo. Parece que no dado el deseo del legislador de simplificar y minimizar costes de la fusión. Por tanto, los que carezcan de medios electrónicos deberán ejercitar su derecho de información por personación en el domicilio social.
5.2.5.2. Acuerdo de fusión. Art. 47.
Se regula en el artículo 47 en cuyo punto primero se introduce un adverbio que supone un cambio con el derecho anterior. En el anterior texto se decía que “cualquier acuerdo de una sociedad que modifique el proyecto de fusión equivaldrá al rechazo de la propuesta”. Ahora se añade “… que modifique unilateralmente…”. De ello deduce el despacho de Uría- Menéndez que se refuerza la posibilidad, admitida expresamente en el artículo 8.7, de modificación de la fusión. Aunque puede llamar la atención la introducción de ese adverbio, dada la consideración de la fusión como negocio jurídico es obvio que no puede ser modificado sin el acuerdo de todas las partes. Por tanto, seguimos opinando que es muy dudoso que se pueda modificar un proyecto de fusión sin dar cuenta de ello a los socios, (lo que ciertamente no sería necesario en caso de Junta Universal), a los trabajadores y a los acreedores.
Por lo demás se sigue el mismo régimen que en la anterior Ley.
Sólo señalaremos que se sigue refiriendo la Ley a que la fusión se acuerda “con los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de las sociedades que se fusionan”. Sin embargo y como ya sabemos, en las normas comunes de la misma Ley hay alguna mínima aclaración en cuanto a los quorum de asistencia y votación que deberán ser tenidos en cuenta.
La forma de convocar la junta se rige por la Ley propia de cada una de las sociedades que participan en la fusión: la antelación como antes es la de un mes. Y habrá de indicarse en el anuncio la fecha de inserción de los documentos necesarios para la fusión en la página web de la sociedad y en el caso de inexistencia de página web lo que se hará constar en el anuncio será el derecho que corresponde a todos los socios, obligacionistas, titulares de derechos especiales y representantes de los trabajadores a examinar en el domicilio social copia de esos documentos, así como a obtener la entrega o el envío gratuitos de los mismos por medios electrónicos.
5.2.5.3. Exigencias especiales del acuerdo de fusión. Art. 48.
Se refiere al consentimiento de los socios que pasen a responder personalmente de las deudas sociales y al consentimiento de los socios con derechos similares, en el mismo sentido de la Ley 2009.
5.2.5.4. Protección de los socios en la relación de canje. Art. 49.
Se trata de una norma especial para los socios no conformes con la relación de canje. Estos pueden impugnarla y reclamar su pago en efectivo ante el Juzgado de lo Mercantil o al tribunal arbitral previsto en los estatutos. Para ello se requiere que no voten a favor del acuerdo o se trate de socios sin voto. El plazo es el de dos meses desde la publicación del acuerdo y la decisión será vinculante para la sociedad. La sociedad resultante puede optar por al pago en acciones o participaciones propias.
La impugnación del canje no impide la inscripción en el RM.
Al referirse la norma al “tribunal arbitral estatutariamente previsto” nos surge la duda de si los estatutos deberán nombrar de forma concreta y precisa a determinado tribunal arbitral o será suficiente con que en estatutos se diga que las cuestiones que surja en caso de fusión con la relación de canje se someterán a un tribunal arbitral institucional.
Aunque la dicción literal del artículo induce a optar por la primera solución parece más razonable la segunda pues con ella se cumple con lo que dice la Ley y se deja en libertad a la sociedad para escoger un Tribunal Arbitral cuando surja el problema; además si aceptamos esta tesis se elimina el problema de qué ocurriría si el tribunal arbitral citado en estatutos desapareciera o la sociedad cambia de domicilio y no cambia al Tribunal Arbitral. Sería en todo caso la institución arbitral de que nos habla el art. 11 bis.3 de la Ley de Arbitraje.
Dada las referencias que se hace a este arbitraje institucional en la Ley, también habrá de plantearse si las cláusulas de arbitraje existentes en estatutos actualmente comprenden estos especiales arbitrajes o para su inclusión será necesaria una modificación de estatutos. Aunque puede depender mucho de la redacción de los estatutos, me inclino por la segunda solución: modificación de estatutos.
5.2.5.5. Ejecución de la fusión: escritura pública e inscripción en el RM. Art. 50 y 51.
Ninguna novedad salvo que en cuanto a la inscripción en el RM añade que “solo se podrá llevar a cabo una vez acreditado el cumplimiento de las condiciones anteriormente referidas”.
La referencia a las “condiciones” es muy imprecisa y salvo aquellos casos en que se dice expresamente que su incumplimiento no impide la inscripción seguro que plantea dudas y problemas. De todas formas, es una expresión que sobra pues la calificación registral a que se somete la fusión, sin duda comprende todos los trámites y exigencias legales de las que dependa la validez de la fusión.
5.2.5.6. Efectos sobre la responsabilidad por las deudas sociales anteriores a la fusión. Art. 52.
Ningún cambio en cuanto a la responsabilidad de los socios responsables personalmente de las deudas sociales.
5.2.6.1. De las fusiones especiales. Art. 53 a 55.
Se regulan las mismas que en la legislación derogada.
5.2.6.2. Absorción de sociedad íntegramente participada de forma directa o indirecta. Art. 53.
Sigue siendo una fusión simplificada, y el único cambio está que se omiten las referencias a las fusiones transfronterizas intracomunitarias pues en la nueva Ley tienen su regulación propia.
Se plantea el problema de que, para estos casos, al igual que hacía el artículo 49 de la Ley derogada, se dice que no es necesario el informe de los administradores. Dado que en la actualidad el informe de los administradores tiene dos partes, la de socios y la de trabajadores, nos surge la duda de si en estas fusiones simplificadas se puede prescindir del informe relativo a los trabajadores cuando el artículo 9.2, dentro de las normas comunes dice de forma terminante que “Los derechos de información de los trabajadores sobre la modificación estructural, incluido el informe de los administradores sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo, no podrán ser restringidos por el hecho de que la modificación estructural sea aprobada en junta universal”.
En similar sentido se producía el artículo 42 de la Ley derogada cuando al hablar del acuerdo unánime de fusión decía que los derechos de información de los trabajadores, en especial los efectos sobre el empleo no podrán ser restringidos por el hecho de que la fusión sea aprobada por junta universal.
No obstante, hacemos constar una sutil diferencia entre la ley vigente y la derogada: en la ley derogada se habla de derechos de información, mientras que en la Ley vigente se habla de informe del administrador sobre los efectos que pueda tener la modificación estructural sobre el empleo. Ello nos induce a pensar que, pese a que la ley diga que en este tipo especial de fusión se puede prescindir del informe de los administradores en su globalidad, de lo único que se puede prescindir es del informe o parte del informe dirigido a los socios.
Sobre ello ya escribimos en un comentario a pie de página de la primera entrega lo siguiente:
Parece que la cuestión que se plantea es la de la posible contradicción entre el artículo 9 de la Ley, que está entre las disposiciones aplicables a todas las modificaciones y el artículo 53 que se aplica a lo que llama fusiones simplificadas o fusiones especiales en la terminología legal.
Cada norma tiene su propio ámbito de aplicación. El artículo 9 nos viene a decir que, aunque el acuerdo se tome en junta universal y por unanimidad el informe de los administradores en cuanto a la sección dedicada a los trabajadores siempre va a ser necesario y que, a dicho informe, en consecuencia, habrá que darle la publicidad requerida y sobre él los trabajadores podrán formular observaciones, siendo quizás este aspecto el que hace que no se pueda prescindir de él.
Por su parte el artículo 53 se ocupa de lo que llama fusiones especiales. Y una de estas fusiones, la regulada en el artículo citado, es precisamente la fusión de sociedades íntegramente participadas. Para estas la norma dice claramente que no es necesario el informe de los administradores, y al no distinguir y no especificar debe ser el informe en su globalidad, es decir comprensivo de la parte de los socios y de la parte de los trabajadores.
Por tanto, si nos atenemos al tenor literal de la Ley y parece que quizás así debiera ser, en este caso, los trabajadores de la absorbente y de las absorbidas, quedarán desprovistos de la información a la que al parecer tienen derecho incluso con juntas universales y por unanimidad.
No obstante, sobre ello hago las siguientes reflexiones, sin tomar claro partido sobre la solución definitiva que quizás venga por vía reglamentaria o jurisprudencial.
Uno de los objetivos de la nueva Ley es el de aproximar las modificaciones internas a las transnacionales o transfronterizas. Si nos fijamos en el art. 86 sexies de la Directiva de Movilidad, comprobaremos que en él se nos viene a decir que del informe de los administradores dirigido a los socios se puede prescindir en caso de junta de todos los socios, pero que del informe de los administradores relativo a los trabajadores no se puede prescindir en ningún caso con la salvedad que ahora señalamos.
Ello está en consonancia con lo que se dice en el Preámbulo de la Ley que de forma resumida señala que los derechos que protegen a los trabajadores en las modificaciones transfronterizas han sido trasvasados a todo tipo de modificaciones en un artículo único, “por lo que se incluye en la sección de disposiciones comunes, dentro de la opción de política legislativa de evitar la repetición de los mismos preceptos”. Constatamos que el artículo 5 de la Ley sobre el informe de los administradores es una copia casi literal del artículo de la Directiva citado.
Por tanto, parece que sólo se podrá prescindir del informe sobre los trabajadores, en todo caso de modificación estructural, sea la que se sea y se tome el acuerdo como se tome, tal y como dice la Directiva y la propia Ley, “cuando la sociedad y sus filiales, de haberlas, no tengan más trabajadores que los que formen parte del órgano de administración o de dirección”.
A la vista de lo dicho parece difícil, pese a ser nosotros partidarios de la simplificación de trámites, que se pueda prescindir del informe de los administradores relativo a los trabajadores en las fusiones especiales y si tenemos que resolver la antinomia aparente entre los dos artículos quizás la balanza interpretativa deba inclinarse por lo que señala la Directiva, que, aunque no es aplicable a las fusiones internas, se ha hecho aplicable por opción del legislador español.
Entonces cuál puede ser el motivo de la redacción del artículo 53 tal y como está. Creo que lo más razonable es pensar, dado que es una copia parcial del anterior artículo de la Ley de 2009 (artículo 49), el redactor del texto se ha limitado a copiar y pegar sin tener en cuenta el incremento en la nueva Ley de los derechos de información de los trabajadores y sobre todo de su derecho a hacer observaciones.
Por último, señalo que el problema no puede plantearse en relación al artículo 21.3 relativo a la transformación interna pues para este caso se excluye expresamente el informe de los administradores relativo a los trabajadores por el artículo 5.8.
No obstante, reconozco que es una cuestión que puede suscitar sus dudas en la aplicación de la Ley y que sería muy conveniente se aclarara reglamentariamente o por vía de la doctrina de la DGSJFP si se plantea el problema en la realidad, que seguro que se plantea.
5.2.6.3. Absorción de sociedad participada al noventa por ciento. Art. 54.
Se aprecian algunos cambios con la norma de la anterior Ley. Así
— en cuanto a la adquisición de acciones o participaciones de socios disconformes se amplía el plazo a dos meses cuando antes era solo de un mes.
— En cuanto a los socios que estuvieran disconformes con el valor fijado, se establece que, en el plazo de 20 días, podrán reclamar una compensación en efectivo complementaria. Antes se les daba la opción de nombrar un auditor distinto del de la sociedad para determinar ese valor razonable o bien ejercitar las acciones judiciales pertinentes con dicho objeto, pero ahora la ley se remite para ello a las normas comunes en lo relativo a la protección de los socios.
Creemos que en este supuesto se puede plantear el mismo problema que antes señalamos con el informe de los administradores, en su caso.
5.2.6.4. Sobre la Junta general de la sociedad absorbente. Art. 55.
En estos casos en que la sociedad absorbente es titular directa del noventa por ciento o más del capital social de la sociedad o de las sociedades absorbidas, en que no se hace necesaria la celebración de la junta de la absorbente, siempre que se publique el proyecto y se haga constar el derecho de los socios que representen el 1% del capital social a pedir la celebración de la junta, lo único que se aclara es que la publicación del proyecto por cada una de las dos(sic) sociedades eximirá a tales sociedades de la publicación del acuerdo de fusión.
También se omite, en consonancia con la nueva regulación la expresión en el anuncio del derecho de oposición de los acreedores.
Curiosamente en el caso de inexistencia de web se habla como siempre de la entrega o el envío gratuitos del texto íntegro de los mismos, pero no se añade por medios electrónicos o telemáticos.
5.2.6.5. Supuestos asimilados a la absorción de sociedades íntegramente participadas y operación asimilada a la fusión. Art. 56 y 57.
Son las que se llaman fusiones fraternas, gemelares o la fusión inversa manteniendo toda su regulación. Se añaden las fusiones de sociedades con socios que tengan idéntica participación en todas las sociedades que se fusionan. Antes no se contemplaban de forma expresa. También, se mantiene la regulación de “la operación mediante la cual una sociedad se extingue transmitiendo en bloque su patrimonio a la sociedad que posee la totalidad de las acciones, participaciones o cuotas correspondientes a aquélla”.
Entrada en vigor del Registro Central de Titulares Reales.
Preliminares.
Conforme a la DF5ª del Real Decreto 609/2023, de 11 de julio, por el que se crea el Registro Central de Titularidades Reales (RECTIR), su entrada en vigor será el día 19 de septiembre de 2023.
Por consiguiente, a partir de esa fecha se podría ya empezar, por parte de autoridades y sujetos obligados, a solicitar información del Registro. Los particulares y organizaciones que puedan demostrar un interés legítimo lo podrán hacer a partir del 19 de octubre.
No obstante dado que hasta que no se complete el volcado de datos en el Registro Central, para lo que se dan 9 meses, la DT única del RD dispone que todas las autoridades competentes, los sujetos obligados y las personas o instituciones con interés legítimo demostrado pueden obtener la información precisa acudiendo a sus fuentes, entre ellas el Registro Mercantil y la Base de datos del CGN, ello nos obliga a recordar algunas someras ideas sobre la forma en que se puede articular esa información hasta que el RECTIR pueda entrar en pleno funcionamiento.
Lo primero que debemos señalar es que según el punto 2 de la DA4ª de la Ley 10/2010, los sujetos obligados,en todo caso, es decir sea cual sea la relación de negocio establecida y sus riesgos, tienen que acudir de forma obligatoria al RECTIR, hoy a los registros fuente, a los efectos del cumplimiento de sus obligaciones de identificación del titular real.
Aunque lo anterior entra en contradicción con el contenido del artículo 9.1 del Real Decreto 304/2014, Reglamento de la Ley Antiblanqueo, que dejaba claro que la identificación y la comprobación de la identidad del titular real podía realizarse, con carácter general, mediante una declaración responsable del cliente o de la persona que tenga atribuida la representación de la persona jurídica, lo cierto es que la Ley dice lo que dice y, por tanto, a ella debe estarse, aunque en principio nos parezca excesiva y desmesurada dicha norma.
Por tanto, a partir del 19 de septiembre, fecha próxima, es bastante previsible que se produzca una verdadera avalancha de peticiones sobre la titularidad real de sociedades en los Registros o Bases de Datos actualmente existentes.
En consecuencia y de forma extractada consideramos de interés dar algunas notas sobre quienes pueden solicitar información, las limitaciones existentes, la forma de acceder a la información y los datos a proporcionar.
Personas legitimadas para acceder a la información.
— Las autoridades relacionadas con la prevención, los notarios y sus órganos centralizados de prevención, que pueden acceder a todos los datos, vigentes o históricos.
Es curioso que sólo se cite a los OCP de notarios y registradores, y no en general a otros posibles OCP que en el futuro y para otras profesiones se puedan seguir creando. Pese a esta omisión creemos que esos órganos por el hecho de su creación, cuando existan, tendrán perfecto acceso a la información sobre titulares reales.
—Los sujetos obligados de la Ley 10/2010, pero solo tendrán derecho a la información vigente.
— Las personas u organizaciones que puedan demostrar un interés legítimo en su conocimiento, que solo pueden acceder a los datos consistentes en el nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, país de residencia y de nacionalidad de los titulares reales, así como a la naturaleza de la titularidad real, y en particular, al dato de si la misma se debe al control de la propiedad o al del órgano de gestión de la misma, y que estén vigentes.
Esto último –titular real del órgano de gestión de la persona jurídica-, es algo no previsto directamente en los artículos 4, 4 bis y 4 ter de la Ley. Supone que, si el titular real es un administrador persona jurídica, aparte de identificar a la persona física que la represente, se deberá identificar al titular real de esa persona jurídica. En la Ley se habla de que se controle “por otros medios”.
De otro lado la norma es más restrictiva que la propia Directiva de 2015, pues se omite la información sobre el alcance de la titularidad real ostentada, que debe referirse al tanto por ciento que en el capital de la persona jurídica ostenta el titular real del que se solicita información. Es decir, se le podrá informar del título (compra, donación, etc) en virtud del cual se es titular real o del tipo de control, pero no a la concreta participación ostentada en la persona jurídica de que se trate.
A estos efectos se presume acreditado el interés legítimo cuando se trate de medios de comunicación o de organizaciones de la sociedad civil que presentan relación con la prevención y la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, previa acreditación de su condición por medio de escrito al Registro Central, con lo que parece que estas especiales personas sólo se podrán informar a través de este Registro y no de los Registros fuente. Mientras el Registro Central no entre en funcionamiento, entendemos que estas personas sí podrán acudir a los Registro fuente.
También se presume acreditado el interés legítimo cuando se trate de la propia persona jurídica.
Como vemos parece que a estas personas con derecho a información limitada no se les podrá informar del concreto porcentaje que en la persona jurídica de que se trate posee el titular real, sino sólo de la naturaleza de esa titularidad real que curiosamente no es uno de los datos que se deben suministrar al Registro, y como consecuencia también a los distintos registros fuente. Si la naturaleza no consta porque no es exigible, no sabemos cómo se va a poder informar de la misma.
Todas las personas anteriores podrán solicitar información, no sólo para el cumplimiento de sus obligaciones, sino también “como labor de control o de investigación”. Ello contradice la nueva redacción que se da al artículo 9.6 del Reglamento de la Ley 10/2010, del cual se deduce que la información debe solicitarse a los exclusivos efectos de la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
— la Agencia Estatal de Administración Tributaria.
— Las autoridades relacionadas con Fondos Europeos.
— La Comisión Europea, la Oficina Europea de Luchacontra el Fraude y el Tribunal de Cuentas Europeo.
Medios de suministro de la información.
Los medios de suministro de información serán la certificación o un extracto.
Limitaciones de la información suministrada.
Cuando con motivo de la información solicitada se pueda exponer al titular real a un riesgo desproporcionado, o a un riesgo de fraude, secuestro, extorsión, acoso, violencia o intimidación, u otros de análoga gravedad, o si la persona titular real es menor de edad o persona con la capacidad limitada o sujeta a especiales medidas de protección, se puede denegar de forma motivada la información. Cabe recurso de la denegación en alzada ante el órgano superior jerárquico. Es el interesado el que debe solicitar previamente la restricción de acceso, solicitud que será evaluada y concedida o denegada en el plazo de seis meses y el sentido del silencio será desestimatorio. También la de denegación restricción de acceso puede ser recurrida.
Ahora bien, como en el Registro consta la fecha de nacimiento no se podrá dar información de menores de edad, se haya o no solicitado la restricción de acceso y lo mismo debería ocurrir con personas de capacidad limitada o sometida a especiales medidas de protección si existiera conexión con el Registro Civil.
Estas restricciones no surten efecto frente a las autoridades judiciales, policiales o administrativas competentes, ni frente a los sujetos obligados, nifrente a notarios y registradores, ni tampoco, y esto es novedad, frente a las autoridades y organismos nacionales que gestionen, verifiquen, paguen o auditen Fondos Europeos,
Sobre forma de acceso al contenido el Registro.
Para el acceso al Registro Central se exige:
— identificación del solicitante, la acreditación de la condición en la que se solicita el acceso y, la demostración de un interés legítimo por las personas u organizaciones, distintas de autoridades y sujetos obligados;
— será necesario el previo pago de una tasa que cubra los costes administrativos del Registro. Según la DA4ª de la Ley 10/2010, mientras la tasa no sea aprobada el acceso para las personas u organizaciones con interés legítimo será gratuito; también para los sujetos obligados;
— será gratuito para autoridades, notarios y registradores;
Entendemos que estas reglas sólo son aplicables cuando se trata del Registro Central. Cuando se acuda a los registros fuente, como se hará hasta que se complete el volcado de datos, se aplicará la legislación específica de estos registros. No obstante, aplicando el espíritu de la Ley perece que los registros fuente también deberán ser gratuitos para autoridades, notarios y registradores.
— El acceso será siempre por medios electrónicos previa autenticación mediante su identificación.
— Se pueden establecer accesos colectivos a autoridades y sujetos obligados previa acreditación de las personas que van a utilizarlos; parece que se hace referencia a un acceso automático y “on line”.
— Las peticiones se ajustarán a un modelo con los campos necesarios para identificar al solicitante, no sólo con sus datos básicos sino también los datos de profesión, dirección de correo electrónico y teléfono.
— La identificación de los solicitantes se realizará con firma o sello electrónico cualificados o por un sistema de autenticación “ad hoc”, es decir los mismos que frente a las AAPP en general.
— Si la solicitud se hace por persona no autorizada expresamente, es decir por cualquier persona con interés legítimo, la firma o sello electrónico debe ser avanzado y cualificado u otro sistema “ad hoc” con la seguridad exigida por la Ley 39/2015.
— Si la consulta se hace en función del cargo, es responsabilidad del consultante el hacerlo conforme a la normativa aplicable.
— Salvo los sujetos obligados y las demás personas que acrediten un interés legítimo, las autoridades y demás personas especialmente facultadas podrán acceder por medio de certificados electrónicos de empleado público y si la petición es masiva y automatizada, con número de identificación profesional, o, en caso de acceso a la información de manera masiva, automatizada y desatendida por parte de dichas autoridades, serán necesarios certificados electrónicos cualificados de representante de persona jurídica o certificados electrónicos cualificados de sello, en la medida que lo permitan tecnológicamente los sistemas que gestionan esos accesos.
— Además para las autoridades (art. 5.1) se podrá proporcionar adicionalmente un acceso telemático máquina-máquina que permita realizar consultas múltiples de manera simultánea.
Lo más complejo, a efectos de la solicitud de información por particulares a los que no se les presume el interés legítimo, es la necesidad de acreditar y no sólo manifestar ese interés legítimo. Quedará la forma de acreditación al juicio del Registrador Central o de los otros registradores competentes, siendo su decisión negativa susceptible de recurso.
Las normas sobre acceso vistas son para el Registro Central. Por tanto, cuando se trate de los Registros fuente, habrá de estar a su legislación específica en este caso del Registro Mercantil, y cuando se trate de la Base de Datos del CGN, al convenio celebrado, aunque estos convenios parece que ya no van a ser necesarios en el futuro como veremos más adelante.
Datos que se pueden proporcionar.
Los datos que son de obligatoria constancia en el Registro Central y por extensión en los registros fuente, son los siguientes:
Nombre.
Apellidos.
Fecha de nacimiento.
Tipo y número de documento identificativo (en el caso de nacionales españoles o residentes en España se incluirá siempre el documento expedido en España).
País de expedición del documento identificativo, en caso de no utilizarse el Documento Nacional de Identidad o la tarjeta de residente en España.
País de residencia.
Nacionalidad.
Criterio que cualifica a esa persona como titular real.
En caso de titularidades reales por propiedad directa o indirecta de acciones o derechos de voto, porcentaje de participación, con inclusión, en el caso de propiedad indirecta, de la información sobre las personas jurídicas interpuestas y su participación en cada una de ellas.
Una dirección de correo electrónico válida, a efectos del envío de avisos de puesta a disposición de posibles notificaciones por medios electrónicos.
Todos esos datos, salvo la dirección de correo electrónico con la finalidad señalada y el criterio que califica a una persona como titular real, son los datos que actualmente se recogen en la hoja de titulares reales a depositar en el Registro Mercantil anualmente. Estos datos serán los que habrá que proporcionar cuando se solicite información de los titulares reales, salvo cuando la petición provenga de particulares o de organizaciones de la sociedad civil respecto de los cuales los datos se limitan a la identidad, mes y año de nacimiento, no del día, país de residencia y de nacionalidad de los titulares reales, así como a la naturaleza de la titularidad real, en particular, al dato de si la misma se debe al control de la propiedad o al del órgano de gestión de la misma, y que estén vigentes.
Sobre la Base de datos del CGN.
Esta base de datos tiene su principal apoyo en el artículo 9.6 del Reglamento de la Ley 10/2010.
Esta norma, que trata sobre la obligación de identificación del titular real y la posibilidad, previo convenio, de acudir a la base de datos de Titulares Reales del Consejo General del Notariado (CGN), por parte de las autoridades y para el cumplimiento de sus obligaciones por parte de los sujetos obligados, ha sufrido una importante modificación en el RD de creación del registro en un triple sentido:
Primero: Se establece que la fuente a la que se debe acudir por los sujetos obligados para identificar al titular real es al Registro Central, lo que es de una lógica aplastante, pues ese registro tiene todos los datos de los demás registros o bases de datos.
No obstante, los sujetos obligados podrán hacer “consultas adicionales a la base de datos de titularidad real del Consejo General del Notariadoo a otros registros que puedan recoger la información de titularidad real de las personas jurídicas o entidades inscritas”.
Segundo: La segunda modificación hace referencia a que en el art. 9.6 antiguo para acceder a la base de datos del CGN se exigía celebrar un convenio («acuerdo de formalización» decía literalmente), necesidad de convenio que ahora se elimina, con lo que, a dicha base de datos, sin una clara apoyatura legal, se le da el carácter de registro semi público. Ello además no es muy conforme con lo que dice el artículo 8 de la Ley 10/2010 pues este artículo en su punto 3 dice claramente que “El recurso a terceros para la aplicación de las medidas de diligencia debida exigirá la previa conclusión de un acuerdo escrito entre el sujeto obligado y el tercero, en el que se formalicen las respectivas obligaciones.”. Tampoco sabemos cómo se cohonestará la información que dé sin convenio la base de datos del CGN con el secreto del protocolo. Nada de esto se aclara en la modificación del Reglamento, ni tampoco si la información contenida en la base de datos se podrá dar al público en general. Creemos que no.
Tercero: Y la tercera modificación es que esas consultas adicionales también se pueden hacer a otros registros con competencias sobre titulares reales y su identificación. Aquí entrarían el Registro Mercantil, los Registros de Fundaciones u otros que reflejaran titularidades reales. Ello se ratifica en el Reglamento al establecer que las autoridades o sujetos obligados pueden acudir de forma indistinta a cualquiera de los Registros con competencias en materia de titulares reales.
Finalmente debemos dejar constancia de que la nueva norma, es decir el nuevo artículo 9.6, empieza diciendo que su aplicabilidad es solo a los efectos de identificación del titular real, y para remachar que tiene solo esa finalidad añade que la información así obtenida será a esos “exclusivos efectos”. Con ello parece eliminar la posibilidad de obtener información de titularidades reales con otras finalidades, incluso citadas en el RD: garantía, seguridad jurídica, solvencia patrimonial, control, etc. Además esta norma no es muy conforme con lo que dice el Reglamento del Registro, de que se puede obtener información “como labor de control o de investigación” aunque lo realmente complicado será saber cómo se va a controlar que la información solicitada, por cualquiera de los legitimados, y en especial por los particulares, es a los exclusivos efectos de prevención del blanqueo o es con otras finalidades más o menos conexas con dicha prevención, o con finalidades que nada tienen que ver con ella.
De interés mercantil indirecto, en cuanto afecta al funcionamiento de los RRMM y de BBMM citaremos la siguiente:
— La Resolución de 7 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, por la que se aprueba el calendario de implantación de la digitalización de actuaciones notariales y registrales. El 9 de mayo de 2024 el funcionamiento de los RRMM y de BBMM al igual que los RRPP deberá ser electrónico. Ello conlleva una serie de adaptaciones tecnológicas y procedimentales de interés para los usuarios de los servicios registrales.
Como disposición sustantiva que afecta al despacho de los documentos debemos citar la declaración como inhábiles de los días 9 y 10 de mayo de 2024 y la ampliación de los plazos de despacho para entradas a partir de dichas fechas y para documentos pendientes de despacho. Efectivamente para dichos documentos la entrada en vigor de la Ley 11/2023, de 8 de mayo, llevará consigo la ampliación del plazo de calificación y despacho en treinta días hábiles por un periodo que alcanzará hasta el día 31 de julio de 2024, a contar desde el día 9 de mayo de 2024.
Estas ampliaciones de plazo también afectan a las distintas fases de implantación del nuevo sistema lo que será anunciado en la web del Colegio de Registradores y en cada registro afectado.
Adelantemos que existen ya diversas interpretaciones de la norma. JF Merino Escartín en líneas generales aboga por que el plazo pase a ser de 45 días hábiles mientras que otra corriente aboga por estimar que el plazo será de solo 30 días.
El autor construye su tesis del negocio incompleto sobre la base del artículo 1259 del CC, lo que le permite sostener “que la figura del negocio incompleto es reconocida por el legislador puesto que en dicho precepto se refiere a un negocio nulo por faltarle uno de sus elementos, que sin embargo puede dejar de serlo si es completado…”; a estos efectos recuerda que el art. 1259 CC nos dice que “ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por este autorizado o sin que tenga por la ley su representación legal.
El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante”.
De ello deduce, entre otras cuestiones, que “el negocio incompleto es nulo, pero sanable mediante la adición al mismo del presupuesto que le faltaba para ser completo, y que sanado surtirá efectos retroactivamente sin perjuicio de terceros”.
Pues bien, este mismo mes hemos tenido ocasión de conocer una resolución de nuestra DGSJFP, en la que la figura del negocio incompleto es la protagonista, aunque la conclusión que saca la DG del juego del artículo 1259 CC no nos parece especialmente acertada.
Doctrina DGSJFP
Se trata de una resolución de las que no se publican en el BOE por versar sobre nombramiento de auditores.
Es la resolución de 25 de abril de 2023 en expediente de nombramiento de auditor 35/2023.
Vamos a exponer brevemente la resolución para al final hacer algunos breves comentarios sobre la misma
Se solicita por el usufructuario de unas participaciones el nombramiento de auditor al amparo del artículo 265.2 de la LSC. Justifica su legitimación con la escritura de compra y alega un artículo de los estatutos según el cual “el ejercicio de los demás derechos de socio corresponde también al usufructuario”.
La sociedad se opone alegando la falta de legitimación del solicitante conforme a lo dispuesto en el artículo 127 de la Ley de Sociedades de Capital según el cual la cualidad de socio reside en el nudo propietario.
El registrador acuerda el nombramiento apoyando su decisión en lo dispuesto en los estatutos sociales, sin hacer, al menos según el texto de la resolución, más consideraciones.
La sociedad recurre y alega lo siguiente:
— que la compra lo fue por el solicitante representado de forma verbal;
— que la escritura de compra fue ratificada con fecha 6/03/2023;
— que previamente con fecha 24 de febrero de 2023 la venta fue revocada por el vendedor y la mandataria verbal como consecuencia de la no ratificación por parte del comprador.
La DG confirma la decisión del registrador.
Empieza diciendo la DG, como siempre hace, que su resolución debe limitarse a las cuestiones que son objeto del expediente, es decir la legitimación del solicitante, que debe acreditar ser titular de al menos el 5% del capital social, el cumplimiento del plazo de la solicitud, que se haga en los tres meses siguientes al cierre del ejercicio social y que la sociedad no haya enervado el derecho del socio minoritario nombrando auditor social.
Supuesto lo anterior y sin más explicaciones dice que el recurso no puede prosperar, pues en el expediente se ha acreditado la legitimación del solicitante como “titular del usufructo de 783 participaciones sociales, adquiridas en escritura pública en la que interviene representado verbalmente”. A continuación, reconoce que en el expediente consta la ratificación por el comprador y también consta la “escritura de revocación en la que comparecen el vendedor y la mandataria verbal del comprador por la que el primero, de manera unilateral, revoca el contrato de compraventa”.
Recuerda que, sobre la legitimación del socio minoritario, se ha pronunciado de forma reiterada el CD, “manteniendo que es suficiente la aportación de un principio de prueba para entenderla acreditada, pues se estima que el artículo 351.2 Reglamento del Registro Mercantil no ha pretendido ser especialmente exigente con el socio a la hora de exigirle que acredite documentalmente su condición, e incluso que no siempre resulta exigible dicha justificación documental «en su caso». Por tanto, es la sociedad la que debe presentar una prueba suficiente “como para deducir que el solicitante no ostentaba, en el momento de la solicitud, la legitimación que alegó”.
Sobre esta base considera “indubitada la legitimación del usufructuario para el ejercicio de los derechos del socio conforme a lo dispuesto en el artículo 127 LSC en relación al artículo 8º de los estatutos sociales. Por consiguiente “el debate se circunscribe a determinar si el vendedor, de maneraunilateral”, puede revocar el contrato de compraventa “como consecuencia de la no ratificación” por parte del comprador.
Parece que la DG estima que la revocación no puede ser unilateral pues considera que el hecho de que la ratificación del comprador sea posterior a la revocación del vendedor, a los efectos de tener por no sanado el contrato, es algo competencia de los Tribunales de Justicia, por lo que la DG no puede entrar en el examen de ese motivo alegado por el recurrente.
Comentario
Como vemos en esta resolución aborda la DG los efectos del llamado negocio incompleto del artículo 1259 del CC.
A la vista de esta norma, cuya exposición hemos hecho al inicio de este nota y sin entrar en la problemática del negocio incompleto, problemática tratada por el notario Carlos Pérez Ramos en un excelente trabajo publicado en esta web, es cuando menos muy dudosa la solución que adopta la DG en este expediente.
Tenemos un negocio de compra de participaciones en el cual una de las partes está representada verbalmente. Por tanto, según los términos del artículo antes citado, negocio nulo, aunque el mismo pueda ser sanado con la posterior ratificación. Conforme a este negocio nulo, anulable o ineficaz, no entramos en esta cuestión, es claro que el solicitante carece de legitimación. No se le puede oponer a la sociedad un negocio de compra de participaciones con ausencia de uno de sus requisitos esenciales.
A continuación tenemos que el vendedor revoca el negocio, sin que conste que haya dado conocimiento al comprador, aunque sí a la sociedad que es la que lo alega y prueba, y que además constará en la matriz de la escritura de compra. Por tanto, ese negocio sigue sin producir efectos frente a la sociedad, que conoce su revocación y tampoco frente al comprador si este no tiene conocimiento de la revocación y lo es de buena fe. Y finalmente aparece la ratificación por la parte que estuvo representada verbalmente, ratificación también unilateral, aunque de ella quede igualmente constancia en la matriz de la anterior escritura de venta del usufructo.
Pues bien, la DG a la vista de todo ello parece que le da más valor a una ratificación posterior a la revocación que a la revocación misma, siendo ambas unilaterales y sin que conste que de ellas se haya dado conocimiento a las partes. No entendemos realmente la doctrina de la DG. Si estima que la cuestión es dudosa, como vemos que lo puede ser por el juego de la buena o mala fe, y que no puede pronunciarse debería al menos suspender la tramitación del expediente hasta que efectivamente los Tribunales de Justicia si se reclama su intervención decidan lo procedente. Pero, si no suspende la tramitación del expediente, entendemos que su postura debería haber sido la contraria: es decir a la vista de la revocación admitir el recurso pues la venta se ratifica con posterioridad a la revocación y dejar que sean los interesados los que acudan en petición de auxilio judicial si el comprador estima que en algún momento se violaron sus derechos o se actuó con mala fe al no darle conocimiento de la revocación.
Admitir el nombramiento de auditor, cuando el negocio de compra ha sido revocado, aunque lo sea con carácter unilateral lo que indica quizás mala fe, no nos parece adecuado pues ello supone dar más fuerza a la ratificación que a la revocación previa, dejando en el aire lo dispuesto en el artículo 1259 del CC.
Parece que lo esencial para que la DG defienda la validez de la compra, al menos a los efectos de este expediente, está en el carácter unilateral de la revocación. Es decir que si de la revocación no se le ha dado conocimiento al comprador puede que este haya ratificado el negocio de buena fe. Pero ese no conocimiento de la revocación es algo que se puede intuir en el expediente, pero en modo alguno resulta probado de los hechos relatados, por lo que se mire como se mire la DG está entrando en el terreno que le corresponderá al orden jurisdiccional.
Otra cuestión que queda en el aire es si tanto la revocación como la ratificación se le dieron a conocer al registrador antes de su resolución. De los hechos no resulta ese conocimiento sobre todo si tenemos en cuenta que el registrador basa su resolución solo en los estatutos de la sociedad que atribuyen todos los derechos sobre las participaciones al usufructuario. Puede deberse ello a que el solicitante acreditara al registrador su ratificación por falta de conocimiento de la revocación, pero si ello ha sido así quizás otra postura correcta de la DG hubiera sido devolver el expediente al registro para que el registrador, con conocimiento de todos los documentos relacionadas con la compra del usufructo, ratificara o no su decisión.
En todo caso se trata de un expediente que se mire como se mire no queda todo lo claro que sería de desear pues deja muchos flecos pendientes de decisión o de conocimiento.
DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
Destacamos por su interés mercantil las tres siguientes:
— El Real Decreto 571/2023, de 4 de julio, sobre inversiones exteriores, regulando los movimientos de capitales y las transacciones económicas con el exterior y también las inversiones en el extranjero procedentes de España. Es importante tener en cuenta que a efectos de declaración se considera inversión extranjera, entre otras, la adquisición de bienes inmuebles sitos en España por no residentes, cuyo importe supere los 500.000 euros. En materia de sociedades la obligación de declaración de la inversión extranjera afecta a múltiples supuestos empezando por una participación en el capital de la sociedad superior al 10%. Se establecen concretas obligaciones del notario acerca de la información de las inversiones extranjeras
— El Real Decreto 609/2023, de 11 de julio, por el que se crea el Registro Central de Titularidades Reales y se aprueba su Reglamento. En este Real Decreto se crea el RECTIR, como registro único, central y electrónico destinado a recoger las titularidades reales de las personas jurídicas, bien forma directa o procedentes de otros registros, y de los fideicomisos y figuras análogas, cerrando de esta forma, por ahora, las medidas legislativas de transposición de la V Directiva antiblanqueo.
— El Real Decreto 611/2023, de 11 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de la Propiedad Intelectual. Se trata de un nuevo Reglamento que sustituye al de 2003, adaptado a las Leyes 39 y 40/2015. Regula la organización y funciones del registro central, las normas comunes sobre el procedimiento de inscripción, la estructura y las medidas de coordinación e información entre todas las AAPP competentes. Este Registro reúne características de los registros jurídicos y es público. El Reglamento también se ocupa de la transformación digital del Registro.
De este Reglamento nos llama la atención dos aspectos: uno la regulación como jurídico y no simplemente administrativo del Registro que regula; y dos que no hace referencia alguna al Registro de Bienes Muebles, que debería ser el competente para la inscripción con efectos jurídicos de todos los derechos de propiedad intelectual.
Olvida el RD por ejemplo la Ley del Cine, Ley 55/2007, que en su Disposición final primera, modificó la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a plazos de bienes muebles(nueva DA4º), creando dentro del RBM una nueva sección de obras y grabaciones audiovisuales, destinada a “la inscripción, con eficacia frente a terceros, de las obras y grabaciones audiovisuales, sus derechos de explotación y, en su caso, de las anotaciones de demanda, embargos, cargas, limitaciones de disponer, hipotecas, y otros derechos reales impuestos sobre las mismas, en la forma que se determine reglamentariamente”.
Ahora parece que de ello se va a ocupar el nuevo registro pues en el art. 14.d) del Reglamento regula los requisitos de identificación de las obras cinematográficas y demás obras audiovisuales, a efectos de inscripción.
Ante ello no sabemos si a partir de ahora existirán dos registros jurídicos con competencias sobre la propiedad intelectual y las obras y grabaciones audiovisuales, o si el Registro de Bienes Muebles perderá sus competencias en esta materia, incluyendo las de la Ley de Hipoteca Mobiliaria, en cuanto a la hipoteca de la propiedad intelectual. Fijémonos que en el punto 2 del artículo 1 del Reglamento se dice que “También tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos de constitución, transmisión, modificación o extinción de derechos reales y de cualesquiera otroshechos, actos y títulos, tanto voluntarios como necesarios, que afecten a derechos de propiedad intelectual”.
Aunque el tema exigiría un estudio más cuidadoso parece que el Reglamento excede con mucho, en cuanto al objeto del Registro, de lo que dice el artículo 145 del TR sobre el mismo al expresar que “1. Podrán ser objeto de inscripción en el Registro los derechos de propiedad intelectual relativos a las obras y demás producciones protegidas por la presente Ley”.
No obstante, pese a estas críticas debemos reconocer que el contenido del Reglamento, en su esencia, es muy similar al que ahora se deroga y que fue aprobado por Real Decreto 281/2003, de 7 de marzo. Pero para evitar la inseguridad jurídica que deriva de la existencia de ambos registros, al menos debería haberse dictado una norma de coordinación entre los mismos similar a la que existe con los Registros de Buques o con el Registro de Vehículos de la DGT. Pero si esta norma no existe debería celebrarse, como mínimo, un Convenio entre nuestra DGSJFP y la Registro de la Propiedad Intelectual en virtud del cual se establezca un trasvase de la información existente en ambos registros. Si no existe esa coordinación un registro podría dar un certificado de libertad de cargas de una obra o grabación audiovisual que tuviera un embargo, hipoteca o cualquier otro derecho que constara debidamente inscrita o anotada en el otro Registro.
No podemos dejar de reseñar la Sentencia 67/2023, de 6 de junio de 2023 del Pleno del TC. En ella se declara la constitucionalidad “de la ausencia de previsión de coeficientes de corrección monetaria para la actualización del valor de adquisición de los bienes inmuebles en el cálculo de las ganancias patrimoniales en el impuesto sobre la renta de las personas físicas; supuesta tributación de magnitudes ficticias. Voto particular”.
Pese a los argumentos del TC para defender la constitucionalidad de la medida, que tuvo alguna justificación en el momento en que fue promulgada por la situación de precariedad financiera del Estado, nos parece que su aplicación indiscriminada puede llevar a resultados injustos.
— La 94 de 2018, en la que la DG en su resolución de 16 de febrero de 2018 estimó que de una interpretación conjunta del art. 671 LEC y del art. 651 del mismo cuerpo legal, aunque no se trate de una vivienda habitual, y aunque el ejecutante solicite la adjudicación por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, dicha adjudicación nunca podrá realizarse por una cifra inferior al 50% del valor de tasación de la finca. Dicha resolución ha sido dejada sin efecto por la sentencia firme de la Audiencia Provincial de Murcia de 10 de noviembre de 2022, cuyo fallo publica el BOE de 10-7-2023.
Si seguimos los dictados de dicha sentencia dichas adjudicaciones podrán inscribirse.
— La 293,que establece que puede inscribirse la liquidación de la sociedad de gananciales presentando el auto de homologación de la transacción fundada en sentencia previa de divorcio.
— La 298,importante por tratar de una cuestión que cada vez se presentará más en los Registros pues en ella se declara no inscribible una escritura de venta de una sociedad, que cuando la escritura acude al Registro, tiene el CIF revocado. Es decir que el cierre del registro es absoluto, aunque la escritura sea de fecha anterior.
—La 301,que confirma la denegación de la inscripción de una escritura de entrega de legados por un albacea contador partidor con el cargo caducado, pese a que ese cargo había sido prorrogado en vía de jurisdicción voluntaria notarial, pero después de caducar.
— La 304,una vez más sobre el juicio de suficiencia del notario sobre poderes de una sociedad no inscritos en el Registro Mercantil estableciendo la necesidad en esos casos de incluir en el juicio de suficiencia la condición del otorgante del poder, es decir si se trata de un administrador o apoderado.
—La 308,según la cual en las novaciones de tipo de interés de préstamos hipotecarios en que se acuerde la sustitución de un tipo variable por otro fijo no es en principio necesaria la modificación de la responsabilidad hipotecaria inicialmente pactada conforme al tipo variable, siempre que ésta siga respetando los límites legales imperativos.
— La 322,en la que se vuelve a señalar que no es inscribible, en un procedimiento de ejecución notarial de hipoteca, la escritura de venta otorgada unilateralmente por el acreedor sin haberse pactado en la constitución de hipoteca un poder al efecto.
— La 338,que sobre errores en el registro declara que el verdadero titular dominical debe de ser demandado necesariamente para que se pueda inscribir la adjudicación derivada de una ejecución hipotecaria, y ello pese a que en virtud de dicho error aparezca un titular distinto. Deberá primero rectificarse dicho error.
— La 345,que reitera una vez más y de forma muy clara que para la atribución de privatividad a un bien ganancial, es necesaria una causa, pero sin que sea estrictamente necesario que exista un negocio de donación o una compraventa, siendo suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura.
— La 288,que admite la reducción de capital de una sociedad limitada por debajo del anterior límite mínimo de 3000 euros sin necesidad de cumplir requisito adicional alguno.
— La 303,sobre bienes muebles confirmando, que no es posible la cancelación de una reserva de dominio sobre un vehículo sin consentimiento de su titular y sin la utilización del modelo pertinente.
— La 307,según la cual no es necesaria la constancia del régimen económico matrimonial de los fundadores en una constitución de sociedad y mucho menos la prueba de si es el legal o paccionado. La cláusula en el objeto de una sociedad de exclusión de actividades especiales es válida y sirve salvo que se trate de actividades profesionales u otras con requisitos muy específicos. Es admisible como actividad social la de “intermediarios de comercio”.
— La 311,que señala lo obvio al decir que no es posible depositar unas cuentas anuales sin el necesario certificado de acuerdo de junta aprobando las mismas.
— La 318,interesante en cuanto admite la declaración relativa a la inexistencia de acreedores en una liquidación de sociedad y cierre de su hoja por equivalencia al considerar que es suficiente a dichos efectos que resulte del balance que no existen deudas y que se manifieste en la escritura bajo el epígrafe de “inexistencia de acreedores” que no hay operaciones comerciales pendientes.
— La 332,que no admite, bajo ningún concepto, una certificación de denominación social ya caducada y ello independientemente de quien sea el responsable de la caducidad.
— La 350,que admite que si el resultado concreto de unas votaciones en junta general no constan en la certificación, se puedan hacer constar en la escritura.
— La 354,según la cual, para el cómputo del plazo de antelación de una convocatoria de junta general de una sociedad limitada, se incluye el día en que se remite la convocatoria, pero no el día en que se celebra la junta.
— La 363,que estima que una sociedad anónima deportiva por el hecho de serlo no está sujeta a verificación contable por auditor. Se le aplican las reglas generales.
Modelos de cláusulas estatutarias sobre medios alternativos de resolución de conflictos.
Introducción.
Ya desde 1998, la DGRN en su resolución de 19 de febrero admitió como contenido propio de los estatutos de una sociedad limitada un convenio arbitral para la resolución de controversias entre los socios, los cuales quedan vinculados por el mismo. Respecto de su concreto contenido la DG vino a decir que no era necesaria la enumeración de las materias susceptibles de arbitraje, pues este puede afectar a las más variadas materias y que lo único exigible era dejar fuera del arbitraje las cuestiones que no sean de libre disposición, como lo era en ese momento la impugnación de acuerdos sociales. Este criterio se ratificó en la sentencia del TS de 18 de abril del mismo año y en la resolución de 4 de mayo de 2005.
Como sabemos en la actualidad la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, en sus artículos 11 bis y 11 ter, introducidos por la Ley 11/2011 de 20 de mayo, regula de forma expresa el arbitraje societario.
De su regulación resulta la posibilidad de someter a arbitraje los conflictos que se plantean en el seno de las sociedades, entre los socios y de los socios con la propia sociedad, con la única salvedad de que en materia de impugnación de acuerdos sociales por los socios o por los administradores, la administración del arbitraje y la designación de los árbitros se debe someter a una institución arbitral.
Si la cláusula arbitral no había sido incluida en los estatutos de forma inicial, para su introducción posterior se requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social. Esta norma es claramente aplicable a la sociedad limitada pero cuando se trata de sociedad anónima al no distinguir entre quorum de constitución de junta y quorum de votación hay que entender que ambos quorum deben coincidir lo que, salvo previsión estatutaria, imposibilita el juego de la doble convocatoria, clásica en la sociedad anónima: el acuerdo deberá ser adoptado en convocatoria única.
No obstante estar admitida la anterior posibilidad, esa introducción de una cláusula arbitral en los estatutos después de la constitución de la sociedad, puede plantear problemas respecto de los socios que hayan votado en contra. Dado que, con la cláusula arbitral, al contrario que sucede con la mediación y la conciliación, es un tercero el encargado de tomar la decisión que después debe ejecutarse, puede existir cierta resistencia por parte de los Tribunales a ejecutar una decisión arbitral respecto de un socio que no ha aceptado ese convenio arbitral. De todas formas, el artículo es claro y si la cláusula se incorpora a los estatutos y la misma no es impugnada por ninguno de los socios que votaron en contra entendemos que producirá todos sus efectos.
Por su parte el artículo 11 ter declara que el laudo que declare la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el Registro Mercantil. El “Boletín Oficial del Registro Mercantil” publicará un extracto, debiendo determinar dicho laudo la cancelación de la inscripción del acuerdo afectado “así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella”. Es decir, como si de una impugnación judicial se tratase.
También la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales prevé expresamente en su artículo 18 que
“El contrato social podrá establecer que las controversias derivadas del mismo que surjan entre los socios, entre socios y administradores, y entre cualesquiera de éstos y la sociedad, incluidas las relativas a separación, exclusión y determinación de la cuota de liquidación, sean sometidas a arbitraje, de acuerdo con las normas reguladoras de la institución”.
Pues bien, aunque no existe previsión en dicho sentido ni para la mediación ni para la conciliación registral, la posibilidad de incorporar a los estatutos sociales una cláusula que obligue a los socios a una previa mediación o conciliación registral o notarial para la solución de sus diferencias, creemos que debe ser perfectamente aplicable incluso en cuanto a su posible incorporación, una vez constituida la sociedad, cumpliendo las exigencias de quorum establecida en la Ley arbitral. En estos casos deberemos, en cuanto al desarrollo de la medición o conciliación registral las normas específicas existentes sobre ello, es decir la Ley general de mediación, Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles y la regulación contenida en el artículo 103 bis de la LH y los artículos 81 a 83 de la Ley del Notariado.
Sobre estas bases vamos a proponer unos concretos modelos de cláusulas estatutaria relativas al arbitraje, a la mediación y a la conciliación notarial y registral.
Modelo de cláusula estatutaria sobre arbitraje:
ARTICULO ….- Toda cuestión, desavenencia o controversia,(a salvo el derecho de impugnación de acuerdos sociales) derivadas del contrato social, de los acuerdos sociales, o de la interpretación de los estatutos, que surjan entre los socios, entre socios y administradores, y entre cualesquiera de éstos y la sociedad, incluidas las relativas a reparto de beneficios, ampliaciones o disminuciones de capital, separación, exclusión y determinación de la cuota de liquidación, sin que esta enumeración sea limitativa, serán sometidas a arbitraje, de acuerdo con las normas reguladoras de la institución, sometiéndose todos los socios y administradores al fuero de la Sociedad, con renuncia del propio si fuera distinto. El arbitraje podrá ser de derecho o equidad según acuerden las partes, si bien si estas no se ponen de acuerdo el arbitraje será en todo caso de derecho. La designación de los árbitros se hará por acuerdo de las partes y si este no se logra, se encomendará esa designación al Colegio de Abogados de la provincia del domicilio social.
Si se tratara de impugnación de acuerdos sociales de la junta general o del órgano de administración colegiado, el arbitraje será siempre en derecho y encomendado al Tribunal Arbitral de … (normalmente el domicilio de la sociedad).
Nota: Este Tribunal arbitral pudiera ser el del Colegio de Abogados, el de la Cámara de Comercio o cualquier otra Institución arbitral.
Modelos de cláusula estatutaria sobre mediación y conciliación registral o notarial.
Clausulas solo de mediación.
ARTÍCULO ….- Toda cuestión, desavenencia o controversia, (siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable) derivadas del contrato social, de los acuerdos sociales, o de la interpretación de los estatutos, que surjan entre los socios, entre socios y administradores, y entre cualesquiera de éstos y la sociedad, incluidas las relativas a reparto de beneficios, ampliaciones o disminuciones de capital, separación, exclusión y determinación de la cuota de liquidación, sin que esta enumeración sea limitativa se someterá para su resolución a mediación. El mediador o mediadores o la institución administradora de la mediación podrán elegirse por las partes de mutuo acuerdo. En caso de falta de acuerdo, la mediación será administrada por (poner aquí la Institución elegida).
La designación de mediadores y la administración de la mediación se regirán por las normas de (la institución elegida) vigentes a la fecha de presentación de la solicitud de mediación o, en su caso, por lo dispuesto en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.
Cláusula de solo conciliación.
ARTÍCULO ….- Toda cuestión, desavenencia o controversia, (siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable) derivadas del contrato social, de los acuerdos sociales, o de la interpretación de los estatutos, que surjan entre los socios, entre socios y administradores, y entre cualesquiera de éstos y la sociedad, incluidas las relativas a reparto de beneficios, ampliaciones o disminuciones de capital, separación, exclusión y determinación de la cuota de liquidación, sin que esta enumeración sea limitativa se someterá para su resolución a conciliación registral conforme al artículo 103 bis de la Ley Hipotecaria.
Nota: Si lo que se desea es que la conciliación sea notarial la referencia deberá hacerse a los artículos 81 a 83 de la Ley Notarial.
Cláusula escalonada.
La cláusula escalonada supone que, ante la imposibilidad de resolución del conflicto por el medio establecido, sea el que sea, se pueda acudir de forma sucesiva a otro de los medios de resolución alternativa de conflictos.
La cláusula escalonada sólo será aplicable a los casos de mediación o conciliación registral y el medio al que se recurra si esa mediación o conciliación no surte efecto debe ser el arbitraje.
ARTÍCULO ….- Toda cuestión, desavenencia o controversia, (siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable) derivadas del contrato social, de los acuerdos sociales, o de la interpretación de los estatutos, que surjan entre los socios, entre socios y administradores, y entre cualesquiera de éstos y la sociedad, incluidas las relativas a reparto de beneficios, ampliaciones o disminuciones de capital, separación, exclusión y determinación de la cuota de liquidación, sin que esta enumeración sea limitativa se someterá para su resolución en primer lugar a mediación. El mediador o mediadores o la institución administradora de la mediación podrán elegirse por las partes de mutuo acuerdo.
En caso de falta de acuerdo, la mediación será administrada por (poner aquí la Institución elegida).
La designación de mediadores y la administración de la mediación se regirán por las normas de (la institución elegida) vigentes a la fecha de presentación de la solicitud de mediación o, en su caso, por lo dispuesto en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.
Si la mediación no diere resultado, la controversia será resuelta definitivamente mediante
arbitraje, de acuerdo con las normas reguladoras de la institución, sometiéndose todos los socios y administradores al fuero de la Sociedad, con renuncia del propio si fuera distinto. El arbitraje podrá ser de derecho o equidad según acuerden las partes, si bien a falta de acuerdo el arbitraje será en todo caso de derecho. La designación de los árbitros se hará por acuerdo de las partes y si este no se logra, se encomendará esa designación al Colegio de Abogados de la provincia del domicilio social.
Si se tratara de impugnación de acuerdos sociales de la junta general o del órgano de administración colegiado, el arbitraje que será de derecho, será encomendado al Tribunal Arbitral de … (normalmente el domicilio de la sociedad).
Nota: La cláusula escalonada también podrá prever que antes de acudir al arbitraje se acuda a la conciliación notarial o registral, pues en estos casos al menos no surgirá cuestión sobre la persona del mediador al estar establecido un conciliador por la Ley. En todo caso para evitar la judicialización del conflicto la última posibilidad debe ser en todo caso el arbitraje.
DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
Destacamos:
— Real Decreto 442/2023, de 13 de junio, por el que se modifica el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, y por el que se traspone parcialmente la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades. Se trata de una importante modificación del RRM en cuanto implanta el Identificador único europeo (EUID), obligatorio para todas las sociedades de capital, regulando también la inscripción de sucursales de sociedades de otros estados miembros de la UE y regula la publicidad registral mercantil en general y la que deba darse de forma gratuita mediante el acceso la plataforma central europea con interconexión obligatoria o por medio del propio Registro e incluso por sistemas alternativos establecidos “ad hoc”.
— Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, … de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles … y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea. Se trata de una RDley, todavía pendiente de convalidación por el que se deroga la antigua Ley 372009 de MESM y se dicta una nueva LMESM, en la que ya se regulan de forma completa y adaptada a las Directivas esas modificaciones estructurales transfronterizas, aprovechando al mismo tiempo para modificar la el TRLSC y la misma Ley Concursal. Destacamos el cambio de nombre del traslado internacional del domicilio que a partir de ahora se va a llamar transformación transfronteriza. También se reforma la Ley 10/20210 de blanqueo de capitales, en materia de publicidad de titulares reales.
— En materia de delito societario y en recurso de amparo en la sentencia de la Sala Segunda. 43/2023, de 8 de mayo de 2023 se va a tratar sobre la vulneración de los derechos a la tutela judicial (motivación e incongruencia omisiva) y a un proceso con todas las garantías (doble instancia penal): rechazo del recurso de apelación fundado en una irrealizable derivación a la vía de aclaración o complemento de sentencia por el propio juzgado sentenciador, denegación inmotivada de una solicitud de prueba de descargo en segunda instancia y ausencia de toda respuesta a un motivo del recurso.
— La 213,que trata sobre el importante tema de las notificaciones en una ejecución extrajudicial de hipoteca en la que se notifica al titular de una carga posterior, según el artículo 236.d RH, declarando que cuando la notificación se practica mediante envío por correo de carta certificada con acuse de recibo, para que se entienda correctamente realizada debe resultar que la notificación ha sido debidamente entregada en dicho domicilio. En otro caso, el notario debe de intentar la notificación personalmente, en los términos previstos en el artículo 202 RN. No cambia la conclusión anterior el hecho de que se haya intentado la notificación en el domicilio social de una SL por el servicio de Correos y el envío conste como «no retirado». (AFS)
— La 222,que sobre el juicio de suficiencia notarial de un apoderado vienes a confirmar que ese juicio compete en exclusiva al notario, por lo que el registrador no puede cuestionar dicho juicio de suficiencia entrando a valorar el fondo del asunto, de las facultades de los apoderados, salvo el caso de ser incongruente con el negocio jurídico documentado. La incongruencia no significa que pueda prevalecer una interpretación realizada por el registrador que difiera de la que haya realizado el notario en el ejercicio de la competencia.
— La 223,muy interesante y de recomendable lectura pues se trata de interpretar un testamento por un testador fallecido hace 80 años cuando designa heredera «a su alma» y lega varias fincas a un hospital que ya no existe. La resolución analiza quién puede interpretar, y cómo se ha de interpretar, la condición y el modo, entre otras materias.
— La 226,que establece que no se puede cancelar una concesión administrativa gravada sin que se acredite haber consignado el importe de la indemnización que en su caso deba recibir el concesionario. La Resolución en que se acuerda la extinción ha de ser firme.
— La 244,declarando que en concurso de acreedores es posible la venta directa de bienes en los que existen acreedores con privilegio especial, siempre que dichos acreedores hayan sido oídos en el procedimiento y se aporte una tasación actualizada conforme a lo dispuesto en el artículo 210 de la Ley Concursal. El auto judicial autorizando la venta tiene que expresar dichos extremos, pero si los expresa, el registrador no puede cuestionar la decisión judicial.
— La 248,sobre publicidad registral por medio del Floti declarado que, aunque ello provoque dificultades técnicas, es perfectamente posible pedir información por dicho medio de determinados extremos de la finca matriz de una división horizontal.
— La 261,que declara que cuando se trata de poderes para actos concretos otorgados por sociedades, que no son inscribibles en el Registro Mercantil, el notario debe de reseñar los datos del representante de la sociedad otorgante del poder y de sus facultades no bastando los consignar los datos identificativos del poder.
— La 211,según la cual la única forma de acreditar el NIF de una sociedad a los efectos de su inscripción es la tarjeta de la AEAT. Además, reitera que el correo ordinario no sirve para convocar junta y que, aunque el administrador sea gratuito, se puede establecer en estatutos una forma de retribución por sus trabajos a la sociedad.
— La 214,en doctrina que no compartimos declara que para inscribir la revocación por la Junta de un auditor de cuentas debe expresarse cuál ha sido la justa causa que ha provocado la revocación.
— La 217,sobre RBM, declarando que, en caso de resolución judicial de un arrendamiento financiero, en ningún caso la propiedad del bien puede quedar inscrita a favor del arrendatario.
— La 219,según la cual, si la presentación de un documento se hace por correo, su efectiva presentación al Diario, será en el momento de la apertura de dicho correo.
— La 230,importante, pues viene a establecer que no es posible nombrar como representante físico de un administrador persona jurídica a uno de los otros consejeros nombrados a título particular, al menos en un consejo de tres miembros.
— La 235,sobre sociedades profesionales declarando que, para la inscripción de una sociedad profesional, no es necesario acreditar la existencia de un seguro de responsabilidad ni a favor de los socios ni de la sociedad.
— La 250,declarando que para justificar el ingreso en cuenta bancaria del importe de un aumento de capital en efectivo es suficiente con que consten los ingresos hechos por los socios y si consta el saldo final de la cuenta no es necesario que ese saldo sea ese saldo sea igual o superior a la cifra de aumento.
— La 255,también sobre RBM, declarando que si una anotación de embargo en el RBM se toma conforme a la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de posesión su plazo de duración es de tres años, y no es posible su prórroga transcurrido dicho plazo.
— La 258,reiterando que, si la junta general de una sociedad acuerda la disolución sin proceder al nombramiento de liquidadores, los que en ese momento sean administradores quedarán convertidos en liquidadores salvo cláusula estatutaria en contra.
— La 267,que en una fusión inversa simplificada dice que no es necesario elaborar y depositar el proyecto de fusión, pero sí es imprescindible que la junta se pronuncie sobre los extremos de dicho proyecto que sean necesarios para acordar la fusión. A los efectos de cumplimentar la información obligatoria a los trabajadores no se pueden utilizar fórmulas genéricas y omnicomprensivas.
— La 277,que vuelve a confirmar que no procede la calificación de una escritura cuando existe vigente un asiento de presentación sobre la sociedad en el registro en virtud de un título previamente presentado y pendiente de recurso gubernativo.
— Las 278 a la 286, que decidiendo en sentido contrario al de otras resoluciones en que se daban circunstancias muy similares viene a declarar que, en caso de dudas del registrador sobre la validez de una junta, si el presidente ha declarado su válida constitución, debe prevalecer esta declaración salvo que la misma sea contradicha de forma patente por otros documentos que no planteen duda alguna.
Se crea el RECTIR, como registro único, central y electrónico destinado a recoger las titularidades reales de las personas jurídicas, bien forma directa o procedentes de otros registros, y de los fideicomisos y figuras análogas, cerrando de esta forma, por ahora, las medidas legislativas de transposición de la V Directiva antiblanqueo.
I. Introducción.
Por fin y tras la reforma expresa de la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, por el RDley 5/2023, motivada por la sentencia del TJUE en materia de publicidad de titulares reales, se ha dictado el Real Decreto por el que se crea dicho Registro y se regula su funcionamiento.
Se hace en cumplimiento de lo dispuesto en las DA 3ª y 4ª de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, en la redacción dada a la misma por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril.
El real decreto trae causa originaria de los artículos 30 y 31 de la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, en la redacción dada a dichos preceptos por la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, conocida como V Directiva contra el blanqueo de capitales.
Dado que conforme a la disposición final octava del Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, las citadas disposiciones adicionales tercera y cuarta, de necesario desarrollo para la efectiva transposición de la V Directiva, no entrarán en vigor hasta que se apruebe su desarrollo reglamentario, era totalmente necesario aprobar el real decreto para completar la trasposición de la citada Directiva de 30 de mayo de 2018.
Así se crea el Registro Central de Titularidades Reales, un registro que centralizará la información de titularidad real disponible actualmente en diversas fuentes, además de aquella que se le proporcione directamente, con la finalidad de “combatir de manera eficaz y eficiente el blanqueo de capitales y la financiación de terrorismo mediante el acceso a la información sobre la titularidad real por autoridades, sujetos obligados y particulares, en este último caso siempre que puedan demostrar un interés legítimo, y, con este mismo fin, articular la interconexión de la información sobre titularidades reales a nivel europeo”.
Recuerda el RD que con fecha 22 de noviembre de 2022 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) dictó una sentencia en que se declara que la posibilidad de acceder a la identificación de los titulares reales sin cortapisa por parte de particulares, era contrario al derecho de la Unión en materia de protección de datos de carácter personal y por ello se vuelve a la redacción existente en la Directiva 2015/849 que venía a exigir que para la obtención de esa información sería en todo caso necesario acreditar un interés legítimo.
El Real Decreto tiene dos partes claramente diferenciadas. En la primera se crea el Registro Central de Titularidades Reales (RECTIR o RETIR), en ejecución, como hemos apuntado, de la DA 3ª de la Ley 10/2010) y se dictan normas para el volcado de datos de otros registros y en la segunda se aprueba el Reglamento de dicho Registro.
II. Creación del Registro Central de Titularidades Reales (RECTIR).
En un único artículo se procede a la creación del Registro Central de Titularidades Reales y aprobación de su reglamento. El registro será único para toda España.
1. Sobre datos históricos de titulares reales.
En la DA1ª se dispone la incorporación al Registro de los datos de carácter histórico existentes sobre las personas jurídicas o entidades o estructuras sin personalidad jurídica como los fideicomisos tipo trust y entidades o estructuras sin personalidad jurídica análogas a los trust de otros registros o de otras bases de datos actualmente existentes.
2. Sobre incumplimiento de la obligación de identificación del TR y de información al Registro.
La Disposición adicional segunda, se dedica a sancionar con el cierre de la hoja de la sociedad, la falta de identificación del titular real en la hoja destinada a ello en el depósito de cuentas de la sociedad.
Es un cierre en principio redundante pues en la práctica si se omite la hoja de identificación del titular real o se omite su identificación en dicha hoja, lo que ocurrirá es que el depósito estará defectuoso en su globalidad impidiendo el mismo y provocando el cierre de hoja mientras no se realice el depósito, conforme al artículo 378 del RRM.
Creemos que esta DA2ª más que clarificar viene a complicar más las cosas pues conforme a ella pudiera entenderse que es posible el depósito de cuentas sin hoja de TR o sin identificación de los mismos y que pudieran depositarse el resto de los documentos contables. No lo creemos nosotros así: el depósito de cuentas está formado por una pluralidad de documentos y todos ellos forman parte del mismo de forma unitaria y global de forma que el defecto o la falta de alguno de dichos documentos vicia la totalidad del depósito e impide su traslado a los archivos electrónicos del registro, así como la nota, en la hoja electrónica de la sociedad, de haberse efectuado el depósito. Es además una cuestión ya solucionada en el sentido apuntado en múltiples resoluciones de nuestro Centro Directivo.
3. Sobre traspaso de datos.
Es quizás la parte más trascendental del RD.
Se dedica a ello la DA 3ª en los siguientes términos:
— todo registro de personas jurídicas de la clase que sea o bases de datos, que tengan datos de titulares reales, en un plazo máximo de nueve meses a contar de su entrada en vigor, el 19 de septiembre de este año, deben haber realizado un primer envío total o tener a disposición del Registro Central la totalidad de los datos sobre titulares reales, que serán los previstos en los artículos 4, 4 bis y 4 ter de la Ley 10/2010, de 28 de abril, y en el artículo 4 del reglamento y que después veremos;
— una vez realizado ese envío las actualizaciones de las bajas y altas deberán ser diarias;
— a estos efectos se habilita al Corpme, al Registro de Fundaciones estatal, y al CGN, así como al resto de Registros afectados y citados en el Reglamento, para proceder a realizar conexiones y trasvase de datos con el Registro Central de Titularidades Reales. El trasvase se hace en cumplimento de una obligación legal (disposición adicional tercera, apartado 4 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, por lo que no requiere acuerdo ni consentimiento de la persona afectada;
— si los datos trasvasados no son completos, esos datos deberán ser completados por los sujetos que tienen la obligación de comunicar los datos o sus órganos de gestión si son personas jurídicas. A estos efectos deberán hacer una primera declaración complementaria por medios electrónicos al Registro Central de Titularidades Reales en el plazo de dos meses desde la entrada en vigor de este real decreto.
Esta disposición será realmente difícil de cumplir: deberá notificarse al titular real cuyos datos no estén completos y para ello se deberá contar con una dirección hábil y eficaz, y por último se requiere que se atienda la petición por la persona jurídica de que se trate. Quizás en este caso también puedan ser aplicables las difusas sanciones que se establecen en la última reforma de la Ley 10/2010;
— si se trata de sociedades mercantiles, la hoja de TR del depósito de cuentas se ajustará para contener todos los datos necesarios;
— en caso de cambios en la titularidad real deberá presentarse en el Registro Mercantil correspondiente por los administradores nueva declaración de identificación de la titularidad real en el plazo máximo de diez días a contar desde el siguiente a que tenga conocimiento del cambio, con objeto de garantizar que la información que envía el Registro Mercantil al Registro Central de Titularidades Reales sea adecuada, precisa y actualizada.
A los efectos de esta actualización, en la DT que examinamos a continuación, se dice que la DGSJFP podrá aprobar “un nuevo modelo de hoja para la declaración de titularidad real, que se deberá presentar en el Registro Mercantil adicionalmente al que se presente en el momento del depósito de cuentas”. Es decir que la actualización de datos del titular real deberá venir en formato normalizado y suponemos que en forma electrónica.
Con esta especial norma se neutralizauna de las principales críticas que se hacían al RETIR a cargo del Registro Mercantil: su actualización sólo periódica, pues sólo una vez al año se efectuaba el depósito de la hoja de TR. La norma como tal está llena de buenas intenciones-la actualización de datos- pero muchos nos tememos que si no va a acompañada de sanciones efectivas, fuera de la fantasmal responsabilidad del administrador por no cumplir una obligación legal, la misma quede en papel mojado.
Sólo se les podría aplicar a estos administradores que incumplan la obligación de comunicar los cambios en la titularidad real de su sociedad acaecidos entre dos depósitos de cuentas, el nuevo apartado 7 de la DA3ª de la Ley 10/2010 introducido por el RDley 5/2023, que lo considera “infracción administrativa”, correspondiendo al Ministerio de Justicia “la determinación de la gravedad de cada una de las infracciones, la determinación de las posibles sanciones a imponer en relación con cada infracción, el establecimiento del procedimiento sancionador y la competencia para el ejercicio de la potestad sancionadora derivada del incumplimiento de lo previsto en el párrafo anterior”.
Nos parece que esta norma peca de una gran imprecisión pues carece de la tipicidad que se exige para las normas sancionadoras y también carece de precisión a la hora de las posibles sanciones. Todo queda al arbitrio del Ministerio de Justicia lo que da lugar a una gran inseguridad jurídica.
Quizás hubiera sido más adecuado que en lugar de añadir a la DA3ª esa posibilidad de sanción se hubiera reformado por el RDley 5/2023, el capítulo VIII de la Ley sobre el régimen sancionador tipificando el incumplimiento de esa obligación específica del administrador de actualizar la información de su sociedad, y estableciendo la concreta sanción a aplicar. Lo que tampoco soluciona la Ley es qué ocurre si el administrador no sabe nada del cambio de titular real porque nada le ha dicho el nuevo socio.
4. Norma transitoria.
En la DT única del RD se va a disponer que hasta que se complete el volcado de datos todas las autoridades competentes, los sujetos obligados y las personas o instituciones con interés legítimo demostrado pueden obtener la información precisa acudiendo a su fuente, es decir a los distintos registros o bases de datos de titulares reales, y conforme a su normativa propia.
Curiosamente se añade que la circunstancia de que no esté completo el volcado se publicará por resolución de la DGSJF anualmente. Se da a entender que el legislador no está muy seguro del volcado ordenado, ni de la comunicación diaria entre registros y Registro Central, ni que este funciona de forma adecuada. Si el volcado de datos se hace correctamente y la información fluye con rapidez entre fuentes originarias de información y Registro Central, nada de ello será necesario pues el RC será completo en cuanto a los datos de titulares reales. Sólo sería en su caso aplicable esta disposición entre el plazo que media entre el 19 de septiembre, entrada en vigor el RD, y el transcurso del plazo de 9 meses para el volcado de datos.
En la misma DT, y sobre las tasas del Registro, entendemos que se trata del Registro Central, se dice que en tanto no se aprueben las mismas los sujetos obligados y las personas u organizaciones con interés legítimo podrán acceder gratuitamente al mismo.
Para los fideicomisos tipo trust y entidades o estructuras sin personalidad jurídica análogas a los trust se establece que, en el plazo de dos meses desde la entrada en vigor del RD, deberán realiza una primera declaración por medios electrónicos al Registro Central de Titularidades Reales de la información requerida.
Para la puesta en marcha del Registro Central de Titularidades Reales, mediante resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública se podrá aprobar un nuevo modelo de hoja para la declaración de titularidad real, que se deberá presentar en el Registro Mercantil adicionalmente al que se presente en el momento del depósito de cuentas.
5. Modificación del Reglamento de la Ley de Blanqueo de Capitales.
En la DF1ª se modifica el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, aprobado por Real Decreto 304/2014, de 5 mayo.
El modificado es el artículo 9.6 del Reglamento que trataba sobre la obligación de identificación del titular real y la posibilidad, previo convenio, de acudir a la base de datos de Titulares Reales del Consejo General del Notariado (CGN). Dicho artículo era el apoyo fundamental de dicha base de datos.
Ahora se modifica el artículo en un triple sentido:
Primero, se establece que la fuente a la que se debe acudir por los sujetos obligados para identificar al titular real es al Registro Central, lo que es de una lógica aplastante, pues ese registro tiene todos los datos de los demás registros o bases de datos. No obstante, los sujetos obligados podrán hacer “consultas adicionales a la base de datos de titularidad real del Consejo General del Notariadoo a otros registros que puedan recoger la información de titularidad real de las personas jurídicas o entidades inscritas”;
La segunda modificación hace referencia a que en el art. 9.6 antiguo para acceder a la base de datos del CGN se exigía celebrar un convenio, necesidad de convenio que ahora se elimina, con lo que a dicha base de datos, sin una clara apoyatura legal, se le da el carácter de registro semi público. Ello además no es muy conforme con lo que dice el artículo 8 de la Ley 10/2010 pues este artículo en su punto 3 dice claramente que “El recurso a terceros para la aplicación de las medidas de diligencia debida exigirá la previa conclusión de un acuerdo escrito entre el sujeto obligado y el tercero, en el que se formalicen las respectivas obligaciones.” ;
Y la tercera modificación es que esas consultas adicionales también se pueden hacer a otros registros con competencias sobre titulares reales y su identificación. Aquí entrarían el Registro Mercantil, los Registros de Fundaciones u otros que reflejaran titularidades reales. Ello se va a ratificar en el Reglamento al establecer que las autoridades o sujetos obligados pueden acudir de forma indistinta a cualquiera de los Registros con competencias en materia de titulares reales.
Finalmente debemos dejar constancia de que la nueva norma empieza diciendo que su aplicabilidad es solo a los efectos de identificación del titular real, y para remachar que, tiene solo esa finalidad, nos dice que la información así obtenida será a esos “exclusivos efectos”. Con ello parece eliminar la posibilidad de obtener información de titularidades reales con otras finalidades: garantía, seguridad jurídica, solvencia patrimonial, etc. Ya veremos si esta norma está muy conforme con lo que después dice el Reglamento del Registro, aunque lo realmente complicado es saber cómo se va a controlar que la información solicitada, por cualquiera de los legitimados, y en especial por los particulares, es a los exclusivos efectos de prevención del blanqueo o es con otras finalidades más o menos conexas con dicha prevención.
6. Sobre su entrada en vigor.
Según la DF5ª su entrada en vigor será el día 19 de septiembre de 2023. Se exceptúa lo relativo al “traspaso de datos”, que ha entrado en vigor el día 13 de julio, “y el acceso a la información relativa a la titularidad real prevista en el artículo 5.3 del reglamento, es decir la solicitada por persona u organización que pueda demostrar un interés legítimo, que entrará en vigor el 19 de octubre de 2023, salvo lo relativo a la previsión de acreditación por los medios de comunicación u organizaciones de la sociedad civil que presentan relación con la prevención y la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo de su condición de tales a efectos de la presunción de interés legítimo en el acceso a la información y la posterior designación de personas físicas que podrán acceder al Registro Central de Titulares Reales en su nombre y representación, que también entrará en vigor el 19 de septiembre de 2023.
Hasta la entrada en vigor es compleja en este RD pues, a efectos de publicidad con incidencia en su entrada en vigor, va a distinguir entre dos interesados en la obtención de información: los particulares en general, y los medios de comunicación o de organizaciones de la sociedad civil relacionados con la prevención del blanqueo de capitales, para los que se presume su interés legítimo si bien deben realizar a estos efectos una solicitud inicial.
III. Reglamento del Registro Central de Titularidades Reales.
Se le dedican 9 artículos que tratan de las siguientes cuestiones.
1. Objeto y finalidad del Registro. Artículo 1.
El Registro creado es un registro electrónico, central y único en todo el territorio nacional, para dar publicidad de los llamados titulares reales a que se refieren los artículos 4, 4 bis y 4 ter de la Ley 10/2010, de 28 de abril, con los datos que después veremos.
Los datos que se recogen y publican serán los siguientes:
— los de todas las personas jurídicas españolas y las entidades o estructuras sin personalidad jurídica contempladas en la misma Ley 10/2010, de 28 de abril, con sede o principal actividad en España o administradas o gestionadas por personas físicas o jurídicas residentes o establecidas en España;
— en una sección especial los datos de las entidades o estructuras sin personalidad jurídica como los fideicomisos tipo trust y entidades o estructuras sin personalidad jurídica análogas a los trust que, sin tener relación con España u otro estado miembro de la UE, pretendan establecer relaciones de negocio, operaciones ocasionales o adquirir bienes inmuebles en España. A estos efectos deberán realizar la declaración pertinente al RECTIR. antes de comenzar las citadas actividades.
Realmente serán estos últimos datos de fideicomisos y similares, españoles o no, los que recogerá el Registro de manera originaria, pues aparte de que esas instituciones son extrañas al derecho español económico, no existe actualmente ningún registro para su constancia, salvo referencias que puedan constar en los Registros de la Propiedad de forma dispersa, fragmentaria y no estructurada para su tratamiento.
2. Fuentes de información de dicho registro. Artículo 1.
Serán las siguientes:
— las que le vengan de forma directa, en especial de fundaciones, asociaciones, y en general, todas las personas jurídicas, los fideicomisos tipo trust y entidades o estructuras sin personalidad jurídica análogas a los trust que no tengan obligación de declarar titularidad real a otros registros; estas declaraciones serán de forma electrónica. La información se dará en el plazo de un mes desde su constitución, o desde que tengan obligación de identificar al titular real, debiendo, en su caso, actualizar los datos en el plazo de 10 días. Además, se realizará una declaración anual por medios electrónicos en el mes de enero, haya o no cambios en la titularidad real; en estas obligaciones se incluyen las gestoras de fondos;
— las que obtenga en los Registros de Fundaciones, Asociaciones, Cooperativas, Sociedades Agrarias de Transformación, u otros registros similares;
— la que provengan de la Base de Datos de Titulares Reales a cargo del Consejo General del Notariado;
— la procedente de los Registros Mercantiles.
3. Organización y funcionamiento del Registro. Artículo 2.
Se dan las siguientes normas:
— está gestionado por el Ministerio de Justicia con sede en la DGSJFP que será la responsable;
— su funcionamiento será electrónico 24/365;
— cuando se requiera intervención humana como en la calificación del interés legítimo o consultas, el horario será el de la DGSJFP;
— las resoluciones del personal del Registro de denegación de acceso o similares podrán ser recurridas en alzada ante el órgano superior jerárquico del que dependa, cuyas resoluciones pondrán fin a la vía administrativa.
4. Tratamiento de la información almacenada. Artículo 3.
— de los datos que reciba de forma directa se deberá informar a sus titulares por medios telemáticos, de conformidad con la normativa vigente en materia de protección de datos personales. Se exige dar un email de dicha persona. Para el tratamiento de esos datos no es necesario el consentimiento de la persona interesada. Entendemos que esa obligación de notificación a la persona interesada será respecto de los intervinientes en los fideicomisos que no hayan hecho la declaración al Registro;
— la información se mantiene y se actualiza por un periodo de diez años tras la extinción de la persona jurídica o en su caso por el tiempo que dure la relación de negocios de que se trate y hasta 10 años después;
— en todo caso la información del titular real se conserva por un plazo de diez años a contar desde el cese de su condición de titular real;
—la información se almacena informáticamente y se cancelará de oficio transcurrido el citado plazo;
— una vez cancelados, los datos se mantendrán debidamente bloqueados excepto para la puesta a disposición de los datos a los jueces y tribunales, al Ministerio Fiscal o a las Administraciones Públicas competentes, en particular a las autoridades de protección de datos, para la exigencia de posibles responsabilidades derivadas del tratamiento y solo por el plazo de prescripción de las mismas durante un plazo de tres años. Parece que este último plazo d tres años es solo aplicable al caso de la protección de datos. El resto de autoridades pueden seguir pidiendo datos históricos sin limitación de tiempo;
— la información deberá ser adecuada, precisa y actualizada.
Como vemos los datos, como si de un registro de la propiedad inmueble se tratara, siempre van a permanecer en el registro y lo que ocurrirá es que una vez transcurridos los plazos señalados no se les podrá dar publicidad con las excepciones señaladas.
5. Discrepancias entre la información suministrada al Registro. Artículo 3.
Si la información suministrada por las distintas fuentes fuera discrepante entre sí, se tendrá en cuenta el principio de dato más relevante, por su fecha o por la fiabilidad de la forma en que el mismo ha sido obtenido, aunque a efectos de suministrar información por su carácter electrónicos se tendrá en cuenta el dato más reciente, pero sin perjuicio de que por resolución de la propia DGSJFP se tenga en cuenta otro dato a cuyos efectos se consideran fiables los procedentes de escrituras pública o los de las actas notariales de titularidad real y los procedentes de los Registros Mercantiles, de Fundaciones o de Cooperativas.
En definitiva, que el dato que prevalecerá en la generalidad de los casos será el más reciente, pues para que la DG opte por otro dato deberá fundamentarlo debidamente y a estos efectos no se da en el artículo una jerarquía en cuanto a la fiabilidad de los datos que cita. Así si hay discrepancia ente el dato de una escritura y el dato de un depósito de cuentas ¿Cuál será el más fiable? El artículo da la misma fiabilidad a los dos, aunque el único cubierto por fe pública sea el de la escritura. En cambio, si los datos son de actas notariales, estimamos que su fiabilidad es la misma que los datos que consten en las hojas de titulares reales.
Cuestión distinta y en la que no entra el Reglamento es que ocurre en el caso de sociedades unipersonales, sociedades colectivas, sociedades civiles, sociedades profesionales o Agrupaciones Interés Económico cuyos socios deben constar en el registro mercantil: en estos casos si el dato registral cubierto por la presunción de veracidad choca con el dato de la escritura pública ¿Cuál prevalece? Parece que en este caso se deberá acudir a la fecha de la escritura. No así si el dato discrepante procede de un acta notarial de manifestaciones.
Los propios Registros deben analizar sus datos y si existen discrepancias el Registro Central lo pondrá en conocimiento. En estos casos el registro también lo pone en conocimiento de la persona jurídica afectada para que en el plazo de 10 días ratifique los datos o haga una nueva declaración; si la persona afectada no hace declaración alguna se toma de ello anotación en el RC y este dará publicidad al dato más fiable.
También los sujetos obligados o las autoridades competentes pueden poner en conocimiento del registro la existencia de discrepancias entre la información sobre titularidad real que figure en este Registro Central y la información sobre titularidad real de que aquéllos dispongan por otros medios, salvo que esta última información proceda de los Registros Mercantiles o de la Base de Datos de Titulares Reales a cargo del Consejo General del Notariado.
Igualmente, los mismos registros deberán informar de las discrepancias de que tengan conocimiento. En estos casos se toma una anotación en el Registro Central, pero esta será solo accesible por autoridades, así como notarios y registradores y sus órganos centralizados de prevención.
Se harán estadísticas sobre la existencia de estas discrepancias.
6. Datos que se deben suministrar al RC. Artículo 4.
Son los siguientes:
a) Nombre.
b) Apellidos.
c) Fecha de nacimiento.
d) Tipo y número de documento identificativo (en el caso de nacionales españoles o residentes en España se incluirá siempre el documento expedido en España).
e) País de expedición del documento identificativo, en caso de no utilizarse el Documento Nacional de Identidad o la tarjeta de residente en España.
f) País de residencia.
g) Nacionalidad.
h) Criterio que cualifica a esa persona como titular real.
i) En caso de titularidades reales por propiedad directa o indirecta de acciones o derechos de voto, porcentaje de participación, con inclusión, en el caso de propiedad indirecta, de la información sobre las personas jurídicas interpuestas y su participación en cada una de ellas.
j) Una dirección de correo electrónico válida, a efectos del envío de avisos de puesta a disposición de posibles notificaciones por medios electrónicos.
Cuando no exista titular real en sentido propio, se considerará como tal al administrador o administradores y si el administrador fuera una persona jurídica, será titular real la persona física nombrada por el administrador persona jurídica.
Sobre el alcance de la titularidad real, es decir al porcentaje concreto que delimita su carácter de titular real, es exigido en la letra i) de la norma, pero lo que no queda demasiado claro es a qué se refiere el reglamento cuando exige el «criterio» que cualifica a una persona como titular real. Quizás se refiera con la referencia al criterio a si se es titular real por participación directa o indirecta o por ser miembro del órgano de administración.
En el caso de fideicomisos como el trust y otros instrumentos jurídicos análogos, los datos serán los mismos salvo el señalado bajo la letra i).
En los fideicomisos en todo caso se deberá informar de la identidad de los fideicomitentes, fiduciarios, protectores, beneficiarios y de cualquier otra persona física que ejerza en último término el control del fideicomiso, a través de la propiedad directa o indirecta o a través de otros medios; en otros casos similares la identidad de persona similares a las de los fideicomisos. La obligación de informar corresponde al fiduciario y gestor del fideicomiso y, en su defecto, al fideicomitente; y finalmente a los beneficiarios.
Lo importante es que toda esa información se hará por medio de formularios normalizados aprobados por resolución de la persona encargada del Registro y de forma telemática.
7. Sobre la publicidad del Registro Central. Artículo 5.
Personas legitimadas para acceder a la información.
— Las autoridades con competencias de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de los delitos de financiación del terrorismo, blanqueo de capitales y sus delitos precedentes, tanto nacionales como de otros Estados Miembros de la Unión Europea. A continuación, cita el artículo una serie de organismos con competencia sobre ello, judiciales, policiales o administrativas. Todas las autoridades, así como los notarios o registradores y sus órganos centralizados de prevención, pueden acceder a todos los datos, vigentes o históricos.
—Los sujetos obligados de la Ley 10/2010, solo a la información vigente completa por medio de certificación o extracto. De los sujetos obligados se presume acreditado el interés legítimo.
— Las personas u organizaciones que pueda demostrar un interés legítimo en su conocimiento, pero solo pueden acceder a los datos consistentes en el nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, país de residencia y de nacionalidad de los titulares reales, así como a la naturaleza de la titularidad real, en particular, al dato de si la misma se debe al control de la propiedad o al del órgano de gestión de la misma, y que estén vigentes. A estos efectos se presume acreditado el interés legítimo cuando se trate de medios de comunicación o de organizaciones de la sociedad civil que presentan relación con la prevención y la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, previa acreditación de su condición por medio de escrito al registro.
También se presume acreditado el interés legítimo cuando se trate de la propia persona jurídica o fideicomiso.
— Las autoridades y organismos nacionales que gestionen, verifiquen, paguen o auditen Fondos Europeos, y cuyas funciones vengan determinadas en un Reglamento comunitario en el que venga establecida que la información sobre los titulares reales del beneficiario de los fondos puede cumplirse utilizando los datos almacenados en el Registro Central de Titularidades Reales. El acceso en este caso es gratuito.
— la Agencia Estatal de Administración Tributaria para el análisis sistemático del riesgo de conflicto de interés en los procedimientos que ejecuten fondos europeos en los términos establecidos en la normativa correspondiente, así como a aquellas autoridades y organismos nacionales que controlen y auditen fondos europeos (artículo 22.2 d) del Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de febrero de 2021)
— También pueden acceder a los datos la Comisión Europea, la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude y el Tribunal de Cuentas Europeo. No será exigible el pago de tasas en estos accesos a la información realizados por autoridades y organismos nacionales o comunitarios.
Todos los legitimados para obtener información pueden acudir de forma indistinta, al Registro Central de Titulares Reales, o a los distintos registros donde conste la titularidad real o bases de datos, que procederán conforme a su legislación específica, si bien estos deberán advertir que sólo el Registro Central estará en conexión con las demás bases de datos y registros que suministran información y con la plataforma central europea.
No queda claro en el Reglamento si esta disponibilidad de fuentes se aplica a todos los que tienen derecho de acceso o sólo a los incluidos en los tres primeros grupos señalados, de forma que los restantes legitimados tengan necesariamente que informarse por medio del Registro Central. Creemos que esta última es la solución más lógica.
Ahora bien, lo que debería haberse dispuesto es que a los efectos de dar información los distintos registros deberían estar interconectados, si bien el reglamento lo único que dice es que esos registros deberán suministrarse recíprocamente un correo electrónico para comunicaciones.
8. Medios de suministro de la información. Artículo 5.9
Los medios de suministro de información será la certificación o un extracto.
Las certificaciones electrónicas del Registro Central de Titularidades Reales incluirán un código seguro de verificación o sistema análogo que permita cotejar su contenido durante diez años desde la fecha de su expedición.
Las de los demás registros se harán conforme a su legislación específica.
9. Sobre posibles riesgos para la persona titular real. Artículo 5.7.
Cuando con motivo de la información solicitada se pueda exponer al titular real a un riesgo desproporcionado, o a un riesgo de fraude, secuestro, extorsión, acoso, violencia o intimidación, u otros de análoga gravedad, o si la persona titular real es menor de edad o persona con la capacidad limitada o sujeta a especiales medidas de protección, se puede denegar de forma motivada la información. Cabe recurso de la denegación en alzada ante el órgano superior jerárquico. Es el interesado el que debe solicitar previamente la restricción de acceso, solicitud que será evaluada y concedida o denegada en el plazo de seis meses y el sentido del silencio será desestimatorio. También la restricción de acceso puede ser recurrida sin que quede claro quién será el interesado en ello.
La solicitud no tiene sentido en el caso de menores de edad, pues resulta de los datos del registro y lo mismo debería ocurrir con personas de capacidad limitada o sometida a especiales medidas de protección si existiera conexión con el Registro Civil.
Estas restricciones no surten efecto frente a las autoridades judiciales, policiales o administrativas competentes, ni frente a los sujetos obligados, ni frente a notarios y registradores, ni tampoco, y esto es novedad, frente a las autoridades y organismos nacionales que gestionen, verifiquen, paguen o auditen Fondos Europeos,
10. Sobre forma de acceso al contenido el Registro. Artículo 5, en parte y artículo 6.
Para el acceso se exige:
— identificación del solicitante, la acreditación de la condición en la que se solicita el acceso y, la demostración de un interés legítimo por las personas u organizaciones, distintas de autoridades y sujetos obligados;
— previo pago de la tasa que cubra los costes administrativos del Registro y de sus fuentes tasa que no puede ser superior a los citados costes; según la DA4ª de la Ley 10/2010, mientras la tasa no sea aprobada el acceso para las personas u organizaciones con interés legítimo será también gratuito;
— será gratuito para autoridades, notarios y registradores;
— una Orden determinará la distribución de la tasa entre el RC y los registros fuente;
— el acceso será siempre por medios electrónicos previa autenticación mediante su identificación;
— se pueden establecer accesos colectivos a autoridades y sujetos obligados previa acreditación de las personas que van a utilizarlos;
— las peticiones se ajustarán a un modelo con los campos necesarios para identificar al solicitante, no sólo con sus datos básicos sino también los datos de profesión, dirección de correo electrónico y teléfono.
— La identificación de los solicitantes se realizará con firma o sello electrónico cualificados o por un sistema de autenticación “ad hoc”, es decir los mismos que frente a las AAPP en general.
— Si la solicitud se hace por persona no autorizada expresamente, es decir por cualquier persona con interés legítimo, la firma o sello electrónico debe ser avanzado y cualificado u otro sistema “ad hoc” con la seguridad exigida por la Ley 39/2015.
— Si la consulta hace en función del cargo es responsabilidad suya el hacerlo conforme a la normativa aplicable.
— Si la información es de un fideicomiso o similares bastará manifestar un interés legítimo que será apreciado por la persona encargada del registro.
— No necesitarán acreditar interés legítimo para el acceso a esta información las autoridades a que se refiere el artículo 5 en sus apartados primero y octavo y los sujetos obligados a que se refiere el artículo 2 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, dado que se realiza en el ejercicio de sus funciones de prevención y lucha contra el blanqueo de capitales o en relación con Fondos Europeos en el caso de autoridades o para cumplir sus obligaciones de diligencia debida los sujetos obligados.
— Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la información que las autoridades, los sujetos obligados y las personas u organizaciones distintas de los anteriores, puedan obtener de los distintos registros o bases de datos con competencia en materia de titulares reales, que procederán conforme a su legislación específica.
— Salvo los sujetos obligados y las demás personas que acrediten un interés legítimo, las autoridades y demás personas especialmente facultadas podrán acceder por medio de certificados electrónicos de empleado público y si la petición es masiva y automatizada, con número de identificación profesional, o, en caso de acceso a la información de manera masiva, automatizada y desatendida por parte de dichas autoridades, serán necesarios certificados electrónicos cualificados de representante de persona jurídica o certificados electrónicos cualificados de sello, en la medida que lo permitan tecnológicamente los sistemas que gestionan esos accesos.
— Además para las autoridades (art. 5.1) se podrá proporcionar adicionalmente un acceso telemático máquina-máquina que permita realizar consultas múltiples de manera simultánea.
Lo más complejo, a efectos de la solicitud de información por particulares a los que no se les presume el interés legítimo es la necesidad de acreditar y no sólo manifestar ese interés legítimo. Quedará la forma de acreditación al juicio del registrador Central o de los otros registradores competentes, siendo su decisión negativa susceptible de recurso. Lo que no se dice es sobre la necesidad de dar cuenta de la solicitud de información al titular real afectado.
11. Sobre interconexión con la plataforma central europea. Artículo 7.
En cumplimiento del apartado 10 del artículo 30 y el apartado 9 del artículo 31 de la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, el Ministerio de Justicia garantizará la interconexión con la plataforma central europea conforme a las especificaciones y procedimientos técnicos que se determinen.
12. Sobre protección de datos personales. Artículo 8.
Sobre protección de datos personales en un farragoso artículo en el que se citan todas las normas comunitarias aplicables y los organismos que tienen derecho de acceso al registro se dispone en definitiva que todo la información se dará con respecto a lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.
Se aclara que el tratamiento será el necesario para el cumplimiento de una obligación legal, no precisando del consentimiento del interesado, que los concretos datos serán los exigidos por la Ley y Reglamento, que se obtendrán de las propias personas jurídicas, y que los datos indicados serán públicos, en los términos establecidos en este reglamento.
Ahora bien, se prohíbe la cesión a terceros de los datos obtenidos del Registro Central por parte de quienes hayan accedido a ella como autoridades públicas y por tanto de forma gratuita, salvo que la cesión se realice en desarrollo de las funciones que motivaron dicho acceso.
La cesión de datos por parte de las demás personas que accedan al Registro Central se realizará siempre con indicación de la fuente y su comercialización solo podrá realizarse si tiene como finalidad la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
El responsable del tratamiento de datos del Registro Central de Titularidades Reales es el Ministerio de Justicia, a través de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.
En relación con los datos declarados de manera directa al Registro Central de Titularidades Reales, los titulares de los mismos podrán ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación, oposición, limitación del tratamiento, portabilidad y no ser sujeto a decisiones automatizadas.
Respecto a los datos que consten en el Registro Central de Titularidades Reales procedentes de otros Registros o bases de datos, los citados derechos deberán ejercerse ante el Registro o base de datos de la que proceden.
Las medidas de seguridad a implantar en el Registro Central de Titularidades Reales serán, de las incluidas en el anexo II del Esquema Nacional de Seguridad del Real Decreto 311/2022, de 3 de mayo,
En todo caso, para la gestión del Registro Central de Titularidades Reales deberán tenerse en cuenta, en la medida que les sean aplicables, las previsiones en materia de protección de datos de carácter personal de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, en particular, sus artículos 32, 32 bis, 32 ter y 33, así como las demás previsiones normativas aplicables en materia de protección de datos.
13. Sobre tratamiento de la información. Artículo 9.
El tratamiento de la información almacenada por el Registro Central de Titularidades Reales, así como su intercambio, deberá hacerse de conformidad con el Esquema Nacional de Seguridad y el Esquema Nacional de Interoperabilidad.
Se crea el Identificador único europeo (EUID), obligatorio para todas las sociedades de capital. Inscripción de sucursales de sociedades de otros estados miembros de la UE. Información societaria europea y acceso a la misma mediante la plataforma central europea con interconexión obligatoria.
Introducción.
Una de las mayores preocupaciones de la Comisión Europea ha sido y lo sigue siendo “la de fomentar la competitividad y productividad de las empresas y una mayor adaptación a los cambios y mejoras tecnológicas…” de las sociedades de los distintos Estados miembros. Con esta finalidad surge la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades, con la finalidad de “permitir iniciar de manera más sencilla una actividad económica, bien mediante el establecimiento de una sociedad en otro Estado miembro, bien mediante la apertura de una sucursal de dicha sociedad en otro Estado miembro, así como facilitar información exhaustiva y accesible sobre las sociedades de forma digital”.
En este mismo marco se considera un elemento esencial la interconexión de los registros mercantiles de los Estados miembros.
En suma, lo que pretende la Directiva es posibilitar la constitución de sociedades en línea, con documentos estandarizados y extendiendo ese procedimiento a todo el “ciclo de vida de la sociedad, incluyendo el registro de sucursales”.
En España, la constitución de sociedades por vía telemática ya había sido puesto en marcha desde tiempo atrás siendo uno de sus principales hitos la llamada Ley de Emprendedores. Pero ahora se da un paso más eliminando la comparecencia física de los fundadores ante el notario para el otorgamiento de la escritura de constitución.
A la anterior finalidad responde la Ley 11/2023, de 8 de mayo, de (…) y digitalización de actuaciones notariales y registrales (ver resumen). Lo que ahora se pretende con la modificación del RRM es completar los dispuesto en la Ley en lo que respecta al registro de sucursales de otros Estados miembros también de forma electrónica, aprovechando para regular también el nuevo número de identificación de las sociedades con la finalidad de facilitar la consulta por el sistema de interconexión de registros.
Para conseguir todo lo anterior se llevan a cabo las siguientes reformas en el Reglamento del Registro Mercantil (RRM).
Primero. Identificador único europeo (EUID).
Para regularlo se introduce un nuevo artículo, el 94 bis, en el Reglamento.
— El número será obligatorio para todas las sociedades de capital y para las sucursales de sociedades de otros estados miembros.
— Su finalidad será crear una identificación única a efectos de las comunicaciones entre registros a través del sistema de interconexión.
— El número se compondrá del prefijo del país, en nuestro caso ES, el código del registro mercantil seguido por un punto, el número de la sociedad o sucursal en el registro, y un dígito de control. Respecto de este dígito de control el artículo 94 bis dice que se le añadirá “en su caso”. Ni que decir tiene que será un dígito totalmente obligatorio para evitar errores en la identificación de las sociedades. El “en su caso” se toma literalmente de la Directiva, pero los redactores del Reglamento deberían haberlo suprimido pues la Directiva al dirigirse a 27 países prevé el caso de que, en alguno de ellos, no se pudiera implementar dicho número.
Posible ejemplo de EUID: ES18. 00000000 7.
Aunque el RRM no tiene disposiciones transitorias, es de suponer que en el momento en que entre en vigor el RRM, que lo es cuando entre en vigor la Ley 11/2023, el sistema informático de cada registro asignará ese número de forma automática a todas las sociedades existentes.
Quizás surjan algunos problemas con los números bis o números duplicados lo que deberá estar previsto por el sistema informático.
Segundo. Sobre inscripción de sucursales de sociedades de otros Estados miembros.
Para ello se hace una doble modificación.
Por una parte, se cambia la rúbrica de la sección 2ª del capítulo XI del título II que antes era “de los empresarios extranjeros” por la rúbrica “De la inscripción de los empresarios y sus actos”.
— El 308 bis a la creación en línea de sucursales de una sociedad establecida en otro Estado miembro de la Unión Europea.
Sobre ello establece lo siguiente:
Aplica a esas sucursales el mismo sistema electrónico que es aplicable a la constitución de sociedades limitadas.
No obstante, deja a salvo la posibilidad de utilizar cualquier otro sistema legal (art. 20 bis LSC). Es decir, no se trata de un sistema exclusivo ni excluyente.
Los documentos se pueden presentar en línea directamente en el Registro o se puede utilizar la presentación en línea notarial.
El sistema es aplicable a las creaciones “sucesivas”, a los actos posteriores y al cierre de sucursales.
A la inscripción de estas sucursales se les aplican los artículos del RRM relativos en general a la inscripción de sucursales, es decir los artículos 295 a 308, que comprenden desde lo que es una sucursal a la documentación obligatoria para las mismas.
De esa aplicabilidad general sólo se excluye el artículo 302.3 relativo a que la modificación de los estatutos de la sociedad extranjera se hará constar en la hoja abierta en la sucursal en que consten los datos relativos a la sociedad. La razón puede estar en la posible onerosidad de esa transcripción de modificaciones estatutarias y porque las mismas ya estarán a disposición de terceros por medios del sistema de interconexión de registros.
Si la calificación es favorable, el plazo para la inscripción de la sucursal es de diez días laborables. Si excede dicho plazo se comunican al presentante las causas del retraso.
— Art. 308 ter. Trata de la documentación necesaria para la inscripción. Esta será la siguiente:
El documento que acredite la existencia de la sociedad y su denominación y forma jurídica de la sociedad, domicilio, datos registrales, el EUID, y el nombre y apellidos o denominación social de sus administradores, con indicación del cargo que ostenten. Antes de la inscripción el registrador lo comprueba por el sistema de interconexión de registros.
Documento por el que se establezca la sucursal.
En su caso identificación de la sucursal.
Su domicilio.
Actividades encomendadas.
Identidad de los representantes permanentes con sus facultades.
Los demás documentos o indicaciones que, en su caso, sean necesarios.
El procedimiento es el mismo establecido para la extinción de la sociedad.
Es necesario el acuerdo de cierre por el órgano que sea competente.
Tercero. Sobre la información societaria europea y su acceso mediante la plataforma central europea y el Identificador Único Europeo (EUID).
Para ello en el mismo Capítulo se crea una sección tercera, bajo dicha rúbrica, con los artículos 308 quinquies a 308 septies.
Tratan de los siguiente:
— Artículo 308 quinquies. Sobre información societaria europea. Se establece lo siguiente:
1. La interconexión con la plataforma central europea es totalmente obligatoria debiendo regularse su establecimiento de forma reglamentaria.
2. La publicidad que deba darse es la siguiente:
a) El nombre y forma jurídica de la sociedad, su domicilio social, el Estado miembro en el que estuviera registrada, su número de registro y su Identificador Único Europeo (EUID).
b) La escritura de constitución y los estatutos.
c) Las modificaciones de los estatutos, comprendida la prórroga de la sociedad.
d) Después de cada modificación de los estatutos, el texto íntegro del acto modificado, en su redacción actualizada.
e) El nombramiento, el cese, así como la identidad de los miembros del órgano de administración y su forma de actuación. También de los auditores y los administradores inhabilitados.
f) El importe del capital suscrito, cuando la escritura de constitución o los estatutos mencionen un capital autorizado, a menos que todo aumento de capital suscrito implique una modificación de los estatutos.
g) Los depósitos de cuentas.
h) Todo cambio de domicilio social.
i) La disolución de la sociedad.
j) La resolución judicial que declare la nulidad de la sociedad.
k) El nombramiento y la identidad de los liquidadores, y sus facultades legales o estautarias.
La publicidad referida a sucursales será la siguiente:
a) El domicilio de la sucursal.
b) Actividades de la sucursal.
c) El número de Registro de la sociedad y su EUID.
d) La denominación y la forma jurídica de la sociedad, así como la denominación de la sucursal si esta última no corresponde a la de la sociedad.
e) El nombramiento, el cese o la inhabilitación de los miembros del órgano de administración de la sociedad matriz.
f) Los representantes permanentes de la sociedad para la actividad de la sucursal, con indicación del contenido de sus poderes.
g) La disolución de la sociedad.
h) El nombramiento y la identidad de los liquidadores, así como sus facultades legales o estatutarias.
i) La extinción de la sociedad.
j) La declaración en concurso de la sociedad.
k) Los depósitos de cuentas anuales, normales o consolidadas.
l) El cierre de la sucursal.
Hemos adaptado la redacción de los dos artículos anteriores a la legislación española, pues el redactor de la modificación del RRM al parecer se ha limitado a reproducir los textos de la Directiva de forma literal.
Nos ha llamado la atención que se hable de número de registro, cuando en teoría este número será sustituido por el EUID, de modificación de escritura, que, aunque posible, es algo excepcional en la legislación societaria española
Y también nos llama la atención que no se incluye en la publicidad a los poderes que sin duda se seguirán inscribiendo y dando publicidad de ellos.
Tampoco se hace referencia a las modificaciones estructurales, a los secretarios o vicesecretarios del órgano de administración no consejeros, a la designación de la empresa encargada del registro contable, a las resoluciones judiciales sobre impugnación de acuerdos u otras medidas administrativas de intervención o a la emisión de obligaciones.
Debemos tener en cuenta que la Directiva de 2017 es de aplicación a la sociedad anónima, la sociedad comanditaria por acciones y la sociedad de responsabilidad limitada. Por tanto, atendiendo a la causa de la modificación, que es la incorporación de la Directiva, parece que en el sistema de interconexión europea sólo se deben incluir los datos de esos tipos sociales, que son la práctica totalidad de las sociedades inscritas en los Registros de España, y de ellas los datos señalados en el Reglamento, pues las sociedades especiales que existen, sin entrar en detalles, deben ser sociedades anónimas.
Parece, por consiguiente, que a partir de ahora se crea un doble tipo de publicidad: el de la interconexión, con los datos señaladas que afectan a esos tipos sociales, y el de publicidad general que afecta a las demás formas sociales inscritas y a los datos no mencionados en estos artículos del RRM.
De todas formas, esto es una primera aproximación de urgencia al problema, debiendo realizarse un estudio en más profundidad de cómo quedará la publicidad registral tras la Ley 11/2023 y esta modificación el RRM.
— Artículo 308 septies. Sobre modificación de datos de sucursales transfronterizas intracomunitarias. Es un artículo destinado a los RRMM.
Los RRMM deberán notificar “sin demora” para la debida coordinación sobre matrices y sucursales, por el sistema de interconexión los siguientes datos de las sociedades matrices inscritas en España que tengan sucursales en otros Estados miembros:
a) Las modificaciones relativas a la denominación, el domicilio social, el número de registro, la forma jurídica de la sociedad, las modificaciones relativas al nombramiento, el cese de funciones, y la identidad de las personas que participen en la administración, vigilancia o control de la sociedad o que tengan poderes de representación. También notificará el depósito de los documentos contables de la sociedad.
b) La información relativa a la apertura y clausura de procedimientos de liquidación e insolvencia y sobre la extinción de la sociedad.
c) la apertura, el cierre y supresión del registro de las sucursales de sociedades de otros Estados miembros inscritas en España.
De todas las comunicaciones anteriores se debe dar acuse de recibo y consignarán o actualizarán, sin demora, las informaciones que reciban, en particular, de las sociedades españolas con sucursales en otro Estado miembro y de las sucursales de sociedades de otro estado miembro. Cuando se pida información se la completará de forma obligatoria a los procedimientos de liquidación e insolvencia de sus respectivas matrices, así como sobre su extinción, indicando el Registro en que consten inscritos dichos actos y su fecha.
Este artículo sigue con la imprecisión que caracteriza a los anteriores, pues conforme al mismo, parece que los “poderes de representación” -no sabemos a qué representación se refieren si orgánica o voluntaria- deben comunicarse, lo que no tiene sentido si de ellos no se da publicidad general.
En nuestra opinión el Reglamento en este tema de la publicidad de poderes debería haber sido mucho más preciso y adaptarse a la legislación y nomenclatura española. Incluso en la información general y en la de las sucursales se habla de personas que puedan representar en juicio a la sociedad lo que pudiera plantear dudas sobre los llamados poderes para pleitos que por supuesto deben seguir siendo excluidos de la hoja de la sociedad y de toda publicidad registral.
Cuarto. Sobre los empresarios extranjeros.
Por razones de ordenación se crea una nueva sección la 4ª bajo la rúbrica “de los empresarios extranjeros” con los actuales artículos 309 y 309 bis.
Quinto. Sobre honorarios y publicidad gratuita.
Para su regulación se introduce una nueva disposición final que será la séptima.
Se dispone lo siguiente:
1. Las tasas por la información mercantil a que se refiere el RRM, obtenida través del sistema de interconexión de Registros o del propio registro no serán superiores a su coste administrativo, incluido el coste de desarrollo y mantenimiento de los Registros.
2. Gratuitamente se podrá disponer de la siguiente información a través también del sistema de interconexión de Registros o del propio registro:
a) Denominación o denominaciones y forma jurídica de la sociedad.
b) Domicilio social.
c) Número EUID.
d) Sitio web de la sociedad, si consta.
e) Cierre de hoja, extinción y cierre, disolución, liquidación o si está económicamente activa o inactiva, si consta en el registro.
f) Objeto social.
g) Identidad de los miembros del órgano de administración y su forma de actuación.
h) Sucursales en otro Estado miembro (denominación y EUID).
La información entre Registros será gratuita, como lo es ahora.
Al ser la DF examinada una transcripción traducida de la Directiva, hemos procurado adaptar los distintos apartados a la legislación aplicable y a los datos que de las sociedades que puede suministrar el Registro Mercantil, tanto de forma directa como por medio del sistema de interconexión de registros.
Así hemos eliminado la referencia a distintas denominaciones que no es aplicable en nuestro sistema, al Estado miembro al que pertenece la sociedad, pues ya constará en el EUID, la referencias a suministrar el objeto, si consta, pues en el Registro español constará siempre, al número de registro pues constará en el EUID y a la supresión de la sociedad por ser concepto extraño al derecho español. Quizás esta labor la deberían haber hecho los redactores de la modificación.
En este artículo también llama la atención que se hable de tasas por la obtención de la información que no sea gratuita. La tasa es un tributo que se paga por el disfrute de ciertos servicios o por ejercicio de ciertas actividades públicas en beneficio particular.
Los honorarios que se devengan por los servicios registrales no son en ningún caso una tasa, pues no se trata de tributos que haya que ingresar en la Hacienda Pública, sino la forma de mantenimiento del sistema registral y de retribución de los registradores por la prestación de sus servicios.
No creemos que la intención del legislador haya sido la de cambiar la naturaleza de los honorarios establecidos el Arancel registral, pues lo que se ha hecho, por razones que se nos escapan, pues no había ninguna urgencia en esta reforma que tardará todavía un año en entrar en vigor, es transcribir de forma literal en la DF que examinamos el artículo 19 modificado de la Directiva de 2017. De tasas ya se hablaba desde la Primera Directiva de Sociedades del año 1968.
Por tanto, salvo que exista en el futuro un desarrollo del desarrollo, los honorarios seguirán siendo los que son hasta ahora.
Sexto. Sobre transposición de Directivas.
Según la DF 2ª se transpone de forma parcial la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades.
Séptimo. Entrada en vigor.
Entrará en vigor cuando entre en vigor la Ley 11/2023, de 8 de mayo, en lo que se refiere a la digitalización de los Registros, es decir el 9 de mayo de 2024.
Octavo. Nota final.
Tal y como hemos visto, la reforma del RRM provocará numerosos problemas en su correcta aplicación y en todo caso nos parece que adolece de diversas imprecisiones.
Por ello, cuando al final del preámbulo del RD se viene a decir que la norma promulgada, en virtud del principio de transparencia, ha sido sometida a informe de los colectivos implicados recogiendo sus aportaciones y que se ha informado a los interesados, permítaseme ponerlo en duda, pues es extraño que si ha pasado el filtro del Corpme y de otros Colegios o colectivos profesionales estos no hayan puesto de relieve los numeroso fallos y errores que hemos detectado en una primera aproximación a la norma, y, si los han puesto de relieve, evidentemente no se les ha hecho mucho caso. JAGV.
Sociedades mercantiles y medios alternativos de resolución de conflictos.
Vamos a tratar en este informe, como cuestión de interés, la relativa a la utilización de los medios alternativos de resolución de conflictos en el ámbito societario. No vamos a estudiar esos medios de forma extensa, no sería este el lugar adecuado para ello, sino sólo para darnos pie a exponer una resolución de la DGSJFP. En ella claramente se da prevalencia, en un caso de nombramiento de experto, a una cláusula de arbitraje frente a la actuación del registrador mercantil.
Por ello nos limitaremos para centrar la cuestión en dar un concepto de las tres instituciones normalmente utilizadas.
Medios alternativos de resolución de conflictos.
Dejando aparte la transacción y el compromiso regulados por el CC y que están a disposición de todos, vamos a tratar de los tres sistemas que hoy se consideran verdaderos medios alternativos de resolución de conflictos y de su posible incidencia en el ámbito societario.
Estos medios son la mediación, que nosotros limitaremos a la mediación registral, la conciliación, también vista desde el lado registral, y el arbitraje.
En primer lugar, veamos de qué se trata cuando se habla de estos tres medios.
Qué es la mediación registral.
Es un medio alternativo y autocompositivo, es decir que depende de las partes, de resolución de conflictos como forma de evitar la intervención judicial. En ella dos o más partes de forma voluntaria y asistidas por un mediador titulado independiente y neutral, llegan de mutuo acuerdo a una solución basada exclusivamente en su voluntad y en sus necesidades o intereses comunes y no únicamente en la Ley. El registrador, si posee el título de mediador, puede perfectamente desempeñar esta función. Su regulación está contenida en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.
Qué es la conciliación registral.
Es también un medio alternativo y autocompositivo de resolución de conflictos en el que una, dos o más partes de forma voluntaria y con la ayuda de una persona específicamente señalada en la Ley, en nuestro caso el registrador, experta en la materia, someten a su consideración una cuestión de las señaladas por el artículo 103 bis de la LH, prácticamente todas las que son competencia de los registradores. Al registrador para ser conciliador le basta con su cualidad de tal sin necesidad, como en el caso de la mediación, de estar en posesión de un título específico. También le acompañan las cualidades de independiente y neutral y se le supone con la preparación suficiente para asistir a las partes que solicitan su intervención en la resolución del conflicto que les aqueja. Igualmente la solución en este caso se basará en la voluntad de las partes y en sus necesidades e intereses comunes y no únicamente en la aplicación de la Ley.
Qué es el arbitraje.
El arbitraje es igualmente un sistema privado para la solución de conflictos entre dos o más partes, en donde no interviene un juez ni otras figuras del sistema judicial tradicional, sino que son las partes de mutuo acuerdo las que deciden nombrar a un tercero, persona física o jurídica, denominado árbitro o tribunal arbitral, como encargado de resolver la controversia mediante lo que se llama “laudo arbitral”. Su regulación está contenida Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.
Nos vamos a ocupar de este último medio pues son raros los estatutos de las sociedades mercantiles que no contienen una cláusula arbitral.
Desde que tenemos conciencia como encargados de un Registro Mercantil, las cláusulas de arbitraje han acompañado a más del 90% de los estatutos de las sociedades. En estas cláusulas normalmente se dejaban a salvo la impugnación de los acuerdos sociales por considerar que era una materia indisponible y que su inclusión en el arbitraje pudiera ser contraria al principio de tutela judicial efectiva.
En un principio la Ley de arbitraje no se ocupó de la materia, pero en su reforma por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, sí dedicó un artículo, el 11 bis, al arbitraje societario.
En él con gran amplitud se dice que las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen- En su caso, la introducción del arbitraje en los estatutos sociales “requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social”.
Ahora bien, el legislador no se para ahí y conocedor del problema que planteaba el arbitraje en relación con la impugnación de acuerdos sociales, en el, punto 3 del artículo permite que también se someta a arbitraje la impugnación de estos acuerdos por socios y administradores siempre que la administración del arbitraje y la designación de los árbitros esté a cargo de una “institución arbitral”.
Visto lo anterior y centrado el problema nos ocupamos de la resolución de la DGSJFP de 17 de marzo de 2023 en expediente 12/2023 sobre nombramiento de experto.
Resolución de 17 de marzo de 2023.
En ella por un socio profesional, en una sociedad esta clase, se solicita del Registro Mercantil el nombramiento de un experto como consecuencia del ejercicio de su derecho de separación según lo previsto en el artículo 13 de la Ley de Sociedades Profesionales, es decir separación por la mera voluntad del socio cuando la sociedad se constituye por tiempo indefinido. Este derecho de separación “ad nutum” y tan radical se basa no sólo, como en otros casos, en que existe una causa legal o estatutaria, sino en evitar que en un tipo de sociedad en que el socio está obligado a realizar prestaciones accesorias quede obligado a ello de forma indefinida en contra de su voluntad, siendo también ese derecho de separación consecuencia de la intransmisibilidad de las participaciones profesionales “sin que medie el consentimiento de todos los socios –o de la mayoría de ellos fijada en el contrato social– (artículo 12 de la misma Ley)”.
La sociedad se va a oponer alegando entre otras razones, la existencia en estatutos de una cláusula que somete a arbitraje de equidad cualquier controversia entre los socios o entre estos y la sociedad.
El registrador sobre la base de la existencia del arbitraje, resuelve la improcedencia del nombramiento.
El socio profesional se revuelve contra esa resolución y recurre en alzada ante la DGSJFP.
Fundamentalmente alega que la cláusula de arbitraje no es aplicable pues el derecho de separación en las sociedades profesionales es de “us cogens”, es decir que tiene carácter imperativo y que en todo caso según el artículo 11 bis de la ley de arbitraje el arbitraje debería ser institucional por ser más garante, sobre todo cuando se trata de normas imperativas.
Pese a esos argumentos la DG confirma la resolución del registrador.
Viene a decir que lo único que se cuestiona es si ante la falta de acuerdo sobre la valoración de las participaciones procede o no la designación de un experto dado que existe un artículo en los estatutos que somete a arbitraje de equidad toda cuestión o desavenencia entre los socios o con la sociedad.
La cláusula de arbitraje está inscrita y por tanto se presume exacta y válida y se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales (artículo 20 del Código de Comercio).
La cláusula además no es sino una simple aplicación de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 2/2007 de SP, que prevé el arbitraje incluso para controversias derivadas del derecho de separación.
Pues bien, sobre la cuestión planteada ya la resolución de la DG de 5 de mayo de 2015, vino a decir que, si bien el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital salvaguarda debidamente tanto los derechos de la sociedad como los derechos individuales del socio que se separa o es excluido, ello no puede suponer que el procedimiento para obtener el valor de las participaciones o la persona que deba determinarlo no pueda ser objeto de regulación en los estatutos de la sociedad. Es decir que los estatutos de una sociedad profesional pueden determinar “cual ha de ser el procedimiento de valoración, la persona que haya de llevarlo a cabo o el modo de determinar el valor razonable”, y los socios están vinculados por su contenido.
Por ello, añade la DG, no “cabe, por tanto, afirmar que el artículo 353 se impone a una previsión estatutaria debidamente inscrita en el Registro Mercantil pues tanto el socio como la sociedad están sujetos al cumplimiento de las previsiones de los estatutos sociales”.
Por consiguiente, la controversia que existe entre el socio y la sociedad sobre el valor de sus participaciones deberá resolverse por arbitraje de equidad según los estatutos inscritos.
A continuación, la DG, y en contra de los argumentos del recurrente nos dice que la afirmación por su parte de que la cláusula de arbitraje es inaplicable por ser de ius cogens es inadmisible pues carece de base legal. Así resulta claramente del artículo 2.1 de la Ley 60/2003, de 23 diciembre, de arbitraje, virtud del cual son susceptibles de arbitraje “las materias de libre disposición conforme a derecho”, y ninguna norma excluye de disposición la que es objeto de la presente. En el mismo sentido el artículo 18 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales “prevé explícitamente que los conflictos derivados del ejercicio del derecho de separación queden sujetos a arbitraje si los estatutos sociales han previsto dicho sistema de resolución conflictual”.
Concluye la DG afirmado que es su doctrina reiterada que la cláusula genérica de arbitraje es perfectamente lícita de acuerdo con el contenido de la ley de arbitraje y de la interpretación que de la misma ha llevado a cabo el Tribunal Supremo. Aunque todo ello es independiente de que ante el conflicto sometido al árbitro este determine si es o no de su competencia.
Tampoco es admisible afirmar, sobre la base del artículo 11 bis.3 de la repetida ley, según el cual se podrá establecer en estatutos que la impugnación de los acuerdos sociales se pueda someter a un arbitraje institucional, deducir de ello “que no cabe arbitraje de equidad sobre la cuestión objeto de la presente”.
Y no es admisible porque ni los estatutos lo prevén, “ni, aunque así, fuera podría hacerse una interpretación extensiva como la que propone el recurrente”, pues, aunque el arbitraje fuera institucional ello no evitaría el arbitraje y en todo caso la no posibilidad de designación de experto por el Registro Mercantil.
Es más, aunque los estatutos previeran un arbitraje institucional en ningún caso ello implicaría que la cuestión debiera resolverse por una vía distinta a la misma del arbitraje, sino simplemente condicionaría la persona a actuar como árbitro en los términos del artículo 14 de la propia ley. Nada impide en el supuesto de arbitraje institucional que se autorice el arbitraje de equidad (artículo 34).
En definitiva, termina diciendo el CD, “la cláusula estatutaria que sujeta los conflictos societarios entre los socios y la sociedad a arbitraje, se encuentra inscrita y bajo la salvaguarda judicial, presumiéndose exacta y válida, por lo que su contenido es plenamente aplicable a las partes y de carácter obligatorio (artículo 2 de la ley), por lo que la determinación del valor del socio que ha ejercido su derecho de separación deberá ser establecido en los términos que la misma prevé y con los efectos en ella establecidos (artículo 43 de la propia ley de arbitraje).
Conclusiones.
La fundamental conclusión de esta interesante resolución está en el hecho de mostrarse la DG favorable a la efectividad de los sistemas alternativos de resolución de conflictos incluidos en los estatutos de la sociedad, frente a cuestione de jurisdicción voluntaria planteados ante el registrador mercantil.
Por ello si en estatutos existe cláusula de arbitraje el registrador debe abstenerse de la designación de experto que se le solicite para el ejercicio del derecho de separación. Y esta abstención entendemos que debe hacerse de oficio, es decir se alegue o no por las partes, de forma que ante una petición de experto quizás lo primero que debamos hacer sea examinar si los estatutos de la sociedad comprenden la cláusula de arbitraje o de mediación o, en su caso, de conciliación, y una vez comprobado y que dentro de dicha cláusula cabe perfectamente la valoración de las participaciones sociales, cerrar el expediente por falta de competencia para su resolución.
Por último, nos podemos preguntar si sería posible incluir en estatuto sociales cláusulas de mediación o conciliación. No vemos especiales inconvenientes para ello. Es más, en el arbitraje las partes se someten a la decisión de un tercero que se comprometen a cumplir sea o no de su agrado, mientras que en la mediación o conciliación la solución que se da a la controversia va a depender de su exclusiva voluntad y por tanto ningún socio podrá ser obligado a llegar a un acuerdo. Sólo se le podrá obligar a someter la cuestión a mediación o conciliación como previa a la judicialización de la controversia, pero no a llegar a una solución y menos contra su voluntad. Quizás sea un buen sistema para evitar la judicialización de los conflictos societarios que normalmente van a terminar con la disolución y extinción de la sociedad, o en el mejor de los casos con la venta de las participaciones a terceros si se trata de empresas viables.
DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
Destacamos:
— La fundamental Ley 11/2023, de 8 de mayo, de trasposición de Directivas de la Unión Europea en materia … digitalización de actuaciones notariales y registrales; …
Reforma de la Ley del Notariado en materias clave como la creación del Protocolo electrónico, de los Índices informatizados, de su Sede electrónica, reforma la solicitud y expedición de copias, permite determinadas autorizaciones por videoconferencia, sobre comparecencia electrónica, Archivos de protocolos, e Interoperabilidad con los RP.
También reforma, con gran intensidad la Ley Hipotecaria, creando el registro electrónico y estableciendo una serie de normas que van a suponer un cambio sustancial en la forma de funcionamiento de los Registros de la Propiedad y Mercantiles. Menos incidencia tendrá en el RBM.
En materia mercantil modifica la Ley de Emprendedores ampliando la posibilidad de utilización de los PAE, se modifica el Ccom en materia de publicidad mercantil y se modifica el TRLSC en materia de constitución de sociedades en línea.
— La Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda en cuanto afecta al contenido básico del derecho de propiedad de la vivienda en relación con su función social.
— De gran interés para los RRMM y asesores empresariales es la Resolución de 18 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, referida a los modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación y también otra Resolución de 18 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, referida a los modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas de los sujetos obligados a su publicación. Se aprueban los modelos de cuentas para su presentación en los RRMM, siendo sus principales novedades la necesidad de hacer constar el número de mujeres en los órganos de administración de sociedades y ciertas aclaraciones sobre titularidad real cuando esa titularidad es a través o por medio de otra sociedad o del control de los derechos de voto. Resolución de 18 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, referida a los modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación.
— Nos parece de interés la Sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ciudad Real, de 20 de diciembre de 2021 en cuanto deja sin efecto la resolución de 22 de marzo de 2019 que había confirmado la calificación del registrador declarando no inscribible una adjudicación hipotecaria por debajo del 50% del valor de tasación, aunque no fuera la vivienda habitual.
— También nos parece de especial interésla Sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Segovia de 14 de febrero de 2022, que deja sin efecto la resolución de 4 de octubre de 2021, revocando el defecto confirmado por la DGRN, sobre la necesidad de que, en una sociedad extinguida y cancelada, se nombre y se inscriba un liquidador para adjudicar a los socios ciertos bienes de la sociedad de escasa importancia.
RESOLUCIONES PROPIEDAD.
— La 168, que plantea la posibilidad de cancelar una hipoteca sin carta de pago en virtud de renuncia abdicativa a dicha hipoteca, aclarada en el sentido de que “la cancelación no es gratuita ni por renuncia, sino que trae causa de la satisfacción de pago que garantizaba”, declarando la DG su no posibilidad por no quedar adecuadamente establecida la causa de la cancelación de la hipoteca.
— La 170, que ante un caso de anotación de embargo por derivación de responsabilidad hacia una persona que ejerce el control de una sociedad considera que el registrador no puede exigir la justificación documental de la existencia de ese control, ni entrar en el fondo de la decisión de la AEAT sore la procedencia de ordenar la prohibición de disponer respecto de los bienes inmuebles pertenecientes a una sociedad cuyo socio es el deudor.
— La 175, que en una protocolización de operaciones particionales viene a exigir el consentimiento de todos los legitimarios y no sólo de aquellos que perciben su legítima en metálico.
—La 176, importante en cuanto se exige para la inscripción de una ejecución hipotecaria que se especifique con suficiente detalle el lugar y la forma en que las comunicaciones se han realizado a fin de que el Registrador pueda calificar que el deudor ha sido demandado y requerido de pago en el domicilio que consta en el Registro.
— La 189, sobre cesión de remate en una ejecución hipotecaria, declarando que debe aportarse el testimonio del decreto de adjudicación, que debe consignarse que el exceso del remate se ha consignado a favor del demandado, que el registrador no puede revisar la interpretación que el letrado de la Administración de Justicia hace del artículo 671 de la LEC al aprobar la adjudicación, pero sí su congruencia y finalmente que, en las ejecuciones hipotecarias, salvo que se manifieste que la finca no está arrendada, se han de acreditar que se han hecho las notificaciones previstas.
— La 192, sobre la intervención del tercer poseedor en una ejecución hipotecaria declarando que, si bien el registrador debe velar por la intervención del tercer poseedor en el procedimiento de ejecución hipotecaria en la forma dispuesta por la legislación, una vez que una resolución judicial firme decide sobre dicha cuestión, no le compete cuestionar la oportunidad de tal decisión conforme al artículo 100 del Reglamento Hipotecario.
— La 203, que sigue confirmando su doctrina acerca de que para que un administrador no inscrito pueda llevar a cabo actos jurídicos inscribibles en el R de la P es necesario que de la reseña de documentos hecha por el notario y de su juicio de suficiencia resulten con claridad todos los requisitos necesarios para la validez de su nombramiento pues en otro acaso prima la presunción de exactitud de los asientos del Registro Mercantil.
— La 204, que establece que la expedición de la certificación del art. 656 de la LEC y la práctica de la correspondiente NM constituye una prórroga temporal de 4 años de la anotación de embargo sin que sea preciso que lo disponga expresamente el mandamiento.
— La 205, terminarte y clara en su decisión de ser imposible una ejecución hipotecaria por un valor de tasación distinto al que consta inscrito y muy inferior a ese valor de tasación.
— La 207, que declara la imposibilidad de ejecutar una hipoteca, ni por tanto expedir la certificación de dominio y cargas, mediante el procedimiento de ejecución directa, cuando no figura inscrito el domicilio para notificaciones y requerimientos.
— La 193, según la cual es inscribible un poder conferido por dos apoderados mancomunados a favor de una tercera persona para que por sí sola ejercite parte de sus facultades.
— La 198, que sobre el levantamiento del cierre registral por falta de depósito de cuentas recuerda que para levantar el cierre y poder inscribir el nombramiento de un administrador es suficiente una certificación del administrador acreditativa de la causa de la falta de aprobación de las cuentas.
— La 206, que reitera una vez más que para poder efectuar un depósito de cuentas es imprescindible completar todos los datos exigidos y entre ellos la aplicación del resultado y el pago medio a proveedores, así como que la firma electrónica que acompaña al depósito pueda ser validada.
Este año se realiza por Resoluciones de la DGSJFP que cambian los modelos, que serán aplicables para las cuentas presentadas al Registro Mercantil a partir del 1º de junio de 2023. Indicación del porcentaje de mujeres en el órgano de administración. Supresión de la hoja Covid. Modificaciones en la hoja de titularidad real y en la hoja medioambiental. Cambios en balance, memoria normalizada y honorarios del auditor. En las consolidadas, hay cambios en las hojas de identificación, memoria y formato europeo electrónico.
Al igual que todos los años por esta época, y en esta ocasión por Resolución de la DGSJFP, se aprueban los nuevos modelos que servirán para depositar las cuentas anuales en el Registro Mercantil de ejercicios cerrados con anterioridad a la publicación de la resolución en el BOE.
La resolución de la DG modifica los modelos oficiales aprobados por la Orden JUS/616/2022, de 30 de junio y se dicta al amparo de la DF 1ª de citada Orden que autorizaba a la DG para aprobar en los modelos las modificaciones exigidas como consecuencia de reformas puntuales de la normativa contable o las subsanaciones necesarias puestas de manifiesto con el uso del modelo, aunque este último motivo no aparece en la DF citada y quizás se introduce para justificar la modificación de la hoja de titularidad real.
Es de agradecer que en este ejercicio la publicación de la resolución se adelante en un mes a la publicación de la Orden del año pasado lo que provocó acerbas críticas por la falta de previsión del MJ. En esta ocasión, publicada la resolución el 31 de mayo, existe espacio temporal suficiente para que por parte de los despachos profesionales o por parte de los técnicos informáticos se hagan los cambios pertinentes.
Las novedades más relevantes de los modelos de cuentas son las siguientes:
— Indicar en la hoja de identificación el porcentaje de mujeres del órgano de administración. Sin duda es un medio para que la Administración pueda saber la situación que existe en las sociedades españolas en ese aspecto para transponer con seguridad la Directiva de la UE 2022/2381 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de noviembre de 2022 relativa a un mejor equilibrio de género entre los administradores de las sociedades cotizadas y a medidas conexas. La exigencia para todas las sociedades es indicativa de que la Ley española que transponga la Directiva, con casi toda seguridad, se aplicará a todo tipo de sociedades. Veremos cómo se hace.
— Supresión de la hoja Covid. Es algo obligado por el paso del tiempo.
— Modificaciones en la hoja de titularidad real: se introducen campos adicionales que permiten una mejor identificación de las personas físicas (país de expedición del documento y tipo de documento). Se distingue control a través de participación en el capital o control a través de derechos de voto. Por ello se debe informar del porcentaje de participación directa por participación en el capital o por derechos de voto. Quizás sea la modificación de mayor trascendencia.
— Cambios en la hoja Medioambiental: con carácter voluntario reportar cinco indicadores clave en materia medioambiental como son los datos relativos a las emisiones de CO2 en sus tres alcances, y los consumos de agua y electricidad respectivamente. Ello ya se exigía por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en su ámbito de aplicación, a las sociedades cotizadas. Aunque estos indicadores no son obligatorios por ahora para las empresas de pequeño tamaño (Directiva (UE) 2022/2464 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de diciembre de 2022), la previsión de otras normas europeas de próxima aprobación, en especial la relativa a la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad, hacen aconsejable poder recabar, voluntariamente, determinada información de sus clientes y proveedores.
— Cambio en balance de deudas comerciales no corrientes. Y otros cambios de técnica contable.
— Contenido de la memoria normalizada: modificaciones menores de formato y por honorarios del auditor.
— En lo relativo a los honorarios del auditor, se deben separar los honorarios por los servicios propios de auditoría de otros servicios prestados por el auditor.
— En consonancia con lo anterior se modifican los test de errores.
— Se dará publicidad en la página web del Ministerio de Justicia a la última versión de los modelos de cuentas anuales, traducido a las lenguas cooficiales.
Y finalmente en cuanto a los efectos de la resolución se dispone que los modelos aprobados por la presente resolución serán obligatorios para las cuentas anuales formuladas y aprobadas por los sujetos obligados, que sean presentadas en el Registro Mercantil para su depósito con posterioridad a la publicación de esta resolución en el «Boletín Oficial del Estado». La fecha clave será el 1 de junio.
Quizás esta última norma cree problemas para los depósitos de aquellas cuentas del ejercicio 2021, o anteriores, que habiendo sido calificadas como defectuosas, ahora pretendan, subsanados los defectos, depositarse en el Registro.
Dudamos que la exigencia del número de mujeres en los órganos de administración o los cambios en la hoja de titularidad real, sean realmente modificaciones de los modelos exigidas por modificaciones contables, pues como hemos visto las subsanaciones necesarias puestas de manifiesto con el uso del modelo no estaban comprendidas en la autorización de la DF1ª de la Orden del año 2022. Pero la modificación de la hoja de titular real aunque no sea obligada por normas contables o por el uso, está sin duda justificada por el interés superior de luchar contra el blanqueo de capitales cada vez más frecuente por medio de estructuras societarias interpuestas. Por tanto, bienvenida sea esta actualización si contribuye eficazmente a esa finalidad.
Para facilitar la cumplimentación de la hoja de titularidad real con sus modificaciones existe un interesante tutorial en You Tube de Luis Fernández del Pozo.
La segunda resolución se ocupa de las cuentas consolidadas y es consecuencia de la Orden JUS/615/2022, de 30 de junio. Su justificación es la misma que la de la resolución anterior.
Las modificaciones sustanciales se refieren a los siguientes puntos.
— Cambios en las hojas generales de identificación. Se introduce una nueva tabla para enumerar las empresas del grupo con dos cambios fundamentales: (i) proporcionar información de las participaciones directas, empresa a empresa a lo largo de la cadena de control, permitiendo configurar la estructura del grupo; (ii) Informar además de las entidades incluidas en la consolidación por integración global (indicando si se trata de dependiente o multigrupo) como hasta ahora, las incluidas por puesta en equivalencia (indicando si se trata de asociadas o multigrupo).
— Contenido de la memoria consolidada. En una nota se elimina una referencia a disposiciones legales que ya no es procedente.
— Sobre el formato electrónicoúnico europeo. Si se presentan las cuentas a deposito en formato electrónico único europeo, por aplicar las normas internacionales de contabilidad NIC/NIIF, deberá realizarse mediante la generación del fichero correspondiente, según especificaciones que constan en las webs que se citan en la resolución.
El final de la resolución es idéntico, en cuanto a la publicación en la web y aplicabilidad que la resolución vista anteriormente.
VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:
() Reiterativa o de escasísimo interés
* Poco interés o muy del caso concreto
** Interesante (categoría estándar)
*** Muy interesante.
⇒⇒⇒ Imprescindible.
RESOLUCIONES PROPIEDAD
208.** COMPRA, PREVIA HERENCIA DE CAUSANTE HOLANDÉS. LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO. DOCUMENTOS COMPLEMENTARIOS
Resolución de 10 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Vigo n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa
Resumen.– Hay que acompañar además del Certificado del Registro General de Actos de última voluntad español si el bien está ubicado en España, el certificado del Registro General de Actos de última voluntad del Estado cuya ley es rectora de la Sucesión y el del Estado de otorgamiento de la disposición de última voluntad.
Hechos.- Se plantea si es inscribible una escritura de compraventa en la que la otorga excónyuge viudo como heredera universal de su esposo, fallecido en Rotterdam (Países Bajos), de donde era vecino, el 3 de abril de 2004. El título sucesorio se acredita mediante una escritura otorgada ante un notario de Rotterdam el día 7 de junio de 2004, en la que se expresa lo siguiente: que el causante falleció en Rotterdam el día 3 de abril de 2004; que era de nacionalidad italiana en el momento de su fallecimiento; que su último domicilio estaba en Rotterdam; que estaba casado con doña T. T. y carecía de descendientes; que según el Registro de Testamentos de La Haya, el causante había otorgado testamento el día 7 de agosto de 2003 ante el mismo notario de Rotterdam en el que ha designado como única y universal heredera a doña T. T., y en consecuencia, que queda la citada heredera «facultada para administrar los bienes pertenecientes a la comunidad de bienes/herencia disuelta y para disponer de los mismos».
La registradora señala dos defectos: a) que no se acredita el cumplimento de lo establecido en el artículo 254 de la Ley Hipotecaria respecto a la sucesión del esposo causante de la vendedora, y b) que no se aporta el certificado de defunción del causante, ni el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad español; además, tampoco se aporta copia autorizada del testamento de dicho causante otorgado en los Países Bajos el día 7 de agosto de 2003, ni el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad de dicho país ni del país de la nacionalidad del causante.
El recurrente alega que respecto del primero de los defectos señalados, que la escritura calificada es una compraventa (con tracto abreviado), y presentada en la oficina liquidadora correspondiente por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y, además, respecto a la sucesión del causante, estaría prescrito dicho impuesto ya que el causante falleció el día 3 de abril de 2004; respecto del segundo de los defectos señalados, sostiene que se aporta una declaración de herederos ante un notario de Rotterdam que, en términos generales y de acuerdo con la ley neerlandesa, es la autoridad competente para pronunciarse sobre la sucesión, y que lo ha hecho mediante el acta autorizada por notario, ya que la ley neerlandesa establece que la autoridad competente para pronunciarse sobre dicha sucesión es el tribunal sucesorio en el Juzgado municipal del último lugar de residencia habitual del testador, que hasta el final de 2017, era la correspondiente Notaría; que, siendo autoridad competente el notario, la apertura del testamento es una disposición de última voluntad presentada a dicho notario, que es quien abre de oficio la sucesión tras el fallecimiento del testador, y se notifica a los herederos.
Dirección General.- Desestima el recurso y confirma la calificación.
El artículo 254 de la LH es explícito al imponer un veto a cualquier actuación registral si no se cumplen previamente determinadas obligaciones fiscales.
El segundo de los defectos consiste en que no se aporta el certificado de defunción del causante, ni el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad español; además tampoco se aporta copia autorizada del testamento de dicho causante otorgado en los Países Bajos, día el 7 de agosto de 2003, que se menciona en la referida escritura de declaración de herederos; ni el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad de dicho país ni del país de la nacionalidad del causante.
La Dirección General sostiene que estamos ante una sucesión «mortis causa» internacional en la que, por razón de la fecha del fallecimiento del causante –3 de abril de 2004–, no es aplicable el Reglamento (UE) n º 650/2012. Para las herencias causadas antes de la aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012, consideró especialmente relevante la «vis atractiva» de la ley nacional del causante y por ello entendió que debía aportarse el justificante o certificado del registro extranjero que recogiera los títulos sucesorios otorgados por el causante o bien la acreditación de que, conforme al derecho material aplicable a la sucesión, no existe tal sistema de registro.
Dada la prevalencia de la nacionalidad del causante a la hora de regir la sucesión (hasta la entrada en vigor del Reglamento Europeo de Sucesiones) pareció una medida oportuna y prudente, y casi obligada si lo exigiese la «lex causae», que el notario español también solicitara (en tanto no se establezca la deseada conexión de registros, como la prevista para una fase final en el Convenio de Basilea de 16 de mayo de 1972), como prueba complementaria, la certificación, en su caso, del registro semejante correspondiente al país de donde el causante es nacional (a veces, su propio Registro Civil, si fuere en esta institución donde la ley personal del finado establece que se tome nota de los testamentos otorgados), siempre que estuviese prevista alguna forma de publicidad de los títulos sucesorios en ese país extranjero.. Así lo entendió este Centro Directivo en la Resolución del Sistema Notarial de 18 de enero de 2005 (confirmada su doctrina por la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 30 de junio de 2015).
La ley española es la competente para determinar los requisitos necesarios para la inscripción de bienes inmuebles en el Registro de la Propiedad.
Conforme a los requisitos de la legislación española (artículos 14 de la Ley Hipotecaria y 76 y 78 del Reglamento Hipotecario), debe acompañarse a la escritura el título sucesorio, la certificación de defunción respectiva y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad. El recurrente considera que dicho título, conforme al artículo 14 de la Ley Hipotecaria, es una escritura de declaración de herederos ante un notario de Rotterdam, que en términos generales y de acuerdo con la Ley neerlandesa, es la autoridad competente para pronunciarse sobre la sucesión. Sin embargo, de la escritura que se presenta como título sucesorio no resulta acreditado lo que exige la legislación española, esto es, el certificado de defunción del causante, el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad español, la copia autorizada del testamento de dicho causante otorgado en los Países Bajos de fecha 7 de agosto de 2003, y la certificación, en su caso, del registro semejante a nuestro Registro General de Actos de Última Voluntad correspondiente a dicho país y al país de la nacionalidad del causante. (IES)
Resolución de 10 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Betanzos, por la que se deniega la práctica del asiento de presentación de determinado documento.
Resumen: La negativa a la práctica de un asiento de presentación sólo debe realizarse cuando el documento cuya constancia registral se solicita sea, palmaria e indudablemente, de imposible acceso al Registro.
Hechos: se presenta un acta notarial por la que se requiere al notario autorizante para que «remita a la Oficina del Catastro copia de lo actuado con todos sus anejos, a fin de que por este se tramite el expediente de rectificación de errores en la titularidad catastral». Se aporta también una resolución dictada por la Gerencia Regional del Catastro de Galicia por la que se modifica la titularidad catastral y se acompaña instancia solicitando que se practique la inscripción correspondiente.
El registrador deniega la práctica del asiento de presentación porque el acta notarial indicada recoge un requerimiento encaminado a la rectificación de errores existentes en un organismo púbico distinto del Registro de la Propiedad, por lo que no puede provocar operación registral alguna, según el artículo 420 del Reglamento Hipotecario.
La Dirección estima el recurso señalando que,
1º. La negativa a la práctica del asiento de presentación es una calificación más y puede ser impugnada mediante mismo recurso que puede interponerse contra una calificación que deniegue o suspenda la inscripción del documento. En estos casos el objeto de recurso es exclusivamente determinar si procede o no la práctica del asiento de presentación, sin prejuzgar sobre la calificación que, de practicarse dicho asiento, deberá en su momento llevar a cabo el registrador respecto al acceso del título presentado a los libros de inscripciones.
2º. La negativa a la práctica de un asiento de presentación sólo debe realizarse cuando el documento cuya constancia registral se solicita sea, palmaria e indudablemente, de imposible acceso al Registro.
En el caso resuelto, ante la solicitud de rectificación del dato relativo a la referencia catastral errónea que figura en el Registro de la Propiedad, lo procedente es practicar el asiento de presentación y realizar la pertinente calificación. (ER)
210.** DENEGACIÓN DE TRAMITACIÓN DE EXPEDIENTE DE DOBLE INMATRICULACIÓN
Resolución de 10 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Ribadeo-A Fonsagrada a la incoación de un expediente de doble inmatriculación
Resumen: Procede la tramitación del expediente de doble inmatriculación sin que la falta de coincidencia en la descripción de ambas registrales, implique de por sí, la inexistencia de una posible doble inmatriculación.
El registrador deniega la tramitación del expediente por “no apreciarse la existencia de la misma”. Lo argumenta en base a la no coincidencia en el número de policía, ni en la superficie de la finca, ni en los linderos, ni en la superficie de la casa inscrita, ni en la distribución de la planta baja y alta de la edificación.
El recurrente, sostiene la posible la existencia de la doble inmatriculación aportando un principio de prueba, tanto en su relato fáctico como de la documentación adjuntada, que, a su juicio, determina la procedencia del inicio del expediente.
Resolución: La Dirección General acuerda estimar el recurso y revocar la calificación del registrador.
Doctrina: Dice la DG que el primer requisito para iniciar la tramitación del procedimiento de subsanación es que el registrador aprecie la existencia de doble inmatriculación pero sin que la no coincidencia de ciertos datos materiales o físicos de la fincas puedan llevarle a denegar la apertura del expediente.
Considerada esta posibilidad, deberá efectuar las notificaciones y extender la nota marginal que ordena la norma reguladora, a fin de intentar recabar todos los consentimientos precisos para proceder en la forma prevista en los apartados cuarto a séptimo del nuevo artículo 209.1 de la Ley Hipotecaria.
Si el registrador, una vez realizadas las investigaciones pertinentes en los términos fijados por el citado artículo, concluye que, a su juicio, no hay indicios de la doble inmatriculación, deberá rechazar la continuidad de la tramitación, quedando a salvo la facultad de los interesados para acudir al procedimiento correspondiente, en defensa de su derecho al inmueble.
Dicha decisión debe ser motivada, al encuadrarse dentro de las facultades de calificación del registrador.
Teniendo presente la doctrina de que “siempre que se formule un juicio de identidad de la finca por parte del registrador, no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados”.
Entiende nuestro CD que lo alegado por el registrador para sostener la improcedencia de la tramitación del expediente, como la falta de coincidencia en la descripción de ambas registrales, no implica, de por sí, la inexistencia de una posible doble inmatriculación ni, por tanto, justifica la denegación de la tramitación del expediente.
Concluyendo que debe de procederse a la tramitación del expediente para completar, previa audiencia de las partes, la resolución del mismo y sin prejuzgar su resultado.
Por tanto, el recurso debe ser estimado, procediendo a la oportuna tramitación del expediente de doble inmatriculación.
Comentario: De esta resolución se deduce que la apertura del expediente para resolver acerca de una doble inmatriculación debe revestir un carácter semiautomático: es decir que su apertura procede prácticamente en todo caso, sean cuales sean los datos de las fincas concernidas, sin perjuicio claro está de que en el curso del expediente se aprecien tales diferencias y tales pruebas contrarias a la existencia de la doble inmatriculación que proceda el cierre del expediente y la no extensión de la nota marginal. Ante ello siempre le queda al interesado la vía del recurso gubernativo o el encauzamiento del problema por la vía jurisdiccional que corresponda. (MGV)
212.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE
Resolución de 10 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 53, por la que se suspende la inscripción de un decreto de aprobación de remate dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria.
Resumen: Cuando se demanda a una herencia yacente, el modo de proceder es distinto según se conozca o se tengan indicios de la existencia de concretas personas llamadas a la herencia. En este caso, habrá de dirigirse la demanda contra estos herederos, previa averiguación de su identidad y domicilio. Si no se tiene indicio, ha de emplazarse por edictos y comunicar al Estado o Comunidad Autónoma.
Hechos: se presenta testimonio de decreto seguido en procedimiento de ejecución hipotecaria contra la titular registral y la herencia yacente de la misma.
La Registradora califica negativamente señalando que no consta el fallecimiento de la titular registral y que en los casos de demandas interpuestas contra una herencia yacente, cuando se demande a ignorados herederos de una persona el Juzgado deberá notificar la pendencia del proceso al Estado o a la Comunidad Autónoma llamada por la normativa civil aplicable a la sucesión intestada a falta de otros.
La Dirección confirma la calificación debiendo destacar:
1. LA INDEPENDENCIA DEL REGISTRADOR.
El registrador, al ejercer su competencia de calificación de los documentos presentados a inscripción no está vinculado, habida cuenta del principio de independencia en su ejercicio, por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores, como tampoco lo está por las propias resultantes de la anterior presentación de otros títulos.
2. LA HERENCIA YACENTE.
Es doctrina reiterada que en los casos en que interviene la herencia yacente, toda actuación que pretenda tener reflejo registral debe articularse,
– Bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.
– Bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente.
Cuando se demanda a una herencia yacente caben dos posibilidades:
1º. Que se conozca o se tengan indicios de la existencia de concretas personas llamadas a la herencia. En este caso, habrá de dirigirse la demanda contra estos herederos, previa averiguación de su identidad y domicilio.
2º. Que no se tenga indicio alguno de la existencia de herederos interesados en la herencia yacente (casos de personas que han fallecido sin testamento y sin parientes conocidos con derecho a la sucesión intestada). En estos supuestos, además de emplazar a los ignorados herederos por edictos, se debe comunicar al Estado o a la Comunidad Autónoma llamada por la normativa civil aplicable a la sucesión intestada a falta de otros, la pendencia del proceso, conforme al artículo 150.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ver también art. 6 del RD 1373/2009, de 28 de agosto, que aprueba el Reglamento General de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas y el artículo 791.2 LEC. (ER)
213.*** VENTA EXTRAJUDICIAL. FORMA DE REALIZAR LA NOTIFICACIÓN A LOS TITULARES DE CARGAS POSTERIORES.
Resolución de 11 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Mataró n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de venta extrajudicial de un bien hipotecado.
Resumen: En el procedimiento de ejecución extrajudicial de hipoteca y notificación al titular de una carga posterior regulado en el artículo 236.d RH, cuando la notificación se practica mediante envío por correo de carta certificada con acuse de recibo, para que se entienda correctamente realizada debe resultar que la notificación ha sido debidamente entregada en dicho domicilio. En otro caso, el notario debe de intentar la notificación personalmente, en los términos previstos en el artículo 202 RN. No cambia lo conclusión anterior el hecho de que se haya intentado la notificación en el domicilio social de una SL por el servicio de Correos y el envío conste como «no retirado». (AFS)
Hechos: En un procedimiento de ejecución extrajudicial de hipoteca se notifica al titular de una carga posterior (una condición resolutoria), que es una SL con el NIF revocado), en su domicilio social por carta certificada con acuse de recibo, que resulta «no retirada», Se descarta por tanto que la dirección fuera incorrecta, pues además de que es la dirección es el domicilio que consta en el Registro Mercantil, no consta que la sociedad fuera desconocida en dicho domicilio, sino que se dejó aviso de recibo y nadie de la SL retiró la carta en plazo.
El registrador suspende la inscripción pues exige, conforme a diversas resoluciones de la DG que cita, que el notario practique la notificación de forma personal.
El notario autorizante recurre y alega que la notificación se ha realizado en el domicilio social por lo que es exigible un comportamiento diligente del administrador de la sociedad para retirar la carta, que en este caso falta; también cita la doctrina del TS sobre las notificaciones en el ámbito administrativo, que entiende aplicable al ámbito notarial, de la que resulta que cuando la notificación ha sido intentada cumpliendo las exigencias reglamentarias, aunque no haya podido ser practicada, se tiene por realizado el intento de notificación y puede pasarse a la fase siguiente del procedimiento.
La DG desestima el recurso
DOCTRINA: La DG, confirmando su doctrina contenida en la Resolución de 25 de Septiembre de 2019, diferencia dos supuestos, cuando se notifica notarialmente mediante envío de carta certificada,
A).- El envío de carta certificada es recibido por su destinatario: Es suficiente el acta notarial acreditativa del envío por correo certificado con aviso de recibo del documento siempre que la remisión se haya efectuado al domicilio designado por las partes, según el Registro, y resulte del acuse de recibo que el envío ha sido debidamente entregado en dicho domicilio.
B).- El envío de carta certificada no es recibido por el destinatario: No pueden entenderse como realizada la notificación siendo preciso que se acuda al sistema de notificación personal previsto en el propio precepto del Reglamento Notarial.
Esta doctrina se justifica porque a falta de entrega efectiva por el Servicio de Correos no existe norma alguna que autorice a tener por realizada la diligencia lo que conlleva, en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional, la necesidad de que el órgano actuante agote los medios puestos a su disposición por el ordenamiento para procurar que la notificación llegue a efectivo conocimiento de su destinatario. Si por el contrario el servicio de Correos hace entrega de la notificación y se pone de manifiesto el acuse de recibo la notificación está cumplimentada y no hace falta acudir a la entrega personal.
215.** INMATRICULACIÓN. RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN
Resolución de 11 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa emitida por la registradora de la propiedad de Laredo-Ramales de la Victoria, relativa a la inmatriculación de una finca.
Resumen: El nuevo artículo 205 LH exige que exista identidad en la descripción de la finca contenida en ambos títulos a juicio del Registrador y, en todo caso, en la descripción contenida en el título inmatriculador y la certificación catastral descriptiva y gráfica que necesariamente debe ser aportada al efecto.
Hechos: se presenta escritura de partición hereditaria con el fin de lograr la inmatriculación de una finca.
La Registradora califica negativamente por tener dudas de que el terreno y almacén descritos en la escritura complementaria de rectificación de la descripción, pertenezcan a la misma finca individualizada y porque se aportan tres certificaciones catastrales descriptivas y gráficas y no una certificación catastral descriptiva y gráfica individualizada. Por ello, estima la Registradora que lo procedente sería la inmatriculación del terreno y almacén como fincas independientes.
El Centro Directivo confirma la calificación y reitera su doctrina sobre la necesaria aportación de la certificación catastral vigente en términos totalmente coincidentes con la inmatriculación que se pretende practicar.
– El nuevo artículo 205 LH exige que exista identidad en la descripción de la finca contenida en ambos títulos a juicio del Registrador y, en todo caso, en la descripción contenida en el título inmatriculador y la certificación catastral descriptiva y gráfica que necesariamente debe ser aportada al efecto.,
– La expresión de «identidad en todo caso» es heredera de la que empleaba el artículo 53.Siete de la Ley 13/1996 y su finalidad es que la finca que se inmatricule por vía del artículo 205 nazca ya a su vida registral plenamente coordinada desde el punto de vista geográfico, con el inmueble catastral sin que sea admisible el margen de diferencia del 10% de superficie, el cuál sólo es admitido en los supuestos la mera constancia registral de la referencia catastral en el folio real de fincas ya inmatriculadas, conforme al artículo 45 TRLCI. (ER)
Resolución de 11 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4, por la que se deniega la inscripción de la georreferenciación de una finca registral y consiguiente rectificación de la descripción, una vez tramitado el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, por dudas en la identidad de la finca.
Resumen: La magnitud del exceso de cabida no es determinante por si sola de una calificación negativa, pero puede ser indiciaria de un incremento superficial a costa de un terreno colindante en función de las demás circunstancias del supuesto de hecho.
Hechos: Se solicita mediante instancia privada la inscripción de la representación gráfica catastral de una finca, con un exceso de cabida de 132.400 a 343.669 metros cuadrados. El registrador de la propiedad tramita el expediente del art. 199 LH, que finaliza sin oposición. Sin embargo, deniega la inscripción por albergar dudas sobre la identidad de la finca.
El registrador basa su calificación en la magnitud del exceso de cabida que posiblemente encubre una transmisión que no haya tenido acceso al Registro, una inmatriculación o una modificación de entidades hipotecarias. Por tanto, no se trata de rectificar un erróneo dato registral, sino de aplicar al folio registral una nueva realidad física añadiendo a la originaria finca registral una superficie colindante adicional, lo que confirma la cartografía histórica del Catastro en la que se aprecia inconsistencia en relación con los linderos. Además, la finca procede de una agrupación en la que se registró otro importante exceso de cabida.
El recurrente se opone a la calificación alegando que la magnitud del exceso no es causa determinante de la denegación y que el registrador no ha motivado las dudas en la identidad de la finca. Además, considera que la referencia catastral inscrita debería despejar las dudas de identidad, pues para su inscripción ya se requirió un juicio de correspondencia por parte del registrador.
La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Doctrina: El procedimiento de rectificación de descripción solo debe permitir la corrección de un dato incorrectamente reflejado inicialmente en el Registro al inmatricular la finca, por lo que la existencia de dudas que pudiera albergar el registrador de encontrarnos en cualquier otro caso –inmatriculaciones de parcelas colindantes o encubrimiento de otras operaciones como agrupaciones o agregaciones– pueden (y deben) generar una calificación negativa a la inscripción del exceso, o defecto, de cabida declarado.
La magnitud del exceso de cabida no es determinante por sí sola de una calificación negativa, pero puede ser indiciaria de un incremento superficial a costa de un terreno adicional colindante.
El juicio de correspondencia de la referencia catastral no es inamovible, como consecuencia de los diferentes principios que inspiran el funcionamiento de la institución catastral y registral. La referencia catastral, aunque esté inscrita, hoy debería declararse como no correspondiente, por tener una diferencia superficial superior al 10% de la cabida inscrita.
La falta oposición de colindantes en el expediente no determina necesariamente la inscripción de la rectificación de la descripción ni la de la georreferenciación catastral aportada, pues no es óbice para que el registrador pueda tener dudas en la identidad de la finca. (VEJ)
218.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DE CABIDA. INSCRIPCIÓN DE PARTE DE EXCESO DE CABIDA
Resolución de 12 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad accidental de Bilbao n.º 6, por la que se suspende la inscripción de una rectificación de cabida pretendida por la vía del artículo 201.3 de la Ley Hipotecaria
Resumen: No cabe fraccionar el exceso de cabida recurriendo a inscripciones parciales del mismo para eludir la aplicación del artículo 201 LH.
Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de donación junto con otra de subsanación. En la donación se documenta una rectificación de cabida de la finca cuya superficie excede del diez por ciento de la que consta inscrita, razón por la que procede tramitar el expediente del artículo 201.3 LH. En la subsanación se solicita la inscripción únicamente de la parte del exceso de cabida que no supera el 10% de la cabida inscrita, de modo que no sea preciso acudir al procedimiento del artículo 201.1 de la Ley Hipotecaria.
Registrador: Entiende que no cabe inscripción parcial de un exceso de cabida porque «del propio contenido de los títulos resulta que la superficie cuya inscripción se solicita en la escritura de subsanación no es la cabida real de la finca, y no coincide además con la certificación catastral incorporada».
Recurrente: Entiende que las sucesivas reformas legislativas han sido aproximar la realidad registral, tanto a la realidad física, como al contenido del Catastro, por lo que la posición del Registrador es contradictoria con tal finalidad. Entiende que denegar la inscripción porque de la certificación catastral que se aporta es superior a la que se pretende registrar es contraria el tenor literal más flexible de la Ley, porque el sentido de la «plena coincidencia» que requiere el artículo 201 3 a) no exige la coincidencia de la superficie, sino que no exista duda razonable en cuanto a que la certificación catastral se refiere a la finca inscrita.
Resolución: Desestima el recurso y conforma la calificación.
Doctrina: No cabe admitir la pretensión del recurrente porque no se cumple el supuesto de hecho del artículo 201 LH.
Admitir la pretensión del recurrente recurriendo a la inscripción parcial supondría inscribir rectificaciones de cabida «poco a poco», para ir «acercando» sucesivamente la superficie registrada a la real eludiendo todas las exigencias legales mediante el recurso a solicitar sucesivamente la inscripción de una rectificación de superficie no superior al 5% (artículo 203.3, letra b) o al 10% (artículo 203.3, letra a) para acabar consiguiendo finalmente la inscripción de la totalidad de la rectificación de cabida eludiendo la aplicación del procedimiento y garantías legalmente establecidas al efecto
Comentario: La argumentación del recurrente no puede admitirse porque, en primer término, la finalidad de la ley no es acercar la superficie registral a la real, sino rectificar una superficie errónea y sustituirla por la superficie real de la finca. En segundo lugar, si bien cabe la inscripción parcial, incluso con omisión de un pacto que afecta a la esencialidad del contrato cuando así lo solicita el interesado, en el presente caso la inscripción parcial pretendida excluiría el acto o contrato mismo. Incluso, puede encuadrarse la pretensión en el artículo 6 apartado 4 del Código Civil. (JAR)
220.() CONSTANCIA REGISTRAL DE POSIBLE AFECCIÓN DE UNA FINCA A UNA VÍA PECUARIA
Resolución de 16 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Orgaz, por la que se suspende la práctica de una nota marginal relativa a la posible afección de una finca a un futuro procedimiento de deslinde de vía pecuaria (ACM)
Resumen: La “anotación marginal preventiva” regulada en la Ley de Vías Pecuarias sólo cabe una vez iniciado el procedimiento de deslinde y con intervención de los interesados, no antes del expediente.
– Hechos: Es el enésimo recurso de la misma AAPP (CCAA Castilla La Mancha) sobre el mismo tema, y resuelto en numerosas RR DG (por todas las RR de 11 diciembre 2020 y de 13 enero y 18 febrero de 2021, de 15 de junio y 19 julio, y de 22, 23 y 26 de julio 2021, las dos de 21 de octubre 2022, y ahora las otras dos de 16 mayo 2023, asi como las RR que en ellas se citan y enlazan). En ellas la CCAA solicita la práctica de una nota marginal advirtiendo la eventual futura afección de la finca a un expediente de deslinde de vías pecuarias, sin intervención del titular registral, y que se solicita al registrador al tiempo en que éste comunica, ex Art 199 LH, que se está georreferenciando una finca (pero sin oponerse a tal asiento).
– La Registradora: califica negativamente, porqué tal nota solo cabe una vez iniciado el expediente administrativo de deslinde al que se haya dado intervención al titular registral. Pero nuestro ordenamiento no contempla tal clase de Nota marginal preventiva, antes del procedimiento de deslinde, y existe un “numerus clausus” de asientos practicables, y sin que quede desprotegido el dominio público, que ex Art 132 CE es imprescriptible e inalienable y donde la publicidad legal ya impedirá la aparición de 3º de Buena Fe.
– LA CCAA solicitante: recurre exponiendo que algún registrador sí ha accedido a practicarla, dentro del deber genérico de colaboración entre AAPP, y que de lo contrario queda desprotegido el dominio público ante la aparición de eventuales terceros protegidos por el Art 34 LH.
– Resolución: La DGSJFP desestima nuevamente el recurso y confirma la calificación. – Doctrina: Reitera las citadas RR de 11 diciembre 2020, las de 13 enero,18 febrero, 15 de junio y 22 julio de 2021, y la de 21 de octubre 2022, asi como y las que en ellas se citan). No puede practicarse una anotación no prevista en la Ley, que la contempla sola una vez iniciado el deslinde y con notificación a los titulares. Antes del Deslinde no cabe la Nota, pero tampoco se desprotege al dominio publico pecuario, al no ser aplicable el Art 34 LH (Art 132 CE-78) y ni siquiera con la coordinación grafica catastral del Art 199 LH, pues en tal caso tampoco se aplica el Art 34 LH, sino como mucho el Art 38 LH, cuya presunción de exactitud, lo es solo en cuanto a la georreferenciación catastral de la finca y además mediante una presunción meramente “iuris tantum” desvirtuable mediante prueba en contrario. (ACM)
221.() CONSTANCIA REGISTRAL DE POSIBLE AFECCIÓN DE UNA FINCA A UNA VÍA PECUARIA
Resolución de 16 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cogolludo, por la que se suspende la práctica de una nota marginal relativa a la posible afección de una finca a un futuro procedimiento de deslinde de vía pecuaria (ACM)
222.** JUICIO DE SUFICIENCIA NOTARIAL DE APODERADO Y CALIFICACIÓN DISCREPANTE DEL JUICIO POR LA REGISTRADORA.
Resolución de 22 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Meco a inscribir una escritura de cancelación de hipoteca
Resumen: El juicio de suficiencia de los poderes compete en exclusiva al notario, por lo que el registrador no puede cuestionar dicho juicio de suficiencia entrando a valorar el fondo del asunto, de las facultades de los apoderados, salvo el caso de ser incongruente con el negocio jurídico documentado. La incongruencia no significa que pueda prevalecer una interpretación realizada por el registrador que difiera de la que haya realizado el notario en el ejercicio de la competencia.
Hechos: Se otorga una escritura de cancelación de hipoteca de una entidad bancaria por dos apoderados mancomunados, uno de ellos apoderado directo, y otro subapoderado de una sociedad a la que a su vez el banco le había concedido poder. El notario reseña los poderes y emite el correspondiente juicio de suficiencia de los apoderados.
La registradora suspende la inscripción argumentando, en cuanto al fondo del asunto, que el subapoderamiento está mal otorgado ya que los subapoderados tendrían que ser 2 y no 1.
El notario autorizante recurre y alega que la registradora está excediéndose de su competencia pues el juicio de suficiencia compete al notario bajo su exclusiva responsabilidad. Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, argumenta que en el subapoderamiento el apoderado subapodera todas o alguna de las facultades concedidas por el poderdante, por lo que cuando el subapoderado ejercita el subpoder está representando al poderdante, no al apoderado, y por ello, en definitiva la mancomunidad hay que predicarla respecto del poderdante inicial no respecto del apoderado, como argumenta la registradora.
La DG revoca la calificación.
Doctrina: El notario autorizante del título calificado ha reseñado debidamente los documentos auténticos de los que nacen las facultades representativas, lo que no se cuestiona en el presente caso.
En cuanto al juicio de suficiencia, también está correctamente emitido pues expresa que mediante tales documento se conceden a los apoderados facultades que considera suficientes para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca calificada.
Respecto del fondo del asunto, considera que el juicio notarial de suficiencia no puede entenderse que en este caso sea erróneo o incongruente en relación con el contenido del negocio formalizado, pues, respecto del apoderado cuyas facultades cuestiona la registradora, resulta que se le confieren tales facultades con carácter mancomunado, con otro apoderado con facultades suficientes.
COMENTARIO; Queda por saber si, en cuanto al fondo del asunto, la DG podría considerar que el notario al emitir un juicio de suficiencia ha incurrido en un error o incongruencia por entender la DG, por ejemplo y en hipótesis, que la postura correcta es la del registradora. A mi juicio no podría entrar a valorar ese punto porque la competencia del juicio de suficiencia es exclusiva del notario y bajo su responsabilidad, aunque esté equivocado, y únicamente se puede valorar que haya un error por ser incongruente formalmente con el negocio jurídico escriturado, por ejemplo que considere suficiente el poder para formalizar un préstamo hipotecario y se trate en realidad de una cancelación. En tales caso su posición no pude ser otra que la marcada por el Tribunal Supremo en las sentencias 643/2018 y 661/2018 que resume con Juan Pérez Hereza, notario de Madrid, en el enlace a dichas sentencias (AFS)
223.*** ENTREGA DE LEGADO POR ALBACEAS: INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO Y FACULTADES.
Resolución de 22 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de A Coruña n.º 1 a inscribir una escritura de adaptación de una fundación y de sus estatutos a la legislación vigente, formalización de la entrega de los bienes legados y aportación a la fundación.
Resumen: Difícil interpretación de la voluntad de un testador fallecido hace 80 años cuando designa heredera «a su alma» y lega varias fincas a un hospital que ya no existe. Analiza quién puede interpretar, cómo se ha de interpretar, la condición y el modo, entre otras materias.
[Por la extensión y densidad de las argumentaciones no se ha seguido estrictamente el orden generalmente empleado en esta Sección]
Hechos: En la escritura calificada los albaceas contadores partidores hacen entrega a título de legado de dos inmuebles a una Fundación que había sido constituida testamentariamente por el testador.
El problema se centra en la interpretación y ejecución de la voluntad del testador por los albaceas contadores partidores, especialmente difícil por el hecho de que el fallecimiento del testador tuvo lugar hace más de ochenta años y porque, a fecha de hoy, no es posible cumplir literalmente algunas de las disposiciones testamentarias.
Destaca concretamente la Resolución las siguientes cláusulas de los testamentos como paso previo a su decisión: – En la cláusula tercera el testador dispone en favor de su alma del valor de una participación indivisa de las dos fincas afectadas por el recurso, y dice que estas dos fincas las lega al hospital que actualmente no existe (cláusula tercera en relación con la décimo sexta). – En la cláusula décimo tercera instituye heredera a su alma y en la cláusula décimo cuarta nombra albaceas contadores partidores.
Cuestiones tratadas.
I SOBRE LA INTERPRETACION DEL TESTAMENTO.
¿A quién corresponde?
1 La interpretación del testamento corresponde a los herederos, o en su caso al albacea y en su defecto a la autoridad judicial (concretamente a los tribunales –en particular, a los de instancia, y no al Tribunal Supremo).
2 Son los herederos, cuando lo son “in locus et in ius”, quienes han de realizar en primer término esa labor interpretativa. No obstante, habiendo más interesados, como regla general «serán todos los llamados a una sucesión –y no solo algunos de ellos– los que tengan la posibilidad de decidir sobre el cumplimiento e interpretación de la voluntad del testador, y, a falta de acuerdo entre ellos, decidirán los tribunales de Justicia” [Resolución de 2 de febrero de 2023, siguiendo el criterio de otras anteriores, como las de 13 de julio y 27 de octubre de 2016, 4 de abril de 2017, 5 de octubre y 21 de diciembre de 2018, 23 de octubre de 2020, 14 y 21 de octubre de 2021 y 15 de junio y 15 de noviembre de 2022].
Criterios de interpretación.
[RR. de 19 de mayo de 2005 con criterio reiterado en otras muchas, como las de 15 de junio y 15 de noviembre de 2022 y 2 de febrero de 2023].
1 Se ha de estar a la literalidad del texto y a las palabras se le ha de dar el sentido que de ellas se desprende. Conforme al art. 675 CC “toda disposición testamentaria debe entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador…”
2 La posible duda ha de decidirse a favor del que se halle obligado a ejecutar la disposición, dado que el obligado debe entenderse obligado a lo menos.
3 Del mismo modo, en caso de existir duda sobre lo legado, la interpretación ha de hacerse a favor del que debe cumplir dicho legado.
4 En algunos casos, matizados y perfilados jurisprudencialmente, podrá también el albacea, máxime si en él confluye la condición de contador-partidor, interpretar la voluntad del testador.
A lo dicho cabe añadir que el testador puede concederle expresamente la facultad de interpretar el testamento, caso en el que habrá que estar a la concreta disposición testamentaria.
En cualquier caso hay un límite general porque el albacea contador partidor no puede actuar a su libre arbitrio haciendo caso omiso de las disposiciones testamentarias, aunque extrajudicialmente tal interpretación tan sólo podrá rechazarse si resulta que claramente ha prescindido de las pautas que impone el artículo 675 del Código Civil (R. de 19 de abril de 2013), criterio importante a tener en cuenta no solo en sede registral sino en aquellos casos en los que el notario debe aprobar las operaciones particionales (vgr arts 843 y 1057 CC).
II SOBRE LA DISPOSICIÓN A FAVOR DEL ALMA.
Interpretación de la institución de heredero a favor del alma.
Es opinión doctrinal unánime que el alma no puede adquirir la condición de heredero y que el artículo 747 del Código Civil no contempla realmente que el alma sea instituida heredera, sino que lo que contempla es una disposición hecha por el testador para sufragios y obras piadosas «en beneficio de su alma».
Por tanto, el alma no es en sentido estricto la perceptora o beneficiaria directa de la disposición, sino que lo son aquellos entre quienes se distribuye el pecio obtenido por la venta de los bienes del testador.
La doctrina “pone el acento en la idea de patrimonio en liquidación” de modo que después de proceder los albaceas al pago de las deudas de la herencia –y cumplir las mandas y legados– al líquido resultante se le dará el destino previsto en el artículo 747 CC.
Aceptación de la herencia en lainstitución de heredero a favor del alma.
Se ha planteado si cabe extender al supuesto del artículo 747 la solución del artículo 992.2 CC, “entendiéndose que, dada la evidente identidad de razón entre ambos preceptos, debe aplicarse la solución prevista en el artículo 992.2, en todo lo relativo a la determinación de quiénes aceptan y con qué consecuencias y sin olvidar, tampoco, la función esencialmente liquidataria que cumple el beneficio de inventario”.
III APUNTE SOBRE EL MODO Y LA CONDICIÓN.
“Respecto de la aplicación de los artículos 797 y 798 del Código Civil, es cierto que doctrinalmente se ha puesto el acento, a la hora de deslindar –algo no siempre fácil– entre modo y condición (aparte de la tradicional locución de que el modo obliga y la condición suspende), que el modo, en cuanto ruego o petición hecha al heredero (o a un legatario o a un donatario), no mira nunca al pasado, sino al futuro, y solo desde la eficacia del testamento (o de la donación); mientras que la condición, en cambio, puede mirar al futuro y al pasado
IV SOLUCIÓN DEL CASO PLANTEADO.
1 La Resolución entiende que extrajudicialmente, y en concreto en el limitado ámbito del procedimiento registral, no cabe admitir “una decisión como la plasmada en la escritura calificada (…), y sin contradicción de posibles terceros afectados, por unos albaceas que –ante todo– han de velar por la aplicación y respecto de la voluntad del causante (aplicando el artículo 798 del Código Civil, que se refiere a las disposiciones sub modo), [lo que] lleva a la conclusión de que, habida cuenta de las concretas circunstancias del presente caso (piénsese en ese imposible cumplimiento de las previsiones del testador que se alega en el recurso) con valoración de una especial forma de cumplir el testamento (ochenta años después de la muerte del testador), no es posible admitir en el ámbito del procedimiento registral una decisión que requiere necesariamente contradicción de posibles terceros interesados o afectados con base en el simple texto literal de las cláusulas testamentarias que se aplican conjuntamente”.
2 “Es por tanto necesario el consentimiento de quienes hubieran podido exigir el cumplimiento de la manda ordenada por el testador en su testamento de 1938 o en su caso resolución judicial…”. (JAR)
224.** CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE FINCAS DE RÚSTICAS PARA LA INSTALACIÓN DE PLACAS FOTOVOLTAICAS.
Resolución de 22 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alcalá la Real a inscribir una escritura de elevación a público de contrato privado de arrendamiento
Resumen: Se ratifica la doctrina de la DG sobre actuación de administradores no inscritos y se declara que no son inscribibles las prohibiciones de disponer en un contrato de arrendamiento sujeto al CC; así como tampoco son inscribibles determinadas cláusulas relativas a constitución de una servidumbre y un derecho de tanteo por no cumplir con los principios registrales que configuran dichos derechos reales.
Hechos: Mediante escritura los titulares de dos fincas registrales en su condición de arrendadores, y una sociedad como arrendataria, elevan a público un contrato privado de arrendamiento de terrenos para la instalación de planta solar fotovoltaica.
En el contrato se establece lo siguiente:
— una prohibición de enajenar y gravar para el arrendador sin consentimiento del arrendatario, que no podrá denegarlo si se mantiene la posición jurídica del arrendatario;
— una prohibición de realizar actividades en el inmueble, ni en sus aledaños, que perjudique a la actividad del arrendatario, ni arrendar ni permitir el uso de la parte restante de la finca para cualquier actividad que impida o perjudique la perfecta ejecución de la planta solar;
— una servidumbre de paso voluntaria, permanente, continua y aparente sobre la Finca a favor del Arrendatario, y sus empleados al objeto de que este pueda instalar, explotar, operar y mantener la planta solar;
— una obligación del arrendador, previo requerimiento, de constituir otra servidumbre de paso aérea o subterránea de energía eléctrica, para evacuar la electricidad que genere la planta;
— una obligación del arrendador para que en caso de transmisión de la finca inter vivos o mortis causa, por cualquier negocio jurídico el nuevo adquirente de la finca tendrá la obligación de mantener plenamente los términos, cláusulas y condiciones del contrato de arrendamiento para la ejecución y explotación de la planta, durante todo el tiempo que dure el referido contrato de arrendamiento. A estos efectos se establece una notificación al adquirente de los términos del contrato.
— una obligación a que en caso de que el Arrendador deseara transmitir la propiedad total o parcial de la Finca, deba notificar por escrito al posible adquirente, tanto la existencia del presente contrato como las obligaciones contraídas en el mismo, debiendo el nuevo adquirente de la finca entregar al arrendador un escrito en donde acepte el contrato;
— y finalmente que el arrendador reconoce un derecho de tanteo a favor de la arrendataria para adquirir la nuda propiedad de la finca frente a cualquier transmisión de propiedad a lo que se una que para que dichas transacciones puedan realizarse deberá mediar renuncia expresa y por escrito de la arrendataria al derecho de tanteo antes referido.
El registrador suspende la inscripción de dicha escritura y de alguna de sus cláusulas antes vistas por lo siguiente:
1.- Por no figurar inscrito el cargo de los administradores mancomunados que ratifican la escritura de elevación a público otorgada por un mandatario verbal de la sociedad arrendataria.
2.- Las cláusulas que implican prohibición de disponer.
3.- La relativa a determinadas obligaciones del arrendador.
4.- La relativa a la obligación de constituir servidumbre por su carácter personal.
5.- La relativa al derecho de tanteo estipulado por faltar los requisitos exigidos para su acceso al Registro de la Propiedad.
Resolución: La Dirección General estima parcialmente el recurso, únicamente respecto del defecto 3, y lo desestima en cuanto a los demás defectos objeto de impugnación.
Doctrina: 1.- Sobre el primer defecto reitera su doctrina acerca de la eficacia frente al registro de unos administradores no inscritos, ratificando, en el caso contemplado, el defecto pues no resulta de la escritura la realidad, validez y vigencia del nombramiento pues la reseña notarial “no tiene la precisión necesaria ni es suficiente para que no quepan dudas de que el notario ha ejercido el control que la ley le encomienda respecto la validez y vigencia de las facultades representativas”.
Sobre las cláusulas del arrendamiento, tras señalar que el mismo está sujeto al Código Civil y no a la Ley especial, hace las siguientes declaraciones:
2.- Confirma el defecto relativo a la prohibición de enajenar pues al proceder de acto a título oneroso no puede acceder al registro.
3.- Permite sin embargo la inscripción del señalado como tercer defecto pues se trata de configurar el contenido del arrendamiento determinando las actividades que no puede realizar el arrendador en la finca y sus obligaciones.
4.- Confirma la imposibilidad de inscripción de las servidumbres pues no existe acto constitutivo de la misma ni se determina el contenido del derecho inscrito, con su extensión, límites y características configuradoras.
5.- Y también confirma la no posibilidad de inscripción del derecho de tanteo pues no cumple las exigencias de determinación de su régimen jurídico real que permitan su acceso al Registro de la Propiedad.
Comentarios: Interesante resolución ante un contrato de arrendamiento que al ser para la instalación de plantas solares cada vez será más frecuente en los registros. Desde este punto de vista la DG nos confirma que pese al carácter personal del arrendamiento no todas las cláusulas que se incluyen en dichos contratos, por muy lógicas y naturales que sean para cumplir sus objetivos, van a poder ser inscritas. Para que todas esas cláusulas, que tienen como finalidad asegurar el destino de la finca arrendada, se puedan inscribir será en todo caso necesario que se cumplan los requisitos mínimos que exige la legislación hipotecaria según la respectiva naturaleza de los derechos que se constituyan. (MGV)
225.*** OBRA NUEVA: OPOSICIÓN DE COLINDANTES DESESTIMADA
Resolución de 22 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Vigo n.º 3, por la que se suspende la inscripción de la georreferenciación de determinada finca de la promotora.
Resumen: La oposición del colindante basada en que, pese a ser correcta la georreferenciación de la finca vecina, la edificación que en esta se declara invade la suya, debe resolverse en vía judicial y no impide la inscripción de la construcción.
Hechos: Se otorga un acta de finalización de obra nueva en construcción a la que se acompaña un plano topográfico que contiene la relación de coordenadas georreferenciadas de los vértices del edificio, acreditativo de que el edificio construido se adapta a la parcela catastral. No se modifica la descripción literaria de la finca, que es plenamente coincidente con la representación gráfica catastral.
La registradora de la propiedad tramita el procedimiento del art. 199 LH para inscribir la representación gráfica catastral y se presenta oposición por parte de dos colindantes. Uno de ellos, sin aportar documentación alguna, alega que la georreferenciación que se pretende inscribir es correcta, pero que la construcción no se corresponde con la realidad física e invade la finca de su propiedad. El otro, una comunidad de propietarios, alega que la base gráfica que se pretende inscribir solapa un patio mancomunado que resulta de una escritura de constitución de servidumbre no inscrita y aporta un reportaje fotográfico.
La registradora suspende la inscripción del acta final de obra alegando únicamente: «teniendo presente el contenido de las alegaciones formuladas, por considerar que la modificación descriptiva cuyo reflejo tabular se sostiene puede invadir las fincas registrales colindantes, no es posible acceder a la petición de registración formulada».
La promotora del expediente recurre alegando que la registradora no ha razonado objetivamente los motivos por los cuales no debe procederse a la inscripción de la base gráfica presentada y que los medios de prueba aportados por los oponentes son totalmente insuficientes.
La DGSJFP estima el recurso y revoca la nota de calificación.
Doctrina: Si el colindante considera que la georreferenciación se ajusta a la realidad pero que la construcción invade su propiedad, deberá interponer las correspondientes demandas judiciales de posible construcción en suelo ajeno, pero ello no constituye un problema que impida la inscripción de la georreferenciación que se dice correcta.
En cuanto al otro colindante, resuelve la DG que la cuestión no es tanto la propiedad del patio mancomunado, sino el cumplimiento o hipotético incumplimiento de la servidumbre constituida. Sin embargo, esta no es una cuestión que deba solventarse en sede registral, sino que, en su caso, el referido cumplimiento o incumplimiento de la referida servidumbre, no inscrita, deberá ser resuelta en sede judicial.
Comentario: Interesa destacar de esta resolución el criterio de que la manifestación del colindante sobre la invasión de la edificación, no puede impedir la inscripción de esta, sino que debe acudir a la vía judicial. Y digo que es destacable porque parece contravenir la doctrina de la DG sobre la finalidad de que el art. 202 LH, seguida ininterrumpidamente desde la de la R. de 6 de septiembre de 2016: la razón de dicha exigencia de la aportación de las coordenadas de la superficie de la finca ocupada por la edificación «estriba en que para que proceda inscribir en el folio real de una finca la existencia de una edificación ubicada sobre ella, el primer presupuesto y requisito conceptual es, obviamente, que tal edificación está efectivamente ubicada en su integridad dentro de la referida finca y no se extralimite de ella».
¿Supone esta resolución un cambio de la doctrina mantenida hasta ahora? La DG no lo manifiesta, pero tampoco suele hacerlo, con la consiguiente inseguridad jurídica.
En el presente caso, la escasa argumentación empleada para resolver el caso me hace que pensar que, lamentablemente, no ha habido tal cambio de doctrina. La DG despacha la cuestión en tres líneas, con el único argumento de que el colindante que se opone manifiesta que la georreferenciación de solar es correcta, aunque pese a ello la edificación invada su finca. Dudo mucho que se pueda elevar a nueva doctrina el hecho de que cuando no se discute sobre la realidad de la georreferenciación, no es trascendente la posible extralimitación de la construcción. Aunque eso es lo que dice esta resolución.
En mi opinión, pese a que la DG no lo diga, han pesado más las circunstancias del caso, en particular el hecho de que el colindante no ha aportado ninguna documentación en defensa de su pretensión, mientras que el declarante sí aporta un certificado técnico según el cual las coordenadas de la edificación se hallan dentro de la finca. Además, la registradora no ha fundamentado su nota más que en la mera existencia de oposición, cuando la DG ha resuelto repetidamente que ello no es suficiente.
En cualquier caso, estaremos atentos a las futuras resoluciones sobre esta cuestión, a la espera de que se confirme que la DG fije la doctrina de que la posible extralimitación de las edificaciones debería resolverse en sede judicial, sin impedir su inscripción, ya que esta no ampara al declarante, pues el principio de legitimación no se aplica a las coordenadas del art. 202 LH. Haría un buen servicio a la seguridad jurídica. (VEJ)
226.** CANCELACIÓN DE CONCESIÓN ADMINISTRATIVA: FIRMEZA Y CONSIGNACIÓN
Resolución de 22 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 3, por la que se deniega la cancelación de una inscripción de concesión administrativa
Resumen: No puede cancelar una concesión administrativa gravada sin que se acredite haber consignado el importe de la indemnización que en su caso deba recibir el concesionario. La Resolución en que se acuerda la extinción ha de ser firme.
Se plantea si se puede cancelar una concesión administrativa que está gravada con dos hipotecas y una anotación de embargo. El registrador se opone porque: 1.- ha de acreditarse haberse consignado en debida forma, para atender al pago de los créditos inscritos, el importe de la indemnización que en su caso deba percibir el concesionario, según resulta del art. 175, regla 3ª RH; 2.- por falta de firmeza de la resolución adoptada declarando la resolución de la concesión. (art.174 RH)
La Dirección General confirma ambos defectos.
Respecto al primero, puesto que el art. 175.3.ª RH es claro: «las inscripciones de hipotecas… se cancelaran, si se declara resuelto el derecho del concesionario, en virtud del mismo título en el que haga constar esa extinción y del documento que acredite haberse consignado en debida forma, para atender al pago de los créditos hipotecarios inscritos, el importe de la indemnización que en su caso deba percibir el concesionario”. Y así lo reconoce la administración recurrente, aunque alega que se tramitará en ulterior procedimiento administrativo. La DG resuelve que, será en ese momento, cuando se disponga del Decreto firme que acredite la indemnización en su caso a los titulares de cargas vigentes inscritas sobre la concesión, cuando -como resulta del citado precepto reglamentario- podrá practicarse la cancelación de la inscripción de la concesión.
El segundo defecto también se confirma y aunque se aporta en el recurso la certificación que acredita la firmeza de la resolución administrativa, no se puede tomar en consideración por no haber sido aportado en el momento de la calificación (cfr. Art.326 LH que no permite tomar en consideración documentos no presentados en tiempo y forma). (MN)
227-228.** LICENCIA DE SEGREGACIÓN POR SILENCIO ADMINISTRATIVO EN ANDALUCÍA.
Resolución de 23 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Mojácar, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación (ACM)
Resumen: La obtención, por silencio administrativo positivo, de una licencia de segregación en Andalucía, debe acreditarse aportando documento municipal declarando expresamente que no se adquieren facultades contrarias al ordenamiento urbanístico.
– Hechos: Se formaliza, en Andalucía, escritura de segregación, aportando la solicitud de licencia (y documentos complementarios posteriores solicitados por el Ayuntamiento) e invocando haber transcurrido el plazo de 3 meses del Art. 140–2 Ley 7/2021, de 1 diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía, sin que el Ayuntamiento haya contestado.
La escritura se notifica igualmente, tanto por el notario como por el registrador sin que el Ayuntamiento informe nada sobre la misma.
– El Abogado: recurre exponiendo que conforme al Art 24 LPACAAPP, la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento y que produce, “ex lege”, la misma eficacia que el acto dictado expresamente.
Por tanto, en Andalucía conforme al citado Art. 140-2 de la Ley Andalucía 7/2021, se entenderá estimada la licencia SIN necesidad de complemento alguno de informes u otras actuaciones complementarias, de modo que la calificación registralno debe entrar en cuestiones de fondo o sustantivas de la licencia, ya que el Registrador carecerá, según la documentación aportada, de elementos de juicio suficientes para apreciar si el derecho que se pretende adquirido por silencio es o no contrario al planeamiento, por lo que en el caso planteado le basta constatar de la documentación, que la finca es urbana y que su superficie alcanza el mínimo exigido en el plan municipal.
– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación. – Doctrina:
Reitera la R. de 9 junio de 2022, las 2 RR de 12 enero 2023 y la de 23 mayo 2023 de modo que desde el punto de vista registral (y sin perjuicio de su régimen sustantivo administrativo y los derechos y acciones del interesado frente a la pasividad del Ayuntamiento) la obtención, por silencio administrativo positivo, de una licencia de segregación, debe acreditarse registralmente, ex Legislación urbanística autonómica aplicable, en este caso la andaluza, aportando, junto a la solicitud, documento municipal declarando expresamente que no se adquieren facultades contrarias al ordenamiento, pues el al Art 26-2 TRLS Estatal habla de ”acreditación documental de la conformidad(,,,) a la legislación que le sea aplicable” y el Art. 140-2 de la Ley Andalucía 7/2021 dice que “en ningún caso podrán adquirirse por silencio administrativo facultades o derechos contrarios a la normativa territorial o urbanística”, lo que en definitiva obedece a la necesidad de evitar el acceso registral de actos de modificación jurídico real de eficacia claudicante –art. 33 LH– y siendo este además un caso distinto al de la R. de 31 marzo 2023 que se refería no a una segregación sino a una Licencia de 1ª Ocupación y en la legislación Balear (y no la andaluza). (ACM)
229.* VENTA SIN ACREDITAR LA REPRESENTACIÓN DEL VENDEDOR. PRESENTACIÓN DEL RECURSO EN LA OFICINA DE CORREOS.
Resolución de 23 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Corralejo a inscribir una escritura de compraventa
Resumen: La representación o ratificación de las partes intervinientes ha de acreditarse. El recurso puede presentarse en la oficina de correos en el plazo de un mes, aunque al registro llegue después – lo que si impedirá la prórroga del asiento de presentación.
Se presenta una compraventa en la que la notaria advierte de que no se le acredita la representación invocada y que la plena eficacia de la escritura queda supeditada a la acreditación de la representación o a la ratificación de la entidad representada.
La registradora suspende la inscripción por la falta de ratificación de la asociación vendedora.
La DG confirma la nota
Como cuestión previa se analiza el carácter extemporáneo del recurso, ya que se presentó en una oficina del Servicio de Correos dentro del plazo de un mes establecido en el art.326 LH, pero que se recibió en el Registro fuera de plazo. Estima la DG que está presentado en plazo, pues la fecha de recepción en el registros determina el «dies a quo» del cómputo del plazo únicamente a los efectos de la prórroga del asiento de presentación, de manera que el asiento de presentación no podría prorrogarse. Precisamente por ello, el párrafo 4º del art. 327 LH, después de disponer que el recurso podrá presentarse en los registros y oficinas previstos en la legislación administrativa (en las que se incluyen las oficinas del Servicio de Correos), establece que «a los efectos de la prórroga del asiento de presentación», por tanto, no a los demás, se entenderá como fecha la de la llegada del recurso al Registro (entre otras R. de 20 de noviembre de 2013).
Respecto de la cuestión de fondo planteada, es indudable que el recurso no puede ser estimado. A efectos registrales, si se alega la representación de determinada persona, se exige justificar de forma auténtica su existencia (art 3 LH y 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre) o la ratificación correspondiente (art 1259 CC). Aunque se aportan con el escrito de impugnación otros documentos, no pueden tenerse en cuenta ya que el recurso deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma. (art 326 LH) (MN)
231.* ANOTACIÓN DE PROHIBICIÓN DE DISPONER EN CASO DE CONTROL EFECTIVO DE SOCIEDAD ART 42 C.COM.
Resolución de 23 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Marbella n.º 1, por la que se rechaza la toma de razón de una prohibición de disponer.
Resumen: El registrador al calificar un documento administrativo no puede entrar a revisar la decisión de fondo que fundamenta la decisión del órgano de la Administración. No es preciso justificar documentalmente ante el registrador la relación de control en virtud de la que la Administración Tributaria ha resuelto la procedencia de ordenar la prohibición de disponer sobre el o los bienes inmuebles pertenecientes a una sociedad cuyo socio es el deudor.
Resolución idéntica a la 170 del Informe de Mayo, R. de 11 de Abril de 2023 a la que nos remitimos. (MN)
232.() LICENCIA DE SEGREGACIÓN POR SILENCIO ADMINISTRATIVO EN ANDALUCÍA.
Resolución de 23 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Mojácar, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación (ACM).
233.** COMPRAVENTA. ATRIBUCIÓN DE PRIVATICIDAD SIN EXPRESAR CAUSA
Resolución de 24 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Jaén n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.
Resumen: Los cónyuges, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, pueden excluir el juego de la presunción de ganancialidad (ex. art 1361 CC) y atribuir carácter privativo a un bien comprado constante la sociedad de gananciales, y ello sin necesidad de acreditar indubitadamente procedencia privativa del dinero invertido, pero debe expresarse la causa onerosa o gratuita de dicho negocio.
Hechos: En la escritura de compraventa objeto de inscripción es la esposa quien compra la finca y conviene junto con su marido darle carácter privativo a la finca adquirida a favor de la esposa. En la escritura se fundamenta detalladamente la licitud y eficacia de la atribución convenida y se dice que la causa resulta de los términos en los que está redactada la estipulación tercera
Registradora: Suspende la inscripción solicitada por entender que en la escritura calificada no se hace constar «causa adecuada que justifique la no operatividad del principio de subrogación real» conforme dice la Resolución de 26 de febrero de 2020.
Notario: Alega que, de los términos en que está redactada la escritura, resulta, con toda claridad, el pacto de atribución de privatividad del inmueble adquirido y la causalización de esa atribución
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación
Doctrina: Se reitera la doctrina ya expuestas en otras resoluciones según la que los cónyuges, por pacto, pueden determinar el carácter privativo del bien comprado por uno de ellos, “abstracción hecha de que no haya podido acreditarse el carácter privativo de dicho bien –mediante aplicación directa del principio de subrogación real– por faltar la prueba fehaciente del carácter privativo del dinero empleado (a falta en el Derecho común de una presunción legal como la establecida en el artículo 213 del Código de Derecho Foral de Aragón), de modo que ambos consortes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, excluyen el juego de la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil. Pero nada se expresa sobre la causa onerosa o gratuita de dicho negocio. Por ello, la calificación debe ser confirmada”. (JAR)
234.* EJECUCIÓN ORDINARIA. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES
Resolución de 24 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Marbella n.º 4 a practicar las cancelaciones ordenadas en el mandamiento de cancelación librado en procedimiento de ejecución de títulos judiciales.
Resumen: La emisión de la certificación de cargas y la extensión de la nota marginal de haberse expedido dicha certificación producen una prórroga temporal de cuatro años de la anotación preventiva de embargo, que durante ese plazo conserva su preferencia y los efectos cancelatorios de cargas posteriores.
Hechos: Se presenta para su inscripción testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas expedidos por la letrada de la Administración de Justicia del Juzgado en procedimiento de ejecución de títulos judiciales que había causado las anotaciones de embargo letras D de una tercera parte indivisa tres fincas registrales. A la vista de la documentación presentada se inscribe el dominio de una tercera parte indivisa de las fincas a favor de los ahora recurrentes y se cancelaron las anotaciones preventivas de embargos letra D que se habían practicado a favor de los citados señores. No se cancela la anotación letra C.
Recurrente: Los recurrentes alegan que no se ha cancelado la anotación de embargo letra C que fue practicada con posterioridad a la certificación acreditativa del dominio y cargas de las fincas, expedida con fecha 8 de mayo de 2015. Alegan que, según la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 27/2017, de 7 de julio, una vez que se ha librado la certificación de cargas en el proceso de ejecución, aun cuando con posterioridad caduque la anotación preventiva del embargo que ocasiona la subasta, deben cancelarse las anotaciones posteriores a dicha certificación de cargas que constasen en el Registro.
Registradora: Argumenta en su informe que la anotación de embargo letra C se practicó el 31 de marzo de 2017, después de expedirse la certificación de cargas (el día 8 de mayo de 2015) de la anotación de embargo anterior, letra A (practicada el día 16 de septiembre de 2011, prorrogada el día 21 de agosto de 2015), y fueron canceladas, tanto la anotación como su prórroga, como la nota correspondiente de certificación de cargas el día 14 de octubre de 2019.
Resolución: Desestima el recurso.
Doctrina:
SOBRE EL OBJETO DEL RECURSO GUBERNATIVO.
El recurso gubernativo tiene por objeto exclusivo decidir si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho (arts 19 y 19 bis de la Ley Hipotecaria).
No puede ser objeto del recurso cualquier otra pretensión, por ejemplo: decidir sobre la validez o nulidad del título ya inscrito, o sobre la procedencia o no de la inscripción ya practicada práctica, ni es cauce hábil para acordar la cancelación o modificación de asientos ya practicados, hayan sido o no extendidos con acierto.
ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO, CERTIFICACION DE CARGAS Y NOTA MARGINAL..
La emisión de la certificación de cargas y la extensión de la nota marginal de haberse expedido dicha certificación constituyen una prórroga temporal, de cuatro años, de la anotación preventiva de embargo, de forma que durante este periodo podrá hacerse valer el efecto de cancelación de cargas posteriores del eventual decreto de adjudicación dictado en esa ejecución.
Así lo ha declarado la Sentencia número 237/2021, de 4 de mayo, del Pleno de la Sala de lo Civil: la emisión de la certificación de cargas y la extensión de la nota marginal más que «causar estado» definitivo, constituyen una prórroga temporal, de cuatro años, de la anotación preventiva de embargo, de forma que durante este periodo podrá hacerse valer el efecto de cancelación de cargas posteriores del eventual decreto de adjudicación dictado en esa ejecución.
En el caso debatido hay que tener en cuenta que los cuatro años de prórroga se cuentan desde la fecha de la expedición de la certificación y la práctica de la nota marginal, que tuvo lugar el día el día 8 de mayo de 2015, mientras que el mandamiento expedido por el LAJ es de fecha 19 de octubre de 2022, fecha en la que la anotación letra C (que se practicó en 2017) ya no es posterior sino preferente.
236.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA QUE INVADE UNA FINCA COLINDANTE QUE TIENE INSCRITA SU GEORREFERENCIACIÓN
Resolución de 24 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Játiva n.º 1, por la que se califica negativamente la inscripción de un expediente previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria al aportarse alegaciones por varios titulares colindantes.
Resumen: La oposición de los titulares de una finca que tiene inscrita su representación gráfica, impide la inscripción de quien pretende rectificar la descripción de la suya invadiendo aquella.
Hechos: Se pretende la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral. En la tramitación del procedimiento del art. 199 LH se formula oposición por parte de los titulares de una parcela catastral. Se da la circunstancia de que las fincas afectadas, es decir, tanto la del promotor como la de los alegantes, resultan de segregación de la misma finca matriz, actualmente finca resto, habiendo quedado georreferenciadas registralmente por la incorporación de la respectiva representación gráfica alternativa en el momento de la segregación.
La registradora de la propiedad suspende la inscripción por estimar fundadas las alegaciones de los alegantes en tanto se discute uno de los lindes, se acompaña por aquellos representación gráfica alternativa con la delimitación de su parcela y varias ortofotos; de todo lo cual resulta que no es pacifica la delimitación de las coordenadas propuestas por el promotor del expediente.
Este recurre la nota de calificación manifestando la existencia de un error en la georreferenciación inscrita de la linde común, error que precisamente se corrige tanto en la representación gráfica alternativa presentada por el promotor como en la aportada por los opositores, por lo que, según dice, se puede dar por clara la conformidad de estos en dicha linde común.
La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Doctrina: La inscripción de un exceso de cabida que afecta a una finca colindante que tiene inscrita su georreferenciación, no puede realizarse frente a la oposición expresa de los titulares de esta, pues es evidente en dicho caso la certeza de la invasión. Lo procedente en tal caso es la denegación de la inscripción de la georreferenciación ahora pretendida por el promotor, pues así lo ordena el propio art. 199 LH cuando establece que «el Registrador denegará la inscripción de la identificación gráfica de la finca, si la misma coincidiera en todo o parte con otra base gráfica inscrita».
Comentario: En mi opinión y creo que es también el criterio de la DG, aunque en este supuesto no lo expresa, la registradora tenía que haber denegado la inscripción sin necesidad de tramitar el expediente del art. 199, pues como dice este precepto, la denegación es automática: no es posible la inscripción de dos bases gráficas contradictorias, ni siquiera en el caso de que el colindante no se hubiera opuesto. Por tanto, para modificar una georreferenciación inscrita no basta la ausencia de oposición de los titulares de la misma, sino que se requiere su consentimiento expreso mediante el correspondiente expediente de deslinde. (VEJ)
237.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES
Resolución de 24 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Elda n.º 1, por la que se califica negativamente la solicitud de inscripción de una rectificación descriptiva de una finca registral y de su georreferenciación.
Resumen: La existencia de una controversia sobre la inscripción de un exceso de cabida, refrendada con antecedentes judiciales, justifica la denegación de la práctica de la inscripción.
Hechos: Mediante acta notarial se solicita de inscripción de un exceso de cabida por el procedimiento del art. 199 LH. Tramitado este se presenta oposición por parte de colindantes que invocan y aportan una sentencia que ya desestimó la pretensión de los ahora promotores del expediente de adjudicarse la franja de terreno objeto del exceso de cabida.
El registrador de la propiedad deniega la práctica de la inscripción solicitada, al considerar que la representación gráfica que se pretende inscribir puede invadir la finca registral de quien formuló oposición, existiendo un conflicto sobre la delimitación jurídica de la finca.
Los solicitantes de la inscripción recurren alegando que la nota de calificación se basa exclusivamente en la alegación de los colindantes y en que la pretensión desestimada por la sentencia no se corresponde con el exceso de cabida que ahora se desea inscribir.
La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Doctrina: La existencia de una sentencia desestimatoria de una pretensión similar al exceso de cabida que ahora se pretende inscribir y la existencia de oposición por parte de los mismos titulares afectados, justifica las dudas del registrador sobre la posible invasión de finca colindante y pone de manifiesto la existencia de una controversia que no puede decidirse en sede registral. (VEJ)
238.*** COMPRAVENTA POR CIUDADANO BRITÁNICO EN ZONA FRONTERIZA SIN AUTORIZACIÓN MILITAR
Resolución de 25 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Tui, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa (IES)
Resumen.- Basta que un municipio sea fronterizo para que quede sujeto a la limitación (necesidad de obtención de la autorización militar previa) cualquier núcleo poblacional que pertenezca al mismo.
Hechos.- Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de compraventa de fecha 19 de octubre de 2022 de una finca urbana –vivienda unifamiliar–, y uno de los compradores tiene nacionalidad británica.
La registradora señala como defecto no haberse acreditado la oportuna autorización militar para la adquisición realizada por el comprador de nacionalidad británica, al estar situada la finca en una población fronteriza (a Guarda).
El recurrente alega que la cuestión se centra exclusivamente en determinar si A Guarda es o no es una población fronteriza a efectos de la Ley 8/1975, de 12 de marzo; sostiene que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas; entiende que «población fronteriza» en el año 1975 era «aquella colindante con un país distinto de España», mientras que en 2023 habrá de serlo «aquella colindante con un país distinto a alguno de la Unión Europea»; que las normas de la Unión Europea acogen en el criterio previsible de que las «fronteras interiores» son las que tienen entre sí los Estados parte del sistema, y «fronteras exteriores» las que separan de países no miembros; que hay que distinguir las fronteras que tienen los países de la Unión Europea entre sí y las fronteras de cualquiera de los países de la Unión con otros países que no pertenezcan a la misma, solo estas últimas sujetas a todas las restricciones legales vigentes.
La Dirección General. Desestima el recurso y confirma la calificación.
Repasa la dicción de los artículos 18 de la Ley 8/1975, de 12 de marzo y la disposición adicional, introducida por el artículo 106 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre y los artículos 37 y 40 de su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 689/1978, de 10 de febrero. Y los procedimientos de solicitud de la autorización regulados en los artículos 79 a 87 del mencionado Reglamento.
En la Orden de Servicio comunicada de la Dirección General de Infraestructura del Ministerio de Defensa 1/2021, se dictan instrucciones para la racionalización de la autorización para adquisición de inmuebles por extranjeros no comunitarios, y se excluye de la necesidad de autorización militar en todos los supuestos del artículo 21, números 3 y 4, del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana; esto es, en los que el suelo se encuentre en la situación básica de suelo urbanizado. Esta Orden establece literalmente lo siguiente: «Quedan excluidas absolutamente de esta Orden de Servicio, y seguirán necesitando autorización o informe favorable de este MINSDEF: Las poblaciones fronterizas por disponerlo expresamente la Ley».
Ha sido el propio Ministerio de Defensa, y dada la salida de los ciudadanos británicos de la Unión Europea que se ha hizo efectiva el día 1 de enero del año 2021, el que ha interpretado esa normativa a través de la Orden de Servicio 1/2021, considerando informados favorablemente todos los instrumentos de ordenación urbanística. En definitiva, se excluyen de las excepciones de la Orden de Servicio, «las poblaciones fronterizas».
Ni notarios ni registradores tienen competencia para declarar inconstitucional una norma (vid. Resolución de 6 de noviembre de 2019). Sea o no obsoleta la norma, lo cierto es que esa limitación se contiene, también en la Orden de Servicio comunicada de la Dirección General de Infraestructura del Ministerio de Defensa 1/2021, que no sólo tiene en cuenta la normativa comunitaria, sino el fenómeno del «brexit» o la incidencia de la pandemia y, precisamente, intenta apartarse de una interpretación rígida de una normativa que tiene más de cuarenta años pero que no ha sido derogada.
Dicha Orden establece literalmente que «quedan excluidas absolutamente de esta Orden de Servicio, y seguirán necesitando autorización o informe favorable de este MINSDEF: Las poblaciones fronterizas por disponerlo expresamente la Ley».
A la vista de la normativa aplicable, el concepto de extranjero y población fronteriza sigue estando vigente pese a la incorporación de España a la Unión Europea, lo que prueba el hecho de que ésta no anula la existencia de los diversos países que la integran y que poseen diversos sistemas jurídicos, sistemas sanitarios, regímenes fiscales y salarios mínimos, entre otros factores diferenciales, sin perjuicio de la finalidad de la Unión, de conseguir un espacio único. Pero se trata de un espacio donde siguen existiendo fronteras, aunque ahora se denominen interiores (artículo 1 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schenguen).
La norma se refiere a «población fronteriza» y no distingue si se trata de frontera interior o exterior.
Analiza la cuestión relativa a la interpretación del término «población fronteriza»: si ha de entenderse por esa expresión un «núcleo poblacional que efectivamente hace frontera» o bien «cualquier núcleo poblacional dentro de un municipio que hace frontera». Si un municipio fronterizo es una «población fronteriza», sobra cualquier análisis; cabría también que un municipio pueda tener varias «poblaciones» sean o no fronterizas, para lo que el recurrente utiliza el término «núcleo poblacional».
Núcleo de población es una forma genérica de designar a los asentamientos de población que forman un núcleo definido. Caracterizan una forma de poblamiento que contrasta con el poblamiento diseminado. En la página web del Instituto Nacional de Estadística se define y considera núcleo de población «a un conjunto de al menos diez edificaciones, que están formando calles, plazas y otras vías urbanas. Por excepción, el número de edificaciones podrá ser inferior a 10, siempre que la población que habita las mismas supere los 50 habitantes. Se incluyen en el núcleo aquellas edificaciones que, estando aisladas, distan menos de 200 metros de los límites exteriores del mencionado conjunto, si bien en la determinación de dicha distancia han de excluirse los terrenos ocupados por instalaciones industriales o comerciales, parques, jardines, zonas deportivas, cementerios, aparcamientos y otros, así como los canales o ríos que puedan ser cruzados por puentes. Las edificaciones o viviendas de una entidad singular de población que no pueden ser incluidas en el concepto de núcleo se consideran en diseminado. Una entidad singular de población puede tener uno o varios núcleos, o incluso ninguno, si toda ella se encuentra en diseminado. Ninguna vivienda puede pertenecer simultáneamente a dos o más núcleos, o a un núcleo y un diseminado». Así, una misma «población» puede tener uno o varios núcleos de población, pero esto no aclara si la limitación es para el núcleo de población que hace frontera o para todos los núcleos de población del municipio que hace frontera. Lo que sí aclara es que utiliza el término «población» como contenedor de «los núcleos de población», que pueden ser varios en una misma población, por lo que hemos de concluir que emplea el término población para referirse al municipio. En consecuencia, sin entrar en el acierto o no de la terminología de la ley, cuando alude a «población» se está refiriendo al municipio, y, por tanto, basta que éste sea fronterizo para que se incluya en la limitación cualquier núcleo poblacional que pertenezca al mismo.
Comentario.- La alegación del notario recurrente sobre el significado de población fronteriza es sugestivo; en todo caso, se impone una reforma cuando hablamos de ciudadanos de Estados que forman parte de la OTAN. (IES)
239.* EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO
Resolución de 25 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Pina de Ebro a inscribir un auto judicial que resuelve un expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido (ACM)
Resumen: En los anteriores expedientes judiciales (anteriores a reforma 2015) de reanudación de tracto la calificación registral alcanza las notificaciones a titulares registrales, pero no puede exigir que el juez detalle los pormenores de los títulos intermedios que no accedieron al registro.
– Hechos: Se presenta Auto dictado en antiguo expediente judicial (tramitado en 2003, anterior aLey 13/2015 de 24 junio) de reanudación de tracto sucesivo interrumpido,
– La Registradora: califica negativamente, por 2 defectos:
a) No resulta acreditado que los causahabientes de los titulares registrales, que habían fallecido, hayan sido citados en el expediente 3 veces, una de ellas al menos personalmente, por tener la inscripción contradictoria –a la fecha del expediente– menos de 30 años de antigüedad.
b) No quedar claro, en una de las transmisiones intermedia, quién y en qué concepto (propietario, heredero, cónyuge, mandatario….) otorgó tal escritura de compra.
– La Abogado: recurre exponiendo que del propio Expediente judicial se deduce:
a) Que los titulares registrales fallecieron desconociéndose sus últimos domicilios y fueron citados a través del tablón de anuncios del Ayuntamiento y del Boletín Oficial de la Provincia; y que en este sentido la 23 octubre 2007 estableció que “si se acredita al registrador que por circunstancias especiales tal notificación personal no tiene sentido (caso por ejemplo de una sociedad mercantil disuelta y liquidada o de titular registral fallecido), deben cumplirse los requisitos generales de la LEC que permite la comunicación edictal ….”
b) Y que también resulta que la vendedora era la hija de los titulares registrales, a quienes había heredado.
– Resolución: La DGSJFPestima parcialmente el recurso y confirmala calificación, en cuanto al 1er defecto; y la revoca en cuanto al 2º:
a) En los antiguos expedientes judiciales de reanudación de tracto sucesivo interrumpido, el registrador podía y debía calificar la regularidad de las notificaciones a los titulares registrales (especialmente a los de menos de 30 años de antigüedad) para evitar su posible indefensión, ex Ppio constitucional de Tutela Judicial Efectiva; y además, porqué que el auto recaído en este tipo de expedientes es un medio excepcionalpara lograr la inscripción de una finca ya inmatriculada y esa excepcionalidad impone una interpretación estricta de sus normas reguladoras.
b) Lo que no podía el registrador es calificar ni exigir que el auto judicial detalle todos los pormenores de los títulos intermedios que no accedieron al registro, si a juicio de la autoridad judicial ya quedó suficientemente acreditada la existencia y realidad de tales transmisiones intermedias. (ACM)
240.** ART. 199: LEGITIMACIÓN PARA OPONERSE. DOCUMENTACIÓN QUE APORTAR POR QUIENES SE OPONEN.
Resolución de 25 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Roquetas de Mar n.º 1, por la que se deniega la inscripción de la agrupación de dos fincas registrales y de su georreferenciación, una vez tramitado el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, en el que se han practicado alegaciones contra la inscripción de la georreferenciación de la finca.
Resumen: En el expediente del art. 199 LH, no se requiere que el colindante que se opone pruebe los hechos que manifieste: basta con que justifique ante el registrador la existencia de controversia. El cotitular del dominio de la finca colindante está legitimado para oponerse a la inscripción.
Hechos: Se solicita la inscripción de una escritura de agrupación de dos fincas registrales, con una rectificación de superficie superior al 10% de la inscrita. El registrador de la propiedad tramita el procedimiento del art. 199 LH y se presenta oposición por parte de un colindante que alega que el exceso de cabida sobre la finca resultante de la agrupación, que se pretende inscribir, lo es a costa de una superficie que está integrada en su finca registral.
Calificación: El registrador suspende la inscripción con base en la oposición del colindante notificado, manifestando únicamente que «los informes de validación gráfica aportados por ambas partes han sido comprobados por este Registro, solapándose entre ellos en una superficie de cincuenta y seis metros un decímetros cuadrados».
Recurso: La solicitante de la inscripción presenta recurso contra dicha calificación, alegando la existencia de un error tanto en la superficie registral como en la catastral de su finca, que procede de una segregación llevada a cabo incorrectamente. También alega falta de legitimación del alegante, por ser solo cotitular de la finca colindante, e insuficiencia de la documentación aportada para probar las alegaciones.
La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Doctrina:
1) Sobre la suspensión de la inscripción
Si la representación gráfica georreferenciada no es inscribible por albergar el registrador dudas fundadas acerca de que con la misma se invada otra finca ya inscrita o el dominio público, lo procedente es denegar, no suspender, la inscripción.
2) Sobre la legitimación del colindante opositor
El cotitular de una cuota del dominio puede presentar alegaciones en el procedimiento del art. 199 LH, puesto que:
a) La alegación deriva del hecho de la notificación realizada al alegante por ser colindante afectado por la solicitud de inscripción de una georreferenciación alternativa.
b) La cotitularidad no se concreta sobre una porción determinada de la finca, sino que es ideal sobre toda ella.
3) Sobre la documentación aportada por el colindante
En la tramitación del expediente del art. 199 LH no hay trámite de prueba, dada la sencillez procedimental del mismo, por lo que la documentación aportada por quien se opone a la inscripción solo tiene por objeto justificar su alegación para que el registrador califique si, a su juicio, hay o no controversia; la cual, caso de haberla, solo puede resolverse judicialmente, practicándose, entonces sí, las pruebas que el juez estime convenientes.
4) Sobre la rectificación de la superficie
Las circunstancias de hecho justifican las dudas del registrador que, mediante la herramienta auxiliar de calificación, advierte de la existencia de una porción de terreno que parece no estar inmatriculada. Ello determina que no se pretenda la rectificación de un dato registral erróneo, sino una alteración de la realidad física, incluyendo una porción de terreno, cuya existencia no resulta de la realidad que, en su día, se inscribió.
Además, ante la oposición formulada queda patente que existe controversia entre distintos titulares registrales colindantes acerca de la respectiva georreferenciación de sus fincas, sin que el recurso gubernativo pueda tener como objeto la resolución de tal controversia, sino solo la constatación de su existencia. (VEJ)
241.*** ACTA NOTARIAL PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO INTERRUMPIDO. NOTIFICACIONES
Resolución de 25 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 3, por la que se suspende la inscripción de un acta de requerimiento y acta de notoriedad para la reanudación de tracto sucesivo
Resumen: Resolución que analiza a quien y en qué forma deben hacerse las notificaciones en el expediente para reanudar el tracto, distinguiendo entre si la inscripción tiene o no más de 30 años. No es necesaria la notificación a los colindantes.
Se plantea si es inscribible un acta de reanudación del tracto sucesivo interrumpido a favor de quien adquirió la finca registral en contrato privado de compraventa de quien a su vez adquirió la misma también en contrato privado de compraventa. Se acredita el fallecimiento del titular intermedio
El registrador suspende la inscripción por falta de notificaciones a los titulares registrales de la finca o, en su caso, a sus herederos, a los herederos del titular intermedio, y a los colindantes o al menos a la comunidad de propietarios a que pertenece la finca.
La Dirección General confirma la Nota parcialmente.
El expediente de reanudación del tracto sucesivo tiene por objeto la reanudación de la interrumpida cadena de titularidades que caracteriza el principio hipotecario del tracto sucesivo interrumpido, regulado en el art 20 LH y, dado su carácter excepcional, resulta esencial que se realicen adecuadamente las notificaciones a los interesados. Basándose en el apdo.3 de la regla 2ª del art. 208 LH, en relación con la regla 5ª del apdo.1 del art. 203analiza quien debe ser notificado en el expediente de Reanudación del tracto y de qué forma:
1.- Es esencial la citación al titular registral o a sus herederos. Pero en base a lo dispuesto en el apdo. 3º de la regla 2ª del art 208, interpretado conjuntamente con la regla 2ª, norma 4ª, hay que distinguir:
Cuando la última inscripción de dominio o del derecho real cuyo tracto se pretenda reanudar tenga menos de 30 años de antigüedad: debe realizarse una citación personal al titular registral o a sus herederos.
Pero cuando la última inscripción de dominio o del derecho real cuyo tracto se pretenda reanudar tenga más de treinta años: la citación al titular registral debe ser nominal, pudiendo practicarse, no obstante, por edictos; y respecto de sus herederos la citación, que también puede ser por edictos, sólo hace falta que sea nominal cuando conste su identidad.
Y en cuanto a la forma, el citado art 203.1 último párrafo dispone que el notario notificará la solicitud, con expresión literal de los extremos recogidos en las letras a) ( nombre y apellidos, domicilio, estado, profesión, número de documento o código de identidad del promotor y cualesquiera otros datos que puedan facilitar su identificación) y b) (los bienes descritos tal como resultan de la certificación catastral de la parcela).
En este caso, no se acredita el fallecimiento de los titulares, ni consta que hayan sido notificados, ni en qué forma. El edicto publicado en el BOE es genérico y la notificación a los últimos titulares registrales, aunque se haga en forma edictal debe ser nominal; y respecto a sus herederos, aun cuando la notificación sea genérica y edictal, debe hacer referencia a los mismos como destinatarios de la misma.
2.- Respecto a la notificación a aquel de quien procedan los bienes o sus causahabientes, si fueran conocidos: su necesidad deriva del hecho de constar como transmitentes en el documento justificativo de la titularidad del promotor y ser precisamente el defecto o inexistencia de su titulación, lo que el expediente pretende suplir. En este expediente, queda acreditado el fallecimiento del titular intermedio, sin que conste referencia a sus herederos. No siendo estos conocidos, por analogía con lo señalado anteriormente para el titular registral, su notificación puede ser genérica y edictal, si bien igualmente debe hacerse referencia a los mismos como sus destinatarios.
Y por tanto se confirma la calificación en estos puntos.
3.- Respecto a la notificación a colindantes. Aunque la regla 5ª del apdo 1 del art. 203 ( al que se remite el art. 208) incluye a los colindantes, la doctrina de la propia DG (R. de 1 de febrero de 2019) entiende que la remisión genérica no puede entenderse extensiva a los colindantes registrales y catastrales en los expedientes de reanudación del tracto sucesivo, por cuanto no entran en el concepto de “interesados” (a diferencia de lo que sucede en el caso de los expedientes de inmatriculación o de rectificación de la descripción de las fincas), pues en nada pueden verse afectados sus derechos al tratarse de un supuesto de rectificación y concordancia del Registro y la realidad estrictamente jurídica y no física de la finca, sin que implique la reanudación del tracto ninguna delimitación o reordenación territorial de la finca y de sus colindantes, razón por la cual no constituye supuesto de inscripción obligatoria de la representación gráfica georreferenciada de la finca (art 9.b) LH). Igualmente resulta de la regla 2ª del art 208, en su norma 1ª, que cuando regula la iniciación del expediente de reanudación del tracto prevé, como especialidad frente a la regla común del art 203, que al dicho escrito se acompañarán únicamente “los documentos prevenidos en la letra a) de la regla segunda del apartado 1 del referido artículo”, sin incluir los referidos en la letra b) de la misma regla segunda: Es decir no es necesario incluir los documentos que sirven para para localizar las fincas registrales y parcelas catastrales colindantes.
4.- Y este mismo argumento es aplicable a la comunidad de propietarios, puesto que tampoco puede verse perjudicada por el expediente. Solo en el caso de que junto con la reanudación de tracto se pretenda, por solicitud expresa del promotor, una rectificación superficial de la finca inscrita se justifican tales notificaciones, lo que no sucede en este supuesto.
Por lo que admite el recurso en cuanto a estos dos últimos puntos. (MN)
242.** PROPIEDAD HORIZONTAL. CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE DE LUCES Y VISTAS
Resolución de 26 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Játiva n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de servidumbre de luces y vistas
Resumen: Es necesario el consentimiento de los actuales titulares registrales de una división horizontal para inscribir una escritura de constitución de servidumbre otorgada antes de sus adquisiciones pero presentada a inscripción después de que sus adquisiciones resultaran inscritas.
HECHOS: El único titular registral de una finca otorga escritura de obra nueva y división horizontal e inmediatamente después otorga una escritura de constitución de servidumbre recíproca de luces y vistas junto con el otro único titular registral de la otra finca. La escritura de constitución de servidumbre se presenta a inscripción dieciséis años después de su otorgamiento, cuando algunos de los elementos resultantes de la división horizontal han sido transmitidos y esas transmisiones han resultado inscritas en el registro.
REGISTRADOR: El registrador suspende la inscripción por resultar de los libros del registro que la titular registral inicial no puede constituir unilateralmente la servidumbre por haber sido transmitidos algunos de los departamentos.
RECURSOS: El interesado alega que cuando se constituyó la servidumbre la titular registral era la propietaria del 100%, por ello existía plena legitimación y una presunción iuris tantum de verosimilitud para entre quienes contrataron.
La DGSJFP DESESTIMA el recurso y confirma la calificación.
DOCTRINA: Los adquirentes de los elementos de la división horizontal son terceros que merecen ser protegidos en tanto en cuanto han confiado en el registro y han adquirido sus elementos de quien registralmente se encontraba legitimado para enajenarlos. La fe pública registral ha generado una presunción «iuris et de iure» legalmente establecida, en cuya virtud el contenido del registro se reputa siempre exacto en favor de esos terceros adquirentes, quienes por tanto pueden consolidar su adquisición en los términos publicados por el registro. En consecuencia es preciso su consentimiento para la inscripción de la escritura de constitución de la servidumbre. (ABG)
243.** NECESIDAD DE REANUDACIÓN NOTARIAL DE TRACTO SUCESIVO EN COMPRAVENTA ANTIGUA
Resolución de 26 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Blanes, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa (ACM)
Resumen: Para inscribir una reanudación de tracto, no basta con presentar una escritura de 100 años de antigüedad (1926) que relate y reseñe los títulos previos no inscritos sino que hay que acudir formalmente al expediente notarial de reanudación de tracto delart. 208 LH.
– Hechos: Se presenta escritura de compraventa, otorgada en el año 1926, en la que respecto de algunas 56 avas partes falta tracto sucesivo en el registro, y aunque en dicha escritura se reseñan los diferentes títulos sucesorios, algunos no fueron inscritos y el notario ya advirtió expresamente en su día de los efectos de tal omisión.
– El Registrador: con buen criterio, califica negativamente, por no reunir la escritura los requisitos necesarios para reanudar el tracto (art. 208 LH), sin que para ello baste el relato y reseña que en la propia escritura se hace de los títulos sucesorios intermedios, sino que deben aportarse copias auténticas de los mismos.
– El interesado: recurre exponiendo que si bien la escritura no reúne los requisitos estrictamente formales del artículo art. 208 LH, sí que contiene toda la información relevante y necesaria para ello habiendo hecho el notario autorizante un examen exhaustivo de todas las transmisiones intermedias.
Y que teniendo en cuenta la complejidad y el tiempo del que datan resulta muy complicado obtener los títulos intermedios, casos en que la DGSJYFP tiene declarado que ello abre la puerta a la tramitación de un expediente de reanudación de tracto en la forma dispuesta en el art. 208 LH, y que al tratarse de inscripciones de más de 30 años de antigüedad las citaciones al titular registral pueden verificarse por edictos.
– Resolución: Lógicamente la DGSJFPdesestima el recurso y confirma la calificación. – Doctrina:
La escritura por si sola no es inscribible por falta de tracto, como ya había advertido específicamente el notario en 1926, y por si sola tampoco reúne los requisitos del art. 208 LH, que requiere un expediente notarial, iniciado mediante un Acta “ad hoc”, la cual sí puede, por supuesto, basarse en la escritura de 1926 aportada, pero deberán cumplirse todos los trámites procedimentales, notariales y registrales, de jurisdicción voluntaria, previstos no solo en el art. 208 LH sino también en el art. 203 LH (ACM).
244.*** VENTA DIRECTA EN PROCEDIMIENTO CONCURSAL. ACREDITACIÓN DEL VALOR ACTUALIZADO DE TASACIÓN, INTERVENCIÓN DE LOS ACREEDORES CON PRIVILEGIO ESPECIAL.
Resolución de 26 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alcañiz, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa
Resumen: En un concurso de acreedores es posible la venta directa de bienes en los que existen acreedores con privilegio especial, siempre que dichos acreedores hayan sido oídos en el procedimiento y se aporte una tasación actualizada conforme a lo dispuesto en el artículo 210 de la Ley Concursal. El auto judicial autorizando la venta tiene que expresar dichos extremos, pero si los expresa, el registrador no puede cuestionar la decisión judicial.
Hechos: Varias personas jurídicas y alguna persona física, todas en concurso de acreedores, venden directamente con autorización judicial su cuota indivisa en varios bienes con anotaciones de embargo y/o hipotecas. Se acompaña también mandamiento judicial que ordena la cancelación de determinados embargos.
La registradora, suspende la inscripción del mandamiento de cancelación porque, a pesar de que existe un Auto que contiene una autorización judicial expresa para la venta, considera que la venta directa de fincas con privilegio especial tiene que cumplir dos requisitos:
1.- Debe de hacerse por un precio mínimo igual o superior al precio actual del mercado conforme a una tasación oficial actualizada, sino es el tasado para subasta.
2.- Deben ser oídos en el procedimiento los acreedores con privilegio especial afectados por la venta. Argumenta también que, a pesar de ser oídos e incluso de que estén de acuerdo en el precio de venta «no es suficiente que haya acuerdo entre el deudor y el acreedor privilegiado para enajenar la finca por un valor inferior al que publica el Registro de la Propiedad en la inscripción del crédito especialmente privilegiado, pues dicho acuerdo puede perjudicar a otros acreedores no privilegiados que verían mermados sus derechos de crédito si, como consecuencia de dicha connivencia, la finca es enajenada por un precio del que no resulta sobrante para la satisfacción de sus créditos».
El interesado recurre y alega extralimitación en la calificación de la registradora con cita de varias sentencias del T.S. y Resoluciones de la DG, por cuanto el juez ha autorizado la venta directa por medio de un Auto en el que ya ha valorado el cumplimiento de los requisitos legales para ello, en particular la tasación actualizada y la intervención de los acreedores con privilegio especial.
La DG revoca la calificación.
Doctrina:
1.- En cuanto al alcance de la calificación registral respecto de los documentos judiciales:
A) El registrador puede comprobar que el mandamiento judicial deje constancia del cumplimiento de los requisitos legales que preservan los derechos de los titulares de los derechos inscritos en el registro cuya cancelación se ordena por el tribunal.
B) Está función calificadora no le permite al registrador revisar el fondo de la resolución judicial en la que se basa el mandamiento de cancelación, esto es no puede juzgar sobre su procedencia.
2.- En cuanto al fondo del asunto, de los requisitos de la venta directa:
A).- Respecto de los acreedores con privilegio especial: El juez ha autorizado la venta de los bienes en cuestión por el precio indicado, resultando de la documentación judicial aportada el consentimiento de los acreedores con privilegio especial a la venta formalizada, según reconoce la registradora en su informe por lo que excede de las facultades de calificación que los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 100 del Reglamento Hipotecario otorgan a los registradores discrepar de esta valoración y entender incumplidos dichos requisitos.
B).- Respecto del precio de venta: El auto considera cumplidos los requisitos establecidos por el artículo 210 del texto refundido de la Ley Concursal para poder autorizar la venta directa por lo que ninguna cuestión puede calificar el registrador en relación con el precio por el que se ha autorizado la venta.
Finalmente, en cuanto al argumento de la registradora de que “no basta el acuerdo entre el deudor y el acreedor privilegiado para enajenar la finca por un valor inferior al que publica el Registro de la Propiedad en la inscripción del crédito especialmente privilegiado pues dicho acuerdo puede perjudicar a otros acreedores no privilegiados que verían mermados sus derechos de crédito si, como consecuencia de dicha connivencia, la finca es enajenada por un precio del que no resulta sobrante para la satisfacción de sus créditos», argumenta la DG que el registrador solo puede velar por la tutela de los derechos inscritos, y no puede apreciar en ningún caso que haya habido o no connivencia y en último término corresponde al juez del concurso la valoración de estos hechos y la tutela de dichos intereses. (AFS)
245.** AGRUPACIÓN. PROTECCIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO HIDRÁULICO
Resolución de 26 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Huesca n.º 2, por la que se califica negativamente un acta de manifestaciones y pretendida subsanación de los defectos señalados en anteriores notas negativas relativas a una agrupación de fincas
Resumen:Dentro de la georreferenciación de una finca de dominio privado no se puede incluir una parte de cauce de un río que no pertenece a la finca misma sino al dominio público y ello aunque se trate de una mera agrupación de fincas ya inscritas.
Hechos: Mediante escritura pública una la sociedad lleva a cabo la agrupación de 76 fincas que totalizaban una superficie de 1.609,0353 hectáreas y, de la resultante, segregaba una finca de 14 hectáreas y 39 áreas.
Dicha escritura fue objeto de una primera nota de calificación registral negativa de fecha 15 de junio de 2021.
La escritura fue aclarada y complementada por otra de fecha 25 de agosto de 2021 que también fue objeto de nota de calificación negativa, esta vez de fecha 26 de abril de 2022 en la cual se acordó “suspender la inscripción de la agrupación solicitada y en consecuencia la posterior segregación mientras no quede determinada con claridad cuáles son las representaciones gráficas catastrales que deban ser incorporadas y que sobre ellas no exista oposición alguna”.
Y tras ello, mediante acta de manifestaciones y subsanación otorgada el 29 de diciembre de 2022 la titular de las fincas agrupadas manifiesta que “acepta expresamente que las referidas fincas se encuentran afectadas por las zonas de policía y servidumbre de Dominio Público Hidráulico de los cauces de los Barrancos (…), Innominados y, asimismo también alguna de ellas ocupa el cauce geomorfológico del río (…); prestando su consentimiento a que así se haga constar en la inscripción registral de las mismas. En lo demás, se mantiene íntegramente el contenido de las escrituras de referencia”.
Dicha acta de manifestaciones es objeto de una nueva nota de calificación, de fecha 9 de febrero de 2023, y la ahora recurrida, en la que se expresa que “la manifestación incluida en el acta relativa a la aceptación de que las fincas se encuentras afectadas por las zonas de policía y servidumbres de dominio público y el consentimiento para así hacerlo constar de ese modo en la inscripción no permite variar las calificaciones anteriores.”
La titular de las fincas, y recurrente, alega en su recurso, que:
-la operación de agrupación no supone inmatricular ninguna nueva finca”;
-que el condicionamiento de la inscripción de fincas ya inmatriculadas hace muchos años en el Registro, al cumplimiento de requisitos que escapan a la voluntad del presentante, supone una injusta limitación al derecho de propiedad con la que se sanciona a quien padece la inacción de la Administración para delimitar de forma correcta los bienes de dominio público que, teóricamente, tiene que defender, y que la agrupación es una actuación inocua desde el punto de vista del posible dominio público hidráulico existente en las fincas a agrupar.
Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.
Doctrina: Como cuestión previa recuerda que el recurso se interpone contra la tercera y última de las notas de calificación, por lo que no procede analizar si los defectos señalados en las dos primeras notas de calificación son o no conformes a Derecho, sino tan sólo si el acta de manifestaciones y subsanación objeto de la tercera nota de calificación tiene o no virtualidad subsanatoria de aquellos defectos.
Para ello tiene en cuenta que las fincas objeto del expediente se encuentran inmatriculadas desde hace muchos años, con descripciones literarias, sin remisión directa, ni indirecta, a ninguna representación gráfica de las mismas, y sin que ni siquiera consten registralmente sus respectivas referencias catastrales.
Al ser ahora objeto de agrupación, resulta de aplicación la exigencia del artículo 9 de la Ley Hipotecaria, debiéndose de incorporar a el folio real la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices.
Y para ello también es preceptivo conforme al mismo artículo que el registrador no albergue dudas sobre la correspondencia entre dicha representación y la finca inscrita, valorando la falta de coincidencia, siquiera parcial, con otra representación gráfica previamente incorporada, así como la posible invasión del dominio público, y conforme al artículo 199 de la LH, “el Registrador denegará la inscripción de la identificación gráfica de la finca, si la misma coincidiera en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, circunstancia que será comunicada a la Administración titular del inmueble afectado”.
En lo que respecta a la protección registral del dominio público, tal y como ha reiterado esta Dirección General, la protección que la Ley otorga al mismo no se limita exclusivamente al que ya consta inscrito, sino que también se hace extensiva al dominio público no inscrito, pero de cuya existencia tenga indicios suficientes el registrador y con el que pudiera llegar a colisionar alguna pretensión de inscripción.
En el caso que nos ocupa como resulta del informe del registrador, de la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley resultan alegaciones presentadas por la Confederación Hidrográfica acerca de los posibles cauces de dominio público que recorren la finca, e incluso el propio titular registral, en su acta de subsanación, afirma que “alguna de las fincas ocupa el cauce geomorfológico del río ”.
Ante ello lo que procede es delimitar con precisión y excluir de la georreferenciación de la finca de dominio privado cuál sea la ubicación y delimitación de la porción de dominio público hidráulico que no forma parte del dominio privado de la finca.
Lo que no procede, como pretende el recurrente, es inscribir tanto dominio público como dominio privado dentro de la georreferenciación de la finca de dominio privado con la simple mención, que “el interesado consiente que se haga constar en la inscripción registral” de que la georreferenciación inscrita de la finca incluya una parte de cauce de un río que no pertenece a la finca misma sino al dominio público hidráulico.
Ello sería contrario a la inscripción misma, y no está ni previsto ni permitido en nuestra legislación registral vigente, e iría en contra de la precisión geográfica que la reforma exige para las fincas registrales como presupuesto de la seguridad jurídica en cuanto a la concreta ubicación y delimitación del objeto del derecho de propiedad inscrito.
En base a ello confirma la calificación registral ahora recurrida, en el sentido de que no corresponde a la registradora, ni al CD, en vía de recurso, analizar si la inacción de la Administración Pública derivada de la ausencia del deslinde de cauces públicos supone una limitación del derecho de la propiedad privada que pueda dispensar el cumplimiento de requisitos impuestos por la Ley.
Comentarios: Vemos de nuevo como se asienta ha el principio general de que los registradores deben evitar practicar inscripciones de bienes de propiedad privada que invadan en todo o en parte bienes de dominio público, inmatriculado o no, pues el dominio público, por la inalienabilidad que le define, supone, precisamente, la exclusión de la posibilidad de existencia de derechos privados sobre esa concreta porción del territorio catalogada como demanial.(MGV)
246.() SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE ASIENTO YA PRACTICADO
Resolución de 26 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Ciudad Rodrigo, por la que se deniega la práctica del asiento solicitado en virtud de documento privado
Resumen: El recurso gubernativo solo versa sobre calificaciones negativas, pero no puede tener por objeto la cancelación de un asiento ya practicado. En este caso se trataba de la cancelación de una servidumbre que el registrador consideró una simple mención.
Tiene por objeto el recurso la negativa del registrador a cancelar la cancelación de la mención de una servidumbre.
La DG confirma la nota porque, esté o no bien practicada la cancelación de la supuesta mención, el recurso es el cauce legalmente arbitrado para impugnar las calificaciones de los registradores cuando suspendan o denieguen el asiento solicitado. Pero cuando dicha calificación, haya sido o no acertada, ha desembocado en la práctica del asiento, éste queda bajo la salvaguardia de los tribunales (art 1 LH) y produce todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la propia ley, lo que conduce a su art 40, en el que se regulan los mecanismos para lograr la rectificación del contenido del Registro cuando es inexacto. Por tanto, la rectificación de los asientos registrales exige, bien el consentimiento del titular registral, y de todos aquellos a los que el asiento atribuya a algún derecho, o la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablada contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho (MN)
247.** COMPRA CON CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD AÑOS DESPUÉS.
Resolución de 30 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Palencia n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.
Resumen: Cuando un cónyuge compra un bien constante la sociedad de gananciales y el primer plazo se paga con dinero privativo, todo el bien tendrá esa naturaleza por la aplicación del artículo 1356 del Código Civil.
Hechos: Mediante escritura otorgada en 1987 el comprador de un piso manifestó que el primer plazo había sido pagado con dinero privativo suyo y que su esposa lo confirmaría posteriormente, solicitando la inscripción con carácter privativo. En 1992 la esposa ratificó la escritura y añadió que los sucesivos plazos pagados “hasta entonces” también se pagaron con dinero privativo de su esposo.
El registrador considera que es necesario que concurran conjuntamente ambos esposos -o sus herederos en su caso- y que determinen el carácter ganancial, privativo o privativo por confesión, que deba atribuirse a la totalidad o a cada cuota del bien adquirido, así como la causa de dicha atribución. Además, al no constar si el piso tiene o no carácter familiar, no puede saberse si es de aplicación el artículo 1356 o el 1357.2 del Código Civil y tampoco se puede conocer qué porcentaje ha de constar como ganancial y qué porcentaje privativo conforme al artículo 95.5 del Reglamento Hipotecario.
El comprador recurre alegando que no se precisa de una nueva comparecencia, que ha de aplicarse el artículo 1356, e informa de nuevos datos como son una nota manuscrita del notario acreditativa del pago en 1988 del resto del precio y que el piso se dedica desde la compra a despacho de abogados.
La DG estima el recurso.
Doctrina:
La régimen de la sociedad legal de gananciales atribuye carácter ganancial a los bienes adquiridos a título oneroso con cargo al acervo común, constante su vigencia, en aplicación del principio de subrogación real.
Sin embargo, este principio no es de aplicación universal, pues el legislador prevé excepciones como las siguientes:
– el juego de la autonomía de la voluntad (art. 1355 Cc)
– retracto (arts 1346.4, 1347.4 Cc).
– o suscripción de nuevas acciones (art. 1352 Cc).
En estos casos, para evitar el desequilibrio entre los distintos patrimonios de los cónyuges, el artículo 1358 dispone, como contrapeso, el correspondiente derecho de reembolso (a favor del patrimonio que sufraga la adquisición).
Cuando los bienes son adquiridos por uno de los cónyuges por precio aplazado constante la sociedad de gananciales, el artículo 1356 determina su carácter ganancial o privativo atendiendo a la naturaleza de la aportación con la que se realice el desembolso inicial. Aquí no se aplica el referido principio de subrogación real sino del criterio que se ha denominado doctrinalmente como «accesión económica», criterio que quizás haya seguido el legislador por ser una regla sencilla y evitar desde el principio la incertidumbre.
Por ello, en el presente caso en que se ha determinado el carácter privativo del primer desembolso –aunque sea por confesión del consorte ex artículo 1324 del Código Civil–, todo el bien adquirido tiene el mismo carácter, sin que sea aplicable el artículo 1357 que se refiere a un supuesto diferente: la adquisiciónantes de comenzar la sociedad de gananciales.
Comentario: La DG tiene en cuenta que el piso se dedica a despacho profesional, pero esa información no la conocía el registrador al realizar la nota de calificación. De todos modos, da preferencia al artículo 1356 sobre el 1354 y, en consecuencia, al ser el primer pago privativo, el bien en su conjunto será privativo, incluso aun cuando en el momento de hacerse la confesión -que fue en 1992- no se hubiese pagado todo el precio, lo que no queda claro por lo que transcribe el BOE.
Si el piso se hubiese comprado antes del comienzo de la sociedad de gananciales, sí que habría que aquilatar el que se tratara de vivienda familiar o no y si en 1992 estaba todo pagado, porque entonces podría entrar en juego el segundo párrafo del artículo 1357 y su remisión al artículo 1354. (JFME)
248.*** NOTA SIMPLE DE EXTREMOS, POR LA PLATAFORMA FLOTI, DE MATRIZ DE PROPIEDAD HORIZONTAL. INFORME DEL REGISTRADOR.
Resolución de 30 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Corcubión-Muros a expedir una nota simple relativa a la finca matriz de un edificio en régimen de propiedad horizontal. La DG vuelve a tener en cuenta el contenido del informe del registrador.
Resumen: Es posible la solicitud -también a través de la plataforma Floti- de una nota simple informativa de extremos de la matriz de una división horizontal, aunque ello implique dificultades técnicas. La DG vuelve a tener en cuenta el informe del registrador.
Hechos: Se solicita, a través de la web del Colegio de Registradores, una nota simple de la finca matriz de un edificio dividido horizontalmente en la que se recogieran las cuotas de los elementos privativos y los estatutos por los que se rige la comunidad.
La registradora denegó su expedición alegando que únicamente se podía contestar una finca por petición. Entendía que debería haberse solicitado una nota simple por cada elemento privativo de la que resultara la cuota y una certificación de la finca matriz en la que se contuvieran los estatutos de la división horizontal.
El interesado recurrió completando las razones por las que pedía la nota y alegando que sólo pedía nota de una finca, la matriz y, en concreto, de determinados extremos de la misma, considerando que se trata de un asiento vigente.
La Dirección General revoca la calificación.
Doctrina:
La publicidad de los asientos registrales puede realizarse o bien mediante certificación o bien mediante nota simple informativa. En ambos casos, es posible que la publicidad se ciña a determinados datos concretos o extremos de los asientos.
No obstante, las notas simples solo pueden emitirse de asientos vigentes, por lo que la DG pasa a analizar si la matriz de una división horizontal es un asiento vigente o no, llegando a una conclusión afirmativa, porque, aunque se haya abierto folio independiente a cada vivienda o local, en ese historial existen elementos imprescindibles para el funcionamiento de la comunidad de propietarios como pueden ser los elementos comunes, atribuciones de uso exclusivo, servidumbres a favor de otras fincas o los estatutos por los que se rige la comunidad.
En consecuencia, sí cabe emitir una nota simple informativa de extremos de dicha matriz, como son las cuotas de los departamentos o los estatutos, lo que está previsto expresamente en el último párrafo del artículo 222.5 de la Ley Hipotecaria.
La registradora también adujo dificultades para la emisión de la publicidad solicitada a través del sistema Floti por no permitir en notas simples adjuntar documentos como complemento a la emisión de publicidad. La DG considera que se puede salvar esa dificultad porque la propia plataforma FLOTI permite editar el texto de las notas simples“por lo que puede disponerse de otras herramientas de edición que permitan configurar la nota simple extractando los aspectos solicitados o en último caso mediante trascripción literal de todo o parte de los asientos”.
Concluye haciendo referencia a la entrada en vigor el 9 de mayo de 2024 de una nueva redacción en el artículo 222 LH con este texto: «la publicidad registral se emitirá siempre en formato y soporte electrónico, sin perjuicio de su traslado a papel si fuera necesario. Las notas simples se garantizarán en cuanto a su origen e integridad con el sello electrónico del Registro y las certificaciones con el certificado electrónico cualificado de firma del registrador. En uno y otro caso estarán dotadas de un código electrónico de verificación».
Comentario: Se agradece que, en el texto de esta Resolución, la Dirección General vuelva a tener de nuevo en cuenta el contenido del informe de la registradora, como tradicionalmente ha sido y así siga la línea de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que también, cuando han accedido calificaciones al alto Tribunal, ha considerado el contenido del informe del registrador. Además, es lógico que valore todos los mimbres posibles para decidir con mayor acierto en algo que va a afectar, ya no solo a las partes, sino también a calificaciones en casos similares, conforme al artículo 327 de la Ley Hipotecaria, tras su publicación en el BOE.
Esperemos que no sea flor de un día y que retorne en ese aspecto al buen camino que nunca debió de abandonar. Es un asunto también de dignidad profesional, pues hemos de recordar que, conforme al artículo 506 del Reglamente Hipotecario, el tercer ejercicio de la oposición consiste en “calificar un documento y en la redacción del informe en defensa de la nota, en el tiempo máximo de seis horas”.
249.* EXTINCIÓN DE COMUNIDAD CON ATRIBUCIÓN DE GANANCIALIDAD SIN INTERVENCIÓN DEL CÓNYUGE
Resolución de 30 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Mancha Real a inscribir determinada adjudicación por extinción de comunidad
Resumen: En una disolución de comunidad con adjudicación de la finca a uno de los comuneros, que paga su parte a los demás mediante un préstamo hipotecario, pretendiendo que aquella tenga carácter ganancial, es necesario el consentimiento del cónyuge del adjudicatario.
Supuesto: Se presenta en el Registro una escritura de extinción de comunidad existente sobre determinada finca entre los cuatro copropietarios, dueños por iguales partes indivisas de las mismas, con adjudicación a uno de ellos, quien ha pagado a los restantes su parte, según manifiestan; y se añade lo siguiente: «La parte adjudicataria hace constar que los importes de pago de esta adjudicación han sido satisfechos mediante préstamo hipotecario, que se formalizará en el día de hoy, por lo que, el carácter de la parte que se adjudica en esta escritura, será carácter ganancial.»
La registradora suspendió la inscripción solicitada por no acreditarse el carácter ganancial de tres cuartas partes indivisas de la finca referida.
El recurrente alega: a) Que lo adquirido constante la sociedad de gananciales con dinero ganancial es ganancial; b) Que, acreditado el carácter ganancial del dinero con el que se ha efectuado la adquisición, no hay una razón válida para la aplicación analógica del art. 1346.4 cc, y c) Que, en la escritura, la esposa confiesa que el dinero es ganancial y manifiesta su voluntad de que las cuotas adquiridas sean gananciales.
La DG desestima el recurso y confirma la calificación registral negativa, pues, la solución que resultaría de la aplicación combinada del principio de subrogación real y de la presunción de ganancialidad del art. 1361 C.c. cede ante un título adquisitivo del cual, por estar basado en un derecho de adquirir privativo, legalmente resulte la privatividad de lo adquirido.
Y aunque los cónyuges pueden, bien en el momento de la adquisición, bien con posterioridad, alterar el carácter que resultaría de aplicar las reglas establecidas en el Código Civil, sería necesario para que –con base en el referido principio de autonomía de la voluntad– quede determinado el carácter ganancial de lo adjudicado, el consentimiento del cónyuge del adjudicatario, que no se acredita en este caso (JCC)
251.* NOTA SIMPLE INFORMATIVA SOLICITADA POR CORREO ELECTRÓNICO
Resolución de 30 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Inca n.º 2, por la que se deniega la expedición de diversas notas simples informativas
Resumen: Si se escoge la solicitud de publicidad registral de forma telemática, la tramitación debe producirse íntegramente por este medio.
Supuesto: Se solicita a través de correo electrónico, la expedición de cinco notas simples informativas, con petición de emisión en formato papel y recogida en el propio Registro.
Desde el Registro se comunica la denegación de la expedición de la nota simple solicitada por no ajustarse lo solicitado a la normativa reguladora del procedimiento de emisión de publicidad registral.
El recurrente alega que la comunicación de la denegación de expedición de publicidad no reúne los requisitos de una nota de calificación, que las solicitudes cumplen con lo establecido en el art. 222 bis LH y que no es ajustado a Derecho entender como impedimento la total tramitación electrónica del expediente.
La DG estima el recurso:
La negativa a expedir publicidad formal es una calificación más y como tal es recurrible del mismo modo que cualquier otra calificación a través del procedimiento previsto en los arts 322 y siguientes LH.
La calificación del registrador desfavorable debe contener una motivación suficiente. En el presente caso, la mera comunicación desde la aplicación informática no reúne todas las condiciones, sin que pueda justificarse su falta por el hecho de hacerse por los mismos cauces electrónicos que la petición, puesto que el programa de gestión utilizado por el registrador debe permitir emitir y notificar fehacientemente las notas de calificación con todos sus requisitos, pero sí contiene la base legal por la cual se denegaba la emisión de dichas notas.
En cuanto a la cuestión de fondo, el art. 222 bis LH regula de forma autónoma el procedimiento de su solicitud, emisión y recepción de la publicidad formal, y de dicha regulación resulta que, si se escoge la solicitud de publicidad registral de forma telemática, la tramitación se produce íntegramente por este medio, debiendo culminar en el plazo previsto, que, dada su brevedad, impide cualquier modificación en una fase posterior del procedimiento (JCC)
252.** VENTA DE CUOTA INDIVISA DE FINCA RUSTICA EN ANDALUCÍA
Resolución de 31 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Barbate, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.
Resumen: La venta de una cuota indivisa de finca rústica no necesita licencia porque no revela por si sola un peligro de parcelación urbanística, sin perjuicio de que se pueda aplicar el procedimiento de artículo 79 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio
Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de compraventa de una tercera parte indivisa de una finca rustica situada en Andalucía. Concretamente se trata de una venta de la tercera parte indivisa de una finca rústica realizada por su titular registral a uno de sus hijos, según manifiesta el recurrente.
La normativa aplicable a la escritura (que fue autorizada el 12 de julio de 2006) es la contenida en el artículo 66 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, que consideraba actos reveladores de una posible parcelación urbanística, entre otros, aquellos en los que, mediante asignaciones de uso o cuotas en pro indiviso de un terreno, fincas, parcelas, puedan existir diversos titulares a los que corresponde eluso individualizado de una parte del inmueble, sin que la voluntad manifestada de no realizar pactos sobre el uso pueda excluir tal aplicación.
Registrador: Suspende la inscripción por no aportarse licencia de parcelación, que es necesaria al tratarse de une venta ex novo de cuota indivisa de finca rústica, por lo que se está en presencia de un acto revelador de una posible parcelación urbanística.
Recurrente: Alega que la mera venta de cuota o cuotas indivisas de una finca no implica por si sola parcelación; que no conlleva la venta un uso individualizado y exclusivo de parte de la finca; alega la doctrina del Centro Directivo expuestas en varias resoluciones.
Resolución: Desestima el recurso porque, si bien entiende que no se necesita la licencia de parcelación que exige la calificación, sin embargo si considera aplicable el artículo 79 Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio y confirma la calificación.
Doctrina:
1 La venta de cuota indivisa de una finca rustica sin que se acredite ninguna circunstancia adicional que permita considerar la posibilidad de que se asignen usos individualizados de partes de finca (como, por ejemplo, consulta de la ortofoto, existencia de construcciones, parcelario catastral, etc) no puede equipararse a un acto de parcelación y no es exigible licencia o declaración de innecesariedad.
2 Sin embargo, sí puede considerarse procedente el inicio del procedimiento regulado en el artículo 79 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, en orden a permitir a la Administración que pueda pronunciarse sobre el negocio en cuestión, teniendo en cuenta los mayores medios de los que dispone para apreciar la existencia de posible parcelación urbanística y sólo en este sentido puede confirmarse el defecto. (JAR)
253.*** CONVERSIÓN DE INSCRIPCIÓN POSESORIA DE UN DERECHO DE OCUPACIÓN EN INSCRIPCIÓN DE DOMINIO
Resolución de 31 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de San Lorenzo de El Escorial n.º 2, por la que se deniega la conversión de dos inscripciones de posesión de un derecho de ocupación en pleno dominio, al encontrarse ya practicada tal conversión
Resumen: La conversión de inscripciones de posesión en dominicales, válidas al amparo de la DT4ª LH, no pueden modificar el propio objeto del asiento tabular. Así la posesión de un derecho de ocupación, convertida en inscripción se refiere al derecho de ocupación, pero no al dominio.
Según resulta del historial de una finca, esta se formó por agrupación de otras dos registrales que a su vez fueron inmatriculadas en cuanto a la posesión del derecho de ocupación por cesión del mismo. Dicha inscripción fue convertida en inscripción dominical, pero en cuanto al derecho de ocupación, único derecho que había accedido al Registro, según resulta de notas extendidas al margen de las inscripciones primeras de las fincas de origen de la agrupación. Se plantea ahora si procede inscribir el pleno dominio de la finca en base a una solicitud de conversión de la inscripción posesoria presentada por la mercantil titular del derecho de ocupación.
La DG desestima el recurso.
Entiende que el objeto se circunscribe a determinar si la conversión de la inscripción posesoria en dominical debe conllevar la mutación del objeto de la misma, pretendiendo la inscripción dominical de la inmatriculada exclusivamente en cuanto al derecho de ocupación.
En primer lugar reitera su doctrina según la cual, el objeto del expediente de recurso gubernativo contra calificaciones de registradores es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho, y en consecuencia, no puede tener por objeto cualquier otra pretensión de la parte recurrente, en su caso, la posible valoración de las inscripciones y notas marginales anteriormente referidas, cuestión reservada al conocimiento de los tribunales.
Por tanto, no siendo posible enjuiciar las notas marginales ya practicadas, el debate se circunscribe a determinar si la conversión de la inscripción posesoria practicada conforme a lo dispuesto en la DT 4º LH es procedimiento hábil para modificar el propio objeto del asiento tabular. Y la respuesta tiene que ser negativa: la conversión de la inscripción posesoria no puede conllevar la modificación del derecho inmatriculado (en este caso un derecho de ocupación) considerando correcta la actuación del Registrador al publicar exclusivamente la mutación de tal situación posesoria, sin afectar al propio contenido del derecho inscrito como pretende el recurrente. Y practicada correctamente la inscripción de conformidad con el art 38 LH, a todos los efectos legales se presume que el derecho real inscrito en el Registro existe y pertenece a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo, asiento que, de conformidad con el art 1.3 de la misma Ley se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales. (MN)
254.*** INSCRIPCION DE ATRIBUCION DE USO SOBRE DETERMINADAS PORCIONES DE UNA FINCA URBANA
Resolución de 31 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la Propiedad de Sant Feliu de Guíxols a la inscripción de las atribuciones del uso de determinadas porciones de una finca establecidas en el reglamento de uso y funcionamiento de la comunidad indivisa de la finca.
Resumen: La atribuciones de uso de porciones de suelo pueden tener o no transcendencia real según se configuren. La transmisión de cuotas indivisas con atribución de uso no supone división material del terreno y no cabe exigir la división del mismo ni la licencia municipal de segregación. Procede, sin embargo, si hay indicios aplicar los artículos 79 y 80 RD 1093/1997, de 4 de julio
Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de elevación a público de un documento privado de compraventa de una participación indivisa de una finca. En el contrato privado se incluye un reglamento de uso y funcionamiento de la comunidad indivisa de la finca registral que atribuye el uso y disfrute exclusivo de unas porciones de dicha finca.
En la escritura se solicita la inscripción parcial «con exclusión de las cláusulas que el Sr. Registrador considere no inscribibles».
Procedimiento registral.
La registradora Inscribe la compraventa omitiendo toda referencia a las atribuciones de uso sobre determinadas porciones de la finca.
El recurrente, aún vigente el asiento de presentación, presenta instancia solicitando expresamente la inscripción de dichas atribuciones de uso.
Ante tal petición la registradora deniega la inscripción solicitada de las cláusulas de atribución de uso por (i) no tener trascendencia registral y ser puramente obligacionales entre las partes; (ii) no constar la previa división de la finca, (iii) y por faltar la declaración de obra nueva de un local.
Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.
Doctrina:
CALIFICACIÓN REGISTRAL. INFORME DEL REGISTRADOR.
1 La calificación registral ha de ser global y unitaria, si bien tal requisito exige distinguir según que las sucesivas calificaciones se produzcan o no durante la vigencia del mismo asiento de presentación.
Durante la vigencia del mismo asiento: Subsanado el defecto durante la vigencia del mismo asiento de presentación no se pueden apreciar nuevos defectos en aras de la seguridad jurídica.
Sobre el informe del Registrador, dice textualmente la DG: «Es doctrina de esta Dirección General que el informe es un trámite en el que el registrador puede profundizar sobre los argumentos utilizados para determinar los defectos señalados en su nota de calificación, pero en el que en ningún caso se pueden añadir nuevos defectos.»
En caso de nuevo asiento de presentación: En tal caso sí podría el registrador objetar el nuevo defecto que haya apreciado, sin perjuicio de una posible responsabilidad.
Conclusión: En el presente caso no se pueden tomar en consideración las resoluciones y preceptos alegados por la registradora en su trámite de reforma ante el recurso interpuesto (art.326 LH).
TRASCENDENCIA REAL DE LAS ATRIBUCIONES DE USO.
1 Las atribuciones de uso de una porción de finca pueden tener o no trascendencia real:
NO tienen trascendencia real cuando lo que se concede es una “mera facultad de usar, graciosamente, en precario o en comodato” (RR. de 4 de octubre de 1989 y 15 de julio de 2011).
SI tienen transcendencia real cuando se configura «erga omnes» con la inmediatividad y oponibilidad propia de un derecho real, y ello aunque tale derecho de uso no sea transmisible (arts. 523 y siguientes del Código Civil) o se vincule a una cuota indivisa en una comunidad ordinaria.
En el caso debatido dice la Resolución que no se puede mantener la nota de calificación que considera que las atribuciones de uso discutidas no tienen trascendencia real.
2 A más abundamiento destaca: (i) Las normas complementarias al Reglamento Hipotecario en materia urbanística prevén la inscripción de las atribuciones de uso en plazas de garaje (véase artículo 53, letra b); (ii) el Centro Directivo las admite en general para las atribuciones de uso vinculadas a cuotas indivisas sobre fincas rústicas o urbanas en general (vid., por todas, R. de 16 de enero de 2023) en cuanto suponen la vinculación entre la titularidad de un porcentaje concreto del dominio la finca y la atribución del derecho exclusivo de uso sobre una parte concreta determinada de aquélla
VENTA DE PARTICIPACIONES INDIVISAS CON ATRIBUCIÓN DE USO.
1 La transmisión de cuotas indivisas con atribución de uso no supone una división material del terreno, sino que, por el contrario, presupone la unidad del mismo, por lo que ni se puede exigir la división previa del terreno ni es necesaria la licencia municipal de segregación.
2 No obstante, si por las circunstancias concurrentes hay indicios de que se puede generar un verdadero fraccionamiento del terreno, en definitiva, un núcleo de población, el registrador debe trasladar al órgano competente la documentación presentada para que decida lo pertinente, y trascurridos cuatro meses desde la remisión sin pronunciamiento del órgano competente (sobre infracción urbanística, nulidad del acto, etc) se inscribirá el título (art. 79 y 80 Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio).
3 Pueden ser elementos indiciarios que fundamentan la decisión del registrador de solicitar la intervención administrativa, el acceso directo a la vía pública de cada trozo de terreno asignado en uso y otras «circunstancias de descripción, dimensiones, localización o número de fincas resultantes», etc, a que se refiere el artículo 79 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio
Conclusión: en tales casos es procedente solicitar la intervención administrativa pero no exigir la licencia ni denegar directamente la inscripción del título.
VENTA DE PARTICIPACIONES INDIVISAS SIN ATRIBUCION DE USO.
La Dirección General de los Registros y del Notariado -actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública- en su Resolución de 10 de octubre de 2005, en un caso de venta de participación indivisa de una finca rústica en la que no concurría ninguna otra circunstancia reveladora de una posible parcelación urbanística, ya afirmó que «sin perjuicio de que la autoridad administrativa, utilizando medios más amplios de los que se pueden emplear por el Registrador, pueda estimar la existencia de una parcelación ilegal, la venta de participaciones indivisas de una finca no puede traer como consecuencia, por sí sola la afirmación de que exista tal parcelación ilegal, ya que para ello es necesario, bien que, junto con la venta de participación indivisa se atribuyera el uso exclusivo de un espacio determinado susceptible de constituir finca independiente (cfr. Resolución de 12 de febrero de 2001), bien que exista algún otro elemento de juicio que, unido a la venta de la participación, pueda llevar a la conclusión de la existencia de la repetida parcelación».
OBRA NUEVA.
Tampoco puede mantenerse la exigencia de la declaración previa de obra nueva, puesto que la falta de tal declaración no impide la inscripción de las cuotas indivisas con atribución de uso sobre el terreno. La declaración de obra nueva es puramente facultativa y no es requisito alguno desde la perspectiva del tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria) o del principio de determinación para la inscripción de la transmisión de cuotas indivisas con atribución de uso sobre el terreno en el que se asienta. (JAR)
256.() OBRA NUEVA POR ANTIGÜEDAD: DESCRIPCIÓN LITERARIA EN LA ESCRITURA Y DATOS NO COINCIDENTES CON EL CERTIFICADO CATASTRAL.
Resolución de 1 de junio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Alzira n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra construida.
Resumen: Resolución del caso concreto, de la que no pueden extraerse consideraciones generales,
Hechos: Se otorga una escritura de declaración de obra nueva por antigüedad de una vivienda y varias edificaciones anexas en base a un certificado catastral. La descripción en la escritura se efectúa conforme a la medición realizada por un topógrafo.
La registradora suspende la inscripción porque la descripción en la escritura de la vivienda y edificaciones anexas no se corresponde exactamente con la superficie que consta en el Catastro.
El notario autorizante recurre y argumenta que la antigüedad se puede acreditar por el Certificado Catastral, y que el certificado del Topógrafo y el del Catastro se refieren a la misma finca.
La DG estima el recurso.
Doctrina: Aunque no existe identidad descriptiva de la obra entre los certificados (y la descripción en la escritura) –lo que sería esencial en el caso de una inmatriculación–, no se deduce que haya habido ampliaciones o modificaciones de obra sino una sola obra construida y no se justifican las dudas de la registradora.
COMENTARIO: La descripción literaria de las edificaciones en la escritura, que se ajusta a la medición del certificado técnico, arroja una superficie total construida de 201,31 m2 (sin contar la piscina). El certificado catastral refleja una superficie construida de 213 m2 (sin contar la piscina). Según el Catastro hay 1 vivienda, 3 porches, y 2 almacenes. Según la escritura hay 1 vivienda + 2 almacenes + 2 porches.
La cuestión a debatir no es si los certificados se refieran a la misma parcela (que alega el notario en su recurso, algo de lo que nadie duda), ni si lo que se pretende inscribir es una edificación terminada, no una edificación inicial y posteriores ampliaciones (en lo que se centra la DG).
La cuestión es que la descripción literaria que consta en la escritura de las edificaciones, que sigue el certificado del técnico, y la del Catastro no son coincidentes, que es lo que se alega en la calificación.
Es claro también que lo que tiene que inscribirse en la hoja registral es la descripción literaria de las edificaciones, copiando lo que dice la escritura.
Por tanto ¿cómo podrá inscribir la registradora la edificación en base a la descripción literaria de la escritura con una superficie de 201,31 m2 si se justifica su antigüedad con unas medidas y también coordenadas georreferenciadas (las del Catastro) que arrojan una superficie de 213 m2 y que, para colmo, tampoco son coincidentes ni en el número de edificaciones auxiliares ni la superficie de cada una de ellas?
O hay datos que no conocemos o esta Resolución no es acertada y lo que procede es la rectificación de la escritura para acomodar la descripción de la obra nueva a los datos que resultan del Catastro, en base al cual se acredita la antigüedad. (AFS)
257.** FINCA INSCRITA COMO GANANCIAL Y ALEGACIÓN POR LA HEREDERA DE QUE SU MADRE ADQUIRIÓ SEPARADA DE HECHO.
Resolución de 1 de junio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 26, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y adjudicación de herencia.
Resumen: Si la finca transmitida está inscrita a favor de persona distinta del transmitente no puede inscribirse el nuevo título sin consentimiento del titular registral.
Hechos: El heredero único otorga escritura de aceptación y adjudicación de la herencia de su madre, que estaba divorciada al tiempo de su fallecimiento. Sin embargo, uno de los bienes que se adjudica y cuya inscripción pretende consta inscrito como ganancial de su madre y de su ex marido. Según parece, ni en la sentencia de divorcio (1986) ni posteriormente se liquidó la disuelta sociedad de gananciales.
Registrador: Suspende la inscripción señalando dos defectos: en primer lugar, que las fincas constan inscritas a favor de ambos cónyuges sin atribución de cuotas y para su sociedad conyugal; en segundo lugar, que es necesario acreditar el hecho que determina la pérdida de derechos sucesorios del exmarido –su premoriencia, o separación o divorcio
Recurrente: Alega el carácter privativo del bien y adjunta al escrito de recurso -pero no en el momento de la calificación- documentación para justificar que el matrimonio estaba separado desde el año 1967 y que se dictó sentencia de divorcio en el año 1985, que es firme por apelación en el año 1986; que en esa sentencia consta que el esposo manifestó estar separado de su esposa en el año 1967.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina:
Además de reiterar que para resolver el recurso no pueden ser tenidos en cuenta aquellos documentos que no fueron presentados al tiempo de emitir la calificación (ex. arts. 324 y 326 H), en cuanto al fondo del asunto dice que debe confirmarse la calificación registral porque el recurrente no puede inscribir por título de herencia una mitad indivisa, y menos aún la totalidad del bien, por cuanto no está inscrito solamente a nombre de la causante, sino que consta inscrito con carácter ganancial, y todo ello conforme a los principios de legitimación, presunción de exactitud y tracto sucesivo.
Además, aunque se admitiera el divorcio, debe procederse a la liquidación de la sociedad de gananciales como presupuesto para poder adjudicarse la herencia.
En este punto recuerda la Resolución que en la disuelta y no liquidada sociedad de gananciales “no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes que la integran y de la que puedan disponer separadamente, sino que, por el contrario, la participación de aquéllos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo (…) y solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias, esta cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudiquen en las operaciones liquidatorias”. (JAR)
259.** ARTÍCULO 199 LH: OPOSICIÓN DE COLINDANTES. EFICACIA DE LA INSCRIPCIÓN DE LAS COORDENADAS.
Resolución de 1 de junio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sant Feliu de Guíxols, por la que se deniega la inscripción de la ampliación de obra, previa rectificación de la superficie de la finca sobre la que se declara, una vez tramitado el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria.
Resumen: Las coordenadas inscritas de los límites de una finca registral no son un simple dato de hecho, sino que delimitan el objeto jurídico sobre el que recae el derecho inscrito con plenos efectos jurídicos y bajo la salvaguardia de los tribunales.
Hechos: Se inicia un expediente del art. 199 LH para rectificar la cabida de una finca procedente de segregación (exceso superior al 10%), como paso previo a la declaración de una ampliación de obra y se formula oposición por parte de los titulares de dos fincas colindantes, quienes alegan invasión de la finca de su propiedad y aportan un plano topográfico y el plano de la urbanización del tiempo en que se realizó la segregación.
Calificación: La registradora de la propiedad deniega la inscripción de la representación gráfica y suspende la del exceso de cabida por apreciar, sobre la base de los planos aportados, que la representación gráfica alternativa presentada invade parcialmente una parcela catastral colindante, lo que acredita la existencia de una controversia sobre la delimitación gráfica. En cambio, respecto de la otra finca colindante, no aprecia invasión sino un mero desplazamiento, como resulta de la ortofoto del PNOA, que no supone por sí mismo invasión real.
Recurso: El interesado presenta recurso alegando la falta de concordancia entre los planos se debe a un mero desplazamiento de la cartografía catastral.
La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Doctrina: «La inscripción de las coordenadas de los límites de una finca registral no son un simple dato de hecho, sino un pronunciamiento jurídico formal y solemne, que tras los procedimientos, tramites, garantías, alegaciones y calificación registral que procedan en cada caso, proclama y define con plenos efectos jurídicos y bajo la salvaguardia de los tribunales cuál es la delimitación del objeto jurídico sobre el que recae el derecho de propiedad inscrito» (FD 4).
Las diferencias existentes entre las georreferenciaciones aportadas por el promotor y por los colindantes ponen de manifiesto que hay una controversia sobre la delimitación de las fincas, lo cual es motivo suficiente para denegar la inscripción del exceso de cabida, pues si se accediera a la pretensión de la promotora: 1) se impediría al colindante la posibilidad de inscribir en el futuro su propia georreferenciación de origen catastral; 2) se introduciría una inexactitud en el contenido del Registro; y 3) se contravendría el artículo 32 LH, pues se estaría rectificando intrínsecamente la descripción de la finca colindante.
Comentario: Me parece correcto que, en caso de controversia sobre la delimitación gráfica de las fincas, no pueda practicarse la inscripción del exceso de cabida. Lo que no me parece defendible es la doctrina de la DG sobre los efectos de la inscripción de las coordenadas. Posiblemente, para ser coherente con dicha doctrina, la DG tampoco debería permitir la inscripción de una georreferenciación amparada en un informe de validación gráfica negativo, puesto que tampoco va a permitir a los colindantes inscribir en el futuro su propia georreferenciación de origen catastral. Recordemos que un IVG negativo no produce ni la modificación del Catastro, ni la concordancia gráfica, ni la presunción de exactitud derivada del principio de especialidad, por mucho que la DG proclame, como en la presente resolución, que la mera inscripción de las coordenadas produce «plenos efectos jurídicos» y está bajo la salvaguarda de los tribunales.
Si ello fuera así, si realmente la sola expresión de las coordenadas produce los efectos que pretende la DG, ¿de qué sirve alcanzar la coordinación gráfica con el Catastro? ¿Cuál es entonces el alcance del art. 10.5 LH, conforme al cual para gozar de la presunción de exactitud se requiere la coordinación con el Catastro? A falta de una respuesta a estas preguntas, parece claro que, desde hace un tiempo, la DG está atribuyendo a la inscripción de las coordenadas una eficacia que contraviene la Ley hipotecaria, doctrina que va introduciendo aunque no tenga nada que ver con la resolución del recurso. En todo caso, los efectos de la inscripción de las coordenadas ya los determinarán los tribunales cuando tengan ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión. (VEJ)
260.* DENEGACIÓN DEL INICIO DE UN EXPEDIENTE DE GEORREFERENCIACIÓN.
Resolución de 1 de junio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Hoyos, por la que se deniega la iniciación de un expediente de georreferenciación.
Resumen: El juicio de correspondencia entre la finca registral y la representación gráfica catastral corresponde en exclusiva al registrador, sin que pueda suplirse por un certificado municipal. Las dudas de identidad no tienen la identidad suficiente para impedir el inicio del expediente.
Hechos: Se solicita, mediante acta notarial, el inicio de un expediente del art. 199 LH para inscribir la representación gráfica catastral de una finca.
Calificación: La registradora de la propiedad suspende el inicio del expediente porque no aprecia identidad entre la descripción contenida en los asientos del Registro y la certificación catastral descriptiva y gráfica, dudas que resultan incrementadas por la modificación de linderos fijos, pues el lindero oeste pasa a ser de un particular a un camino y el lindero este pasa de ser una calleja a convertirse en varias parcelas catastrales. La registradora entiende que las dudas deben disiparse, previamente al inicio del expediente, mediante el correspondiente certificado firmado por el secretario del Ayuntamiento competente.
Recurso: El interesado recurre alegando que dicha exigencia no es ajustada a Derecho, pues no deriva del texto del art. 199, siendo precisamente la tramitación del expediente la que debe llevar a disipar esas dudas, o a confirmarlas.
Resolución: La DGSJFP estima el recurso y revoca la nota de calificación.
Doctrina: Si el registrador tiene dudas respecto a la correspondencia de la descripción de la finca registral con la de la parcela catastral, o no puede afirmar con rotundidad que ambas se refieren a la misma porción de terreno, deberá tramitar el expediente para intentar resolver las dudas, realizando los diferentes trámites en que consiste el expediente del art. 199, entre ellos la notificación a colindantes, y a la vista del resultado, emitir la correspondiente calificación negativa, o practicar la inscripción, en su caso, si se disipan las dudas.
Las dudas manifestadas con base en la alteración de linderos carecen de la trascendencia necesaria para impedir la tramitación del expediente y pueden solventarse mediante las notificaciones a los colindantes y al Ayuntamiento.
Es improcedente la exigencia de la certificación municipal que acredite la correspondencia entre las certificaciones catastrales y las fincas registrales, mediante el correspondiente certificado firmado por el secretario del Ayuntamiento competente, puesto que el Ayuntamiento carece de competencia para ello y porque el juicio de correspondencia corresponde al registrador y no al Ayuntamiento. (VEJ)
261.**JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA Y PODER ESPECIAL MERCANTIL NO INSCRITO.
Resolución de 2 de junio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 6, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa
Resumen: Cuando se trata de poderes para actos concretos otorgados por sociedades, que no son inscribibles en el Registro Mercantil, el notario debe de reseñar los datos del representante de la sociedad otorgante del poder y de sus facultades no bastando los consignar los datos identificativos del poder.
Hechos: Se otorga una escritura de compraventa en la que la parte vendedora es una sociedad representada por un apoderado con poder especial, y por tanto no inscrito en el Registro Mercantil. El notario autorizante emite su juicio de suficiencia positivo.
La registradora suspende la inscripción pues considera que en el juicio de suficiencia no se han reseñado los datos y cargo de la persona que, en nombre de la sociedad vendedora, otorgó el poder.
El notario autorizante recurre y alega que no es necesario reseñar los datos del representante de la sociedad poderdante, conforme a la doctrina del TS y varias resoluciones de la DG que cita, y que la falta de inscripción ha sido suplida por la reseña en el título inscribible de aquellos datos y documentos que ponen de manifiesto la válida designación del representante social o apoderado por haber sido nombrado con los requisitos y formalidades legales y estatutarias por órgano social competente, debidamente convocado, y vigente en el momento del nombramiento
La DG desestima el recurso.
Doctrina: Confirma el criterio seguido por la DG en la Resolución de 23 de Junio de 2021 y varias posteriores, de las cuales resulta que cuando se trata de poderes para actos concretos otorgados por sociedades, que no son inscribibles en el Registro Mercantil, el notario debe de reseñar los datos del representante de la sociedad otorgante del poder y de sus facultades, no bastando los consignar los datos identificativos del poder.
Argumenta para ello que esta postura es la que resulta de la marcada por el Tribunal Supremo en las sentencias 643/2018 y 661/2018 y la posterior 378/2021 de 1de Junio. (AFS)
262.*** OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN: EXIGENCIA DE LAS COORDENADAS DE LA SUPERFICIE OCUPADA POR LA EDIFICACIÓN.
Resolución de 2 de junio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Mancha Real, por la que se suspende la inscripción de una declaración de obra nueva en construcción.
Resumen: En Andalucía, la escritura de declaración de obra nueva en construcción debe contener las coordenadas de la superficie ocupada por la edificación. La registradora no puede exigir el cumplimiento de una norma que no estaba vigente al tiempo de producirse el acto al que se aplica.
Hechos: Se otorga una escritura de declaración de obra nueva en construcción a la que no se aportan las coordenadas de la superficie ocupada por la edificación.
La finca está situada en Andalucía y la escritura se otorga en diciembre de 2022.
Normativa aplicable específicamente en Andalucía: tres son las normas que la DG tiene en cuenta para la resolución de este recurso:
1) La DA 9ª de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, del Parlamento andaluz, que dispone en su DA 9ª: «1. Para autorizar escrituras de declaración de obra nueva en construcción, además de los requisitos establecidos por otras leyes y de conformidad con la legislación básica estatal, se exigirá y testimoniará: (…) c) Las coordenadas de la superficie ocupada por la edificación o instalación (…) 3. Para las inscripciones de declaración de obra nueva, los Registros de la Propiedad exigirán la observancia de lo dispuesto en los apartados precedentes».
2) La DA 10ª de la misma ley, introducida por el Decreto-ley 11/2022, de 29 de noviembre, ante la posible inconstitucionalidad de la norma anterior, conforme a la cual lo dispuesto en la DA 9ª «se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 62 del texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, y en las normas estatales de aplicación a los instrumentos y registros públicos y de ámbito procesal que resulten de aplicación en cada caso».
3) El art. 140.3, 2º de la citada ley, que dispone que «en toda solicitud de licencia y en la resolución de su concesión deberá constar debidamente georreferenciada la actuación de que se trate, expresando, en su caso, las coordenadas UTM de la superficie a ocupar por las edificaciones o del perímetro de cada una de las fincas resultantes de la actuación pretendida».
La registradora de la propiedad suspende la inscripción por entender que deben aportarse las coordenadas exigidas conforme al art. 202 LH, que no distingue entre obra nueva en construcción o terminada.
El notario recurre citando la doctrina de la DG, conforme a la cual la aportación de dichas coordenadas no es exigible a las obras nuevas declaradas en construcción, así como la DA 10ª de la Ley 7/2021, antes citada. Considera asimismo que la legislación andaluza puede haberse extralimitado en sus competencias, al exigir la constancia de la identificación de las coordenadas de la superficie de la finca ocupada por la edificación en la escritura y en la inscripción, pues la determinación de los requisitos que debe contener la inscripción son competencia exclusiva del Estado.
La DGSJFP estima el recurso y revoca la nota de calificación, aunque considera que «al menos en Andalucía» son exigibles las coordenadas de la superficie ocupada por la edificación.
Doctrina: Conforme a la DG, dos son las cuestiones que plantea este recurso: 1) si la DA 9ª debe modificar el criterio de no exigir las coordenadas de la superficie de la finca ocupada por la edificación a la inscripción de las obras nuevas en construcción; 2) si esa posible nueva doctrina es de aplicación al presente caso.
1) Las coordenadas son exigibles, en Andalucía, a las obras nuevas en construcción.
La DA 9ª, «aun conteniendo requisitos relativos a los instrumentos públicos y a la inscripción en el Registro de la Propiedad, no se ha derogado ni modificado en ningún aspecto; remitiéndose la citada disposición a la legislación estatal», referencia que debe entenderse hecha al art. 202 LH, «que no distingue entre obra nueva terminada y en construcción».
Por otra parte, la exigencia del art. 140 de aportar a la solicitud de la licencia las coordenadas de la superficie de la finca ocupada por la edificación, no está contraviniendo, sino desarrollando la legislación básica del Estado, y está en concordancia con el art. 202 LH, que no distingue entre obras nuevas terminadas o en construcción.
La posible extralimitación alegada por el notario recurrente no obsta a la competencia de la Comunidad Autónoma determinar el contenido que debe tener la resolución administrativa por la que se concede la licencia.
Según la DG, «el cambio legislativo es de tal envergadura, que debe determinar el cambio de interpretación de la doctrina de este Centro Directivo respecto a la exigencia de la constancia de las coordenadas de la finca ocupadas por la edificación a las obras nuevas en construcción, al menos en las que se produzcan dentro del ámbito de aplicación de la Ley 7/2021 de Andalucía» (FD 6).
En conclusión, «el cambio legislativo operado en Andalucía por la Ley 7/2021 debe provocar un cambio de criterio de esta Dirección General determinando que para la inscripción de las declaraciones de obras nuevas en construcción, que entren en el ámbito de aplicación de la Ley 7/2021, a partir de su entrada en vigor, debe exigirse la constancia de la identificación de las coordenadas de la superficie de la finca ocupada por la edificación, que el notario podrá tomar de la resolución administrativa de concesión de la licencia y expresarlas en la escritura» (FD 8).
2) Las coordenadas no son exigibles en el presente supuesto de hecho puesto que la solicitud de licencia de la que deriva la escritura se realizó antes de la entrada en vigor de la Ley 7/2021, por lo que no se le puede aplicar retroactivamente un requisito exigido por una ley posterior.
Según la DG, «estamos ante un problema de temporalidad en la aplicación de la norma y no puede exigirse, como hace la calificación registral, su cumplimiento a un momento anterior al de la entrada en vigor de la norma cuya aplicación se invoca, pues en el presente caso, la exigencia de las coordenadas de la edificación se incardina dentro de las exigencias de la concesión de la licencia» (FD 9).
Comentario:
1) La primera cuestión que surge al leer esta resolución es si el cambio de doctrina sobre las coordenadas de las obras declaradas en construcción tiene la suficiente envergadura (utilizando el término que emplea la DG) como para que se aplique no solo a Andalucía sino también al resto de España. En principio, parece que solo a Andalucía, pues deriva de la aplicación de una norma autonómica; sin embargo, este criterio podría llegar a aplicarse con carácter general, pues es evidente que el art. 202 LH no distingue entre obra terminada y en construcción y la DG no se está de decirlo varias veces en esta resolución. Pese a que, por ahora, no lo proclama, la expresión «al menos en Andalucía» y el hecho de no aclarar este punto dejan entrever la posibilidad de extender el nuevo criterio al resto de CCAA.
En mi opinión, así debería ser, pues el art. 202 LH es claro al respecto. Denunciamos en muchas ocasiones que la DG hace una interpretación y una aplicación demasiado libres, por así decirlo, de la ley, bajo criterios que no tienen apoyo legal alguno; es el caso, por ejemplo, de la presunción de exactitud de estas mismas coordenadas del art. 202 LH. En el supuesto que nos ocupa, la doctrina de no exigir dichas coordenadas cuando la obra está en construcción, que no tiene apoyo legal alguno, parece simplificar el tráfico jurídico, pero en realidad puede dificultarlo. Por ejemplo, considero que si dichas coordenadas indican que la construcción va a invadir suelo ajeno, es mejor saberlo antes de empezar a construir, para evitar los costes e inconvenientes que puede tener advertirlo cuando esté terminada, especialmente en el caso de promociones inmobiliarias pendientes de entrega a los compradores.
2) En el segundo punto se aprecia una quiebra en la doctrina de la DG de que la inscripción queda sujeta a los requisitos y autorizaciones vigentes en el momento de la presentación de la escritura en el Registro, aunque el otorgamiento de aquella se haya producido bajo un régimen normativo anterior. Nunca hemos compartido esta doctrina, que quiere trasladar al momento de la inscripción una trascendencia que corresponde al momento de otorgarse el negocio jurídico de que se trate. De seguirse esta doctrina, se llega a situaciones absurdas, como sucedería en el presente supuesto si una construcción que ha obtenido la licencia administrativa oportuna no se puede inscribir porque los requisitos que debe reunir la licencia han variado en el momento de presentarla en el Registro. Posiblemente, esta quiebra demuestra que dicha doctrina no es muy acertada. (VEJ)
263.* ARTÍCULO 199 LH: OPOSICIÓN DE UNA COTITULAR DE UNA FINCA COLINDANTE.
Resolución de 2 de junio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Don Benito, por la que se califica negativamente la inscripción de un expediente previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, al aportarse alegaciones por un cotitular colindante.
Resumen: Una cotitular colindante está legitimada para oponerse en el seno del expediente del art. 199. Acreditada la existencia de una controversia sobre la delimitación de las fincas afectadas, no procede practicar la inscripción de la georreferenciación.
Hechos: Se insta la inscripción de una representación gráfica de una finca por el procedimiento del art. 199 LH y una colindante formula oposición justificándola tanto en la planimetría acreditativa de la posible invasión (aporta copia del Sistema de Información Geográfica de Parcelas Agrícolas), como en la aportación de los escritos de solicitud de alteración catastral y documento privado que manifiesta encontrarse suscrito por el recurrente.
Calificación: El registrador de la propiedad deniega la inscripción por no resultar pacifica la representación gráfica aportada en relación con las fincas colindantes y por albergar dudas de identidad en la superficie y linderos de las fincas en cuestión.
Recurso: El interesado recurre alegando: 1) falta de legitimación de la persona que se opone, ya que ostenta solo una octava parte de la titularidad de la finca; 2) falta de aportación de título acreditativo de propiedad del alegante sobre la porción de terreno que afirma ser suya; 3) falta de fundamento de las dudas, puesto que no se pretende alterar la realidad física amparada en el asiento registral, sino la rectificación de un dato registral erróneo.
Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Doctrina: Una cotitular está legitimada para formular dicha oposición, pues el art. 199 no exige la actuación conjunta de todos los cotitulares.
De los datos y documentos que obran en el expediente, se evidencia que no es pacífica la delimitación gráfica catastral que se pretende inscribir, resultando posible o, cuando menos no incontrovertido, que con la inscripción de la representación gráfica se puede alterar la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, pudiendo afectar a los derechos de terceros.
El recurso contra la calificación no es el cauce apropiado para resolver (como pretende el recurrente) un conflicto entre titulares colindantes y referida a la titularidad de una porción de terreno perfectamente delimitada, cuestión que, a falta de acuerdo entre los interesados, está reservada a los tribunales de Justicia. (VEJ)
264.** DESVINCULACIÓN DE TRASTERO CUANDO LOS ESTATUTOS PERMITEN SEGREGAR.
Resolución de 5 de junio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Aranjuez, por la que se suspende la inscripción de una escritura de «segregación de trastero».
Resumen: La autorización estatutaria de segregar, dividir o agregar elementos independientes no lleva consigo la de desvincular anejos.
El propietario de una vivienda de un edificio RPH «segrega» y configura como finca independiente el trastero que, como anejo, le corresponde en planta de semisótano. Se señala que la segregación se realiza conforme a los estatutos de la comunidad, según los cuales: «(…) Los dueños de los trasteros, las viviendas y apartamentos podrán dividirlos, agruparlos y segregarlos, formando nuevos elementos privativos, distribuyendo entre los elementos resultantes la cuota del elemento privativo originario, siempre y cuando ello no suponga obras que requieran la autorización de la comunidad (…)»
La registradora se opone porque el acto que se pretende inscribir no es una segregación, al no ser colindantes ambas fincas, sino una desvinculación de un anejo, y al no estar previsto en los estatutos es precisa la notificación del título constitutivo y por tanto la unanimidad.
La DG confirma la nota.
Como ya se había recogido en anteriores RR ( R. de 26 de mayo de 2007 entre otras) entiende que no se pueden equiparar, ni considerar jurídicamente términos equivalentes, la desvinculación de anejos y la segregación de elementos independientes:
– La segregación o división de los pisos o locales y sus anejos, así como la agregación de otras dependencias colindantes del mismo edificio en régimen de división horizontal, es un concepto atinente a la configuración física de los elementos independientes.
– Por el contrario, la desvinculación del anejo respecto de los elementos independientes a que está vinculado hace referencia a un cambio de régimen jurídico, más que a una modificación física de la configuración de la finca. Y tiene una mayor trascendencia que la mera segregación o división material, en la medida que va a posibilitar la disposición del trastero, hasta entonces vinculado a la propiedad de una vivienda, a favor de personas que no sean titulares de ningún elemento independiente en el edificio, lo cual tiene gran importancia en las comunidades de propietarios.
El propio centro directivo ha admitido que en verdaderos casos de desvinculación, y autorizado por los estatutos para ello, puede el titular desvincular el anejo sin intervención posterior de la junta de propietarios (siempre que, en el título constitutivo, se hubiera descrito lo que se había configurado como anejo con todos los requisitos necesarios para su posterior conversión en elemento privativo. Pero, no siendo así, es necesaria una modificación o un complemento del título constitutivo, en tanto que la descripción de linderos y determinación de la superficie puede afectar a otros elementos privativos o a los elementos comunes, no puede extenderse esta doctrina a supuestos en los que los estatutos no han previsto expresamente la desvinculación y contemplan tan sólo la segregación, división o agregación. (MN)
265.** DIVORCIADO VENDE INMUEBLE INDICANDO QUE ES SU VIVIENDA FAMILIAR.
Resolución de 5 de junio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Álora a inscribir una escritura de compraventa (IES)
Resumen.- Los artículos 1320 del Código Civil y 91 del Reglamento Hipotecario no son aplicables respecto de actos dispositivos realizados por persona divorciada.
Hechos.- Una persona divorciada vende determinada vivienda que le pertenece por haberla adquirido ya divorciado, y afirma que es su vivienda familiar.
El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, debe constar «el consentimiento del otro cónyuge o, en su defecto, la correspondiente autorización judicial supletoria», por aplicación de lo establecido en los artículos 96, apartado 3, y 1320 del Código Civil y 91 del Reglamento Hipotecario.
El recurrente.– Señala que los artículos 1320 CC y 91 RH no son aplicables
Dirección General.- Estima el recurso y revoca la calificación.
Debe tenerse en cuenta, como sostiene el recurrente, que los artículos 1320 del Código Civil y 91 del Reglamento Hipotecario no son aplicables respecto de actos dispositivos realizados por persona divorciada. Como afirmó este Centro Directivo en Resolución de 17 de mayo de 2005, con criterio mantenido en otras, «cuando el transmitente está separado legal o judicialmente (al igual que ocurriría si fuera soltero, viudo o divorciado) no puede recabarse del mismo manifestación alguna a los efectos previstos en el artículo 1.320 del Código Civil (Resolución de 6 de marzo de 2004)». Tampoco se exige tal manifestación para todo acto de disposición realizado por una persona divorciada en previsión de que sobre la vivienda se haya constituido a favor del ex-cónyuge el derecho de uso que contempla el artículo 96 del Código Civil. No cabe olvidar: a) que este derecho de uso ex artículo 96 de dicho Código es inscribible en el Registro de la Propiedad ( artículos 1 y 2 de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario; b) que dicho derecho deberá estar debidamente inscrito para que perjudique a terceros (artículo 13 de la Ley Hipotecaria), y c) que se presume legalmente que los derechos inscritos existen y pertenecen a su titular en los términos del asiento respectivo (artículo 38 de la Ley Hipotecaria).
A mayor abundamiento en el presente caso se trata de una vivienda que ya había adquirido el ahora transmitente en estado de divorciado.
Las anteriores conclusiones no quedan empañadas por la modificación que en la redacción del artículo 96, apartado 3, del Código Civil se ha introducido por el artículo segundo, apartado once, de la Ley 8/2021, de 2 de junio. En esta disposición legal se ha añadido que «esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe». Y en el presente caso no consta en el Registro de la Propiedad ni en el documento calificado que se haya atribuido a otra persona dicho uso de esa vivienda concreta. (IES)
266.** PLUSVALÍA MUNICIPAL Y LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES PREVIA A HERENCIA.
Resolución de 5 de junio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Blanes, por la que se suspende la calificación de una escritura de disolución y liquidación de sociedad de gananciales e inventario, aceptación y adjudicación de herencia (IES)
Resumen.- La adjudicación en escritura de fincas urbanas a la viuda y heredera únicamente en pago de su participación en la disuelta sociedad de gananciales constituye un supuesto indubitado de no sujeción al impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana y en consecuencia, no procede la suspensión de la calificación y cierre del Registro en virtud de lo establecido en los artículos 254.5 y 255 de la Ley Hipotecaria.
Hechos.- Escritura pública de liquidación de sociedad conyugal y aceptación y adjudicación de herencia, en la que la heredera única del causante, esposa supérstite del mismo, acepta pura y simplemente la herencia de su difunto esposo y, tras inventariar los bienes que formaban parte de la extinta sociedad de gananciales de los mismos, lleva a cabo la liquidación de dicha sociedad de gananciales disuelta, procediendo a adjudicarse determinados bienes o participaciones indivisas de los mismos por su participación en la misma. El resto de dichos bienes ingresa en el caudal relicto, que también se adjudica la cónyuge sobreviviente como única y universal heredera.
En particular, de dicha sociedad de gananciales formaban parte dos fincas urbanas situadas en el término municipal de Blanes, las cuales se las adjudica la esposa y heredera en concepto exclusivamente de participación en la disuelta sociedad conyugal.
Registrador.- Suspende la calificación por tratarse de la transmisión de fincas urbanas situadas en la demarcación de su Registro y considerar que es necesario acreditar previamente haber presentado la autoliquidación o, en su caso, la declaración, del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, conforme a lo dispuesto en los artículos 254.5 y 255 de la Ley Hipotecaria.
El notario autorizante y recurrente considera en cambio que, dado que las fincas urbanas situadas en Blanes se adjudican exclusivamente en concepto de participación en la disuelta sociedad conyugal, se trata de un supuesto de no sujeción al Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (artículo 104.3 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales) y por este motivo no debe producirse la suspensión de la calificación o cierre registral.
Dirección General.- Estima el recurso y revoca la calificación.
Como supuestos de no sujeción al impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, el artículo 104.3 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales establece que «no se producirá la sujeción al impuesto en los supuestos de aportaciones de bienes y derechos realizadas por los cónyuges a la sociedad conyugal, adjudicaciones que a su favor y en pago de ellas se verifiquen y transmisiones que se hagan a los cónyuges en pago de sus haberes comunes…”
Esta figura impositiva resulta de exacción voluntaria a juicio de la entidad local en cada caso, tal y como se señala en el artículo 110.4 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, previendo que serán los propios Ayuntamientos los que reglamentariamente podrán regular la existencia y las circunstancias -subjetivas y objetivas- determinantes del impuesto en cuestión.
En este sentido, el Ayuntamiento de Blanes ha aprobado la Ordenanza Fiscal número 114.00 reguladora del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana y según su artículo 2.B., subapartados 1 y 2, «B. No están sujetas a este impuesto: 1. Las aportaciones de bienes y derechos realizadas por los cónyuges a la sociedad conyugal, las adjudicaciones que a su favor y en pago de estas se verifiquen y las transmisiones que se hagan a los cónyuges en pago de sus haberes comunes. 2. Las transmisiones de bienes inmuebles entre cónyuges o a favor de los hijos, como consecuencia del cumplimiento de sentencias en los casos de nulidad, separación o divorcio matrimonial, sea cual sea el régimen económico matrimonial». Finalmente, el artículo 11.6 dispone que «el Registro de la Propiedad no practicará la inscripción correspondiente de ningún documento que contenga acto o contrato determinante de las obligaciones tributarias por este impuesto, sin que se acredite previamente haber presentado la autoliquidación o, en su caso, la declaración del impuesto o la comunicación a que se refiere la letra b) del apartado anterior [que trata de supuestos de transmisiones de terrenos o constitución o transmisión de derechos reales de goce limitativos del dominio a título oneroso]».
La doctrina mantenida por este Centro Directivo ha establecido que el registrador, ante cualquier operación jurídica cuyo registro se solicite, debe decidir si se halla sujeto o no a impuestos. Resulta evidente que la liquidación de los gananciales es un acto no sujeto al Impuesto sobre el Incremento de Valor de Terrenos de Naturaleza Urbana, razón por la cual no debe estar afectada por el cierre registral del artículo 254.5 de la Ley Hipotecaria y se apoya también en la Consulta Vinculante de la Dirección General de Tributos número V2081-09, de fecha 21 de septiembre de 2009, establece con claridad que «en el caso de que se determine de forma concreta qué bienes se adjudican por cada uno de los dos conceptos [adjudicación en pago de la liquidación de la sociedad de gananciales y adjudicación en pago de los derechos hereditarios], la adjudicación del pleno dominio de los bienes inmuebles urbanos que correspondan a la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales no estará sujeta al Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, de acuerdo con lo establecido en el apartado 3 del artículo 104 del TRLRHL». En los mismos términos se pronuncia la Consulta Vinculante de la Dirección General de Tributos número V1522-15, de fecha 20 de mayo de 2015. (IES)
268.** VENTA CON ARREGLO A PLAN DE LIQUIDACIÓN. FINCA ELEMENTO COMÚN DE OTRAS.
Resolución de 5 de junio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Cambados, por la que se deniega la inscripción de una compraventa
Resumen: El plan de liquidación ha de aportarse a fin de comprobar que la venta efectuada por el administrador concursal se ajusta al mismo. Cuando una finca se configura como elemento común de otras no es posible su enajenación de forma independiente.
Hechos: El administrador concursal de una sociedad en fase de liquidación vende una finca, conforme al plan de liquidación aprobado judicialmente.
La registradora suspende la inscripción por no aportase el plan de liquidación y porque del Registro resulta que si bien la finca está inscrita a nombre del vendedor como consecuencia de un plan de reparcelación, se configura como elemento común de otras ocho fincas de la misma actuación con atribución de cuotas a cada una de ellas.
La DG confirma la Nota
Respecto al defecto relativo a la inscripción de la finca como elemento común: señala que los asientos del registro están bajo la bajo la salvaguardia de los tribunales, produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud. En este caso, el dominio de la finca está inscrito a nombre de la vendedora pero dicha titularidad ha de contemplarse a la luz del resto del contenido del asiento: que declara el carácter de elemento común de la finca y su pertenencia por cuotas a quien resulte ser titular de las ocho fincas a las que queda vinculada. En consecuencia la enajenación de la finca no es posible con independencia de las fincas a las que se encuentra vinculada. El propio recurrente admite que de la información registral obtenida para la venta resultaba el carácter de elemento común, así como su pertenencia por cuotas a otras ocho fincas, lo que condiciona su régimen jurídico en la forma que ha quedado expuesta. Pero aunque la publicidad registral hubiese omitido tal circunstancia, el registrador ha de calificar conforme el contenido del Registro, sin perjuicio de la eventual responsabilidad generada por una información errónea o incompleta.
Respecto a la necesidad de la aportación del plan de liquidación recuerda su propio criterio mantenido en otras ocasiones (R de 7 de junio de 2021). Según la fase del concurso:
– Siendo el concurso voluntario y no habiendo ordenado el juez del concurso lo contrario, durante la fase común, el deudor conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, sometidas a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad (art 40 de la Ley Concursal de 2003 y actual redacción del art 106 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo). Hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización del juez, salvo las excepciones contempladas en la ley (art 205).
– Durante la fase de liquidación se suspende el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre el patrimonio del deudor y lo determinante es la existencia de un plan de liquidación aprobado por el juez, donde se determinarán las condiciones de transmisión. En defecto de plan, habrá que estar a las reglas supletorias contenidas en la Ley Concursal. En los casos en que sea necesaria la autorización judicial, deberá acreditarse ante el registrador su obtención.
La R. de 20 de enero de 2020 afirmó en cuanto al título inscribible que para inscribir la transmisión es imprescindible que el título material –en este caso la enajenación autorizada por el juez– conste en el título formal adecuado, que será por tanto –como título principal– la escritura pública, en la que conste el negocio traslativo, complementada por el título formal que acredite la autorización judicial».
Rechaza los argumentos del recurrente relativos al juicio de suficiencia de las facultades representativas del administrador concursal: la calificación recurrida no cuestiona dicho juicio, sino que pone de relieve cómo dicha actuación representativa en fase de liquidación debe estar amparada en el contenido del plan de liquidación aprobado judicialmente, que debe ser aportado a fin de que la registradora verifique que la actuación específica del representante en relación a la finca de que se trata tiene la autorización legalmente exigida. No se trata de revisar el juicio de suficiencia del notario, cuestión vedada al registrador, sino de acreditar la concurrencia de un requisito de actuación previsto en la Ley.
También rechaza que el régimen jurídico de los administradores sociales sea de aplicación es este supuesto, pues la administración social en fase de liquidación concursal, tras el cese de la administración social (art 413.2 LC), es sustituida íntegramente por la administración concursal cuyo régimen jurídico difiere notablemente del de aquélla. Y toda actuación debe estar amparada en el plan de liquidación aprobado por el juez del concurso o, en su ausencia, por el conjunto de normas legales previstas al efecto. (MN)
269.** ERROR EN LAS CUOTAS DE TITULARIDAD DE UNA FINCA SIN QUE SE CONOZCA BIEN SU ORIGEN
Resolución de 6 de junio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Pozuelo de Alarcón n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación de gananciales y aceptación y adjudicación de herencia.
Resumen: No resultando el error de la inscripción registral por si solo de los asientos del registro no puede ser subsanada de oficio por el registrador.
Hechos: Se otorga una escritura de liquidación de sociedad de gananciales y aceptación y adjudicación de herencia en que se inventaría una finca propiedad del causante en un 1% con carácter ganancial y en un 99% con carácter privativo. En el RP esa misma finca consta inscrita a nombre del causante en un 1% con carácter ganancial y en un 0,99% con carácter privativo.
Calificación: El registrador suspende la inscripción por falta de tracto y legitimación del causante, ya que aunque probablemente sea un error en la inscripción, subsanable mediante la aportación de la correspondiente escritura previa de herencia, mientras no se subsane el causante es titular del 1,99% y no del 100%.
Recurso: El interesado interpone recurso alegando que se trata de un error en el Registro fácilmente subsanable atendiendo a la documentación que sirvió para practicar la inscripción de la titularidad privativa a favor del causante y que debe obrar en poder del Registro.
La DG DESESTIMA el recurso y confirma la calificación del registrador.
DOCTRINA:
En el presente supuesto se desconoce si el error en la inscripción de la titularidad del bien se produjo en su día al practicar la inscripción o si proviene del título, por tanto el error no resulta por si solo de la inscripción y no puede subsanarse de oficio por el registrador, ya que el error puede provenir de la escritura o no haber error alguno y que otra persona haya heredado el resto. Siendo además la inscripción posiblemente errónea de 1999, época en que no había documentación telemática y los documentos no quedaban adjuntados en los archivos del Registro, es necesario la comprobación y aportación de la documentación que dio lugar a la inscripción. (ABG)
270.* INSCRIPCIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN REBELDÍA, RESOLVIENDO EL JUZGADO QUE YA ES FIRME.
Resolución de 6 de junio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Murcia n.º 7 a inscribir un testimonio de sentencia dictada en rebeldía del demandado
Resumen: No es competencia del registrador, sino del Juzgado, apreciar y determinar el transcurso o no del plazo de ejercicio de la acción de rescisión.
Supuesto: Se presenta en el Registro una sentencia dictada en procedimiento declarativo, que el Registrador no inscribe por entender que no ha quedado acreditado que el demandado, que había sido declarado en rebeldía, no pueda ya ejercer las acciones de rescisión que la LEC le reconoce frente a sentencias dictadas en rebeldía.
La DGestima el recurso interpuesto, pues la sentencia presentada a inscripción se complementa con la diligencia de ordenación del Juzgado de la que resulta «1.º Que se ha efectuado la notificación de la resolución final dictada siendo la misma aceptada por la parte demandada en fecha 8 de junio de 2022. 2.º Que el plazo aplicable para la formulación de solicitud de rescisión de la sentencia era de veinte días, de conformidad con el art. 502.1.1.º LEC, no habiéndose solicitado rescisión de la sentencia dictada. 3.º Que la condenada rebelde no ha interpuesto recurso de apelación en el plazo de 20 días. 4.º No habiéndose ejercitado el recurso de apelación, la sentencia quedó firme… Y habiendo transcurrido el plazo previsto en el art. 500 LEC, en relación con los arts. 501 y 502.1.º, la citada sentencia es firme.
Debe tenerse en cuenta, que no es competencia del registrador, sino del Juzgado, apreciar y determinar el transcurso o no del plazo de ejercicio de la acción de rescisión y que la diligencia de ordenación deja claro que, puesto que la sentencia fue notificada personalmente al demandado, el plazo aplicable es el del 502.1.1.º LEC, es decir, 20 días (JCC)
271.*SENTENCIA DECLARATIVA: CIRCUNSTANCIAS PERSONALES DE LOS ACTORES Y CARÁCTER CON QUE SE ADQUIERE LA FINCA
Resolución de 6 de junio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de El Puente del Arzobispo, por la que se suspende la inscripción de una sentencia declarativa de dominio
Resumen. Deben constar las circunstancias personales de los adquirentes y la proporción en que se adquiere la finca
Supuesto: Se presenta en el Registro una sentencia por la que se declara la titularidad de una finca registral a favor de los demandantes.
La registradora señala como defectos: que no constan las circunstancias de los actores ni la forma ni el carácter de adquisición de la finca.
La DG, tras reiterar su doctrina sobre el alcance de la calificación registral de los documentos judiciales, desestima el recurso:
Las circunstancias personales de aquellos a cuyo favor ha de practicarse la inscripción han de venir reflejadas en el documento que se presenta a inscripción o bien mediante instancia complementaria suscrita al efecto y debidamente legitimada, que tampoco se acompaña (art. 51.9 RH y R. 21 de Febrero de 2007, entre otras)
En cuanto a la falta de determinación del carácter con que se adquiere la finca, no puede obviarse que, como ha reiterado esta DG sobre la base del principio de especialidad y el art. 54 RH, una de las circunstancias esenciales del asiento de inscripción es la fijación o extensión del dominio, lo que falta cuando no está determinada la cuota objeto de inscripción, sin que sean suficientes para cumplir con esta exigencia las presunciones de igualdad de los arts 393 y 1138 cc, pues dado su carácter, no definen la extensión del derecho (R. 23 de marzo de 1994, entre otras), y sin que se pueda suplir dicha determinación, por manifestaciones realizadas en el propio escrito de recurso, pues, como ya se ha señalado en el anterior fundamento, la interposición del recurso contra la calificación no es la vía adecuada para subsanar los defectos recogidos en la calificación del registrador (JCC)
272.** ARTÍCULO 199 LH: OPOSICIÓN DE UN COLINDANTE POR POSIBLE VULNERACIÓN DE SERVENTÍA.
Resolución de 6 de junio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Icod de los Vinos, por la que, tras la tramitación del procedimiento del artículo 199.2 de la Ley Hipotecaria, constando oposición del titular registral de una finca colindante, se suspende la inscripción de la georreferenciación alternativa pretendida.
Resumen: La oposición basada en la invasión de una franja de terreno destinada a servidumbre de paso, puede impedir la inscripción de la georreferenciación de una finca.
Hechos: Se solicita la inscripción de una representación gráfica alternativa por el procedimiento del art. 199.2 LH. Durante su tramitación un colindante formula oposición alegando invasión del terreno supuestamente correspondiente a un camino consistente en una servidumbre de paso a favor, entre otras, de su propia finca. Y afirma que dicha franja de terreno o camino no pertenece a la finca de la promotora, la cual, dice, «ni lo ha usado ni tiene derecho a su utilización».
Calificación: El registrador de la propiedad suspende la inscripción por dudas de identidad entre la representación gráfica aportada y la finca colindante, justificadas por la existencia de una controversia sobre el camino en cuestión.
Recurso: El interesado recurre manifestando que nadie ha reclamado ese camino como de su propiedad, nadie es colindante con él en toda su extensión, y que la única persona que se ha opuesto es alguien cuyo único interés es que ese camino constituya una servidumbre de paso en su favor, nunca ha dicho que el camino le pertenezca, por lo que no hay oposición a su pretensión.
Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Doctrina: Aunque no estemos ante dudas fundadas sobre posible invasión de la finca registral titularidad del opositor, sí que se evidencia la existencia de controversia entre titulares de fincas registrales colindantes, por lo que procede confirmar la nota de calificación registral negativa aquí recurrida sobre dudas fundadas de posible invasión de fincas registrales colindantes inmatriculadas.
Comentario: La doctrina de esta resolución se aparta de otras anteriores que, en casos similares, habían resuelto en sentido opuesto. Es el caso de la R. de 22 de mayo de 2019, en que se apreció la existencia de una servidumbre y en que la DG consideró que no «es defecto para inscripción de la representación gráfica del predio sirviente que no conste representada tal servidumbre, dado que ésta es un gravamen de la finca, de manera que la superficie correspondiente al terreno de la servidumbre estará comprendida en la representación gráfica de dicho predio sirviente» (FD 5). Posiblemente, en la resolución haya pesado el hecho de que la misma cuestión se planteó cuando el colindante pretendió anteriormente la inscripción de la georreferenciación de su finca y se denegó la inscripción con base en las alegaciones del ahora instante. (VEJ)
273.** LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES: INDICACIÓN DE LAS CAPITULACIONES PREVIAS EN EL REGISTRO CIVIL
Resolución de 7 de junio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Illescas n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación de sociedad gananciales.
Resumen: Es obligatoria la previa inscripción en el RC del régimen económico matrimonial pactado para la inscripción en el RP de la adjudicación de inmuebles a favor de los cónyuges .
Hechos: Se otorga escritura de liquidación de sociedad de gananciales de un matrimonio polaco previa la disolución de dicha sociedad de gananciales en escritura anterior en que se pacta el régimen de separación de bienes, sin que conste el mismo inscrito en el Registro Civil.
Calificación: El registrador suspende la inscripción por la falta de acreditación de la publicación del régimen económico matrimonial convencional de los cónyuges ex artículos 1333 CC y 266.6 del RRC.
Recurso: El notario autorizante alega que los artículos invocados por el registrador son aplicables al tiempo de la inscripción de la adquisición del inmueble, mas una vez practicada dicha inscripción queda bajo la salvaguarda de los tribunales y no puede el registrador, con motivo de la inscripción de un título posterior, poner en duda la exactitud y titularidad de aquello que publica el RP.
La DG DESESTIMA el recurso interpuesto y confirma la calificación.
DOCTRINA:
Los términos del artículo 266 del RRC son claros acerca de la obligatoriedad de la previa inscripción en el RC de las capitulaciones matrimoniales para proceder a la inscripción en el RP de las adjudicaciones de bienes a favor de quienes tuvieran un régimen económico matrimonial distinto de los supletorios legales. (ABG)
274.** INSTANCIA PRESENTADA DE HEREDERO ÚNICO EXISTIENDO OTROS LEGITIMARIOS
Resolución de 7 de junio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Valladolid n.º 2 a inscribir una instancia de adjudicación de herencia.
Resumen: Si el heredero único concurre con legitimarios la partición y adjudicación de herencia debe constar en escritura pública, ejecutoria o documento auténtico expedido por autoridad judicial o por el Gobierno o sus agentes. No cabe la instancia privada.
Hechos: Se cuestiona la inscripción de una instancia privada presentada por el heredero único a la que acompaña la renuncia de dos legítimarias junto con un poder otorgado por la otra legitimaria no renunciante. En el poder confiere facultades a quien suscribe la instancia para realizar las operaciones particionales de la herencia de la causante, y ratificar en su nombre el documento privado suscrito en todo lo relativo al legado de dinero en pago de la legítima estricta ordenada a favor de la poderdante.
Registrador: Opone a la inscripción que existe un legitimario y no puede utilizarse la instancia de heredero único para provocar la inscripción de la finca a su favor, ya que no reúne la condición de título inscribible.
Recurrente: Alega que dos nietos han renunciado y que otra nieta consiente la inscripción de la herencia a favor de la heredera única; que la norma que fundamenta la denegación de la inscripción solo tiene como justificación la protección del interés del legitimario.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina:
1 Conforme al artículo 79 RH en relación con el artículo 14 LH, para que la herencia se pueda inscribir a favor del heredero único mediante una instancia privada es requisito esencial que no haya legitimarios, supuesto que no se cumple en este caso porque dos de los cuatro nietos del causante han renunciado a sus derechos en la herencia pero otra de las nietas no ha renunciado a su legítima y otorgó un poder para las operaciones particionales.
2 Por tanto, existiendo otras personas con derecho a legítima, los actos de partición y adjudicación de la herencia deberán estar consignados en escritura pública, ejecutoria o documento auténtico expedido por autoridad judicial o por el Gobierno o sus agentes, en la forma que prescriban los reglamentos.
Comentario: El argumento del recurrente no puede estimarse porque no es cierto que la exigencia de título público en las herencias sólo encuentre su justificación en la protección de los legitimarios.
Es más, cuando no existen legitimarios y se admite la instancia privada para causar la inscripción de la herencia tampoco es dicha instancia privada la que propiamente constituye el título inscribible, sino que lo inscribible es el título público sucesorio que corresponda de entre los previstos en el artículo 14 LH, y la instancia privada es la solicitud para que se inscriba la herencia en virtud del título público sucesorio, al que complementará en lo preciso mediante la relación de los bienes existentes y la justificación del pago del impuesto.
El fundamento del título público se encuentra en el principio legalidad, que impone, conforme dispone el artículo 3 LH, una rigurosa selección de los títulos inscribibles como fundamento de la especial trascendencia de los efectos derivados de los asientos del Registro (que gozan «erga omnes» de la presunción de exactitud y validez y se hallan bajo la salvaguardia jurisdiccional –artículos 1 y 38 de la Ley Hipotecaria–). En este punto cabe recordar que el artículo 17 Bis, 2 b) LN dic que “los documentos públicos autorizados por Notario (…)gozan de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en esta u otras leyes”. (JAR).
275.** ART 201.1 LH: NO SE EXPIDE CERTIFICACIÓN REGISTRAL POR NO SER EL PROMOTOR TITULAR SEGÚN EL REGISTRO.
Resolución de 7 de junio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Almazán, por la que se suspende la expedición de la certificación registral solicitada al inicio del expediente de dominio del artículo 201 de la Ley Hipotecaria, por no ser el promotor titular registral de la finca.
Resumen: El expediente del art. 201.1 LH solo puede promoverlo el titular registral. Cuando la inscripción de la georreferenciación es potestativa y se solicita en el mismo título en que se formalice una transmisión o gravamen, la denegación de la inscripción de aquellas no puede conllevar la de estas. La inscripción de una declaración de obra nueva nunca es exigible para inscribir la representación gráfica de la finca.
Hechos: Se otorgan sendas escrituras de declaración de obra nueva y aceptación de herencia cuya inscripción se suspende por albergar la registradora dudas de identidad en relación con una variación de cabida. Posteriormente, el heredero otorga acta de rectificación de cabida conforme al art. 201.1 LH y el notario solicita al Registro de la Propiedad la certificación registral exigida por dicho precepto.
Calificación: El registrador de la propiedad deniega la expedición de la certificación a la vista del art. 201.1, que exige que el promotor del expediente sea el titular registral de la totalidad o de una cuota indivisa en el dominio o de cualquier derecho real. Por lo que para poder expedir la certificación solicitada, considera necesaria la previa inscripción de la escritura de herencia, así como la de declaración de una obra nueva otorgada en una escritura anterior.
Recurso: El notario que tramita el expediente de rectificación descriptiva recurre la nota de calificación alegando, que cuando se suspendió la inscripción de las escrituras de obra nueva y de herencia, la registradora tenía que haber denegado la variación de cabida y la georreferenciación, pero nunca la totalidad de la inscripción.
Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación, si bien indica que no es exigible la previa inscripción de la declaración de la obra nueva.
Doctrina:
1. Quien no es titular registral carece de legitimación para promover el expediente del art. 201.1, cualquiera que sea el motivo de su falta de titularidad registral; por aplicación analógica del art. 105 RH, lo precedente en este caso no es denegar la expedición de la certificación interesada, sino solo suspenderla por el defecto subsanable de falta de previa inscripción de la titularidad invocada por el promotor.
El recurso contra la calificación registral negativa no puede referirse a notas de calificación diferentes de la recurrida; si el notario estima que aquellas notas de calificación no deberían haber impedido la inscripción de la adquisición parcial de la adquisición de la finca por parte de la ahora promotora del expediente, lo procedente es recurrir dichas notas o volver a presentar los documentos solicitando su inscripción parcial. Conforme a la Resolución-Circular de 3 de noviembre de 2015 «cuando la inscripción de la representación geográfica y lista de coordenadas no sea preceptiva, sino potestativa, de que para promover el expediente de dominio y obtener la preceptiva certificación registral es preciso ser «titular registral de la totalidad o de una cuota indivisa en el dominio, o de cualquier derecho real (…)», sobre la finca objeto del expediente.las vicisitudes del procedimiento de inscripción de aquéllas no deberán dilatar la inscripción, si procediere, de éstas últimas».
2. La previa inscripción de la obra nueva no es nunca un requisito para la inscripción de la georreferenciación de la finca donde se declare, sino al revés (art. 202 LH). Sin necesidad de inscribir la obra nueva ya se cumplen los requisitos del art. 201.1 de que para promover el expediente de dominio y obtener la preceptiva certificación registral es preciso ser «titular registral de la totalidad o de una cuota indivisa en el dominio, o de cualquier derecho real (…)», sobre la finca objeto del expediente. (VEJ)
276.** CANCELACIÓN DE REFERENCIA CATASTRAL ERRÓNEA Y SOLICITUD DE CONSTANCIA DE OTRA DIFERENTE
Resolución de 7 de junio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Inca n.º 2, por la que se suspende la rectificación de la referencia catastral que consta en el folio registral de una finca (IES)
Resumen.- Para cancelar un dato erróneo referencia catastral, debe bastar la prueba evidente de ser erróneo, y la conformidad del titular registral, sin exigir además la inscripción del dato correcto que lo sustituya.
Hechos.– Mediante acta notarial se solicita la eliminación de la referencia catastral que aparece en el folio real de una finca registral y que en su lugar se haga constar que la referencia catastral correcta es otra.
La registradora rechaza sustituir una referencia catastral por otra porque la nueva que se aporta no se corresponde con la finca al tener diferencias de superficie superiores al 10% y existir cambio de linderos fijos.
El notario autorizante del acta recurre alegando que el acta contenía dos peticiones distintas, y que, aunque se deniegue la segunda petición, esto es, la constancia de la nueva referencia catastral, extremo que no recurre, sí debe accederse la primera petición, esto es, a cancelar por errónea la constancia registral de la referencia catastral que figura en el folio real. Se da la circunstancia de que la superficie registral de la finca es de 70 metros cuadrados. La superficie del inmueble catastral correspondiente a la referencia catastral que consta en el folio real y cuya cancelación se solicita es de 117.703 metros cuadrados, y la del correspondiente a la nueva referencia catastral cuya constancia se solicita es de 124 metros cuadrados.
Dirección General.- La Dirección General estima el recurso en cuanto a la solicitud de cancelación de la referencia catastral incorporada y que consta ser errónea, y revocar la nota de calificación de la registradora.
Como cuestión previa, de carácter conceptual, el notario recurrente expresa sus dudas acerca de que «tenga algún sentido hacer constar en una finca del Registro una determinada referencia catastral y afirmar a la vez que no está coordinada con el Catastro».
La Dirección General establece las diferencias entre (vid., por todas, la 4 de diciembre de 2013 y 6 de mayo de 2016) la constancia de la referencia catastral de la finca y la coordinación gráfica a la que se refiere el artículo 10 de la Ley Hipotecaria.
La constancia en el Registro de los datos de identificación catastral es una circunstancia más de la inscripción, conforme al artículo 9.a) de la LH.
El efecto fundamental de la simple constancia registral de la referencia catastral es «posibilitar el trasvase de información entre el Registro de la Propiedad y el Catastro Inmobiliario» (artículo 48 del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario) y aportar al registro un indicio sobre la posible ubicación, que no delimitación, de la finca sobre la cartografía catastral.
La coordinación gráfica a la que se refiere el artículo 10 de la Ley Hipotecaria, precisa la solicitud de la inscripción de tal representación gráfica y que se tramite el procedimiento correspondiente (artículos 9.b) y 199 de la Ley Hipotecaria).
La inscripción formal de la georreferenciación de una finca, además de tener unos requisitos muchos más complejos y garantistas, tiene unos efectos jurídicos más amplios y contundentes. Como señaló la Resolución de 4 de noviembre de 2021 «la inscripción de las coordenadas de los límites de una finca registral no son un simple dato de hecho, sino un pronunciamiento jurídico formal y solemne, que tras los procedimientos, tramites, garantías, alegaciones y calificación registral que procedan en cada caso, proclama y define con plenos efectos jurídicos y bajo la salvaguardia de los tribunales cuál es la delimitación del objeto jurídico sobre el que recae el derecho de propiedad inscrito». Lo cual afecta al artículo 17 de la Ley Hipotecaria, que recoge el llamado principio de prioridad registral, una vez inscrita dicha georreferenciación «no podrá inscribirse o anotarse ninguna (…) que se le oponga o sea incompatible». Afecta al llamado principio de legitimación registral, el c) artículo 9 de la Ley Hipotecaria proclama que «se presumirá, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 38, que la finca objeto de los derechos inscritos tiene la ubicación y delimitación geográfica expresada en la representación gráfica (…) que ha quedado incorporada al folio real» y tal presunción opera también en el artículo 35 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual «a los efectos de la prescripción adquisitiva en favor del titular inscrito, será justo título la inscripción, y se presumirá que aquél ha poseído pública, pacífica, ininterrumpidamente y de buena fe –la concreta finca cuya ubicación y delimitación queda definida por su georreferenciación inscrita– durante el tiempo de vigencia del asiento y de los de sus antecesores de quienes traiga causa». Y, prosigue el artículo 38: «como consecuencia de lo dispuesto anteriormente, no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada, –ni contradictoria de su concreta ubicación y delimitación georreferenciada determinada por el asiento respectivo– sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente. La demanda de nulidad habrá de fundarse en las causas que taxativamente expresa esta Ley cuando haya de perjudicar a tercero». Es claro, como señala el artículo 40 de la Ley Hipotecaria, que la rectificación pretendida «precisará el consentimiento del titular o, en su defecto, resolución judicial». Y en este segundo caso, «se dirigirá la demanda contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho, y se sustanciará por los trámites del juicio declarativo correspondiente».
A estos efectos, si se desea evitar la posibilidad de aparición de terceros no demandados a quienes no resulte oponible la eventual sentencia, el demandante puede solicitar al juzgado que decrete la anotación preventiva de la demanda, conforme al artículo 42 de la de la Ley Hipotecaria, cuya finalidad esencial es, precisamente, evitar que surjan terceros registrales protegidos.
Entrando en el fondo el notario recurrente alega que aunque no proceda hacer constar la nueva referencia catastral que se invoca, sí que procede cancelar, por ser claramente errónea, la constancia de la referencia catastral que ya figura en el folio real y efectivamente, se constata que la finca registral en cuestión se describe registralmente como finca urbana con 70 metros cuadrados de superficie, mientras que el inmueble catastral a que se refiere la referencia catastral que consta en el folio real de la finca es un inmueble rustico con una superficie gráfica de 117.703 metros cuadrados. Por tanto, con independencia de cuáles hubieran sido en el pasado las circunstancias por las que tal referencia catastral llegó a ser incorporada al folio real de la finca, resulta evidente que no se cumplen los requisitos de correspondencia que exige el artículo 45 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario.
Basta contrastar la superficie registral de 70 metros cuadrados con la catastral de 117.703 metros cuadrados para que resulte evidente que dicha referencia catastral no se corresponde con la identidad de la finca, sino que resulta errónea. Y conforme a la legislación registral, la rectificación de tal referencia catastral errónea ha de ser posible, tanto si el error se contenía en el título que motivó el asiento, como si el error se hubiera producido en la calificación o en la redacción del asiento registral.
Por tanto, debe acceder a la petición de cancelación de un dato de la inscripción, en este caso la referencia catastral, que resulta probadamente erróneo,y que además cuenta, no sólo con el consentimiento, sino con la solicitud expresa del titular registral interesado.
A efectos didácticos, debe recordarse que conceptualmente, para cancelar un dato erróneo debe bastar la prueba evidente de ser erróneo, y la conformidad del titular registral, sin exigir además la inscripción del dato correcto que lo sustituya, pues siempre será más grave la inexactitud registral consistente en que el folio real incorpore y proclame un dato erróneo (en este caso, la referencia catastral), que en omitir, por calificación negativa, la constancia formal del dato correcto que lo sustituya. (IES)
211.*** CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD. AUSENCIA DE NIF. CLAUSULA SOBRE CONVOCATORIA DE JUNTA. RETRIBUCIÓN ADMINISTRADOR. INSCRIPCIÓN PARCIAL.
Resolución de 10 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil XXIII de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.
Resumen: El NIF solo se acredita con la tarjeta de la AEAT. El correo ordinario no es válido para convocar la junta. Si el administrador es gratuito se puede prever en estatutos que reciba retribución por sus trabajos para la sociedad de naturaleza laboral.
Hechos: Se trata de una escritura de constitución de sociedad en la que concurren estas circunstancias:
— El NIF de la sociedad se acredita por el impreso 036, en el que figuraba a mano el número del NIF.
— Sobre convocatoria de la junta los estatutos decían que las Juntas Generales se convocarán mediante envío de la convocatoria por conducto notarial, correo ordinario, burofax o correo electrónico con acuse de recibo o cualquier otro procedimiento de comunicación individual o escrito, siempre que el medio elegido asegure la recepción del anuncio por todos los socios…
— Sobre retribución del administrador se dice que el cargo será gratuito. Pero si el administrador realiza trabajos dependientes de carácter laboral a favor de la empresa, la retribución por tales trabajos, que deberán ser estrictamente de carácter laboral y soportarse en el correspondiente contrato laboral, deberá ajustarse a condiciones de mercado y estar aprobada anualmente por la Junta General de Accionistas (…).”
El registrador suspende por lo siguiente:
1.-No se acredita el NIF/CIF de la sociedad con documento auténtico (artículo 18.1 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, que aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos).
2.-El correo ordinario, no es un procedimiento que garantice la recepción de la convocatoria por los socios, y por ello debe establecerse que éste sea con acuse de recibo. (Art. 173 LSC.)
3.- La existencia de una retribución laboral para el administrador ha sido condicionada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias 21 abril 2005, 30 diciembre 1992, 26 marzo 1996 y especialmente la de la Sala 4.ª de 9 diciembre 2009) a que el administrador desarrolle como consecuencia de las últimas, una actividad distinta a la que le corresponde como órgano de administración y excluyendo en todo caso los contratos laborales de alta dirección. En definitiva, dice que son incompatibles la retribución orgánica y la laboral y deberán “condicionarse las retribuciones que el administrador perciba por relaciones laborales a que el administrador desarrolle como consecuencia de las mismas una actividad distinta a la que le corresponde como órgano de administración y excluyendo las relaciones laborales de alta dirección”. Su calificación la apoya en múltiples sentencias del TS y resoluciones de la DGRN entre las que cita de 3 de abril de 2013, y la de 10 de mayo de 2016.
La notaria recurre y dice que el NIF consta en la escritura, que la referencia a “acuse de recibo” en cuanto a la forma de convocatoria se refiere en una interpretación integradora a todas las formas que constan en los estatutos, y que en cuanto a retribución es claro que el cargo es gratuito y que solo percibirá el administrador una retribución si realiza trabajos para la sociedad.
Resolución: La DG confirma los defectos 1 y 2 y revoca el 3.
Doctrina: La DG soluciona cuatro cuestiones previas, ya resueltas en otras muchas resoluciones y en el mismo sentido.
Sobre la motivación de la calificación, que la considera suficiente si el notario ha podido interponer el recurso, sobre la petición de inscripción parcial, que solo es posible cuando afecta a elementos esenciales del contrato si hay una solicitud expresa, sobre las inscripción de otras escrituras similares reiterando que el registrador es independiente en su calificación, y sobre el carácter vinculante de sus resoluciones estimatorias que pese a lo dispuesto en el artículo 327 de la LH, se ha reconocido tanto por la propia DG como por los Tribunales la independencia del registrador en sus calificaciones, cubiertas por su responsabilidad personal.
Supuesto lo anterior la DG entra en el fondo de las cuestiones planteadas.
Acreditación del NIF.
El artículo 18 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, es claro al decir que el NIF se acreditará “mediante la exhibición del documento expedido para su constancia por la Administración tributaria…”. Por ello no es posible acreditar el NIF, a los efectos de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, por la “presentación del escrito por el que se solicita su asignación”.
Forma de convocatoria.
Recuerda la DG que se admiten como posibles formas de convocatoria de la junta el burofax con acuse de recibo, el correo certificado también con acuse de recibo e incluso el correo electrónico si va acompañado de un mecanismo de verificación de su recepción por los socios destinatarios. A la vista de ello añade que el correo ordinario no es un medio apto para la convocatoria de la junta, pues “no existe garantía de entrega ni de justificación para este tipo de correo”. Y no es posible la interpretación integradora que propone la recurrente “pues cualquiera que sea el criterio señalado y comprendido en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, lo cierto es que no cabe atribuir a la categoría de correo ordinario una característica o función de la que legalmente carece”.
Retribución del administrador.
Finalmente, en cuanto a la retribución del administrador, de los estatutos resulta expresamente que el cargo es gratuito, y en ese caso es perfectamente posible que “se lleven a cabo entre la sociedad y el administrador contratos de índole civil o laboral que amparen el ejercicio por este de actividades distintas a las de gestión y representación de la sociedad, contratos que se encuentran sujetos al control de la junta general (artículo 220 de la Ley de Sociedades de Capital)”. La redacción cuestionada por el registrador no plantea problema de interpretación alguna pues de la posible existencia de relaciones civiles o laborales con el administrador no cabe deducir que exista una retribución extraestatutaria del cargo de administrador.
Comentario: Dada claridad del primer defecto, y la claridad en el rechazo del tercero, sólo indicaremos que respecto de la forma de convocatoria y dada la redacción del artículo que hemos transcrito en los hechos, la DG da a entender que si en lugar de hablar de correo ordinario, se hubiera hablado de correo certificado, la frase relativa al acuse de recibo hubiera podido interpretarse tal y como decía el recurrente, es decir aplicable a todos los medios citados en el artículo de los estatutos. Pero al utilizar como medio de convocatoria el correo ordinario es materialmente imposible que interpretemos como interpretemos los estatutos, y aunque queramos darle un sentido favorable, es imposible que un correo ordinario lo sea con acuse de recibo.
Por tanto, para evitar dudas, todo medio alternativo de convocar la junta siempre debe garantizar la recepción de la convocatoria por el socio y no será admisible un medio que en ningún caso pueda hacerlo. Incluso creemos que, aunque se hubiera dicho “correo ordinario con acuse de recibo” no hubiera sido admisible pues es algo imposible. O es correo ordinario o es correo certificado y solo este último admite el acuse de recibo.
Por último, señalemos que hubiera sido interesante que en relación a la cuestión previa de la inscripción parcial la DG hubiera entrado en el problema de si rechazar una posible forma de convocar la junta es algo sustancial o no a los efectos de posibilitar esa inscripción parcial con petición genérica o hace falta petición expresa. Pero la DG no entra en el problema pues dice que como falta el NIF en ningún caso la escritura podrá inscribirse. Desde nuestro punto de vista deberá estarse a cada caso particular sin poder señalar reglas fijas y en este caso como quitando el correo ordinario todavía quedaban dos formas de convocar la junta creemos que hubiera sido posible la inscripción parcial sólo con la petición genérica. (JAGV)
214.⇒⇒⇒ REVOCACIÓN DE NOMBRAMIENTO DE AUDITOR DE CUENTAS. EXPRESIÓN DE LA CAUSA.
Resolución de 11 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa emitida por el registrador mercantil XXI de Madrid, por la que se deniega la inscripción de la revocación del nombramiento de auditor de cuentas de una compañía por no expresar el correspondiente acuerdo la «justa causa» en que se fundamenta tal decisión.
Resumen: Para inscribir la revocación por la Junta de un auditor de cuentas debe expresarse cuál ha sido la justa causa que ha provocado la revocación.
Hechos: Por un socio único en funciones de junta general se toma la decisión de revocar al auditor nombrando uno nuevo, manifestando que existe justa causa para la revocación de dicho nombramiento de conformidad con el artículo 264.3 de la Ley de Sociedades de Capital.
La sociedad recurre y dice que el artículo 153.3 del RRM sólo exige que se exprese que media justa causa y que el artículo 60 del Rto. de la Ley de Auditoría citado por el registrador afecta exclusivamente al auditor en sus relaciones con el ICAC y, en su caso, con el Registro Mercantil.
Resolución: Se desestima el recurso y se confirma la calificación del registrador.
Doctrina: La DG en esta resolución va a dejar sin efecto su doctrina sobre la expresión de la justa causa que motiva la revocación de un auditor y sin contenido el artículo 153.3 del RRM. Veamos.
Centra la cuestión en si el artículo 60 del Reglamento de la Ley de Auditoría ha supuesto una modificación en el régimen de la inscripción de la revocación del auditor de cuentas de la sociedad.
Hasta dicho Reglamento, enero de 2021, el régimen legal era el del artículo 264.3 de la LSC que venía a decir que el auditor nombrado por plazo no podría ser revocado antes del transcurso del plazo, “a no ser que medie justa causa”; por su parte el art. 153.3 del RRM decía que para la inscripción de la revocación “será suficiente que se exprese que ha mediado justa causa”. Ello fue ratificado en Resolución de la DGRN de 6 de febrero de 1996, diciendo que para la inscripción de la revocación, únicamente era necesaria la manifestación por la sociedad de que el “cese se producía por justa causa, sin necesidad de identificarla, y menos aún de justificarla”.
Ahora surge el artículo 60.3 del Reglamento de la Ley de Auditoría el cual nos dice que en caso de “… revocación del nombramiento de auditor, la comunicación de tal circunstancia al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas y al Registro Mercantil (…), “se hará en un plazo de diez días hábiles desde que se haya producido” y que en la comunicación “deberán figurar de forma expresa las causas que han motivado” la revocación. Añade que si la auditoría es voluntaria no será necesaria la comunicación al ICAC y sólo al RM si el auditor consta inscrito.
Sobre esta base la DG señala que la revocación es competencia de la Junta General, y por tanto es ella quien debe acreditar mediante la oportuna certificación la revocación del cargo. Es decir que para la DG el precepto no “puede ir dirigido a quien carece de atribuciones para conformar los términos de la determinación oportuna ni para aseverar el acaecimiento de ese hecho”.
Concluye, como no puede ser de otra forma, que el acuerdo “deberá identificar las causas que justifican la destitución, y es quien ostente la potestad certificante el que deberá emitir el título idóneo para causar la oportuna inscripción”.
Comentario: Aunque la interpretación que hace la DG el citado artículo 60.3 del Reglamento de la Ley de Auditoría tenga su lógica no podemos compartirla.
Lo primero que tenemos que señalar es la defectuosa e imprecisa redacción del tantas veces citado artículo 60.3 del Reglamento.
El artículo 60.3 habla e iguala el régimen de la rescisión del contrato de auditoría y la revocación del auditor cuando son cosas jurídicamente totalmente distintas y que no deben someterse al mismo régimen. Claro que el error del Reglamento está provocado por el artículo 22.2 de la Ley de Auditoría que solo habla de imposibilidad de rescindir el contrato “sin que medie justa causa”. La Ley además solo exige que esa rescisión se comunique por la sociedad y por el auditor al ICAC y no al Registro Mercantil. Son los socios que ostenten, según el mismo artículo, más del 5% del capital o de los derechos de voto o el órgano de administración los que pueden exigir al juez la revocación del auditor si concurre justa causa.
Por tanto, vemos que el Reglamento de auditoría se extralimita en relación a la Ley al exigir la comunicación al Registro Mercantil, pero ello es algo que a estas alturas no tiene ya trascendencia, pues el reglamento no ha sido impugnado, pero lo que sí tiene trascendencia, desde nuestro punto de vista, son los datos siguientes:
— El reglamento habla de comunicación, sin decir quien tiene que comunicar, pero la Ley sí dice expresamente que es el auditor o la sociedad y por tanto si debemos interpretar el reglamento la primera regla de interpretación debe ser con lo que resulta de la propia Ley.
— El término comunicación, que usa el Reglamento, significa el proceso por medio del cual se transmite información de una persona a otra y según el Diccionario del español jurídico es el gesto o actitud que permite trasladar mensajes entre los miembros de un grupo social o entre diversos grupos sociales, y según el DRAE es el acto de comunicar y comunicar es manifestar o hacer saber a alguien algo.
— Pues bien, deducir como hace la DG que ese término de “comunicación” al Registro Mercantil se refiere a la certificación de la junta general revocando al auditor me parece deducir demasiado.
— Las concretas causas que llevan a una junta general a destituir a un auditor pueden ser privadas e incluso afectar a la honorabilidad del auditor. Por ello, hacer públicas esas causas a través de los libros registrales, el Registro Mercantil es público, puede suponer un exceso en esa publicidad que a nadie aprovecha y que puede perjudicar al auditor pues no sabemos si ese auditor está ahora discutiendo con la sociedad la existencia de esa justa causa.
— La causa por la que se revoca a un auditor debe quedar entre la sociedad y el auditor. A nadie más le interesa pues los terceros que consulten la hoja de la sociedad, lo único que deben saber es que ese auditor ya no lo es de la sociedad y al registrador también le debe ser indiferente, pues en ningún punto de la Ley o del Reglamento se dice que, si el registrador estima que lo alegado por la sociedad no es justa causa, a su juicio, se pueda denegar la inscripción de la revocación.
— Si no se puede denegar la inscripción se diga lo que se diga como posible causa, para qué queremos ese dato y además que se refleje en la hoja de la sociedad y quede ahí por los siglos de los siglos.
— Se nos podía decir que esta interpretación deja sin contenido el artículo 60: pero ello no es así pues si se revoca al auditor este lo debe comunicar al ICAS y también, si quiere cumplir con ese artículo, al RM, pero como mera comunicación-noticia a la que el registrador le dará entrada y sin duda tomará nota en el caso de que la sociedad no proceda a la efectiva revocación. En esa comunicación sí deberá constar la concreta causa, pero ello no se reflejará en la hoja de la sociedad y quedará archivada en el Registro. Debemos añadir que por nuestra experiencia en el Registro Mercantil nunca hemos recibido una comunicación en dicho sentido, salvo en algún supuesto de auditor a instancia de la minoría del artículo 265.2 de la LSC.
— Por último y en la línea que alegaba el recurrente no creemos que un Reglamento de la Ley de Auditoría, que además se parta de la Ley que desarrolla, sea competente para establecer requisitos de inscripción en el Registro Mercantil. Si el legislador quería que la causa de la revocación constase en la hoja de la sociedad, debería haberlo dicho de forma expresa, sobre todo hoy que es bastante peligroso infringir la Ley de Protección de Datos Personales, y esa causa indudablemente lo es por poder afectar al prestigio profesional o incluso personal el auditor.
En definitiva, que creemos que sigue vigente el artículo 153.3 del RRM, no derogado ni modificado expresamente, y que al Registro le es indiferente cuál sea la causa por la que un auditor es revocado. Por ello es un extremo que no debe ser objeto de calificación, pero si lo es y se refleja la causa en la certificación de los acuerdos de la junta, parece aconsejable que no se refleje en la inscripción y si se refleja en la inscripción lo aconsejable será entonces que no se le de publicidad. (JAGV)
217.** REGISTRO DE BIENES MUEBLES. RECTIFICACIÓN DE ERROR DE CONCEPTO
Resolución de 11 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Cuenca, por la que se rechaza la rectificación de un asiento registral.
Resumen: En caso de resolución judicial de un arrendamiento financiero, en ningún caso la propiedad del bien puede quedar inscrita a favor del arrendatario.
Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:
— Consta en el Registro de Bienes Muebles al folio 1, una inscripción de dominio a favor de la sociedad financiadora con reserva de dominio como consecuencia del contrato de financiación. En el folio número 2 consta que la inscripción anterior queda cancelada como consecuencia de sentencia recaída en procedimiento verbal, constando que el dominio queda inscrito a favor de la financiadora.
— Ahora se presenta documento en el que se solicita rectificación de dicho asiento por error de concepto ya que entiende el presentante que la sentencia resuelve el contrato de financiación, pero no el contrato compraventa y por consiguiente la propiedad del bien debe seguir estando a nombre del comprador. Aclara que en el título inscrito en ningún momento se ordenaba el cambio titularidad, sino solo la cancelación de la reserva de dominio que implicaba una limitación a la capacidad de disponer, pero no una reserva de titularidad del bien, lo que supone un error de concepto.
El registrador deniega la inscripción por un doble motivo:
— que los documentos privados no tienen el carácter de título inscribible en el Registro de Bienes Muebles: insubsanable;
— que según consta en la base de datos de este Registro, se inscribió un contrato de financiación con reserva de dominio sobre el bien a favor de XXX, como financiador y con prohibición de disponer por el comprador don XXY. Con posterioridad por sentencia se resuelve el contrato de financiación, debiendo entregar el comprador a la entidad financiera el bien de referencia. Por ello ahora consta inscrito a favor de XXX.
El interesado recurre: Insiste en los mismos argumentos que expone en su escrito y agrega que el artículo 4 de la Orden de 19 de julio de 1999 por la que se aprueba la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles distingue claramente entre contrato de compraventa a plazos y contrato de financiación; que según la sentencia, el bien no fue entregado a la financiadora actora, sino a la vendedora que fue designada depositaria como medida cautelar, por lo que no tenía carácter de titular, sino de mera depositaria.
Resolución: Se desestima el recurso y se confirma la calificación.
Doctrina: La DG pone en duda, sin llegar a plantearlo, por no ser materia de recurso, si la inscripción del folio 2 “debía limitarse a la cancelación de la practicada en el folio número 1 sin declaración de titularidad” alguna. Supuesto lo anterior es indudable que ahora “no cabe practicar una rectificación del asiento para que resulte una inscripción de titularidad de dominio que ni ha constado inscrita en ningún momento por aportación de la documentación legalmente exigible ni ha sido declarada por resolución judicial firme (artículo 40 de la Ley Hipotecaria)”. Es decir que la inscripción del contrato de financiación no “implica titularidad alguna de dominio a favor del arrendatario financiero hasta que resulte el pago total de las cantidades debidas (vid., entre otras, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de abril de 2019 [3.ª])”.
Por consiguiente, concluye que la rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho y si se trata de error de concepto, como es este caso, también exige el consentimiento del registrador. La sentencia declara resuelto el contrato de financiación, y la entrega a la actora del bien financiado. Ciertamente la sentencia solo declara la resolución del contrato de financiación, pero en ninguna de sus partes declara que el bien es propiedad del arrendatario financiado y ello “sin perjuicio de que si el interesado considera que dispone de título que pueda provocar la inscripción del dominio del bien mueble a su favor, puede llevar a cabo la presentación en el Registro de Bienes Muebles a fin de que el registrador lleve a cabo la calificación y, en su caso, la inscripción a su favor”.
Comentario: La falta de normas claras aplicables al RBM, tras más de 20 años desde su creación como registro de titularidades, provoca confusiones como la que causa esta resolución, sin perjuicio de que lo solicitado por el comprador del bien, aparte de carecer de apoyo legal, carecía de sentido.
El arrendatario intenta por medio de su recurso que el bien quede inscrito a su favor y que el incumplimiento por su parte de los pagos a que está obligado por el contrato de arrendamiento financiero quede como una mera deuda personal a su cargo. En los contratos de financiación, si se pacta la reserva de dominio, lo que siempre se hace, existe una subrogación del financiador en la posición del vendedor del bien, si no lo ha comprado previamente por encargo del arrendatario, y por eso precisamente se reserva el domino del bien vendido. Sólo en el caso de que el arrendatario complete los pagos a los que se obliga, puede pretender que previa cancelación de la reserva de dominio el bien pase a estar inscrito a su nombre (cfr. art. 4 y DA 1ª de la LVPBM). (JAGV)
219.** CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. PRESENTACIÓN POR CORREO.
Resolución de 12 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil IV de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una instancia de designación de auditora voluntaria
Resumen: Si la presentación de un documento se hace por correo, su efectiva presentación al Diario, será en el momento de la apertura de dicho correo.
Hechos: Por parte del administrador de una sociedad se certifica que ha procedido a la designación de un auditor. La certificación fue remitida por correo al Registro Mercantil en fecha 30 de diciembre de 2022, siendo objeto de presentación el día 3 de enero de 2023. También se remite por correo, con entrada el 5 de enero, una certificación en que consta la aceptación del auditor.
El registro suspende por un doble motivo:
— falta de provisión de fondos para el Borme, motivo que no es recurrido;
— la hoja de la sociedad está cerrada por falta del depósito de las cuentas anuales, estando presentadas pero defectuosas. Art. 378 RRM.
La interesada recurre. Dice que el documento fue presentado el 30/12, fecha de la imposición en el Servicio de Correos. Por ello solicita se ordene la inscripción.
Resolución: Se desestima el recurso.
Doctrina: Dice que la recurrente confunde, “dentro del procedimiento registral, la fecha en que se remite un documento al Registro por medio de envío postal con la fecha de su asiento en el Libro Diario.
Recuerda que “tratándose de documentos remitidos al registro competente por correo, el asiento de presentación sólo puede practicarse cuando el documento acceda a la oficina registral”. Así artículo 52 del Reglamento del Registro Mercantil prevé que respecto de los títulos recibidos por correo el registrador los presentará al final del día en que sean recibidos. Y por su parte en norma aplicable al Registro Mercantil, el artículo 418 del RH aclara dicho artículo en el sentido de que “si el título se recibe por correo se considerará presentante al remitente del documento y se practicará el asiento de presentación en el momento en que se proceda a la apertura del correo recibido en el día”.
Comentario: Se trata de una resolución extraña.
La interesada no combate la nota de calificación, sino que simplemente se limita a exponer que a su juicio el documento remitido por ella no ha sido presentado en la fecha correcta pues esta debió ser la del certificado en el Oficina de Correos y no la de la recepción en la oficina registral. No tiene en cuenta que el procedimiento registral siendo administrativo es especial y tiene normas propias sobre todo en materia de presentación de documentos que es lo que lo inicia.
Su interés para el Registro Mercantil está en que declara la aplicabilidad a dicho Registro del artículo 418 del RH, como aclaración del art. 52 del RRM, sin perjuicio de que a nosotros nos guste más el sistema propio del Registro Mercantil por dar una regla fija.
Quizás se le debió dar satisfacción a la supuesta recurrente por vía distinta a la del recurso gubernativo. (JAGV)
230.*** NOMBRAMIENTO DE CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN: PERSONA FÍSICA COMO CONSEJERO Y COMO REPRESENTANTE DE CONSEJERO PERSONA JURÍDICA.
Resolución de 23 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación emitida por el registrador mercantil III de Valencia, por la que se deniega la inscripción del consejo de administración designado por la compañía..
Resumen: No es posible nombrar como representante físico de un administrador persona jurídica a uno de los otros consejeros nombrados a título particular, al menos en un consejo de tres miembros.
Hechos: Se trata de una escritura de nombramiento de tres consejeros de una sociedad designando para el desempeño de tales cargos a dos personas físicas y a una persona jurídica, con la particularidad de que el escogido por esta última como representante persona física para el ejercicio del cargo era uno de los nombrados consejeros en su propio nombre.
El registrador deniega la inscripción pues el hecho de que en una misma persona física concurran su cargo de consejero y de representante físico de otro consejero contraría el régimen colegial que inspira el funcionamiento del consejo de administración, pues sus acuerdos se adoptan por mayoría y con los nombramiento efectuados una sola persona física ostenta de “facto” “un derecho de veto para la adopción de cualesquiera acuerdos”, pudiendo incluso esa persona física adoptar todos los acuerdos que considere (art. 242 y 248 de la LSC y RDGRN de 10 de noviembre de 1993 y 25 de abril de 1997). Aparte de ello la configuración dada al Consejo, “colisiona con el deber de evitar situaciones de conflicto de interés como aplicación particular del más amplio deber de lealtad establecido en los arts. 227 y concordantes de la LSC”.
La sociedad recurre y dice que los nombramientos se han hecho conforme a los estatutos sociales y a lo previsto en la Ley de Sociedades de Capital. Con los nombramientos realizados no se infringe ninguna norma legal pues se trata de personas independientes que pueden emitir votos distintos. En definitiva, que la calificación registral se funda en la presunción de identidad de voto de los dos consejeros. Es decir que la denegación se hace en base a presunciones, como también ocurre en el caso de conflicto de intereses o deber de lealtad del consejero cuya solución está más que prevista en la LSC.
El notario informa en similar sentido pues no existe norma escrita que impida la posibilidad de que una misma persona física sea nombrada consejero por sí mismo y representante persona física de otro consejero-persona jurídica.
Resolución: Se confirma la nota de calificación.
Doctrina: Para la confirmación de la nota de calificación la DG se va a centrar en el derecho de veto que en determinadas circunstancias se puede conceder a uno de los integrantes del Consejo de Administración. A estos efectos cita sus resoluciones de 10 de noviembre de 1993 y 25 de abril de 1971. Y precisamente es esa la situación que se produce de admitir la estructura propuesta para el consejo de administración por los acuerdos calificados pues la adopción de acuerdos por mayoría requeriría necesariamente la anuencia del consejero designado en una doble condición.
Comentario: Es curioso que ante un problema de tanta enjundia jurídica la DG lo despache con un escueto fundamento de derecho apoyando su resolución en la posibilidad del derecho de veto que puede ejercer un solo consejero. Pero lo que realmente se produce en una composición de consejo como la propuesta, no es un derecho de veto, que presupone el voto en el mismo sentido del consejero bis, sino que es el dominio de todo el consejo por una sola persona, aunque sea en un doble carácter pues todos los acuerdos, incluyendo el nombramiento de consejero delegado, se podrá producir por el voto de una sola persona.
Nos preguntamos: la situación que se da en este consejo es normal o no es normal: indudablemente no es normal pues se desvirtúa totalmente el funcionamiento del consejo como órgano colegiado de administración que debe adoptar sus acuerdos por mayoría absoluta o reforzada, coincidiendo en este caso ambas. En lugar de consejo lo que se está nombrado son dos administradores mancomunados quedando el tercer consejero sólo como medio para decir que la sociedad se rige por un consejo.
Ahora bien, la situación anterior solo se produce en el caso de que la persona física que ostenta una doble representación opte por votar en el mismo sentido y en su doble carácter, cualquiera de los acuerdos del consejo. No nos parecería anómalo, aunque sí esquizofrénico, que el consejero duplicado votara que sí a una propuesta concreta como persona física y que no a esa misma propuesta, como representante de la persona jurídica. Sé produciría en este caso una situación indeseable que podría causar graves perjuicios a la sociedad por una posible paralización de órganos sociales si el otro consejero no asiste o se abstiene de emitir su voto.
En definitiva, es una situación anómala que se prohíbe en este caso de consejo con tres consejeros, pero parece que sería posible si el consejo estuviera compuesto por más miembros pues en ese caso el veto se dificultaría sobremanera.
Ante ello lo más aconsejable sería promover una regulación legal por medio de la reforma del RRM en virtud de la cual se establezca que un consejero persona jurídica no podrá nombrar como su representante físico a otro de los consejeros de la sociedad, y que, si a pesar de ello lo hiciera o se diera esa situación en el futuro, el último consejero bis nombrado quedaría privado de voto en tanto en cuanto permaneciera la situación anómala en el órgano de administración de la sociedad. En casos extremos se pudiera llegar al consejo unipersonal.
Finalmente indiquemos que el artículo 251 de la LSC sobre impugnación de los acuerdos del consejo hubiera sido también un buen argumento para rechazar esa composición de consejo. JAGV.
235.*** SOCIEDAD CIVIL PROFESIONAL. ¿SE NECESITA UN SEGURO PARA LA INSCRIPCIÓN?
Resolución de 24 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XVI de Madrid a inscribir una escritura de constitución de una sociedad civil profesional (JAGV)
Resumen: Para la inscripción de una sociedad profesional, no es necesario acreditar la existencia de un seguro de responsabilidad ni a favor de los socios ni de la sociedad.
Hechos: Se constituye una sociedad civil profesional.
El registrador suspende la inscripción pues no se acredita la constitución del seguro de responsabilidad a que se refiere el art 11.3 de la Ley de sociedades profesionales, 2/2007, (seguro a favor de la sociedad profesional) …”.
Basa su defecto en que la sociedad ha dado comienzo a sus operaciones en la fecha de la escritura de constitución’'(…) “debiendo entenderse que es un requisito que se debe acreditar después del otorgamiento de la escritura, pero antes de la inscripción en el Registro Mercantil. También se basa en el párrafo 4.º de la Exposición de Motivos, epígrafe 1, de ley de sociedades profesionales que se refiere al régimen de responsabilidad a favor de los usuarios de los servicios profesionales lo que se desarrolla por el art 11 de la LSP, que obliga a las sociedades profesionales a estipular un seguro que cubra “la responsabilidad en la que éstas puedan incurrir…” en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyen el objeto social”. Y aunque no se determina el plazo para la constitución el seguro es claro que debe ser antes de la inscripción pues la propia E de M dice que “Los Registradores Mercantiles están llamados en estos casos a garantizar la operatividad del sistema asegurando el cumplimiento de las obligaciones legales” …
Ante esta calificación se devuelve la escritura y se acredita la constitución de un seguro constituido a favor de los socios.
Ante ello recibe una segunda calificación:
Es la sociedad civil profesional … quién tiene que constituir el seguro debiendo estar la póliza a nombre de la sociedad.
La notario autorizante recurre y alega: No es necesario acreditar en la escritura de constitución la suscripción del seguro de responsabilidad civil pues no es exigido como requisito de la inscripción por los artículos 7.2 y 8.2 de la propia Ley de Sociedades Profesionales.
Resolución: Se revoca la nota de calificación del registrador.
Doctrina: Tras recordar la DG el doble régimen de responsabilidad que tienen las sociedades profesionales, como medio de protección de los usuarios de sus servicios, la responsabilidad de los socios profesionales y de la propia sociedad, en el artículo 11.3 se establece la necesidad de que la sociedad contrate un seguro “que cubra la responsabilidad en la que estas puedan incurrir en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyen el objeto social”.
La Ley exige este seguro a la sociedad, no así a los socios que también responden por sus actos profesionales, y ello es así porque estos deben contar ya con un seguro al ser «personas colegiadas en el Colegio Profesional correspondiente para el ejercicio de las mismas» (artículo. 5.1) debiendo acreditar su colegiación [artículos 7.2.b) y 8.2.d)]. También se le exige una doble inscripción, la constitutiva en el Registro Mercantil y la obligatoria en el Colegio Profesional competente para poder ejercer su actividad profesional y entre las facultade de esos Colegios debe estar “el control sobre la contratación de seguros”.
Por lo que se refiere a la inscripción en el RM, la misma está regulada en el artículo 8.2 de la Ley que establece el contenido mínimo que el registrador debe exigir “sin perjuicio que se puedan hacer otras circunstancias que estime oportuno, pero sin que la omisión de estas pueda originar una calificación negativa que impida la inscripción. Y entre las circunstancias del artículo 8.2 no se incluye el seguro previsto en el artículo 11.3, y sin que este artículo haga mención alguna a su necesaria constancia en el Registro Mercantil”.
Finalmente, la DG hace un paralelismo entre la exigencia de seguro y el control de la incompatibilidad de los socios que sí está sujeta al control registral, al contrario que la posible existencia de “causas de suspensión, término o exclusión del ejercicio profesional” respecto de las cuales “no existe norma que expresamente establezca el deber de manifestación de los otorgantes sobre la inexistencia de dichas causas”. Por consiguiente, concluye la DG “a falta de una disposición legal expresa no se pueden exigir requisitos o manifestaciones no previstas”.
Comentario: Con precisión de cirujano traza la DG las características del seguro que debe suscribir la sociedad y los socios profesionales en las sociedades de esta clase: el socio, dado que tiene que estar colegiado, ya tendrá su propio seguro, y la sociedad, al tener el deber de inscribirse en el Registro del Colegio profesional de que se trate, ya suscribirá un seguro sin el cual se le denegará la inscripción. Por tanto, no es al registrador al que corresponde controlar la existencia o no de un seguro a nombre de la sociedad y ello sea cuando sea la fecha de comienzo de las operaciones.
Es curioso que tras 16 años de aplicación de la Ley este supuesto defecto no fuera puesto de manifiesto por ningún registrador o al menos si lo fue no llegara a recurso a la DG. Quizás la causa o motivo de la calificación estuviera en que, aunque la constitución del seguro no es de obligatoria acreditación para la inscripción en el RM, es habitual que se uniera a la escritura de constitución un testimonio de dichos seguro o a favor de la sociedad o de los socios. Quizás ante ello el registrador al apreciar que en una constitución no se acreditaba el seguro opta por exigirlo como medio de obligar a la sociedad a su suscripción. Pero para controlar dicha obligación ya están los Colegios profesionales y no el registrador mercantil. JAGV.
250.** AUMENTO DE CAPITAL CON APORTACION DINERARIA. SALDO CERTIFICACIÓN BANCARIA DE INGRESO.
Resolución de 30 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Toledo a inscribir una escritura de aumento de capital social de una sociedad de responsabilidad limitada.
Resumen: Para justificar el ingreso dinerario en un aumento de capital no es necesario que, si consta el saldo final de la cuenta en el certificado de ingreso, ese saldo sea igual o superior a la cifra de aumento. Es suficiente con que consten los ingresos hechos por los socios.
Hechos: Se trata de un acuerdo de aumento de capital de 100 euros con prima de 99900 euros, adoptado el acuerdo el 9 de enero de 2023. El ingreso se justifica mediante una certificación bancaria en la que constan diversos ingresos de los socios entre 29/11/22 y 30/12/22, indicando que a la fecha del certificado el saldo de la cuenta asciende a 52.639,63 euros.
El registrador suspende la inscripción al amparo del art. 62.1 de la LSC pues “A la fecha de emisión de la certificación bancaria no existe la cantidad aumentada, por lo que el aumento de capital no puede realizarse con aportación dineraria”.
El notario recurre y alega el artículo 132 del RRM, según el cual la fecha del depósito “no podrá ser anterior en más de dos meses a la del acuerdo de aumento de capital” y el artículo 62.3 de la LSC que concede a la certificación bancaria una vigencia de dos meses, todo lo cual se cumple en la escritura.
Resolución: Se revoca la nota de calificación.
Doctrina: Según dice la DG, su criterio, tras diversas reformas legales, es el establecido en Resolución de 11 de enero de 2023, según la cual será la fecha de la certificación bancaria la que de modo efectivo acredite la aportación dineraria, puesto que la entidad bancaria, al certificar, renueva el depósito que fue efectuado en su día, computándose desde esta fecha el plazo de dos meses previsto para la vigencia de la certificación”.
En el presente caso pese a que la certificación está vigente y acredita el ingreso del aumento y de la prima de creación de participaciones, se indica que a la fecha de la certificación el saldo de la cuenta es inferior al del aumento y su prima.
Pero esa objeción que es la que expresa la calificación tal y como se ha formulado “no puede ser mantenida, pues resulta evidente que la referida certificación bancaria acredita inequívocamente que, en la fecha de adopción del acuerdo cuestionado, la cantidad de la aportación en concepto de aumento de capital social (cien euros) estaba a disposición de la sociedad en la cuenta a su nombre”. Además, respecto de la prima también dice que se cumple lo establecido tanto en el artículo 298.2 de la Ley de Sociedades de Capital de que la prima se satisfaga en el momento de la asunción de las participaciones, y el “artículo 198.4 del Reglamento del Registro Mercantil, según el cual, en la escritura se debe expresar: «3.º Que el pago de la prima, si se hubiera acordado, ha sido íntegramente satisfecho en el momento del desembolso”.
Comentario: Lo único que nos debe quedar claro de esta decisión de la DG es que, si en el certificado de ingresos bancarios consta el saldo definitivo de la cuenta a la fecha de su expedición, este saldo no tiene que coincidir con el importe del aumento. El saldo de dicha cuenta, que no sabemos porqué lo incluyó el banco en su certificación, podrá ser inferior al aumento, pues como dice la propia DG esas sumas pueden haber sido consumidas por la sociedad, pero también podrá ser superior por ingresos hechos en la cuenta con finalidades distinta de las de aumento.
Por consiguiente, lo que se debe calificar es, por una parte, la fecha de los ingresos, y por otra la fecha de la certificación, pero respecto de esta última se debe tener en cuenta la doctrina de la propia DG de que esa fecha de la certificación es como una renovación de los ingresos efectuados si estos tienen una antigüedad superior a los dos meses requeridos y permanecen en esa cuenta. (JAGV)
255.** REGISTRO DE BIENES MUEBLES. SOLICITUD DE PRORROGA DE ANOTACIÓN CADUCADA.
Resolución de 31 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles de Cuenca, por la que se deniega la solicitud de prórroga de anotaciones preventivas de embargo.
Resumen: Si una anotación de embargo en el RBM se toma conforme a la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de posesión su plazo de duración es de tres años, y no es posible su prórroga transcurrido dicho plazo.
Hechos: Se solicita la prórroga de unas anotaciones de embargo sobre determinados vehículos. En el Registro constaban dos de dichos embargos practicados conforme al artículo 68.d de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento, el artículo 38 de su Reglamento y Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de fecha 31/7/2015, por plazo de tres años.
El procurador recurre y dice que es aplicable el artículo 86 de la Ley Hipotecaria, ya que la reclamación ejecutada nada tuvo que ver con la prenda sin desplazamiento, ni con la hipoteca mobiliaria, sino que trae causa del impago de un pagaré derivado del pago de la renta de un arrendamiento rústico, y que así lo entendió y ordenó el Juzgado al acordar la prórroga.
Resolución: Se confirma la calificación del registrador.
Según dicha resolución y consulta, en el RBM se aplica una distinta legislación dependiente de la sección de que se trate.
Sobre esta base el plazo de duración de las distintas anotaciones de embargo que pueden practicarse según el régimen legal aplicable, sería el siguiente:
a) Las sujetas al régimen de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles, tendrán una duración general de 4 años.
b) Las sujetas al régimen de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento, tendrán su duración limitada a 3 años.
A la vista de ello y constando además expresamente en el Registro que su duración era la de la Ley de Hipoteca Mobiliaria, la única solución posible es la confirmación de la nota de calificación.
Comentario: Lo único que nos llama la atención de esta resolución es que lo embargado eran cuatro vehículos y sólo respecto de dos de ellos se deniega la prórroga al constar que se hizo la anotación conforme a la duración establecida en la Ley de 1954, es decir por una duración de tres años.
Sin duda de los cuatro vehículos embargados, dos de ellos habían sido financiados y por tanto la anotación en su día se practicaría al amparo de la Ley de Venta a Plazos, y los otros dos, al no constar en la base de datos del Registro, abrirían folio registral con la anotación y por consiguiente la legislación aplicable era la de la LHMyPSDP.
Nos parece muy importante, dada la distinta duración de estas anotaciones, que cuando se practiquen tanto en el asiento como en la nota de despacho y o certificación cuando la misma sea aplicable, se haga constar de forma expresa la duración de la anotación para evitar confusiones a los profesionales del derecho y a los mismos juzgados que ordenan la prórroga. Aunque lo verdaderamente importante sería que de una vez por todas se regule de forma completa y unitaria el RBM. (JAGV)
258.** CONVERSIÓN DE ADMINISTRADORES EN LIQUIDADORES. ART. 368 TRLSC.
Resumen: Si la junta general de una sociedad acuerda la disolución sin proceder al nombramiento de liquidadores, los que en ese momento sean administradores quedarán convertidos en liquidadores salvo cláusula estatutaria en contra.
Hechos: Se trata de unos acuerdos adoptados en junta general universal de dimisión de administrador único y acuerdo de disolución, interviniendo el antiguo administrador como liquidador de la sociedad.
El registrador deniega la inscripción pues la persona que interviene en la escritura lo hace como liquidador y en los acuerdos solo consta su cese como administrador, pero no su nombramiento como liquidador lo que es incongruente. (Artículo 58, 108 y 109 RRM). Defecto de carácter denegatorio.
La sociedad recurre: alega que no se nombró liquidador porque ninguno de los socios se postuló para dicho cargo por lo que en aplicación del artículo 376 de la LSC y el artículo 23 de los estatutos sociales el administrador quedó convertido en liquidador, no siendo necesaria la aceptación expresa del cargo.
Resolución: La DG revoca la nota de calificación.
Doctrina: Comienza diciendo que la doctrina tradicional de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en varias de sus resoluciones, “es favorable a la conversión automática de los administradores en liquidadores”.
En el caso contemplado en la resolución el mismo día de la junta el administrador expide la certificación como liquidador y, días después, los eleva a público. Por ello es evidente que no existe “una ruptura del tracto en la gestión y representación de la sociedad pues quien dentro de la junta general presenta su dimisión al cargo de administrador no es sustituido por persona alguna como consecuencia de acuerdo de disolución de la propia junta general”. Es claro por tanto que en aplicación del artículo 376 de la LSC, artículo que además se reproduce los estatutos sociales, ese administrador quedó convertido en liquidador.
Añade que sólo en una de sus resoluciones, la de 3 de julio de 2017, no admitió esa conversión automática de administrador en liquidador, pero ello fue en razón de que los administradores estaban caducados.
Comentario: Pese a la sencillez y simplicidad de la resolución nos fijamos en varios detalles: uno, que para la conversión parece ser esencial que en un lapso corto de tiempo se produzca la expedición de la certificación de la junta y la elevación a público; dos, que la doctrina de conversión no es aplicable si los administradores tienen el cargo caducado; y tres, que no es necesaria la aceptación expresa de su cargo como liquidador del administrador convertido en tal.
Respecto de la inmediatez en la expedición de la certificación y elevación a público no es un requisito que resulte de la Ley ni del Reglamento, salvo la previsión general de plazos reglamentarios dentro de los cuales se debe procurar la inscripción (10 días para administradores) pero si dicho plazo no se cumple, será un supuesto de responsabilidad del propio liquidador sin efectos sustantivos.
La finalidad de la conversión está en evitar, en momentos graves para la sociedad como es el de su disolución, una situación de acefalia que resultaría muy perjudicial. Por ello en caso de caducidad en que, según doctrina de la DG, no produce la conversión debemos interpretarlo en sentido restrictivo de forma que, si el órgano es múltiple y no todos los administradores están caducados, la conversión debe producirse respecto de los que estén vigentes. De todas formas, en estos casos de órgano múltiple la doctrina de la conversión puede planear algún problema en caso de administradores mancomunados o consejo de administración.
Finalmente diremos que la aceptación no parece en ningún caso necesaria pues al ejercer el cargo se puede entender que se da una aceptación tácita. Lo que sí sería admisible es el rechazo por parte del administrador a su conversión en liquidador . (JAGV)
267.** FUSIÓN POR ABSORCIÓN INVERSA. PROYECTO DE FUSIÓN Y ACUERDOS DE JUNTA. INFORMACIÓN DE LOS TRABAJADORES.
Resolución de 5 de junio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil III de Sevilla, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de fusión por absorción inversa de sociedades de capital.
Resumen: Aunque en fusiones simplificadas no sea necesario elaborar y depositar el proyecto de fusión, sí es imprescindible que la junta se pronuncie sobre los extremos de dicho proyecto que sean necesarios para acordar la fusión. A los efectos de cumplimentar la información obligatoria a los trabajadores no se pueden utilizar fórmulas genéricas y omnicomprensivas.
Hechos: Una sociedad absorbe a otra que es titular de la totalidad de participaciones de la sociedad absorbente, de conformidad con la previsión de los artículos 49 y 52 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Los acuerdos de fusión de las respectivas sociedades fueron adoptados en junta universal y por unanimidad, sirviendo de balance de fusión los cerrados a fecha 31 de octubre de 2022, habiendo sido redactado el proyecto de fusión, a efectos internos según se afirmaba en la escritura, el día 7 de noviembre del mismo año y aprobado en sus respectivas juntas generales.
El registrador califica con los siguientes defectos:
1.- Como no se incorpora a la escritura el proyecto de fusión deben constar en la misma las menciones exigidas como contenido del proyecto, y previstas en el artículo 31, con la siguiente numeración; 3.ª, 4.ª, 5.ª y 7.ª de la Ley sobre Modificaciones Estructurales; véase también el artículo 49.1.1.º de dicha Ley de Modificaciones Estructurales.
2.- No resulta de la escritura, el procedimiento por el que se ha realizado la comunicación del acuerdo de fusión, a los acreedores, conforme a lo previsto en el artículo 43 de la Ley 3/2009; habiéndose únicamente manifestado –sin acreditarse–, que ha sido comunicado “por escrito”, manifestación que no es suficiente. Artículo 48 de la Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
3.- No se manifiesta en la escritura que los balances que han servido de base para la fusión, no han sufrido variación desde la feche del proyecto hasta la de celebración de la junta. Artículo 39.3 de la Ley 3/2009 de 3 de abril.
4.- No manifiesta en la escritura el compareciente ni qué documentos, ni cuándo, se han puesto a disposición de los trabajadores de la sociedad absorbida, en cuanto al derecho de información de los mismos.
5.-La cifra de la partida de “capital social” de la sociedad absorbente, que figura en el balance que ha servido de base para la fusión no concuerda con el importe de dicho capital que figura en el registro. Artículo 58 del RRM.
Todos los defectos son subsanables.
El notario recurre los defectos 1,3 y 4: (i) dice que en fusiones simplificadas no es necesario el proyecto, por lo que no entra su contenido en el ámbito de la calificación registral; (iii) sobre las diferencias del balance dice que no se exige por la Ley manifestación alguna; y (iv) sobre los trabajadores de ambas entidades, dice que se ha salvaguardado su derecho mediante la puesta a su disposición de los documentos de fusión.
Resolución: Se revoca el defecto señalado bajo el número 3 y se confirman los otros dos defectos.
Doctrina: Sobre el primer punto dice que, pese a que en los casos de fusiones simplificadas no sea necesario elaborar y depositar el proyecto de fusión, ello no quiere decir que no sea necesario en los acuerdos adoptados y en la escritura pública de fusión se reflejen las menciones necesarias del proyecto sobre las que se tiene que pronunciar la junta general de las sociedades intervinientes en el proceso.
En definitiva, que como dice la DG por “sencilla que sea la situación de hecho, la normativa comunitaria y la española imponen en cualquier caso la salvaguarda -en distinto grado- de los derechos de los socios, de los trabajadores y de aquellos eventuales acreedores a quienes pueda afectar el proceso”.
Los argumentos del recurrente sobre estos extremos han sido reiteradamente rechazados por diversas resoluciones de la DG (de 10 y 11 de abril de 2014), pues el “acuerdo de las juntas de las sociedades que se fusionan debe recoger las menciones mínimas configuradoras de la fusión establecidas en el artículo 31 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles”. Así resulta también del artículo 40 de la Ley 3/2009 y del artículo 228 del Reglamento del Registro Mercantil. Es decir que no debe confundirse la posibilidad de que no exista proyecto de fusión en aquellos procedimientos en que su ausencia de complejidad lo permita (señaladamente, en el supuesto del artículo 42; vid. las Resoluciones de 10 y 11 de abril de 2014), con el hecho de que los acuerdos deban pronunciarse sobre lo que debería ser su contenido legal”.
Sobre el defecto relativo a que los balances de fusión no han sufrido alteración alguna, dice la DG que el artículo 39.3 de la Ley 3/2009, “contempla la obligación de comunicación recíproca entre las sociedades intervinientes en el procedimiento de fusión de cualquier alteración importante del activo o pasivo acaecida entre la fecha de redacción del proyecto de fusión y la de la junta general que se pronuncie sobre la misma”. Pero dicha comunicación no tiene trascendencia para la validez del procedimiento “ni es exigible cuando el acuerdo de fusión se adopta por unanimidad de todos los socios”.
Finalmente sobre la necesaria información a los trabajadores, reconoce la DG que es cierto que no es exigible ninguna fórmula ritual pero la utilizada en la escritura de que “se han puesto a disposición de los trabajadores los documentos de la fusión”, “es omnicomprensiva y peca de insuficiencia si se pone en relación con el artículo 39 de la Ley 3/2009, de modo que resulta inadecuada para garantizar, como exige el artículo 42.2 de la ley, que los derechos de información de los trabajadores, incluida la información sobre los efectos sobre el empleo no resulten restringidos”.
Comentario: Clarificadora resolución que vuelve a reiterar que si bien en los procesos simplificados de fusión es innecesario el proyecto de fusión ello no quiere decir que la junta no deba pronunciarse sobre los elementos de dicho proyecto que son necesarios para el acuerdo, excluyendo sólo aquellos, como el tipo de canje y relacionados que no son aplicable en estos casos.
También y por la trascendencia que ello tiene a los efectos de la debida información a los trabajadores, queda claro que no puede realizarse la manifestación de una forma genérica, sino que debe especificarse los distintos puntos, en cuanto sean aplicables, a que se refiere el artículo 39 de la Ley 3/2009.
Finalmente, lo que no es necesario es hacer manifestación alguna sobre la identidad de los balances en el momento inicial de cierre del balance y el momento posterior en que se acuerda la fusión, pero sólo cuando el acuerdo lo sea por unanimidad y en junta universal como lo fue en este caso.
Como cierre de esta resolución señalemos que por aplicación del Real Decreto-Ley 5/2023 de 5 de junio, la Ley 3/2009 ha sido totalmente derogada con fecha 30 de junio y sustituida por la contenida en dicho RDley, que será la que las sociedades deban tener en cuenta a partir de esa fecha. (JAGV)
277.* FALTA DE TÍTULO PREVIO PENDIENTE DE RECURSO. SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN.
Resolución de 7 de junio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil XXII de Madrid, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.
Resumen: No procede la calificación de una escritura cuando existe vigente un asiento de presentación sobre la sociedad en el registro en virtud de un título previamente presentado y pendiente de recurso gubernativo.
Hechos: Se presenta al Registro una escritura de nombramiento por mayoría de administrador único de determinada sociedad. Se acredita la notificación al anterior administrador.
El registrador suspende la inscripción por un doble motivo:
1. Al estar cancelado por caducidad el cargo de Administrador Único debe inscribirse previamente el documento presentado en este Registro, relativo a su reelección como Administrador Único, el cual ha sido calificado con defectos y cuya calificación ha sido recurrida estando el recurso pendiente. Art. 11 RRM.
2. Cierre de hoja por falta de depósito de cuentas estando presentado y defectuoso un certificado relativo a su no aprobación. Artículo 378 del RRM.
El administrador nombrado recurre. Se limita a decir que el documento pendiente refleja una junta falsa
Resolución: Se desestima el recurso.
Doctrina: La DG se limita a decir que el recurso no combate ni discute la calificación del registrador por lo que no cabe entrar en ella conforme al artículo 326 de la LH, y que según su reiterada doctrina “mientras estén vigentes asientos de presentación anteriores al del documento que se presente a inscripción, lo procedente es aplazar o suspender la calificación de dicho documento mientras no se despachen los títulos previamente presentados…”. Y aunque no es eso lo que hace el registrador sino suspender directamente la inscripción, esta no será, en su caso, posible “hasta que no esté perfectamente determinada la situación del contenido del Registro…” (artículo 18 del Código de Comercio).
Comentario: Se reitera una vez más que no se debe calificar el documento si existen otros previamente presentados y pendientes de despacho. Y no se debe calificar porque sólo cuando se haya inscrito o cancelado el asiento de presentación vigente la calificación del título posteriormente presentado podrá ser global y unitaria. (JAGV)
278 A LA 285.*** DUDAS DEL REGISTRADOR SOBRE LA VÁLIDA CONSTITUCIÓN DE UNA JUNTA ANTE LA SITUACIÓN DE CONFLICTO ENTRE LOS SOCIOS.
Resolución de 8 de junio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles I de Málaga, fundada en la calificación conjunta de una escritura y de una solicitud de convocatoria de junta general presentada por administrador mancomunado cesado en junta general.
Resumen: En caso de dudas sobre la validez de una junta, si el presidente ha declarado su válida constitución, debe prevalecer esta declaración salvo que la misma sea contradicha de forma patente por otros documentos que no planteen duda alguna.
Hechos: El recurso trata de una escritura de 5 de enero de 2023, de la que resulta el cambio de forma de administración de una sociedad con renuncia de un administrador mancomunado y cese del otro y correlativo nombramiento de administrador único; los acuerdos sociales fueron adoptados por unanimidad en junta universal celebrada el día 31 de diciembre de 2022. El administrador cesado fue debidamente notificado contestando a la notificación en el sentido de que el acuerdo es una medida de presión que están llevando a cabo en torno a una herencia cuya partición está en curso. Anuncia la interposición de demandas judiciales.
El registrador suspende la inscripción. Hace una calificación conjunta entre la escritura y una petición de convocatoria de junta general por el administrador cesado que dice es titular del 50% del capital.
Los obstáculos que aprecia son los siguientes:
1.- Cierre por falta de depósito de cuentas.
2.- A continuación, dice que el mismo día en que se presenta la escritura, pero en hora sucesiva distinta, se presentó instancia suscrita por el administrador mancomunado cesado, por la que se solicita convocatoria de Junta alegando ser titular del 50% de las participaciones de esta Sociedad. Manifiesta que adquirió las participaciones por herencia de su madre que figura como socia en el depósito de cuentas como titular del 50% de las participaciones, todo ello según escritura de herencia que otorgada por él mismo acompaña, pese a que existe un legado de parte alícuota a favor de sus hermanos del 25% de la herencia. En ella se adjudica la nuda propiedad del 50% de las participaciones por lo que conforme a la Ley le corresponden los derechos de voto.
Sigue explicando el registrador que el 20 de diciembre de 2022, el administrador mancomunado cesado, requirió por acta notarial a los administradores para que convocasen junta no habiendo transcurrido los dos meses desde el requerimiento que fue hecho en el domicilio de la sociedad y no al otro administrador mancomunado.
En consecuencia, concluye el registrador que de los documentos que ha tenido a la vista “parece existir una contienda judicial, acerca titularidad y representación de ciertas participaciones sociales, que el Registrador no puede resolver con los escasos medios con los que cuenta en su calificación”. Por ello añade que se trata de documentos incompatibles entre sí y esta incompatibilidad hace necesario suspender la inscripción.
Lo basa en la Sentencia del Tribunal Supremo número 561/2022, de 12 de julio relativa a que el registrador en su calificación puede tener en cuenta circunstancias o hechos ciertos de los que tenga conocimiento registral o incluso extrarregistral, para el mayor acierto de su calificación. También cita, en su extensa nota, R.D. G y N. de 24 de septiembre de 2.020, entre otras, y la de 24 de septiembre de 2020 que consagran la misma doctrina.
El administrador nombrado recurre. Alega que sobre la válida constitución de la junta debe estarse a la declaración del presidente de la junta y el principio de ajenidad del registrador respecto de los conflictos societarios.
El notario autorizante también alega que “la escritura presentada al Registro contiene las previsiones legales suficientes para proceder a su inscripción”, y que la calificación e inscripción de la de la escritura de cese y nombramiento de administradores no puede quedar contaminada por el contenido de una instancia suscrita y presentada en una fecha posterior a la de aquella”.
Resolución: La DG revoca la nota de calificación:
Doctrina: La DG lo primero que hace es poner de manifiesto que en el caso planteado no se trata de títulos incompatibles, pues el segundo documento presentado no implica inscripción alguna. Aquí las dudas del registrador tienen su origen en que, de la escritura de herencia presentada con la contestación a la notificación de cese, se pudiera poner en duda el carácter universal que se dice de la junta que adopta los acuerdos cuya inscripción se solicita. Por tanto, no hay documentos incompatibles, pero sí calificación conjunta.
Supuesto lo anterior la DG examina si la oposición manifestada por el administrador en el requerimiento que se le hace a los efectos el artículo 111 del RRM es suficiente para cerrar el registro. Tras reproducir su doctrina sobre el citado precepto, concretada en que para que se produzca el cierre registral, se exige no sólo que se alegue (ni siquiera que se interponga querella por falsedad en la certificación), sino que se acredite la falta de autenticidad del nombramiento, llega a la conclusión de que en el caso examinado “de la simple oposición formulada en su respuesta por el administrador cesado no se deduce circunstancia alguna que permita poner en duda” la autenticidad de la certificación expedida.
A continuación, entra la DG en el examen de las dudas que asaltan al registrador sobre la declaración del presidente de la junta sobre la válida constitución de la junta con el carácter de universal.
Aquí la DG va a estudiar con gran detalle y precisión tanto la escritura de herencia presentada, como la existencia de un contrato matrimonial y de herencia otorgado en Suiza entre los cónyuges que atribuían el uno al otro la titularidad de los bienes hasta el fallecimiento de ambos. Pues bien tras reconocer la existencia en este caso de una contienda hereditaria y examinar con detenimiento todos los documentos tenidos a la vista para la calificación, en una muy técnica resolución llega a la conclusión de que la mesa pudo tener razones, dada la complejidad del supuesto de hecho y las dudas que el mismo suscita, para aceptar la constitución de la junta con carácter universal, pues si no se inscribe un título bajo “el argumento de que el registrador no debe tomar partido en el conflicto revelado se olvida que así se está resolviendo dicho conflicto, de momento, a favor de quien esté interesado en el mantenimiento de la situación registral existente, puesto que consigue su objetivo, sin necesidad de impugnar el acuerdo cuestionado. Por ello, salvo situaciones extremas de falta de autenticidad, todos los títulos que satisfagan los mínimos formales del procedimiento registral han de tener acceso al mismo. En el presente caso, esos mínimos se cumplen, debiéndose revocar la nota de calificación, al menos, por este defecto.
Comentario: Desde un punto de vista puramente mercantil registral, la resolución no tiene especiales novedades pues se limita a reproducir la doctrina de la DG sobre la aplicación del artículo 111 del RRM, y sobre la prevalencia de las declaraciones del presidente respecto de la válida constitución de una junta que sólo pueden ser contradichas si por documentos auténticos resultan que están equivocadas. No obstante el revocar la nota del registrador supone un relativo cambio de criterio con relación a otros supuestos, más o menos similares, en los cuales de forma prudente y ante la inevitable intervención judicial que sin duda se producirá, optó por suspender la calificación y consiguiente inscripción.
En cambio, desde el punto de vista puramente civil de derecho hereditario e incluso con conexiones internacionales es de gran interés leer e incluso estudiar las reflexiones que hace la DG sobre la escritura de herencia otorgada por el administrador cesado y un pacto suscrito por marido y mujer que pese al fallecimiento de uno de ellos pudieran ser eficaces. Por tanto, es más recomendable la lectura de la resolución para los civilistas que para los mercantilistas.
Finalmente digamos que desde nuestro punto de vista comprendemos las reticencias del registrador a la inscripción de un documento que revela complejidades que terminarán sin duda en los Tribunales, pero también nos parece acertada la decisión de la DG de permitir la inscripción pues como bien dice no acceder a la inscripción supone dar la razón anticipada “a los que pretenden mantener la situación registral existente”. (JAGV)
286.() DUDAS DEL REGISTRADOR SOBRE LA VÁLIDA CONSTITUCIÓN DE UNA JUNTA ANTE LA SITUACIÓN DE CONFLICTO ENTRE LOS SOCIOS.
Resolución de 8 de junio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación emitida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Málaga, fundada en la calificación conjunta de una escritura y de una solicitud de convocatoria de junta general presentada por quien alega la condición de heredero de administradora y socia fallecida
Su contenido sustancial es idéntico al de las anteriores resoluciones, con la salvedad de que aquí el administrador cesado había fallecido.(JAGV)
287.() DUDAS DEL REGISTRADOR SOBRE LA VÁLIDA CONSTITUCIÓN DE UNA JUNTA ANTE LA SITUACIÓN DE CONFLICTO ENTRE LOS SOCIOS.
Resolución de 8 de junio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación emitida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Málaga, fundada en la calificación conjunta de una escritura y de una solicitud de convocatoria de junta general presentada por administrador mancomunado cesado en junta general.
Expedientes para la designación de auditor o experto.
Vamos a tratar en este informe, como ya lo hemos hecho en otras ocasiones, cuatro expedientes d la DGSJFP, sobre diversas cuestiones que se plantean con los expedientes de nombramiento de experto por ejercicio del derecho de separación por los socios o de auditor a petición de la minoría.
Efectos de la celebración de una segunda junta.
El primer expediente trata sobre la posibilidad de enervar el derecho de separación de un socio por insuficiente reparto de dividendos celebrando una nueva junta en que se proceda a dicho reparto.
La respuesta de la DG es totalmente negativa, como lo fue la del registrador que instruyó ele expediente.
Dice literalmente la DG que “no puede aceptarse como causa de enervación del ejercicio del derecho de separación y de la designación de experto solicitada, que la sociedad haya acordado con posterioridad un reparto de dividendos. Como ya afirmara nuestro Tribunal Supremo en un supuesto sustancialmente idéntico al presente, (vid. Sentencia de 26 de enero de 2006), es indudable que la sociedad puede «rectificar, desistir, arrepentirse o renunciar» un acuerdo que previamente haya adoptado, pero siempre con pleno respeto a las normas del ordenamiento jurídico y con efectos «ex nunc» pues no puede pretenderse dejar sin efecto aquellos ya producidos”.
La resolución como vemos es clara y contundente: una vez surgido el derecho de separación del socio por concurrir los requisitos establecidos por la Ley, ese derecho está exclusivamente a su disposición y sólo el socio podrá aceptar el reparto de dividendos acordado en la segunda junta desistiendo de su derecho a separarse de la sociedad. (Expediente 2/2018 con resolución de 31 de enero de 2018).
Número de auditores que deben ser nombrados.
El segundo expediente hace referencia al número de auditores que deben nombrarse por el registrador antes de cerrar un expediente de designación de auditores a petición de la minoría.
La cuestión ya está solucionada legalmente por el Reglamento de la Ley de Auditoría aprobado por Real Decreto 2/2021 de 12 de enero en cuya DF 1ª, nos viene a decir que si el registrador realiza tres nombramientos de auditores y ninguno acepta o lo rechaza, “el registrador procederá al cierre del expediente salvo justa causa debidamente acreditada. El cierre del expediente no impedirá la producción de los efectos legalmente previstos para el supuesto de auditoría obligatoria”.
La DG había tenido una postura cambiante al respecto ante el silencio legal. Así en resolución de 9 de enero de 2018, derivada del expediente 183/2017, nos vino a decir que bastaban cuatro nombramientos antes del cierre del expediente. Sin embargo en posterior resolución de 10 de mayo de 2019, Expediente 15/2019, sobre la base de una consulta a la DG sobre el nombramiento de mediadores, vino a decir que la doctrina fijada para los mediadores podría ser aplicada al caso del nombramiento de auditores y por tanto bastaba con un nombramiento adicional para poder cerrar el expediente.
Como vemos el Reglamento adopta una postura intermedia entre las dos resoluciones lo que nos parece adecuado, pues si tres auditores no han aceptado el cargo, lo que normalmente se produce por no hacerles provisión de fondos para la realización de la auditoría, parece inútil y una pérdida de tiempo el seguir haciendo nombramientos cuyo resultado será el mismo.
Nulidad de junta no declarada judicialmente.
El tercer supuesto se refiere a un caso de presunta nulidad de junta, que va a provocar la no posibilidad de nombramiento de experto solicitada para el ejercicio del derecho de separación por no reparto de beneficios.
Se trata de la Resolución de 8 de enero de 2018, en expediente 187/2017.
Es una compleja resolución por lo farragoso de los distintos escritos de las partes que los formulan como si estuvieran en sede jurisdiccional.
Se puede resumir de forma muy breve así: Se solicita nombramiento de experto por no reparto de beneficios. Según el solicitante la junta que aprueba las cuentas está aquejada de nulidad por no haberse publicado un complemento de convocatoria solicitado por él mismo.
Tras diversas vicisitudes, escritos y contra escritos, el registrador, sobre la base alegada de la nulidad de la junta, no accede al nombramiento. Además, se había convocado nueva junta con el mismo orden el día más la constatación de la nulidad de la primera junta.
La sociedad se revuelve y dice que la nulidad sólo la pueden declarar los tribunales y que a mayor abundamiento en el registro se ha procedido a la inscripción de un auditor nombrado en dicha junta y al depósito de las cuentas aprobadas en la misma.
Por su parte el solicitante alega que el único que puede impugnar la junta es él mismo y que ha renunciado a dicho derecho.
A la vista de estos escritos el registrador revoca su propia resolución y accede al nombramiento de experto.
La sociedad recurre con nuevo cruce de escritos entre las partes.
Entre medias se ha celebrado una nueva junta con los mismos acuerdos de la primera, pero respecto de esta el socio no ejerce su derecho de separación.
La DG revoca la segunda resolución del registrador y confirma la primera es decir aquella que estimó que la junta era nula y que por tanto no procedía el nombramiento.
Lo hace a la vista del artículo 172.2 de la LSC que nos dice que “La falta de publicación del complemento de la convocatoria en el plazo legalmente fijado será causa de nulidad de la junta”.
Por ello la DG considera nulos a los a los efectos del expediente, los acuerdos adoptados por la primera junta general de la sociedad y en consecuencia “no existe sustento legal para el ejercicio del derecho de separación”.
Pese a que la DG en esta y en otras resoluciones ha insistido por activa y pasiva que el objeto del expediente se centra en determinar simplemente si se dan o no los requisitos necesarios para la existencia del derecho de separación y por tanto para la procedencia del nombramiento de experto, va a aceptar la nulidad de una junta, no declarada judicialmente, y de esa nulidad aceptada deriva que no existe derecho de separación y por tanto tampoco existe posibilidad de nombrar un experto para la valoración de la participación del socio.
En definitiva, aquí la DG entra en el fondo del asunto debatido pese a que esa misma junta declarada nula había ya provocado asientos en el registro y que el socio había manifestado en el expediente que renunciaba a su derecho a impugnar la Junta.
Es decir que, si la DG considera que la junta está aquejada de un vicio claro e indubitado de nulidad, la aprobación de las cuentas no es válida y si dicha aprobación no es válida sobre ella no se podrá fundamentar un derecho de separación por no reparto de dividendos.
Respetando la decisión de nuestra DG, no la vemos excesivamente clara, pues el camino emprendido en esta decisión puede ser peligroso ya que parece que se autoriza al registrador a considerar que si la junta celebrada tiene vicios que a su juicio son determinantes de su nulidad puede resolver sobre la petición basándose en esa nulidad que pudiera no ser declarada, en su caso, por los Tribunales que cuentan sin duda con más elementos de juicio y de prueba que puede contar el registrador para su decisión.
Rectificación de junta a la vista de informe de auditor.
El último expediente que traemos a nuestra consideración va a hacer referencia a una sociedad que, si bien en un principio aprueba la no distribución de beneficios, después y ante un informe de auditor precisamente solicitado por la minoría, comprueba que está en pérdidas y celebra una nueva junta en la que lógicamente ya no se acuerda reparto alguno. Es la resolución de 16 de enero de 2018 en expediente 188/2017.
El socio solicitó el nombramiento de experto a efectos del ejercicio del derecho de separación, pues en la junta celebrada concurrían la totalidad de requisitos exigidos por el artículo 348 bis.
La sociedad en principio no se opone por lo que el registrador procede al nombramiento.
Ante dicho nombramiento la sociedad recurre y alega lo siguiente:
— Que la sociedad ha tenido pérdidas.
— Que la sociedad antes de la junta general y por petición de los socios solicitantes se había nombrado por el registro un auditor social.
— Como consecuencia de la realización de la auditoría se pasó de la situación de beneficios a la de pérdidas.
— Que por ello se convocó nueva junta que decidió aplicar las pérdidas a resultados negativos.
— Por todo ello se solicita se deje sin efecto el expediente.
La DG acepta esas alegaciones y revoca la resolución del registrador entrando en cuestiones relativas a la validez de la primera junta celebrada.
Considera que dado que existía un auditor nombrado para la sociedad por el registro mercantil y que en el anuncio de convocatoria no se había hecho mención de que su informe estaría a disposición de los socios desde la convocatoria (cfr. art. 272 LSC), -el informe fue posterior a la celebración de la junta-, llega a la conclusión de que “resulta patente que la convocatoria de la junta en la que se adoptaron los acuerdos de aprobación de cuentas y de aplicación del resultado es nula de pleno derecho”.
De forma muy estricta dice que “el hecho de que al tiempo de la celebración de la junta de socios no hubiese todavía recaído la resolución del registrador mercantil estimando la solicitud de los socios minoritarios y, en consecuencia, determinando la obligatoriedad de la verificación de las cuentas anuales” … “como ha reiterado este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 6 de noviembre de 2009 y 12 de noviembre de 2012 en sede de recurso contra la calificación del registrador sobre depósito de cuentas), ante una situación de indeterminación sobre la obligación de exigir el informe de auditor, el registrador Mercantil debe esperar a la resolución del expediente de solicitud de designación para poder calificar el depósito de las cuentas anuales instado por la sociedad. Hasta ese momento no se podrá determinar la situación registral y, en consecuencia, la procedencia o no de la exigencia de acompañar el informe de verificación a la solicitud de depósito de las cuentas (artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital)”.
En definitiva, que mientras que no exista el informe del auditor no podrán depositarse las cuentas aprobadas y para esa aprobación siempre va a ser necesaria la puesta a disposición de los socios del informe elaborado por el auditor.
Por ello concluye que “el procedimiento de designación de experto para la determinación del valor razonable de las acciones debiera haberse suspendido hasta dicho momento(resolución del expediente), momento en el que quedaría despejada la incertidumbre sobre la obligatoriedad de la verificación de las cuentas anuales y momento en el que podría determinarse si la convocatoria y celebración de la junta llevada a cabo el día 11 de mayo de 2017, lo habían sido conforme a derecho” y que “resultando de los hechos expuestos que el acuerdo relativo a la aplicación del resultado del ejercicio 2016 en que se fundamenta el ejercicio del derecho de separación resulta ser nulo de pleno derecho por nulidad de la convocatoria de la junta general, resulta ineludible afirmar la inexistencia del derecho de separación y la improcedencia de designar experto independiente para la determinación del valor razonable de las acciones”.
Nuevamente entra la DG, para resolver este expediente, en una serie de consideraciones que le llevan a estimar que la junta que no acordó el reparto de dividendo fue nula de pleno derecho y que por tanto el registrador debió suspender en todo caso el nombramiento.
Seguimos pensando que es o pueden ser peligrosas estas resoluciones; por ejemplo del relato de los hechos no se nos dice, si la primera junta fue o no universal. Si hubiera sido universal y los socios solicitantes participaron en ella sin exigir el informe del auditor que ellos mismos habían pedido, supone, en tesis del TS, que renunciaron a su derecho de información y que por tanto la junta por dicho motivo no puede ser declarada nula. Los socios ante esta tesitura no debieron participar en dicha junta y por supuesto también los administradores debieron suspender su celebración hasta que se resolviera el expediente de designación de auditor. Pero dado que no lo hicieron, ni los socios ni la sociedad, la junta pudo ser válida y sus acuerdos eficaces.
Lo que ocurre es que con posterioridad surge un hecho fundamental y es que la sociedad no obtuvo beneficios y si no obtuvo beneficios difícilmente podrá haber reparto de dividendos y si no hay reparto de dividendos no puede existir derecho de separación. Por tanto, la primera junta a nosotros nos parece inválida pero no por un defecto del derecho de información, si la junta fue universal, sino más bien porque la base de la aprobación de las cuentas era falsa y el órgano de administración a la vista del informe del auditor tiene la clara obligación de reformular las cuentas y convocar una nueva junta. Por ello nada podrán exigir los solicitantes, pero quizás en la resolución debiera haberse hacho al menos una alusión a este cambio de circunstancias que cambian los supuestos fácticos del expediente. Aunque por supuesto lo mejor en todos estos casos es, como también sugiere la DG, suspender la tramitación del expediente de designación del experto hasta que los expedientes pendientes queden debidamente resueltos.
DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
Destacamos:
— El Real Decreto 249/2023, de 4 de abril, por el que se modifican siete reglamentos tributarios y ente ello, en lo que a nosotros nos interesa, el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio; en este Reglamento se establece una nueva causa de revocación del NIF de las sociedades; la nueva causa se produce cuando la sociedad deje de depositar sus cuentas anuales durante cuatro ejercicio consecutivos en el Registro Mercantil (artículo 147.1 f).
Ya apuntamos, al hablar del nuevo régimen de publicidad gratuita del Registro Mercantil establecido por la Ley 11/2023, apartado 5 del artículo 17 del Ccom, que esa falta de depósito durante cuatro ejercicios también puede ser un indicativo de la falta de actividad de la sociedad que es uno de los nuevos datos que se pueden solicitar gratuitamente del Registro.
— De la Sala primera la Sentencia 14/2023, de 6 de marzo de 2023. Sobre la inadecuada utilización de la dirección electrónica habilitada como cauce de comunicación del primer emplazamiento procesal. Retrotrae actuaciones.
— De la Sala Primera, la Sentencia 23/2023, de 27 de marzo de 2023, declara la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (motivación) en procedimiento de ejecución hipotecaria por ausencia de control judicial de las cláusulas abusivas que desconoce la primacía del Derecho de la Unión Europea y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
— La 152, sobre una constitución de hipoteca por parte de un titular sujeto a condición suspensiva, declarando que mientras no se cumpla la condición el adquirente carece de capacidad para constituirla.
— La 154, respecto de una nota simple solicitada por medio del servicio telemático, diciendo que en la web registradores.org se debe escoger y emplear el cauce adecuado por lo que no es posible utilizar para publicidad el canal de presentación de documentos privados y que tampoco es posible que una nota solicitada electrónicamente se entregue en formato papel en la oficina del registro.
— La 155,que sobre una instancia de solicitud de inscripción a favor de un heredero único considera que, si existen legatarios de cosa específica y determinada, la heredera única no puede declarar que esos legados son inoficiosos, por lo que para adjudicarse los bienes de la herencia los legatarios deben prestar su consentimiento o bien por parte de la heredera obtener la necesaria resolución judicial sobre la inoficiosidad de los legados.
— La 159, estableciendo que no es posible fijar en escritura de constitución de hipoteca un domicilio para notificaciones y requerimientos en el extranjero.
—La 162, que considera que existe aceptación tácita de la herencia cuando se ordena un legado en testamento, otorgado con posterioridad al fallecimiento de la causante de quién lo adquirió el testador.
— La 166,declarando que un usufructo adquirido por dos cónyuges casados en régimen de gananciales no se extingue por el hecho de que fallezca uno de ellos.
— La 150,que en base al contenido del registro y como medida de protección e terceros, declara que si consta inscrito un auditor en la hoja de la sociedad, sea cual sea el motivo o causa de su nombramiento y de que permanezca inscrito, las cuentas anuales no pueden ser depositadas sin informe del auditor.
Nueva Ley de Mercado de Valores en cuanto modifica la Ley e Instituciones de Inversión Colectiva.
Aunque se trata de una Ley para un sector muy concreto en el ámbito mercantil, dado que pueda afectar a un gran número de personas, nos ha parecido interesante hacer una referencia a su modificación por la nueva Ley de Mercado de Valores.
Uno. El primer artículo modificado es el artículo 7 que trata de la participación en los fondos de inversión.
Siguiendo la línea modernizadora que caracteriza a la nueva ley se dice que las participaciones en los fondos se pueden representar por “certificados nominativos, anotaciones en cuenta o sistemas basados en tecnología de registros distribuidos” (blockchain).
Comisiones.
Dos. Se modifica el artículo 8 que se ocupa de las “comisiones”.
Trata de las comisiones que pueden percibir las gestoras o los depositarios de los fondos, así como las gestoras de los partícipes. También pueden percibir comisiones de suscripción y reembolso o establecer descuentos a favor de los propios fondos. Sus límites se fijan reglamentariamente y deben constar en el “folleto”. Puede haber distintas comisiones según la clase de participaciones, pero a las que sean iguales se les debe aplicar la misma comisión.
Por ello se podrán aplicar distintas comisiones a las distintas clases de participaciones emitidas por un mismo fondo. En cualquier caso, se aplicarán las mismas comisiones de gestión y depositario a todas las participaciones de una misma clase.
Sociedades de Inversión.
Tres. Se modifica el capítulo que trata de las sociedades de inversión. Así se modifica el artículo 9 que se ocupa del concepto y número mínimo de accionistas.
El capital de estas sociedades está representado en acciones y debe estar íntegramente suscrito y desembolsado desde su constitución. Dichas acciones podrán estar representadas mediante títulos nominativos, anotaciones en cuenta o sistemas basados en tecnología de registros distribuidos.
Es decir, se aplica también a estas sociedades, como no podría ser de otra manera, la nueva forma de representación de las acciones.
Normas comunes.
Cuatro. Dentro de las normas comunes a las IIC se modifica el apartado 2 delartículo 11 sobre requisitos de acceso y ejercicio de la actividad.
Aunque se enmarca dentro de normas comunes, la modificación se centra en las sociedades de inversión.
Regula los requisitos suplementarios que deben cumplir estas sociedades como contar con una organización administrativa y contable, domicilio en España, que los administradores sean personas honorables, que tengan un reglamento interno de conducta y es en este punto donde se produce la modificación por simplificación pues este reglamento se dice ahora no deberá ser aportado a la CNMV con carácter previo a su aplicación, aunque estará a disposición de la misma siempre que este organismo lo requiera.
Comercialización.
Cinco. Se modifican los apartados 2 y 3 del artículo 15 quinquies, sobre la comercialización en España a inversores no profesionales de las acciones y participaciones de IIC referidas en el artículo 2.1.f), es decir a las IIC domiciliados en otro Estado miembro, a las domiciliadas en un país tercero y a las gestionadas por sociedades gestoras no domiciliadas en la Unión Europea.
Después de exigir a esas IIC determinados requisitos, entre otros, les exige “un folleto informativo, que deberá ser aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, así como su publicación” y añade el artículo modificado que se exige otro “documento con los datos fundamentales para el inversor o documento equivalente”.
También en materia de información, cuando se les exige la comunicación a la CNMV de cualquier modificación sobre las “las clases de acciones que se vayan a comercializar”, se va a añadir que la “IIC comunicará a la CNMV cualquier modificación de los documentos a que se refiere el primer párrafo del apartado primero e indicará el sitio en que pueden obtenerse en formato electrónico”, lo que supone una notificación sobre la modificación en los requisitos que el artículo 15 quater exige para la “comercialización en España a inversores profesionales de las acciones y participaciones de IIC gestionadas por gestoras no domiciliadas en la Unión Europea”.
Más comercialización.
Seis. Se modifica el apartado 1 del artículo 16, sobre la comercialización de las acciones y participaciones de IIC españolas reguladas por la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, en el ámbito de la Unión Europea.
Dentro del carácter muy técnico de estos artículos, de una comparación entre el original y el modificado, parece que la modificación se limita a la introducción de medios electrónicos para las comunicaciones que sean precisas con la CNMV u otros organismos equivalentes.
Cese comercialización.
Siete. Se modifican los apartados 1 a 7 del artículo 16 quinquies sobre notificación del cese de la comercialización en el ámbito de la Unión Europea de IIC distintas a las reguladas por la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, gestionadas por sociedades gestoras autorizadas en España de conformidad con la Directiva 2011/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011.
De carácter eminentemente técnico las modificaciones introducidas en el mismo son de mero detalle.
Información.
Ocho. Se modifica el artículo 17, sobre documentos informativos.
Se suprime la referencia a que “los datos fundamentales para el inversor se considerarán información precontractual” y se actualizan las referencias a la legislación de la UE.
Transparencia.
Nueve. Se modifica el artículo 18, sobre información a partícipes y accionistas, al público en general y publicidad.
La modificación de este artículo es más profunda que la de los anteriores.
Se establece que
— con antelación suficiente a la suscripción se entregue gratuitamente y previa solicitud el folleto y los últimos informes anual y semestral publicados;
— que el folleto y el documento con los datos fundamentales para el inversor podrán facilitarse en un soporte duradero o a través de la página web de la sociedad de inversión o de la sociedad de gestión. Previa solicitud, se entregará gratuitamente a los inversores un ejemplar en papel de dichos documentos;
— que en la página web de la sociedad de inversión o de la sociedad de gestión se publicará una versión actualizada de los documentos;
— que incluirán en todo caso la dirección de la página web;
— deberán serle remitidos por medios telemáticos, salvo que no facilite los datos necesarios para ello;
— que la sociedad gestora o la sociedad de inversión podrá informar a sus clientes actuales de que se producirá un cambio automático a la comunicación en formato electrónico si no solicitan la continuación de la remisión de información en papel en el plazo de ocho semanas.
Actividad gestoras.
Diez. Se modifica el apartado 1 del artículo 43 sobre requisitos de acceso a la actividad de las sociedades gestoras.
La modificación se limita a establecer que el reglamento interno de conducta no deberá ser aportado a la CNMV con carácter previo a su aplicación, aunque estará a disposición de la misma siempre que este organismo lo requiera.
Responsabilidad gestoras.
Once. Se modifica el apartado 1 del artículo 46 sobre obligaciones y responsabilidad de las gestoras.
Se limita a hacer una nueva referencia a cuando las participaciones estén representadas por sistemas basados en tecnología de registros distribuidos.
Sustitución gestora.
Doce. Se añade un nuevo apartado 4 al artículo 53 que trata de la sustitución de la sociedad gestora.
Prevé el caso de concurso, revocación o suspensión de la gestora en cuyo caso las sociedades de inversión afectadas deberán convocar las juntas generales de accionistas en el plazo de tres meses, prorrogable, previa justificación, por un mes adicional, para ratificar la gestora sustituta o designar una nueva. Si no lo hace la sociedad será dada de baja del registro de la CNMV.
Sustitución depositario.
Trece. Se introduce un nuevo apartado 3 en el artículo 61 que trata de la sustitución del depositario.
El contenido es idéntico a la anterior norma sustituyendo gestora por depositario.
Concurso depositario.
Catorce. Se introduce un nuevo artículo 64 bis sobre concurso del depositario.
Declara preferente su ley propia a la normativa que resultara de aplicación al depositario en su condición de entidad de crédito o empresa de servicio de inversión.
Disolución sociedad de inversión.
Quince. Se modifica el artículo 76 sobre la Intervención pública en la disolución de una sociedad de inversión, de una sociedad gestora o de una entidad depositaria.
Aclara varios puntos:
— Es aplicable el apartado sexto del artículo 176 de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión.
—El efectivo y los instrumentos financieros de las IIC no podrán distribuirse ni realizarse en beneficio de los acreedores del depositario o de cualquier tercero en el que este hubiera delegado sus funciones, en caso de concurso de cualquiera de ellos.
— La declaración de concurso no impedirá que se liquiden las órdenes de suscripción, reembolso o traspasos ordenados por los clientes con anterioridad a la fecha de declaración de concurso. Dichas operaciones se liquidarán aplicando el valor liquidativo que corresponda o, en su caso, el último valor liquidativo en firme.
— El juez competente y los órganos del procedimiento concursal velarán por los derechos que deriven de las operaciones en curso de liquidación en el momento en que se declare el concurso de una entidad depositaria de instrumentos financieros de cualquier IIC.
Datos para el inversor.
Dieciséis. Se modifica la disposición adicional cuarta sobre el documento con los datos fundamentales para el inversor.
— El documento de datos fundamentales para el inversor debe ajustarse en su contenido al Reglamento aplicable de la Comisión Europea.
— No obstante lo anterior, a las IIC que tengan en España su domicilio social, en el caso de sociedades de inversión, o que se hayan autorizado en España, en el caso de fondos, el documento de datos fundamentales para el inversor al que hace referencia el Reglamento (UE) n.º 1286/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014 les será exigible desde el momento señalado en dicho Reglamento.
— El documento de datos fundamentales para el inversor deberá ajustarse en su contenido al citado Reglamento.
DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
Destacamos:
— La Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión. Se regula de nuevo el mercado de valores y los servicios y actividades de inversión en España. Va a permitir con visos de modernidad, la representación de valores negociables mediante sistemas basados en tecnología de registro distribuido (blockchain). Sobre transmisión de títulos valores, se van a seguir utilizando muchos principios hipotecarios. Regula ampliamente las empresas de servicios de inversión. También el Fondo de Garantía de Inversiones y anuncia muchos desarrollos reglamentarios.
Es importante la D.F. 6ª en cuanto modifica el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y, en concreto: el artículo 23, relativo al contenido de los estatutos de las sociedades de capital, permitiendo la representación de las acciones por el sistema de blockchaim, el artículo 407, sobre el contenido de la escritura pública de emisión de obligaciones, y finalmente crea un nuevo tipo de sociedades, las sociedades cotizadas con propósito para la adquisición, introduciendo un Capítulo VIII bis, que comprende los nuevos artículos 535 bis a 535 quinques.
— El Real Decreto 186/2023, de 21 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación de la Navegación Marítima. Incluye como anexo el Reglamento de Ordenación de la Navegación Marítima. También modifica el Real Decreto 1027/1989, de 28 de julio, sobre abanderamiento, matriculación de buques y registro marítimo, especialmente, la inscripción provisional de los buques en los Registros de Matrícula de Buques de las Jefaturas Provinciales de Marina Mercante.
— El Real Decreto 188/2023, de 21 de marzo, por el que se aprueba el formulario del boletín estadístico de rendición de cuentas de la administración concursal. Es de interés en cuanto a que el formulario estadístico que deben formular los Administradores concursales debe contener la rendición de cuentas y debe remitirse al Registro Público Concursal. El Registro Mercantil respecto de este informe es uno de los suministradores de información.
MADRID. Ley 6/2022, de 29 de junio, de Mercado Abierto.
Mercado abierto en Madrid.
Es una interesante Ley remedo en el ámbito de la Autonomía de Madrid de la Ley de Mercado Único a nivel nacional que fue recurrida parcialmente ante el TC y que, aunque no contamos con datos fidedignos, no parece que tuviera o tenga mucha eficacia. Cada autonomía sigue a su aire normalmente.
Según el artículo 1 de esta Ley se garantiza la libre circulación y establecimiento de los operadores económicos en el territorio de la Comunidad de Madrid. Para conseguirlo, aplica los principios de no discriminación, de necesidad y proporcionalidad y de eficacia. No nos cabe duda de que la Ley tendrá efectos positivos sobre la economía de Madrid e indirectamente sobre la economía de España.
— Destacamos la sentencia de la Sala Segunda, sentencia 6/2023, de 20 de febrero de 2023. Según dicha sentencia no es posible recurso de amparo si no se ha agotado la vía judicial previa.
— La 73,que en una hipoteca en garantía no sólo del capital del préstamo sino también en garantía de la prima de un seguro de vida resuelve que es inscribible la escritura de hipoteca en la que parte del préstamo se destina al pago de la prima única de un seguro de amortización para el caso de fallecimiento. Analiza el caso resolviendo que es una operación combinada y no una operación vinculada.
— La 80,que no considera el correo electrónico como medio adecuado para solicitar y enviar información registral. Tampoco si es una petición notarial al amparo del artículo 175 del RN.
— La 90,según la cual, existiendo un consentimiento genérico a la inscripción parcial de una hipoteca, es correcta la suspensión total de su inscripción por el defecto de no poder inscribirse el pacto de ejecución hipotecaria directa judicial, bien por no aportarse el correspondiente certificado de tasación, bien por aportarse un certificado de tasación caducado.
El tema del consentimiento para la inscripción parcial de una escritura siempre nos ha parecido muy espinoso pues puede acabar convertido en una cláusula de estilo notarial que no responda a la verdadera voluntad de las partes.
— La 124,en la que ante una ampliación de capital de una sociedad extranjera mediante la aportación de una finca situada en España declara que no es necesario, por no imponerlo norma alguna, que la sociedad extranjera cree una sucursal en España para operar válidamente en el tráfico jurídico español.
— La 128,que declara inscribible una adjudicación directa a favor de un ayuntamiento, como acreedor de la deuda tributaria, tras haber quedado desierta la subasta, si el procedimiento fue instado por la Diputación Provincial de conformidad con sus competencias.
— La 138,según la cual, en los casos en los que interviene un apoderado y hay autocontratación el juicio de suficiencia del notario tiene que hacer referencia claramente a que está salvada la autocontratación en el poder. No obstante, si se tratara de un poder tipo «nuntius», no sería necesaria esa manifestación pues en este tipo de poder se excluye el riesgo de lesión para el poderdante.
— La 144,que dice que es aplicable la Ley 2/2009 a la cesión entre dos sociedades de un préstamo hipotecario constituido en 2005 y cedido en 2022 sin variar cláusulas, cuando el prestatario es un consumidor. El registrador puede comprobar la habitualidad consultando al «Servicio de Interconexión entre los Registros sobre prestamistas habituales». Se considera que hay habitualidad cuando existen dos préstamos hipotecarios inscritos.
— La 74,en la que se vuelve a confirmar la necesidad de que junto al depósito de cuentas de la sociedad se deposite el documento relativo a la titularidad real de la misma. También trata sobre publicidad de titulares reales tras la sentencia del TJUE de 22/11/2022, que a juicio de la DG no excluye que los terceros puedan tener acceso a la información sobre los titulares reales contenida en el Registro Mercantil.
— La 79,en la que se vuelve a reiterar una vez más que en una escritura de cambio de domicilio a provincia distinta de una sociedad que tiene en su objeto una posible actividad profesional (servicios sanitarios), no puede calificarse ese objeto dado que la sociedad se constituyó con posterioridad a la Ley de Sociedades Profesionales.
— La 86,en la que se dice que no es posible rectificar una escritura de aumento del capital de una sociedad que supone una reducción de dicho capital, sin cumplir con las normas establecidas en la LSC para la tutela de los acreedores.
— La 92,sobre si una escritura de declaración de unipersonalidad está o no sujeta a previa presentación en la oficina liquidadora del impuesto, concluyendo de forma categórica que sí lo está.
— La 98,según la cual una anotación de embargo en el Registro de Bienes Muebles prorrogada, no puede ser cancelada, aunque esa prórroga se haya hecho después de transcurrido los cuatro años de su vigencia como consecuencia de la suspensión provocada por la pandemia del Covid-19.
— La 104,que aclara que, si se utilizan los modelos oficiales aprobados por la DG para la inscripción en el RBM, su cumplimentación debe ser completa sin dejar casillas sin rellenar pues todas las circunstancias que se exigen son obligatorias.
— La 120,que insiste en que no es posible un aumento de capital con cargo a reservas si del balance no resulta patrimonio neto suficiente para cubrirlas.
— La 121,sobre los medios de calificación a disposición del registrador disponiendo que, si existe en la hoja de la sociedad una anotación de levantamiento de acta notarial de junta general, aunque la anotación haya sido cancelada por caducidad, no será posible la inscripción de los acuerdos derivados de la junta a la que se refiere el acta. En definitiva, que el registrador en su calificación se puede apoyar en asientos cancelados o incluso que no hayan sido presentados al Diario.
Directiva UE 2022/2381 relativa a igualdad de género en los administradores de las sociedades cotizadas.
Dada la repercusión mediática que la decisión del gobierno del 7 de marzo pasado, de aprobar un anteproyecto de Ley orgánica sobre igualdad de género en diversos órdenes, como el político, el de los órganos de los Colegios profesionales y como no en los consejos de administración de las sociedades cotizadas, nos ha parecido del mayor interés el hacer un resumen de la Directiva de la UE 2022/2381 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de noviembre de 2022 relativa a un mejor equilibrio de género entre los administradores de las sociedades cotizadas y a medidas conexas, que será objeto de transposición cuando se convierta en Ley el anteproyecto citado.
Introducción.
Según datos oficiales de la CNMV, en 2021, las mujeres o sexo menos representado en términos de la Directiva, representaban el 29,26% del total de los consejeros de las sociedades cotizadas y se limitaba al 19,6% en el caso de la alta dirección (excluidas altas directivas consejeras).
Por su parte y con datos obtenidos de los Registro Mercantiles de 80.000 sociedades, se destaca por el Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad y Mercantiles que el 50% de los Consejos de Administración de esas sociedades sólo cuentan con mujeres en el 50% de ellos, mientras que los hombre sólo están ausentes en el 1% de las sociedades analizadas.
La desproporción es evidente y palmaria y aunque somos más partidarios del mérito y capacidad, con independencia del sexo, a la hora de elegir cargos directivos en cualquier ámbito, parece que será una buena medida el incentivar esa igualdad que a lo mejor con el paso de los años se convierte en una defensa para el sexo por ahora sobrerrepresentado, dado que actualmente en la UE el 60 % de los graduados universitarios son mujeres.
A la vista de ello y de datos suponemos que muy similares en los otros miembros de la UE, podemos decir que lo primero que hace la Directiva en su Preámbulo es destacar que, conforme al Tratado de la Unión Europea, la igualdad es un valor fundamental de conformidad con artículo 2 y por ello es un sentimiento común de todos sus Estados miembros el fomento de la igualdad entre hombre y mujeres.
De conseguir dicha igualdad en los órganos de administración de las sociedades, es de lo que trata la Directiva que resumiremos.
Se trata de una Directiva relativamente corta, sólo 15 artículos, aunque va precedida de un amplio Preámbulo sobre igualdad de hombres y mujeres en el espacio societario muy explicativo de la situación actual y de la situación a la que quiere llegarse.
Sobre las bases anteriores examinaremos la Directiva.
Finalidad de la Directiva.
La finalidad de la Directiva, según expresa su artículo 1, es clara pues se trata de “lograr una representación más equilibrada de mujeres y hombres entre los administradores de las sociedades cotizadas…”.
Ámbito aplicación.
El ámbito de aplicación lo expresa el artículo 1, pero se ratifica en el artículo 2, al decir que sólo se aplica a las sociedades cotizadas quedando excluidas de su aplicación las microempresas y las pequeñas y medianas empresas (en lo sucesivo, en su conjunto, «pymes»).
Definiciones.
El artículo 3, como es habitual en todas las Directivas, se ocupa de las definiciones de los términos utilizados en la misma.
De esas definiciones nos interesa destacar lo que se entiende por administrador ejecutivo, que es aquel que en un sistema de administración monista interviene en la gestión corriente de la sociedad, y si el sistema de administración es dual, ejerce las funciones de gestión.
No nos parece que exista diferencia entre ambas clases de administrador ejecutivo pese a la utilización de distintos términos. De todas formas, los sistemas duales de administración están limitados al ámbito de la sociedad anónima europea que se domicilie en España y aunque debemos reconocer que el sistema dual de administración puede ser idóneo para dar cabida a distintos grupos de interés dentro de la sociedad, por ahora no es un sistema utilizado en España, ni siquiera de forma estatutaria.
Sí hay más diferencia en el caso de lo que se entiende por administrador no ejecutivo: en el sistema monista, el normal en España, es el que no es ejecutivo, en cambio en el sistema dual todos los consejeros de control, como es lógico, son no ejecutivos.
También aclara lo que es un sistema monista de administración, aquel en el que existe un solo consejo de administración, y lo que es sistema dualista aquel en que existe un consejo para la gestión y otro para el control.
Finalmente, nos interesan las definiciones de “«microempresa y pequeña y mediana empresa» o «pyme»: es una empresa que emplee a menos de 250 personas y tenga un volumen de negocios anual no superior a 50 millones de euros o un balance anual total no superior a 43 millones de euros…”., o, si se trata de pymes con domicilio social en un Estado miembro cuya moneda no sea el euro, los importes equivalentes en la moneda de ese Estado miembro”. Ello parece introducir una duda en cuanto al ámbito de cobertura de la Directiva: por una parte se aplica claramente sólo a las cotizadas, pero como dice que se excluyen las pymes, no queda claro el régimen de aquellas sociedades que sin ser cotizadas no entren en el concepto de “pymes”. Será una opción que se deja a los Estados miembros desde ya, o bien en el año 2030, podrá ser una posibilidad que utilice la propia Comisión (vid. artículo 13 de la Directiva).
Ley aplicable.
El del domicilio social de la sociedad.
Objetivos perseguidos.
Son los siguientes para antes del 30 de junio de 2026, aunque de forma alternativa, es decir que los Estados podrán optar por la consecución de uno u otro objetivo:
a) que el sexo menos representado ocupe como mínimo el 40 % de los puestos de administrador no ejecutivo; por tanto, ello dependerá de los miembros existentes en el consejo de administración en la fecha señalada; y si se trata de una sociedad que adquiere la condición de cotizada con posterioridad a esa fecha, deberá optar en ese momento por cumplir con esa proporción; y
b) que los miembros del sexo menos representado ocupen como mínimo el 33 % del total de puestos de administrador, incluidos los de administrador tanto ejecutivo como no ejecutivo.
Si las cotizadas no se sujetan a este último objetivo deben fijar unas metas “con vistas a mejorar el equilibrio de la representación de género entre los administradores ejecutivos”.
Finalmente dice que para alcanzar el objeto del 40% de consejeros no ejecutivos debe ser lo más próximo al 40% pero no superior a la del 49 %. Lo mismo ocurre con el objetivo del 33% aplicable a los administradores en general: lo más próximo al 33% sin superar el 49 %. Tales números figuran en el anexo.
Como hemos visto España se acerca al segundo objetivo.
Medios para alcanzar los objetivos.
Se ocupa de ello el artículo 6.
El sistema, es más de intenciones y de buena voluntad, que preciso en sus requisitos y exigencias.
Así las sociedades (i) deben ajustar el proceso de selección de candidatos al objetivo perseguido, (ii) deben tener en cuenta la capacitación de cada candidato, (iii) deben basarse en criterios claros, (iv) deben escoger entre aspirantes que estén igualmente capacitados al candidato del sexo menos representado, salvo excepciones, (v) debe basarse en criterios no discriminatorios, y (vi) deben informar a los candidatos de los criterios de capacitación para su elección y de los motivos de su no elección, en su caso.
En determinados casos de candidato no seleccionado del sexo menos representado se debe establecer un sistema para que las discrepancias se solucionen por vía judicial, e incluso se permite que los Estados miembros establezcan un régimen probatorio más favorable para la parte demandante.
Finalmente se deberá facilitar a los votantes la información adecuada acerca de las medidas previstas en la Directiva, incluidas las sanciones por su incumplimiento.
Presentación de informes.
Es el artículo 7
Los informes exigibles serán los siguientes:
— a las autoridades competentes sobre la representación de género en sus consejos de administración de forma detallada;
— información sobre objetivos a alcanzar, en su caso;
— la misma información en sus páginas web;
— motivos del porqué no se alcanzaron los objetivos perseguidos;
— en su caso esa información se incluirá la declaración sobre gobernanza empresarial de la sociedad, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Directiva 2013/34/UE.
Ahora bien esas obligaciones no se aplican a los Estados que hayan suspendido la aplicación “dura” de la Directiva cuando las obligaciones de presentación de informes sobre los avances realizados por las sociedades cotizadas hacia una representación más equilibrada de mujeres y hombres en sus consejos de administración se realice.
Sanciones y medidas adicionales por incumplimiento.
Sobre ello trata el artículo 8.
— Se debe garantizar que se dispone de procedimientos administrativos o judiciales adecuados para hacer cumplir las obligaciones señaladas.
— Las sanciones deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias.
— Pueden consistir en multas o nulidad del acuerdo relativo a la selección de administradores.
Todo ello se debe notificar a la Comisión, a más tardar el 28 de diciembre de 2024.
Finalmente se dispone que en la ejecución de los contratos públicos y las concesiones, las sociedades cotizadas deben cumplir sus obligaciones en materia de Derecho social y laboral, de conformidad con el Derecho de la Unión vigente.
Requisitos mínimos.
Es el artículo 9.
Permite a los Estados miembros la adopción de medidas más avanzadas que las establecidas en la presente Directiva. Parece que en España se hará así por las informaciones filtradas a los medios.
Organismo de promoción del equilibrio de género en las sociedades cotizadas.
Se contempla en el artículo 10.
Se deberá designar uno o más organismos responsables de la promoción, el análisis, el seguimiento y el apoyo del equilibrio de género en los consejos de administración, como los organismos de fomento de la igualdad(al artículo 20 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo).
Es de suponer que en España se hará a favor de la CNMV y si la obligación de igualdad de género se extendiera a otros tipos de sociedades el órgano quizás adecuado fuera el Registro Mercantil, aunque algunas de las funciones de esos organismos no se adaptan bien a su finalidad y estructura.
Transposición.
El artículo 11 se ocupa de ello fijando la fecha de 28 de diciembre de 2024, fecha bastante significativa.
Pero los Estados miembros que hayan suspendido la aplicación del artículo 6 con arreglo al artículo 12 comunicarán de inmediato a la Comisión la información que demuestre que se cumplen las condiciones establecidas en el artículo 12.
Posible suspensión de la aplicabilidad del sistema establecido en el art. 6 y, en su caso, en el artículo 5, apartado 2.
Es el artículo 12.
— Debe hacerse antes de la fecha tope de 27 de diciembre de 2022, que es la fecha de entrada en vigor de la Directiva. Es decir que los Estados sólo habrán tenido 20 días para suspender la vigencia de la Directiva: no tenemos ninguna noticia sobre ello.
— exige la suspensión que los miembros del sexo menos representado ocupen, como mínimo, el 30 % de los puestos de administrador no ejecutivo o, como mínimo, el 25 % del total de puestos de administrador en las sociedades cotizadas, o como alternativa
— que el Derecho de dicho Estado miembro, exija que los miembros del sexo menos representado ocupen, como mínimo, el 30 % de los puestos de administrador no ejecutivo o, como mínimo, el 25 % del total de puestos de administrador en las sociedades cotizadas, garantizando su cumplimiento y que las sociedades cotizadas a las que no se aplique dicho Derecho nacional fijen objetivos cuantitativos individuales para todos los puestos de administrador.
Finalmente se dispone que si en Estado no cumple dichas condiciones “se aplicará el artículo 6 y, en su caso, el artículo 5, apartado 2, a más tardar seis meses después de haber dejado de cumplir dichas condiciones”.
Posible revisión de la Directiva.
Es el artículo 13.
Obliga a remitir a la Comisión antes de 29 de diciembre de 2025, y después cada dos años, un informe sobre la aplicación de la Directiva, incluso los que hayan suspendido su aplicación.
También obliga a la Comisión a emitir un informe antes del 29 de diciembre de 2026, sobre los Estados que han suspendido su aplicación.
Y a más tardar el 31 de diciembre de 2030, y después cada dos años, la Comisión puede revisar si la Directiva ha sido eficaz en los objetivos perseguidos y si es necesario prorrogar la duración de la presente Directiva más allá del 31 de diciembre de 2038, o si es necesario modificarla, por ejemplo, ampliando su ámbito de aplicación a las sociedades no cotizadas que no entren en la definición de pymes.
Entrada en vigor y expiración.
El artículo 14 fija la entrada en vigor a los 20 días de su publicación y como novedad la fecha de su expiración el 31 de diciembre de 1938.
DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
De interés mercantil destacamos las siguientes:
— La Orden HFP/115/2023, de 9 de febrero, por la que se determinan los países y territorios, así como los regímenes fiscales perjudiciales, que tienen la consideración de jurisdicciones no cooperativas. Se utiliza ya la nueva denominación de jurisdicciones no cooperativas, que a partir de la Ley 36/2006 sustituyó a la clásica de paraíso fiscal que era entendida por todos. Se publica la nueva lista que comprende 24 países o territorios. Como novedad, se incorporan los siguientes: Barbados, Guam, Palaos, Samoa Americana, Trinidad y Tobago y Samoa.
— La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción. Trata de la regulación de la colaboración ciudadana y su protección en la lucha contra la corrupción, estableciendo las normas mínimas de los canales de información, tanto externos, como internos de las propias organizaciones. Es obligatorio contar con un canal de información interno por parte de empresas a partir de 51 trabajadores y organismos públicos (entre ellos, los Colegios Notariales y el Colegio de Registradores). Se crea la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I. Esperemos que la Ley produzca el efecto deseado como un nuevo medio de lucha contra la corrupción.
Ya veremos cómo se traduce en España la anterior Directiva cuyos objetivos en principio son bastante modestos y asequibles.
— La 2, de doctrina muy discutible, sobre entrega de legado de finca ganancial estableciendo que aunque en el testamento se autorice al legatario a tomar posesión de un legado de cosa ganancial sin intervención del heredero, esta intervención es necesaria por tratarse de un bien ganancial inscrito a favor del testador y su esposa.
— La 4, que nos viene a decir que, en una comunidad, cuando el acuerdo de disolución no es tomado por todos los copropietarios sino sólo por algunos, trasmitiendo su respectiva cuota entre ellos, aunque se reduzca el número de comuneros, lo que existe en realidad es una venta o cesión onerosa por precio en dinero de una cuota indivisa, lo que tiene trascendencia, para determinar el carácter de la cuota adjudicada.
— La 28, que aclarando una vez más que la función del contador partidor es contar y partir y formar lotes de bienes hereditarios, aunque se produzcan excesos de adjudicación, sin que sea necesario que intervengan los herederos, no puede, sin embargo, capitalizar el usufructo vitalicio del cónyuge viudo adjudicándole el pleno dominio de determinados bienes, para lo que se necesita su consentimiento.
— La 29, que permite la inscripción de un arrendamiento (tracto abreviado/comprimido) sin necesidad de previa liquidación de gananciales ni partición de herencia, si se otorga con la intervención del viudo y todos los herederos.
— La 36, declarando que el permiso de conducir español original es un documento válido para identificar a las personas, españolas o extranjeras, porque es un documento oficial que tiene esa finalidad identificativa, y contiene fotografía y firma de su titular.
—La50, que volviendo sobre la manifestación de suelo no contaminado declara que no es necesario que se afirme categóricamente si se ha realizado o no la actividad potencialmente contaminante del suelo a que se refiere dicho precepto, siendo suficiente que el transmitente afirme que no le consta que se haya realizado dicha actividad.
— La 54, que exige, para la inscripción de una escritura de herencia en la que no participa el cónyuge viudo por estar separado de hecho, que dicha situación se acredite aunque esta fuera declarado por el testador en su testamento.
RESOLUCIONES MERCANTIL
— La 1, importante en materia de tracto sucesivo en el Registro de Bienes Muebles pues declara que para solucionar la discrepancia existente entre la titularidad registral de un vehículo y la que resulta de los archivos de la DGT, siempre que no provenga de un contrato de financiación o de arrendamiento, financiero o no, o de “factoring”, será suficiente acompañar certificación de dicha DGT, y efectuar por parte del registrador la notificación pertinente al titular registral.
— La 6, que reitera la no regularidad de un anuncio de convocatoria sin mención del derecho de información que deba hacerse constar en cada caso concreto.
— La 21, sobre el documento relativo a la identificación de titular real, declarando que en su contenido no está sujeto a calificación.
— La 30, que nos dice que es posible que una sociedad tenga como objeto social el relativo al transporte sin necesidad de acreditar la obtención de licencia administrativa respecto de dicha actividad. El plazo de dos meses de vigencia de la certificación bancaria de ingreso se computa desde la fecha de su expedición y no desde la fecha en que se hizo el ingreso a nombre de la sociedad en constitución.
— La 39, que declara la no posibilidad de admitir una denominación idéntica a la de otra sociedad preexistente, ni siquiera con el consentimiento de la afectada.
— La 44, que dispone que para depositar unas cuentas es necesario que conste la aplicación del resultado, que conste el capital, que la firma electrónica sea debidamente validada, y sin que sea posible un depósito parcial de las mismas.
— La 52, declarando la no posibilidad de adoptar un acuerdo en contra de un artículo de los estatutos inscritos, y ello, aunque ese artículo sea en alguna de sus partes contrario a una norma imperativa.
— La 64, señalando los requisitos para que una junta tenga carácter universal, entre ellos y como fundamental que se diga así de forma expresa y unánime entre todos los socios
SOBRE EL PROYECTO DE LEY DE DIGITALIZACIÓN DE ACTUACIONES NOTARIALES Y REGISTRALES
SEGUNDA ENTREGA: MODIFICACIÓN DE LA LEY HIPOTECARIA (1)
José Ángel García-Valdecasas Butrón, registrador
Nota Previa: Seguimos nuestro breve examen del Proyecto de Ley de Digitalización de Registros y Notarias, con la parte relativa a la modificación de la Ley Hipotecaria. Incluimos hasta la regulación de la forma de llevanza del registro en el artículo 243.
3.3. Modificación de la Ley Hipotecaria.
El artículo 36 de la ley se ocupará de la relevante y sustancial modificación de la Ley Hipotecaria, aprobada por el Decreto de 8 de febrero de 1946.
Nota preliminar: Como cuestión previa diremos que, en virtud de lo establecido en el punto 3 de una DA única que se introduce en la LH, después también la veremos, lo dispuesto en los nuevos artículos 19 bis, 222.2 y 9, y 238 a 252 de la LH, así como en la misma DA única se aplicarán “a los Registros Mercantiles y a los Registros de Bienes Muebles, en cuanto sean adecuadas a la naturaleza de los citados registros”.
Por tanto, a medida que vayamos exponiendo las modificaciones introducidas en dichos artículos o en unas notas finales, indicaremos las adaptaciones que desde nuestro particular punto de vista serán necesarios en dichos artículos al aplicarlos a los RRMM y a los RRBBMM.
Supuesto lo anterior veamos las modificaciones de la LH.
3.3.1. Calificación del registrador y calificación sustitutoria.
Uno. Se modifica el artículo 19 bis.
El artículo 19 bis contempla tres situaciones distintas: las iremos viendo y señalaremos las novedades con relación al antiguo artículo y las observaciones u opiniones que dichos cambios nos merecen.
— Calificación positiva.
Se dice en el Proyecto de ley que, si la calificación es positiva y se inscribe el documento, se expide certificación electrónica de los asientos practicados, de los datos del asiento de presentación, el título que lo haya motivado, “las incidencias más relevantes del procedimiento registral, “y reseña de los concretos asientospracticados …, insertando para cada finca el texto literal del acta de inscripción practicada. Asimismo, expedirá certificación electrónica en extracto y con información estructurada de la nueva situación registral vigente de cada finca resultante tras la práctica de los nuevos asientos”.
Vemos que serán dos las certificaciones electrónicas que deberán expedirse: una equivalente a la anterior nota de despacho, y otra equivalente a la posible nota simple actualizada de la finca, pero bajo la forma de certificación con datos estructurados. En definitiva, se trata de hacer saber al interesado cómo se ha despachado su título y como queda su finca una vez despachado.
Actualmente se habla de nota de despacho con los datos registrales, y las afecciones o asiento cancelados, en su caso. Si la titularidad o cargas difería de la que constaba en el título se libraba nota informativa. Ahora vemos que la certificación sobre el estado de la finca es independiente de que exista o no discrepancia con los datos resultantes de la escritura.
Al pasar a ser el registro electrónico es lógico que no exista nota de despacho a pie del título. Se sustituye por la certificación electrónica; la referencia a las incidencias más relevantes del procedimiento registral, aparte de su imprecisión pues cualquier incidencia es relevante, creemos que debe referirse a si el título ha sido o no retirado, si fue calificado negativamente, si se subsanó y la forma de dicha subsanación, si se ha cancelado algún asiento caducado o alguna nota de afección y cualquier otro dato que el registrador estime necesario dar a conocer tras el despacho de título. Muchos de esos datos serán de escaso interés para el interesado.
Sí es una novedad muy importante e interesante el expresar de forma literal el acta de inscripción: en ella constará el derecho inscrito, con su extensión, el título material que lo provoca y si la inscripción practicada lo ha sido con alguna reserva o limitación. El interesado ante ello podrá reaccionar si esa acta de inscripción no se ajusta, a su juicio, con el contenido el título y el previo del registro.
En cambio, la segunda certificación electrónica la estimamos redundante e innecesaria cuando la situación de la finca después de la inscripción es idéntica a la que resulta del título y de la inscripción practicada. Supondrá en el 99% de los casos una mera repetición de lo que ya resulta de la escritura y de la certificación electrónica. Era más lógico, simple y económico el anterior sistema que sólo obligaba a expedir nota simple, si había alguna divergencia (aunque la práctica de afecciones ya lo es). De todas formas, al ser una certificación estructurada, -confiemos en que en esa estructura o apartados se vea con claridad la situación de la finca-, al interesado le puede prestar una gran utilidad pues con ella podrá operar ante cualquier entidad pública o privada sin necesidad de aportar el título despachado.
Vemos que sólo se habla de certificación electrónica: no sabemos si con dicho término se está refiriendo el legislador a una certificación en soporte informático, o a una certificación con firma electrónica. Distingamos: si la presentación ha sido telemática, la certificación será electrónica integralmente, es decir, lo que se le entregará al interesado, por vía telemática o no, será un fichero digital con la certificación, pero, si la presentación ha sido en papel, lo que obviamente sigue siendo posible, creemos que la certificación también debe ser en papel, aunque con la expresión de que ha sido firmada con firma electrónica.
— Calificación negativa total o parcial.
En caso de calificación negativa, sea total o parcial, procede recurso ante la DGSJFP o la petición de calificación sustitutoria.
No existe ningún cambio sustancial en relación a la anterior regulación salvo la sustitución de la DGRN por la DGSJFP.
Curiosamente se ha suprimido el anterior párrafo del artículo 19 bis, que señalaba las características que debía tener la nota de calificación negativa, y que ha sido un “caballo de batalla” para la DG en múltiples resoluciones, indicando, de forma reiterada, que la nota de calificación debía de estar ordenada en hechos y fundamentos de derecho pero que si se omitían, en tanto no impidieran el recurso y la defensa del interesado, no se retrotraía el expediente al momento de la calificación. En definitiva, que aunque la nota de calificación no responda a las condiciones requeridas, la misma es válida y servía para interponer el recurso y facultaba a la DG a resolverlo.
Pues bien ¿Cuál puede haber sido la causa de la supresión? Quizás la causa sea que el legislador actual estima que la resolución del registrador denegatoria de forma total o parcial del título presentado deberá ajustarse en cuanto a su forma y contenido a la forma y contenido de las demás resoluciones administrativas, según aparece regulado en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Por tanto, será aplicable a la nota o acuerdo de calificación los artículos 34 a 36 de la Ley citada, resultando claramente del artículo 35 que en caso de que el acto administrativo limite derechos, el acto deberá hacer “sucinta referencia” a los hechos y fundamentos de derecho. Lo mismo además resulta del artículo 326 c) de la LH, pues entre los requisitos del escrito del recurso ante la DGSJFP se cita “c) La calificación que se recurre, con expresión del documento objeto de la misma y de los hechos y fundamentos de derecho”, si entendemos la referencia a los hechos y fundamentos de derecho con referidos a la nota de calificación y no a los argumentos utilizados por el recurrente.
No obstante, sobre ello debemos señalar que la enmienda 116 del Grupo Socialista del Congreso pide la vuelta a la anterior redacción del artículo por razones de coherencia regulatoria, es decir volver a señalar la forma que debe tener la nota de calificación negativa.
— Calificación sustitutoria:
Proyecto de Ley y situación vigente.
Los únicos cambios que afectan a la calificación sustitutoria están en que los asientos que deban practicarse como consecuencia de las comunicaciones entre registros serán electrónicos, que la devolución del título al presentante lo será con certificación electrónica del asiento practicado y que lógicamente todas las comunicaciones que se deban practicar conforme a las reglas establecidas en el artículo “se realizarán por medios electrónicos que permitan tener constancia de su recepción”. Este nuevo sistema de comunicaciones puede presentar alguna dificultad cuando se trate de comunicaciones con el presentante o interesado.
Antes se hablaba de que las comunicaciones a que se diera lugar se realizarían por “correo, fax, correo electrónico o cualquier otro medio telemático que permita tener constancia de su recepción”.
Quizás se pudiera haber aprovechado la modificación en materia de calificación sustitutoria para establecer un sistema pura y exclusivamente electrónico acorde con la nueva regulación del funcionamiento del registro. Es decir que la simple petición del interesado o presentante de solicitar calificación sustitutoria desencadenara el procedimiento con comunicaciones, en breve plazo, y por vía electrónica, entre el registrador sustituido y el registrador sustituto.
3.3.2. Publicidad formal.
Dos. Se modifican los apartados 2 y 9 del artículo 222.
El artículo 222 se ocupa de la publicidad formal el registro. Ver texto actual.
Artículo 222.2.
Dice el proyecto de Ley que “2. La manifestación, que debe realizar el Registrador, del contenido de los asientos registrales tendrá lugar por nota simple informativa o por certificación, mediante el tratamiento profesional de los mismos, de modo que sea efectiva la posibilidad de publicidad sin intermediación, asegurando, al mismo tiempo, la imposibilidad de su manipulación o televaciado.
La publicidad registral se emitirá siempre en formato y soporte electrónico, sin perjuicio de su traslado a papel si fuera necesario. Las notas simples se garantizarán en cuanto a su origen e integridad con el sello electrónico del Registro y las certificaciones con el certificado electrónico cualificado de firma del registrador. En uno y otro caso estarán dotadas de un código electrónico de verificación.
Lo que hace el Proyecto es añadir el párrafo segundo al apartado 2 del artículo, manteniendo sin variación alguna el párrafo primero.
Como vemos la novedad consiste en establecer como forma exclusiva de publicidad registral la electrónica con CSV al que llama “código electrónico de verificación”.
Esa publicidad electrónica podrá trasladarse a papel, suponemos que, a petición del solicitante, cuando este carezca de los medios necesarios para la lectura de archivos electrónicos. También podrá trasladarse a papel por el mismo interesado.
Las notas simples que no van firmadas deberán llevar lo que llama “sello electrónico del Registro”, que debe garantizar su origen e integridad, sello que obviamente se sustituye por la firma electrónica del registrador en las certificaciones, firma electrónica con los efectos que son propios de esa firma electrónica. En ambos casos deben llevar el CSV o CEV. El sello electrónico del registro deberá ser objeto de regulación reglamentaria, en cuanto a su plasmación en el documento y sus características.
Art. 222.9.
Dice el Proyecto de Ley: “9. Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en este artículo, se dispondrá de los instrumentos necesarios para proporcionar a todos ellos información por comunicación electrónica, y con el valor de nota simple informativa, sobre el contenido del Libro Diario, en su caso, del Libro de Entrada, del Libro de Inscripciones y del Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles, salvo en lo atinente a las resoluciones judiciales que establezcan medidas de apoyo a personas con discapacidad. En ningún supuesto, salvo en caso justificado de imposibilidad técnica para ser enviada electrónicamente, podrá remitirse información registral por fax”.
Antes este apartado 9 permitía que, a elección del solicitante se diera información por vía electrónica o por telefax.
Vemos que al establecerse de forma única que la publicidad se de en formato electrónico, lógicamente se suprime la posibilidad de que esa publicidad se dé por telefax pues no es un medio técnico adecuado para ello. No obstante, y como si el legislador no estuviera muy seguro de su decisión, se va a permitir la nota simple por telefax “en caso justificado de imposibilidad técnica”. El fax hoy día es un sistema obsoleto de comunicación a distancia. Creemos que debe ser suprimido totalmente como forma de dar publicidad formal del registro sobre todo a la vista del apartado 2 en que se permite que los archivos de publicidad electrónica puedan ser trasladados a papel. Quizás aparte de imposibilidad técnica se debería añadir que esa publicidad solicitada lo sea con carácter urgente, pues al permitir su traslado a papel siempre será posible la entrega física de la certificación o de la nota simple. No obstante, la redacción del apartado no es excesivamente afortunada y la reforma el mismo se debería haber aclarado qué es lo que pueda darse por telefax si solo la nota simple o también la certificación: que una certificación viaje por telefax no nos parece lo más adecuado. Parece que cuando se traslade la información por vía electrónica, sea de la clase que sea, lo será sólo con el valor de nota simple informativa. Por claridad y precisión debería darse una nueva redacción a este apartado, pues en su inicio dice que lo dispuesto es para dar cumplimiento a todo lo dispuesto en el artículo y el artículo habla de la publicidad en general.
Debemos además hacer constar que la DG en resoluciones de 19 de diciembre de 2012 y de 23 de mayo de 2022, prohíbe que la solicitud de información registral se haga por telefax o correo electrónico. Si la petición no es posible por dichos medios menos lo deberá ser su emisión.
En el mismo sentido la Resolución de 8 de noviembre de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en un caso de denegación de expedición de una nota simple informativa, en la que viene a decir que a falta de una regulación normativa sobre la forma y requisitos de uso del correo electrónico a efectos de solicitar o recibir publicidad formal, aconseja, que en tanto no se produzca, la relación con los registros deba instrumentarse a través de su sede electrónica que garantiza el cumplimiento de unas normas mínimas de seguridad, identificación de los peticionarios, archivo en el sistema de las peticiones y cumplimiento en materia de protección de datos.
3.3.3. Sobre el modo de llevar los registros.
Se modifica el artículo 238 en su totalidad (ver redacción actual), siendo esta la norma fundamental en el proceso del tránsito de registro en papel a registro electrónico.
Proyecto de Ley:
Este artículo 238 establece como puntos fundamentales del nuevo registro los siguientes:
— llevanza del registro en folio real en formato y soporte electrónico, mediante un sistema informático registral;
— el sistema informático deberá estar interconectado con los demás registros y con el Corpme.
— solo los asientos firmados por el registrador competente y la publicidad emitida por el mismo en la forma prevista en la Ley tendrán los efectos previstos en la LH;
— el folio real se crea con la inmatriculación o primera inscripción o con la realización de cualquier asiento, “con excepción de asientos accesorios”;
— el primer asiento debe contener la descripción actualizada de la finca “y la relación de las titularidades, cargas y derechos vigentes que recaigan sobre aquella, con sus datos esenciales, que incluirán siempre las cantidades y conceptos garantizados por las cargas y las fechas de vencimiento, domicilio de notificación y tasación si constan”.
— la visualización o cotejo de los asientos registrales, sea judicial o extrajudicial, se realizarán en todo caso en la oficina;
— los asientos registrales digitales serán firmados por el registrador con su firma electrónica cualificada, que contendrá la identificación del registrador, firma, huella digital, trazabilidad e integridad del asiento;
— la huella digital también será necesaria en los asientos relacionados con el asiento de presentación;
— los asientos se visualizarán a través de la aplicación y aunque se prescinde de los libros, la visualización será la clásica de tres columnas: notas al margen número de orden y asiento. Y los distintos asientos irán unos a continuación de otros;
— se utilizan hipervínculos para visualizar los gráficos o documentos incorporados al folio real;
— los archivos digitales, libros físicos siguen formando parte del archivo del registro y conservan la plenitud de sus efectos;
— sólo los asientos extendidos conforme a los dispuesto producen sus efectos que le son propios y los libros y asientos en soporte digital harán fe conforme a la Ley.
Situación vigente:
Antes de la proyectada reforma el artículo 238 se limitaba a decir que El Registro de la Propiedad se llevará en libros foliados y visados judicialmente.
A continuación permitía que los libros se llevaran electrónicamente para permitir el acceso telemático a su contenido e imponiendo un sistema de sellado temporal y remitiéndose para el caso de destrucción de los libros físicos a lo dispuesto en las Leyes de 15 de agosto de 1873 y 5 de julio de 1938.
Comentario: Como hemos apuntado es la norma fundamental cuya aplicación marcará el inicio del nuevo registro electrónico.
Constatamos la total desaparición del papel a efectos internos y la creación del folio electrónico coincidiendo con la anterior apertura de folio registral o con la práctica de cualquier otro asiento relativo a una finca.
Los casos de apertura serán los clásicos: inmatriculación, división, segregación, agrupación o agregación o cualquier otro acto o negocio que provoque el primer asiento con relación a una finca. También serán casos de apertura de folio electrónico cuando con relación a una finca cambie su titular registral o se constituya un derecho real sobre la misma. En definitiva, en principio, cualquier inscripción o asiento que no sea accesorio respecto de una finca obligará a la apertura de folio electrónico.
No se abrirá el folio electrónico en caso de la práctica de asientos accesorios: ¿cuáles serán estos asientos accesorios? Aquí pueden surgir importantes dudas que se deberán solucionar reglamentariamente. En principio parece que serán las notas marginales, si bien en notas marginales, como la de expedición de certificación de cargas o en caso de expropiación o de reparcelación, que producen efectos sustantivos, se pueden plantear dudas. También las cancelaciones de hipoteca pues puede parecer excesivo la creación de un folio real electrónico, que conlleva un estudio profundo del historial de la finca con traslado a ese primer folio de los datos esenciales de las cargas y gravámenes de todos los asientos, por practicar un simple asiento de cancelación, que será normalmente, si se trata de inscripciones concisas, de muy corta extensión.
Relacionado con lo anterior está la forma de creación del folio electrónico. Este no se limitará a reflejar el derecho que derive del título que se inscriba, sino que deberá también contener, no sólo lo que anteriormente se llamaba “arrastre de cargas”, limitado a una mera cita y referencia al asiento en que constaren, sino que se deberá incluir también en el folio creado “la relación de las titularidades, cargas y derechos vigentes”. Y esa relación no es una mera cita, sino que deberán incluirse los datos esenciales, con lo que surgen nuevas dudas acerca de cuáles serán esos datos esenciales, y también “las cantidades y conceptos garantizados por las cargas y las fechas de vencimiento, domicilio de notificación y tasación si constan”. En muchos casos será una operación simple, pero en otros, como sería el caso de ventas por cuotas indivisas, en que ese traslado puede ser tremendamente complicado y costoso si obligatoriamente debe hacerse en todo caso.
Por último constatamos que desaparece la referencia a la aplicabilidad de las leyes de reconstrucción de registro: está claro que el nuevo registro electrónico se reconstruye a base de las copias de seguridad, pero ¿quid de los libros físicos cuya digitalización informática no se haya hecho correctamente? ¿o de aquellos otros cuyo contenido esencial no se haya trasvasado todavía a los folios reales electrónicos?: creemos que debería tenerse en cuenta esta posibilidad de destrucción de los “antiguos” libros físicos y hacer referencia a la legislación vigente en la materia. De todas formas, si esas leyes no se derogan expresamente seguirán vigentes se citen o no en el artículo.
Finalmente echamos en falta un régimen transitorio amplio que regulara el paso de registro físico a registro electrónico. No nos parece suficiente a estos efectos el plazo de un año fijado en el calendario de implantación del sistema que es el mismo plazo para la entrada en vigor de la Ley, pues de lo que se trataría es de establecer una serie de plazos dentro de los cuales puedan convivir el registro actualmente existente y el nuevo registro electrónico, en función de la características y documentación de cada registro.
3.3.4. Seguridad electrónica del nuevo registro.
De ello se ocupa el artículo 239 que se modifica en su totalidad. Ver redacción actual.
Sus rasgos fundamentales son los siguientes:
— La seguridad electrónica es de carácter obligatorio, reflejado en una guía técnica y se establecerá por el Corpme, previa aprobación por la DGSJFP.
— Debe el sistema garantizar la lectura y verificación de asientos y documentos.
— El formato de los documentos registrales electrónicos será el que determine el Corpme, interoperables y sujetos a la aprobación de la DGSJFP.
— La base de datos y el archivo de cada registro deben radicar en la oficina registral, bajo la custodia del registrador.
— Esa base de datos y ese archivo deberán “replicarse de la forma más inmediata posible en al menos dos centros de proceso de datos seguros, distantes geográficamente entre sí”.
— Las copias de seguridad, bajo la responsabilidad del Corpme, llegarán encriptadas “en origen mediante un certificado electrónico exclusivo de cada oficina registral a cargo del registrador titular del distrito hipotecario en cada momento, que será el único que podrá autorizar su desencriptado y uso”.
— El sistema de copias de seguridad también está a cargo del Corpme, previo informe favorable de la DGSJFP, “debiendo prever los casos de división personal, accidentalidades, interinidades, cese, fallecimiento o incapacidad del registrador titular”.
— Si algún asiento por la causa que sea se pierde o deteriora se restaura con la copia de seguridad.
Situación vigente:
El anterior artículo 239 se ocupaba de la necesaria uniformidad de los libros del registro y de las medidas para evitar fraudes o falsedades, es decir que poco tiene que ver con el nuevo.
Comentario: Vemos que el artículo 239 es totalmente necesario en un registro electrónico y por ello su redacción es totalmente nueva. Lo primero que llama la atención es que se distingue entre la base de datos del registro y el archivo electrónico.
La base de datos del registro es de suponer que estará constituida, no sólo por el contenido estructurado de los asientos, como ocurre ahora, sino también por los datos del Libro de Entrada, por otros datos relativos al funcionamiento de la oficina e incluso por la contabilidad de cada registro. En definitiva, por su archivo informático. Sin embargo este archivo informático no debe ser común para todos los datos señalados, pues la seguridad de la contabilidad de cada registro es competencia exclusiva del registrador y por tanto no deberá estar sujeta a los sistemas de seguridad establecida.
En cambio, el archivo electrónico será el equivalente informático al archivo físico.
Ello nos lleva a considerar que los archivos informáticos de cada registro serán como mínimo tres: la base de datos estructurada, el propio archivo electrónico que comprenderá la totalidad de libros obligatorios de cada registro y la base de datos de las labores propias de una oficina.
El nivel de seguridad es el adecuado, al establecer la necesidad de dos copias de seguridad alojadas en lugares distintos, si bien creemos que debería ser más preciso en cuanto al momento de replicado de los datos. Se limita a decir que se hará “de la forma más inmediata posible”, ¿qué quiere decirse con ello? La palabra “inmediata” significa próximo o cercano a una actividad, lo que tampoco nos aclara mucho. Quizás lo más adecuado sea interpretar ese inmediato en el sentido de que la replicación o creación de copia de seguridad debería ser con la firma de cada asiento y su envío al centro de proceso de datos también en tiempo real. En definitiva, se trataría de trabajar simultáneamente en los tres sistemas: el del registro y los dos de seguridad, aunque en esencia se tratará de un problema eminentemente técnico.
3.3.5. Sede electrónica de los registradores.
Se ocupa de esta sede el artículo 240.
Esa sede electrónica debe ser general y única para todos los registradores estando a cargo del Corpme.
Su finalidad u objetivo es la presentación, tramitación, solicitud de información y en general acceso a todos los servicios registrales disponibles. Parcialmente esa sede ya existe en relación a los RRPP y RRMM y casi totalmente para el RBM.
La sede también servirá para todo tipo de comunicaciones que deban realizar los registradores: siempre será preferente la vía telemática.
Y también servirá para la publicación de actos y comunicaciones que deban hacerse por disposición legal o reglamentaria pero sin perjuicio de la remisión que se debe hacer a los boletines oficiales cuando así se disponga.
Situación vigente:
El actual artículo 240 se ocupa de la fe que hacen los actuales libros del registro.
Este queda sin contenido, pasado su declaración a otro precepto.
Comentario: Como hemos dicho la sede electrónica de los registradores existe actualmente y con una finalidad muy similar a la que se le asigna en el proyecto de ley, si bien no con la generalidad y amplitud con que lo hace el nuevo precepto. En materia de bienes muebles, dado que salvo muy especiales excepciones, fundamentalmente lo relativo a la hipoteca mobiliaria, se opera con documentos privados, judiciales y administrativos, la actual sede se puede utilizar para la presentación telemática en general. En el resto de los registros su utilidad queda más limitada a la publicidad formal, sin perjuicio de la posible admisión para presentación telemática de documentos administrativos y judiciales.
3.3.6. Firma electrónica del registrador.
Se ocupa de ella el nuevo, por su contenido, artículo 241.
Esa firma electrónica será cualificada siendo la única que puede ser usada por el registrador en el desempeño de su función.
Sólo de forma excepcional, si durante más de seis horas el sistema informático queda inoperante por motivos técnicos, podrán realizarse las operaciones registrales imprescindibles de forma manual y en soporte papel, que será llevado en el plazo más breve posible a soporte electrónico. En ese caso se utilizará la firma manuscrita. También aquí la nueva norma peca de imprecisa: ¿cuáles serán las operaciones registrales imprescindibles? ¿el despacho de una escritura urgente? ¿la presentación de documentos? ¿la contestación de un recurso cuyo plazo precluye? ¿qué soporte papel será utilizado? ¿al decir forma manual quiere decir que serán a mano sin ni siquiera la utilización de procesadores de texto? Son dudas que deberán quedar resueltas, pues, aunque no son frecuentes los problemas técnicos, estos se dan y el plazo de seis horas tampoco es excesivamente amplio para solucionarlos.
Prevé también el artículo la creación de un repositorio electrónico con información estructurada de los datos registrales de la finca de que se trate, con la finalidad de permitir al registrador comprobar la coherencia de los datos obrantes en la aplicación con los asientos registrales antes de firmar el asiento correspondiente. Este repositorio llevará el sello electrónico del Registro en el mismo momento de la firma electrónica del asiento por el registrador. También se creará el mismo repositorio cuando se de información en línea. Estos repositorios servirán para la preparación de la información registral.
Todos los asientos registrales, salvo el de presentación, comenzarán con el Código Registral Único de la finca, el número o letra de orden de la inscripción o anotación y, si se tratase de notas marginales, la inscripción o anotación a la que correspondan; así como la referencia catastral y el carácter de finca coordinada con Catastro, cuando consten dichos datos.
Al final del asiento figurará el nombre, apellidos y DNI del registrador firmante y la denominación del distrito del que sea titular, así como el código electrónico de verificación del asiento y la huella digital del asiento firmado electrónicamente y su fecha, suministrada por los servidores de tiempo correspondientes.
Situación vigente:
El vigente art. 241 se ocupa de la imposibilidad de sacar los libros del registro de la oficina, lo que al ser ya un registro electrónico carece de sentido.
Comentario: Aparte de lo ya dicho la principal novedad de este artículo es la creación del llamado repositorio electrónico de la finca con la finalidad señalada. Realmente parece que dicho repositorio se convierte en el eje por medio del cual se controla el registro y la información que se emite por el mismo. Ese repositorio deberá ser de elaboración muy cuidadosa pues cualquier error que exista en el mismo puede llevar a error en el despacho de los documentos, a error en la firma y a error en la emisión de publicidad formal. Ahora bien, ¿el repositorio se confunde con la base de datos estructurada o no del Registro? ¿son cosas distintas? En principio parece que es un a modo de un duplicado con los datos esenciales que afectan a la finca, que tiene la finalidad de facilitar el trabajo de la oficina. En todo caso serán cuestiones que deberán ser solucionadas cuando se prepare el programa informático que debe gobernar todo el sistema y pensamos que ese sistema debe evitar la duplicidad de trabajos.
3.3.7. Contenido de los folios electrónicos de cada finca.
Sobre ello trata el artículo 242.
El contenido de los folios electrónicos será el mismo que tienen actualmente los folios físicos.
Prevé igualmente la creación de una base de datos auxiliar para la gestión registral, en perfecta correspondencia y sintonía con el contenido de los asientos registrales. La forma de actuación será muy similar a la actual. Es decir, primero se introducen los datos esenciales del asiento a practicar en la base de datos y después se procederá a la redacción literaria del asiento.
Para corregir un dato en el asiento deberá corregirse previamente la base de datos generando un nuevo asiento antes de su firma que sustituya al anterior.
Firmado el asiento, la rectificación del mismo y, lógicamente de la base de datos, solo procederá conforme a la legislación hipotecaria.
Los campos obligatoriosde la base de datos serán determinados por el Corpme y aprobados por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. Establece unos datos de carácter obligatorio en todo caso: los relativos a los nombres, apellidos o denominaciones y documentos identificativos de los titulares registrales, el carácter y porcentaje de su titularidad, así como las responsabilidades por cantidades y plazos de las garantías dinerarias.
Situación vigente: el artículo 242, trata del contenido de los libros el registro y el 242 bis del libro de administración y disposición de bienes inmuebles, para las situaciones de limitación en la capacidad de los titulares registrales.
Comentario: Parece que, para evitar una ruptura total con el sistema analógico, se va a seguir hablando folios electrónicos, concepto que realmente no tiene un gran significado en un registro o sistema electrónico. Lo veremos también en el siguiente artículo. Se debería hablar más bien de ficheros electrónicos si se quieren identificar esos ficheros con inscripciones o simplemente de contenido electrónico.
Aquí vemos también que se hace referencia a una nueva base de datos, se dice que auxiliar. No es novedad alguna pues esa base de datos estructurada con las menciones esenciales de los asientos ya está creada en los distintos programas informáticos. Parece que pudiera quizás servir de complemento al repositorio visto antes y llama la atención que no se incluyan como datos totalmente obligatorios la descripción de la finca, aunque lógicamente constará su CRU. Seguimos insistiendo que la duplicidad de datos con sus respectivas bases, no tiene mucho sentido en un registro electrónico. O bien se eliminan o bien el sistema informático creado irá implementado todas esas bases y repositorios sobre los datos inicialmente introducidos.
José Ángel García Valdecasas Butrón.
Alhambra de Granada y almendro en flor. Imagen hecha por inteligencia artificial.
TERCERA ENTREGA: MODIFICACIÓN DE LA LEY HIPOTECARIA (2)
Nota previa: Con el Proyecto de Ley ya en el Senado, y sin modificaciones apreciables respecto del que entró en el Congreso, incluimos a continuación una nueva entrega del Proyecto de Ley de digitalización de los Registros de la Propiedad.
3.3.8. Forma de llevanza del Registro.
Regula la forma de llevanza del Registro el artículo 243.
— El registro se seguirá llevando por fincas en la misma forma que actualmente, si bien en folios electrónicos.
— Cada folio electrónico llevará la denominación del registro, la del Ayuntamiento y en su caso la de la sección con su ordinal.
Lo anterior en un registro electrónico carece de sentido. Es decir, en un registro electrónico las inscripciones se practicarán unas a continuación de otras y todas se reflejarán en los archivos electrónicos sin solución de continuidad. La búsqueda de una concreta inscripción, dentro de una finca con su código RU, se hará por el número de orden que le corresponda o por el sistema de búsqueda que se considere más adecuado, incluso por varios de ellos. A estos efectos será fundamental que exista un potente motor de búsqueda dentro del archivo electrónico del registro con la finalidad de que por cualquiera de los datos que se especifiquen se pueda encontrar una finca o la inscripción que se desee dentro de su particular fichero.
Desde el anterior punto de vista también carece de sentido que los folios lleven el nombre del registro, el del ayuntamiento o el de e la sección. Todo ello es redundante pues lo primero que habría de hacerse es fijar el tamaño de ese folio electrónico.
En este tipo de registro lo verdaderamente importante será que cada finca esté donde deba estar, y cada finca, sin perjuicio de su CRU, posea unas marcas informáticas que la sitúen con exactitud en el ayuntamiento en el que esté ubicada.
No obstante reconocemos que quizás los anteriores datos de Ayuntamiento o sección, libro, folio e inscripción puedan mantenerse como datos históricos para localización de las anteriores fincas de procedencia cuando se haga el primer traslado a los folios electrónicos. Sería una mera referencia a los libros físicos.
— Para completar la confusión entre registro físico y registro electrónico, termina el artículo diciendo que se abrirá una sección para cada término municipal que en todo o en parte esté enclavado en el territorio de un Registro. Aquí nos encontramos con otra norma que carece de sentido.
Situación vigente. Su contenido era el correspondiente a los artículos 243 y 244. Antes el 244 hablaba que se abrirá un libro para cada término municipal que en todo o en parte esté enclavado en el territorio de un Registro y hoy habla de que se abrirá una sección.
Comentario: Como ya hemos apuntado en un registro totalmente electrónico el sistema de libros actualmente vigente por ayuntamientos y secciones no tiene tampoco mucho sentido. Lo importante será la determinación de la situación de la finca, situación que determinará la pertenencia a determinado registro y a determinado Ayuntamiento y la competencia del registrador para la llevanza del mismo.
Parece que van a seguir existiendo las secciones dentro de cada Ayuntamiento cuando su creación respondió a una necesidad física de los libros: la imposibilidad de trabajar en un mismo libro cuando el tráfico inmobiliario en un Ayuntamiento era excesivo. Era la misma razón para abrir dentro del mismo Ayuntamiento un Libro para las fincas pares y otro para las impares, e incluso otro para lo que se llamaban “pases” por agotamiento de los folios destinados a una finca(cfr. artículo 368 RH). En un registro electrónico, insistimos, ello carece totalmente de sentido: un número ilimitado de personas podrán estar trabajando sobre fincas del mismo Ayuntamiento sin problemas ni limitaciones de clase alguna. Y cuando de determinado término municipal se segregue una parte para crear un nuevo registro, o agregarlo a otro ya existente, cualquier sistema informático que se precie debe permitir la introducción de calles y numeración de las mismas de forma que si el registrador o registro no es el competente el mismo sistema lo advierta y rechace en su caso la práctica del asiento.
Quizás lo primero que debiera hacerse en el nuevo sistema informático, sobre todo en los registros urbanos es introducir en el sistema, las calles y numeración que corresponde a cada registro; así de forma informática cuando se pretendiera hacer una inscripción en un registro no competente el mismo sistema la rechazaría.
Por todo lo dicho creemos que en estos aspectos debe cambiarse la forma de ver el nuevo registro.
3.3.9. Inscripciones extensas y concisas.
Es el artículo 244, el que se ocupa de estas modalidades de inscripciones.
Su concepto y finalidad es la misma que la actualmente existente.
La única diferencia que se aprecia en relación a la anterior regulación es que la referencia al libro y folio en que consta la extensa, se sustituye por la referencia al CRU.
Su regulación vigente se corresponde con el contenido de los artículos 245 y 246 actuales. El 246 se ocupaba de las circunstancias especiales de las concisas de hipoteca.
Comentario: Vemos que no existe ningún cambio con la situación actual, aunque debemos reconocer que la utilidad del sistema es bastante menor en un registro electrónico que en un registro físico. Quizás su mayor utilidad la preste por la claridad que se le presta a las inscripciones concisas. Entendemos que para completar la referencia a la extensa y facilitar su manejo esa referencia debería ser por medio de un hipervínculo.
También consideramos innecesaria y perturbadora la exigencia de que para aplicar el sistema de inscripciones extensas y concisas las fincas deben pertenecer al mismo Ayuntamiento o Sección. Todo el archivo del registro al ser electrónico debe ser único y por tanto respecto de todas las fincas que pertenezcan al mismo registro y se comprendan en el mismo título, podrá practicarse el sistema de inscripción extensa y concisa. Si así se hace será un avance importante.
3.3.10. Procedimiento registral.
Se regula de forma nueva en el artículo 245 que ordena y regula con detalle el procedimiento registral.
Los hitos de este nuevo procedimiento son los siguientes:
— La presentación, al igual que ahora, puede ser presencial o telemática.
— Exige, en todo caso, una solicitud especial en la que debe figurar una dirección postal o electrónica a efectos de notificaciones. Con la solicitud se acompaña el documento inscribible.
— El modelo de solicitud puede ser cumplimentado, si la presentación es electrónica, en el portal electrónico del Corpme.
—También la solicitud se puede imprimir con un código de identificación, que facilita la presentación y finalmente también será posible descargarse el modelo para cumplimentarlo de forma manual.
— La presentación en soporte papel sólo será posible durante las horas de apertura al público del Registro.
— Las copias en papel se digitalizan y junto a los documentos electrónicos se archivarán electrónicamente en el Registro a los efectos de su conservación y custodia en un solo legajo electrónico ordenado por número de entrada, suponemos, aunque no lo dice el artículo, que por el año a que corresponda.
Situación vigente: Se corresponde parcialmente con el contenido del actual artículo 248 de la LH.
Comentario: Institucionaliza la necesidad de que el título sea acompañado de una solicitud de inscripción. En esa solicitud, aparte de los datos señalados, entendemos que también podrán incluirse otras indicaciones como la solicitud expresa, en su caso, de inscripción parcial.
Y, aunque es obligación del presentante nos parece evidente que en caso de presentación en papel podrá cumplimentarse, en el momento de la presentación, por el personal del registro.
Aparte de ello, al digitalizarse las copias en papel y estar incorporadas al sistema informático las copias electrónicas, el registro se convertirá en un verdadero archivo de los documentos que hayan sido determinantes para la inscripción y no sólo del documento principal sino también de los documentos acompañados: certificaciones, testamentos, excepcionalmente poderes, etc. Quizás ello obligue a cambiar la norma del art. 342 RH que permite a los registradores, a petición de los interesados, expedir “certificaciones de los documentos que conserven en su archivo y respecto de los cuales puedan considerarse como sus archiveros naturales”. De todas formas, no parece que, respecto de los documentos existentes en el llamado legajo electrónico procedentes de la digitalización ordenada, pueda considerarse el registrador su archivero natural. En la realidad esos archivos, muchos amparados en el secreto del protocolo, y otros por las leyes de protección de datos, podrán servir a efectos internos de la oficina, pero no para dar publicidad de ellos; no obstante, por claridad y para evitar cualquier duda, debería reformarse el precepto señalado.
Sobre la publicidad de documentos archivados nuestra DG ya ha tenido ocasión de pronunciarse en la Resolución de 14 de noviembre de 2016: en ella y ante una petición de publicidad de determinadas alegaciones y documentos aportados por un colindante en el expediente del artículo 199 LH, vino a decir que no es posible la aplicación automática y sin matizaciones de normas del procedimiento administrativo al registral, pero que conforme al artículo 342 del RH pudiera darse esa publicidad si bien sólo a efectos meramente informativos sin que produzca efecto alguno en el expediente de que se trata.
A la vista de esta resolución y de otra en el mismo sentido de 17 de mayo de 2018, insistimos en la reforma del indicado precepto aclarando de qué documentos puede darse publicidad y de cuáles no.
Por último, quizás también debiera plantearse el legislador cambiar el nombre de “legajo” por otro más adecuado a la naturaleza electrónica del registro: legajo es un conjunto ordenado de documentos, y como tal conjunto en un registro electrónico se denominación más acertada sería a lo mejor la de “fichero o archivo electrónico”. Lo importante será su vinculación con la finca y la inscripción practicada en su virtud o a su vista, para una rápida y eficiente localización se esos archivos. El proyecto de Ley pese al cambio sustancial que se produce en el registro sigue muy apegado a los términos que se aplican a un registro en papel.
3.3.11. Sobre el Libro Diario.
El libro Diario se regula en el artículo 246.
Sus características esenciales serán las siguientes:
— Se llevará en formato y soporte electrónico.
—A cada asiento de presentación se le asignará un código único identificador con el año y número correlativo. La numeración se inicia el 1 de enero de cada año.
— La prioridad registral se determina por el asiento de presentación en el que se hará constar necesariamente: el momento en que este se practique; el nombre y apellidos del presentante; el modo de ingreso, físico, telemático, o por correo; el momento exacto de su recepción; la especie del título presentado, su fecha y autoridad o funcionario que lo expida; el derecho que se constituya, modifique, trasmita o extinga; la persona a cuyo favor se ha de practicar la inscripción, y la finca o fincas registrales a que se refiere. En caso de solicitud de constitución de hipoteca, se hará constar la responsabilidad por principal garantizada por cada finca.
— Cuando la presentación afecte a varias fincas, a todos los efectos legales, se entenderá que se trata de tantos asientos de presentación distintos como fincas registrales comprenda aquel. Por tanto, la suspensión de la calificación por existencia de asientos anteriores, la prórroga o el desistimiento, se computará finca a finca.
— La denegación del asiento exige causa motivada: títulos no inscribibles, títulos incompletos o respecto de fincas ajenas al distrito hipotecario.
— La denegación se notifica el mismo día y contra la denegación cabe recurso que deberá presentarse en el plazo de tres días hábiles y ser resuelto en los cinco días hábiles siguientes. La notificación de la resolución será telemática en el mismo día en que se produzca.
Texto vigente: es el artículo 249, aunque este trata exclusivamente sobre las circunstancias que debe contener el asiento de presentación.
Comentario: Nos llama la atención que debe constar como circunstancia del asiento de presentación el “momento” en que se practique, aparte lógicamente del momento de su entrada en el Registro. Dado que el libro de entrada se constituye en el eje sobre el que hoy día pivota la prioridad registral, esta nueva circunstancia del asiento servirá para acreditar cuándo el Libro Diario se ha actualizado sobre la base del Libro de Entrada en el que constarán todos los documentos ingresados en la oficina, capaces de provocar un asiento en el Libro Diario.
También es novedad la consagración en la Ley de las causas de denegación del asiento y la ficción de que cuando un título comprenda varias fincas se presumen que hay tantos asientos como fincas incluidas en el título: para conseguir la finalidad que persigue la norma no hubiera sido necesario con recurrir a esta ficción: hubiera bastado con decir lo que dice el precepto que cada finca es independiente de las otras a los efectos del procedimiento registral. Lo que no sabemos es si esta ficción tendrá efectos arancelarios: creemos que no.
Respecto de las causas de denegación del asiento de presentación reconocemos que la formulación que se hace es más completa, técnica y omnicomprensiva que la del actual artículo 420 del RH.
Por último, también es novedad la de la consagración legislativa de la posibilidad de recurso contra la denegación de un asiento de presentación, así como el señalamiento de las causas en que puede basarse esa denegación. Es de resaltar la celeridad con se debe interponerse el recurso y su resolución.
3.3.12. Presentación física de documentos.
Se regula en el artículo 247:
— Puede hacerse en cualquier registro, tanto de la Propiedad, como Mercantil o de Bienes Muebles. Es decir que cualquier registro puede recibir cualquier clase de documento.
— Si es en registro no competente, el registrador, a instancia del interesado, en el más breve plazo posible y en todo caso dentro del mismo día, remite electrónicamente al Registro competente los datos precisos para extender el asiento de presentación.
— El registrador competente extiende el asiento de presentación, el cual caducará a los diez días, si no fueran presentados electrónica o presencialmente los documentos originales para la práctica del asiento. Si fueren varias las comunicaciones recibidas los asientos se practicarán por el orden de su recepción.
El anterior art. 247 LH seguía ocupando del sistema de inscripciones extensas y concisas.
Comentario: aunque el registro contemplado en la reforma de la LH ya es un registro electrónico, y los registros están de forma obligatoria debidamente interconectados, incluso por videoconferencia, la presentación en registro distinto al competente, recibe el mismo tratamiento que en la legislación que se deroga.
Es decir, la remisión de un registro a otro que lógicamente se hará amparada en la firma electrónica del registrador, no va a producir plenos efectos, sino que el documento original deberá presentarse en el registro competente y además en un plazo perentorio de diez días para que no caduque el asiento realizado.
A estos efectos, recordamos que actualmente existe en la Administración Pública Española, en colaboración con el servicio de Correos y Telégrafos, un sistema de presentación telemática de documentos ante cualquier organismo, el sistema “Orve”, en el cual presentado un documento original en una oficina de Correos, por ésta, previo cotejo de la digitalización del documento, se envía de forma telemática a la oficina competente, y ese documento llegado por vía electrónica va a producir los mismos efectos que si se tratara del documento original.
Quizás fuera un buen momento de admitir estos nuevos sistemas en el ámbito del Registro para darle una mayor comodidad y eficiencia y un mejor servicio al ciudadano.
3.3.13. Hora de presentación.
Se regula en el artículo 248:
— La hora de presentación es la que conste en el asiento de presentación.
— Los asientos se extienden por el orden de recepción en el libro de entrada.
— Los documentos recibidos por correo certificado o mensajería de características similares, se presentan en el momento en que sean entregados.
— Si se trata de correo postal ordinario, sin entrega acreditada, el asiento se extiende al final del día, consignando en todo caso como presentante al remitente del documento.
— Se expedirá un recibo de todo documento con el día y la hora de presentación.
— Toda actuación que haga el presentante deberá tener reflejo en el sistema informático del Registro a los efectos de su acreditación y también en el asiento relacionado con el de presentación correspondiente.
Situación vigente: Aunque carece de exacta correspondencia con ningún artículo vigente, el anterior artículo 248 se ocupaba de la actualización de los asientos del registro en base a los asientos de presentación y el Libro de Entrada dando reglas detalladas según cual fuera el medio de presentación utilizado.
Todas estas reglas se suprimen y se atiende de forma exclusiva al libro de entrada, eso sí, dando una serie de normas para cuando la presentación no sea física o telemática.
Comentario: lo más llamativo del artículo es el conferir a la presentación por servicios de mensajería privados, los mismos efectos que a la presentación por correo certificado, en contra de la doctrina de la DGSJFP, sobre la posibilidad de usar esos servicios en las comunicaciones de convocatorias a los socios en las sociedades de capital, o en las notificaciones que la sociedad deba hacer a esos mismos socios.
Y parece que sólo el correo postal sin entrega acreditada es el que se presenta al final del día: estimamos que la misma regla debería aplicarse a los servicios de mensajería aunque lo normal en estos es que sean entregas con acuse de recibo.
También se echa de menos una referencia, como hacía el anterior artículo, al tiempo exacto de la presentación “indicando la unidad temporal precisa”.
El nuevo sistema quizás esté necesitado de ciertas aclaraciones reglamentarías para coordinar la presentación telemática y la presencial en la oficina. Tampoco se regula, como se hacía antes, la forma de proceder ante presentaciones simultáneas contradictorias. A lo mejor se estima que con el sellado de tiempo en un registro electrónico no pueden existir.
3.3.14. Cierre del Libro Diario. Forma de proceder tras el despacho del documento.
Para su regulación se modifica el artículo 249, cuyo contenido es el siguiente:
— Todos los días laborables, a la hora de cierre del Registro, se cerrará el Diario por diligencia, extendida y firmada electrónicamente por el registrador después del último asiento practicado. En la diligencia de cierre se hace constar el número de asientos extendidos o que no se ha practicado ninguno.
— Practicado el asiento de inscripción, se hace constar en un asiento electrónico relacionado con el Diario. Este asiento de despacho, se firma electrónicamente, e incluye los datos de la inscripción, la huella digital y código electrónico de verificación de todas las inscripciones que hubiera causado el título.
— Las huellas digitales de todos los asientos relacionados con los del Libro Diario se relacionarán en un sistema, diseñado y mantenido por el Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, a los efectos de garantizar la imposibilidad de su alteración o manipulación.
Sistema vigente: El artículo 249 regulaba la forma y circunstancias del asiento de presentación.
Comentario: es de gran interés, el especial sistema de mantenimiento de las notas de despacho o, en su caso, de calificación o retirada del documento relacionadas con el asiento de presentación. Parece que se crea un nuevo archivo informático, en el que constarán todas esas notas que actualmente se hacen constar al margen del Libro Diario.
Todo lo no regulado o que quede en el aire, se deberá solucionar por medio del sistema informático aprobado que deberá tener en cuenta todas estas circunstancias.
Se trata de una cuestión eminentemente técnica que deberá resolver el sistema informático creado, llevando a cabo quizás de forma automática la constancia de haber practicado la inscripción en el momento de su firma o al firmar la calificación o cualquier otra incidencia del asiento de presentación.
3.3.15. Retirada del título antes de la calificación o despacho.
Se regula en el artículo 250.
Como hemos apuntado este artículo se ocupa de la retirada del título antes de su calificación, o en su caso, de su despacho.
Distingue según que la presentación haya sido en papel o electrónica.
Presentación en papel
— Requisito necesario para la retirada es que el registrador aún no haya resuelto.
— Se solicita por medio de una instancia, devolviendo el documento sin otra nota que la de presentación.
— La conformidad para la retirada podrá hacerse en tabletas digitalizadoras de firma o huella, u otros dispositivos biométricos que aseguren su autenticidad.
Presentación electrónica.
— Aquí el artículo utiliza la expresión de que el requisito necesario para la retirada es que el documento no haya sido despachado.
— Para la retirada basta la firma y remisión de un formulario electrónico disponible en la sede electrónica del Corpme.
Normas comunes:
—Por la presentación se presume solicitada la inscripción total, salvo desistimiento o retirada o solicitud de inscripción parcial.
— Se prohíbe la prórroga del asiento de presentación de los documentos que se reintegren al Registro “en los últimos quince días de su vigencia, sin que se aporten los medios de subsanación de los defectos indicados en el acuerdo de calificación, salvo interposición de recurso en tiempo y forma”.
— Tampoco es posible la prórroga de asientos de títulos retirados.
— Igualmente, no procederá la prórroga de los asientos de presentación de los documentos mientras se encuentren retirados, salvo que se aporte algún documento relacionado con el título por quien lo retirara.
Desistimiento del asiento de presentación.
— Es posible antes del despacho del título.
— Se puede solicitar en documento privado suscrito con firma electrónica; en documento público o en documento privado en soporte papel con firmas legitimadas notarialmente o ratificadas ante el registrador.
— No es posible el desistimiento cuando del mismo se derive la imposibilidad de despachar otro documento presentado salvo que la petición del desistimiento se refiera también a éste y se trate del mismo interesado o, siendo distinto, lo solicite también este.
— Respecto de documentos judiciales o administrativos solo procede el desistimiento cuando se solicite por la autoridad judicial o el órgano competente que los hubiese ordenado y remitido.
Comentario. En la actualidad no se regula esta materia en la LH. Se regula en los artículos 427, 428 y 433 del RH.
Sin duda se ha considerado que es una materia que, por su trascendencia, merecía una regulación propia en la Ley. Por ello se ha optado por regularla para el debido funcionamiento del registro electrónico, sin necesidad de esperar a la aprobación de un nuevo Reglamento. Su regulación es más precisa que la reglamentaria, aunque parte de esta podrá seguir utilizándose en lo no regulado en la Ley. En especial le negativa del registrador al desistimiento el asiento de presentación cuando a su juicio perjudique a tercero.
La regulación en principio es bastante completa y aclara algo que no estaba explícito en la anterior regulación como es que tanto la retirada del documento, como el desistimiento del asiento de presentación sólo serán posibles, lógicamente, si se solicitan antes de que el registrador haya despachado el documento.
Distingue claramente entre la retirada del título y el desistimiento del asiento de presentación: en ambos casos si la presentación ha sido electrónica, deberá implementarse un modelo de solicitud en el programa informático del registro, modelo que al igual que la solicitud de inscripción podrá bajarse y ser cumplimentado de forma manual. Tampoco vemos inconveniente de que, si la presentación es electrónica, la solicitud de retirada o desistimiento sea física y viceversa. Lo importante es que el que lo solicita tenga derecho a ello y quede perfectamente identificado.
3.3.16. Sobre la actualización del Libro Diario y Libro de Entrada.
Es el artículo 251 modificado.
Este artículo se ocupa de la actualización del Libro Diario, materia que anteriormente se regulaba en el artículo 248 aunque en referencia a los libros del Registro.
Establece los siguientes puntos:
— Actualización del contenido del Diario en el más breve plazo posible y siempre en el mismo día si la presentación es en las horas de oficina.
— Esa actualización es independiente del medio utilizado para la presentación.
— Para la actualización se utiliza el Libro de Entrada electrónico.
— El libro de Entrada se utiliza también para constatar las comunicaciones o notificaciones, exceptuando la petición de notas simples ordinarias.
— Para la presentación se deberán indicar las fincas afectadas no siendo responsable el registrador de los perjuicios que se puedan causar por una defectuosa identificación de la finca.
—Si la entrada es complementaria de otras, se debe especificar a cuál entrada anterior se refiere.
— Cada entrada tendrá un código que estará formado por el año y el número correlativo que corresponda. El contador se iniciará cada 1 de enero.
— El Libro de Entrada estará dotado de las medidas de seguridad necesarias para evitar su manipulación.
— El libro de Entrada debe ser accesible de forma directa a los funcionarios y empleados a los que se les presume su interés en la consulta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 221.2 de la Ley Hipotecaria, mediante el acceso previsto en el artículo 222.10 de la misma ley.
Comentario: Nada tiene que ver este artículo con el anterior 251 que se ocupaba de regular el cierre del Libro Diario.
El nuevo artículo 251 se ocupa de la actualización del Libro Diario tomando como base el Libro de Entrada. Realmente este Libro de Entrada se convierte en el eje alrededor del cual va a girar el principio de prioridad del Registro.
El Libro de Entrada, al ser lógicamente electrónico, debe permitir el trasvase de forma automática, en tiempo real y en las condiciones establecidas legalmente, de aquellas entradas que por su forma y contenido puedan provocar un asientos de presentación. Es decir que sin intervención del registrador la actualización del Libro Diario se debe hacer de forma simultánea a la entrada del documento, si es en las horas de oficina esa entrada, sin perjuicio de que en caso de presentación errónea y sobre la base del contenido del Libro de Entrada se puedan hacer rectificaciones en el libro Diario que no olvidemos también es un Libro electrónico.
El Libro de Entrada, tanto ahora como en el futuro, no sólo servirá para constatar la entrada de documentos inscribibles, sino que será el receptor de toda clase de comunicaciones o notificaciones, o peticiones, que, con efectos jurídicos, se hagan al Registro. Sólo se exceptúan las peticiones de notas simples ordinarias.
3.3.17. Presentación de títulos al registro.
Esta materia se va a regular en el artículo 252 que se ocupa de la presentación de los títulos al Registro.
Normas comunes.
— Se pueden presentar en soporte papel o electrónico.
— Los que estén en soporte papel, solo en las horas de oficina abierta al público, bien de forma física o por correo postal o servicio de mensajería.
— Hecha la presentación se digitaliza, en su caso, el documento, y se vincula al asiento de presentación y a las fincas que corresponda.
— Aunque el asiento del libro de entrada no provoque un asiento de presentación, el documento de que se trata se digitalizará para su archivo electrónico o cuando así lo ordene el RH.
— Si la presentación es electrónica estará en un formato de lenguaje natural legible por el ser humano y se acompañará o estará incluido en un fichero en formato estructurado con los datos esenciales de aquel a los efectos de su proceso electrónico. Este fichero es simplemente un elemento auxiliar sujeto a comprobación por el registrador.
La presentación electrónica comporta las siguientes reglas:
Se genera un acuse de recibo con sistema de sellado temporal y el CRU de las fincas.
Si la entrada es en las horas de oficina, en el mismo día se practica el asiento de presentación por su orden.
Si la entrada es fuera de las horas de oficina se extenderá el asiento de presentación el día hábil siguiente y por su orden de acuerdo con el sellado temporal.
El registrador notifica telemáticamente su práctica o, en su caso, su denegación que deberá estar motivada.
Sólo se admite la presentación por telefax cuando sea imposible por motivos técnicos la presentación telemática. Si la presentación es en horas de oficina se aplican las reglas generales y si es fuera de las horas de oficina se presentan al día hábil siguiente, en el momento de la apertura del Diario y tras todos los presentados electrónicamente. Los asientos por telefax caducan a los diez días si no se presenta el documento original o su copia, salvo que se trate de documento con CSV.
Comentario: Es un artículo que nada tiene que ver con el anterior artículo 252 de la LH que establecía la nulidad de los asientos de presentación hechos fuera de las horas de oficina.
Empezamos por el final: desde nuestro punto de vista es llamativo que un documento presentado por telefax si está dotado de CSV esté exento de presentarlo físicamente para su despacho, mientras que un documento presentado en registro distinto al competente y remitido por el registrador a dicho registro, sea necesario presentarlo de forma física pese a que las garantías de la remisión son mucho mayores que en el caso del telefax.
El legislador con esta norma quizás esté pensando en documentos judiciales y administrativos expedidos con firma electrónica y CSV, pero no tiene en cuenta que hoy día las copias de escrituras autorizadas electrónicamente, deben llevar un CSV y esas copias si se pasan a papel pueden ser presentadas por los interesados en la oficina que mejor les venga. De todas formas, reconocemos que si se expide copia electrónica, lo normal será que el notario remita esa copia al registro competente, por vía telemática, salvo petición en contrario del interesado.
Por lo demás vemos que se distingue entre asiento de presentación “literario” y fichero electrónico del asiento con datos estructurados, que se ordena la digitalización de todo documento, sea de la clase que sea, que se presente al Registro, y que toda entrada en el registro generará un acuse de recibo automático, pero si el documento entrado genera asiento de presentación en el Diario el registrador debe notificarsu práctica, o denegación motivada. Una notificación más a cargo del registrador.
3.3.18. Sistema electrónico y procedimiento registral.
Para su regulación se introduce una disposición adicional única en la LH.
Esta DA trata de la adaptación e incorporación de los principios de la administración electrónica a los procedimientos registrales, y sobre la aplicación de la reforma a los RRMM y de BBMM.
Así se dispone que
Características del sistema electrónico.
— Deben utilizarse tecnologías de la información seguras que garanticen la seguridad, la disponibilidad, el acceso, la integridad, la autenticidad, la interoperabilidad, la confidencialidad y la conservación de los datos, informaciones y servicios.
Derechos de los interesados.
— Las personas naturales o jurídicas que utilicen los servicios registrales tendrán los siguientes derechos:
a) A una relación directa con el RP, RM y RBM por medios electrónicos para todas sus necesidades.
b) A no aportar datos y documentos que obren en otros registros jurídicos. A estos efectos el registrador queda autorizado para obtenerlos.
c) A la igualdad en el acceso electrónico a los servicios de los RP, RM, y de BM.
d) A conocer el estado de su expediente por medios electrónicos.
e) A obtener certificaciones electrónicas de sus documentos y a solicitar información de las vicisitudes de sus derechos inscritos.
f) A la conservación en formato electrónico en los Registros de los documentos electrónicos que formen parte de un procedimiento registral, por el tiempo que se determine reglamentariamente.
g) A la utilización de sistemas que garanticen la identificación de los interesados y, en su caso, la autenticidad, integridad, confidencialidad y no repudio de los documentos electrónicos suscritos, así como a la utilización de cualquier sistema de firma electrónica previsto legalmente.
h) A la garantía de la seguridad y confidencialidad de los datos que figuren en los ficheros registrales sin perjuicio de su publicidad formal.
i) A que se garantice la accesibilidad universal a la información y a los servicios registrales electrónicos con igualdad de condiciones.
Aplicabilidad del sistema de registro electrónico y de publicidad formal a los Registros Mercantiles y de Bienes Muebles.
Se le aplican directamente los artículos 19 bis, 222.2 y 9, y 238 a 252 así como esta disposición adicional única en cuanto sean adecuadas a la naturaleza de los citados registros.
En definitiva, el procedimiento registral electrónico será único para todos los registros a cargo de los registradores, si bien algunas de las normas pensadas para los RP en materia de prioridad, quizás no sean directamente aplicables al RM, en el que la prioridad no es esencial. Esta aplicabilidad sin duda requerirá un estudio separado.
Comentario: en cuanto a las características del sistema informático que debe utilizarse por parte de los registros a cargo de los registradores, son los normales de todo sistema informático en el que se van a tratar datos personales sensibles, aunque destinados muchos de ellos a ser publicados por medio de la publicidad formal.
En cuanto a los derechos de los interesados es importante destacar la no necesidad de aportar datos y documentos que estén en otros registros, sean a cargo o no de los registradores, lo que facilitará el despacho de documentos; también es de destacar la posibilidad de acceso electrónico del interesado a su expediente, es decir a todo el proceso de la inscripción del documento presentado, a la conservación de los documentos digitalizados, lo que quizás permita su conocimiento por parte de los otorgantes de dichos documentos, y a la utilización de cualquier sistema de forma electrónica.
Trincheras de la guerra Civil en Sierra de Huetor (Granada). Por JAGV.
CUARTA ENTREGA: MODIFICACIÓN DE LA LEY 24/2001
Incluimos a continuación la cuarta y última entrega sobre el Proyecto de Ley de digitalización de los Registros de la Propiedad. Trata sobre la modificación de las Leyes 24/2001 y las disposiciones relativas a la entrada en vigor y plazo de adecuación de sistemas informáticos.
4. Modificación de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.
De la modificación de esta Ley se ocupa el artículo 38. Trata de las siguientes cuestiones.
4.1. Sistemas de videoconferencia entre todos los registros.
Para posibilitar este sistema se introduce en la Ley citada, un nuevo artículo 111 bis.
Regula el sistema de videoconferencia y de interoperabilidad para las relaciones con otros registros.
Así se dispone lo siguiente:
— Los registradores podrán utilizar sistemas de videoconferencia para el ejercicio de sus funciones públicas.
— Los interesados, previa identificación electrónica, podrán acceder a dicha aplicación bajo los principios de neutralidad tecnológica e interoperabilidad.
— El interesado deberá proporcionar su teléfono, correo electrónico y, en su caso, los datos expresivos de su representación.
— Si la actuación requiere la firma de la persona se exige la verificación previa de lo que se va a firmar, la autenticidad de dicha persona y la utilización de una e- firma prevista en el artículo 10 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las administraciones públicas.
— Si no dispone de firma se le podrá dotar de una firma de forma gratuita limitada a esa concreta actuación.
— Si existen documentos derivados de la actuación por videoconferencia, la presentación podrá realizarse en el mismo acto por el registrador,
actuando por cuenta del interesado.
Comentario: El artículo no es lo suficientemente preciso a la hora de establecer el sistema de videoconferencia. Dice que los registradores “podrán utilizar”. Por tanto, al parecer se trata de un sistema facultativo que podrá o no utilizarse por los registradores.
Pese a ser facultativo entendemos que el programa informático que se cree con motivo de la entrada en vigor de la Ley, debe contemplar este nuevo servicio y si lo contempla su uso deberá ser general para los registros pues por su comodidad e inmediatez facilitará la comunicación entre registros, cada vez más habitual e intensa y también la comunicación con los usuarios de los servicios registrales.
Por ello aunque al parecer no se imponga como obligatorio, las grandes ventajas que hoy tiene el sistema de videoconferencia hará que su utilización sea general en todos los registros.
Su utilización podrá ser interna entre los registros, muy interesante en el caso de presentaciones que afecten a varios registros, y por supuesto también externa para el servicio de los usuarios de los servicios registrales: podrán darse citas por videoconferencia de forma no presencial evitando desplazamiento inútiles, podrá darse asesoramiento directo cuando sea necesario, podrán recabarse consentimientos informados, en su caso, incluso podrá utilizarse como medio seguro de remitir cualquier documento que sea necesario para la inscripción cuando el registrador tenga dudas de su procedencia, utilidad o eficacia y por último también puede ser medio para que los usuarios puedan para solucionar sus problemas consultando el registro que se les podrá poner de manifiesto por el registrador o este informarles de su contenido. Creemos incluso que puede ser un medio útil para subsanación de defectos menores.
Finalmente, aunque según el nuevo precepto, el sistema queda limitado a los registradores, no nos ofrece dudas de que como servicio registral que es también podrá ser utilizado por el personal del Registro para el desempeño de sus funcione propias.
4.2. Interoperabilidad y comunicación entre registradores y notarios.
Para ello se introduce en la Ley un nuevo artículo, el 111 ter.
Se ocupa de la interoperabilidad de los sistemas de información y comunicación de registradores y notarios limitándose a decir que, para facilitar la comunicación e integración de registradores y notarios, sus sistemas de información y comunicación deberán ser interoperables.
Comentario: Por consiguiente, a partir de la entrada en vigor de este artículo los sistemas de información de notarios y registradores deben tener la capacidad de compartirdatos y de posibilitar el intercambio de información. Es un artículo tan general que es de suponer que precise de un desarrollo reglamentario en el que se precise la forma y el contenido de esos datos y la finalidad de los mismos. Parece más bien una declaración de intenciones que una concreta obligación de información recíproca impuesta a ambos cuerpos en cuanto servidores de la seguridad jurídica preventiva. No obstante, lo que sí queda claro es que la interoperabilidad debe llevarse a cabo, aunque no el cómo.
Como decimos, dada la generalidad de la norma, reglamentariamente deberá establecerse qué se entiende por “sistemas de información” del registro; es un tema candente y que sin duda dará grandes quebraderos de cabeza su efectiva puesta en marcha. Por lo que respecta a los sistemas de comunicación, no debe existir problema alguno en la creación de un canal seguro por donde fluyan los documentos notariales destinados a ser presentados a los registros, aunque no sabemos si ello va a suponer una ventaja discriminatoria frente a otras entidades u organismo públicos que también presentan documentos al registro. La comunicación debería ser directa sin intermediación del “nodo” notarial o registral, pues es lo que al parecer quiere el legislador.
En definitiva, aparte del sistema establecido en el anterior artículo para comunicación entre registros y entre usuarios registrales y registros, aquí lo que se impone y además como obligatorio, es que los sistemas de información y comunicación entre notarios y registradores sean interoperables. Casi casi una notaría-registro o un registro-notaría.
4.3. Relaciones de los interesados con el Registro.
Para ello se introduce un nuevo apartado, el sexto, en el artículo 112.
Nos viene a decir, que si los interesados se relacionan electrónicamente con los Registros, pueden utilizar, además del certificado cualificado de firma, cualquiera de los medios previstos en el artículo 10.2 de la Ley 39/2015, de 1de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las administraciones públicas. Es decir, cualquier sistema de firma o de sello electrónico cualificado o avanzado e incluso cualquier otro medio con registro de usuario, en los términos establecidos por la norma. En definitiva, cualquiera de las firmas que se utilizan normalmente en las AAPP, que suelen ser la de la FNMT o bien firmas específicas para trámites determinados.
5. Calendario para la implementación del Registro Electrónico.
Se ocupa de ello la Disposición adicional quinta del Proyecto de Ley en los siguientes términos.
— Los registros deberán adecuarse a lo establecido en los artículos 35, 36 y 38 dentro del año fijado para su entrada en vigor, entrada en vigor que ahora veremos.
El concreto calendario será fijado por el Corpme, previa aprobación por la DGSJFP.
6. Entrada en vigor de las disposiciones que afectan a los registros y notarías.
Es la Disposición final sexta. Se fija esa entrada en vigor en los siguientes términos:
— El artículo 32.1, que es el que modifica la Ley de Emprendedores en lo que afecta a las sociedades mercantiles, entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el ‘Boletín Oficial del Estado’. Es decir que a partir de esa fecha podrán utilizarse los PAE para toda clase de actos mercantiles.
Vemos que en este artículo se ha aceptado la enmienda 108 a propuesta del grupo socialista de suprimir la referencia a la «constitución primera y sucesivas», algo que ya señalamos como confuso en nuestro comentario a dicho artículo. Ahora se limita a decir que se pueden realizar a través de los PAE “a) Las actividades relativas a la constitución de sociedades y otros actos posteriores”. Es decir prácticamente todo acto mercantil podrá ir por el cauce de los PAE.
— Los artículos 34, que se refiere a la modificación de la Ley del Notariado, y el art. 37 que modifica el art. 43 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre sobre infracciones muy graves de los notarios, entrarán en vigor a los seis meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».
La nueva infracción grave que se introduce en dicho artículo es la relativa a la “autorización de cualquier instrumento público por videoconferencia sin observar los requisitos establecidos al efecto en la Ley del Notariado o en sus disposiciones concordantes con rango legal”. Como infracción y además muy grave nos parece de una tipicidad muy genérica e imprecisa.
Pero lo que de verdad interesa es que en un plazo relativamente corto-seis meses- deberán estar implementados todos los sistemas informáticos y de seguridad que permitan la autorización de escritura por videoconferencia, es decir sin la presencia física de las partes ante notario.
Curiosamente el artículo 39, que es el que modifica el TR de la LSC, no tiene plazo para su entrada en vigor y por tanto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, lo que nos llama la atención pues la principal reforma del TR es la que hace referencia a la constitución de sociedades “en línea”, es decir sin presencia física ante el notario, que en todo caso deberá esperar seis meses para que sea posible, es decir hasta que entre en vigor la reforma de la Ley del Notariado.
— Los artículos 35, 36 y 38, es decir todos los relativos al nuevo registro electrónico, entrarán en vigor al año de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado.
Estos artículos se refieren respectivamente a la modificación del Ccom, a la modificación de la LH y a la modificación de la Ley 24/2001.En definitiva, como decimos, todo lo relativo al nuevo Registro Electrónico queda aplazada su vigencia un año desde la publicación de la Ley en el BOE, si bien en ese plazo deberán hacerse por el Corpme todos los cambios necesarios para que el sistema nuevo pueda entrar en funcionamiento en dicho plazo.
Esperemos que no ocurra como con la LRC, que por su complejidad electrónica, tardó diez años en ponerse parcialmente en marcha.
SOBRE EL PROYECTO DE LEY DE DIGITALIZACIÓN DE ACTUACIONES NOTARIALES Y REGISTRALES
Primera entrega:
LEY DEL NOTARIADO Y CÓDIGO DE COMERCIO
José Ángel García-Valdecasas Butrón, registrador
Nota previa.
Iniciamos hoy la publicación de una serie de notas y breves comentarios, sobre el Proyecto de Ley señalado más arriba. Son notas y comentarios abiertos de forma que pese a su publicación no las damos por concluidas y podrán recibir adiciones o mejoras a medida que se vayan conociendo las enmiendas que se proponen para el Proyecto de Ley en lo que nos afecta, o se vaya madurando y reflexionando con más tiempo sobre las reformas propuestas.
Dada su complejidad y los cambios sustanciales que introduce en la legislación notarial e hipotecaria, hemos preferido dividir el proyecto en varias entregas para facilitar su toma en consideración y promover su estudio crítico, pues todavía se está en período de enmiendas y alguna de las opiniones que puedan expresarse quizás sirvan de ayuda a nuestros legisladores.
Ahora bien, dado que el proyecto que vamos a estudiar se encuadra en otro con modificaciones legislativas que nada tiene que ver con los Registros y Notarias, estimamos que la Comisión encargada de su estudio en el Congreso, la Comisión Derechos Sociales y Políticas Integrales de la Discapacidad, no parece que sea una gran especialista en la materia ni la más adecuada para su estudio y aprobación. Quizás ello justifique también esta publicación urgente por partes.
1.- Introducción.
Por no remontarnos a fechas más remotas, ya el párrafo tercero del artículo 19 de la Ley 14/2013 de 27 de septiembre de Emprendedores preveía que “Los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles se llevarán en formato electrónico mediante un sistema informático único en la forma que reglamentariamente se determine”.
Para dar efectividad a dicha exigencia, el apartado tercero de la disposición final décima de la misma Ley, instaba al Gobierno para la aprobación de un nuevo Reglamento del Registro Mercantil.
A finales del año 2014 se aprueba un Proyecto de Real Decreto de aprobación de dicho nuevo Reglamento, transformando el Registro Mercantil en un Registro electrónico como avanzadilla de la también necesaria transformación digital del Registro de la Propiedad. Dicho Proyecto fue debidamente informado por el Colegio de Registradores. Sin embargo, el proyecto nunca vio la luz desconociendo las razones que lo abortaron, si fue la desidia de la Administración o quizás distintas presiones para que no saliera por parte de otros operadores académicos o jurídicos.
Ha tenido que ser ahora cuando por fin parece que va en serio la ansiada transformación, no sólo del Registro Mercantil, sino también del Registro de la Propiedad y de Registros de Bienes Muebles en Registros electrónicos. Hagamos notar antes de seguir adelante que el Registro de Bienes Muebles, por mor de su propia naturaleza, en la realidad funciona ya como Registro electrónico. Junto a ello y por imperativo comunitario, para dar salida nacional a la obligatoria constitución de sociedades “en línea”, se aborda una profunda reforma de la función notarial.
Efectivamente el pasado 17 de noviembre se publicó en el Boletín de las Cortes el trascendental proyecto de Ley sobre digitalización de actuaciones notariales y registrales, proyecto enmarcado en el global proceso de digitalización de toda la Administración pública, y que tendrá una gran incidencia en la forma de funcionamiento de los despachos notariales y de las oficinas registrales.
Quizás sea el más importante proyecto de Ley, desde el año 1946, sobre determinados aspectos procedimentales y también sustantivos que han sufrido dichas oficinas.
Viene motivado por la necesaria transposición de la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades, conocida como «Directiva de digitalización de sociedades» o «Directiva de herramientas digitales», y cuyo plazo de transposición expiró el día 1 de agosto de 2021.
Aunque el ámbito de la Directiva comunitaria aparece limitado al derecho de sociedades, en cuanto solo obliga a la constitución de sociedades “en línea”, lo que va a supone una distinta forma de autorización de escrituras públicas y la necesaria llevanza del Registro mercantil en forma electrónica -algo que desde el año 2007 habría que haberlo implementado-, el legislador aprovecha la ocasión para acometer una reforma de calado sobre la función notarial, en lo que se refiere al otorgamiento y autorización de las escrituras, y sobre el tradicionalmente llamado derecho hipotecario, en lo que se refiere a la llevanza de los Registros en general, en formato electrónico.
Son las nuevas tecnologías y la más eficiente gestión de las Administraciones públicas, las que aconsejan la puesta en marcha de los nuevos modos de prestación de servicio público por parte de notarios y registradores.
También, como expone el preámbulo de la Ley, “el actual contexto económico y social exige una Administración Pública fuerte, eficaz y adaptada digitalmente de forma que contribuya a la reactivación económica y robustezca el Estado Social y Democrático de Derecho.”
Parcialmente, y en el ámbito del derecho de sociedades, se han ido dando pasos en dicho sentido como se hizo en la Ley de Emprendedores de 2014, o en la Ley de Crea y Crece o de forma más reciente en la Ley de empresas emergentes; pero lo que ahora se pretende es una digitalización total mediante la transformación de los Registros en papel en Registros electrónicos, admitiendo también la existencia de otorgamientos notariales sin necesidad de presencia física de las partes y no sólo en el ámbito del derecho societario. Se aprovecha para ello la necesaria urgente adaptación a la normativa europea contenida en la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132.
En definitiva, se trata de asegurar “un entorno jurídico y administrativo” que de cumplida respuesta a la digitalización que se va imponiendo en todos los ámbitos sociales y de forma especial en el ámbito de las Administraciones Públicas.
En ejecución de la Directiva de la UE, se va a establecer la posibilidad de constitución de sociedades limitadas íntegramente en línea, así como también algunos de sus actos posteriores o sucesivos, lo que conlleva la necesidad de suprimir como obligatoria la presencia física de las partes en el acto del otorgamiento de la escritura -se sustituye por una presencia virtual- y la transformación en electrónico del Registro Mercantil, aprovechando la ocasión para el cambio de modelo de papel a electrónico del Registro de la Propiedad y del Registro de Bienes Muebles, aunque en realidad este último y por razones de pura eficiencia y necesidad, como antes hemos apuntado, ya es un registro prácticamente electrónico.
En consecuencia, se llevan a cabo las siguientes modificaciones:
— la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Emprendedores;
— la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862;
— el Código de Comercio;
— la Ley Hipotecaria;
—la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas fiscales,
administrativas y del orden social, y
— el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
Como vemos se tocan prácticamente todas las leyes que tienen incidencia en el ámbito notarial y registral, estableciéndose, dado que se trata de una reforma fundamentalmente de procedimiento que exigirá medidas técnicas, un preciso calendario para la aplicación de todas estas reformas, que esperemos no se revele insuficiente.
En este trabajo nos limitaremos a las reformas contenidas en el Proyecto de Ley en cuanto afectan a los RP, a los RRMM y de BM y a la constitución de sociedades y de forma muy breve a la reforma de la Ley del Notariado en lo relativo a los otorgamientos por videoconferencia por ser una materia muy relacionada con la nueva forma constitución de sociedades “en línea”.
2.- Reformas llevadas a cabo.
Todas las reformas que nos afectan están contenidas en el Título II y en el Título IV del Proyecto de ley.
Se limita a modificar la letra a) del apartado 1 del artículo 22, que es el que autoriza a realizar en los llamados Puntos de Atención al Consumidor (PAE), todos los trámites administrativos necesarios para el cese de la actividad de empresarios individuales y para la extinción y cese de la actividad de sociedades mercantiles. Ahora extiende esa posibilidad a lo que llama “constitución primera y sucesivas(sic) y también a “los actos posteriores”.
Parece que la intención del legislador es extender la facilidad que ofrecen los PAE a través del DUE, para que los empresarios los puedan utilizar en todas sus relaciones con las notarías o los RRMM.
No obstante, la modificación es difícilmente comprensible. El artículo 22, como hemos señalado, en su apartado 1, autoriza a realizar en los llamados Puntos de Atención al Consumidor (PAE), hoy también notarías y registros, todos los trámites administrativos necesarios para el cese de la actividad de empresarios individuales y para la extinción y cese de la actividad de sociedades mercantiles. Y ahora, al modificar el apartado a) que antes se refería, en concordancia con el apartado en el que está incluida la letra, a la disolución y en general al cierre de la hoja de la sociedad o de la sucursal en el Registro Mercantil, ahora también se va a ocupar de constitución primera o sucesivas y de todos los actos posteriores; es decir que por medio de los PAE se podrán realizar todos los trámites para la documentación e inscripción de cualquier acto referido a sociedades.
Nos parece bien, si lo que se quiere es facilitar la vida a la sociedad y en consecuencia a las empresas, pero el legislador se debía haber tomado la molestia de reformar el apartado 1 en dicho sentido.
Aparte de ello entre los actos que pueden realizarse hay uno que nos llama poderosamente la atención: “constitución primera o sucesivas”, así en plural como si una sociedad pudiera fundarse varias veces. Suponemos que se refiere al sistema de fundación sucesiva de la sociedad anónima, pues la fundación o formación sucesiva de la sociedad limitada ha sido derogada por la Ley 18/2022, de 28 de septiembre de Creación y Crecimiento de empresas. Bastaría con referirse sin más a la constitución de la sociedad, pues bajo ello se comprenderán todos los tipos de fundaciones existentes.
3.- Título IV. Diversas modificaciones.
Se dedica íntegro a la transposición de la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades.
Para esa transposición se van a modificar las siguientes leyes:
3.1.- Modificación de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862.
El artículo 34 se dedica a la modificación de esta importante Ley.
Modifica varios artículos de la Ley del Notariado, pero los que realmente nos interesan a nosotros en primer lugar son los relativos a la regulación del protocolo electrónico y a la posibilidad de expedición de copias electrónicas autorizadas con su firma electrónica bajo las mismas condiciones que las copias en papel, permitiendo también que se pueda solicitar copia por comparecencia electrónica en la sede electrónica notarial, y dotando a esas copias electrónica de un CSV. De la misma forma se podrán expedir las copias simples. Nótese que se trata de auténticas copias electrónicas, en las que el soporte ya no será el papel, sino un fichero electrónico o cualquier otro dispositivo capaz de albergarlo, siendo este fichero independiente de la posibilidad de que el notario remita la copia electrónica a quien corresponda de forma telemática.
Respecto del protocolo señalemos que no desaparece el protocolo físico -los clásicos tomos encuadernados-, o al menos así lo entendemos nosotros al no modificarse el apartado 1 del artículo 17 de la LN, sino que el protocolo electrónico se hace obligatorio y se sobrepone y complementa al protocolo físico el cual prevalece sobre el electrónico en caso de discrepancia. Quizás en este punto la reforma se queda corta.
Ahora bien, la reforma fundamental que se hace en la LN, en concordancia con la reforma del TRLSC, está en la posibilidad que se admite en el artículo 17 ternuevo de realizar el otorgamiento y autorización de la escritura a través de videoconferencia en determinados actos o negocios jurídicos. Estos actos o negocios serán los siguientes:
Las pólizas mercantiles.
La constitución de sociedades, nombramientos y apoderamientos mercantiles, así como el otorgamiento de cualquier otro acto societario, siempre que en caso de contener aportaciones de los socios al capital social sean dinerarias.
Los poderes para pleitos o para actuar ante las AAPP y los electorales.
Los poderes especiales.
La revocación de poderes excepto preventivos.
Cartas de pago y cancelaciones.
Actas de junta y de referencia.
Los testimonios de legitimación de firmas.
Los testamentos en caso de epidemia siempre que se declare el confinamiento.
En general todos aquellos en que así se establezca reglamentariamente.
Para estos otorgamientos por videoconferencia se utilizarán los sistemas de identificación electrónica previstos en el artículo 9 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
También para mayor facilidad en estos otorgamientos por videoconferencia, si uno o todos los otorgantes no dispusieran de firma electrónica, se les podrá suministrar gratuitamente una “ad hoc”.
No obstante la generalidad de la admisión de los otorgamientos por videoconferencia, el artículo termina diciendo que el “notario habrá de denegar la intervención o autorización del documento cuando no concurran los presupuestos establecidos en la Ley del Notariado”.
Es decir, el sistema se configura como potestativo para los otorgantes, con posibilidad de rechazo por el Notario. Ahora bien si no existe causa para ese rechazo, que si se da deberá ser motivado, una vez elegido por los otorgantes este sistema el notario estará obligado a seguir ese camino para la autorización de la escritura salvo que tenga dudas sobre la identidad y libre expresión de la voluntad de todas las partes, o aprecie cualquier otra causa que el aconseje denegar su intervención en la forma dicha.
En materia de sociedades ya hemos visto que existe la limitación de que no será admisible la videoconferencia si existen aportaciones no dinerarias de los socios a la sociedad. Aquí el legislador español extiende la posibilidad que le da la Directiva de no constitución de sociedad en línea cuando haya aportaciones en especie, a toda clase de actos posteriores de la sociedad. Ello puede plantear problemas con las modificaciones estructurales de las sociedades, pues aquí no van a existir en principio aportaciones de los socios en especie, salvo que impliquen un aumento de capital no dinerario, pero en el balance de las sociedades que se fusionan o se escindan pueden existir bienes inmuebles que se transmitirán de una sociedad a otra. Ahora bien, dado que en estos actos en puridad no existen o pueden no existir aportaciones de los socios, y se trata de una sucesión a título universal, en principio parece que puede ser admisible la utilización de la videoconferencia para los otorgamientos de las escrituras que contengan modificaciones estructurales de la sociedad, sea cual sea el contenido de su balance.
Terminamos esta brevísima reseña con la indicación de que los otorgamientos por videoconferencia no son una total novedad de la reforma, pues en tiempos de la pandemia por el COVID-19 el art. 40.7 del RD 8/2020, admitió la dación de fe en remoto por parte del notario en la celebración de Juntas Generales.
3.2.- Modificación del Código de Comercio.
El artículo 35 de la Ley se dedica a la modificación del Código de Comercio, publicado por el Real Decreto de 22 de agosto de 1885.
Las modificaciones son las siguientes:
3.2.1.- Interconexión registros y publicidad gratuita.
Ese apartado se ocupaba y se ocupa también ahora de la interconexión del Registro Mercantil con la Plataforma Central Europea.
La novedad está en que, por medio de esa plataforma, se deberá suministrar información gratuita sobre determinadas indicaciones de la sociedad, como son sus datos generales que comprenden la denominación, forma jurídica, domicilio y Estado miembro, su número de registro y su Identificador Único Europeo (EUID). También se dará información sobre la web de la sociedad, si la tuviere, e igualmente si la sociedad ha sido disuelta y cerrada su hoja y si, en su caso, está económicamente activa o inactiva, su objeto, su órgano de administración y datos de las personas que lo componen, así como forma de actuación, y finalmente las sucursales en otros estados miembros con su denominación, el número de registro EUID y el Estado miembro en que esté registrada la sucursal.
Para evitar cualquier duda se aclara que el mismo Registro Mercantil deberá facilitar gratuitamente dichos datos de forma directa o indirecta por conexión a la Plataforma Central Europea.
Como vemos la información gratuita incluye, entre otros, los datos esenciales de la sociedad, algunos de los cuales son ya de acceso gratuito por medio de diversas plataformas de información empresarial. Aparte de esos datos esenciales, que como decimos son fáciles de obtener en internet, destaca la información sobre administradores, que normalmente no está disponible en abierto.
También llama la atención el dato relativo a si la sociedad está o no económicamente activa o inactiva; la única forma de saberlo para el registrador será aplicando la presunción de que si la sociedad lleva varios ejercicios sin depositar cuentas, no nos dicen cuántos, o si de las cuentas depositadas no resulta actividad alguna de la sociedad en la cuenta de pérdidas y ganancias, será que la sociedad está inactiva. De todas formas, para poder suministrar este dato entendemos que deberá aclararse reglamentariamente cuándo se entiende que una sociedad está inactiva, pues como decimos el RM sólo podrá presumir esa inactividad o actividad económica de forma indirecta y con muchas probabilidades de equivocarse, pues existen sociedades activas que no depositan cuentas y otras inactivas pueden depositarlas y puede resultar difícil de sus datos económicos conocer la actividad de la sociedad. También serán importantes indicativos de inactividad de una sociedad la existencia de notas de baja en la AEAT, de revocación del CIF o la existencia de notas de créditos incobrables.
Se excluyen de la gratuidad datos importantes como el capital de la sociedad, o el contenido de sus estatutos o las modificaciones estructurales que haya tenido. También los apoderados y auditores.
Entendemos que el espíritu de la Directiva de 2019 al imponer esta gratuidad está en facilitar la contratación entre empresas y sus clientes y en hacerla más segura. Es decir, que será la información solicitada por una empresa, o la información solicitada por un empresario o consumidor o persona con interés en conocer el estado de la sociedad, la que tenga carácter gratuito. Por ello deberá articularse algún sistema para que se rechacen las informaciones solicitadas en masa que pueden vaciar de contenido a las bases de datos del RM y propiciar el nacimiento de sistemas de publicidad paralelos sin ninguna garantía. Reconocemos que es difícil definir cuando una publicidad solicitada respecto de varias sociedades es o no en masa, pues ello va a depender no sólo del tamaño del Registro, sino de la naturaleza del solicitante. No es lo mismo pedir una publicidad a un registro pequeño, o a uno de los grandes registros mercantiles y no será lo mismo la solicitud realizada por una empresa pequeña que por una multinacional. Pese a ello creemos que debe articularse un sistema que evite el abuso del sistema de gratuidad, no ya en beneficio del Registro, sino en beneficio de la seguridad jurídica mercantil.
Quizás por vía de enmienda se pudiera establecer la posibilidad de que el registrador pueda calificar cuando una petición de publicidad gratuita puede ser considerada fuera de lugar, en masa o ser una petición con fines distintos de la seguridad o contratación entre empresas, dándole una serie de parámetros en los cuales pudiera apoyarse para denegar esa publicidad, sin perjuicio del posible recurso: número de peticiones acumuladas en un determinado periodo de tiempo, número total de peticiones simultáneas, dimensión en número de hojas del registro al que se solicita la publicidad, tamaño, carácter y naturaleza de la sociedad o de la persona solicitante, posibilidad de solicitar que se indique la causa de la petición en la solicitud, etc.
Sobre los problemas de la publicidad gratuita ya ha tenido ocasión de pronunciare nuestra DG en la resolución de 27 de julio de 2022. A ella nos remitimos no si antes dejar constancia de que el registrador al denegar esa publicidad hecha a un registro que se puede considerar grande -se refería a 164 sociedades – alegó que dado que se trataba de una publicidad en masa “no se acredita el interés legítimo del solicitante conforme a lo dispuesto en el artículo 12.3 del Reglamento del Registro Mercantil e Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de febrero de 1998 desarrollada por la Instrucción de la misma Dirección General de 27 de enero de 1999, debiendo en todo caso el solicitante a comprometerse por escrito a que el tratamiento y publicación de los datos se realizará por agregación de los mismos, de manera que se salvaguarde el derecho a la intimidad y a la privacidad”.
Este apartado se limita a establecer la posibilidad del establecimiento por parte del Gobierno puntos de información adicionales conectados con la Plataforma Central Europea. Añade que también podrán ser establecidos por la Comisión Europea.
Dudamos de la utilidad de esos puntos adicionales y de que los mismos sean establecidos de forma efectiva. Lo normal para la persona física o jurídica que desee información sobre determinada sociedad será conectarse directamente al Portal Europeo, al portal web de los RRMM, o solicitarlo directamente de un RM, los cuales por otra parte están obligados a tener terminales de ordenador a disposición del público en sus oficinas.
Además, parece ocioso referirse en una ley española a lo que pueda hacer la Comisión Europea salvo de lo que se trate sea de una autorización general a la misma para establecer estos portales. La Comisión podrá implementar los portales informativos que le permita la Directiva, o que estime convenientes y, en todo caso, que se puedan autorizar conforme a la Ley española. No creemos que tampoco se de este supuesto.
Señalemos que estas modificaciones entrarán en vigor al año de su publicación en el BOE.
Los hechos de esta resolución fueron los siguientes:
El administrador único de una sociedad renuncia al cargo acreditando haber convocado la junta general de la sociedad.
El socio mayoritario solicita al administrador la presencia en la junta de un notario. El administrador le contesta que, dado que ya había cesado del cargo de administrador y había cumplido con su deber de convocatoria de la junta, no iba a solicitar la presencia de notario.
Ante ello el socio mayoritario presenta en el registro escrito en el que se dice que se ha solicitado la presencia de notario en la celebración de esa junta general convocada por el administrador.
El registrador no practica el asiento de presentación del anterior escrito por no poder provocar inscripción alguna añadiendo que si lo que se pretende es la práctica de la anotación preventiva prevista en el artículo 104 RRM el título inscribible estará constituido por el correspondiente requerimiento notarial dirigido a los administradores y efectuado dentro del plazo legalmente establecido para dicha solicitud (artículo 104.1,II RRM).
El registrador en el informe del recurso hace constar que no se ha recurrido la anterior nota.
El socio mayoritario acude a la celebración de la junta, pero ante la ausencia de notario la misma no se celebra.
Sobre esta base el registrador suspende la inscripción de la renuncia por el siguiente motivo:
La inscripción de la renuncia del administrador único de una sociedad de capital precisa acreditar la válida convocatoria de una junta (artículos 225 y 236 LSC, resoluciones de la DGRN de 26 y 27 de mayo de 1992, 17 de julio de 1995, 24 de mayo de 2000, 3 de enero de 2011, 5 de junio de 2013, 27 de marzo y 5 y 6 de junio de 2014). Añade que formulada la solicitud de presencia de Notario en la Junta (actuación para la que el artículo 203.1 LSC no establece requisito formal alguno), «los acuerdos solo serán eficaces si constan en acta notarial» (artículo 203.1, último inciso LSC), y por ello sólo mediante la aportación de esta última cabría entender que han concurrido las circunstancias que permitirían al administrador único desvincularse de la compañía.
El interesado recurre alegando que según doctrina de la DG el deber de diligencia de un administrador único que renuncia concluye en la convocatoria de una Junta «con independencia del resultado de tal convocatoria».
Por su parte el notario autorizante hace suyos los argumentos del recurrente añadiendo que entre el derecho de renunciar del administrador y el derecho de que un notario asista a la junta, debe prevalecer el primero por ser de mayor entidad que el segundo.
La DG revocó el acuerdo de calificación, permitiendo la inscripción de la renuncia, inscripción que efectivamente fue llevada a cabo.
Como vemos, la DG se limitó a aplicar su doctrina que los documentos no presentados a Diario son inexistentes y por tanto el registrador no puede tenerlos en cuenta en su calificación, como tampoco puede tener en cuenta otras circunstancias que puedan afectar a la validez de los acuerdos de los que haya tenido un conocimiento extra registral. Y es precisamente en este aspecto en el que va a incidir la doctrina del TS.
Así dijo la DG que “ha quedado debidamente acreditada la convocatoria de junta general por el administrador renunciante, sin que tal circunstancia pueda quedar empañada por consideraciones relativas al documento en el que se manifiesta por el socio mayoritario haber solicitado la presencia de notario en la junta” pues “mal puede ser tomado en cuenta para la calificación de un documento otro –como el relativo a las alegaciones del socio mayoritario sobre su solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta general– que no causó un asiento de presentación en el Diario del Registro por entender el mismo registrador que por su contenido no era susceptible de provocar una operación registral y que tan sólo buscaba evitarla (cfr. Resoluciones de 11 de mayo de 1999 y 28 de abril de 2000)”.
Impugnación de la resolución.
A la vista de esta resolución el socio mayoritario de la sociedad, es decir el solicitante del levantamiento del acta notarial, impugna la resolución de la DG, pidiendo su nulidad y el mantenimiento de la calificación registral, entre otras razones porque infringía su propia doctrina que impide practicar la inscripción de la renuncia del administrador único en los casos en que la sociedad quede sin órgano de administración. Y esto es lo que ocurrió en este caso pues debido a la falta de cumplimiento por el administrador renunciante de su deber de asegurar la presencia de notario, de acuerdo a lo previsto en el art. 203. 1 LSC, se impedía la debida celebración de la junta o si se celebraba sus acuerdos serían nulos.
A la impugnación se opone el renunciante y la Abogacía del Estado siendo los avatares de esta impugnación los siguientes:
— El juzgado de lo Mercantil desestima la demanda sin imposición de costas a las partes.
La sentencia de primera instancia desestima la demanda por falta de legitimación activa de la impugnante, aunque pese a ello entra en el fondo de la cuestión. Concluye que, “en la medida en que el administrador había convocado la junta de nombramiento de nuevo administrador, había cumplido con la exigencia legal y con la doctrina de la DGRN, necesaria para la inscripción de su renuncia como administrador de la sociedad”. Es decir, el Juzgado entendía que había habido una válida convocatoria, “sin que se le pudiera negar esta condición por la circunstancia de no haberse hecho cargo el administrador de que se personara en la junta el notario”. A su juicio, la presencia del notario no era requisito de la válida convocatoria de la Junta.
— La Audiencia Provincial desestima igualmente la demanda.
Expresa la Audiencia que su opinión es coincidente con la de la resolución de la DGRN impugnada, pues no se está en presencia de uno de esos casos excepcionales en los que el registrador puede tener en cuenta documentos no presentados al Diario.
Reconoce que la DGRN ha aceptado en reiteradas ocasiones la posibilidad de que los documentos tenidos en cuenta para la calificación sean de fecha posterior al documento que es objeto de inscripción, pero ello no es suficiente para justificar la aplicación de esa doctrina excepcional de la DGRN, pues lo vedan dos circunstancias: (i) una que no concurren las circunstancias particulares que justifican la aplicación; y (ii) la segunda, el hecho de que el documento presentado no tenga el carácter auténtico al que la DGRN se refiere en diversas resoluciones, entre ellas, la RDGRN núm. 2340/2014, de 11 de febrero de 2014. Además, la Audiencia no comparte el criterio de que el acuerdo no pueda ser válido si la junta se celebraba sin la presencia de un notario pues señala que “El administrador convocó la junta de forma regular permitiendo que en la misma se pudiera aprobar el nombramiento de un nuevo administrador. A partir de ahí acaba su responsabilidad; si por un hecho posterior atribuible a uno de los socios, la solicitud de asistencia de un notario, se puede llegar a poner en cuestión la validez del acuerdo ello no es imputable al administrador cesado, sino que a lo sumo lo será a la sociedad y a sus socios”.
Recurso ante el TS.
Se recurre ante el TS por infracción procesal y casación.
Infracción procesal: se alega vulneración de la eficacia probatoria de documentos privados y públicos (art. 326 y 319 de la LEC). Ambas alegaciones se desestiman.
Recurso de casación: El motivo denuncia la infracción del art. 225 LSC en relación con el art. 1737 CC, es decir que la sentencia de la audiencia “infringe el alcance del deber de diligencia del administrador único que dimite de su cargo, en el caso de que un socio le solicite que requiera la presencia de notario en la junta general que ha de nombrar nuevo administrador”. En definitiva, que la Audiencia interpreta que la responsabilidad del administrador termina con la convocatoria sin que le sea imputable un hecho posterior como es la presencia de notario en la junta.
Según el art. 203.1 LSC el socio tiene el derecho a solicitar al administrador que requiera la presencia de un notario en la junta para que levante acta, y en esos casos «los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial».
Según reiterada jurisprudencia del TS “el administrador renunciante está obligado a convocar la junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación”.
Sentencia del TS.
El motivo de casación es aceptado sobre las bases siguientes:
— Del el art. 203.1 LSC resulta que el socio tiene el derecho a solicitar al administrador que requiera la presencia de un notario en la junta para que levante acta, y en esos casos «los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial».
— Según reiterada jurisprudencia del TS “el administrador renunciante está obligado a convocar la junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación”.
— También es doctrina del Supremo que, en caso de renuncia del administrador su cargo subsiste transitoriamente “hasta que la sociedad haya podido adoptar las medidas necesarias para proveer a tal situación”.
— El registrador se basa para no estimar válida la convocatoria en que, una vez solicitada la intervención notarial en la junta, “los acuerdos solo serán eficaces si constan en acta notarial».
— En cambio la DGRN entendió que el administrador había cumplido con la convocatoria de la junta para el nombramiento de nuevo administrador. Es decir que al no causar asiento de presentación la solicitud de presencia notarial, ello no se pudo tener en cuenta en la calificación, aunque en casos excepcionales la DGRN ha permitido tomar en consideración un documento extrarregistral que no hubiera causado un asiento en el libro Diario.
— Es obligación del administrador en caso de renuncia la de “convocar la junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación». Entre estas necesidades se encontraría dar cumplimiento a la solicitud y requerir al notario para que se persone en la junta.
— Por tanto, si la ausencia de notario hace ineficaces todos los acuerdos “es lógico que en un supuesto como el presente, el administrador estuviera obligado no sólo a convocar la junta general de socios para el nombramiento del nuevo administrador, sino también a cumplir con las exigencias cuyo incumplimiento impediría la validez de todos los acuerdos, y entre ellos aquel que justificaba el deber de convocar, el nombramiento de nuevo administrador”.
— Por todo ello está justificado que el registrador condicione la inscripción de la renuncia al cumplimiento de todas aquellas formalidades posteriores a la convocatoria cuyo incumplimiento hacen ineficaces los acuerdos que pudieran adoptarse.
— Añade que de modo excepcional “el registrador, al realizar la calificación, puede tener en cuenta circunstancias o hechos ciertos, de los que tenga constancia registral, aunque no consten en virtud de documentos presentados en el Libro Diario por no ser títulos susceptibles de inscripción u otra operación registral o que hayan sido presentados después del documento objeto de calificación, de cuya autenticidad no quepa duda y que estén relacionados con el documento cuya inscripción se solicita, a fin de evitar la práctica de asientos ineficaces y en aplicación del principio de legalidad ( arts. 18 y 20 Ccom)”.
— Por ello y dado que en este caso no ha sido negada la autenticidad del documento del que quedó constancia en el Libro de Entrada del Registro, dicho documento pudo ser tenido en cuenta para la inscripción.
— Y termina diciendo que la calificación del registrador fue correcta “en cuanto que tuvo en cuenta unos hechos que estaban vinculados con la escritura objeto de calificación y que ponían en evidencia el incumplimiento por parte del administrador renunciante del deber de convocar la junta de tal manera que pudiera realizarse válidamente”.
Conclusiones.
De la resolución y sentencia podemos extraer importantes conclusiones:
1ª. Que el administrador pese a su renuncia debe seguir al frente de la sociedad hasta la celebración de la junta general.
2ª. El seguir al frente de la sociedad no significa que siga siendo administrador con la plenitud de sus facultades, sino simplemente que debe atender aquellas cuestiones urgentes que se relacionen con la convocatoria de la Junta para nombrar un nuevo administrador.
3ª. Por ello el administrador renunciante si se le solicita, debe requerir a un notario para que asista a la junta. Si no lo hace la junta no está debidamente convocada y no sirve para inscribir la renuncia.
4ª. No obstante lo anterior si el administrador convoca y cumple el resto de sus obligaciones, para la DG, a los efectos de inscribir la renuncia, le es indiferente que la junta se celebre o no o que, en ella, se adopte el acuerdo de nombrar un nuevo administrador.
5ª. El registrador en casos excepcionales puede tener en cuenta, a los efectos de una más acertada calificación, documentos auténticos que presenten las partes, aunque los mismos por su contenido no puedan ser objeto de presentación.
Pese a las anteriores conclusiones el supuesto de hecho planteado y la doctrina que emana de la sentencia nos provoca fuertes dudas:
— parece contradictorio que el registrador no presentara al Diario, pese a estar defectuosa, la solicitud de levantamiento de acta notarial, y sin embargo la tenga en cuenta para la calificación;
— también llama la atención que, aunque no resulte de los hechos, el registrador no señalara, en su caso, la falta de legitimación de firmas de la solicitud, ni planteara dudas acerca de la legitimación del solicitante. El TS dice que los documentos que se tiene en cuenta son los “auténticos”, lo que no se discute en este caso, pero que puede estar en el centro de la cuestión planteada; es decir ¿puede el registrador aceptar cualquier documento que se le presente por alguien que alega ser socio de una sociedad? Si el escrito produce tan radicales efectos, en el procedimiento registral en el que no existe contradicción, ¿no debería el registrador asegurarse debidamente de la identidad y legitimación del instante y notificar a la otra parte? ¿No estaremos desvirtuando el procedimiento registral?
— no señala la sentencia cuáles son esos casos excepcionales en que el registrador puede tener en cuenta documentos no presentados a diario e incluso hechos o datos de los que tenga conocimiento extraregistral;
— con la doctrina del Supremo se convierte al registrador en una especie de juez mercantil que puede decidir al margen de los documentos presentados y de los datos del registro;
— también se nos plantea la duda de si se da estricto cumplimiento al artículo 104 del RRM, pues lo que impide la inscripción de los acuerdos cuando hay solicitud de acta notarial es la anotación preventiva practicada, aunque reconocemos que la LSC no sujete a formalidad alguna esa petición. El artículo 104 dice de forma terminante: “Practicada la anotación preventiva, no podrán inscribirse en el Registro Mercantil los acuerdos adoptados por la Junta a que se refiera el asiento si no constan en acta notarial, o no se justifica la publicación del correspondiente complemento a la convocatoria, en su caso”. Es decir que en este caso pudiera inscribirse la renuncia, pero no el nombramiento de nuevo administrador, y esto sólo si existe la anotación preventiva; y
— finalmente no queda claro si el registrador al tener en cuenta documentos no presentados a diario, puede o debe notificar de su existencia a la otra parte a los efectos de que pueda hacer las alegaciones pertinentes: por ejemplo, en el supuesto de hecho notificar al administrador renunciante, cuya opinión y alegaciones lógicamente sí son tenidas en cuenta por el TS al adoptar su decisión, decisión cuya justicia material no ponemos en duda.
En fin, interesante doctrina, que puede evitar inscripciones nulas o anulables, pero cuya aplicación práctica debe ser muy cuidadosa atendiendo a la específicas circunstancias que concurran en cada caso.
DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
Sólo destacaremos las siguientes:
— La Orden ETD/1217/2022, de 29 de noviembre, sobre declaración de movimientos de pago a los efectos de la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
— La Ley 26/2022, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario que en lo que a nosotros nos interesa en su artículo 50 y para las empresas ferroviarias exige que revistan la forma de sociedad anónima con acciones nominativas y debiendo ser su objeto principal la realización de la actividad ferroviaria.
— Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes o “startups”, que viene a cubrir una necesidad sentida por el empresariado español, al impulsar con beneficios jurídicos, económicos y fiscales, las llamadas empresas emergentes.
— Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023, de la que destacamos su D.F.29ª en cuanto introduce una nueva D.Ad.13ª en la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, dando el mismo tratamiento arancelario que tienen las hipotecas inversas a los créditos inmobiliarios concedidos a personas con un determinado grado de dependencia reconocido, que sean garantizados con un derecho real de anticresis, cuyo importe se destine, principalmente, a financiar el coste de los cuidados de una persona dependiente, siempre que la vivienda garante vaya destinada al mercado de alquiler.
La D.F.22ª modifica el artículo 40.1 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, sobre la prórroga del contrato de auditoría de las entidades de interés público permitiendo hasta un máximo de 14 años, o hasta 10 años si se realiza una convocatoria pública de ofertas.
— El Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre, de medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania y de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad, que nos afecta en cuanto prorroga hasta 2024 el no cómputo de pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021 como causa legal de disolución de sociedades.
— La 516,sobre la utilización de un poder preventivo y según la cual si esa utilización se basa en un certificado médico que fundamenta la entrada en vigor del poder, deberá reseñarse el autor, fecha y objeto de ese certificado y el notario debe dar fe de que a su juicio el poderdante ha devenido en una situación de necesidad de apoyo apareciendo cumplidas las previsiones que realizó en el poder, pero sin necesidad de incorporar ni testimoniar el referido certificado médico.
— La 524,que no permite la solicitud de notas simples vía “email”, debiendo utilizarse como medios a distancia para esas solicitudes la sede electrónica del Corpme.
— La 532,según la cual no es posible inscribir una constitución de hipoteca en la que la validez de los certificados de tasación se condiciona a la acreditación de la correspondencia entre las fincas registrales que se hipotecan y las parcelas de terreno tasadas.
— La 534,reiterando que, si la solicitud de notas simples se hace de forma telemática, la tramitación se produce íntegramente por este medio, debiendo culminar en el plazo previsto, y no siendo posible su recogida de forma física en la oficina.
— La 542,determinado que la cancelación de la nota marginal de expedición de certificación de cargas no es suficiente por sí sola para la cancelación de la hipoteca.
— La 543,sobre la posibilidad de constituir una hipoteca en garantía de obligación futura, acogida a los artículos 142 y 143 Ley Hipotecaria, siempre que se identifique la fuente de las obligaciones y el plazo de duración de la hipoteca. El problema se planteó en relación a la garantía de un contrato de asistencia jurídica, pese a que del mismo pudieran surgir varias obligaciones.
— La 546,sobre la venta por parte de una sociedad de un activo esencial a cuyo efecto se acompaña certificado del acuerdo de la junta general, exigiendo la DG que la firma de la persona que lo emite esté legitimada.
— La 554,declarando que es posible que una entidad local embargue un bien fuera del término municipal que le es propio y que a esos efectos debe expedirse la certificación de dominio y cargas extendiendo la oportuna nota marginal, si bien la ejecución deberá hacerse por los órganos competentes de la correspondiente Comunidad Autónoma o del Estado según los casos.
— La 565,reiterando que para el ejercicio unilateral y eficaz de una opción de compra ha de cumplirse estrictamente lo pactado por las partes en la escritura de concesión de la opción, no siendo suficiente la notificación del optante por medio de burofax, si no se ha pactado expresamente.
— La 572,declarando que no es posible cancelar un arrendamiento posterior a una hipoteca y anterior a la nota marginal de expedición certificación de cargas, cuando en el mandamiento el juez no solo no lo ordena expresamente, sino que además lo rechaza.
— La 515,según la cual, en una reducción de capital social de una limitada por amortización de participaciones adquiridas por la sociedad a título oneroso, la tutela a los acreedores está en la responsabilidad del socio transmitente y no puede obligarse a la sociedad a constituir una reserva indisponible.
— La 535,sobre embargos en el Registro de Bienes Muebles estableciendo la doctrina de que si se toma anotación de embargo sobre un bien no inmatriculado, dicha anotación prevalece sobre una titularidad distinta de dicho bien que se haya hecho constar en el Registro con posterioridad: es una consecuencia del principio de prioridad.
— La 537,que, en una reducción de capital, sea cual sea su causa, si existe aumento simultáneo hasta una cifra igual o superior, no existe derecho de oposición de acreedores y por tanto tampoco existe necesidad de publicidad.
— La 540,que reitera la necesidad de acompañar al depósito de cuentas de las sociedades el documento relativo a la titularidad real de la sociedad.
— La 552,que en materia de liquidación y cierre de hoja de una sociedad, declara que, aunque del balance final resulten deudas, si esas deudas constan como pagadas en la certificación o la escritura, la inscripción de la liquidación de la sociedad es posible.
— La 573,que exige, para constatar el cese de un administrador fallecido en el Registro, la presentación del certificado del Registro Civil, aunque ese cese no tenga ninguna trascendencia sustantiva.
— La 574,muy interesante en materia de interpretación de estatutos pues viene a decir que si en unos estatutos se habla de “composición” del Consejo de Administración, estableciendo un quorum reforzado para determinarla, ese quorum reforzado lo es para la determinación del número de componentes de dicho consejo, y no afecta a los ceses y nombramientos de consejeros.
— La 576,que no permite que en la denominación de una sociedad figuren los términos de “Barsa” y “Barça”, pues se trata de marcas renombradas, dándose además la circunstancia de que existe identidad entre el objeto de la sociedad y lo que protegen esas marcas.
Las “B Corps” y las Sociedades de Beneficio e Interés Común.
Una de las novedades más interesantes contenidas en la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas, está en el reconocimiento explícito en nuestro derecho de las llamadas “sociedades de Beneficio e Interés Común”, ya reconocidas en otras legislaciones europeas y muy conocidas y valoradas bajo las siglas de “B Corps” en la UE, en el derecho anglosajón y por su influencia en el derecho hispano americano.
Sociedades “B Corps”.
Precisamente estas sociedades llamadas “B Corps” son el origen o antecedente próximo de las sociedades de Beneficio e Interés Común. Y pensamos que su órgano regulador, los “B Lab”, ha influido para su regulación, como nuevo subtipo social, en España.
Las “B Corps” son sociedades mercantiles comprometidas con el Planeta a base de organizar su funcionamiento de forma más inclusiva y transparente. Ahora bien, las “B Corps” no son organizaciones altruistas sino que persiguen la obtención de beneficios, pero no sólo tienen esa finalidad de lucro como cualquier otra sociedad, sino que se comprometen a cumplir con los más altos estándares sociales y medioambientales, de transparencia y de responsabilidad social y legal.
Una vez obtenida la calificación (sello privado) como tales empresas “B Corps”, su juego en el mercado de bienes y servicios se verá favorecido por esa calificación y las personas que contraten con este tipo de empresas o consuman sus bienes y servicios sabrán que están contribuyendo, al menos indirectamente, a la mejora de la sociedad.
Para la obtención de esa especial calificación se debe pasar por un riguroso proceso de control renovado periódicamente en el que se comprueba, para su certificación posterior, una serie de condiciones que debe cumplir la empresa.
Las entidades “B Lab”.
La certificación las dan unas entidades denominadas “B Lab”, que giran como fundaciones sin ánimo de lucro, y que serán las que comprueben que la sociedad está realmente comprometida con los fines propios de las “B Corps”.
En nuestro ámbito existe ya una “B Lab Europe” y también una “B Lab Spain”.
La “B Lab Spain” nace en el año 2015, aunque la fundación de control oficial es del año 2019, surgiendo para crear un vehículo con entidad propia que impulse la comunidad “B Corp” en España.
Un año desde la fecha de comienzo de las operaciones.
Estar en un mercado competitivo.
Cumplir con un alto estándar de compromiso social y ambiental.
Ser una entidad con fines de lucro.
La evaluación que se haga es para el negocio de la empresa en su totalidad.
Deben incorporar en los estatutos una norma para que todos los grupos de interés estén representados en la toma de decisiones.
Deben cumplir con el requisito de transparencia y firmar el acuerdo “B Corp”.
Y deben pagar una cuota anual en función de la facturación de la empresa.
Las condiciones anteriores se someterán a un comité de evaluación por parte de “B Lab” y si se cumplen se tendrá el sello de empresa “B Corp”.
Normalmente cada año se realiza una nueva evaluación para el mantenimiento de la calificación.
Sociedades de Beneficio e Interés Común.
Estas especiales sociedades son las que se van a reconocer en la Disposición Adicional Décima de la “Ley crea y crece”, Ley 18/2022.
Sus características en nuestro derecho de sociedades serán las siguientes:
— Ser necesariamente sociedades de capital, es decir anónimas, limitadas o comanditarias por acciones (art. 1 LSC).
— Voluntariamente deben recoger en sus estatutos:
Su compromiso con la generación explícita de impacto positivo a nivel social y medioambiental a través de su actividad.
Su sometimiento a mayores niveles de transparencia y rendición de cuentas en el desempeño de los mencionados objetivos sociales y medioambientales.
La toma en consideración de los grupos de interés relevantes en sus decisiones.
¿Es posible constituir desde ya una sociedad de Beneficio e Interés Común?
No es posible: para poder constituir sociedades con dichas características será necesario esperar a su desarrollo reglamentario.
La misma DA 10ª nos dice en qué deberá consistir, al menos, ese desarrollo reglamentario.
En el RD que se dicte en desarrollo de esta DA, se deberán contemplar e incluir las siguientes materias:
Los criterios y la metodología para la validación de estas empresas.
Forma de verificación del “desempeño” de la sociedad.
Tanto la metodología, como los criterios de validación deben estar sujetos a “estándares de máxima exigencia”.
Finalmente, aunque no lo dice la Ley, si la evaluación es positiva deberá establecerse el derecho de la sociedad de usar en su denominación y en sus relaciones mercantiles un distintivo que la acredite como tal empresa de Beneficio e Interés Común que podrá consistir, o bien en la utilización de las siglas pertinentes a continuación de su forma social o la utilización de una marca corporativa o sello de calidad que la distinga del resto de las sociedades.
Estatutos de estas sociedades.
Pues bien, ¿cómo se traducirán las exigencias anteriores en los estatutos de la sociedad?
Lógicamente habrá de estar a lo que diga el Reglamento de estas sociedades, pero como posible aproximación podemos entender los siguiente:
El aspecto relativo al “impacto positivo a nivel social y medioambiental” debería constar en el objeto social, pues ese impacto debe producirse en el desarrollo de su actividad. Ese objeto debe ser muy concreto y quizás pudiera exigirse que sea único y exclusivo para facilitar la evaluación de la empresa.
En cuanto a los “niveles de transparencia y rendición de cuentas” deberán ser objeto de la parte de estatutos dedicados a la confección y aprobación de las cuentas anuales de la sociedad. También puede consistir en un compromiso de publicidad, a través de la web de la sociedad, de toda su actividad y contabilidad. Incluso deberá reglarse en estatutos la forma de constatar, bien en un apartado especial de la memoria o en el informe de gestión, que debe ser obligatorio para estas sociedades, la información precisa sobre el cumplimiento de sus fines.
En cuanto a la participación de los “grupos de interés relevantes en la toma de decisiones” deberá regularse, en función de la composición de accionariado de cada sociedad, aunque en todo caso entendemos que debe quedar previsto en estatutos, y regularse como especialidad del órgano de administración. En este punto también podrá preverse si los trabajadores, o incluso, en su caso, los trabajadores, clientes o proveedores, podrán tomar parte en sus decisiones, bien de una forma reglada en el caso de los trabajadores, o bien en forma de encuestas entre los clientes.
También deberá preverse en el futuro Reglamento el órgano que se encargará de la validación de estas empresas, que para no incidir en un mayor gasto administrativo debería ser una Institución ya existente, como puede ser un departamento del MINECO, el ICAC, o incluso los RRMM.
Deberá preverse igualmente un plazo de funcionamiento de la sociedad, desde la fecha de comienzo de sus operaciones, para poder ser evaluada. A estos efectos parece suficiente el año que ya exigen las “B Lab”.
Finalmente, otro punto a tener en cuenta es si las revisiones serán anuales o en otro plazo que no debe estar muy alejado del anual.
Si se obtiene una calificación positiva inicial, o en cada una de las revisiones que se hagan, deberá expedirse el correspondiente certificado, el cual debe ser suficiente para hacer constar en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil su cualidad de SBIC. La constancia sería por nota marginal, nota que debería caducar si en un plazo prudencial, después de transcurrir los plazos de vigencia establecidos, no consta una nueva validación. A partir de ese momento podría usar la sociedad su correspondiente sello oficial.
Como ya dijimos en una primera aproximación a este nuevo subtipo de sociedad de capital, su admisión y futura regulación ha sido muy bien recibida por los profesionales del derecho y también por los propios empresarios. Se pretende con su introducción crear una nueva cultura empresarial en la cual sea un valor añadido el que la empresa, aparte de su finalidad de obtención de beneficios, en su modo de operar adquiera un compromiso de mejorar el entorno, de ser más transparentes y de tener una política medioambiental y de relación con sus trabajadores que ayude a mejorar la productividad, su impacto en la sociedad, y el valor de la empresa.
En definitiva, serán sociedades que, con sus propios recursos, utilizados de forma racional, consigan un impacto beneficioso en la propia vida de la empresa y también en la sociedad en general, no sólo en el aspecto económico sino igualmente en el aspecto ambiental y social.
DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
Sólo destacaremos las siguientes:
— La Ley 23/2022, de 2 de noviembre, por la que se modifica la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego. En ella y con la “impecable” técnica legislativa a que nos tiene acostumbrado el Gobierno, se utiliza una de sus Disposiciones Finales para reformar la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en materia de potestad sancionadora, sobre visitas no solicitadas, excursiones organizadas y búsqueda de bienes y servicios. Son cuestiones que nada tiene que ver con el juego, pero cuya regulación o sanción es importante para poner un poco de orden en técnicas agresivas y molestas de venta.
— El RDLey 19/2022, sobre medidas motivadas por el aumento de los tipos de interés. En él se establece un Código de Buenas Prácticas para aliviar la subida de los tipos de interés en préstamos hipotecarios sobre vivienda habitual, se modifica el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos o en riesgo de vulnerabilidad, y se adoptan otras medidas estructurales para la mejora del mercado de préstamos hipotecarios. Para el cumplimiento de su finalidad se prevén nuevas novaciones en los préstamos hipotecarios, con reducción en el Arancel notarial y registral con un mínimo y máximo tasado. Destacamos la suspensión de comisiones por la conversión de tipo variable a tipo fijo.
Entre las disposiciones autonómicas de interés mercantil nos llama la atención laLey 3/2022, de 18 de octubre, de áreas empresariales de Galicia. Tiene por objeto regular la planificación, ordenación, desarrollo y ejecución de las áreas empresariales, el Censo de suelo empresarial de Galicia, el fomento del acceso al suelo empresarial de titularidad autonómica y la gestión y conservación de las áreas empresariales de Galicia. Se crea un registro administrativo de esas áreas empresariales.
También creemos que es interesante, en Canarias la Ley 4/2022, de 31 de octubre, de Sociedades Cooperativas. Se mantiene la constitución mediante escritura pública e inscripción en el Registro de Cooperativas si bien se prevé que se dispondrá un procedimiento simplificado de constitución e inscripción para determinadas cooperativas. Se pueden establecer en estatutos votaciones de forma telemática, y también reuniones de la Asamblea por videoconferencia u otros medios de comunicación a distancia, siempre que se garantice la identificación de las personas asistentes, la continuidad de la comunicación, la posibilidad de intervención en las deliberaciones y la emisión del voto. Como cooperativas especiales se crean las de integración social o de iniciativa social carentes de ánimo de lucro.
— La de la Sala Segunda, 107/2022, de 26 de septiembre de 2022 en recurso de amparo y relativa a un emplazamiento por edictos sin haber agotado las posibilidades de notificación personal (STC 122/2013).
— De la misma Sala Segunda, la sentencia 109/2022, de 26 de septiembre de 2022, también en recurso de amparo, sobre emplazamiento por correo electrónico
— La sentencia del Pleno 118/2022, de 29 de septiembre de 2022, en recurso de inconstitucionalidad del artículo 4 del Decreto-ley de la Generalitat de Cataluña 50/2020, de 9 de diciembre, de medidas urgentes para estimular la promoción de viviendas con protección oficial y de nuevas modalidades de alojamiento en régimen de alquiler, declarando la nulidad del precepto legal que introduce un régimen de contención y moderación de rentas en los contratos de arrendamiento de vivienda (STC 37/2022).
— La sentencia del Pleno 119/2022, de 29 de septiembre de 2022, en recurso de amparo sobre declaración como improcedente de una prueba videográfica aportada por la empresa en un juicio por despido y admitida en la instancia. Voto particular.
— La 465,sobre medios de pago declarando que la obligación de identificar los medios de pago se refiere a los pagos realizados en el momento del otorgamiento de la escritura pública o con anterioridad a la misma, pero no se refieren en ningún caso a los pagos aplazados, con independencia de la forma en que las partes contratantes hayan convenido los pagos futuros.
— La 480,confirmando la denegación de una anotación de embargo si consta en el registro que el titular registral es emprendedor individual de responsabilidad limitada, sin resultar del mandamiento ninguna de las circunstancias que suprimen el beneficio de la limitación de la responsabilidad (artículo 10.3 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre).
— 495-456,confirmando que cualquiera que sea la forma de constitución del usufructo a favor de una sociedad –traslatio o retentio– se le aplica el límite temporal de treinta años (art. 515 CC).
— La 497,que declara que el derecho hereditario «in abstracto» en ningún caso es objeto de inscripción, sino únicamente de anotación preventiva, precisamente para diferenciar la situación jurídica de quien es titular de una cuota concreta de la finca, de quien es titular de una cuota hereditaria «in abstracto», y, por la misma razón, la transmisión de este derecho hereditario abstracto no es objeto de inscripción, sino de anotación preventiva.
— La 501,declarando de forma terminante que en derecho común, dada la naturaleza de la legítima como “pars bonorum”, es necesaria en escritura de liquidación de gananciales, partición y adjudicación de herencia la intervención de los legitimarios de la legitimaria que ha fallecido con posterioridad al causante.
— La 506,sobre un acta de protocolización de cuaderno particional aprobado judicialmente, declara que es necesario que se aporten todos los documentos precisos para acreditar el título sucesorio y quienes son los herederos que heredan por ius transmisionis, así como que consten las circunstancias identificativas de todos los adjudicatarios de conformidad con el artículo 51.9.a) del Reglamento Hipotecario, siendo no obstante posible la inscripción parcial de adjudicaciones indivisas respecto a aquellos adjudicatarios determinados cuyo título sucesorio haya quedado igualmente determinado.
— La 476,según la cual es inscribible una operación acordeón diferida en el tiempo, acordada en junta universal y por unanimidad, sin verificación del balance, cuando en el segundo acuerdo se aumenta el capital hasta una cantidad idéntica a la existente antes de la reducción.
— La 486,que declara que la notificación de la renuncia de un administrador a la sociedad no puede hacerse por burofax, sino que debe practicarse conforme al artículo 202 del RN.
— La 504,que reitera que la existencia de títulos contradictorios sin despachar en el registro, sea cual sea el orden de su presentación, debe provocar la suspensión de la inscripción de todos los documentos que se encuentren en dicha situación. Sobre ello el TS ha estimado que para que el registrador los pueda tener en cuenta no es ni siquiera necesario que esos documentos sean objeto de presentación.
LOS NUEVOS PLANES DE REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL Y LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL.
Planteamiento.
Una de las novedades más llamativas de la reforma del texto refundido de la Ley Concursal por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, se centra en los llamados “planes de reestructuración”.
Estos planes de reestructuración vienen a sustituir a los anteriores planes de refinanciación y al acuerdo extrajudicial de pagos y pretenden solucionar las crisis empresariales en una etapa más temprana, es decir cuando todavía pudiera salvarse la empresa, pese a que los indicios de insolvencia o problemas de liquidez ya se han puesto de manifiesto y han sido observados por el órgano de administración de la sociedad. Aunque los planes de reestructuración también pueden ser utilizados cuando la insolvencia sea inminente o actual (vid. art. 2.3 TRLC), según el significado y efectos que dicha situación tiene en la Ley concursal, con la finalidad de intentar con las medidas que se proponen en el plan, que se salve la situación de la empresa.
Su objeto o contenido puede ser muy amplio pues de conformidad con el nuevo artículo 614 del texto refundido pueden tener como objeto “la modificación de la composición, de las condiciones o de la estructura del activo y del pasivo del deudor, o de sus fondos propios, incluidas las transmisiones de activos, unidades productivas o de la totalidad de la empresa en funcionamiento, así como cualquier cambio operativo necesario, o una combinación de estos elementos”.
No tratamos en estas breves líneas de hacer un estudio, ni siquiera parcial, de esos planes de reestructuración sino simplemente de señalar que para la consecución de las finalidades que se pretenden con el plan serán normalmente necesarios determinados acuerdos sociales si la empresa en crisis es una sociedad de capital. Así la modificación del activo y del pasivo o de los fondos propios, se llevará a cabo, como medios más normales, a través de aumentos o reducciones de capital, acuerdos de inscripción de la hoja de la sociedad; y en el amplio concepto de cambios operativos necesarios y demás posibilidades incluidas en el citado artículo, pueden entrar cualquiera de las modificaciones estructurales de la Ley 3/2009, cualquier modificación estatutaria o incluso ceses y nombramientos de administradores, cambios de estructura en el órgano de administración o modificaciones en el sistema de su retribución.
Todos los actos que hemos citado van a requerir un acuerdo de la junta general de la sociedad, salvo las excepciones que después veremos.
Para ello y para facilitar dichos acuerdos el artículo 631 del TR da una serie de reglas especiales, que junto con las establecidas en otros artículos y en la modificación de la propia LSC, van a ser el objeto de nuestro estudio.
Acuerdos de junta general sobre las medidas incluidas en el plan de reestructuración.
Para estos acuerdos si la sociedad es de capital, se dan las siguientes reglas en el artículo 631 y 632:
1ª. Nuevo plazo de antelación para la convocatoria de la junta: para las sociedades normales el plazo es de 10 días y para las cotizadas 21 días. Ello supone una reducción de los plazos normales de convocatoria de la junta, que para las limitadas se fija en 15 días y para las anónimas en un mes(art. 176 LSC). En cambio para las cotizadas puede suponer un mayor plazo de antelación pues de conformidad con el artículo 515 de la LSC sobre el plazo de convocatoria de las juntas extraordinarias, como lo serán las que se ocupen del plan de reestructuración, si la sociedad ofrece a los accionistas “la posibilidad efectiva de votar por medios electrónicos accesibles a todos ellos” la antelación mínima será de 15 días. Ahora bien, la “ reducción del plazo de convocatoria requerirá un acuerdo expreso adoptado en junta general ordinaria por, al menos, dos tercios del capital suscrito con derecho a voto, y cuya vigencia no podrá superar la fecha de celebración de la siguiente”. Por consiguiente, si en la sociedad cotizada de que se trate existe esa posibilidad, nos encontraremos que en parte se frustra la finalidad perseguida por el legislador concursal que no nos cabe duda es la de aligerar en lo posible la toma de acuerdos por la junta general. Quizás debió tenerse en cuenta este art. 521 al redactar el art. 631 del TRLC.
2ª. La junta se puede celebrar antes de la solicitud de homologación del plan, pero si no ha sido así, debe haber sido convocada antes de la solicitud o al menos en la misma fecha de la solicitud.
3ª. Si la junta no ha sido convocada “el solicitante de la homologación podrá instar del juez que en la resolución de la admisión a trámite de la homologación convoque a la junta para su celebración en el plazo mencionado”. En esta regla no queda excesivamente claro a qué plazo se refiere, si la de la antelación en la convocatoria, o el plazo a que se refiere el punto que ahora veremos. Tampoco queda claro si es el juez el que convoca la junta directamente o sólo ordena su convocatoria debiendo llevarse a cabo esa convocatoria por el órgano de administración de la sociedad.
4ª. Reglas para el caso de que no se convoque la junta, convocada no se constituya, o celebrada no apruebe en todos sus términos el plan de reestructuración: en estos casos y también si la aprobación no se lleva a cabo “como máximo en el plazo de los diez o veintiún días desde la admisión a trámite de la solicitud de homologación, el plan se entenderá rechazado por los socios”. Hasta que transcurran dichos plazos el juez no puede resolver sobre la homologación.
Dados los plazos máximos establecidos para la aprobación del plan por la junta general, y los plazos en la antelación de la convocatoria, esta deberá ser hecha antes de que se produzca la admisión a trámite de la solicitud de homologación. Si la junta no es convocada con esa antelación parece claro que se entenderá que el plan ha sido rechazado, aunque la junta se celebre y lo acuerde. Es decir que la junta como hemos visto debe ser convocada con anterioridad a la fecha de solicitud de la homologación del plan. Si la junta la convoca el juez en el caso de la regla 3ª, no debería existir problema en cuanto a la antelación requerida pues a la hora de convocarla el juez debe haber tenido en cuenta esa circunstancia. Este hecho quizás abona la idea de que es el juez el que debe convocar directamente la junta pese a los problemas que ello le va a suponer, pues si no fuera así sería preciso una coordinación de todos los plazos para cumplir con la celeridad que el legislador requiere para estos acuerdos. De todas formas, tanto si la convoca el juez como si la convocan los administradores en ejecución de la resolución de admisión de la solicitud, los plazos establecidos, amén de confusos, serán de muy difícil cumplimiento.
5ª. El orden del día se limitará a la aprobación o rechazo del plan. Es decir, será único y exclusivo como también lo será el derecho de información del socio ejercitado antes o en la misma celebración de la junta (vid. art. 197 LSC). Aunque el orden del día sea único quizás se deba especificar, dentro de ese orden del día y no como punto especial, de forma muy breve, el tipo de acuerdos a adoptar por la sociedad para la debida información de los socios.
6ª. El acuerdo en la junta será con el quórum y por la mayoría legal ordinarios, cualquiera que sea su contenido. Por tanto, se prescinden de los quorum reforzados sean estos legales o estatutarios. Por consiguiente, los quórums de adopción de estos acuerdos, sean los que sean, serán los de los artículos 198 y 201.1 de la LSC según se trate de sociedad limitada o anónima. En esta última el quorum de asistencia también será el ordinario (vid. art. 193 de la LSC).
7ª. Posible impugnación de los acuerdos. Los acuerdos adoptaos en estas juntas sólo serán impugnables “por el cauce y en el plazo previstos para la impugnación u oposición a la homologación”. Las causas o motivos de impugnación pueden ser dobles: o bien a los distintos acuerdos de la junta necesarios para el plan de reestructuración y por las causas que les afecten, o bien impugnar por las causas que procedan el propio plan propuesto para la reestructuración. Todas las causas de impugnación se acumulan, tanto si se trata de socios como si se trata de los acreedores, y se tramitan como cuestión incidental de especial pronunciamiento. Ahora bien, si la junta es posterior a la solicitud de homologación del plan “el plazo de impugnación comenzará para los socios en el momento en que se hubiese celebrado la junta”.
8ª. Las operaciones societarias aprobadas deben ajustarse a su propia legislación. No obstante, se suprime la protección de los acreedores, y así de forma particular se dice que en caso de “modificación estructural, los acreedores a los que afecte el plan no tendrán derecho de oposición”.
En consecuencia, dado que no existe derecho de oposición, en modificaciones estructurales porque lo dice expresamente el artículo, y en las reducciones de capital porque es otro supuesto de posible oposición de acreedores, en estos acuerdos para ejecutar el plan de reestructuración no será necesarios los anuncios de las operaciones llevada a cabo pues estos anuncios tienen como esencial finalidad, el dar a conocer la existencia del acuerdo a los acreedores. Si el anuncio no sirve para nada, para qué anunciarlo. No obstante, creemos que las obligaciones previas a los acuerdos sí serán necesarias, como el proyecto de fusión u otras obligaciones anteriores a la convocatoria de la junta como informes de auditores u otros de los administradores, en su caso… De todas formas, todo queda muy en el aire, pues también en principio los informes previos de auditores están destinados normalmente a la protección de los acreedores. Queda también en el aire la necesidad de informes a los trabajadores en los casos de modificaciones estructurales (art. 39 Ley 3/2009). Aquí sin embargo en el artículo 628 bis de la propia LC, se alude a esa información de los aspectos laborales. No obstante, si la información sólo debe ser sobre el plan, todas las normas sobre ese derecho de información deberán ajustarse a lo establecido de forma especial en estos casos.
9ª. Sobre otros derechos de los socios si la insolvencia es “actual o inminente”. En este caso “los socios no tendrán derecho de preferencia en la suscripción de nuevas acciones o en la asunción de las nuevas participaciones, en particular cuando el plan prevea una reducción del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal y simultáneamente el aumento del capital”. Aunque otra vez se habla en particular de un determinado acuerdo-la operación acordeón- estimamos que el derecho de preferencia tampoco va a existir en acuerdos de aumento que no tengan esa finalidad. En consecuencia, igual que hemos defendido la no necesidad de anuncios por la no existencia de oposición de los acreedores, sería razonable defender la no existencia de informes o de dictamen de auditores, cuando según el acuerdo sea necesario, por la no existencia de derecho de preferente adquisición o asunción en el acuerdo de aumento de capital.
10ª. Sobre la posibilidad de que el acuerdo de aumento de capital lo sea por “conversión de créditos en acciones o participaciones sociales, con o sin prima, se entenderá que los créditos a compensar son líquidos, vencidos y exigibles”. Nueva norma que lo que pretende es favorecer el plan de reestructuración. Ahora bien, no parece que con esta norma se pueda eliminar los informes de los administradores, o en su caso el informe del auditor sobre los créditos a compensar que exige el artículo 301 de la LSC, pues esos informes no se centran solo en si los créditos son líquidos, vencidos y exigibles.
Casos en que no es necesario el acuerdo de junta para la homologación o ejecución del plan.
Pese a todo lo dicho y pese a la detallada regulación vista, con sus luces y sus sombras y las dudas que la misma plantea, existe un caso, para las sociedades de capital, en que se puede prescindir de la junta para conseguir la homologación del plan de reestructuración. Este supuesto se regula en el artículo 640 que después de decirnos que, si el deudor es persona natural, o si es persona jurídica con responsabilidad personal de los socios es necesario su acuerdo, exceptúa de la necesidad de este acuerdo el caso de que “la sociedad se encuentre en situación de insolvencia actual o inminente”. De todas formas y dado que los conceptos de insolvencia actual o inminente, no son totalmente objetivos, estimamos con todas las reservas, que normalmente será el juez a la vista de las alegaciones que se le hagan, el que deberá declarar que la sociedad se encuentra en dicho estado, es decir en situación de pedir no el concurso sino el plan de reestructuración, fundamentándolo debidamente para poder prescindir de la aprobación de la junta y homologar sin él el plan de reestructuración.
También en este punto y sobre esta materia de no necesidad de acuerdo de junta general el artículo 650.2 sobre ejecución del plan, es decir cuando este ya ha sido aprobado, nos dice que “Cuando el plan contuviera medidas que requirieran acuerdo de junta o asamblea de socios y esta no las hubiera acordado, los administradores de la sociedad y, si no lo hicieren, quien designe el juez a propuesta de cualquier acreedor legitimado, tendrán las facultades precisas para llevar a cabo los actos necesarios para su ejecución, así como para las modificaciones estatutarias que sean precisas. En estos casos, el auto de homologación será título suficiente para la inscripción en el Registro mercantil de las modificaciones estatutarias contenidas en el plan de reestructuración” y añade su punto 3, que “Cuando el plan contuviera medidas de reestructuración operativa, éstas deberán llevarse a cabo de acuerdo con las normas que les sean aplicables. Las controversias que se susciten en relación con las mismas se sustanciarán ante la jurisdicción competente”. Aunque también con todas las reservas entendemos que en el auto de homologación en el que el juez autorice a los administradores o designe un tercero para adoptar acuerdos sociales que corresponden a la junta general, deberá constar el requerimiento a la sociedad para que convoque junta y que esta no se celebre o no las acuerde, y asimismo la concreción de cuales sean los acuerdos que deban tomar los administradores o el tercero.
Quizás más adelante y de forma más pausada y meditada, si los planes de reestructuración son habitualmente utilizados, debamos volver sobre ellos a la vista de la experiencia del día a día pues sus repercusiones en la sociedad y en los registros mercantiles puede ser muy grande.
Modificaciones en el TRLSC, motivadas por los planes de reestructuración.
En la disposición adicional séptima, se modifican dos artículos del TRLSC.
— Primera modificación.
La primera modificación es la del artículo 365.1, sobre el deber de los administradores de convocar junta en caso de que concurra causa legal o estatutaria de disolución. En estos casos se obligaba a los administradores a convocar junta en el plazo de dos meses si concurría causa de disolución o si la sociedad era insolvente, para que instara el concurso. La modificación suprime como causa para convocar junta el caso de insolvencia de la sociedad y de instar la declaración de concurso. Lo mismo hace en el segundo párrafo de este apartado cuando autorizaba a los socios a solicitar de los administradores la convocatoria de junta, en caso de insolvencia de la sociedad, que ya queda limitado a la concurrencia de causa legal o estatutaria de disolución. Por tanto, se refuerza la obligación de los administradores como tales de solicitar el concurso de la sociedad si existe insolvencia actual o inminente, sin perjuicio lógicamente de que puedan también instar un plan de reestructuración.
El segundo párrafo que no cambia: hace referencia al acuerdo de la junta sobre la disolución o sobre otros asuntos que consten en el orden del día.
Además, se le añade al artículo un apartado 3, meramente complementario o aclaratorio pues nos viene a decir que los administradores no están obligados a convocar junta para acordar la disolución “cuando hubieran solicitado en debida forma la declaración de concurso de la sociedad o comunicado al juzgado competente la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración del activo, del pasivo o de ambos. La convocatoria de la junta procederá de inmediato en tanto dejen de estar vigentes los efectos de esa comunicación”. Ese término de “inmediato” es poco preciso en un texto legal: se debió añadir un plazo máximo.
En definitiva, lo que desaparece es la obligación de convocar junta para el acuerdo de disolución, en caso de que la sociedad sea insolvente y deba instar el concurso. Además, no hay obligación de convocar para solicitar la declaración del concurso, pues la legitimación la tiene el órgano de administración, ni tampoco cuando haya negociaciones para alcanzar un acuerdo de reestructuración.
— Segunda modificación.
La segunda modificación es la del artículo 367, que recibe nueva redacción y trata de la responsabilidad solidaria de los administradores por las deudas sociales.
De la nueva regulación destacamos lo siguiente:
– Antes la responsabilidad era por no convocar junta en caso de disolución legal. Ahora se añade que es también por no convocar junta cuando exista causa estatutaria de disolución.
– También se aclara que, si el nombramiento de los administradores es posterior al acaecimiento de la causa legal o estatutaria de disolución, su responsabilidad empieza cuando acepten el cargo.
– Sobre la presunción de que las deudas de que se debe responder son las posteriores al acaecimiento de la causa de disolución o de la aceptación del nombramiento, se admite la prueba en contrario en general, cuando antes se refería a que la prueba en contrario estaba a cargo de los administradores. También se aclara que el cumplimiento de esas obligaciones debe ser hecho judicialmente por acreedores legítimos. Es un cambio mínimo pues lógicamente son los administradores los interesados en probar la fecha de esa deuda.
– También se suprime en línea con las modificaciones sufridas en el artículo 365 la referencia a la responsabilidad por no solicitar el concurso de la sociedad.
– Finalmente el punto 3 de este artículo, totalmente nuevo, sí se relaciona directamente con los planes de reestructuración, pues libera de toda responsabilidad a los administradores, que no convoquen junta si en el plazo de dos meses desde la existencia de causa de disolución o de la aceptación de su nombramiento, “hubieran comunicado al juzgado la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración o hubieran solicitado la declaración de concurso de la sociedad. Si el plan de reestructuración no se alcanzase, el plazo de los dos meses se reanudará desde que la comunicación del inicio de negociaciones deje de producir efectos”.
Se trata como vemos de un estímulo a los administradores para que en caso de que se prevea una insolvencia de la sociedad, sea esta actual o inminente, ir por el camino de la reestructuración que en principio es más beneficioso para la empresa y la sociedad en general que la disolución o el concurso de la sociedad, aunque también los libra de responsabilidad por la solicitud de concurso.
DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
Las disposiciones generales que destacan en este mes son las siguientes:
— La Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, que transpone la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, y por la que también se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia). Esta Ley da una nueva estructura a la Ley Concursal, introduciendo importantes modificaciones: concurso sin masa y el pre-pack concursal, la segunda oportunidad, crea el plan de reestructuración, y regula un procedimiento especial para microempresas gestionado por el propio deudor, prescindiendo de administradores concursales, abogados y procuradores. Desaparece el acuerdo extrajudicial de pagos. Las D.F. modifican, entre otras leyes, el Cc, LH, LEC o TRLSC.
— La Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas. Es una Ley e trascendencia para todos los despachos profesionales en el ámbito mercantil y por supuesto para notarías y Registros Mercantiles e incluso para el Registro de Bienes Muebles en lo que se refiere al empresario o emprendedor de responsabilidad limitada. También permite la inscripción de las sociedades civiles por su objeto en el Registro Mercantil.
— Merece la pena destacar laSentencia de 5 de julio de 2022, de la Sala Tercera, Sección Tercera, del Tribunal Supremo, que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Asociación Multisectorial de la Información (ASEDIE), contra el Real Decreto 327/2021, de 11 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 181/2008, de 8 de febrero, de ordenación del diario oficial «Boletín Oficial del Estado», para adaptarlo al Tablón Edictal Judicial Único, declaró la nulidad del art. artículo 14.4 del RD en cuanto limitaba la “conservación, almacenamiento y tratamiento de la información publicada en los suplementos(BOE) (… ) a los interesados o a sus representantes, a los Juzgados y Tribunales, al Ministerio Fiscal, así como a las Administraciones que puedan precisarlo para el ejercicio de las competencias que les corresponden». Los suplementos del BOE son los que contienen notificaciones o el llamado Tablón Edictal Único. Por consiguiente, ese contenido antes que desaparezca del BOE(en plazo de tres meses), podrá ser objeto de tratamiento por cualquier persona. De todas formas, se trataba de una prohibición muy difícil de controlar.
Dos órdenes aprueban nuevos modelos para el depósito de las cuentas anuales de las sociedades en el Registro Mercantil, adaptándolos a la reforma del Plan General de Contabilidad afectado por las Normas Internacionales 9 y 15 de Información Financiera. Se mantiene la obligación de cumplimentar la hoja de datos “COVID”.
Con una relativa mejora respecto de la Orden del pasado año, que llevaba fecha de 22 de julio, en este año la orden que aprueba los nuevos modelos para el depósito de las cuentas anuales de las sociedades mercantiles y demás sujetos obligados, lleva fecha de 30 de junio, publicada en el BOE del cuatro de julio y con entrada en vigor el día cinco de julio.
Pese a esa mejora temporal, el escaso tiempo que se da a las empresas que profesionalmente se encargan del depósito de cuentas de los sujetos obligados, para hacer debidamente su trabajo, es origen de problemas y dificultades que complican el cumplimiento en plazo de la obligación.
Se debería volver a los primeros años en los que normalmente en marzo o abril estaba publicada la orden correspondiente, si existían cambios legislativos que obligaban a ello, con lo que se evitaban o minimizaban los problemas señalados.
No creo que ello sea tan difícil para la Administración y, en concreto, para el Ministerio de justicia.
Razones de los cambios en los modelos.
Los cambios en los modelos están motivados por el artículo 1 del Real Decreto 1/2021, de 12 de enero, por el que se modifican el Plan General de Contabilidad aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre y demás normas contables normales y consolidadas y también para las entidades sin fines lucrativos aprobadas por el Real Decreto 1491/2011, de 24 de octubre.
A su vez los “cambios en el citado Plan General de Contabilidad, están motivados principalmente por la adaptación parcial a la Norma Internacional de Información Financiera 9 (NIIF-UE 9) correspondiente a instrumentos financieros y por la adaptación completa de la Norma Internacional de Información Financiera 15 (NIIF-UE 15) en materia de reconocimiento de ingresos”.
Aparte de ello en el preámbulo de la Orden se da una cuenta detallada de las modificaciones concretas que afectan a los modelos de depósito, en cuanto al cambio de denominación de determinadas partidas.
Además y, aunque en la Orden Ministerial JUS/794/2021, de 22 de julio, se decía que la hoja COVID-19 sólo será de aplicación para el ejercicio de 2020, dada la persistencia de la situación de la pandemia, dicha hoja se mantiene para el ejercicio de 2021, “con carácter excepcional y transitorio”. Aclara la orden que “dicha hoja tiene por objeto analizar a nivel granular empresarial los efectos de la pandemia y valorar las medidas de política económica puestas en marcha”. Curiosamente el articulado de la Orden no se refiere a dicha hoja y por tanto su obligatoriedad es indirecta al señalar el artículo 1 que los modelos aprobados, en los que se incluye esa hoja, serán de utilización obligatoria.
La orden contiene tres anexos:
el anexo I establece los modelos de presentación de las cuentas anuales.
el anexo II recoge el formato de los depósitos digitales
y el anexo III define el doble juego de corrección de errores para las cuentas presentadas en soporte informático.
A continuación, enumera la orden las novedades que se incluyen en los nuevos modelos, en relación a los anteriores aprobados por la Orden JUS/794/2021, de 22 de julio.
La Orden ha sido dictada previo informe del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, del Ministerio de Hacienda y Función Pública y del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.
Articulado de la Orden.
El artículo primero establece la obligatoriedad de utilización de los modelos aprobados y contenidos en el anexo I, sin perjuicio de las salvedades previstas sobre el uso facultativo del modelo de memoria. Dichos modelos estarán disponibles en formato PDF editable en la página web del Ministerio de Justicia.
También es obligatoria la utilización del modelo de solicitud de depósito y el modelo relativo a la manifestación de los titulares reales.
Finalmente aclara que la información no financiera a la que se refiere el artículo 262.5 de la LSC, como parte del informe de gestión deberá presentarse separadamente, como anexo del mismo y que los Registros Mercantiles están obligados a proveer los originales de los modelos obligatorios.
El artículo segundo se ocupa de los modelos en soporte electrónico que pueden ser remitidos al registro Mercantil telemáticamente, identificando las cuentas en la certificación acreditativa de su aprobación mediante la firma electrónica del archivo que las contiene.
El artículo tercero trata sobre los test de corrección de errores.
Existe también una disposición transitoria única, que permite:
la utilización de los modelos anteriores para ejercicios iniciados con anterioridad al 1 de enero de 2021.
también se permite la utilización de los modelos del pasado ejercicio “siempre que la aprobación de las cuentas y su depósito en el Registro Mercantil competente se haya efectuado con anterioridad a la entrada en vigor de esta orden” (como vemos son dos los requisitos: aprobación anterior, lo que es lógico y depósito anterior, lo que ya no es tan lógico).
La disposición derogatoria única deja sin efecto la Orden de 2021.
La disposición final primera, habilita a la DGSJFP para la aprobación de “las modificaciones que exijan los modelos a que se refiere esta orden como consecuencia de reformas puntuales de la normativa contable”.
Y finalmente la disposición final segunda dispone la entrada en vigor de la Orden el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» y, por tanto, el 5 de julio.
Esta Orden sobre cuentas consolidadas merece, en cuanto a la fecha de su aprobación y publicación en el BOE, la misma crítica hecha para las cuentas normales. Aunque con menor incidencia pues son menos las sociedades afectadas, es indudable que las sociedades que consoliden cuentas disponen de un espacio temporal reducido para adaptar y adecuar sus programas a los nuevos modelos.
Razones de la Orden.
Explica de nuevo el preámbulo de la Orden que la decisión por parte del legislador español en materia de cuentas consolidadas fue (disposición final undécima de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social) “que en el ámbito de las cuentas anuales consolidadas, debía dejarse a opción del sujeto contable la aplicación de las normas españolas o de los Reglamentos comunitarios si, a la fecha de cierre del ejercicio, ninguna de las sociedades del grupo ha emitido valores admitidos a cotización en un mercado regulado de cualquier Estado miembro de la UE”.
Supuesto lo anterior, la motivación específica de la Orden está en el artículo 3 del Real Decreto 1/2021, de 12 de enero, por el que se modifican el Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre y otras normas contables entre las que están las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas aprobadas por el Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre.
De todas formas, destaca el preámbulo que “gran parte de lo establecido en la nueva regulación ya estaba regulado por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas mediante Resoluciones del citado Instituto, así como a través de la resolución de consultas”.
La orden contiene tres anexos. El anexo I establece el modelo de presentación de las cuentas anuales consolidadas. El anexo II recoge el formato de los depósitos digitales y el anexo III contiene la definición de los test de errores.
También especifica el preámbulo las novedades que tienen los modelos aprobados en relación a los anteriormente aprobados por la Orden JUS/793/2021, de 22 de julio.
Articulado de la Orden.
El artículo primero se refiere a presentación cuentas anuales en formato electrónico único europeo, por aplicar las normas internacionales de contabilidad NIC/NIIF, lo que es facultativo para la sociedad dominante, pero si lo hace deberá ajustarse a las especificaciones establecidas en dicho artículo.
El artículo segundo para la presentación de cuentas consolidadas no en formato único europeo, en cuyo caso serán obligatorios los modelos establecidos en la orden conforme a lo establecido en dicho artículo. El modelo estará disponible en formato PDF, debiendo las sociedades de grupo añadir “la información, que no ha sido normalizada en la orden ministerial, incorporando a este modelo las páginas que consideren ofrecen la imagen fiel del grupo”. También los registros Mercantiles deberán proveer de los modelos oficiales a quienes se lo soliciten.
El artículo cuarto trata de los modelos de presentación en formato electrónico, que se podrán remitir telemáticamente al Registro Mercantil, tal y como se dispone en el anexo II de la Orden.
El artículo cinco trata de los test de corrección de errores, en doble juego pues respecto de unos datos su falta impide la generación del soporte informático, y otros serán de cumplimiento voluntario.
Finalmente, la disposición transitoria única, la derogatoria referida a la Orden JUS/793/2021, de 22 de julio, la final primera y la final segunda se producen en términos idénticos a los de la orden sobre cuentas normales, no consolidadas.
VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:
() Reiterativa o de escasísimo interés
* Poco interés o muy del caso concreto
** Interesante (categoría estándar)
*** Muy interesante.
⇒⇒⇒ Imprescindible.
RESOLUCIONES PROPIEDAD
210.** INMATRICULACIÓN MEDIANTE EXPEDIENTE NOTARIAL ACOMPAÑADA DE MANIFESTACIONES. DUDAS SOBRE COINCIDENCIA CON OTRA FINCA REGISTRAL
Resolución de 9 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cáceres n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un acta de expediente de dominio para la inmatriculación de finca acompañada de un acta de manifestaciones y declaración de notoriedad.
Resumen: Es al tiempo de expedir la certificación cuando el Registrador debe manifestar las dudas de identidad que pudieran impedir la inscripción una vez terminado el procedimiento. Además, las dudas de identidad no siempre justifican la suspensión del procedimiento, ya que pueden practicarse las diligencias oportunas para disipar tales dudas.
Hechos: mediante expediente de dominio notarial se solicitó la inmatriculación de una finca. Fue objeto de calificación negativa por existir dudas fundadas de que dicha finca coincidiera parcialmente con otra por lo que se autorizó acta de manifestaciones de varios testigos y certificación de Ayuntamiento. Presentado en el Registro, la Registradora calificó negativamente por tener dudas sobre la posibilidad de que la finca cuya inmatriculación se solicita fuera parte de otra finca ya inmatriculada al poder estar encubriéndose negocios traslativos u operaciones de modificación de entidad hipotecaria.
El Centro Directivo revoca la calificación señalando, con fundamento en el artículo 203 LH que es al tiempo de expedir la certificación cuando el Registrador debe manifestar las dudas de identidad que pudieran impedir la inscripción una vez terminado el procedimiento. Además, las dudas de identidad no siempre justifican la suspensión del procedimiento, ya que pueden practicarse las diligencias oportunas para disipar tales dudas.
Además, con arreglo al artículo 203.1, regla 3ª LH, tras la solicitud de certificación por parte del notario autorizante del expediente, el registrador debe emitir un juicio sobre la posible constancia como inmatriculada (parcial o totalmente) del nuevo objeto cuyo acceso a los libros del Registro se solicita, o indicar si tiene dudas sobre esa posible inmatriculación previa. En el caso resuelto, la registradora expidió la certificación y en ella ya advirtió de la posible coincidencia con otra finca inscrita.
En cuanto a las dudas de identidad, en el caso resuelto existe una certificación expedida por la Secretaria del Ayuntamiento con el Visto Bueno del Alcalde de la que resulta que al Ayuntamiento no le consta que a finca cuya inmatriculación se solicita coincida con la alegada por la registradora en su nota de calificación. (ER)
212.** VENTA DE CUOTAS INDIVISAS DE FINCA RÚSTICA EN ANDALUCÍA. POSIBLE PARCELACIÓN URBANÍSTICA
Resolución de 9 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Guadix, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.
Resumen: La mera transmisión de una cuota indivisa ya inscrita en el Registro, amparada por tanto por la legitimación registral, no debe justificar, como regla general, la exigencia de intervención administrativa alguna, a menos que vaya acompañada de un indicio cualificado como puede ser la nueva asignación de uso de parte determinada de finca o la conversión de una comunidad hereditaria en ordinaria mediante sucesivas transmisiones, siempre atendidas el resto de circunstancias concurrentes y de conformidad con la legislación sustantiva aplicable.
Hechos: se presenta escritura de compraventa por la que se formaliza la venta de cuatro quintas partes de la una finca registral. La finca se inmatriculó a favor de cinco hermanos, que la adquirieron por herencia de su padre por iguales partes, según consta en la inscripción primera, posteriormente fueron transmitiéndose las participaciones de cuatro hermanos citados por diversos títulos y en proindiviso (inscripción 2.ª de herencia, 3.ª de herencia, 4.ª de herencia, 5.ª de compra a favor de otro cotitular, 6.ª liquidación de la sociedad conyugal del adquirente anterior y 7.ª de legado) y por la presente escritura algunos de los actuales titulares registrales de la finca, en concreto el quinto de los citados hermanos y los sucesores de otros tres hermanos ya fallecidos, venden a diversos titulares cuatro quintas partes de la citada finca, adquiriendo cuatro de ellos el pleno dominio de cuatro treinta y cincoavas partes indivisas cada uno de ellos y los seis restantes el pleno dominio de dos treinta y cincoavas partes indivisas cada uno de ellos.
El Registrador califica negativamente considerando que debe aportarse licencia de parcelación o declaración municipal de innecesariedad, pues estamos ante un acto revelador de una posible parcelación urbanística.
El Centro Directivo confirma la calificación (ver también R. número 218 de este mismo informe).
LEY 7/2021 DE ANDALUCÍA.
La Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía entró en vigor el día 23 de diciembre de 2021, es decir, con posterioridad a la fecha de la escritura púbica (26 de junio de 2019), pero antes de la presentación de ésta en el Registro (4 de enero del año 2022).
Ello supone que, dado el carácter adjetivo o procedimental de las normas de naturaleza registral, deban entenderse aplicables las vigentes al tiempo de la calificación del registrador, con independencia del eventual régimen transitorio aplicable desde el punto de vista sustantivo.
Es decir, la escritura desde el punto de vista urbanístico sustantivo debe estar sometida al régimen de la ley aplicable al tiempo de su otorgamiento, sin embargo, desde el punto de vista de las normas de naturaleza registral serán las vigentes al tiempo de la calificación las temporalmente aplicables.
No obstante, puede decirse que la nueva ley, con alguna excepción, no altera sustancialmente el régimen de las parcelaciones urbanísticas en Andalucía (vid. artículo 91).
La ley mantiene la norma prohibitiva de toda parcelación urbanística en suelo rústico, estableciendo, de modo idéntico al texto anterior, que se consideran actos reveladores de una posible parcelación urbanística aquellos en los que, mediante la interposición de sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso o cuotas en pro indiviso de un terreno, finca o parcela, o de una acción, participación u otro derecho societario, puedan existir diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte del inmueble equivalente o asimilable a los supuestos anteriores, sin que la voluntad manifestada de no realizar pactos sobre el uso pueda excluir tal aplicación.
Por su parte, el apartado sexto destaca ahora que, para las inscripciones de parcelación, segregación o división, los registros de la Propiedad exigirán la observancia de lo dispuesto en los apartados precedentes, en los términos previstos en la legislación básica estatal.
2) Actos que presentan indicios de una posible parcelación urbanístico.
– Actos o negocios jurídicos que, sin constituir formalmente división o segregación, pueden presentar indicios de parcelación urbanística o formación de núcleo poblacional al margen del planeamiento à previo requisito registral de acreditación de licencia o declaración de innecesariedad –artículo 78 del Real Decreto 1093/1997 en relación al artículo 26 de la Ley de Suelo– cuando la legislación sustantiva aplicable equipare expresamente el acto en cuestión a la parcelación en sentido estricto sometida a dichos títulos administrativos.
– En otro caso, el tratamiento del mismo desde el punto de vista registral debe articularse a través del procedimiento previsto en el artículo 79 del Real Decreto de 4 de julio de 1997, siempre y cuando el registrador de forma motivada en su nota de calificación exponga los indicios que, de acuerdo también con la normativa aplicable, puedan justificar la aplicación de tal precepto.
En el caso de la mera transmisión de una cuota indivisa ya inscrita en el Registro, amparada por tanto por la legitimación registral, no debe justificar, como regla general, la exigencia de intervención administrativa alguna, a menos que vaya acompañada de un indicio cualificado como puede ser la nueva asignación de uso de parte determinada de finca o la conversión de una comunidad hereditaria en ordinaria mediante sucesivas transmisiones, siempre atendidas el resto de circunstancias concurrentes y de conformidad con la legislación sustantiva aplicable. (ER)
213.** HIPOTECA SOBRE FINCA INSCRITA COMO LOCAL PERO QUE CONSTITUIRÁ LA VIVIENDA HABITUAL SIN QUE CONSTE EN EL REGISTRO EL CAMBIO DE USO
Resolución de 10 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Bilbao n.º 6 a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)
Resumen: Se revoca la calificación de la registradora que suspende una hipoteca por no acreditase el carácter de vivienda habitual del inmueble hipotecado, que sólo consta por manifestación del adquirente y otros medios indirectos.
Hechos: 1. [Préstamo hipotecario] […] sobre una finca que se describe como local comercial en la planta tercera de determinado edificio que se adquiere el mismo día por compraventa otorgada ante el mismo notario en escritura inmediatamente anterior en orden de protocolo.
En la escritura de compraventa manifiesta el comprador que dicha finca «va a constituir su vivienda habitual». Asimismo, declara que «a pesar de que en el Registro de la Propiedad consta como “local comercial”, el inmueble adquirido se destina a domicilio habitual del adquirente, que tras las reformas que por parte de la parte compradora se va a llevar a cabo se transformará de aquel primer uso en vivienda (…)» […]
En la parte expositiva de la escritura de constitución de hipoteca, el hipotecante manifiesta que la finca constituye su vivienda habitual; y ambas partes que se concede el préstamo para financiar la compra de vivienda habitual. En las estipulaciones se hace constar que la finca tiene el carácter de vivienda habitual.
En la certificación catastral descriptiva y gráfica incorporada en ambas escrituras, así como en la certificación sobre el Valor Mínimo Atribuible a los Bienes Inmuebles de Vizcaya que emite la Hacienda Foral y en la certificación de deudas con la comunidad de propietarios incorporadas a la escritura de compraventa, consta que es una vivienda.
Además, en el certificado de tasación incorporado a la escritura de hipoteca figura que el inmueble tasado es una «vivienda individual en proyecto de rehabilitación (…)».
Registradora: La registradora de la Propiedad suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, «hay una contradicción y falta de claridad en la redacción de la escritura puesto que el inmueble vendido (en un número precedente del protocolo del mismo notario) es un local, mientras que por la presente se describe lo que se hipoteca –dicho local previamente adquirido–, y sin embargo en la escritura se afirma que se trata de una vivienda habitual» […] Asimismo, objeta que «ni se acredita ni se solicita el cambio de uso, ni se desprende dicho cambio de uso de los documentos aportados, ni se hace ninguna manifestación al respecto (…) Tampoco se aporta la licencia correspondiente que acredite que el Ayuntamiento ha autorizado dicho cambio de uso».
Recurrente: El notario recurrente alega: a) que el préstamo hipotecario tiene por finalidad financiar la compra por parte del prestatario de la que será su vivienda habitual y, aunque en el Registro de la Propiedad la finca que se hipoteca consta actualmente como local en un edificio de viviendas, en determinados documentos incorporados a las escrituras de compraventa y constitución de hipoteca consta que es una vivienda (certificación catastral descriptiva y gráfica, en el certificado del Valor Mínimo Atribuible a los Bienes Inmuebles de Vizcaya que emite la Hacienda Foral, en el informe de tasación y en el certificado de deudas con la comunidad de propietarios) […] d) que, a la luz del espíritu y finalidad de las normas protectoras de los hipotecantes parece razonable que debería aceptarse la manifestación del hipotecante en este caso, consentida además por la parte acreedora, que es la única a la que podría perjudicar, para quedar amparado por la presunción del artículo 21 de la Ley Hipotecaria […]
Resolución: La DGSJyFP revoca la nota.
Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:
2. En relación con las hipotecas constituidas sobre la vivienda habitual de los hipotecantes, desde el año 2012 se han adoptado diversas medidas legislativas para dar respuesta a una situación económica singular de la que se derivaron consecuencias patrimoniales adversas para los ciudadanos que desembocaron o pueden desembocar en la pérdida de dicha vivienda. [Se relacionan las normas] […]
4. A la vista de las consideraciones precedentes y atendiendo a las circunstancias concretas […] el defecto expresado en la calificación impugnada debe ser revocado.
A la luz del espíritu y finalidad de las normas protectoras antes referidas, establecidas en favor de quienes hipotecan una finca a la que se pretende atribuir carácter de vivienda habitual, debe concluirse que habrá de pasarse por la manifestación que sobre aquel carácter haga el hipotecante, consentida por la parte acreedora (con la trascendencia que tiene respecto de la eficacia y alcance del derecho constituido), de suerte que tal circunstancia de hecho –aunque sea solo intencional o de futuro– quede amparada por la presunción «iuris tantum» establecida por el artículo 21 de la Ley Hipotecaria […]
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada. (CB)
214.* NEGATIVA A INICIAR EL PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH POR DUDAS SOBRE POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO
Resolución de 10 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sevilla n.º 10, por la negativa del registrador a iniciar el procedimiento previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria.
Resumen: El procedimiento del art. 199 debe tramitarse aunque el registrador tenga dudas sobre la posible invasión del dominio público, no aclaradas en un informe municipal aportado por el interesado.
Hechos: Se solicita, mediante acta notarial, el inicio de un expediente del art. 199.2 de la Ley hipotecaria para rectificar la descripción registral de una finca, con un exceso de cabida superior al 10% de la superficie inscrita, así como su descripción catastral. Se acompaña un informe municipal en relación con una franja de terreno anexa, en el que se afirma desconocerse la titularidad pública o privada de dicha franja; un informe de un técnico que certifica que la descripción resultante se corresponde con el planeamiento urbanístico; y un informe de validación gráfica alternativo (IVGA) de resultado negativo.
El registrador de la propiedad suspende la inscripción solicitada, sin tramitar el expediente previsto en el art. 199.2, por tener por tener dudas fundadas sobre la invasión de dominio público de la georreferenciación alternativa cuya inscripción se solicita, fundando esa duda en el informe no concluyente aportado.
La DGSJFP estima el recurso y revoca la nota de calificación.
Doctrina: Para rectificar la superficie registral de una finca hay que dirimir si la superficie cuya inscripción ahora se solicita fue la que en su día debió hacerse constar, por ser la que figura dentro de los linderos, ya que la registración de un exceso de cabida stricto sensu solo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la descripción registral.
En el presente caso, la calificación negativa se basa en un informe no concluyente sobre la titularidad pública o privada de la franja de terreno discutida, aportada al expediente y no recaída en su tramitación. Por lo tanto, el registrador debe tramitar el expediente del art. 199.2 LH y notificar al Ayuntamiento para que, en su caso, pueda formular alegaciones declarando que se invade dominio público, indicando en virtud de que acto jurídico se ha incorporado al mismo dicha franja de terreno.
Por otra parte, para rechazar la inscripción de la representación gráfica no basta con que el colindante notificado se oponga, sino que el registrador ha de expresar su juicio acerca de cómo aquella afectaría al titular registral que formula la oposición. (VEJ)
215.** PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL. SITUACIÓN ARRENDATICIA DE FINCA PARA USO DISTINTO DE VIVIENDA
Resolución de 11 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Murcia n.º 6, por la que se suspende la inscripción de una certificación del acta de adjudicación de bienes mediante subasta y mandamiento de cancelación de cargas.
Resumen: Los arrendamientos para un uso distinto de vivienda no inscritos, o los inscritos con posterioridad al derecho que se ejecuta, al producirse su purga, no requieren notificación al arrendatario a efectos de tanteo legal arrendaticio.
Hechos: Se trata de una certificación de un acta de adjudicación de bienes mediante subasta, que se presenta junto con mandamiento de cancelación de cargas, expedido por la Agencia Estatal de Administración Tributaria en procedimiento de apremio fiscal en el que se adjudica una finca registral –nave industrial–, expresándose que “no hay constancia en el expediente administrativo que la finca esté arrendada en el momento de la adjudicación”.
El procedimiento proviene de anotación preventiva de embargo de fecha 12 de julio de 2012, prorrogada el día 3 de febrero de 2016 y el día 11 de noviembre de 2019.
Del Registro resulta que, mediante escritura de fecha 27 de diciembre de 2012, inscrita el día 28 de febrero de 2013, la finca consta arrendada, con una duración de diez años, prorrogables sucesivamente por plazo de cinco años, quedando sujeto el arrendamiento a la Ley 29/1994 de 24 de noviembre de arrendamientos urbanos.
El registrador señala como defecto que, dado que el contrato se sujeta a la Ley de Arrendamientos Urbanos, deberá justificarse que han tenido lugar, en sus respectivos casos, las notificaciones prevenidas a los efectos del ejercicio del derecho de adquisición preferente.
El recurrente alega:
Que el arrendamiento se pactó e inscribió con posterioridad a la práctica de anotación preventiva de embargo;
Que es de aplicación el Código Civil, de manera que los contratos de arrendamiento para uso distinto del de vivienda no inscritos o los inscritos con posterioridad a la constitución de la hipoteca quedarán, por regla general, extinguidos y carecerán de preferencia frente al adjudicatario.
Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación.
Doctrina: Hace un repaso el CD a la doctrina sobre arrendamientos y derechos de adquisición preferente.
Así dice que es reiterada su doctrina de que, en los supuestos de transmisión judicial de una finca, se dan los derechos de tanteo y retracto establecidos en el artículo 25 de Ley de Arrendamientos Urbanos, y, por consiguiente, es necesario para su inscripción que se justifique haberse hecho las notificaciones oportunas para su ejercicio o, en otro caso, la manifestación de inexistencia de arrendamientos sobre la finca adjudicada.
No obstante, para la resolución del recurso se ha de tener en cuenta los cambios legislativos de la Ley de Arrendamientos Urbanos:
1.El artículo 13.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, vigente hasta el 6 de junio de 2013, disponía un plazo mínimo de subsistencia para el arrendamiento de vivienda de cinco años, plazo que habría de respetarse, aunque se produjera la ejecución de la hipoteca que gravaba la finca y aunque el arrendamiento no figurase inscrito en el Registro.
Incluso para estos contratos, a partir del día 6 de junio de 2018, es decir, una vez transcurridos los cinco años de plazo mínimo, quedarán extinguidos cuando se resuelva el derecho del arrendador como consecuencia de una ejecución de hipoteca u otro procedimiento de ejecución forzosa, siendo por tanto ya innecesario exigir la declaración arrendaticia a los efectos de los derechos de tanteo y retracto.
2.Los contratos de arrendamiento concertados con posterioridad a la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas (en vigor desde el día 6 de junio), para determinar la existencia del derecho de retracto, deberá de tenerse en cuenta, si el arrendamiento ha tenido o no acceso al Registro de la Propiedad, puesto que de este extremo dependerá la continuación o no del arrendamiento tras la adjudicación de la finca, dada la modificación por dicha ley del artículo 13.1, y a 7.2 de la LAU.
Haciendo una interpretación conjunta de dichos preceptos resulta:
— Que el contrato de arrendamiento queda extinguido, salvo que se hubiese inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la anotación preventiva del embargo que se ejecuta y que determina la extinción del derecho del arrendador y en consecuencia del propio contrato de arrendamiento y con él sus derechos accesorios como el derecho de retracto.
— Y estando inscrito con anterioridad a la hipoteca o al embargo que se ejecuta, y persistir el arrendamiento tras la adjudicación de la vivienda el arrendatario podrá, en su caso, ejercitar su derecho de retracto contra el adjudicatario en los términos previstos en el artículo 25.
— Si el arrendamiento consta inscrito con posterioridad al derecho que provoca la resolución de la titularidad del arrendador, al extinguirse el contrato de arrendamiento “ipso iure”, no habrá lugar a retracto, al igual que si el mismo no hubiera accedido al Registro.
3.Tras la entrada en vigor (6 de marzo) del Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, el artículo 13 de la Ley, impone una duración mínima para los contratos de arrendamiento de vivienda de cinco años si el arrendador es persona física y de siete si es persona jurídica, lo que hace necesario que en el título inscribible se haga constar la situación arrendaticia de la vivienda adjudicada en los términos establecidos en el artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos.
—No obstante, cuando se trata de contratos de arrendamiento para un uso distinto del de vivienda no inscritos, o los inscritos con posterioridad a la hipoteca o anotación ejecutada, al no estar sometidos a un plazo mínimo imperativo, el arrendamiento podrá extinguirse como consecuencia de la ejecución si el adjudicatario ejercita la facultad de resolución de la relación arrendaticia, “y solo en caso de no ejercitarse da lugar a su subrogación en la posición del anterior propietario o arrendador, dando así continuidad al contrato de arrendamiento” (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo número 783/2021, de 15 de noviembre, según la cual en tal caso no son aplicables los artículos 13.1 y 29 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, sino los artículos 1549 y 1571 del Código Civil).
— Y produciéndose la purga del arrendamiento “no se requiere notificar a efectos de tanteo legal arrendaticio”.
Comentarios: Interesante resolución en cuanto supone un completo resumen de las normas aplicables a las fincas arrendadas, cuando son objeto de ejecución judicial.
Recordemos que la razón por la que los derechos de tanteo y retracto se dan también en las ventas judiciales se debe a que el Código Civil al referirse a la compraventa emplea los términos venta pública o venta en subasta pública o judicial, debiendo de tener en cuenta las distintas normativas que se han ido sucediendo para determinar si procede o no exigir la notificación a los arrendatarios a los efectos del ejercicio de su derecho de adquisición preferente. (MGV)
216.** COMPRA POR MITADES INDIVISAS POR CÓNYUGES HOLANDESES CASADOS «BAJO EL RÉGIMEN SUPLETORIO EN LOS PAÍSES BAJOS»
Resumen.- Tratándose de cónyuges adquirentes sujetos a régimen económico matrimonial extranjero de comunidad, es posible que la inscripción se practique a favor de los cónyuges por mitades indivisas, con sujeción a su régimen matrimonial de comunidad
Hechos.– Se cuestiona la inscripción de una escritura de compraventa cuya calificación ha sido impugnada los cónyuges compradores, ambos de nacionalidad holandesa, manifiestan que están, «casados bajo el régimen económico matrimonial que rige como supletorio en los Países Bajos» y añaden que compran y adquieren la finca descrita «de conformidad con su régimen matrimonial y por mitades indivisas entre ellos».
La registradora suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, siendo el régimen legal holandés de comunidad de bienes, no pueden adquirir la finca por mitades y pro indiviso, por lo que se deberá de aclarar la forma en que adquieren la finca y, en su caso, su régimen matrimonial.
El notario recurrente alega que la calificación omite que, como se expresa en la escritura, ambos cónyuges pueden comprar por mitades indivisas, pero de conformidad con su régimen económico-matrimonial, y ambas circunstancias son compatibles, por lo que debe aplicarse el artículo 92 del Reglamento Hipotecario, de modo que deberá practicarse la inscripción de la adquisición de cada cónyuge de una mitad indivisa con sujeción su régimen matrimonial.
Dirección General.- Estima el revoca y revoca la calificación.
La cuestión planteada es análoga a la resuelta por este Centro Directivo en Resoluciones de 2 de abril de 2018 y 1 de marzo de 2019 con un criterio que debe ahora reiterarse.
En el presente caso, la registradora reconoce en su calificación que el régimen económico-matrimonial legal supletorio en Países Bajos es el de comunidad de bienes, pero entiende que no pueden adquirir la finca por mitades y proindiviso. Lo que ocurre es que resulta inequívocamente de la escritura calificada que los adquirentes no atribuyen carácter propio o privativo a sus respectivas cuotas adquiridas, por lo que cobra todo su sentido – a fin de permitir el tráfico jurídico con unas garantías suficientes – que la inscripción se practique a favor del cónyuge comprador de la cuota respectiva, con sujeción a su régimen matrimonial de comunidad ( Resoluciones de este Centro Directivo de 2 de abril de 2018 y 1 de marzo de 2019). (IES)
217.*** SEGREGACIÓN SIN GEORREFERENCIACIÓN DE LA FINCA RESTO. RENUNCIA A LA INCORPORACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA CUANDO ES POTESTATIVA
Resolución de 12 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Girona n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una segregación de parte de una finca registral.
Resumen: La falta de coincidencia entre la superficie registral de la finca resto y la que figura en la licencia de parcelación no exige el otorgamiento de una nueva licencia. En una finca en parte rústica y en parte urbana, no es necesario concretar la superficie de cada naturaleza. La circunstancia de que una parte de la finca resto esté destinada a viales no exime de describirla y georreferenciarla. Aunque la inscripción de la representación gráfica no sea preceptiva, el interesado no puede excluir la calificación registral de la certificación catastral y, en su caso, su incorporación al folio real.
Hechos:
Escritura
Se segrega una porción de terreno de una finca registral integrada por cinco parcelas catastrales, de las cuales dos son urbanas y tres rústicas. La licencia de parcelación especifica la superficie de la parte segregada y de la finca resto, cuya suma coincide exactamente con la superficie registral de la finca matriz. Dicha superficie no coincide con la suma de las que figuran en las certificaciones catastrales, existiendo un diferencia inferior al 5% de la superficie registral.
En la escritura no se describe la finca resto; simplemente se hace constar que su superficie ha quedado reducida en la de la porción segregada y que linda con esta en uno de sus lindes. En relación con dicho resto, el compareciente manifiesta que «no hace declaración de concordancia, que no ha incoado ningún expediente de rectificación catastral y que renuncia al procedimiento de coordinación catastral, a incorporar al folio real la descripción gráfica del Catastro y a la inscripción de la identificación gráfica de la finca».
Se acompaña a la escritura, además de la licencia de parcelación y de un certificado municipal conforme al cual no se invade el dominio público, un Informe de Validación Gráfica Alternativa negativo de la porción segregada.
Nota de calificación
La registradora de la propiedad suspende la inscripción de la segregación por los siguientes defectos:
– Es necesario «regularizar la descripción de la finca matriz» concretando las superficies de cada naturaleza rústica y urbana, mediante certificación del Ayuntamiento y de la Generalitat «de modo que exista coordinación entre ambas administraciones sobre la superficie, a los efectos de poder adecuar también el Catastro».
– Es necesaria la georreferenciación de la finca resto, realizándose además la correspondiente rectificación de superficie.
– Debe describirse la finca resto de forma más detallada, de modo que se especifiquen las superficies correspondientes a la parte urbana y a la rústica.
También hace constar la registradora que «de la información suministrada y del Catastro, resulta que se ha procedido a la “segregación” de 112 metros cuadrados destinados a viales que no constan documentados en la escritura».
Resumen de los argumentos del notario recurrente
– Ni el art. 9 LH, ni el 51 RH exigen la determinación de superficie de cada naturaleza, rústica o urbana, de la finca. La sede de la publicidad urbanística son los planes y planos urbanísticos publicados conforme a la legislación del suelo. La publicidad registral no actualizada de inmediato de tales extremos solo puede inducir a confusión.
– No es aceptable que tres Administraciones (el Ayuntamiento, la Generalitat y el Catastro) aprueben por separado planimetrías no coincidentes entre ellas y aún lo es menos que se exija al ciudadano que asuma de su cuenta la concertación entre Administraciones más allá de los estrictos términos de la ley.
– La DG, apoyándose en el art. 47 RH, ha admitido que se practique la inscripción de segregación sin necesidad de descripción georreferenciada de la finca resto, cuando esta no pueda efectuarse, pues dicho precepto «permite que accedan en diferente momento temporal segregaciones de múltiples porciones que se han podido formalizar en diferentes títulos»; como ocurre en el caso que nos ocupa, en que el Ayuntamiento no ha inscrito una segregación ya realizada destinada a viales (RR. de 7 de julio de 2016, 2 de septiembre de 2016, 6 de febrero de 2020 y 11 de junio de 2020).
– La discrepancia entre la superficie registral (36.955 m2) y la catastral (35.930 m2) es inferior al 5%, por lo que es de aplicación al art. 201.3 LH, que no exige tramitar ningún expediente de rectificación, bastando con que el Registro se limite a constatar la diferencia entre la superficie registral y la catastral.
Acuerdo de la DGSJFP
La DG estima el recurso y revoca la nota respecto de: 1) el defecto que exige nueva licencia de segregación para adaptarse a la finca resto; 2) el defecto que exige certificación administrativa para acreditar la superficie de la parte rústica y de la parte urbana; 3) el defecto de no acompañar georreferenciación de la finca segregada, pues se acompaña al título.
En cambio, desestima el recurso y confirma la nota en cuanto a la necesidad de describir y georreferenciar la finca resto, «recordando que para la inscripción de la finca segregada y resto, tratándose de una georreferenciación alternativa con informe catastral de validación técnica de resultado negativo, se requiere la tramitación de un expediente del artículo 199.2 de la Ley Hipotecaria».
Doctrina de la DG
a) Sobre la no exigencia de nueva licencia de segregación (FD 3)
De su propia doctrina de que se puede rectificar la superficie de una finca procedente de segregación autorizada por licencia, siempre que ello no suponga una reordenación de los terrenos, extrae la DG la conclusión, a contrario sensu, de que «no se requiere solicitar nueva licencia de segregación, por el hecho de que haya de rectificarse la superficie de la finca resto, previamente, para poder inscribir la nueva reordenación de los terrenos, puesto que no se altera la superficie a segregar de 1.280 metros cuadrados, ni hay nueva ordenación de los terrenos por el hecho de que la superficie de la finca resto sea sensiblemente (sic) inferior a la que consta en el Registro, siendo la diferencia superficial inferior al 5%, pero siendo en todo caso la finca resto superior a la superficie de la parcela urbanística indivisible, por ser urbana.»
Por otra parte, «siendo la segregación una modificación de la finca, rigurosamente registral, deberá acomodarse la inscripción a la preceptiva licencia sin que pueda ni el registrador ni el notario modificar los términos de su obtención.»
b) Sobre la no exigencia de determinar la parte rústica y la parte urbana (FD 4)
La ley no exige «que se exprese la superficie correspondiente a la parte rústica y a la parte urbana, como tampoco puede exigir la georreferenciación de la parte rústica y de la parte urbana (…) pues, en todo caso, la georreferenciación de la finca resto ha de ser única, por no ser objeto de otro acto jurídico distinto que el de la segregación cuya inscripción se solicita».
c) Sobre la no exigencia de georreferenciar la porción segregada (FD 5)
El informe de validación catastral negativo aportado ya acredita el cumplimiento de los requisitos técnicos del art. 9.b), párrafo 4º LH y del apartado 7º de la Resolución conjunta de 26 de octubre de 2015.
Sin embargo, afirma que «para poder inscribir la georreferenciación alternativa de la finca segregada que se ha acompañado al título se requiere la tramitación de un expediente del artículo 199.2 de la Ley Hipotecaria, pues el informe catastral de validación técnica tiene un resultado negativo y si bien el mismo no impide la inscripción, obliga al registrador a notificar, al menos, a los colindantes catastrales afectados que resultan de dicho informe catastral de validación técnica».
d) Sobre la exigencia de georreferenciar la finca resto (FD 6)
La DG considera que es exigible la georreferenciación «en toda operación que implique la apertura de folio registral a una nueva finca y que determine una nueva ordenación de la finca, lo que aplicado a la operación de segregación se refiere a la finca segregada y a la finca resto». Esta «clara exigencia ha sido matizada por esta Dirección General en cuanto a la finca resto, de la que se puede prescindir excepcionalmente cuando no sea posible su georreferenciación. La imposibilidad alegada por el notario de existir una previa segregación de 112 metros cuadrados objeto de cesión a viales al Ayuntamiento no puede ser mantenida (…) pues puede reflejarse su existencia en el historial de la finca mediante nota marginal, de vigencia indefinida, cancelable mediante la certificación administrativa prevista en el artículo 74.3.a) del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio».
e) Cuestión adicional: sobre la posibilidad de excluir la georreferenciación (FD 7)
Por ser preceptiva la georreferenciación de la finca segregada y de la finca resto, según la DG, el interesado no puede excluirlas. Pero tampoco cuando es potestativa, pues el registrador califica el título en todas las circunstancias que deben figurar en el asiento y, entre ellas, se halla la georreferenciación. Además, «el otorgante debe hacer una serie de declaraciones a pregunta del notario sobre su coincidencia o no con la realidad física del inmueble, conforme al artículo 18.2 del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario. Si coincide, se describirá el inmueble en términos coincidentes con los de la certificación catastral, lo que implica una rogación tácita de rectificación de la descripción y de incorporación de la representación gráfica georreferenciada (…) Si no coincide, se procederá a subsanar las discrepancias conforme al procedimiento previsto en el artículo 18.3, que no puede producir ninguna repercusión registral, pues la incorporación de esa georreferenciación requiere la aportación de una georreferenciación alternativa a la catastral y la incoación de un expediente del artículo 199 ante el registrador o del artículo 201.1 ante el notario. Y si se declara que no se puede afirmar tal circunstancia, se mantendrá la descripción del título anterior o la que figure en el Registro, sin que ello pueda excluir la calificación registral gráfica y la incorporación de la georreferenciación de la finca al asiento, cuando el registrador no tenga ninguna sobre la correspondencia de la georreferenciación aportada con la descripción registral de la finca».
Por otra parte, «el principio de voluntariedad de la inscripción no significa que el interesado pueda elegir a su voluntad qué normas del procedimiento registral le son más favorables aplicando solo éstas (…) La sola presentación de un documento en el Registro implica la petición de la extensión de todos los asientos que en su virtud puedan practicarse (…) Por tanto, del hecho de la incorporación de una georreferenciación al título inscribible, aunque en el caso de la catastral, sea obligatoria, se deriva la obligación del registrador de calificarlas y tomar las decisiones correspondientes sobre ella.»
Por consiguiente, «existiendo declaración de coincidencia de la georreferenciación catastral con la realidad física del inmueble y describiendo la finca según resulte de ella, el registrador inscribirá la georreferenciación, aunque su petición no sea expresa o exista declaración de voluntad de excluir la inscripción de la georreferenciación o de iniciar el procedimiento de coordinación gráfica con Catastro, pues no son aspectos que estén en el ámbito del principio de rogación (…) Si se manifiesta la no coincidencia con la realidad física de la finca, el registrador procederá a calificar y solo podrá incorporar la georreferenciación al asiento, tras la tramitación de un expediente del artículo 199 ante el registrador, o del 201.1 ante el notario, el cual debe ser solicitado por el interesado, pues implica el inicio de un expediente con citación a colindantes».
Comentario:
Un comentario adecuado de esta resolución requeriría mucho más espacio del que puedo dedicarle aquí y mucho más tiempo por parte del lector que ha tenido la paciencia de llegar hasta este punto, por lo que intentaré ser breve.
Un comentario general es que, a mi juicio, la DGSJFP ha perdido el norte con esta resolución y que su lectura evidencia el predominio del sector “duro” (es una conjetura mía), al servicio de la absoluta preeminencia de la función registral, no ya sobre la notarial, sino en este caso sobre el principio de libertad civil y el de legalidad. Estoy seguro de que incluso ha sorprendido a la mayor parte de los propios registradores.
a) Parto de la base de que no hay ningún precepto legal que exija la incorporación de la georreferenciación de la finca resto. El art. 9.b) párrafo 1º, no lo exige, pues se limita a decir que siempre que se realice una operación de segregación (entre otras), la inscripción contendrá «la representación gráfica georreferenciada de la finca». Obviamente, se refiere a la finca segregada. La propia DG, pese a que siempre ha afirmado la regla general de que también se refiere a la finca resto, afirma que el art. 9 se refiere a «toda operación que implique la apertura de folio registral a una nueva finca»; mientras que es evidente que en relación respecto de la finca resto no se abre un folio real. Me parece evidente que lo que el legislador pretende es que todas las fincas nuevas (salvo los elementos privativos de una división horizontal) “nazcan” coordinadas; pero la finca resto no es una finca nueva, el negocio jurídico de segregación, que va mucho más allá de lo «rigurosamente registral», tiene por objeto crear una finca independiente, no rectificar la descripción de la finca matriz.
La cuestión sería más o menos baladí si no fuera porque la exigencia de inscribir las coordenadas de la finca resto requiere, a su vez, la rectificación de su descripción registral, pues no suele ser precisa, y en muchas ocasiones dicha rectificación exige un procedimiento con citación de colindantes que tiene su coste en tiempo y en dinero y que puede hacer que, si alguien se opone a la rectificación, no pueda inscribirse la segregación por causas totalmente ajenas a la misma. Todo por un requisito que la ley no exige.
Como dice la resolución, la DG ha matizado esta “clara exigencia” excluyendo algunos supuestos de la misma, sobre la base de que, conforme al art. 47 RH, las segregaciones pueden acceder al Registro en diferentes momentos temporales; pero también es cierto que recientemente, desde de la R. de 1 de febrero de 2022 (70), ha realizado un giro doctrinal importante en contra de dicho trato excepcional. La prueba es que ahora no permite lo que antes sí lo hizo: la R. de 7 de julio de 2016 (BOE-A-2016-7671-FD 2), citada y reproducida por el notario recurrente, revocó la nota que pedía la descripción de la finca resto en un supuesto en que parte de la matriz estaba destinada a viales.
b) Con todo, lo más grave de esta resolución es la supresión del carácter potestativo de la incorporación al folio real de las coordenadas de los vértices de la finca: por el solo hecho de incorporar la CCDG a la escritura, el registrador la inscribirá si no tiene dudas de identidad, con independencia de la voluntad del interesado, que queda sometido al principio de rogación registral, aunque exprese su deseo en contra de la inscripción. No hace falta decir que esta doctrina contradice claramente lo dispuesto en los arts. 9 y 199 LH, además de la propia exposición de motivos de la Ley 13/2015 y seis años de doctrina de la DG; la tesis de García García y de Delgado Ramos ha hecho mella finalmente en la DG; el siguiente paso será proclamar el carácter constitutivo de la inscripción registral en todo caso. Además, la DG confunde totalmente el concepto de declaración de voluntad tácita, pues esta descansa en una actuación voluntaria del interesado, en una voluntad manifestada de forma no expresa; mientras que tanto la incorporación de la certificación catastral, como la manifestación de si esta concuerda o no con la realidad, las impone la ley, por lo que no se les puede atribuir ningún tipo de intención o voluntad, ni conllevar ningún tipo de rogación, ni expresa, ni tácita, ni presunta. No puede interpretarse el art. 18.2 TRLC en el sentido de que obligue al interesado a coordinar Catastro y Registro, pues esta afirmación es totalmente contraria a la normativa catastral (no existe la obligación de subsanar el Catastro) y a la propia Ley 13/2015, que reformó aquel precepto.
c) Por último, la DG pone de manifiesto su desconocimiento de la normativa catastral y de sus propias resoluciones conjuntas con la DG del Catastro. Me estoy refiriendo a las afirmaciones de que el resultado negativo del informe de validación catastral (IVGA) aportado acredita el cumplimiento de los requisitos técnicos del apartado 7º de la RC de 2015 y justifica la tramitación del procedimiento del art. 199.2.
Al parecer, la DG ignora lo que es un IVGA negativo. Se trata de un informe que expide de forma automatizada el Catastro cuando se sube a la SEC una representación gráfica alternativa y que sirve para conocer de antemano si dicha representación reúne los requisitos técnicos para causar la modificación del Catastro. Cuando sale negativo, es que no los reúne; por lo tanto, no acredita nada o, en todo caso, acredita que no los cumple. Una cosa es que la DG permita la inscripción con un IVGA negativo, contraviniendo claramente el art. 9.b).4º, que exige que la representación gráfica alternativa cumpla «con los requisitos técnicos que permitan su incorporación al Catastro»; pero pasar a afirmar que el IVGA negativo acredita el cumplimiento de dichos requisitos es una cosa muy distinta, pues denota un grave desconocimiento de lo que es el IVGA.
Finalmente, tampoco tiene sentido la afirmación de que debe tramitarse el procedimiento del art. 199 o 201.1 por el hecho de que el informe sea negativo, lo que dejaría fuera de dichos procedimientos al IVGA positivo. Este último solo acredita el cumplimiento de los requisitos técnicos para que la modificación del Catastro pueda llevarse a cabo; no supone que se haya tramitado ya la modificación con citación y sin oposición de colindantes; solo es un plano con coordenadas que encaja en la cartografía catastral porque lo que se añade de una parcela se quita de otra y a la inversa. Nada más. No puede suplir los procedimientos anteriores: siempre que hay una modificación del Catastro que afecte a colindantes se les tiene que citar, ya sea por el notario, ya por el registrador. Podría entender que cuando se tramita previamente y con éxito el procedimiento de subsanación de discrepancias catastrales (art. 18.2 y 3 TRLC), pueda darse por innecesaria una nueva notificación a los efectos registrales; pero la obtención del IVGA, aunque sea positivo, no conlleva ninguna garantía para los colindantes catastrales y mucho menos para los registrales, a los que también hay que citar. (VEJ)
218.** VENTA DE PARTICIPACIÓN INDIVISA DE TERRENO URBANO EN ANDALUCÍA. POSIBLE PARCELACIÓN
Resolución de 12 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Chiclana de la Frontera n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.
Resumen: La mera transmisión de una cuota indivisa ya inscrita en el Registro, amparada por tanto por la legitimación registral, no debe justificar, como regla general, la exigencia de intervención administrativa alguna, a menos que vaya acompañada de un indicio cualificado como puede ser la nueva asignación de uso de parte determinada de finca o la conversión de una comunidad hereditaria en ordinaria mediante sucesivas transmisiones, siempre atendidas el resto de circunstancias concurrentes y de conformidad con la legislación sustantiva aplicable.
Hechos: se presenta escritura de compraventa de una participación indivisa consistente en quinientos quince con cincuenta, de veintiséis mil setecientos cuarenta y nueve con noventa y tres avos –515,50/26.749,93– de una finca registral urbana que, a su vez, tiene una superficie de 26.749,93 metros cuadrados. Las partes manifiestan que la compraventa objeto de la escritura no supone, en forma alguna, una parcelación urbanística, siendo su voluntad mantener indivisa la finca y sin asignación de uso individualizado de la misma.
El registrador califica negativamente ya que, que examinado el contenido de los libros registrales se ha observado que la indicada finca registral se está transmitiendo en diversas participaciones indivisas tomando como denominador la superficie de la finca, pues se corresponde la superficie de la parcela y la cuota transmitida. Asimismo, tanto de la consulta catastral como de las Bases Gráficas Registrales existentes en este Registro resulta que sobre la finca en cuestión se encuentra dentro de la misma varias parcelas valladas, además, en algunas de ellas existen edificaciones como casas, piscinas, etc. Ello es indicativo de que realmente existen claros indicios de que se están transmitiendo parcelas, y, por lo tanto, se está procediendo a la parcelación mediante la transmisión de cuotas indivisas, por lo que considera exigible la obtención de licencia municipal de parcelación, que se entiende necesaria por implicar o poder implicar el negocio realizado –venta de participaciones indivisas– un acto de parcelación urbanística.
El Centro Directivo confirma la calificación.
LEY 7/2021 DE ANDALUCÍA.
La Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía entró en vigor el día 23 de diciembre de 2021, es decir, con posterioridad a la fecha de la escritura púbica (26 de junio de 2019), pero antes de la presentación de ésta en el Registro (4 de enero del año 2022).
Ello supone que, dado el carácter adjetivo o procedimental de las normas de naturaleza registral, deban entenderse aplicables las vigentes al tiempo de la calificación del registrador, con independencia del eventual régimen transitorio aplicable desde el punto de vista sustantivo.
Es decir, la escritura desde el punto de vista urbanístico sustantivo debe estar sometida al régimen de la ley aplicable al tiempo de su otorgamiento, sin embargo, desde el punto de vista de las normas de naturaleza registral serán las vigentes al tiempo de la calificación las temporalmente aplicables.
No obstante, puede decirse que la nueva ley, con alguna excepción, no altera sustancialmente el régimen de las parcelaciones urbanísticas en Andalucía (vid. artículo 91).
La ley mantiene la norma prohibitiva de toda parcelación urbanística en suelo rústico, estableciendo, de modo idéntico al texto anterior, que se consideran actos reveladores de una posible parcelación urbanística aquellos en los que, mediante la interposición de sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso o cuotas en pro indiviso de un terreno, finca o parcela, o de una acción, participación u otro derecho societario, puedan existir diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte del inmueble equivalente o asimilable a los supuestos anteriores, sin que la voluntad manifestada de no realizar pactos sobre el uso pueda excluir tal aplicación.
Por su parte, el apartado sexto destaca ahora que, para las inscripciones de parcelación, segregación o división, los registros de la Propiedad exigirán la observancia de lo dispuesto en los apartados precedentes, en los términos previstos en la legislación básica estatal.
2) Actos que presentan indicios de una posible parcelación urbanístico.
– Actos o negocios jurídicos que, sin constituir formalmente división o segregación, pueden presentar indicios de parcelación urbanística o formación de núcleo poblacional al margen del planeamiento à previo requisito registral de acreditación de licencia o declaración de innecesariedad –artículo 78 del Real Decreto 1093/1997 en relación al artículo 26 de la Ley de Suelo– cuando la legislación sustantiva aplicable equipare expresamente el acto en cuestión a la parcelación en sentido estricto sometida a dichos títulos administrativos.
– En otro caso, el tratamiento del mismo desde el punto de vista registral debe articularse a través del procedimiento previsto en el artículo 79 del Real Decreto de 4 de julio de 1997, siempre y cuando el registrador de forma motivada en su nota de calificación exponga los indicios que, de acuerdo también con la normativa aplicable, puedan justificar la aplicación de tal precepto.
En el caso de la mera transmisión de una cuota indivisa ya inscrita en el Registro, amparada por tanto por la legitimación registral, no debe justificar, como regla general, la exigencia de intervención administrativa alguna, a menos que vaya acompañada de un indicio cualificado como puede ser la nueva asignación de uso de parte determinada de finca o la conversión de una comunidad hereditaria en ordinaria mediante sucesivas transmisiones, siempre atendidas el resto de circunstancias concurrentes y de conformidad con la legislación sustantiva aplicable. (ER)
219.*** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DEL AYUNTAMIENTO.
Resolución de 12 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Pravia-Belmonte de Miranda, por la que se suspende la inscripción de la georreferenciación de una finca.
Resumen: La mera oposición de la Administración no es suficiente para suspender el procedimiento del art. 199, sino que el registrador debe valorar si cumple con los mínimos requisitos de concreción y acreditación exigibles.
Hechos: Mediante instancia privada, se solicita la inscripción de una representación gráfica alternativa de una finca registral, así como la rectificación de su superficie y descripción. En la tramitación del procedimiento del art. 199, el Ayuntamiento presenta escrito de oposición alegando la invasión de «una zona destinada a aparcamiento público», aportando coordenadas de vértices de dicho aparcamiento, plano georreferenciado y fotografías del mismo.
El registrador de la propiedad suspende la inscripción por tener dudas fundadas «sobre la identidad de la rectificación que se pretende, así como de la representación gráfica alternativa que se aporta, por cuanto que la misma parece invadir una porción de terreno de camino colindante, destinada a aparcamiento público».
El recurrente alega que lo que el Ayuntamiento denomina «aparcamiento público» se halla en realidad en unos terrenos de su propiedad, que en ningún momento han sido cedidos ni expropiados; y que las mediciones topográficas aportadas por el Ayuntamiento no prueban la titularidad pública de dichos terrenos.
La DGSJFP estima el recurso y revoca la nota de calificación.
Doctrina: Se consideran insuficientes las alegaciones del Ayuntamiento puesto que:
– No afirma con claridad que la zona en cuestión pertenezca al Ayuntamiento.
– No acredita, ni afirma siquiera, ser titular catastral de tal zona; consultada la Sede Electrónica del Catastro, se comprueba que forma parte de la parcela catastral de la promotora del expediente.
– No expresa ni alega título escrito de dominio, ni certificación administrativa del acto, negocio o modo de adquisición; ni siquiera alude a si está o no incluido en el inventario de bienes municipales, como es preceptivo.
– En caso de ser propiedad municipal, no se expresa su naturaleza demanial o patrimonial; ni se ha inscrito en el Registro de la Propiedad, como es preceptivo.
Aunque este último incumplimiento no priva al dominio público no inscrito de la protección registral, es relevante junto con las demás deficiencias y omisiones, que llevan a la consideración de que el escrito de oposición del Ayuntamiento «no reúne los requisitos mínimos de concreción y acreditación necesarios, pues no aporta prueba documental alguna, ni certificación administrativa, de que estemos ante la invasión de un bien de dominio público municipal».
Comentario: el interés de la presente resolución radica en confirmar que la posición privilegiada de que goza la Administración en relación con las medidas de preservación del dominio público, no se extiende a la oposición en los expedientes de rectificación de descripción de la Ley hipotecaria. No basta, pues, la mera oposición de la Administración para que el registrador suspenda su tramitación, sino que las alegaciones que aquella presente deben reunir los requisitos generales de concreción y acreditación exigidos en dichos procedimientos. Me parece un criterio acertado, pues la protección del dominio público no puede conducir a lo que sería un privilegio desorbitado de la Administración, que ya dispone de recursos suficientes para conseguir aquella finalidad.
La confirmación de esta doctrina de la DG tiene un interés especial debido a que matiza el criterio de otras de las que parecía desprenderse que la simple oposición de la Administración es suficiente para que el registrador deba suspender el procedimiento del art. 199 (cfr., R. de 29 de noviembre de 2019: «la oposición de la Administración no requiere una certeza total sobre la condición de dominio público, ni la acreditación de una resolución definitiva de deslinde o pronunciamiento judicial alguno, sino que es suficiente el informe suscrito por el legítimo representante del Ayuntamiento en el que funde su oposición y cuya eficacia jurídica es necesariamente limitada pero suficiente para motivar la calificación registral negativa»). (VEJ)
220.** COMPRA POR ADMINISTRADOR CONCURSAL DE PERSONA DE NACIONALIDAD CHECA
Resolución de 13 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Almoradí a inscribir una escritura de compraventa otorgada por representante concursal de persona física nacional de la República Checa. (IES)
Resumen.- Subraya la importancia de salvaguardar los derechos de defensa con independencia de la procedencia del título judicial, pues la confianza mutua en la que se basa el espacio judicial civil europeo no puede implicar tratamiento distinto del que tendría en igual supuesto el juez nacional, tratándose de derechos de defensa.
Hechos.- Se cuestiona la inscripción de una escritura de compraventa otorgada por el administrador concursal de una persona física de nacionalidad checa. Se dan las siguientes circunstancias: 1ª) Consta anotado mandamiento expedido por letrado de la Administración de Justicia competente sobre la situación de insolvencia, indicando la persona del administrador concursal, otorgante de la escritura y recurrente; 2ª) El bien transmitido está inscrito con sujeción al régimen económico-matrimonial checo del titular registral, don L. P, casado con doña M. P.
Según se manifiesta en la escritura pública calificada, se encuentra divorciado de dicha doña M. P., sin que conste su intervención, observando el recurrente que conforme a la ley del concurso es irrelevante.
Registrador: No se prueba adecuadamente el contenido de la ley checa en relación con la posición del ex cónyuge del disponente, ni en relación con la incorporación a la masa concursal del bien; no se prueba que la declaración de concurso suponga la disolución de la comunidad de bienes del matrimonio ni demás circunstancias relevantes conforme a la legislación checa.
Dirección general.- desestima el recurso y confirma la calificación
Señala que si bien es cierto que en el ámbito del Derecho europeo las webs de la Comisión europea (como referente el Portal europeo de e-justicia) son útiles herramientas que permiten un acercamiento a ciertas áreas de Derecho material europeo relevantes, en concretos instrumentos –como es el Reglamento (UE) n.º 650/2012 o los reglamentos (UE) 2016/1103 o 2016/1104–, la normativa y la interpretación nacional de ésta, en temas de la complejidad del que aquí se detalla, deben ser adecuadamente probados, en el ámbito notarial y registral, en los términos del artículo 36 del Reglamento Hipotecario.
En el presente caso, la notaria checa ante quien se presenta el documento probatorio no realiza intervención alguna sobre el mismo; ni acreditando lo probado ni al menos la cualidad del firmante y su habilidad para establecer la prueba conforme al Derecho checo. Aun traducido y apostillado – su autoría pertenece a don F. P., abogado del Colegio de Abogados de la República Checa, sin que el notario, intervenga en el juicio de leyes.
Ante la ausencia de instrumento internacional al respecto, la norma nacional española es la aplicable, artículo 36 del Reglamento Hipotecario tal como es interpretado por este Centro Directivo.
El informe no puede encuadrarse dentro de los medios de acreditación del contenido y vigencia del Derecho aceptados en el ordenamiento hipotecario español quedando al juicio del registrador su admisión o rechazo.
El cónyuge del insolvente –que se manifiesta actualmente es ex cónyuge según sentencia de divorcio exhibida al notario y apostillada– no consta haya sido notificado del procedimiento, o que haya tenido algún tipo de intervención, que posibilite la defensa de sus derechos, dada, al parecer, la inclusión de bienes comunes en la masa activa.
La esposa está protegida por el principio de legitimación y fe pública registral, de suerte que la disposición del bien por un solo esposo –aun siendo el titular registral– requiere del cumplimiento de los requisitos que, según la ley española, son exigibles para garantizar la participación en el procedimiento judicial, del que resulta la perdida de sus derechos. Resulta indiferente la procedencia del título judicial, pues la confianza mutua en la que se basa el espacio judicial civil europeo no puede implicar tratamiento distinto del que tendría en igual supuesto el juez nacional, tratándose de derechos de defensa.
No resulta de la ley aplicable que no ha sido probada con el alcance requerido que el cónyuge del titular registral carezca de derecho alguno a ser notificado e intervenir conforme a la ley del concurso. Pero, además, así resulta de la aplicación del Reglamento (EU) 2015/848 y conforme a los principios generales de defensa en los que se basa la confianza mutua procesal (vid. artículo 45 del Reglamento (UE) 1215/2015, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil).
Con independencia de la resolución de apertura del procedimiento y facultades del administrador a las que se refieren los artículos 3, 20 y 21 del Reglamento (UE) 2015/848 –que constan anotados en el Registro– cualquier otra resolución dictada en el procedimiento, como señala el artículo 32 del mismo instrumento europeo, se regirá en cuanto a su reconocimiento y ejecución por el Reglamento Bruselas I Refundido. Y dentro de este reglamento merece destacarse el artículo 45 del Reglamento (UE) n.º 1215/2012, Bruselas I refundido.
A mayor abundamiento, respecto de los procedimientos concursales en relación con los efectos sobre los derechos sometidos a registro, la exclusión de toda remisión a la ley nacional resulta excluida por el artículo 14 del Reglamento (UE) 848/2015, según el cual: «Los efectos del procedimiento de insolvencia sobre los derechos del deudor sobre un bien inmueble, un buque o una aeronave que estén sujetos a la inscripción en un registro público se establecerán en virtud de la ley del Estado miembro bajo cuya autoridad se lleve el registro». El defecto debe ser mantenido con independencia de la insuficiencia de la prueba del Derecho checo, por lo que deberá acreditarse que la ex esposa ha sido, al menos, notificada a fin de que pueda participar en el procedimiento concursal para permitir salvaguardar los derechos de defensa de esta frente a la pérdida de su titularidad registral. (IES)
221.** PROPIEDAD HORIZONTAL.CAMBIO DE USO DE TRASTERO A VIVIENDA. AGRUPACIÓN DE HECHO Y NUEVA DESCRIPCIÓN
Resolución de 13 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Bilbao n.º 10 a inscribir una escritura de cambio de uso de trasteros a vivienda.
Resumen: Si en una propiedad horizontal se produce una agrupación de hecho de una finca, cuyo uso se cambia, con otra colindante, pero se quiere mantener su individualidad como elemento privativo independiente, la descripción no puede modificarse (salvo el uso) pues lo contrario induciría a confusión.
Hechos: Se otorga una escritura de cambio de uso de cinco trasteros (de entre 2 m2 y 6 m2 de superficie cada uno) a vivienda. En la nueva descripción de todos como viviendas se mantiene su individualidad como fincas independientes, se describen como viviendas, pero se añade que forman parte de la planta alta de la única vivienda existente de la planta segunda.
La registradora entiende que de esa descripción se deduce que se ha producido una agrupación de hecho de todos los antiguos trasteros con la vivienda y, por tanto, hay que formalizar la agrupación; y si no se ha producido la agrupación eliminar esa expresión. Encuentra otro defecto más del que desiste cuando se interpone el recurso.
El notario autorizante recurre y se queja de la falta de claridad de la nota. Cree que el defecto tiene que ver con el reducido tamaño de los trasteros, ahora viviendas, y recuerda el criterio de la DG (R. de 21 de Julio de 2021) de que el control del tamaño de la vivienda corresponde al Ayuntamiento y no al Registro.
La DG desestima el recurso.
Doctrina: Recuerda que en el Informe del registrador no cabe aducir nuevos fundamentos o razones en defensa de la nota de calificación, pues lo contrario genera indefensión al recurrente.
En cuanto al fondo del asunto, considera que, si lo que se pretende por el recurrente es mantener la individualidad jurídica de cada uno de los elementos cuyo cambio de uso formaliza, debe conservar intacta la descripción que a dichos elementos se atribuyó con ocasión de la constitución del régimen de propiedad horizontal pues lo contrario generaría una gran confusión a propósito de la situación jurídica de las viviendas en cuestión.
Por ello, debe rechazarse toda referencia a la circunstancia de formar parte las cinco nuevas viviendas de otra vivienda preexistente, así como toda referencia a las distintas «partes de vivienda» como elementos colindantes. (AFS)
223.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO OTORGADO ANTES DE LA LCCI. CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO
Resolución de 17 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Cáceres n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de préstamo hipotecario. (CB)
Resumen: La DGSJyFP revoca la suspensión de una hipoteca escriturada con anterioridad a la entrada en vigor de la LRCCI en la que la registradora pedía que la cláusula de vencimiento anticipado, no la hipoteca en su totalidad, se adaptara a esa ley y que constara en la escritura la alegación del deudor de que la previsión que contiene la misma sobre el vencimiento anticipado resulta más favorable para él.
Hechos: 1. Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de constitución de hipoteca en garantía de un préstamo que se recibe para la adquisición de la vivienda habitual, otorgada el día 27 de mayo de 2019 […]
Registradora: […] señala como defecto que el préstamo está sujeto a lo dispuesto en la disposición transitoria primera de la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario [contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado], en cuanto a la aplicación de la regulación contenida en el artículo 24a las cláusulas de vencimiento anticipado, pues no se adapta la escritura a esta exigencia legal, y no consta que el deudor alegara que la previsión que contiene [la escritura] resulta más favorable para él […]
Recurrente: El notario recurrente alega lo siguiente: [1] que se trata de un préstamo hipotecario otorgado bajo la vigencia exclusiva de la Ley Hipotecaria, cuando todavía la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario no era de aplicación; [2] que esta ley solo ha de aplicarse a «contratos celebrados con anterioridad, si son objeto de novación o subrogación con posterioridad a su entrada en vigor», lo que no ocurre pues estamos ante un préstamo anterior sin más [… 3] que, en cuanto al vencimiento anticipado […] lo que impone la ley es una novación imperativa, es decir, una novación legal forzosa, que se impone por encima del contrato, por la propia fuerza de la ley, sin necesidad de firmar nuevas escrituras o de adaptar contratos previos; [4] que, en definitiva, la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor, dado que la referencia temporal es la suscripción del contrato […] no la inscripción en el Registro de la Propiedad.
4 Queda por analizar la previsión establecida por la Ley 5/2019 en el apartado cuarto de la disposición transitoria primera […]
El citado artículo 24 establece que se producirá el vencimiento anticipado del contrato […] por la falta de pago del 3% o del 7% de la cuantía del capital concedido –según la mora se produzca dentro de la primera o de la segunda mitad de la duración del préstamo–. Y esta norma se aplicará en todo caso, incluso «para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado». Pero la ley hace una excepción: que el deudor alegue –por la vía adecuada– que «la previsión que contiene su contrato anterior resulta más favorable para él». Por tanto, el contenido del artículo 24 es aplicable a todo contrato de crédito inmobiliario, incluso a los anteriores a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, si bien […] dicho precepto legal provoca una modificación automática, «ipso iure», en todo contrato de préstamo hipotecario anterior, por lo que estamos ante una novación imperativa por mandato de la Ley. En definitiva, se trata de una novación legal forzosa, que se impone por encima del contrato, por la propia fuerza de la ley, sin necesidad de otorgar nuevas escrituras o de adaptar contratos previos.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación.
224.*** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DUDAS DE IDENTIDAD
Resolución de 17 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sevilla n.º 3, por la que se suspende la inmatriculación de una finca en virtud de una escritura de compraventa.
Resumen: El procedimiento de inmatriculación que regula el artículo 205 de la Ley Hipotecaria carece de las garantías que sí ofrece el expediente regulado en el artículo 203. Por todo ello, resulta imprescindible que el registrador sea especialmente meticuloso en su calificación para descartar posibles perjuicios a los titulares de fincas colindantes o para impedir que, a través de la inmatriculación, se oculten operaciones de modificación de entidades hipotecarias como segregaciones o agrupaciones.
Hechos: con el fin de inmatricular una finca, se presenta una escritura de compraventa y, como título previo, una escritura de herencia por la que el vendedor adquiría el pleno dominio de la finca en el que dice que la finca fue adquirida por usucapión o prescripción adquisitiva, al haber poseído la vivienda la causante de forma no interrumpida, a título de dueña, durante más de treinta años.
El Registrador califica negativamente por existir duda fundada sobre la falta de inmatriculación de la finca que ahora se pretende inscribir. Señala que al entrar en la sede electrónica del Catastro se aprecia que las fincas que rodean a la que se pretende inmatricular, proceden por segregación de otra de mayor cabida (…), la cual se encuentra inscrita y por tanto nos lleva a la conclusión de que podría proceder por segregación de dicha finca y estar comprendida en el perímetro de la misma».
A) Procedimiento del artículo 205 LH.
– El Centro Directivo confirma la calificación ya que conforme al artículo 205 LH, «el registrador deberá verificar la falta de previa inscripción de la finca a favor de persona alguna y no habrá de tener dudas fundadas sobre la coincidencia total o parcial de la finca cuya inmatriculación se pretende con otra u otras que hubiesen sido previamente inmatriculadas».
– En todo caso el registrador debe extremar el celo en las inmatriculaciones para evitar que se produzca la indeseable doble inmatriculación. Además, hay que considerar que el procedimiento previsto en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria tiene menores garantías, al no exigir la previa intervención de titulares de fincas colindantes que pudieran verse afectados, siendo éstos los más interesados en velar que el acceso de una nueva finca al Registro no se haga a costa, o en perjuicio, de los fundos limítrofes, pudiendo producirse, en caso contrario un supuesto de indefensión.
– El procedimiento de inmatriculación que regula el artículo 205 de la Ley Hipotecaria carece de las garantías que sí ofrece el expediente regulado en el artículo 203. Por todo ello, resulta imprescindible que el registrador sea especialmente meticuloso en su calificación para descartar posibles perjuicios a los titulares de fincas colindantes o para impedir que, a través de la inmatriculación, se oculten operaciones de modificación de entidades hipotecarias como segregaciones o agrupaciones.
B) El juicio de identidad.
– Siempre que se formule un juicio de identidad de la finca por parte del registrador, no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados.
– En la certificación que se expidió con carácter previo al otorgamiento de la escritura de herencia como título previo para la inmatriculación y que queda incorporada al referido título, después de señalar que la finca tal y como se describía y con la referencia catastral relacionada podría estar inscrita, se advertía de manera expresa que: «Tras las búsquedas realizadas se aprecia que las fincas colindantes, las cuales rodean a dicha casa, son segregaciones que proceden de otra de mayor cabida, ya inscrita por lo que podría estar comprendida en el perímetro descrito por fincas ya inscritas».
– A pesar de contar con estas advertencias, en dicha escritura previa de herencia no se incluyen diligencias especiales o pruebas complementarias que desvirtúen las dudas consignadas en la certificación o, que, ante la existencia de dicha dudas, se hubiera optado por acudir al expediente de dominio que regula el artículo 203 LH.
C) Los artículos 300 y 306 RH.
Ya la R. de 17 de noviembre de 2015 interpretó que cuando la disposición derogatoria única de la Ley 13/2015, de 24 de junio, dispone que “quedan derogadas cuantas normas se opongan a lo previsto en la presente Ley”, ha de interpretarse que deben entenderse tácitamente derogados todos los artículos del Título VI del Reglamento Hipotecario, los cuales fueron dictados en ejecución del anterior Título VI de la Ley Hipotecaria, pues,
1º. La nueva redacción legal es en sí misma suficientemente detallada, y
2º. Está basada en principios inspiradores totalmente diferentes de los que dieron cobertura en su día a los artículos reglamentarios que, ahora, por ello, han de entenderse íntegramente derogados a partir del 1 de noviembre de 2015.
Por ello, ante la negativa del registrador a practicar la inmatriculación pretendida por cualquiera de las vías reguladas en el nuevo Título VI de la Ley Hipotecaria, el legitimado para ello podrá,
1º) Bien recurrir judicialmente contra la calificación registral ante los juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble, siendo de aplicación las normas del juicio verbal conforme al artículo 324 de la Ley Hipotecaria –si lo que pretende es la revisión judicial de la calificación registral–; o,
2º) Bien hacer uso de lo dispuesto en el nuevo artículo 198, que, tras enunciar los diferentes procedimientos –y entre ellos, el de inmatriculación– para lograr la concordancia entre el Registro de la Propiedad y la realidad física y jurídica extrarregistral, señala que «la desestimación de la pretensión del promotor en cualquiera de los expedientes regulados en este Título no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquél.
3º) Y en particular, si se trata de una pretensión de inmatriculación, el artículo 204 LH establece que «además del procedimiento prevenido en el artículo anterior y la posibilidad de inscripción de los títulos previstos en los artículos 205 y 206, podrá obtenerse también la inmatriculación de fincas en el Registro de la Propiedad (…) 5.º En virtud de sentencia que expresamente ordene la inmatriculación, obtenida en procedimiento declarativo en que hayan sido demandados todos los que, de conformidad con lo establecido en el artículo 203, deban intervenir en el expediente, observándose las demás garantías prevenidas en dicho artículo». (ER)
225.⇒⇒⇒ NOTAS SIMPLES SOLICITADAS POR CORREO ELECTRÓNICO
Resolución de 23 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto ante la negativa del registrador de la propiedad de Petra a emitir varias notas simples solicitadas por correo electrónico.
Resumen: No cabe la expedición de notas simples mediante correo electrónico.
Hechos: se solicita mediante correo electrónico la expedición de varios notas simples.
Desde el correo electrónico del Registro de la Propiedad se le hizo saber al solicitante que «a efectos informativos, se pone en su conocimiento, que la vía de solicitud y envío telemáticos de publicidad registral es el sistema Fichero Localizador de Titularidades Inscritas, a su disposición en Registro online (registradores.org). Éste es el sistema desarrollado en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 222 de la Ley Hipotecaria, el único que tiene cobertura legal y el único que permite al Registrador cumplir su obligación de calificar el interés legítimo de las personas o entidades que solicitan la información registral, así como la normativa europea e interna de Protección de Datos de carácter personal. La solicitud y envío de publicidad formal por correo electrónico, exclusivamente fue autorizada por Instrucción de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, durante la vigencia del Estado de Alarma declarado por el RD 463/2020, de 14 de marzo, y como todo Derecho excepcional, una vez desaparecido el presupuesto que lo motivó, decae su aplicación (…)».
Aun cuando no existe nota de calificación propiamente dicha, el Centro Directivo ha decidido entrar en el fondo del asunto, por razones de economía procesal y tras reiterar su doctrina sobre publicidad formal del Registro, a los efectos de este recurso debe destacarse que no cabe emitir notas simples mediante correo electrónico en base a los siguientes argumentos:
1º. El riesgo.
– El correo electrónico es un servicio de red que permite a los usuarios enviar y recibir mensajes. Junto con los mensajes también pueden ser enviados ficheros adjuntos. Las características peculiares de este medio de comunicación (universalidad, bajo coste, anonimato, etc.) han propiciado la aparición de amenazas que utilizan el correo electrónico para propagarse o que aprovechan sus vulnerabilidades. Este riesgo debe ser debidamente considerado cuando, como en el caso de los registrales, la información que se transmita esté bajo el amparo de la protección de datos.
– Existen numerosos proveedores de servicios de Internet que proporcionan cuentas de correo electrónico gratuitas (gmail, yahoo, hotmail, etc.) que los usuarios pueden configurar y usar en sus ordenadores privados, fuera del perímetro de seguridad tanto del propio interesado como del receptor de los mensajes.
– Por ello es preciso que se utilicen sistemas que extremen la seguridad de los servidores depositarios de la información y que impidan ceder involuntariamente el uso de la cuenta de correo, provocar una suplantación de identidad y el acceso a información confidencial.
– La primera medida, generalmente adoptada, es la elección de un correo profesional que se utilice solo y exclusivamente a efectos profesionales determinados y excluya la elección de cualquier otro correo, aunque éste sea también corporativo, debiendo utilizarse mecanismos de cifrado de la información.
– Es igualmente imprescindible asegurar la identidad del remitente antes de abrir un mensaje. Muchos ciberataques se originan cuando el atacante usurpa la identidad del usuario atacado de quien previamente ha obtenido la dirección de correo. El origen de estas acciones es diverso: acceso no autorizado a la cuenta, suplantación visual de la identidad, introducción de código malicioso que utiliza la cuenta remitente para propagarse, etc. Del mismo modo, el envío de información sensible, confidencial o protegida a petición de un correo del que no se puede asegurar la identidad del remitente debe rechazarse. Es importante tener en cuenta que resulta muy sencillo enviar un correo con un remitente falso.
– Nunca existe certeza de que la persona con la que nos comunicamos vía email sea quien dice ser, salvo en aquellos casos que se utilicen mecanismos de firma electrónica de los correos (no sólo de los ficheros adjuntos como sucede en este caso).
– Además de lo anterior, cualquier información sensible, confidencial o protegida que permanezca almacenada en el servidor de correo podría ser accedida por un atacante, lo que aconseja su borrado, con lo que no se cumplirían las exigencias de conservación de la información o debería almacenarse esta junto con el correo electrónico del solicitante en otro repositorio.
– Debe así mismo asegurarse la limitación de determinadas herramientas, por ejemplo, desactivar la visualización html, para evitar que un código malicioso se ejecute a través del correo electrónico por cuya vía pueden llegar amenazas en forma de malware y ataques como el phishing.
2º. Las Administraciones Públicas.
Las Administraciones Publicas, a la hora de facilitar la comunicación de los ciudadanos por medios electrónicos, ha admitido como medios de comunicación: el presencial, los portales de internet y sedes electrónicas, las redes sociales, acceso telefónico, correo electrónico o cualquier otro canal que pueda establecerse de acuerdo con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
Ahora bien, no todos los medios citados son canales para la transmisión de datos protegidos, de hecho, todas las actuaciones y trámites referidos a procedimientos o a servicios que requieran la identificación de la Administración Pública y, en su caso, la identificación o firma electrónica de las personas interesadas, se efectúan a través de la sede electrónica. Y en cuanto al correo electrónico, su uso está indicado preferentemente para la notificación de existencia de actuaciones en la sede, siendo el facilitado por el interesado en el propio portal, con lo cual su designación goza de las mismas garantías de identificación.
Ciertamente en el caso del Registro de la Propiedad no nos encontramos ante una Administración pública, pero la sensibilidad de los datos obrantes en el Registro aconseja la adopción así mismo de medidas extremas de seguridad.
3º. Sede electrónica de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.
El artículo 222.9 LH hace referencia a las comunicaciones electrónicas, pero nohace referencia expresa al correo electrónico en los trámites registrales.
En el ámbito que nos ocupa, la relación electrónica con los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles debe serlo a través de la Sede Electrónica de los mismos que se encuentra alojada en la dirección electrónica https://sede.registradores.org/site/home.
El uso de dicha sede implica una serie de controles tecnológicos que garantizan la identidad del interesado y el cumplimiento de la normativa nacional y europea en materia de seguridad, firma electrónica y protección de datos.
En consecuencia, la falta de regulación normativa sobre la forma y requisitos de uso del correo electrónico a efectos de solicitar o recibir publicidad formal, aconseja que en tanto no se produzca, la relación con los registros deba instrumentarse a través de su sede electrónica que garantiza el cumplimiento de unas normas mínimas de seguridad, identificación de los peticionarios, archivo en el sistema de las peticiones y cumplimiento en materia de protección de datos. (ER)
226.** ASIENTO DE PRESENTACIÓN DE DOCUMENTO ELECTRÓNICO RECIBIDO POR BUROFAX. RECTIFICACIÓN DE REFERENCIA CATASTRAL
Resolución de 23 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Murcia n.º 7, por la que se deniega la práctica del asiento de presentación por tratarse de un documento privado y la rectificación de la referencia catastral inscrita como correspondiente a una finca registral.
Resumen:Para ser admitidos los documentos firmados electrónicamente, estos deben presentarse telemáticamente, a través del portal de presentación de documentos privados habilitado en la sede electrónica de los registradores, y si se presenta en soporte papel debe contener la firma legitimada notarialmente, o al menos ratificada ante el registrador.
Los asientos practicados, está bajo la salvaguardia de los tribunales y solo puede rectificarse con consentimiento del titular registral, o por orden de la autoridad judicial, mediante sentencia recaída en juicio en el que el titular registral haya sido parte.
Hechos: Mediante instancia privada firmada electrónicamente y acompañada de una certificación catastral descriptiva y gráfica de una parcela, que afirma el interesado se corresponde con una finca registral de su titularidad y no con la finca registral a la que aparece asignada esa referencia catastral, cuya titularidad es de un tercero, se solicita la rectificación de la referencia catastral de esa finca.
Presentada por correo vía burofax fue objeto de la siguiente nota de calificación:
De conformidad con el artículo 420 del Reglamento Hipotecario procede la denegación del asiento de presentación, dada la naturaleza privada del documento presentado, careciendo de firma manuscrita legitimada notarialmente o ratificada en presencia del registrador, toda vez que aun cuando conste que ha sido firmado digitalmente, no resulta posible comprobar la veracidad de la firma al no tratarse de un formato digital ni constar un código seguro de verificación.
Y por no ser posible solicitar una rectificación del contenido de los asientos del Registro por parte de un tercero distinto del titular registral de la finca afectada, que además tampoco se trata del titular catastral de la parcela de referencia.
El recurrente solicita que se declare la nulidad o anulabilidad de la calificación negativa por denegar la modificación de un error material notorio y evidente en la inscripción de la Finca en relación con la asignación de una Referencia Catastral incorrecta.
Resolución: La Dirección General acuerda desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación.
Doctrina: Son dos las cuestiones a resolver en el presente expediente:
Una formal, si cabe practicar asiento de presentación de un documento privado firmado electrónicamente y recibido por burofax y
Una sustantiva, si cabe rectificar la referencia catastral inscrita de una finca registral, por alegar el presentante, que no es titular de la finca, que dicha referencia catastral es errónea.
En relación a la primera, la DG entiende que “el registrador debe negarse a extender asiento de presentación, cuando el propio presentante manifieste que su intención no es que el documento provoque algún asiento en los libros del Registro, o cuando el documento sea, palmaria e indudablemente, de imposible acceso al registro.
Fuera de estos casos, el registrador ha de presentar, aun cuando ya al tiempo de la presentación compruebe o intuya la existencia de algún defecto que, una vez practicada la oportuna calificación, impedirá la práctica del asiento registral solicitado”.
En relación al medio de presentación del documento, el burofax, no está expresamente contemplado en los artículos 248 de la Ley Hipotecaria y 418 del Reglamento Hipotecario, pero ello no es razón para excluir este medio como apto para efectuar la presentación en el Registro de la Propiedad. El mismo puede ser tratado como un servicio de fax, pues acredita: el contenido de la comunicación hecha al destinatario, la fecha y hora de su envío y recepción, lo que le dota de características de naturaleza análoga a la presentación por fax y por correo.
Lo anterior no implica que también acredite la identidad del firmante de la instancia, es por ello por lo que cuando la acreditación de dicha identidad sea necesaria para la práctica de los asientos registrales, habrá de complementarse con otro documento del que resulte debidamente acreditada dicha identidad.
En este caso, la identidad del firmante está acreditada por el uso de una firma electrónica avanzada o con firma electrónica cualificada, lo cual es válido, pues como ya ha declarado este CD que donde declara que “la exigencia de identificación del instante no puede limitarse a la comparecencia física o legitimación notarial, sino que debe comprender cualquier otro que cumpla igualmente dicha finalidad ya sea realizada por medios físicos o telemáticos”. Entre estos últimos se incluye la firma electrónica (cfr. artículo 3.1 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica) .
No obstante, al no haberse recibido la solicitud por vía telemática a través de la sede electrónica del Colegio de Registradores, sino que se ha recibido en papel por burofax, se ha de equiparar a la de recepción del título por correo.
Y ello se debe a que el documento electrónico conserva sus propiedades en cuanto viaja por la misma vía, pero una vez impreso en papel, pierde esas propiedades, pues no puede acreditarse la identidad, integridad y autenticidad del mismo, al no poder comprobarse que la firma es electrónica reconocida por tanto se debería haber legitimado notarialmente la firma, o al menos ratificada ante el registrador.
En lo que respecta a la cuestión sustantiva conviene distinguir los conceptos de inexactitud y error. Pudiendo ser estos últimos materiales y de concepto.
Aquí nos encontramos ante una inexactitud registral al reflejar la inscripción una referencia catastral, que constaba en el título por el que se practicó la inscripción y que el recurrente manifiesta que es errónea pues corresponde a otra parcela catastral, cuya finca registral correspondiente es de su titularidad.
Lo cual solo puede corregirse rectificando dicho título, con el consentimiento de quienes lo otorgaron, pues no procede reflejar en el Registro una referencia catastral si quien lo solicita no es el titular registral de la finca, (artículo 1.3.º de la Ley Hipotecaria).
Y lo anterior porque la rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho.
Sin que se pueda considerar una cuestión de escasa entidad que pueda resolver el registrador, pues la referencia catastral se utiliza para identificar las fincas registrales en la cartografía catastral, básica para la identificación de fincas registrales, (artículo 10 de la Ley Hipotecaria).
Por lo que para rectificar ese error se requiere la rectificación del título por quienes lo otorgaron y su presentación en el Registro de la Propiedad competente, para su calificación de correspondencia de la referencia catastral conforme a los criterios del artículo 45 del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario.
Comentario: Dos conclusiones podemos extraer de esta resolución: una, que para que los documentos privados firmados electrónicamente sean admitidos al registro y puedan acceder al libro diario, deben venir por el canal telemático habilitado al efecto por el Corpme; y dos, que el burofax se puede considerar un medio hábil para la presentación de documentos privados, si bien cuando para provocar un asiento ese documento privado necesite legitimación de firma o ratificación ante el registrador, será necesario acompañarlo del documento del que resulten cumplidos los anteriores requisitos. Con ello queda muy limitado este medio de presentación. (MGV)
227.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE INTERESADO
Resolución de 23 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Cieza n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una georreferenciación alternativa a la catastral.
Resumen: La controversia entre distintos titulares registrales colindantes, debidamente acreditada por quien se opone a la inscripción de la representación gráfica, impide la práctica del asiento.
Hechos: Durante la tramitación del procedimiento del art. 199 LH para inscribir una representación gráfica alternativa a la catastral, se ha formulado oposición expresa por un interesado, quien es el titular catastral del inmueble objeto de la representación gráfica, así como titular registral de otras dos fincas y alega la existencia de controversia sobre la titularidad de aquella cuya georreferenciación se pretende inscribir.
El registrador de la propiedad suspende la inscripción, por considerar acreditada la existencia de la controversia sobre la titularidad de la finca.
La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Doctrina: Cuando todavía no consta inscrita georreferenciación alguna, no cabe afirmar que el primero que lo solicite tenga prioridad absoluta para conseguirlo sobre quien lo solicite en segundo lugar, sino que habrán de analizarse y calificarse las respectivas pretensiones contradictorias, a saber: la de promotor que ha iniciado el procedimiento del artículo 199, y la del opositor, que debidamente notificado, ha formulado en tiempo y forma oposición expresa, acreditando ser titular registral de otras fincas, y alegando resultar invadidas por la pretensión del promotor.
En el caso que ahora nos ocupa, la oposición está debidamente fundamentada según la DG, pues «queda patente que existe controversia entre distintos titulares registrales colindantes acerca de la respectiva georreferenciación de sus fincas, sin que el recurso gubernativo pueda tener como objeto la resolución de tal controversia, sino sólo la constatación de su existencia». (VEJ)
230.** PROPIEDAD HORIZONTAL. CANCELACIÓN DE ELEMENTO PRIVATIVO POR MANDAMIENTO JUDICIAL
Resolución de 24 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Fuengirola n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento que ordena la rectificación de la descripción de una finca.
Resumen: La desaparición y cancelación de un elemento privativo de la división horizontal implica la necesaria modificación del título constitutivo con la oportuna redistribución de cuotas de participación entre los elementos restantes por acuerdo unánime de los propietarios.
Hechos: Se cuestiona la inscripción de un mandamiento que ordena la cancelación de un elemento privativo de un edificio en régimen de propiedad horizontal. La resolución judicial que ordena la cancelación no es firme. De la escritura pública que se debe inscribir según la sentencia sólo se adjunta una fotocopia.
Registradora: Suspende la inscripción por los siguientes defectos: 1) La cancelación de un elemento privativo requiere previamente la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal por unanimidad de los cotitulares, la nueva descripción de los elementos privativos subsistentes y la redistribución de cuotas de participación en la comunidad. 2) También opone a la inscripción la falta de firmeza de la resolución judicial y que 3) sólo se aporte fotocopia de la escritura cuya inscripción se ordena.
Recurrente: Entiende que la exigencia de acuerdo de los propietarios es un requisito imposible de cumplir y que su exigencia vulnera gravemente los derechos reconocidos por la sentencia. En cuanto a la firmeza de la resolución judicial, entiende que el mandamiento expedido por el letrado de la Administración de Justicia implica la firmeza. Y por lo que se refiere a la exigencia de la copia autorizada de la escritura pública alega que contradice una calificación anterior.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina:
PRIMER DEFECTO: Lo confirma porque la desaparición y cancelación de un elemento privativo de la división horizontal conlleva la modificación del título constitutivo y la correspondiente redistribución de cuotas de participación entre los restantes elementos de la división horizontal, y todo ello exige el acuerdo unánime de la junta de propietarios debidamente documentado conforme a principio de titulación pública.
SEGUNDO DEFECTO: Lo confirma porque, tratándose de la solicitud de una cancelación de una finca y, por ende, su desaparición de la publicidad tabular, resulta indubitada la exigencia de firmeza en la resolución que la ordena.
Recuerda la Resolución que “la exigencia de firmeza de las resoluciones judiciales que hayan de provocar asientos definitivos en el Registro (inscripciones y cancelaciones) encuentra su fundamento en la necesidad de proteger al titular registral. (…) El hecho de que solo se exija la firmeza de la resolución judicial para la práctica de asientos definitivos, como las inscripciones y las cancelaciones, y no para tomar una anotación preventiva, se explica por la circunstancia de que solo los asientos definitivos pueden provocar el nacimiento de terceros amparados por la fe pública, conforme al artículo 34 de la Ley Hipotecaria.
Conforme al artículo 207.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, «son resoluciones firmes aquéllas contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado».
TERCER DEFECTO.: Lo confirma porque, con carácter general, queda vedado el acceso al registro a documentos que no sean públicos (Principio de titulación pública: artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 33 de su Reglamento). Tratándose de documentos notariales, la copia autorizada o el testimonio notarial correspondiente; y tratándose de documentos judiciales, las copias certificadas y los testimonios que de las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie expidan los letrados de la Administración de Justicia.
CALIFICACIÓN CONTRADICTORIA: Por último, en cuanto a que la calificación es contradictoria con otra anterior, recuerda la Resolución el principio de independencia en la calificación, conforme al cual el registrador no se encuentra vinculado por sus anteriores calificaciones ni, más aún, por otras emitidas con anterioridad por otros registradores. (JAR)
231.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE HIPOTECA
Resolución de 24 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 3 a inscribir un decreto de adjudicación y el correspondiente mandamiento de cancelación de cargas dictados en un procedimiento de ejecución hipotecaria.
Resumen:Si se interrumpe el plazo de prescripción por el ejercicio de la acción correspondiente ante los Tribunales no se puede producir la caducidad legal de la hipoteca.
Hechos: Por decreto firme, dictado dentro del procedimiento de ejecución hipotecaria, se adjudican dos fincas registrales a favor de una entidad mercantil expidiéndose al Registro, el día 10 de diciembre de 2021, mandamiento de cancelación de cargas.
– La hipoteca que se ejecuta se constituyó en escritura otorgada el día 25 de mayo de 1987 por unos consortes a favor de los tenedores presentes o futuros de cuatro obligaciones hipotecarias al portador, de serie única, letra A, señaladas con los números uno, dos, tres y cuatro con vencimiento el día 26 de mayo de 1988, plazo que se podrá prorrogar de año en año, en un máximo de diez años, es decir hasta el día 26 de mayo de 1998.
– Al margen de las inscripciones consta nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas a los efectos del procedimiento de ejecución hipotecaria, de fecha 18 de junio de 1992.
– La inscripción de hipoteca sobre las fincas ejecutadas sigue vigente, sin que al tiempo de la presentación del testimonio del decreto de adjudicación y del mandamiento de cancelación se haya procedido a su cancelación.
– En el testimonio del decreto de adjudicación objeto de calificación consta que la parte ejecutada formuló oposición a la ejecución, oposición que fue inadmitida.
La registradora deniega la inscripción, además de por otros defectos que no son objeto de recurso, por entender que la hipoteca está en situación de caducidad legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 82, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria, lo cual impediría la inscripción de la adjudicación y la cancelación de la inscripción en favor de los actuales titulares registrales que tienen la consideración de terceros poseedores respecto de la hipoteca ejecutada.
En representación de la entidad mercantil se interpuso recurso al entender que la calificación no se ajustaba a derecho, y debía ser revocada, alegando:
Que, al presentarse el decreto de adjudicación al registro, la inscripción de hipoteca de ambas fincas se encontraba plenamente vigente, al no haber sido cancelada registralmente, ante la ausencia de solicitud previa de cancelación de los titulares registrales de cualquier derecho sobre las fincas afectadas y
Porque el párrafo quinto del artículo 82 de la Ley Hipotecaria sólo resulta de aplicación en aquellos supuestos en que no haya sido interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca. Y en el presente caso, el plazo de prescripción de la acción hipotecaria fue debidamente interrumpido y la hipoteca fue debidamente ejecutada.
Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación impugnada en cuanto al defecto reseñado.
Doctrina: Comienza nuestro CD diferenciando, en materia de cancelación de hipotecas dos supuestos distintos:
La cancelación por caducidad convencional pactada por las partes, en que resultaría aplicable la norma del párrafo segundo del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, que posibilita la cancelación de la hipoteca cuando la extinción del derecho inscrito resulte del título en cuya virtud se practicó la inscripción y
La caducidad legal, que se basa en el transcurso de los plazos determinados por la Ley y que tiene lugar si no se ha pactado la anterior caducidad convencional, referida en los artículos 82, párrafo quinto y 1, regla octava, párrafo segundo de la ley.
Esta última pese a tener una redacción ligeramente parecida al artículo anteriormente citado se distinguen en que:
El artículo 82, párrafo quinto, limita la legitimación para pedir la cancelación al “titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada” y el nuevo artículo 210 la extiende a “cualquier interesado”.
El artículo 82, párrafo quinto, tiene su fundamento en la figura de la prescripción; el artículo 210 de la Ley Hipotecaria no se fundamenta directamente en ella, sino que fija unos plazos propios, cuyo cómputo es estrictamente registral, regulando un auténtico régimen de caducidad de los asientos, al exigir que “hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía”.
Además, el artículo 82, párrafo quinto, se aplica exclusivamente a hipotecas y condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado mientras que el artículo 210.1. 8.ª tiene un ámbito mayor al referirse a hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, dentro de cuyo ámbito puede incluirse otras condiciones resolutorias.
El primero presupone que el plazo de cumplimiento conste en el Registro, mientras que el artículo 210.1.8.ª presupone que no conste, al decir “cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada”.
Como ha declarado la DG los plazos de prescripción, a diferencia de lo ocurre en el caso de la caducidad, se interrumpen por el ejercicio de la acción correspondiente ante los tribunales (artículo 1.973 del Código Civil).
En el caso que nos ocupa, se dictaron resoluciones judiciales que confirmaron la procedencia de la continuación de la ejecución, provocando la interrupción de la prescripción, por lo que concluye nuestro CD “que no está justificada la negativa de la registradora a inscribir la adjudicación de las fincas ejecutadas y a practicar las cancelaciones correspondientes”, sin que se pueda olvidar “que existiendo resoluciones judiciales que se han pronunciado expresamente sobre la procedencia de la ejecución, no puede la registradora revisar el fondo de las mismas (artículo 100 del Reglamento Hipotecario)”.
Comentarios: Son dos los aspectos a destacar en la presente resolución, el primero, la aplicabilidad del párrafo 5 del artículo 82 de la Ley, el cual no es aplicable de oficio por el registrador sino que ha de ser solicitado por el titular de cualquier derecho de la finca afectada y siempre que no resulte la interrupción de la prescripción o la debida ejecución de la hipoteca y segunda, el ámbito de calificación de los documentos judiciales regulado en el artículo 100 del RH, del que se deriva que el registrador nunca puede entrar a revisar el fondo de la resolución presentada al registro para su inscripción. (MGV)
232.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO LCCI 5/2019. CONSTANCIA TÁCITA DEL CARÁCTER NO HABITUAL DE LA VIVIENDA HIPOTECADA.
Resolución de 24 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Adeje a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.
Resumen: En los préstamos hipotecarios sujetos a la LCCI 5/2019 la constancia exigida por el artículo 21.3 LH sobre el destino a vivienda habitual del bien hipotecado puede ser expresa con fórmulas alternativas a las habituales, o tácitas, si se infiere inequívocamente de otras manifestaciones o hechos que consten en la escritura, como en el presente caso en que los prestatarios son lituanos residentes en Lituania, se expresa que el destino del préstamo es segunda residencia, y manifiestan, por remisión al artículo 1320 CC, que no hay limitaciones que les sea aplicables por dicho artículo.
Hechos: Se otorga una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, sobre una vivienda situada en Tenerife, comprada en la escritura anterior, en la que los compradores y prestatarios son un matrimonio de dos lituanos no residentes. En el préstamo se dice que su finalidad es destinar la vivienda a segunda residencia y además que no tienen limitaciones a sus facultades dispositivas de acuerdo con el artículo 1320 CC.
El registrador entiende que no se manifiesta con la suficiente claridad si la vivienda se destinará o no a vivienda habitual.
El notario autorizante recurre y argumenta que la referencia al artículo 1320 CC supone una manifestación expresa sobre el carácter de que no es vivienda habitual, y además hay otras manifestaciones y expresiones de las que se infiere, inequívocamente, que no va a ser su vivienda habitual.
La DG estima el recurso.
Doctrina: Entiende la DG que hay que interpretar las cláusulas del contrato en el sentido más adecuado para que produzcan efecto, y en este caso están expresando los prestatarios que no se pretende atribuir a la finca que se hipoteca el carácter de vivienda habitual a los efectos de las normas protectoras antes referidas, si se tiene en cuenta que los hipotecantes tienen su domicilio en Lituania, que manifiestan que compran la finca como «segunda residencia» e, igualmente, que no son aplicables las limitaciones legales impuestas respecto de los actos de disposición sobre vivienda habitual recogidos en el artículo 1320 CC.
Comentario: En el siempre delicado equilibrio que hay que mantener entre claridad en la escritura y formalismo excesivo, afortunadamente la DG rectifica su posición en otras resoluciones sobre asuntos similares, inclinada del lado del formalismo.
En el presente caso, no hay ninguna duda de que la vivienda adquirida por el matrimonio lituano no va a destinarse a su residencia habitual. (AFS)
233.** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO INTERVINIENDO TUTOR DEL INCAPACITADO
Resolución de 30 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Alicante n.º 2 a inscribir una escritura de elevación a público de documento privado de compraventa. (ACM)
Resumen: En la elevación a público de documentos privados, si no consta ninguna fecha fehaciente ex Art 1227 CC, tal fecha (y sus efectos) debe reputarse la de la escritura de elevación a público.
– Hechos: Tras la incapacitación del vendedor, se eleva a público, por su tutora (una Entidad Pública), un contrato privado de compraventa otorgado por aquél antes de su incapacitación, y haciendo constar en la escritura que por tal razón no es precisa autorización judicial, pues la venta se otorgó siendo capaz.
Con posterioridad se presenta a inscripción escritura de herencia de la vendedora incapaz en la que sus herederos siguen incluyendo en el inventario la misma finca vendida.
– La Registradora: califica negativamente, cfrme. art. 271 CC HOY: Aº 287-2 CC, por ser precisa autorización judicial, puesto que en la fecha de otorgamiento de la escritura presentada a inscripción la vendedora ya se encontraba incapacitada, y como ha señalado la D.G. (R. 2 junio 2010 y R. 1 junio 2012) en la elevación a público de documentos privadossólo puede considerarse como fechaen la que se produjo el negocio … la del documento público.
– La compradora: recurre exponiendo que no es necesaria autorización judicial por no tratarse de un acto de enajenación de inmuebles que pertenezcan al incapacitado, sino de la ratificación de un contrato privado otorgado cuando sí era capaz, una suerte de reconocimiento de la autenticidad de su firma, y que sería un acto debido.
Además al existir título y modo (entrega material) la propiedad de la finca es hoy de la compradora no de la vendedora, por lo que no sería precisa autorización.
– Resolución: La DGSJFPdesestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina: a) Y entiende que en el caso concreto NO son aplicables las citadas Res DGRN (R. 1 junio 2012) porque no concurre un presupuesto esencial: que el documento privado tenga fecha fehaciente anterior a la incapacitación de la vendedora (fehaciencia que en el caso analizado por la citada Resolución se había producido por fallecimiento del vendedor, ex art 1227 CC). (ACM).
234.** COMPRA POR CASADO EN GANANCIALES SOLICITANDO INSCRIPCIÓN COMO PRIVATIVO
Resolución de 30 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 27 a inscribir una escritura de compraventa.
Resumen:Para inscribir como privativo un bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad de gananciales, es preciso que se justifique el carácter privativo del precio o de la contraprestación mediante prueba documental pública.
Hechos: Mediante escritura de compraventa, uno de los compradores, casado en gananciales, adquiere la mitad indivisa de una finca mediante precio (50.000 euros) que paga mediante transferencia bancaria con cargo a la cuenta cuyo número se indica; manifiesta que el dinero empleado en dicha adquisición lo recibió de su madre por donación mediante la escritura que se reseña y fue ingresado en la referida cuenta bancaria, y solicita que se inscriba esta adquisición con carácter privativo.
La registradora suspende la inscripción solicitada por entender que, al exigir el artículo 95 del Reglamento Hipotecario que en las adquisiciones a título oneroso se justifique el carácter privativo del precio o de la contraprestación mediante prueba documental pública, el hecho de que el comprador haya recibido una donación en metálico, prueba que en su día existió en su patrimonio privativo una cierta cantidad de dinero, pero no que sea ese dinero el que se está empleando ahora para la adquisición de otro bien, y no prueba el carácter privativo del precio o contraprestación satisfecho, ni destruye la presunción de ganancialidad, no permitiendo, en consecuencia, inscribir el bien como privativo con carácter absoluto, sino sólo como privativo confesado.
El recurrente sostiene que el carácter privativo del dinero empleado en la compra resulta tanto de la escritura pública de donación reseñada (cuya copia acompaña al escrito de recurso), como de los movimientos de la cuenta indicada (cuyo extracto de movimientos también adjunta a dicho escrito).
Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación impugnada
Doctrina: El artículo 95 del Reglamento Hipotecario exige para obtener la inscripción de un bien con carácter privativo, sin perjuicio del caso de confesión de privatividad por el consorte que, en las adquisiciones a título oneroso, se justifique el carácter privativo del precio o contraprestación mediante prueba documental pública suficiente, sin que la mera afirmación de la procedencia privativa del dinero empleado sea suficiente dado, sobre todo, el carácter fungible del dinero.
Asimismo, también ha afirmado que la prueba de la privatividad de la contraprestación se hace muy difícil cuando se trata de dinero, puesto que habría que acreditar “de forma indubitada que el dinero invertido es justo el mismo que había adquirido anteriormente con igual carácter el cónyuge adquirente y que integraba su peculio privativo”. Debiendo de gozar “de una acreditación documental plena” sin que a efectos registrales se puedan admitir otros medios de prueba ya que para ello deberían “de llevar pareja la posibilidad de contradicción”.
El reglamento habla de prueba documental pública, entendiéndose que es “necesario que sea directamente la fe notarial la que ampare la privatividad del precio invertido”, sin que se admitan “las manifestaciones de parte interesada plasmadas en soporte documental público”. Puesto que en otro caso, la presunción de ganancialidad proyecta tabularmente sus efectos, hasta su impugnación judicial, solución que rige hasta que haya una modificación normativa que flexibilice este extremo como por ejemplo ya se contempla en la legislación civil especial de Aragón en el artículo 213 de su Código de Derecho Foral de Aragón.
Comentarios: Son dos los comentarios a realizar sobre este expediente, el primero que al amparo del artículo 326 de la Ley Hipotecaria, nuestro CD no toma en consideración la copia de la escritura de donación ni el documento sobre movimientos de la cuenta bancaria con que el recurrente pretende acreditar el carácter privativo del dinero empleado en la compraventa a la que se refiere este recurso.
Y en segundo lugar, que se pronuncia sobre la posibilidad de hacer una interpretación flexible del precepto estudiado, atendiendo a la realidad social, que nos llevaría “a admitir la inscripción del bien con carácter privativo sobre la base de manifestaciones del comprador que, constando en documento público, tengan como soporte algún dato adicional como pudiera ser, por ejemplo, el documento bancario del que resulte la correspondencia del pago realizado con el previo ingreso en una cuenta de la titularidad del comprador de dinero procedente de donación constatada en escritura pública”.
A la vista de ello y aunque siga siendo muy difícil en régimen de gananciales, inscribir un bien como privativo, lo aconsejable será cuando se reciba por uno de los cónyuges dinero privativo por herencia, donación o por venta de otro bien privativo, ingresarlo en cuenta a nombre de su titular y de esa forma poder establecer una trazabilidad entre el ingreso de dinero privativo y la utilización de ese metálico en la adquisición de otro bien que se desee tenga dicho carácter. Y obviamente, tanto la procedencia del dinero como los pertinentes extractos bancarios que acrediten la no contaminación de ese efectivo con dinero ganancial deberás unirse debidamente a la escritura de compra, o acompañarse al registro, sin que sea adecuado que se utilice en la interposición del recurso. (MGV)
235.*** REFORMA O REHABILITACIÓN DE UN EDIFICIO CON CAMBIO DE USO A VIVIENDAS. NECESIDAD O NO DE SEGURO DECENAL.
Resolución de 30 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Meco a inscribir una escritura de cambio de uso de determinado edificio residencial, reforma del mismo y constitución del régimen de propiedad horizontal.
Resumen: La necesidad o no de contratar un seguro decenal en los casos de reforma o rehabilitación de un edificio preexistente dependerá de la entidad de la obra a realizar.
1.- Si es una rehabilitación NO es necesario seguro decenal. Estamos en este caso si no se produce una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural del edificio. También en los casos de cambio de uso a vivienda de algún elemento aislado.
2.- Si es una reformaSÍ es necesario el seguro decenal. Estamos en este caso si hay una variación esencial de alguno de los parámetros anteriores. También en los casos de cambio de uso a vivienda si afecta a varios elementos o a una planta entera.
Hechos: Se otorga una escritura de cambio de uso de la planta baja de un edificio, antes destinado a comercial, que ahora se destina a siete viviendas, se aumenta la superficie construida y se divide horizontalmente el edificio.
La registradora exige que se contrate el seguro decenal pues considera que un cambio de uso a viviendas es equivalente a nueva construcción de las mismas y hay un aumento de la superficie construida.
El interesado recurre y argumenta (así como el notario autorizante en su Informe) que no se produce una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural del edificio, sin que tampoco tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio, pues ya estaba destinado a vivienda, y lo que ahora se hace es adecuar dicho uso a las necesidades derivadas de la propia reforma y de la configuración urbanística de la zona sobre la que está construido el edificio.
La DG desestima el recurso.
Doctrina: La DG diferencia entre rehabilitación y reforma del edificio, conforme a lo dispuesto en al artículo 2,2 de la Ley de Ordenación de la Edificación . En el primer caso no exige seguro decenal y en el segundo sí.
1.- REHABILITACIÓN del edificio, entendida en el sentido de reforma no esencial que no altera la composición general exterior, la volumetría, la configuración estructural del edificio, y no cambia los usos característicos del edificio.
2.- REFORMA del edificio, entendiendo en el sentido de reforma esencial por tal los casos en los que sí se altera volumetría o la composición general exterior o la configuración estructural del edificio o se cambian los usos característicos del edificio, salvo si afecta a elementos aislados.
La acreditación de si se trata o no de una reforma no esencial, meramente parcial, compete al arquitecto director de la obra, al certificar la finalización de la misma sin que tales afirmaciones –de carácter técnico, no jurídico– puedan ser desvirtuadas por otro criterio del registrador o de este Centro Directivo, salvo que se trate de casos evidentes como son la construcción de nuevas plantas.
En el presente caso concluye que estamos ante una reforma y no una mera rehabilitación, pues se amplía la superficie construida y se cambia el uso de una planta entera del edificio a vivienda. (AFS)
Resolución de 31 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Bilbao n.º 6, por la que se suspende la inscripción de una escritura de partición de herencia.
Resumen: La ley aplicable a las medidas de apoyo es la que corresponde a la vecindad civil de la persona con discapacidad, pero los efectos de la intervención del tutor en la herencia se rigen por la ley aplicable a la sucesión.
Hechos: Se trata de la inscripción de una escritura de herencia cuya causante tiene la vecindad civil catalana y uno de los herederos, sujeto a tutela, tiene la vecindad civil vasca. El tutor interviene y acepta la herencia sin beneficio de inventario.
Registradora: Se necesita autorización judicial para que el tutor pueda aceptar la herencia sin beneficio de inventario.
Notario: Entiende que existe beneficio de inventario, dado que el artículo 461-16 del Código Civil de Cataluña dispone clara y expresamente que disfrutan de pleno derecho del beneficio de inventario, aunque no lo hayan tomado, las personas puestas en tutela o curaduría.
Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.
Doctrina:
DERECHO INTERREGIONAL: Aunque la legislación aplicable a las medidas de apoyo se determina por la legislación correspondiente a la vecindad civil de la persona con discapacidad, la sucesión se rige por la legislación que corresponde a la vecindad civil del causantes, que en este caso es la catalana, por lo que resulta aplicable artículo 461-16 del Código Civil de Cataluña, según el cual disfrutan de pleno derecho del beneficio de inventario, aunque no lo hayan tomado, las personas puestas en tutela o curaduría.
DOCTRINA CONSOLIDADA DE LA DIRECCIÓN GENERAL: Aún más, si fuera aplicable la regulación del Código Civil (en este caso como supletoria de la legislación vasca), el Centro Directivo tiene dicho que “al interpretar las normas del Código Civil sobre la aceptación de la herencia por el tutor en casos en que posteriormente hubo aprobación judicial entendió que debe considerarse válida la aceptación de herencia realizada sin autorización judicial y producidos los efectos del beneficio de inventario en favor del tutelado, de suerte que las consecuencias de la inobservancia por el tutor del requisito legal debatido han de quedar limitadas al ámbito de la responsabilidad de dicho representante legal por incumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de su cargo (así resulta de la interpretación finalista y sistemática de los artículos 233, 271.4.º, 272 y 279 del Código Civil en su redacción entonces vigente; actuales 210, 224, 270, 287.5.º, 289 y 292 CC” ( RR. 25 de abril de 2001 y 4 de junio de 2009, citadas por la más reciente de 30 de marzo de 2022) (JAR)
237.* SENTENCIA DICTADA EN REBELDIA: ACCION DE RESCISION
Resolución de 31 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Murcia n.º 5 a inscribir el testimonio de una sentencia dictada en procedimiento ordinario.
Resumen: No pueden inscribirse las Sentencias dictadas en rebeldía hasta que transcurran los plazos para ejercitar la acción de rescisión. La apreciación de que concurra la fuerza mayor que prolonga dichos plazos corresponde a la administración de justicia.
Se plantea la posibilidad de inscribir el testimonio de una sentencia dictada en rebeldía sin que se acredite haber transcurrido los plazos previstos en la LEC para el ejercicio de la acción de rescisión que puede ejercitar el rebelde.
La Dirección General confirma la nota de conformidad con su propia y reiterada doctrina según la cual no cabe la práctica de la inscripción (sino sólo la anotación) de las sentencias no firmes o de las que, aun siéndolo, no han transcurrido los plazos para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía (art. 524.4 LEC). El art. 502 establece los plazos para poder ejercitar la acción de rescisión (20 días o 4 meses, según la sentencia se hubiera notificado personalmente o no; plazos que podrán prolongarse hasta los 16 meses si subsistiera la fuerza mayor que hubiera impedido al rebelde la comparecencia). Y el transcurso de tales plazos debe resultar del propio documento presentado a la calificación o de otro documento que lo complemente, indicando la imposibilidad de recurso por transcurso del plazo aplicable al supuesto concreto, sin que tenga competencia el registrador para apreciar la posible concurrencia de la mencionada fuerza mayor. Por tanto, la fijación del plazo para el ejercicio de la acción de rescisión deberá ser apreciada por el letrado de la Administración de Justicia. (R. de 12 de mayo de 2016).
El recurrente alega que dada la fecha de la sentencia y el tiempo transcurrido desde la misma hasta la expedición de testimonio judicial que la reproduce, con expresión de que es firme, se deduce el transcurso de los plazos establecidos para la comparecencia del rebelde, y por tanto ha decaído el plazo para el ejercicio de la acción de rescisión. Pero para el Centro Directivo tal argumento no se puede sostener, ya que del art. 502.2, en relación con el 134.2, resulta que se permite la interrupción de los plazos y de mora de los términos si existe fuerza mayor que impida cumplirlos, y como hemos dicho, la concurrencia de fuerza mayor habrá de ser apreciada por el letrado de la Administración de Justicia mediante decreto, de oficio o a instancia de la parte que la sufrió, con audiencia de las demás. Por lo tanto, no caben deducciones presuntivas respecto a la existencia o no de fuerza mayor. (MN)
238.** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO DE SEGREGACIÓN Y VENTA
Resolución de 31 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Algeciras n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de documento privado de compraventa previa segregación.
Resumen: Un certificado municipal sobre la inexistencia de expediente sancionador alguno sobre la parcela no es título habilitante suficiente para inscribir la finca resultante de una parcelación.
Hechos: Se cuestiona si es inscribible una escritura de elevación a público de documento privado de segregación y compraventa fechado en 1994. La finca segregada y vendida consta en el Catastro como parcela independiente desde el año 2021.
Recurrente: Alega que ha caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística y que no se precisa la licencia de segregación por estar la parcela segregada y dada de alta de forma independiente en el Catastro desde el año 2001. Asimismo, incorpora, certificado del Ayuntamiento la inexistencia de expediente sancionador alguno sobre la citada parcela.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina: Para inscribir escrituras públicas de división o segregación de fincas es preciso acreditar licencia o declaración de innecesariedad (Art. 26 TRLSyOU) o, para el supuesto de parcelaciones de antigüedad acreditada fehacientemente, podrá estimarse suficiente, como título administrativo habilitante de la inscripción, la declaración administrativa del transcurso de los plazos de restablecimiento de legalidad o su situación de fuera de ordenación o similar, conforme a la respectiva normativa de aplicación (Ar 28.4 TRLSyOU).
Comentario: Esta exigencia es aplicable para escriturar e inscribir fraccionamientos del terreno, pues se trata de “una función preventiva que desempeñan tanto notarios como registradores en el control de legalidad urbanística de los actos de parcelación. Tal labor preventiva se concreta, como se ha expuesto anteriormente, en la acreditación del título administrativo habilitante previsto en la respectiva legislación aplicable para la división o segregación”. (JAR)
239.** REPRESENTACIÓN GRÁFICA QUE SOLAPA LA DE OTRAS FINCAS REGISTRALES INSCRITAS
Resolución de 31 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de San Vicente de la Barquera-Potes, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica de finca.
Resumen: Solicitada expresamente la tramitación del procedimiento del art. 199, el registrador no puede rechazar su iniciación por el hecho de que la representación gráfica que se pretende inscribir se solape con la georreferenciación inscrita de una finca colindante.
Hechos: Se rectifica, mediante escritura pública, la descripción registral de una finca, ampliando su superficie y modificando los linderos personales (no los fijos). La nueva descripción coincide con la resultante de la representación gráfica catastral. Se solicita la tramitación del procedimiento del art. 199.1 LH.
El registrador de la propiedad suspende la práctica de la rectificación, sin iniciar el expediente del art. 199, debido a que la representación gráfica invade dos fincas registrales que tienen inscrita sus georreferenciaciones y están coordinadas con el Catastro; ello se debe a que se modificó el Catastro con posterioridad a la inscripción de la representación gráfica de las fincas colindantes. El registrador aplica la norma del art. 199 que dice que el registrador «denegará la inscripción de la identificación gráfica de la finca, si la misma coincidiera en todo o en parte con otra base gráfica inscrita».
El recurrente afirma que la inscripción de la representación gráfica de las fincas colindantes se hizo de forma improcedente, pues fueron inmatriculadas estando pendiente sobre ellas un procedimiento de subsanación de discrepancias.
La DGSJFP estima el recurso y revoca la nota de calificación en el sentido de que, antes de suspender la práctica de la rectificación, deben tramitarse el procedimiento del art. 199.
Doctrina: La DG admite que las georreferenciaciones inscritas están bajo la salvaguardia de los tribunales y requieren para su rectificación el consentimiento del titular registral o resolución recaída en procedimiento en el que el mismo haya sido parte; al estar coordinadas con el Catastro, no es suficiente, para desvirtuar la presunción de exactitud del art. 10.5, la existencia de un procedimiento de subsanación de discrepancias, que solo se produce a efectos catastrales. Para que las nuevas coordenadas resultantes de dichos procedimientos puedan inscribirse, se requiere su presentación y solicitud de inicio de sendos expedientes del art. 199.
Ahora bien, entiende la DG que en un caso como el presente el registrador no puede sin más rechazar la iniciación del expediente, sino que lo debe hacer es tramitarlo y, una vez concluido, calificar a la vista de lo actuado. El procedimiento del art. 199 permite que los colindantes realicen las alegaciones que estimen pertinentes, que pueden consistir en solicitar el inicio de un expediente del art. 199 para cada una de las fincas. Y si hay oposición, será cuando el registrador deberá valorar la misma y podrá denegar la inscripción de la modificación motivando suficientemente las causas de dicha negativa.
Comentario: No considero que la vía propuesta por la DG para resolver el presente supuesto sea la más idónea. No se puede equiparar el caso en que la georreferenciación pueda invadir una finca que no tiene inscrita su representación gráfica con el que nos ocupa, en que sí la tiene inscrita y ambas georreferenciaciones se solapan; en el primer caso es suficiente con la falta de oposición del colindante para inscriba, mientras que en el segundo la falta de oposición no basta por si sola, pues las representaciones gráficas inscritas no pueden solaparse, ya que ello supondría llevar a cabo una doble inmatriculación parcial.
Como ya señaló la R. de 5 de abril de 2022 en un caso similar al presente, el procedimiento del art. 199 no es el cauce más adecuado en este supuesto por razones de economía procesal; pues, una de dos: o los interesados llegan a un acuerdo al respecto, en cuyo caso deberán instar el deslinde o la modificación de alguna de las representaciones gráficas; o no alcanzan acuerdo alguno, en cuyo supuesto la tramitación del art. 199 tampoco conducirá a nada pues, aunque no haya oposición, la nueva representación gráfica no podrá inscribirse.
Es por ello por lo que me parece acertada la nota de calificación, que ahorra al interesado trámites innecesarios y deja abiertas las vías convencional y contenciosa. No me extrañaría que en la práctica prevaleciera el criterio del registrador frente a esta nueva doctrina de la DG.
Parece evidente la tendencia de la DG a extender el ámbito de aplicación del art. 199 más allá de los términos legales; lamentablemente, todo hay que decirlo, a ello se une la actitud de muchos notarios que prefieren remitir al procedimiento del art. 199, antes que asumir la tramitación del art. 201.1, como sucede en el presente supuesto.
Un último apunte: la inmatriculación de las fincas que ya tienen inscrita su georreferenciación se llevó a cabo por el sistema de doble título del art. 205, por lo que se privó a los colindantes de la posibilidad de oponerse a la inscripción de la representación gráfica. No se entiende, a la vista de la complejísima lista de requisitos del expediente de dominio del art. 203, este trato tan favorable en el art. 205, que lleva casi a la inaplicación de aquel procedimiento en la práctica.
Así pues, el expediente del art. 199 está eclipsando en la práctica al del 201.1; el del 205 hace lo propio con el del 203; y el del 200 (deslinde) apenas se utiliza, con lo cual llegamos a la conclusión de que los procedimientos notariales de coordinación de la realidad física y jurídica con la registral (podríamos incluir el de reanudación del tracto sucesivo), apenas son empleados en la práctica, en parte por dejación de los propios notarios; en parte por la regulación legal, que es mucho menos garantista en los procedimientos no notariales; y en parte por la tendencia de la DG a extender a toda costa el ámbito de aplicación del art. 199. (VEJ)
241.** PROPIEDAD HORIZONTAL. SUBCOMUNIDADES DE HECHO. INSCRIPCIÓN DE SUS ACUERDOS. LEGALIZACIÓN DE SUS LIBROS.
Resolución de 1 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de San Sebastián de los Reyes n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una instancia de rectificación de fincas.
Resumen: Las subcomunidades de hecho, dentro de una propiedad horizontal mayor, tienen que constituirse debidamente en escritura e inscribirse en el Registro de la Propiedad para tener legitimación y poder inscribir sus acuerdos. Sin embargo, aun no estando debidamente constituidas, pueden solicitar la legalización de sus libros de actas.
Hechos: Una subcomunidad de propietarios, de facto o de hecho, no constituida en escritura pública ni inscrita en el Registro de la Propiedad, que forma parte de una propiedad horizontal mayor, solicita por medio de su Presidente la rectificación de la descripción de determinados bloques de viviendas de esa subcomunidad, para especificar ahora el lugar en que se encuentran.
El registrador deniega la inscripción por cuando dicha subcomunidad no está legalmente constituida.
El interesado recurre y alega que con anterioridad se han legalizado cuatro libros de actas de dicha subcomunidad, y se han practicado las correspondientes notas marginales de legalización en el mismo Registro.
La DG desestima el recurso.
Doctrina: Solo se pueden constituir subcomunidades dentro de una propiedad horizontal, cuando esta posibilidad se contemple en el título constitutivo de la propiedad horizontal y así se acuerde por la junta de propietarios, con el voto favorable y unánime de todos ellos.
Sin perjuicio de lo anterior, una vez adoptado el acuerdo unánime de constitución, será necesario el otorgamiento de la escritura pública de constitución y su inscripción en el Registro de la Propiedad.
Las subcomunidades de hecho, aun no estando debidamente formalizada su constitución, pueden solicitar al Registro la legalización de sus libros de actas. (AFS)
242.*** RÉGIMEN DE APROVECHAMIENTO POR TURNOS. MULTIPROPIEDAD. EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN PARA UNA DE LAS VIVIENDAS. INFORME DEL REGISTRADOR.
Resolución de 1 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Denia n.º 2 a inscribir una escritura de extinción de régimen de multipropiedad por cuotas indivisas y desafección de finca.
Resumen: Es posible extinguir la sujeción al régimen de aprovechamiento por turnos de una vivienda, si todos los titulares de dicha vivienda (todos los propietarios y todos los titulares de los diferentes turnos de aprovechamiento) deciden desvincularse de dicho régimen, sin que ello suponga una renuncia abdicativa de sus derechos y sin perjuicio de las posibles reclamaciones en los tribunales por perjuicios de los otros comuneros del complejo.
Hechos: Un Ayuntamiento, titular del pleno dominio de una vivienda (antes dividida en cincuenta y una cuotas indivisas o semanas en multipropiedad) que forma parte de un complejo inmobiliario en el que varias partes o fases están sujetas al régimen de aprovechamiento por turno y otras no, otorga una escritura en la que declara que procede a extinguir el régimen de multipropiedad que conlleva el aprovechamiento por turnos de la vivienda al que se encuentra sujeta y desafecta de éste la finca, dando por terminada su pertenencia a dicho régimen.
La registradora suspende la inscripción porque entiende que se trata de una renuncia abdicativa de la propiedad en perjuicio de los demás copropietarios del edificio y del complejo, que conlleva un claro perjuicio para los mismos dado el elevado coste de mantenimiento de este tipo de comunidades. Además, los restantes comuneros tienen que ser notificados y se puedan oponerse por mala fe del renunciante, pues la renuncia supone un acrecimiento de los derechos y obligaciones de estos.
El interesado (un Ayuntamiento) recurre y argumenta que no se trata de una renuncia abdicativa de su propiedad que implique acrecimiento para los demás copropietarios, sino una renuncia a los servicios del régimen de aprovechamiento por turnos de la vivienda.
Además, considera de imposible cumplimiento el consentimiento unánime de todos los titulares sujetos al régimen de aprovechamiento por turnos, pues desconoce sus datos y en todo caso, de ser necesaria una notificación, lo ha de ser a la empresa prestadora de los servicios y mantenimiento del complejo, que en este caso ya le fue comunicada por burofax.
Añade que la extinción se ha producido conforme a la norma estatutaria, debidamente inscrita, que prevé la extinción del régimen por voluntad de todos los titulares del derecho de aprovechamiento de un apartamento.
La DG revoca la calificación.
Doctrina: En cuanto al Informe de la registradora, comienza por declarar que las alegaciones o matizaciones hechas por la registradora en dicho informe, no pueden ser tomadas en consideración pues se realizan en un trámite en que no puede añadir nuevos defectos, ya que sólo si el recurrente conoce en el momento inicial todos los defectos que impiden la inscripción del título según la opinión del registrador, podrá defenderse eficazmente.
El derecho de aprovechamiento por turno, de acuerdo con la vigente Ley 4/2012, de 6 de julio,es un derecho real sobre cosa ajena, que no se puede vincular en ningún caso a una cuota indivisa de la propiedad, ni denominarse multipropiedad, ni de cualquier otra manera que contenga la palabra propiedad y que grava, en conjunto, la total propiedad del alojamiento.
La propiedad del inmueble (del apartamento o vivienda), corresponde a un tercero, que, sin perjuicio de las limitaciones que resultan del régimen y de las facultades de los titulares de los derechos de aprovechamiento por turno, puede disponer libremente de todo o parte de su derecho de propiedad de acuerdo con las normas del Derecho privado.
La renuncia a un derecho de aprovechamiento por turno, igual que pasa con el transcurso del plazo, comporta su extinción y la correlativa consolidación en el propietario del inmueble.
En el presente caso, no se trata de renuncia abdicativa alguna, por lo que no se ha producido ese acrecimiento de titularidad dominical en favor de terceros que supuestamente se derivaría de una renuncia abdicativa, y por ello deben decaer los defectos expresados por la registradora, basados en la existencia de tal renuncia
Lo que se produce en el presente caso es que el titular del pleno dominio de determina finca registral (y por tanto también titular de todos los derechos de aprovechamiento por turno) decide «la extinción del régimen de multipropiedad por cuotas indivisas bajo el que se encuentra la finca descrita», es decir que se desliga o aparta de dicho régimen
Aclara que sobre el conjunto inmobiliario general existen dos comunidades: la supracomunidad del conjunto inmobiliario del que forman parte todas las viviendas del complejo, algunas sometidas a dicho régimen de aprovechamiento y otras no) y una subcomunidad de todas las viviendas sometidas al régimen de aprovechamiento por turnos, por lo que una vez desvinculada la vivienda del régimen de subcomunidad de aprovechamiento por turnos continuará vinculada legalmente a la supracomunidad del conjunto inmobiliario.
En cuanto a las posibles reclamaciones que pueden derivarse por perjuicios, gastos no abonados, o que se originen por la extinción plasmada en la escritura, son ajenas a este recurso y al historial registral de la finca, y podrán ser sustanciadas, en su caso, en los tribunales de Justicia, teniendo en cuenta que lo plasmado en la escritura calificada no implica modificación alguna sobre los elementos comunes afectos a la vivienda que supongan –«prima facie»– un perjuicio para el resto de viviendas del conjunto inmobiliario.
Comentario: Hay que tener en cuenta que en este caso el propietario del apartamento es un solo propietario del pleno dominio que ha reunido todas las cuotas indivisas de multipropiedad (51) en las que idealmente estaba dividido el apartamento que conllevaban un derecho de aprovechamiento por turno, al haberse constituido la multipropiedad con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 42/98 que introdujo una nueva normativa, pero respetó los regímenes preexistentes (ver disposición transitoria segunda), por lo que no hay un propietario del inmueble y unos titulares de un derecho real sobre cosa ajena de aprovechamiento por turno definidos en dicha Ley y en la vigente Ley 4/2012, de 6 de julio, (AFS)
243.** CANCELACIÓN DE ASIENTO EN VIRTUD DE INSTANCIA PRIVADA
Resolución de 1 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Chinchón, por la que se deniega la cancelación de un asiento en virtud de instancia privada. (ACM)
Resumen: No cabe cancelar un asiento ya practicado sin el consentimiento de su titular o resolución judicial y menos en base a una mera instancia privada de un 3º.
– Hechos: Se presenta una instancia privada supuestamente suscrita (sin firma legitimada notarialmente ni ratificada ante el registrador) del antiguo dueño embargado, solicitando que se cancele la inscripción al adjudicatario por infracción de la Ley 16/1985 del Patrimonio Histórico Español (LPHE).
No consta que en el registro figure que la finca forma parte de dicho Patrimonio Histórico.
– La Registradora y su sustituta: lógicamente califican negativamente, en una extensa y fundada nota de calificación basada en los Ppios de Legalidad y necesidad de Titulación Pública (Art 3º LH) y el Ppio de Legitimación (arts 1 y 38 y 40 LH) pues los asientos están bajo la salvaguarda de los Tribunales y solo ante ellos puede solicitarse su nulidad, de modo que conforme al art.82 LH será preciso o bien escritura pública en que preste su consentimiento el titular registral del asiento a cancelar o bien una sentencia firme obtenida en procedimiento declarativo.
– La abogado del ejecutado presentante: recurre intentando demostrar, en un mero documento privado, que sustantivamente que la finca estaba incluido en unas calles del municipio que formarían parte del Patrimonio Histórico Español; y que la adjudicación fue nula por no haberse respetado el derecho de tanteo y retracto y sus notificaciones, previsto no a su favor (del recurrente), sino de la AAPP correspondiente, de modo que se habría supuestamente infringido el art 38.5 LPHE cuando señala que “Los Registradores de la Propiedad y Mercantiles no inscribirán documento alguno por el que se transmita la propiedad o cualquier otro derecho real sobre los bienes a que hace referencia este artículo sin que se acredite haber cumplido cuantos requisitos en él se recogen”.
– Resolución: La DGSJFP, como no podía ser de otro modo, desestima el recurso y confirma la calificación. – Doctrina: a) Reitera su doctrina de no compete a la DG pronunciarse sobre la posible nulidad de un título ni de las inscripciones ya practicadas que pudieran haber dado lugar, siendo materia reservada al poder judicial.
b) Solo debe pronunciarse sobre si unainstancia privada es título suficiente para solicitar la cancelación de un asiento registral, y como acertadamente han expuesto las registradoras, no lo es conforme a los citados Ppios de legalidad, Titulación Pública y Legitimación. (ACM)
COMENTARIO (ACM) Al margen de que el resultado de la Resolución era evidente, pues la registradora no podía ni plantearse la cancelación, entiendo que, al no poder causar ningún asiento registralni siquiera procedía haber practicado el asiento de presentación en el Libro Diario, que el Art 420 RH expresamente lo veta a los documentos privados, salvo los casos excepcional y específicamente contemplados por las normas.
244.*** AMPLIACIÓN DE EMBARGO ADMINISTRATIVO: EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS
Resolución de 1 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Elche n.º 1, por la que se deniega la anotación preventiva de un mandamiento de embargo ordenado en procedimiento administrativo.
Resumen: En el procedimiento administrativo, la expedición de certificación de cargas y la correspondiente nota marginal es obligatoria cuando se practica la Anotación, también por ampliación de embargo, debiendo necesariamente el Mandamiento solicitar su expedición.
Se plantea si es posible practicar una anotación de ampliación de embargo en un procedimiento administrativo, sin la correlativa expedición de certificación de cargas, que expresamente no se considera necesaria por el órgano de recaudación recurrente.
La registradora entiende que el procedimiento registral no es rogado y que no cabe anotación sin correlativa nota marginal de haberse expedido certificación de dominio y cargas a efectos ejecutivos.
La DG confirma la nota.
Establece que aunque el procedimiento registral es rogado, una vez iniciado se rige por normas de orden público, no pudiendo los registradores, presentantes o interesados elegir qué asiento practicar, ni su duración, ni los efectos que deba producir, al venir todas estas circunstancias predeterminadas por el legislador. Los arts. 84 y 88 RGR exigen literalmente y expresamente que en el mandamiento de embargo administrativo se solicite además de la anotación, certificación de las cargas que figuren en el registro sobre cada finca, con expresión detallada de aquellas y de sus titulares, con inclusión en la certificación del propietario de la finca en ese momento y de su domicilio. Y los registradores están obligados, salvo calificación suspensiva o denegatoria, a practicar la anotación preventiva y expedir la certificación interesada. Esta conclusión resulta no solo de la interpretación literal, sino también de otros argumentos como son los objetivos perseguidos por la Certificación: conocer las cargas anteriores a los efectos de valorar el bien; proporcionar una información completa a los licitadores; e identificar a titulares y acreedores posteriores para que conozcan y así puedan intervenir en el procedimiento. O también de la nota marginal que se practica al expedir la certificación, nota que tiene efectos esenciales a efectos de eventuales terceros poseedores que adquieran algún derecho sobre la finca, o en la determinación de la vigencia de la propia anotación preventiva, que según la última doctrina del TS constituyen una prórroga temporal, de cuatro años. En definitiva, resuelve la DG, la práctica de esta nota marginal no es optativa, ni está sujeta a rogación, dada la significación que tiene en el procedimiento de ejecución y a su vez, aquélla exige para su realización que se solicite mandamiento de cargas. (MN)
245.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL EXISTIENDO OPOSICIÓN EN GEORREFERENCIACIÓN ALTERNATIVA ANTERIOR
Resolución de 1 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 10, por la que se suspende la inscripción de la georreferenciación catastral de una finca por haberse formulado oposición a la inscripción de una georreferenciación alternativa en un procedimiento anterior.
Resumen.– La nota de calificación relativa a una inscripción de georreferenciación no puede basarse en circunstancias resultantes de procedimientos anteriores ya concluidos, con asiento de presentación ya caducado.
Hechos: Se solicita la inscripción de la representación gráfica catastral (RGC) de una finca registral y la rectificación de su superficie en menos del 10%. La interesada había promovido anteriormente para la misma finca la inscripción de una representación gráfica alternativa, la cual fue suspendida por la oposición de un colindante.
El registrador, sin iniciar el procedimiento del art. 199, suspende la inscripción de la RGC por dicha circunstancia; por considerar que existe superposición de la RGC con otra, no inscrita, correspondiente a una finca colindante; y por albergar dudas fundadas sobre la posibilidad de que parte de dicha RGC invada dos fincas colindantes.
La DGSJFP estima el recurso presentado por la interesada y revoca la nota de calificación.
Doctrina: Al no tener inscrita la finca colindante su representación gráfica, no pueden operar en favor de ella los efectos jurídicos y principios registrales sobre la ubicación y delimitación georreferenciada, como son los de prioridad registral, tracto sucesivo y legitimación.
Tampoco ha citado el registrador indicio alguno sobre una posible invasión del dominio público o ni justificado sus dudas fundadas sobre la posible invasión de las fincas colindantes, cuando es doctrina de la DG que el juicio de identidad de la finca por parte del registrador debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados.
Por otra parte, así como no es correcto calificar un título objetándole extremos contradictorios que resulten de documentos no inscritos ni presentados anteriormente con asiento de presentación vigente, tampoco es correcto calificar una pretensión de inscripción de georreferenciación de una finca objetándole alegaciones contradictorias pasadas presentadas en procedimientos anteriores ya concluidos, con asiento de presentación ya caducado, y en los que además, la pretensión de la promotora era sustancialmente diferente de la que ahora nos ocupa.
Por lo que si el registrador aprecia riesgo o dudas, que no certezas, de posible invasión de determinadas fincas registrales cuya georreferenciación no consta inscrita, lo procedente no es rechazar de plano la pretensión ahora formulada, sino tramitar el procedimiento correspondiente para notificar la nueva pretensión a los titulares registrales de tales fincas, para que puedan formular alegaciones, y finalmente, resolver de manera motivada lo que proceda.
Comentario.- También resulta de esta resolución que aunque la rectificación de superficie sea inferior al 10% de la que consta inscrita, el registrador puede y debe acudir al procedimiento del art. 199 si tiene dudas sobre la posible invasión de una finca colindante o del dominio público, sin que pueda denegar la suspensión de la inscripción antes de tramitar dicho expediente. Este criterio, que sigue la consolidada doctrina que inició la R. de 17 de noviembre de 2015, a mi juicio debería completarse con el que expongo a continuación.
En aquellos casos en que la tramitación del procedimiento del art. 199 no es exigible de entrada, sino solo en caso de dudas del registrador, como es el presente supuesto, en que se pretende inscribir la RGC y la diferencia de superficie es inferior al 10%, el registrador no debería iniciar el procedimiento del art. 199 sin rogación expresa de la interesada. Esto es, debería dársele la posibilidad de desistir de la inscripción, antes que iniciar un procedimiento que tiene un coste y cuya tramitación no va ínsita con la solicitud de inscripción.
Por lo tanto, creo que sería más correcto que, si el registrador tiene dudas fundadas que aconsejan o precisan la tramitación del procedimiento, las justifique y suspenda la inscripción, informando a la interesada sobre la posibilidad de iniciar dicho trámite, para que esta pueda optar entre solicitarlo o desistir de la rectificación. (VEJ)
Resolución de 2 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Llerena, por la que se deniega la práctica de anotación preventiva de embargo sobre una finca por no constar la misma inscrita a nombre del embargado.
Resumen: El registrador ha de motivar adecuadamente la nota de calificación, no sólo citando los preceptos legales en que se base, sino también justificando la razón por la que el precepto de que se trate es de aplicación. En el recurso no cabe tener en cuenta las razones y las cuestiones en que fundamente el registrador su calificación que pueda introducir en su informe si no figuraban en la nota de calificación.
Presentado mandamiento de embargo es calificado por el registrador alegando que la finca no está inscrita a favor de la sociedad demandada. En el recurso el interesado manifiesta que la única diferencia que se aprecia es que la sociedad en el registro figura como unipersonal, pero que claramente es la misma entidad con el mismo CIF. El registrador en el informe aclara que lo que ocurre es que no consta inscrita a nombre de la demandada ninguna finca con la misma referencia catastral en la misma calle.
La Dirección General admite el recurso. Aunque acaba reconociendo que es preciso que los datos contenidos en los mandamientos permitan identificar indubitadamente la finca dadas las graves consecuencias que pueden derivarse de la indebida práctica de una anotación preventiva de embargo, entiende no se puede decidir sobre cuestiones planteadas indebida y extemporáneamente en el informe del registrador (art 326 LH), ya que dada la insuficiente motivación de la nota, la recurrente fundó su recurso en la no coincidencia de la persona del demandado y no en la indubitada identificación de la finca embargada.
Recuerda su propia doctrina según la cual cuando la calificación del registrador sea desfavorable es exigible que al consignarse los defectos se exprese también una motivación suficiente de los mismos, con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer con claridad los defectos aducidos y con suficiencia los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación (R entre otras de 4 de noviembre de 2021) para que sean efectivas las garantías del interesado recurrente, quien, al conocer los argumentos jurídicos podrá alegar los fundamentos de Derecho en los que se apoye. Además no basta con la mera cita rutinaria de un precepto legal o Resolución, sino que es preciso justificar la razón por la que el precepto de que se trate es de aplicación. Y recuerda también que el momento procedimental en el que el registrador ha de exponer todas y cada una de las razones que motivan su decisión es el de la calificación (art 19 bis LH) sin que puedan ser tenidas en cuenta las que pueda introducir en su informe, ya que entonces, el interesado o legitimado para recurrir se ve privado de su derecho, pues desconocerá la razón última de la decisión recurrida y no podrá exponer adecuadamente al órgano competente para conocer de su recurso sus argumentos. (vid., entre otras muchas, RR de 17 de septiembre y 15 y 19 de octubre de 2004, 20 de abril y 23 de mayo de 2005, 20 de enero de 2006, 31 de enero de 2007, 11 de febrero de 2008, 13 de diciembre de 2010, 7 de julio de 2011, 16 de septiembre de 2014, 12 de diciembre de 2017, 19 de diciembre de 2019, 7 de enero de 2020 y 18 de febrero de 2021). (MN)
247.** DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA POR LOS TITULARES DE UNAS PARTICIPACIONES INDIVISAS
Resolución de 6 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Marchena a inscribir una escritura de declaración de obra nueva.
Resumen: Para declarar una obra nueva sobre una finca en régimen de copropiedad se precisa el consentimiento de todos los condueños de acuerdo con las normas del régimen de comunidad romana del Código Civil.
Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura en la que se declara una vivienda construida sobre una parcela de terreno (identificada con una participación indivisa de mil cuatrocientas veintitrés con treinta y seis centésimas), que forma parte de una finca registral de mayo cabida que pertenece a varios copropietarios.
Registradora: Suspende la inscripción porque entiende que se necesita el consentimiento de los demás condueños, ya que los otorgantes no pueden por sí solos declarar la obra nueva sobre una cuota indivisa.
Recurrente: Alega que esa cuota indivisa es una parcela que tiene referencia catastral, está debidamente identificada y toda la finca matriz esta parcelada e identificada con su referencia catastral, habiéndose cumplido la normativa urbanística de Andalucía.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina: En una finca que se encuentra en régimen de copropiedad es preciso el consentimiento de todos los condueños para declarar una obra construida sobre la finca, de acuerdo con las normas del régimen de comunidad romana del Código Civil (Art. 397 CC).
Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 29 de julio de 1994, 27 de junio de 1997, 26 de septiembre de 2007 y 21 de septiembre de 2011) cabe decir:
1 En situaciones de finca en régimen de copropiedad no se resulta aplicable la doctrina de la accesión invertida, pues el comunero ni construye en terreno ajeno, ni invade terreno ajeno.
2 Sí se produce en estos supuestos es el incumplimiento del artículo 397 del Código Civil, porque el comunero que construye en el suelo común actúa más allá de los límites legales, si bien tal extralimitación no es física -como sucede en la accesión- sino jurídica y abstracta, como abstracta es su cuota.
3 Ante tales extralimitaciones procederán, conforme a las normas de comunidad y según los casos, la demolición de la obra, su conversión en cosa común, constituyéndose en su caso el régimen de propiedad horizontal, o bien dividirse material o económicamente.
Conclusiones:
1 “ Esta doctrina es indudablemente aplicable en este caso porque la cuota indivisa perteneciente a los otorgantes no conlleva el uso individualizado de ninguna parcela, ni está inscrita en el Registro la comunidad funcional que se relaciona en la escritura calificada”.
2 “Cuestión distinta es que (…) pueda (…) realizarse la correspondiente operación de división o segregación que permita inscribir la obra nueva respecto de la porción que físicamente se pretendiera asignar al comunero que la declara”. (JAR)
250.*** CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE ANOTACIÓN DE EMBARGO ex ART. 210.1.8 LH: CÓMPUTO DEL PLAZO.
Resolución de 7 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Chiclana de la Frontera n.º 1, por la que se suspende la cancelación de una anotación preventiva de embargo conforme a lo dispuesto en el artículo 210 de la Ley Hipotecaria. (ACM)
Resumen: El cómputo del plazo de los 20 años del Art 210-1-8 LH, para cancelar por caducidad cargas preexistentes (incluidos embargos prorrogados antes LEC-2000) se inicia desde el último asiento practicado relativo a la carga a cancelar (nota marginal de expedición de certificación dominio y cargas).
– Hechos: Consta una anotación preventiva de embargo, extendida en 1996, y prorrogada judicialmente en el 2000 (antes entrada en vigor de la LEC-2000), pero con nota marginal de expedición de certificación dominio y cargas de fecha 2006.
Ahora se presenta instancia solicitando, ex art. 210-8ª-1 LH, la cancelación por caducidad de la anotación.
– La Registradora: califica negativamente por no haber transcurrido el plazo de 20 años del art. 210-8ª-1 LH desde la última nota de expedición de certificación de cargas de 2006 por ser el “último asiento en que consta la reclamación de la obligación garantizada”.
– El Abogado del presentante: recurre, en base a la STS 237/2021, de 4 de mayo (Sala 1ª), exponiendo que: a) La nota Marginal de expedición de la certificación, no puede entenderse como fecha de “reclamación de la deuda”, porqué es un mero trámite procesal sin eficacia sustantiva, ni por tanto determinante para el cómputo del plazo de caducidad; b) Y porqué, siendo la nota marginal un asiento subordinado y meramente accesorio de la anotación (sin eficacia sustantiva propia independiente), la caducidad de la anotación (desde su propia fecha) debe determinar necesariamente la de la nota accesoria a la misma que no podría subsistir sin ella.
– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación. – Doctrina: Reitera las RR. 9 sept. y 30 sept. 2021 y siguiendo los criterios de la R. 15 junio 2020, y repasando toda su doctrina anterior sobre la no caducidad de las anotaciones prorrogadas judicialmente antes de la LEC-2000 (Art 199-2 RH e Instrucción DGRN de 12 diciembre 2000), el plazo previsto en el art. 210-8ª-1 LHse cuentadesde el último asiento practicado en relación con el procedimiento en el que se reclama la deuda, en este caso, la nota marginal de expedición de certificación de cargas, al tratarse, de manera indubitada, del último asiento practicado en relación con el procedimiento que se reclama la deuda, sin distinguir la norma respecto del carácter principal o accesorio que debiera revestir el mismo conforme propone la recurrente. (ACM)
* Véase además el Informe Oficina Registral de Octubre 2021.
251.** VENTA DE FINCA INSCRITA COMO PRIVATIVA POR CONFESIÓN SIN QUE CONSTE EL NOMBRE DEL CÓNYUGE. LEGÍTIMA EN GALICIA Y CATALUÑA.
Resolución de 7 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Negreira a inscribir una escritura de compraventa.
Resumen:Para disponer de un bien inscrito como privativo por confesión del consorte se ha de recoger en la escritura si continua casada con el confesante, o si por haber fallecido y haber contraído nuevo matrimonio, se cuenta con el consentimiento de los herederos forzosos. Ello tiene la salvedad de que la legítima de esos herederos sea “pars valoris”, pero en ese caso debe manifestarse expresamente en dicho sentido en la escritura.
Hechos: Mediante la escritura se formaliza la venta de dos inmuebles que pertenecen a una señora que, según se expresa en dicha escritura, es casada. Estas fincas están inscritas con carácter privativo de dicha persona por haber confesado su esposo, en el momento de su adquisición, el carácter privativo del precio pagado por ellas.
La registradora suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, al no constar los datos de identificación del cónyuge de la vendedora, no puede deducirse de la escritura si dicha persona continúa casada con el mismo esposo, ni si el esposo confesante continúa vivo, y por ello no puede descartarse que la disposición requiera el consentimiento de los herederos forzosos del confesante.
El notario autorizante recurre alegando: Que falta claridad y argumentación en la calificación y en cuanto al fondo del asunto que el artículo 1324 del Código Civil no prohíbe disponer, considerando no aplicable el artículo 95.4 del Reglamento Hipotecario por ser solo aplicable a los actos realizados por el cónyuge favorecido con la confesión, después del fallecimiento del confesante y, por tanto, dentro del ámbito de la partición y porque en derecho civil gallego, la legítima tiene el carácter de “pars valoris” (artículos 240, 243 y 246 la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia).
Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.
Doctrina: Declara nuestro CD, en relación a los artículos 1324 del Código Civil y 95.4 del Reglamento Hipotecario, que la confesión de privatividad se configura en nuestro ordenamiento como un simple medio de prueba del carácter privativo de un bien que opera en la esfera interconyugal destruyendo las presunciones de los artículos 1361 y 1441 del Código Civil, creando otra presunción de privatividad que puede ser destruida, a su vez por una prueba fehaciente y suficiente de la ganancialidad o privatividad del cónyuge confesante (…) una vez disuelto el matrimonio tendrá los efectos propios que le otorga la Ley de Enjuiciamiento Civil, un efecto limitado ya que dispone que tendrá eficacia probatoria si no lo contradice el resultado de las demás pruebas.
Registralmente el artículo 95.4 del Reglamento ordena que se inscriban a favor del cónyuge favorecido por la confesión, con expresión de esta circunstancia, lo que provoca una cierta indeterminación registral en lo relativo al carácter de la titularidad de ese bien y es por ello por lo que se impone el consentimiento de los herederos forzosos del confesante para la realización de actos dispositivos por parte del cónyuge beneficiado por la confesión, salvo que el carácter privativo del bien resulte de la partición hereditaria del confesante.
Se ha de tener en cuenta que la necesidad del consentimiento de los herederos forzosos del cónyuge confesante para la inscripción de la enajenación realizada por el supérstite, no es aplicable cuando los derechos legitimarios se configuran como un mero derecho de crédito, como ocurre con la legítima en Derecho catalán así como en el Derecho civil gallego, artículo 249 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, en que el legitimario es considerado, a todos los efectos, como un acreedor, pero para ello es preciso que tal circunstancia, quede debidamente reflejada en el título, indicando que tal ley es la que rige la sucesión del confesante fallecido por razón de su vecindad civil.
En el caso que nos ocupa considera nuestro CD que dada la relevancia que respecto del acto dispositivo formalizado en la escritura calificada tiene el hecho de que la disponente siga casada con el confesante o el hecho de que, encontrándose actualmente casada con otra persona, hubiera fallecido aquél con herederos forzosos que, deban consentir la disposición, el notario autorizante debe recoger en tal instrumento público la manifestación de aquélla sobre tales extremos, quedando cubiertas las necesidades del tráfico jurídico.
Comentarios: En definitiva, lo que viene a declarar esta resolución es que en caso de que, por razón de las circunstancias concurrentes en el caso documentado en la escritura, alguna regla de aplicación general con excepciones no debe aplicarse en base a las mismas, en la propia escritura deberán hacerse constar las circunstancias por los que esa regla general no es aplicada. También debe tenerse en cuenta que la regla del artículo 95.4 del RH, no es aplicable cuando la legítima de los herederos del confesante es “pars valoris” como ocurre en Cataluña y Galicia.
Por lo demás y aunque no sea aplicable en el ámbito registral, debe tenerse en cuenta que existen resoluciones judiciales que reconocen cierta eficacia a la confesión frente a los herederos forzosos tras el fallecimiento del confesante, creando una prueba de privatividad que les afecta y recayendo sobre dichos legitimarios la carga de la prueba necesaria para desvirtuar dicha presunción. (MGV)
252.** COMPRAVENTA FIGURANDO PRESENTADO CON POSTERIORIDAD MANDAMIENTO DE PROHIBICIÓN DE DISPONER
Resolución de 7 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Altea, por la que se suspende la inscripción de una escritura de agrupación y venta.
Resumen: Como ya hizo en la R. de 16 de marzo de 2022 la DG, para interpretar los efectos de las prohibiciones de disponer DISTINGUE entre las civiles y las penales o administrativas. En estas últimas prevalece el interés público e impiden la inscripción de los actos dispositivos aunque sean anteriores a la prohibición de disponer. Además, para calificar documentos dispositivos el registrador ha de tener en cuenta incluso las prohibiciones de disponer presentadas posteriormente, mientras está en vigor el asiento de presentación de aquellos.
Presentado y estando vigente el asiento de presentación de una escritura de compraventa de dos fincas se presenta mandamiento expedido por el Juzgado de Instrucción, dictado en procedimiento penal sobre estafa, falsedad y otros delitos, ordenando la anotación de prohibición de las citadas fincas registrales.
El registrador suspende la inscripción por existir una anotación preventiva de prohibición de disponer en un procedimiento criminal, en base al art. 432 RH. Los recurrentes entienden que debe aplicarse el principio de prioridad registral, y, en consecuencia, inscribir la venta y denegar la anotación preventiva ordenada judicialmente presentada con posterioridad.
La DG confirma la nota. Entiende que el caso encaja en el supuesto del art. 432.1 RH. Admite que su doctrina según la cual los registradores pueden y deben tener en cuenta documentos pendientes de despacho relativos a la misma finca o que afecten a su titular, no puede llevarse al extremo de la desnaturalización del propio principio de prioridad, obligando al registrador a una decisión de fondo sobre la prevalencia sustantiva y definitiva de otro título, que trasciende de la función que la Ley le encomienda. Pero, sin embargo, la posibilidad de tener en cuenta los asientos presentados posteriormente alcanza su mayor relieve cuando se trata de procedimientos penales que ponen de manifiesto la posible irregularidad de los títulos presentados anteriormente, donde no sólo se ordena la prohibición de disponer, sino que, al tratase de un procedimiento de estafa y falsedad documental, pone en entredicho la propia validez de la documentación previa y, por ende, de la transmisión efectuada.
Además entiende que tampoco es aplicable en este caso la doctrina relativa a la eficacia preferente de las transmisiones anteriores a las prohibiciones de disponer, ya que hay que diferenciar entre las prohibiciones voluntarias y las que tienen su origen en un procedimiento civil, de las adoptadas en los procedimientos penales y administrativos. En las primeras, al tratar de satisfacer intereses privados, interpretando a sensu contrario el art. 145 RH y teniendo en cuenta el art. 71 LH, prevalece la finalidad de evitar el acceso al Registro del acto dispositivo realizado por quien carece de poder de disposición para ello y, en consecuencia, si cuando otorgó el acto afectado por la prohibición de disponer no tenía limitado su poder de disposición el acto fue válido y debe acceder al Registro a pesar de la prioridad registral de la prohibición de disponer; aunque se entiende que la inscripción del acto anterior no implica la cancelación de la propia prohibición de disponer, sino que ésta debe arrastrarse. Sin embargo, en las adoptadas en procedimientos penales y administrativos, lo que se quiere garantizar son los intereses públicos o evitar la defraudación del resultado de la sentencia penal, por lo que debe prevalecer el principio de prioridad (art. 17 LH) frente a la interpretación laca del 145 RH provocando el cierre registral incluso a los actos anteriores a la prohibición. Por ello desestima el recurso y confirma la nota. (MN)
211.* DESIGNACIÓN DE AUDITOR DE SOCIEDAD. PROVISIÓN DE FONDOS PARA PUBLICACIÓN EN EL BORME. LEGITIMACIÓN DE FIRMA DEL ADMINISTRADOR.
Resolución de 9 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil VI de Valencia, por la que se suspende la inscripción de designación de auditor de una sociedad.
Resumen: Para inscribir un nombramiento de auditor es necesaria la legitimación de firma del administrador que lo nombra, la aceptación, la provisión de fondos y que la hoja de la sociedad no esté cerrada.
Hechos: Por instancia de diciembre de 2021 se solicita por el administrador de una sociedad, que determinado auditor que fue nombrado para el ejercicio de 2019 por el Registro Mercantil a solicitud de la minoría, sea considerado auditor para el ejercicio de 2020 “a fin de evitar que se designase a otra persona como auditor de la sociedad”.
El registrador suspende por los siguientes defectos:
1.- Falta provisión de fondos para el Borme (art. 426 RRM).
2.- No consta legitimada la firma del administrador (art. 142 del RRM en relación al art. 154 del mismo).
3.- No consta la aceptación del auditor (artículo 141 del RRM y art. 154 del mismo Reglamento).
4.- La hoja de la sociedad está cerrada por falta del depósito de cuentas del ejercicio 2019.
El administrador recurre y alega que no se le comunicó nada acerca del necesario pago del Borme, que él se identificó ante el registro pues fue el presentante del documento, que la aceptación se acompaña al recurso y que las cuentas del ejercicio 2019 serán depositadas cuando el auditor termine sus trabajos.
Resolución: Se confirma la nota de calificación.
Doctrina: Lo primero que dice la DG es que el recurso se podría haber evitado haciendo uso el interesado de su derecho de información conforme al artículo 258.1 de la Ley Hipotecaria.
A continuación señala la finalidad del recurso y que el mismo no es la vía adecuada para la subsanación de defectos.
Supuesto lo anterior confirma los defectos pues la provisión de fondos es exigida por el artículo 426 del RRM, y el nombramiento de auditor es acto publicable, sin que sea obligatorio que en el momento de la presentación se le notifique ese defecto, que también es necesario que la firma de la instancia esté legitimada, sin que el hecho de que el presentante se haya identificado al inicio del procedimiento exima del cumplimiento de la legitimación, y finalmente que el defecto de la falta de aceptación y de cierre de hoja por falta de depósito de cuentas ni siquiera se discute.
Comentario: Dada la claridad de los defectos incluidos en la nota, nos limitaremos a señalar que el defecto relativo a la falta de legitimación podría haber sido subsanado en la misma presentación, pero para que ello hubiera sido posible hubiera sido necesario que el presentante lo hubiera solicitado expresamente. Realmente dado el tipo de defectos de que adolecía la instancia, con un mínimo de comunicación entre partes, no sólo en la presentación del documento sino incluso posteriormente, se podría haber evitado el recurso. Sólo tangencialmente diremos que la fecha de la solicitud no era la más apropiada para evitar otro nombramiento de auditor a instancia de la minoría. JAGV.
222.** DECISIONES SOCIO ÚNICO CONCURSADO CON FACULTADES DE ADMINISTRACIÓN SUSPENDIDAS.
Resolución de 13 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles II de Cádiz, por la que se deniega la inscripción de la decisión del socio único relativa a la disolución de una sociedad, cese del administrador único y nombramiento de liquidador único.
Resumen: Si el socio único de una sociedad está declarado en concurso en fase de liquidación, no puede acordar la disolución de la sociedad, aunque sea por causa legal, sin el concurso del administrador concursal.
Hechos: Se trata de una escritura que documenta decisiones de un socio único relativas a la disolución de la compañía, su cese como administrador único y subsiguiente nombramiento como liquidador único.
El registrador suspende la inscripción pues el socio único que toma la decisión, tiene suspendidas las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio por estar declarado en concurso en fase de liquidación. Añade que en este caso, la administración concursal sustituye al deudor en la administración y disposición de su patrimonio. (Artículos 106 y 413 Texto Refundido de la Ley Concursal 1/2020, 5 de mayo.)
El socio único recurre. Dice que la disolución es obligada por pérdidas y que por ello se trata de una decisión no patrimonial sino social y política. De todas formas, apunta la posibilidad de que el defecto sea subsanado conforme al art. 109.4 del TRLC, mediante la convalidación por parte del administrador concursal.
Resolución: Se confirma la nota de calificación.
Doctrina: Dice la DFG que, aunque no corresponde al registrador entrar en cuestiones acerca de la legitimación de los socios para el ejercicio de los derechos sociales, existe la salvedad de que se trate de un socio único que figure como tal en el registro; en ese caso tras la consulta obligada del registrador al Registro Público Concursal, si resulta que ese socio único tiene limitadas o suspendidas las facultades de administración o disposición sobre los bienes que integran su patrimonio, no podrá por sí solo tomar decisión alguna.
Pues bien, una vez comprobada la situación concursal del deudor y que los bienes sobre los que se actúa forman parte de la masa activa del concurso (art. 413.1 y 107.1 del TRLC), los actos realizados por el concursado “no podrán ser inscritos en los registros públicos, mientras no sean confirmados o convalidados, alcance firmeza la resolución judicial por la que se desestime la pretensión de anulación o se acredite la caducidad de la acción”. Y dado que la disolución de la sociedad produce “una alteración relevante en este componente de la masa activa del concurso” sería necesaria esa convalidación, sobre todo si tenemos en cuenta que “la decisión de disolver la compañía, cuando concurren las circunstancias descritas en el artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital (pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social), no constituye el único acto debido, sino una de las alternativas que la norma brinda para solventar la situación de desbalance”.
Comentario: Como vemos el TRLC es claro en la solución del problema planteado. Dado que la voluntad del socio único está afectada, en cuanto a su capacidad, por una limitación legal, no podrá, sin los complementos necesarios, tomas decisiones en nombre de la sociedad cuyas participaciones le pertenecen. JAGV.
228.⇒⇒⇒ PARTICIPACIONES SOCIALES EN COMUNIDAD. EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE SOCIO. SUBSANACIÓN DE ACTA NOTARIAL POR LA VÍA DEL ART. 153 DEL RN.
Resolución de 23 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil III de Sevilla, por la que se deniega la inscripción de una escritura autorizada por notario de Sevilla.
Resumen: Una subsanación de escritura o acta realizada al amparo del artículo 153 del RN, puede ser desconocida y no tenida en cuenta, si aplica de forma incorrecta el artículo. Si existen discrepancias graves entre el acta notarial de la junta general y la escritura de elevación a público de los acuerdos de la junta, la escritura no es inscribible.
Hechos: Se trata de unos acuerdos de junta general de socios en la que se procede a la modificación de un artículo de los estatutos sociales y al nombramiento de administrador único tras la dimisión de la anterior titular del cargo.
Los acuerdos constan en acta notarial de la que resulta que asistieron a la junta la totalidad de los socios. No obstante mediante una diligencia subsanatoria del acta, conforme al art. 153 del RN, seis días después de la celebración de la junta, el notario hacía constar que tuvo conocimiento de una escritura de herencia y liquidación de gananciales del año 2005, en la que por fallecimiento de un socio seis de sus hijos eran dueños proindiviso de la nuda propiedad por sextas partes indivisas de 5.000 participaciones sociales de la sociedad, que supone el 50% del capital social, y no dueños cada uno de 8,334 % del capital social como así se indicó al inicio de la celebración de la Junta. Se seguía indicando que, a consecuencia de ello, «habría que dar por no representado al 50 % del capital a los seis hermanos “pues no se ha señalado a un representante de dichas participaciones por sus titulares, para acudir a la Junta y votar en consecuencia”», y apostillaba que, «por tanto, además de no tenerlos por participantes en la Junta General, tampoco habrían de ser tenidos en cuenta los votos por ellos emitidos». Terminaba exponiendo el notario que sí había que tener como presente el 50% restante del capital social, siendo los acuerdos por unanimidad de ese 50%, al no poderse tener como presentes al otro 50%, ni computar los votos emitidos.
En la escritura el administrador manifiesta que asistió a la junta el 100% de capital y que los acuerdos se adoptaron por el 50% de dicho capital y no por el 74,99 % que resultaba del acta.
Debe tenerse en cuenta que lo calificado es la escritura presentada y el acta notarial reflejada en dicha escritura cuya presentación es requerida por el registrador.
El registrador suspende la inscripción por tres defectos:
1.- Pide aclaración, dada la diligencia subsanatoria, sobre quiénes fueron finalmente los asistentes a la junta general, y con qué porcentaje de capital presente y/o representado.
2.- Como consecuencia de la rectificación, si solo asiste el 50% del capital, debe acreditarse la convocatoria a todos los socios, pero teniendo en cuenta que esa convocatoria no puede hacerse individualmente, sino como integrantes de una comunidad hereditaria (artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital), que han de designar un único representante para el ejercicio de los derechos de socio.
3.- El acuerdo de modificación de estatutos ha sido por tanto tomado por el 50% del capital, lo que es contrario al artículo 199.a de la Ley de Sociedades de Capital, que exige para modificar estatutos más de la mitad del capital.
La sociedad recurre y alega que estuvo presente el 100% del capital social y que todos fueron debidamente convocados sin que ninguno de los integrantes de la comunidad opusiera reservas o protestas a la confección de la lista de asistentes, ni tampoco el resto de los socios. Apoya su interpretación en la sentencia del TS de fecha 12 de noviembre de 2.020 según la cual “cada coheredero, como el demandante, no es titular de acciones, sino titular junto con los demás herederos, del patrimonio del que forma parte el conjunto de acciones; así, el accionista no es el heredero, sino la comunidad…”. No se recurre el tercer defecto.
El notario por su parte informa que el error en la calificación registral se produce al calificar la copropiedad del 50 % de las participaciones sociales como comunidad hereditaria, pero ésta es inexistente al haberse producido ya la aceptación y adjudicación hereditaria por escritura, y ser por tanto una copropiedad ordinaria, en el que los socios son los copropietarios y no la comunidad y el artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital establece la forma de ejercitar los derechos de las participaciones en copropiedad, pero de ninguna manera que haya que indicar en la convocatoria que la misma se hace a los socios en tanto que comuneros.
Resolución: La DG declara no inscribible la escritura en los términos que ahora veremos.
Doctrina: La DG en principio centra el problema en “si lo establecido en el artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital es de obligada observancia para la compañía, o, en caso de no haber sido designado el representante común, los administradores y la propia junta pueden tolerar válidamente la asistencia y voto de todos los comuneros”.
Supuesto lo anterior prescinde de este problema pues lo que hace es considerar incorrecta la actuación notarial cuando por su propia iniciativa y por diligencia de rectificación, del artículo 153 del RN, modifica las mayorías por las que se aprobaron los acuerdos (…) pasando de la mayoría del 74,99 % del capital social, según la declaración de la presidenta sobre el resultado de las votaciones, a la mayoría de votos del 50 % del capital social según la declaración del notario en esa posterior diligencia”.
Además, el nuevo administrador único sobre la base de una certificación expedida por él mismo “manifiesta que de la lista de asistentes que detalla resulta que está presente y representado en la junta general el 100 % del capital social (un 50 % «en proindiviso por sextas partes» de los hermanos F. C.) y añade que los referidos acuerdos se adoptaron con el voto a favor del 50 % del capital social”.
En consecuencia, dice la DG, se aprecia que no se ha tenido en cuenta el artículo 102 del Reglamento del Registro Mercantil cuando dice que el notario dará fe «de la declaración del presidente de estar válidamente constituida la Junta y del número de socios con derecho a voto que concurren personalmente o representados, y de su participación en el capital social». Aparte de ello el notario no puede hacer valoraciones jurídicas pues el apartado 3 del mismo artículo dice que «en ningún caso el notario calificará la legalidad de los hechos consignados en el instrumento».
En definitiva, que el notario debe limitarse a dar fe de las declaraciones del presidente sobre los asistentes a la junta, por lo que carece de atribuciones para alterar el contenido de esas manifestaciones “y menos aún para valorar las consecuencias de ese cambio, atribuyéndole unos efectos jurídicos determinados”.
Y por supuesto que el artículo 153 del RN no le autoriza para hacer la subsanación realizada, pues conforme al mismo solo podría subsanar errores materiales, omisiones o defectos de forma.
Por todo ello dice la DG “no puede tomarse en consideración la improcedente y extemporánea diligencia extendida por el notario, modificativa de las declaraciones de la presidenta de la junta general sobre los asistentes a esta y sobre las mayorías con las que fueron adoptados los acuerdos”.
Sobre la base de todo lo anterior, en tesis del CD, el problema que plantea la escritura ya no está en determinar si los integrantes de una comunidad ordinaria pueden concurrir de forma individual a una junta general, si ello es así aceptado por el presidente de la junta y el resto de los socios; el verdadero problema que presenta la escritura para su inscripción se desplaza a las discrepancias existentes entre lo que resulta del acta notarial, sin tener en cuenta la diligencia subsanatoria, y lo que dice el administrador al elevar a público los acuerdos y estas discrepancias o discordancias son insalvables “puesto que no coinciden las mayorías por las que han sido adoptados tales acuerdos”.
Fuera de ello, aunque no se tiene en cuenta en la resolución, la DG señala que la jurisprudencia y la doctrina de la DG han venido contemplando la fórmula de «unificación subjetiva» establecida en el artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital “como una carga impuesta al socio en interés de la sociedad” y en consecuencia cuando se trata de una comunidad ordinaria si todos los comuneros se reconocen como socios sin reservas o protestas de los otros socios y es así aceptado por el presidente, tanto su capital como sus votos deben ser tenidos en cuenta para la adopción de los acuerdos. En cambio “cuando las participaciones están integradas en una herencia indivisa”, se trata de “un patrimonio sujeto a un régimen de titularidad colectiva” y en ese caso “como ha declarado el Tribunal Supremo (sentencias de 5 de noviembre de 2004, 12 de junio de 2015 y 12 de noviembre de 2020) es la comunidad hereditaria, y no cada coheredero, la que ostenta la condición de socio” debiendo ser el representante de dicha comunidad, el que ejercite los derechos de socio.
Comentario: Nos encontramos ante un nuevo caso en el que es la DG la que señala el defecto de que adolece la escritura y lógicamente se lo confirma. Pero el defecto de la discrepancia entre el contenido del acta y lo manifestado por el administrador al elevar a público los acuerdos no había sido señalado directamente por el registrador; los defectos del registrador eran claros pues solicitaba que se dijera quiénes eran los asistentes a la junta y que se acreditara, si solo asistía el 50%, que la junta había sido debidamente convocada. Sólo interpretando de forma muy amplia el primer defecto señalado, se pudiera estimar que lo que el registrador considera defecto es la discrepancia entre el acta, con un 74,99% de votos a favor, y la escritura en la que se dice que el acuerdo lo fue con el 50% de esos votos.
Pero es que el primer defecto, tal y como estaba expresado, no lo era pues del acta y de lo manifestado por el administrador en la escritura resultaba que asistía el 100% del capital y si tenía en cuenta la diligencia de subsanación, la asistencia se reducía al 50%, sin que el registrador pueda pedir que se le indique la identidad de los asistentes, que por otra parte también se le indicaba. Es decir que lo que podría exigir el registrador desde nuestro punto de vista es que se le aclarara si asistía el 100% del capital social o solo el 50% de ese capital.
Y por tanto si como dice la DG, la diligencia subsanatoria no se podía tener en cuenta, el segundo defecto de la nota quedaba también desvirtuado pues si asiste el 100% del capital sin reservas ni protestas, cualquier defecto de convocatoria queda subsanado.
La única pista que da el registrador sobre las discrepancias que llevan a la DG a suspender la inscripción, está al parecer en el informe del registrador pues en él explica, así resulta de los hechos, que pidió que se le presentara también el acta notarial «ante lo contradictorio de lo señalado», pero sin que esa contradicción figurara formalmente como defecto en la nota de calificación.
Si ello es como lo vemos nosotros la DG se aparta de su propia doctrina en dos puntos esenciales: uno, pronunciarse sobre algo que no estaba en la calificación en contra de su criterio y del artículo 326 de la LH (enlace a diversas resoluciones sobre la materia) y dos, tener en cuenta el informe del registrador. Pero al hacerlo puede causar la indefensión del recurrente e incluso del notario autorizante pues no han podido combatir el defecto o defectos señalados por la DG: incorrecta subsanación y discrepancias entre escritura y acta.
De todas formas, de esta resolución podemos extraer consecuencias interesantes que extractamos a continuación:
— si la subsanación notarial conforme al artículo 153 del RN, no se ajusta a sus estrictos términos, puede ser desconocida y no ser tenida en cuenta por el registrador;
— pese a la doctrina de la DG de no tener en cuenta las alegaciones del registrador contenidas en su informe (por todas R/ de 20/12/21), fuera de las de puro trámite, no es ocioso hacerlas pues, aunque no se transcriban en el BOE, ello no quiere decir que el CD las desconozca por completo, como hemos visto que quizás hace en este caso;
— si hay discrepancias entre lo manifestado por la persona autorizada para elevar a público los acuerdos sociales, y el contenido de la certificación incorporada a la escritura, lo que es raro, o el contenido de un acta notarial acompañada, lo que es más raro todavía, el título no es inscribible por las dudas que se generan;
— si unas acciones o participaciones están en comunidad ordinaria, la necesidad de nombrar un representante para el ejercicio de los derechos de socio está puesta en beneficio de la sociedad;
— en el anterior supuesto sería admisible, si así lo estima el presidente de la junta y los demás socios asistentes así lo aceptan, la presencia en la junta de todos los titulares;
— lo que no se aclara es que, si asisten todos los partícipes y unos votan a favor y otros en contra de un acuerdo, ¿ cómo se computan esos votos? Es uno de los inconvenientes de no nombrar representante;
— en cambio si de lo que se trata es de una pura comunidad hereditaria antes de la partición, en ese caso sí es necesario nombrar un representante, pues el socio es la propia comunidad.
A la vista de esta resolución y de otras en que la DG ha adoptado criterios diferentes, estimamos que el CD debe tomar una postura clara acerca de la correcta interpretación del artículo 326 de la LH: o el recurso y por tanto la resolución debe versar exclusivamente “sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador”, o es posible que la DG, en aras de que no accedan al registro títulos que pudieran estar afectados de una posible nulidad, puede sobrepasar los límites de la calificación y resolver en derecho y en interés de la seguridad jurídica mercantil.(JAGV)
229.() PARTICIPACIONES SOCIALES EN COMUNIDAD. EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE SOCIO
Resolución de 23 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil III de Sevilla, por la que se deniega la inscripción de una escritura autorizada por notario de Sevilla.
240.() CIERRE REGISTRAL POR BAJA EN EL ÍNDICE DE ENTIDADES AEAT. CESE DE ADMINISTRADOR
Resolución de 30 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil II de Alicante, por la que se suspende la inscripción parcial solicitada de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.
Resumen: Si una sociedad está dada de baja en el Índice de Entidades de la AEAT, no es posible la inscripción del cese de uno de los administradores.
Hechos: Se presenta escritura de traslado de domicilio, cambio de forma de administración y cese y nombramiento de administradores. Por instancia se solicita la sola inscripción del cese de uno de los anteriores administradores al amparo del artículo 63 del Reglamento del Registro Mercantil.
El registrador suspende la inscripción solicitada por estar la sociedad dada de baja en el Índice de Entidades de la AEAT, conforme al artículo 96 del RRM y artículo 119.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Se interpone recurso alegando el artículo 378 del RRM, debiendo evitarse la publicidad registral mercantil de un órgano cesado ya que puede causar perjuicio a tercero y al propio cesado, y además su responsabilidad respecto de la Administración Tributaria no se extingue por su cese, sino por los correspondientes plazos de prescripción.
Resolución: se confirma la nota de calificación.
Doctrina: Reproduce la DG su doctrina sobre el cierre de hoja por incumplimiento de exigencias fiscales dictada al amparo de los artículos 119.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades y artículo 906 del RRM al no tratarse un supuesto excepcionado por este último artículo.
Comentario: resolución que reitera una doctrina establecida en otras muchas resoluciones. (JAGV)
248.*** AUMENTO DE CAPITAL MEDIANTE COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. AUDITOR DESIGNADO POR EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
Resolución de 6 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Granada, por la que se rechaza la inscripción de una escritura pública de elevación de acuerdos sociales de aumento de capital y designación de auditor de cuentas.
Resumen: En una sociedad de capital exclusivamente público el nombramiento de auditor puede ser hecho por el órgano de administración. En aumento de capital de una sociedad anónima por compensación de créditos y aportaciones dinerarias, es necesario distinguir por su numeración las acciones que se desembolsan por cada medio, aunque ello puede hacerse proporcionalmente a su cuantía para cada una de las acciones.
Hechos: Se trata de una sociedad anónima unipersonal siendo su socio único un Ayuntamiento. Se presenta escritura de aumento de capital por compensación de créditos y por aportación dineraria y nombramiento de auditor de la que resulta lo siguiente:
— por acuerdo de su junta general, se aumenta el capital social por compensación de créditos;
— por acuerdo de su consejo de administración se nombra un auditor de cuentas de la sociedad, pues, aunque la sociedad no estaba obligada a verificación, la disposición transitoria única del Real Decreto 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local, impone la verificación contable;
— se da nueva redacción al artículo del capital que ahora dice que “está dividido y representado por veintinueve mil ciento treinta y seis acciones … todas las cuales pertenecen a una única clase y se numeran correlativamente de la uno a la veintinueve mil ciento treinta y seis, ambas inclusive. Las acciones serán nominativas y estarán representadas por un único extracto de inscripción”.
La registradora opone a la inscripción de la escritura cuatro defectos:
1.- El nombramiento de auditor es competencia de la Junta General (art. 160, b) de la LSC), pues se trata de auditoría obligatoria de conformidad con lo dispuesto en el art. 29.3 del Real Decreto 424/2017 de 28 de abril, en su interpretación que explicita. Añade que ello afecta al acuerdo de aumento de capital por compensación de créditos, al ser una Sociedad Anónima(art. 301.3 de la LSC), de donde resulta que el auditor debe de ser nombrado por el Registrador Mercantil a petición de los Administradores. Vid. Resolución de 1 de marzo de 2014 y 13 de octubre de 2021, de la DGSJFP.
2.- En la certificación bancaria incorporada, la fecha de los depósitos efectuados, “son anteriores, en más de dos meses, a la fecha del acuerdo de aumento de capital, con lo cual no es posible, de conformidad con el Art. 189 del RRM, no siéndole aplicable a este caso la Resolución de la DGRN de 7 de noviembre de 2013, ya que si bien la fecha del certificado entra dentro de los dos meses anteriores, para que dicho certificado sea admisible como una “renovación de los depósitos” que fueron efectuados en su día, debe de poder deducirse de la certificación que las cantidades ingresadas están a la fecha de la certificación en la cuenta de la sociedad, lo que no resulta con claridad del certificado incorporado”.
3.- “No se asignan por su numeración las acciones que corresponden al aumento de capital por compensación de créditos y las que corresponden al aumento de capital mediante aportación dineraria. Art. 190 del RRM”.
“No se hace constar de forma expresa si se prevé o no la emisión de títulos múltiples de las acciones en la nueva redacción del artículo 6.º de los Estatutos. Art. 23 d) pfo. último de la LSC”.
El notario autorizante recurre. Alega resumidamente que la sociedad no es de interés público y no está obligada a verificación contable, que la fecha del certificado está dentro del margen temporal establecido en el reseñado artículo 62 LSC, que la numeración de las acciones no es aplicable a las dinerarias o a las aportaciones por compensación de créditos, y que el artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital sólo exige la constancia de títulos múltiples si se prevé su existencia por lo que si no se hace constar es que no se prevé su existencia.
La registradora en su informe desiste del defecto número 2.
Resolución: Se revocan los defectos 1 y 4 y se confirma el 3.
Doctrina: Sobre el primer problema la DG analiza la legislación aplicable que no es precisamente simple. Sobre la base del Real Decreto 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local, artículo 29.3, 34.1 y.3 y su DT única junto con al artículo 263 de la Ley de Sociedades de Capital, y el artículo 1.4 de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de Cuentas, llega a la conclusión de que “cuando la Administración local encargue el trabajo de auditoría de cuentas anuales de sociedades de capital por ella participadas y obligadas por estar incluidas en el plan anual de auditoría, la contratación del auditor o de la firma de auditoría se rige por las normas de contratación de dichas entidades y no por las reglas generales, pues estas no son de aplicación al sector público estatal ni a sus sociedades de capital que se rigen por la normativa propia de dicho sector”. Y añade que “si bien las sociedades de capital pertenecientes a una entidad local comprendidas en el plan anual de auditoría son sociedades obligadas por dicho motivo (art. 29.3 A.e) del Real Decreto 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local), el régimen aplicable no es el general de la Ley de Sociedades de Capital y de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de Cuentas, sino el propio del sector público, incluido lo relativo a su designación. El criterio así establecido coincide con el expresado por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas en su resolución de consulta de fecha 30 de septiembre de 2017”. Por ello es posible que el nombramiento de auditor se realice por el Consejo de Administración.
En cuanto al defecto relativo a que “no se asignan por su numeración las acciones que corresponden al aumento de capital por compensación de créditos y las que corresponden al aumento de capital mediante aportación dineraria (…)”, conforme al artículo 63 de la Ley de Sociedades de Capital y al art. 314 de la misma ley dice que la cuestión ya ha sido tratada por la propia DG pero respecto de una sociedad limitada. Así, en Resolución de 20 de abril de 2012 afirmó en un caso semejante de aumento por compensación de créditos y por aportaciones dinerarias, la necesidad de que se identifiquen las participaciones asignadas en pago de los créditos que se compensan con el aumento de capital, con sus consiguientes números, de las participaciones atribuidas por las aportaciones en metálico”. En el mismo sentido la resolución de 13 de junio de 2016, en que se considera el aumento por compensación de créditos como una aportación no dineraria, añadiendo que ello puede cumplirse “estableciendo la proporción, en relación con cada acción o acciones suscritas por cada socio, en que las mismas son desembolsadas con cargo a aportación dineraria y con cargo a aportación no dineraria”.
Finalmente en cuanto al último defecto relativo a que “no se hace constar de forma expresa si se prevé o no la emisión de títulos múltiples de las acciones (…)”, estima el recurso pues sin entrar en el significado de la frase «único extracto de inscripción» lo cierto es que el artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital, que si la sociedad es anónima y la representación de las acciones es por títulos deberá indicarse “si se prevé la emisión de títulos múltiples”, es decir no si se prevé o no la emisión de títulos múltiples sino simplemente si ello está previsto. En definitiva, que “sólo se podrán emitir títulos múltiples si se ha previsto su emisión”. Aparte de ello el artículo 114.1 de la Ley de Sociedades de Capital autoriza la constancia de una o más acciones en un mismo título.
Comentario: Sobre el primer defecto nos limitaremos a señalar que cuando se trata de sociedades del sector público, sean estatales, autonómicas, provinciales o locales, a la hora de designar auditor de cuentas, debemos acudir a sus propias normas reguladores y no a las normas de la LSC. Por tanto, el nombramiento no deberá ser hecho forzosamente por la junta general, sino que también será admisible el hecho por el órgano de administración.
En cuanto al segundo defecto recurrido, la DG equipara el aumento de capital por compensación de créditos con el aumento de capital por aportaciones no dinerarias y por eso deben distinguirse por su numeración las acciones que se adjudican por uno u otro concepto. La regla tiene una clara razón de ser cuando se trata de sociedades limitadas, pues en estas la garantía de los terceros está en la responsabilidad solidaria del aportante, del resto de los socios y de los adquirentes de esas participaciones en cuanto a la realidad de las mismas y de su valoración en el aumento; pero en las sociedades anónima la garantía está en las salvaguardas con que la LSC rodea el aumento de capital por compensación de créditos que exige, aparte del informe de los administradores, el informe del auditor. En este sentido la propia DG ha equiparado en muchas de sus resoluciones el aumento de capital por compensación de créditos con el aumento de capital por aportaciones no dinerarias. Así en las resoluciones de 4 y 6 febrero 2012sobre la base de que la Ley 3/2009, de 3 de abril, modificó el apartado 1 del artículo 158 de la Ley de Sociedades Anónimas, reconociendo el derecho de suscripción preferente en las anónimas sólo para los aumentos de capital con cargo a aportaciones dinerarias y que el TR de la LSC, extendió dicho principio a la sociedad limitada( art. 304.1 de la LSC), estimó que los aumentos por compensación de créditos no dan lugar al derecho de suscripción preferente pues ese aumento es por aportaciones no dinerarias. No obstante, en estas resoluciones reconoció que la no existencia del derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital por compensación de créditos puede provocar una eventual desprotección del socio en los casos en que la extinción de los créditos contra la sociedad a cambio de las participaciones creadas pudiera no estar justificada en el interés de la sociedad. Pero esa es una mera hipótesis de suerte que si algún socio estima que se han podido perjudicar sus derechos con el aumento tiene a su disposición le correspondiente acción de impugnación de acuerdos sociales. En definitiva, que dada la claridad con que se produce el artículo 63 de la LSC, la DG confirma el defecto pese a la falta de utilidad de esa especificación, falta de utilidad que se acentúa aún más cuando la propia DG dice que se puede hacer de forma proporcional respecto de cada una de las acciones, lo que viene a significar que, aunque no se diga basta una mera operación aritmética para descubrir esa proporción en caso necesario de forma indirecta.
Aparte de esa falta de finalidad en el señalamiento de las acciones que corresponden por la compensación de créditos también es interesante reseñar la STS de 22 de febrero de 2016, que, recogiendo la doctrina de otra sentencia de la misma sala de lo contencioso administrativo, de 6 de octubre de 2011, vino a considerar que un aumento de capital por compensación de créditos es equivalente a una aportación dineraria. Según esta doctrina del TS, aunque de la sala de lo contencioso administrativo, al menos para las sociedades anónimas y a efectos fiscales, el no señalamiento de acciones atribuidas por la compensación de créditos no es necesario y por tanto es cuando menos un defecto dudoso.
Finalmente, en el último defecto relativo a la previsión de emisión de títulos múltiples la DG se acoge igualmente a la interpretación literal de la norma para estimar que la alusión a si se prevé o no esa emisión no es una mención obligatoria de los estatutos. Como bien dice el recurrente si se guarda silencia sobre la cuestión es que no está prevista y por tanto el socio podrá exigir la emisión de un título por cada una de sus acciones. Lo que sí pone en duda la DG, aunque sin entrar en ello por no estar en la nota de calificación, es la corrección de la alusión que se hace en el artículo de que las acciones estarán representadas por “un único extracto de inscripción”. Es una alusión cuando menos oscura pues las acciones o se representan por títulos o por anotaciones en cuenta, pero no por extractos de inscripción que suponemos se refiere al libro registro de acciones nominativas. JAGV.
249.*** ASISTENCIA TELEMÁTICA A JUNTAS GENERALES. INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULA ESTATUTARIA. LUGAR DE CELEBRACIÓN.
Resolución de 6 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Barcelona de una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada, con respecto a la redacción del artículo estatutario correspondiente a la asistencia telemática a las juntas generales.
Resumen: Es inscribible un artículo estatutario que para la asistencia telemática de los socios a las juntas generales dice que se habilitarán unos locales concretos desde el que los socios podrán conectarse telemáticamente y que en ese caso la junta se entenderá celebrada en el “lugar principal”.
Hechos: Se dilucida en esta resolución si es o no inscribible un artículo sobre asistencia telemática a la junta general que dispone que los socios podrán asistir a la junta bien “acudiendo al lugar en que vaya a celebrarse la reunión bien, en su caso, a otros lugares que haya dispuesto la sociedad, indicándolo así en la convocatoria, y que se hallen conectados con aquel por sistemas de videoconferencia u otros medios telemáticos que permitan el reconocimiento e identificación de los asistentes y la permanente comunicación entre ellos. Los asistentes a cualquiera de los lugares así determinados en la convocatoria se considerarán, como asistentes a una única reunión que se entenderá celebrada en el lugar donde radique el lugar principal”.
Para la registradora el artículo no es inscribible pues la “convocatoria de la Junta ha de fijar un solo y único lugar para su celebración y no varios(artículo 175 y 182 bis de la LSC), pues si la junta es telemática, “se consideran celebradas en el domicilio social independientemente de los distintos lugares físicos donde se hallen los socios conectados por videoconferencia o conferencia telefónica múltiple; es decir que si bien el lugar puede ser distinto según la forma en que se celebre la Junta ha de ser único en todo caso”. Añade que “si la Junta se celebra con asistencia virtual de todos los socios, ese lugar es el domicilio social y si se celebra con reunión física de algunos socios y conexión por videoconferencia o conferencia telefónica múltiple de otros, ese lugar es el previsto en la convocatoria que ha de ser único. Por estas razones no es correcto disponer que la Junta se entiende celebrada donde radique el lugar principal ni tampoco decir que en la convocatoria se indicarán distintos lugares de celebración de la Junta. (Artículos 175, 179, 182 y 182 bis de la Ley de Sociedades de Capital)”.
El notario tras subsanar recurre. Dice que se trata de “reconocer el derecho del socio a su asistencia telemática, y regular la forma de ejercicio de ese derecho” y que la expresión «lugar principal» es fácilmente interpretable, pues se refiere o al domicilio social o al lugar señalado en la convocatoria.
Resolución: Se revoca la nota de calificación:
Doctrina: La DGSJFP tras señalar las características para la celebración de la junta establecidas en el artículo cuestionado, nos dice que la expresión lugar principal, en un caso en que “la asistencia a distancia no se produce desde el paradero elegido por cada socio, sino desde unos locales habilitados al efecto, donde pueden concurrir varios de ellos, parece naturalmente dirigida a destacar la diferencia sustancial que separa esos eventuales cónclaves auxiliares del principal donde se ha convocado la junta propiamente dicha”.
Sobre la concreta regulación contenida en el artículo también dice que “nada impide que, en uso de la autonomía de la voluntad, reconocida en el artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital, se incluya en los estatutos sociales una regulación más precisa del modo en que haya de desarrollarse la asistencia telemática, eventualidad sobre la que la Ley no contiene ninguna previsión que conmine a contemplar unos determinados aspectos ni describa unos límites específicos”. Lo importante es que en caso de permitirse la asistencia telemática a las juntas se ponga a disposición de los socios por la sociedad “de un sistema adecuado de comunicación a distancia que permita controlar con seguridad la identidad del sujeto participante (aspecto que resaltó la Resolución de este Centro Directivo de 19 de diciembre de 2012), facilitándole la conexión remota a través de un dispositivo electrónico que se halle en poder del propio socio”. El caso que aquí se examina tiene la especialidad de que todos los medios electrónicos utilizados “se encuentran bajo control de la sociedad, es decir, que retiene la custodia de los dos extremos de la comunicación”. Y por ello existen esos lugares habilitados para la asistencia telemática.
Desde el anterior punto de vista “el ofrecimiento al socio de distintos locales para concurrir a la junta no supone que el desarrollo de la reunión se produzca en varios lugares, sino que se celebrará en un único lugar, el designado en la convocatoria, con posibilidad también de que los socios se conecten telemáticamente a la asamblea a través de los mecanismos habilitados por la propia sociedad en otras ubicaciones, también señaladas en la convocatoria”. Y bajo este punto de vista no existen el artículo debatido los inconvenientes señalados en la nota de calificación.
Comentario: Aunque el sistema propuesto de asistencia telemática a la junta, no es especialmente cómodo, ni facilita a los socios su conexión desde el lugar en donde se realmente encuentren con el lugar de celebración de la junta, debemos reconocer que es un sistema ciertamente efectivo para acreditar el reconocimiento e identificación de los asistentes. Pero junto a ello al quedar en manos del órgano de administración el señalamiento de esos lugares auxiliares desde los que podrá conectarse el socio, podrá este de forma discrecional señalar unos lugares más que facilitar la asistencia del socio, la dificulten.
La finalidad de permitir en estatutos la asistencia telemática del socio o de permitir la celebración de juntas exclusivamente telemáticas, está en facilitar esa asistencia permitiendo al socio, si dispone como debe disponer de medios técnicos adecuados, asistir a la junta desde los lugares más diversos sin necesidad de ajustarse a un lugar señalado en la convocatoria. Se trata en definitiva de un sistema, el establecido en el artículo cuestionado, que no responde a la finalidad de la norma pues en todo caso obliga al socio a desplazarse a un lugar concreto que dependiendo de las circunstancias podrá ser o no más accesible para cumplir su deseo de asistencia a la junta. Por tanto, es un sistema que si bien posible, la registradora no le encuentra ningún inconveniente y la DG guarda silencio sobre ello, no es en principio aconsejable pues no responde a lo querido por el legislador. Lo que sí queda claro es que es obligación de la sociedad poner a disposición de los socios los medios adecuados para la conexión telemática, sin perjuicio de que esa puesta a disposición sea sustituida por la notificación del socio a la sociedad de que dispone de dichos medios, notificación que debe ser general para todo tipo de juntas.
Aparte de ello y aunque la DG interpreta la expresión lugar principal como domicilio o lugar señalado en la convocatoria, es los cierto que la norma podría haber sido más precisa sobre ello para evitar dudas interpretativas. (JAGV)
253.* CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. NOMBRAMIENTO DE AUDITOR VOLUNTARIO
Resolución de 7 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil III de Madrid, por la que se rechaza la inscripción del acuerdo de designación de auditor de una sociedad anónima.
Resumen: Si la hoja de la sociedad está cerrada por falta de depósito de cuentas, no es posible la inscripción de un nombramiento de auditor voluntario, aunque ese nombramiento pueda facilitar el depósito que falte.
Hechos: El consejo de administración de una sociedad no obligada a la verificación de sus cuentas anuales nombra auditor de cuentas para el ejercicio 2021.
El registrador suspende la inscripción pues la hoja de la sociedad “ha sido cerrada por falta de presentación y depósito de las cuentas anuales, conforme a lo establecido en el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil”.
El recurso que presenta la sociedad, sin combatir directamente el defecto, se limita a decir que el registro ya inscribió un nombramiento de auditor a instancia de la minoría, estando cerrado el registro en los mismos términos en los que está ahora.
Resolución: Se confirma la nota de calificación.
Doctrina: Dado que el defecto no se combate directamente la DG se limita a señalar, que el cierre del registro por falta de depósito de cuentas “sólo se levanta en los supuestos contemplados en la ley cuyo contenido desarrolla el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil” y entre los cuales no se encuentra el nombramiento voluntario de auditor llevado a cabo por el órgano de administración de la sociedad.
Comentario: La objeción que señala el recurrente de la inscripción de un auditor a instancias de la minoría, encuentra su fundamento en el mismo artículo 378 del RRM cuando exceptúa del cierre los asientos ordenados por la autoridad administrativa. Por tanto, estaba más que justificada la nota del registrador, sin que existiera ninguna contradicción con el contenido del registro. (JAGV)
Sobre el artículo 40 del Código de Comercio. Nombramiento de auditor a instancias de un socio o de terceros.
Esquema del artículo 40 Código de Comercio.
El artículo 40 del Código de Comercio según su redacción por la Ley 16/2007, de 4 de julio, estableció la posibilidad de que a petición de persona con interés legítimo el juzgado competente, incluso en vía de jurisdicción voluntaria, podría proceder al nombramiento de un auditor de cuentas para la verificación de la contabilidad del empresario no solo persona jurídica, sino también persona física.
Con posterioridad la Ley de Jurisdicción Voluntaria, Ley 15/2015, de 2 de julio, en su disposición final segunda vino a dar una nueva redacción al precepto cambiando la competencia para el nombramiento de ese auditor del Juzgado al Secretario Judicial, hoy Letrado de Administración de Justicia (LAJ) y al Registrador Mercantil(RM).
En síntesis, la norma sobre el nombramiento de auditor viene a establecer lo siguiente:
— Sujeto obligado: todo empresario.
— Solicitante: cualquier persona con interés legítimo.
— Cuentas a auditar: cuentas anuales normales y consolidadas, en su caso.
— Competencia para el nombramiento: LAJ o RM, del domicilio del empresario.
— Requisito previo al nombramiento: exigencia al solicitante de provisión de fondos para pago del auditor.
— Posible oposición: prueba documental de que no procede o de que el solicitante carece de legitimación.
— Procedimiento: si lo hace el LAJ será el procedimiento de la LJV, si el nombramiento es del registrador el procedimiento del RRM.
— Auditor a designar por el registrador mercantil: por el mismo turno que el auditor a designar a petición de la minoría (art. 265.2 de la LSC).
— Posibles recursos: ante el juez de lo mercantil, tanto si se accede al nombramiento como si se deniega.
— Trámites posteriores al nombramiento: el auditor entrega su informe al solicitante y al que lo hubiera nombrado.
— Resolución sobre pago de gastos de la auditoría: si el informe es con opinión denegada o desfavorable, se acordará, por el LAJ o por el RM, que el “empresario satisfaga al solicitante las cantidades que hubiera anticipado. Si el informe contuviera una opinión con reservas o salvedades, se dictará resolución determinando en quién deberá recaer y en qué proporción el coste de la auditoría. Si el informe fuera con opinión favorable, el coste de la auditoría será de cargo del solicitante”.
— Causas de denegación de la solicitud: se deniega si consta inscrito en el registro Mercantil un auditor, antes de la solicitud, para el ejercicio solicitado, o si tratándose de sociedades u otras personas jurídicas obligadas a la auditoría de sus cuentas, no hubiera finalizado el plazo para su nombramiento.
— Independencia de este derecho de otros concedidos por la Ley: el ejercicio de este derecho es independiente del que se pudiera tener a la designación de auditor por otras normas legales, y también es independiente del posible derecho al acceso de la contabilidad del empresario.
Breve comentario.
De la norma que hemos diseccionado más arriba procede destacar los siguientes puntos:
— Afecta a todo empresario y no sólo a las sociedades. El concepto de empresario es muy amplio y por tanto comprenderá toda persona física o jurídica que con habitualidad ejerza el comercio, es decir lleve a cabo una determinada actividad económica de naturaleza comercial o industrial. Y por supuesto a aquellas sociedades que lo sean por razón de su forma y al llamado empresario individual de responsabilidad limitada.
— Dado que afecta a todo empresario, el solicitante en principio podrá ser cualquier persona: no es necesario que si se trata de sociedades sea uno de los socios. Después lo veremos con más detalle.
— Se elimina, respecto de las sociedades uno de los mayores problemas que presenta el nombramiento de auditor a petición de la minoría del art. 265.2 de la LSC, como es el pago de los honorarios del auditor. Quizás, aunque ello supondría restringir los derechos de los minoritarios, el sistema de pago que se establece en el artículo que examinamos se podría aplicar al caso del artículo 265.2 de la LSC.
— El art. 40 habla solo de oposición por parte de la sociedad: se trata de un lapsus de la Ley pues obviamente si el derecho se ejercita frente a un empresario individual este también podrá oponerse al nombramiento.
— Aunque el art. 40 dice que la resolución, sin distinguir si se trata de la del LAJ o la del RM, será recurrible ante el juzgado de lo mercantil, lo cierto es que, si se trata de nombramiento hecho por el registrador, la DG, como ahora veremos, asume la competencia para resolver un recurso que accede al nombramiento de auditor. Su fundamento está en que si el nombramiento lo hace el RM, el procedimiento aplicable será el del RRM y en este procedimiento el recurso que se contempla es ante la DGSJFP.
— Cuentas anuales a verificar: no dice nada la norma, por lo que podrán ser cualquiera de los ejercicios ya transcurridos cuando se haga la petición, con la limitación de seis ejercicios conforme al artículo 30 del Código de Comercio.
— Lo fundamental para solicitar la auditoría es que el solicitante tenga un interés legítimo.
Interés legítimo según doctrina de la DGSJFP.
Sobre este punto del interés legítimo que debe tener el solicitante para que se acceda al nombramiento de auditor ya se ha pronunciado nuestra DGSJFP en un recurso sobre nombramiento de auditor al amparo del artículo que estudiamos.
Se trataba del expediente 176/2019 sobre nombramiento de auditor, que dio lugar a la resolución de 26 de febrero de 2020 que resumimos a continuación:
Los hechos de esta resolución fueron los siguientes:
Un socio de una sociedad de responsabilidad limitada solicita del registrador la designación de auditor, al amparo del artículo 40 del Código de Comercio, para la verificación de las cuentas anuales del ejercicio 2018.
Se basa que, en la junta general en que se aprobaron las cuentas de 2018, (i) su derecho de información no fue debidamente satisfecho, (ii) que en esa junta no se autorizó por el administrador único la formulación de preguntas, (iii) que las cuentas por diversas irregularidades están impugnadas, (iv) que se ha interpuesto una querella por presuntos delitos de apropiación indebida, por delito continuado de administración desleal, por delito societario y por falsedad en documento mercantil.
La Sociedad se opone alegando que el solicitante tiene toda la información necesaria, que existe mala fe en el solicitante, que existe una querella pendiente y será el juzgado el que determine la existencia de presuntas irregularidades, y que se pudo haber solicitado el auditor del art. 265.2 de la LSC.
El registrador no estima la oposición y accede a lo solicitado, dado que la Sociedad no acredita la falta de legitimación del solicitante.
La Sociedad recurre en alzada añadiendo a sus argumentos que el solicitante “carece de interés legítimo por ser el suyo espurio por no ser su interés conocer lo que ya conoce sino adecuar la voluntad de la mercantil a sus intereses personales”.
La DG confirma la resolución del registrador.
La DG estudia con detalle cuál puede ser el interés legítimo que fundamente una petición de auditor conforme al art. 40 del Ccom.
Así señala que ese interés legítimo a que alude el precepto se mueve en los siguientes parámetros:
— la legitimación no es universal y, en consecuencia, no siempre procede la designación de auditor;
— el interés, además de legítimo, debe ser acreditado;
— ese interés es una “una situación jurídica que precise de protección y que sin la adopción de la medida solicitada quede desamparada por el ordenamiento”;
— debe ser “actual, no pretérito, y decae si por cualquier circunstancia deja de existir o deja de ser protegible”;
— no puede ser contrario a derecho, como lo sería “si con su ejercicio no se pretende la satisfacción de una necesidad propia sino una situación dañosa para la sociedad u otra finalidad ilícita”. También es “ilícito el interés si contraría los actos propios”;
—no lo tiene el presidente y consejero delegado de una Sociedad que había incumplido de forma reiterada su deber de convocar junta (vide la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 noviembre 2002, Sección 11ª”);
— el interés debe ser directo es decir “ligado con el remedio que se solicita”;
— ha de ser “proporcionado a la solución que se demanda pues el ordenamiento jurídico no busca la satisfacción de la necesidad de un sujeto jurídico en detrimento innecesario de la de otro”;
— el interés, lo reitera, debe acreditarse: expresamente así lo exige el artículo 40 del Código de Comercio;
— en su caso deberá aportarse la documentación que sea procedente (vid. Sentencia de nuestro Tribunal Supremo 312/2008 de 9 mayo, sala de lo Civil, Sección 1ª).
Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores la DG dice que el solicitante acredita un interés actual, directo y proporcionado.
Rebate los argumentos de la Sociedad reiterando que el derecho de información que se alega es un derecho distinto ya que “el objeto de este expediente no es determinar si el socio minoritario puede acceder o no a la información contable o si la que dispone es o debe considerarse como suficiente sino si tiene derecho a que se designe un auditor a fin de obtener una opinión técnica, independiente e imparcial sobre si las cuentas «expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad auditada, de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulte de aplicación». (artículo 4.1 de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de cuentas)”.
El hecho de que exista un proceso penal en marcha no tiene trascendencia a estos efectos “pues el ámbito de actuación de la jurisdicción penal no interfiere, en principio, en la resolución de la solicitud de designación de auditor”.
Recuerda a estos efectos su doctrina de “que sólo procede la suspensión del procedimiento cuando, con anterioridad a la presentación de la instancia del socio en el Registro Mercantil solicitando la auditoría, se está discutiendo en vía judicial su legitimación, bien porque se discuta su condición de socio, bien porque se discuta el porcentaje de participación en el capital social, bien para discutir si el solicitante es titular de participaciones concretas o bien de un porcentaje sobre un conjunto de ellas”.
Añade que “tampoco tiene relevancia el hecho de que el socio pudiera haber solicitado en su día la designación de auditor al amparo del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital ni la conclusión que de ello deriva el recurrente de que existe mala fe o abuso de derecho”, pues son procedimientos diferentes dado que el concepto de interesado del art. 40 Ccom “puede abarcar no sólo a los socios sino también a terceros ajenos a la sociedad, como puedan ser acreedores, obligacionistas, suministradores o incluso, futuros acreedores que desean obtener un respaldo técnico al análisis de las cuentas sociales”.
También se ve la diferencia entre uno y otro derecho en el sistema de satisfacción de los honorarios del auditor, pues en un caso son a cargo de la Sociedad y en el otro dependerá del resultado de la auditoría, con provisión de fondos a cargo del solicitante.
Termina diciendo la DG que, si es de mala fe la petición, eso es algo ajeno a este expediente y deberá solventarse en el orden jurisdiccional que corresponda.
Conclusiones.
La petición de auditor conforme al artículo 40 del Ccom no se da con excesiva frecuencia. Se trata de un remedio extremo al que acudir cuando el interesado, concepto que trata con gran amplitud el CD, estime que para el ejercicio o defensa de sus derechos debe conocer el estado contable de la Sociedad.
Como hemos visto el concepto de interesado es muy amplio pues al comprender a los acreedores, incluso futuros, entran en dicha categoría los trabajadores de la empresa, con forma societaria o no, bien por impago de sus salarios, en cuyo caso serán acreedores laborales, o bien porque, a la vista de la marcha de la empresa, piensen que pueden perder sus puestos de trabajo y desean que un auditor ajeno a la Sociedad, audite las cuentas.
Y si el concepto de interesado es amplio también lo es el del interés que se tenga en conocer las cuentas auditadas de la Sociedad. El precepto habla de que el que solicite la auditoría debe fundar su petición y acreditar un interés legítimo, Pero, como hemos visto por los hechos de esta resolución, bastaría con poner de manifiesto deficiencias en el funcionamiento de la Sociedad, junto con presuntas irregularidades o demandas o querellas en curso, que, si no son contradichas por la Sociedad, bastarían para justificar el nombramiento. Es decir que para la DG, al igual que ocurre con la legitimación necesaria para los nombramientos de auditores a instancia de la minoría del artículo 265.2 de la LSC, se presume que el interés exigible en este expediente es bastante difuso y que el hecho de pedirlo, máxime cuando tiene que provisionar los gastos del auditor y puede perderlos, es en principio indicativo de que ese interés existe y será la sociedad la que deba desvirtuar cumplidamente las afirmaciones del solicitante.
Pese a ello por parte del registrador es muy importante la comprobación de las características que debe tener el interés del solicitante. En consecuencia el registrador ante una petición al amparo del artículo 40 del Ccom siempre deberá tener muy presente las condiciones que, según la resolución que resumimos, pueden excluir ese interés legítimo en numerosos supuestos, pese a la flexibilidad mostrada por la DG en este expediente. Lo más difícil será acreditar ese interés legítimo lo que en principio exigiría una prueba por escrito como ocurre en este caso con las querellas o impugnaciones de acuerdos existentes.
Se transcribe a continuación el artículo examinado.
Art. 40.
1. Sin perjuicio de lo establecido en otras leyes que obliguen a someter las cuentas anuales a la auditoría de una persona que tenga la condición legal de auditor de cuentas, y de lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de este Código, todo empresario vendrá obligado a someter a auditoría las cuentas anuales ordinarias o consolidadas, en su caso, de su empresa, cuando así lo acuerde el Secretario judicial o el Registrador mercantil del domicilio social del empresario si acogen la petición fundada de quien acredite un interés legítimo. Antes de estimar la solicitud, el Secretario judicial o el Registrador mercantil deberán exigir al solicitante que adelante los fondos necesarios para el pago de la retribución del auditor.
La sociedad únicamente podrá oponerse al nombramiento aportando prueba documental de que no procede el mismo o negando la legitimación del solicitante.
La solicitud ante el Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo previsto en el Reglamento del Registro Mercantil. La designación de auditor se sujetará al turno reglamentario que establece el Reglamento de Registro Mercantil.
Si se instara ante el Secretario judicial, se seguirán los trámites establecidos en la legislación de la jurisdicción voluntaria.
La resolución que se dicte sobre la procedencia o improcedencia de la auditoría será recurrible ante el Juez de lo Mercantil.
2. El mismo día en que emita, el auditor entregará el informe al empresario y al solicitante y presentará copia a quien le hubiera designado. Si el informe contuviera opinión denegada o desfavorable, el Secretario judicial o el Registrador mercantil acordará que el empresario satisfaga al solicitante las cantidades que hubiera anticipado. Si el informe contuviera una opinión con reservas o salvedades, se dictará resolución determinando en quién deberá recaer y en qué proporción el coste de la auditoría. Si el informe fuera con opinión favorable, el coste de la auditoría será de cargo del solicitante.
3. El Secretario judicial o el Registrador mercantil desestimará la solicitud de auditoría cuando, antes de la fecha de la solicitud, constara inscrito en el Registro mercantil nombramiento de auditor para la verificación de las cuentas de ese mismo ejercicio o, en el caso de las sociedades mercantiles y demás personas jurídicas obligadas, no hubiese finalizado el plazo legal para efectuar el nombramiento de auditor por el órgano competente.
4. La emisión del informe de auditoría no impedirá el ejercicio del derecho de acceso a la contabilidad por aquellos a los que la Ley atribuya ese derecho.
DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
De incidencia en el ámbito mercantil, aunque no de forma directa, reseñamos las dos siguientes disposiciones:
— La Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular, en cuanto trata de reducir la producción de residuos y regula su tratamiento, basándose en un principio de jerarquía de residuos y pensando en la economía circular. Regula dos impuestos, sobre ciertos plásticos y sobre vertederos e incineración. Exige manifestación en las transmisiones y obras nuevas sobre si se han realizado actividades potencialmente contaminantes o no. Existe una posible actuación registral (notas marginales, comunicaciones e informe).
— El RDLey 9/2022, de 26 de abril,en cuanto permitepracticar una nota marginal de prohibición de disponer sobre bienes que pudieran pertenecer a personas físicas o jurídicas relacionadas con la oligarquía rusa como consecuencia derivada de la invasión de Ucrania por el ejército ruso.
Disposiciones Autonómicas.
— En Navarra citamos la Ley Foral 4/2022, de 22 de marzo, de Cambio Climático y Transición Energética, en cuyo artículo 27 la Comunidad se obliga a facilitar la actividad económica de cooperativas o grupos de consumo y de productores eléctricos de proximidad, a fin de “potenciar una economía baja en carbono y un consumo de kilómetro cero, con especial atención en aquellas comarcas que sufran un mayor despoblamiento, a los efectos de la aplicación de los principios de cohesión social y territorial”. También el artículo 58 según el cual en el plazo de 18 meses debe establecerse una tipología de empresas, incluidas las explotaciones agrícolas y ganaderas, con la finalidad de que calculen y publiquen su huella de carbono, Curiosamente cuando se desarrolle esta norma, se debe tomar en consideración “las diferentes huellas de carbono asociadas a patrones de consumo de mujeres y hombres,…”. Como es habitual en estos casos se crea un nuevo organismo autonómico que será un “Registro de huella de carbono”, registro que ya existe en otras CCAA (Andalucía, Asturias…) y que duplica el registro nacional creado por el Real Decreto 163/2014, de 14 de marzo.
Destaca la Sentencia 44/2022, de 21 de marzo de 2022, sala Primera en el Recurso de amparo 3171-2021, en la que se da amparo en aplicación de la doctrina relativa a la ausencia del control judicial sobre las cláusulas abusivas al amparo del Derecho de la Unión Europea (STC 31/2019, de 28 de febrero). Se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva pues el juez no examinó en ningún momento del procedimiento el carácter abusivo de las cláusulas del contrato.
— La 127, muy interesante pues ante una venta en escritura pública en la que se hacía referencia a que el bien había sido vendido con anterioridad en documento privado, confirma la nota de calificación basada en dicha manifestación.
— La 133, que declara no inscribible la aportación de un bien a una sociedad en un aumento de capital, cuando dicho bien está sujeto a una prohibición de enajenar en un procedimiento administrativos lo que supone la efectividad de la prohibición incluso para actos de enajenación anteriores a la prohibición.
— La 136, que la traemos a colación en cuanto es un recordatorio de que en caso de desheredación es necesario que en la escritura de partición los otorgantes declaren expresamente que desconocen la existencia de descendientes del desheredado.
— La 144, que determina que la doctrina sobre el juicio de suficiencia, ha de resolverse conforme a la normativa vigente en el momento de la autorización de la escritura calificada. Se trataba de una elevación a público de documentos privados.
— La 146, que en un ejercicio de realismo viene a determinar que la notificación y el requerimiento al deudor en el procedimiento de ejecución directa se puede hacer en el domicilio real del deudor, aunque sea distinto del fijado en la escritura y en el registro a efectos de ejecución, estableciendo además que, si el juez dice que las notificaciones se han hecho conforme a la LEC, el registrador no puede entrar en su calificación.
— La 152, que nos viene a decir la autorización judicial al tutor para elevar a documento público un contrato privado de compraventa conlleva la autorización para aceptar la herencia del causante del incapaz y produce el beneficio de inventario.
— La 154, recordando que la partición del contador-partidor no requiere el consentimiento de los herederos, aunque sean legitimarios y produce todos sus efectos mientras no se impugne judicialmente. Es directamente inscribible si del título particional no resulta una patente extralimitación del contador partidor en sus funciones.
— La 165, también simplificadora en cuanto dice que por regla general, en las escrituras de herencia no se precisa la constancia del nombre del cónyuge del heredero ni su régimen económico-matrimonial. Sólo sería necesario si en el matrimonio de un heredero rige una comunidad de tipo universal que condiciona los actos dispositivos futuros al consentimiento del otro cónyuge.
— La 129, sobre traslado de domicilio de una sucursal de sociedad extranjera determinado que el órgano competente para el traslado será el que determine su ley nacional. En ningún caso el acuerdo puede ser adoptado por una supuesta junta general de la sucursal.
— La 137, debatida y cuestionada por parte de la doctrina registral pues vino a establecer que, en caso de impugnación judicial de una resolución de la DGSJFP, no es posible la prórroga del asiento de presentación del documento. Sólo será posible la anotación preventiva de la demanda.
— La 139, que permite que en estatutos se establezca como forma de convocar la junta general la del telegrama, siempre que se establezca que lo es con acuse de recibo. No nos parece muy adecuado ni aconsejable el hacer la convocatoria de la junta general por telegrama.
— La 145, interesante en cuanto permite para las sociedades limitadas que en estatutos se establezca un sistema proporcional para la elección de los miembros del consejo de administración.
— La 158, que en convocatoria registral de junta a petición de socios, permite que se en la resolución registral, según petición expresa, se indique que se celebrará ante notario, en cuyo caso los acuerdos no son inscribibles si no están reflejados en acta notarial.
— La 159, que determina que, en una reducción de capital con amortización de acciones, es necesario que la numeración de las acciones amortizadas coincida con la numeración de las acciones que consten en los estatutos de la sociedad.
— La 164, que plantea un caso curioso que puede suceder en registros mercantiles con varios titulares, pues si los documentos relativos a una misma sociedad se atribuyen a distintos titulares, es posible que se califiquen con defectos que son subsanados por los documentos asignados y calificados por los otros registradores. Parece aconsejable que todos los documentos relativos a una misma sociedad presentados de forma simultánea o al menos durante los 15 primeros días del asiento de presentación se asignen al mismo registrador.
— La 167, muy básica pues de ella resulta simplemente que si la junta que toma los acuerdos es junta universal así debe constar en la certificación que se expida.
Antes de la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales, eran muchas las sociedades limitadas que se constituían con objeto que pudiéramos llamar profesional. Lógicamente se entendía que dichas sociedades no eran propiamente profesionales, sino “pseudoprofesionales” en el sentido de ser intermediadoras entre el profesional y la sociedad, o simplemente de medios o de comunicación de ganancias. Estas sociedades podían seguir funcionando como tales sin necesidad de adaptarse a la nueva regulación de la Ley especial conforme a su DT1ª, salvo que resultara claro la existencia de un ejercicio en común de una actividad profesional” de forma que “los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente”(cfr. Art. 1 de la Ley 2/2007). Tampoco a estas sociedades les era de aplicación la disolución de pleno derecho por no adoptación, pues es realmente difícil que el registrador pueda determinar, por los datos obrantes en el registro, esa forma de ejercicio profesional (cfr. Resolución de la DGRN de 14/06/2017).
No obstante, se pensó que, una vez publicada la ley de Sociedades Profesionales, todas estas sociedades se adaptarían o se constituirían al amparo de sus preceptos. Pero ello no fue así y como muestra tenemos dos de las resoluciones, la 17 y la 34, resumidas en este mismo informe, de las que claramente resulta que una sociedad no profesional puede tener una denominación o un objeto profesional y que se siguen constituyendo.
No obstante, en los últimos años se ha venido observando una revitalización de sociedades profesionales que se acogen a la Ley que le es propia.
En su día se publicaron en esta web diversos modelos de estatutos para estas sociedades. Dado el tiempo transcurrido y las muchas modificaciones habidas en estos años, tanto en la Ley 2/2007 como en la LSC, nos ha parecido interesante redactar un nuevo modelo de estatutos para ser utilizado por las sociedades profesionales.
Modelo.
ESTATUTOS DE LA MERCANTIL “********” SOCIEDAD LIMITADA PROFESIONAL.
ARTICULO 1º.- Se constituye una Sociedad Mercantil de Responsabilidad Limitada Profesional, bajo la denominación de “*********”, SOCIEDAD LIMITADA PROFESIONAL. Dicha Sociedad se regirá por los presentes Estatutos, y, en lo no previsto por ellos, por las disposiciones de la Ley de Sociedades Profesionales 2/2007 de 15 de marzo y por la Ley de Sociedades de Capital, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio y demás disposiciones aplicables.
ARTICULO 2º.- La Sociedad se constituye por plazo indefinido y dará comienzo a sus operaciones el mismo día de otorgamiento de la escritura constitutiva. Los ejercicios sociales coincidirán con los años naturales empezando el 1 de enero y cerrándose el 31 de diciembre de cada año.
ARTICULO 3º.- La sociedad tiene por objeto exclusivo la actividad propia del ejercicio de la medicina, la ingeniería, la arquitectura, la abogacía… (indicar exclusivamente la profesión de que se trate, sin perjuicio de que la sociedad pueda ser multidisciplinar).
Las actividades integrantes del anterior objeto podrán ser desarrolladas directamente por la sociedad, o bien a través de otras sociedades profesionales cuya actividad sea la misma profesión que constituye el objeto de la que aquí se constituye.
Quedan excluidas todas aquellas actividades sujetas a requisitos especiales que no queden cumplidos por esta sociedad. Y si para el ejercicio de algunas de sus actividades fuera necesaria una autorización o licencia administrativa, la sociedad no podrá comenzar sus operaciones hasta que dichas licencias o autorizaciones queden cumplidas.
ARTICULO 4º.- El domicilio social se establece en ************.
El órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, así como acordar la creación, supresión o traslado de Sucursales, en cualquier lugar, bien del territorio nacional o del extranjero. Esta competencia lleva implícita la de modificar los estatutos en la parte necesaria.
Los cambios de domicilio fuera del territorio nacional serán competencia de la Junta General.
ARTICULO 5º.- El capital social se fija en la cantidad de *** euros, desembolsado en su totalidad y dividido en *** participaciones, todas pertenecientes a socios profesionales, íntegramente suscritas, acumulables e indivisibles, con un valor nominal, cada una de ellas, de 10 euros y, numeradas del número 1 al 300, ambos inclusive. (si la sociedad fuera mixta, es decir con socios profesionales y no profesionales, se indicarán por su numeración las participaciones de cada clase).
La mayoría del capital social y de los derechos de voto deben pertenecer a los socios profesionales.
De las deudas sociales responderá la sociedad con todo su patrimonio. No obstante, de las deudas sociales que se deriven de los actos profesionales, responderán solidariamente la sociedad y los profesionales, socios o no, que hayan actuado, con aplicación de las reglas generales sobre responsabilidad contractual o extracontractual, que corresponda.
PRESTACIONES ACCESORIAS. Sin perjuicio de lo anterior, los socios profesionales, titulares de participaciones de esta clase, estarán obligados a realizar prestaciones accesorias a favor de la sociedad, a tiempo completo o parcial, según decida la Junta General y con el contenido propio de su actividad profesional. Igualmente estarán obligados a no realizar prestaciones profesionales de su competencia en nombre propio o para personas o sociedades ajenas a la sociedad que se constituye. Estas prestaciones serán retribuidas consistiendo la retribución en una cantidad mensual, fijada para cada ejercicio por la Junta General, teniendo en cuenta la dedicación mayor o menor del socio al desarrollo del objeto social, su especialización, la antigüedad en el ejercicio de la profesión y los clientes, en su caso, suministrados a la sociedad. El incumplimiento de las prestaciones accesorias de forma total o parcial, o la prestación de servicios profesionales en nombre propio o a personas naturales o jurídicas ajenas a la sociedad, será causa de exclusión del socio profesional, en los términos del art. 14 de la Ley especial y sin perjuicio de lo que se dispone a continuación.
La realización de estas prestaciones accesorias no serán incompatibles para los socios profesionales con el ejercicio de su profesión, en régimen funcionarial o contratado, en organismos o instituciones pertenecientes al sector público. En tal caso sus prestaciones accesorias obligatorias serán a tiempo parcial.
ARTICULO 6º.- La transmisión voluntaria de participaciones sociales pertenecientes a socios profesionales, por acto inter vivos, a título oneroso o gratuito, sólo se podrá llevar a cabo mediando el acuerdo de todos los socios profesionales. Si se le deniega la transmisión el socio profesional podrá separase de la sociedad, valorándose sus participaciones en la forma señalada en el artículo siguiente.
ARTICULO 7º.- En cuanto al supuesto de transmisión mortis causa de las participaciones sociales pertenecientes a socio profesional, no se transmitirán tampoco a sus sucesores, sin el acuerdo del resto de socios profesionales, salvo que el heredero o legatario de esas participaciones pertenezca a la profesión que constituye el objeto de la sociedad y consienta en la realización de las prestaciones accesorias impuestas a los socios.
En otro caso, se abonarán a aquellos, la cuota de liquidación que corresponda, apreciadas dichas participaciones en el valor razonable que tuvieren el día del fallecimiento del socio, y cuyo precio se pagará al contado.
A falta de acuerdo sobre el valor razonable de las participaciones sociales o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, se entenderá por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta General”.
La misma norma se aplicará para el caso de transmisión forzosa entre vivos, o liquidación de regímenes de cotitularidad, incluida la de la sociedad legal de gananciales, en los casos de separación y exclusión de socios profesionales, por la causa que sea, y también en todo caso en que proceda, por falta de acuerdo, determinar, el valor de participaciones no profesionales.
ARTICULO 8º.- La Sociedad llevará un Libro Registro de socios en que se harán constar la titularidad originaria y las sucesivas transmisiones, voluntarias o forzosas, de las participaciones sociales, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre las mismas. En cada anotación se indicará la identidad y domicilio del titular de la participación o del derecho o gravamen constitutivo sobre aquella. Ello se entiende sin perjuicio de cualquier otro dato que sea necesario consignar para dar cumplimiento a la Ley 10/2010 de 28 de abril de prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo a los efectos de cumplimentar las exigencias establecidas respecto de los titulares reales de la sociedad.
Cualquier socio podrá examinar el Libro Registro de Socios, cuya llevanza y custodia corresponde al Órgano de Administración.
El socio y los titulares de derechos reales o de gravámenes sobre las participaciones sociales, tendrán derecho a obtener certificación de las participaciones, derechos o gravámenes registrados a su nombre.
ARTICULO 9º.- Los socios reunidos en Junta General, decidirán por las mayorías legalmente establecidas, los asuntos propios de su competencia.
El presidente, tras de dar lectura al orden del día, dirigirá las deliberaciones sobre cada uno de los puntos que lo integren. Dará uso de la palabra a los socios que así lo pidan, por orden correlativo. Después de su intervención, cada socio tendrá derecho a un turno de réplica. Acabada la discusión sobre un punto concreto, se procederá a la votación sobre el mismo.
Todos los socios, incluso los disidentes y los que no hayan participado en la reunión, quedan sometidos a los acuerdos de la Junta General.
– Los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen, al menos, UN TERCIO de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social. No se computarán los votos en blanco.
– No obstante lo anterior, el aumento o reducción de capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales para la que no se exija mayoría cualificada, la fijación del tipo parcial o total de las prestaciones accesorias de los socios profesionales y su retribución, requerirán el voto favorable de MAS DE LA MITAD de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social, incluyendo en esa mayoría la mayoría de votos de socios profesionales.
– La autorización a los administradores para que se dediquen, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social; la supresión o la limitación del derecho de preferencia en los aumentos del capital; la transformación, la fusión, la escisión, la cesión global de activo y pasivo y el traslado del domicilio al extranjero, y la exclusión de socios requerirán el voto favorable de, al menos, DOS TERCIOS de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.
Respecto a la distribución de resultados entre los socios y su reparto final deberá ser aprobado por la Junta por la mayoría absoluta del capital, incluida la mayoría de votos de los socios profesionales.
Todos los acuerdos sociales se adoptarán necesariamente en Junta General, con asistencia presencial o telemática, y cada participación concede a su titular un voto.
ARTICULO 10º.- La convocatoria de la Junta General deberá hacerse por el Órgano de Administración, o en su caso de Liquidación, con la antelación suficiente, mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad si ésta hubiera sido creada, inscrita y publicada en los términos previstos en el artículo 11 bis de la Ley de Sociedades de Capital. Cuando la sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera ésta debidamente inscrita y publicada, la convocatoria se hará por medio de correo o burofax con acuse de recibo en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero, sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.
En todo caso entre la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la Junta deberá existir un plazo de al menos 15 días. Este plazo se computará a partir de la fecha en que se hubiere insertado el anuncio de convocatoria en la página web de la sociedad o desde la fecha en que hubiere sido remitido el anuncio de convocatoria al último de los socios. Si la convocatoria se hace en la página web de la sociedad, deberá permanecer en la misma desde su inserción hasta un día después de la celebración de la junta.
La Junta deberá convocarse necesariamente cuando lo solicite, al menos, un número de socios que represente un CINCO POR CIENTO del Capital Social, debiendo expresarse en la solicitud los asuntos a tratar en la Junta.
Se dejan a salvo todas las normas imperativas sobre solicitud de junta general por los socios o sobre antelación, forma o contenido de la convocatoria en casos especiales.
La Junta General quedará válidamente constituida, con el carácter de universal, para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión y el orden del día de la misma.
En todos los casos actuarán como presidente y secretario de la Junta, los socios que se elijan en cada reunión, y en su caso, quienes lo sean del Consejo de Administración.
ARTICULO 11º.- Los socios o sus representantes, en su caso, podrán asistir a las juntas por medios telemáticos.
Los medios telemáticos usados por la sociedad para la asistencia telemática de los socios o de sus representantes a la celebración de las juntas serán aquellos que técnicamente permitan el audio y vídeo recíproco del asistente por medios telemáticos y el presidente y secretario de la Junta, los cuales necesariamente deberán estar presentes en el lugar de su celebración. En estos casos en la convocatoria de la junta se hará constar la plataforma de vídeo y audio que será utilizada y la forma en que se hará llegar al socio el enlace para su debida conexión en tiempo real con el lugar de celebración de la junta. Una vez comprobada por el presidente y secretario la identidad del asistente por medios telemáticos, bien por medio de la exhibición de su Documento Nacional de Identidad o documento equivalente, o bien por conocimiento personal del mismo, y, en su caso, comprobado el documento en que conste la representación, el asistente a distancia se entenderá que está presente y podrá intervenir en la junta, en la misma forma que los asistentes físicos. Las votaciones en el caso de asistencia de socios o sus representantes por medio telemáticos serán necesariamente a mano alzada. Los asistentes a la junta de forma telemática podrán intervenir en las deliberaciones y, en su caso, en el turno de ruegos y preguntas, indicándolo al presidente por el sistema de levantar la mano de forma telemática. En todo caso, las respuestas a los socios o sus representantes que, asistiendo telemáticamente, ejerciten su derecho de información durante la junta se podrán producir, a elección del presidente, durante la propia reunión o por escrito durante los siete días siguientes a la finalización de la junta.
En todo caso de asistencia a la junta por representación, sea la asistencia física o telemática, los socios profesionales únicamente podrán ser representados por otros socios profesionales.
De todos los acuerdos se levantará la correspondiente acta que se extenderá en el libro de actas. El acta incluirá necesariamente la lista de asistentes, con indicación de los que hayan asistido de forma presencial y de los asistentes de forma telemática, y deberá ser aprobada por la propia Junta al final de la reunión o, en su defecto, en el plazo de 15 días, por el Presidente de la Junta y dos socios interventores, uno en representación de la mayoría y otro por la minoría.
ARTICULO 12º.- La administración de la Sociedad corresponderá, según determine la Junta General, a:
– Un Administrador Único.
– Dos o más Administradores solidarios o indistintos.
– Dos o más Administradores mancomunados.
En caso de ser dos los administradores mancomunados el poder de representación corresponderá a los mismos conjuntamente, debiendo ambos ser socios profesionales. En caso de ser más de dos los administradores mancomunados, el poder de representación corresponderá conjuntamente a tres cualesquiera de ellos, siempre que dos de ellos sean socios profesionales. Si la administración se confiara a varios administradores solidarios todos ellos deberán ser socios profesionales.
– O a un Consejo de Administración, integrado por un mínimo de tres miembros y un máximo de doce.
En todo caso habrán de ser socios profesionales como mínimo la mitad más uno de los miembros de los órganos de administración. Si el órgano de administración fuere unipersonal, o si existieran consejeros delegados, dichas funciones habrán de ser desempeñadas necesariamente por un socio profesional. En todo caso, las decisiones de los órganos de administración colegiados requerirán el voto favorable de la mayoría de socios profesionales, con independencia del número de miembros concurrentes.
Todo acuerdo de modificación en el modo de organizar la administración de la Sociedad, no constituirá modificación de los estatutos, pero deberá constar en escritura pública, que se inscribirá en el Registro Mercantil.
CONSEJO DE ADMINISTRACION:
En el supuesto de designarse como Órgano de Administración de la Sociedad un Consejo de Administración, se observarán las siguientes normas:
– El Consejo de Administración designará, al menos, de entre sus miembros un Presidente (también si se estima oportuno un Vicepresidente, que sustituirá al Presidente en caso de ausencia o enfermedad) y un Secretario.
– El Consejo de Administración actuará colegiadamente. Deberá ser convocado cuando lo considere conveniente el presidente. Igualmente, los administradores que constituyan al menos un tercio de los miembros del consejo podrán convocarlo, indicando el orden del día, para su celebración en la localidad donde radique el domicilio social, si, previa petición al presidente, éste sin causa justificada no hubiera hecho la convocatoria en el plazo de un mes. La convocatoria será efectuada por el presidente o por el que haga sus veces, a su elección, bien de forma personal, bien de forma telefónica o telegráfica, o bien por correo electrónico, y con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas a la fecha de la reunión. En caso de urgencia apreciada por el presidente la convocatoria la podrá hacer con 24 horas de antelación.
– El Consejo quedará válidamente constituido cuando concurran a la reunión, presentes o representados la mayoría de sus componentes. Cualquier consejero puede conferir su representación a otro consejero, mediante poder notarial, o escrito firmado por él, aunque si aquel fuere profesional, la representación sólo se puede conceder a otro consejero que sea profesional. En la reunión actuarán de presidente y de secretario los titulares de dichos cargos en el Consejo o, en su caso, quienes los sustituyan conforme a estos Estatutos. El presidente dirigirá las deliberaciones.
– Los acuerdos, salvo lo establecido después, se adoptarán por la mayoría de los consejeros concurrentes a la sesión. La votación por escrito y sin sesión solo será admitida cuando ningún consejero se oponga a este procedimiento. La ejecución de los acuerdos del Consejo corresponde al consejero expresamente facultado para ello en la misma reunión y, en su defecto al secretario del consejo.
– El Consejo de Administración podrá designar de su seno una comisión ejecutiva o uno o más consejeros delegados, haciendo constar la enumeración particularizada de las facultades de administración que se delegan o bien que la delegación comprende todas las legal y estatutariamente delegables. El acuerdo de la delegación deberá expresar, además de si se delega también, de qué modo, con qué extensión, y a quien, el poder de representación.
La delegación permanente de alguna facultad del Consejo en la Comisión Ejecutiva o en el consejero o consejeros delegados, y la designación de los Administradores que hayan de ocupar tales cargos, requerirá para su validez el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del Consejo, y no producirán efecto alguno hasta su inscripción en el Registro Mercantil.
En todo caso, en los acuerdos del consejo de administración, se requerirá el voto favorable de la mayoría de socios profesionales miembros del mismo, con independencia del número de miembros concurrentes.
ARTICULO 13º.- La duración del cargo de administrador o consejero será por TIEMPO INDEFINIDO.
Todo ello sin perjuicio del derecho de la Junta de separar al administrador o Consejero en cualquier momento.
ARTICULO 14º.- La representación del Órgano de Administración se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social. A efectos meramente enunciativos y con la finalidad de facilitar los apoderamientos o delegaciones de facultades que pudieran realizarse, el Administrador tendrá las siguientes facultades:
A.- Girar, aceptar, pagar, cobrar, endosar, protestar, intervenir, avalar y negociar letras de cambio, talones, cheques, pagarés, créditos, saldos, facturas y demás efectos; abrir, seguir y cancelar cuentas corrientes, de crédito o préstamo, con o sin garantía de valores, y en toda clase de establecimientos públicos o privados, incluso el Banco de España; tomar y dar dinero a préstamo, firmando en su caso las correspondientes pólizas, dando o aceptando, en su caso todo tipo de garantías personales y reales, incluso hipotecarias o pignoraticias, que podrá cancelar; constituir, cobrar y cancelar depósitos y fianzas de todas clases y ante cualesquiera Entidades, -públicas o privadas-, o particulares.
B.- Administrar en los más amplios términos, llevando los libros y contabilidad de la Sociedad, dirigiendo y controlando la marcha de la misma, arrendar o tomar en arrendamiento toda clase de bienes y derechos, admitir y despedir inquilinos, colonos, trabajadores y empleados, asignando sueldos, jornales, gratificaciones y obligaciones; aceptar, cobrar, modificar y pagar rentas de todas clases, incluso mediante transacciones o compromisos, y conferir poderes a pleitos, con las facultades generales o las especiales de cada caso y ante cualesquiera Juzgados, Tribunales, Jurados o Magistraturas de cualquier clase, grado, orden o jurisdicción, revocando los nombrados y designando otros; y en general, ejecutar todo aquello necesario o conveniente para la buena marcha de la Sociedad.
C.- Celebrar toda clase de actos y negocios jurídicos, incluyendo los de transporte terrestre, marítimo o aéreo, seguro o afianzamiento, y adquirir, enajenar, permutar, gravar o modificar por cualquier título o concepto, toda clase de bienes muebles, mercaderías, materias primas, suministros y derechos reales o personales, de o para la Sociedad, al contado o a plazos, admitiendo o prestando toda clase de garantías.
D.- Adquirir, enajenar, permutar, gravar o modificar por cualquier título o concepto, toda clase de bienes inmuebles o partes indivisas o divididas de ellos, al contado o a plazos, admitiendo o prestando toda clase de garantías, incluso hipotecarias, que podrá cancelar en su día y dar y aceptar bienes en o para pago de deudas, otorgando y firmando toda clase de documentación, privada o pública, incluso escrituras de rectificación, adición, agrupación, segregación o división de fincas, obras nuevas y división material o en régimen de propiedad horizontal.
E.- Intervenir en procedimientos de concursos de acreedores, cesiones de bienes, suspensiones de pagos, quiebras y demás de la propia índole, con las más amplias facultades para celebrar y concluir toda clase de convenios.
F.- Nombrar apoderados, sean o no socios, y delegar en los mismos todas o parte de sus facultades.
G.- Y, en general, representar a la Sociedad en todos los derechos, y acciones que pudieren corresponderle y ante toda clase de Autoridades gubernativas, administrativas y judiciales, pudiendo en consecuencia otorgar y firmar toda clase de documentación, privada o pública, incluso escrituras de adición o rectificación, de agrupación, agregación, segregación o división de fincas, obras nuevas y división material o en régimen de propiedad horizontal, instancias y expedientes de todo tipo.
ARTICULO 15º.- En materia de cuentas anuales se estará a lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10.2 de la Ley 2/2007.
A partir de la convocatoria de la Junta General, cualquier socio podrá obtener de la Sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación, así como el informe de gestión y en su caso el de los auditores de cuentas.
Durante el mismo plazo el socio o socios que representen al menos el cinco por ciento del capital podrá examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y antecedente de las cuentas anuales.
ARTICULO 16º.- Las modificaciones estructurales de la sociedad se regirán por la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, sin perjuicio de lo específicamente establecido en la Ley 2/2007 de sociedades Profesionales.
En los supuestos de que algún socio use del derecho de separación de la sociedad o en el supuesto de exclusión de un socio, se observará lo establecido en la Ley de Sociedades profesionales, aunque para la adopción del acuerdo de exclusión de un socio no profesional, se observará lo que se dispone en la Ley de Sociedades de Capital, sin prejuicio de lo previsto en los presentes estatutos.
ARTICULO 17º.- La disolución y liquidación de la Sociedad se regirá por las normas a tal fin establecidas en la Ley de Sociedades Profesionales y de Sociedades de Capital.
ARTICULO 18º.- Toda cuestión, o desavenencia o controversia,(a salvo el derecho de impugnación de acuerdos sociales) derivadas del contrato social o de los acuerdos sociales, que surjan entre los socios, entre socios y administradores, y entre cualesquiera de éstos y la sociedad, incluidas las relativas a separación, exclusión y determinación de la cuota de liquidación, serán sometidas a arbitraje, de acuerdo con las normas reguladoras de la institución, sometiéndose todos los socios y administradores al fuero de la Sociedad, con renuncia del propio si fuera distinto.
Nota sobre separación de socios profesionales.
En el modelo se ha optado por establecer una duración indefinida a la sociedad. En este caso debe tenerse muy presente que los socios profesionales pueden separarse de la sociedad en cualquier momento “ad nutum”, es decir sin expresión de causa, aunque ajustándose a las exigencias de la buena fe. Por ello si se desea evitar el ejercicio de este derecho de separación la sociedad debe constituirse por un plazo determinado, sea el que sea. Tiene ello el inconveniente que antes de que finalice el plazo deberá acordarse la prórroga de la sociedad por acuerdo de la junta general. Si se optara por esta solución deberá establecerse en el artículo correspondiente la mayoría con la que deberá adoptarse el acuerdo de prórroga, que pudiera ser por la mayoría del capital social incluyendo en esa mayoría el voto de la mayoría de socios profesionales.
En este caso también sería aconsejable establecer causas específicas de separación de los socios profesionales.
Las causas de esa separación, todas o alguna de ellas, pueden ser las que se establecen a continuación:
ARTICULO *** SEPARACIÓN DE SOCIOS PROFESIONALES.
Los socios profesionales podrán separarse de la sociedad, en los supuestos previstos en el art. 346 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y cuando concurra justa causa. A estos efectos se entiende que son justas causas de separación de los socios profesionales las siguientes:
a) Cualquier ampliación o modificación del objeto social.
b) El consentimiento prestado por los socios profesionales para la transmisión de participaciones de otros socios profesionales.
c) Si la Junta general no acuerda la disolución de la sociedad, cuando exista causa legal para ello.
d) Si la Junta General acuerda el cambio de forma de administración, en su caso, de pluripersonal a unipersonal.
e) Por la existencia de pérdidas superiores al 10% del capital social, durante dos ejercicios consecutivos o tres alternos.
f) Por la existencia de casos de responsabilidad por actos profesionales, cuando se haga firme dicha responsabilidad.
g) Por cambio de domicilio de la sociedad a otra provincia.
h) Por quejas formuladas contra la actuación de alguno de los socios profesionales o profesionales no socios, cuando hayan sido declaradas procedentes por el Colegio Profesional respectivo.
Cualquier otra justa causa de separación, si no fuera admitida por el órgano de administración, deberá someterse al arbitraje establecido en estos estatutos.
La existencia de la causa de separación deberá acreditarse por certificación del órgano de administración, debiendo procederse en la forma establecida en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
Nota final.
Es de advertir que los artículos 10 y 11, relativos a la forma de convocar la junta y a la asistencia telemática de los socios, pueden ser utilizados cualquiera que sea la clase de sociedad que se constituya. No obstante deberá tenerse en cuenta que si se trata de sociedad anónima la antelación de la convocatoria es de un mes y sin perjuicio de lo dispuesto sobre el complemento de convocatoria.
Por último, dejamos abierta esta página para que los interesados en estos modelos de estatutos, puedan hacer las sugerencias o comentarios que contribuyan a la mejora de los mismos. Serán bien recibidas.
— No existen disposiciones generales de interés mercantil en este informe. Sólo recordaremos, por su publicación en el BOE, el Decreto-ley 28/2021, de 21 de diciembre, de modificación del Decreto-ley 10/2020, de 27 de marzo, por el que se establecen nuevas medidas extraordinarias para hacer frente al impacto sanitario, económico y social de la COVID-19 en el ámbito de las personas jurídicas de derecho privado sujetos a las disposiciones del derecho civil catalán, en virtud de la cual se prorroga hasta 31 de diciembre de 2022 el plazo durante el cual los órganos de esas personas jurídicas se pueden reunir y adoptar acuerdos por medio de videoconferencias o de otros medios de comunicación siempre que lo decida la persona que los preside o que lo soliciten al menos dos miembros o, si se trata de la asamblea general de una asociación, un veinte por ciento de las personas asociadas.
— La 18, según la cual no es defecto la falta de inscripción del cargo de administrador de una sociedad de capital en el Registro Mercantil para poder inscribir en el Registro de la Propiedad sus actos y contratos sobre bienes inmuebles. Reitera doctrina de anteriores resoluciones.
— La 19, que permite la cancelación de las limitaciones del artículo 28 de la LH, derogado, que se hubieran hecho constar antes del 3 de septiembre de 2021.
— La 22, que no admite la cancelación de una prohibición de disponer establecida en testamento antes de que transcurra su plazo de duración, sin que el beneficiado pueda renunciar a la misma.
— La 28, estableciendo que la resolución judicial de una compraventa exige la intervención del cónyuge del adquirente, casado en régimen económico-matrimonial de gananciales, por lo que, al menos, requiere que haya sido notificado de la resolución para la eventual protección de sus intereses, pues el asiento le atribuye derechos sobre la finca.
— La 30, que declara que puede entenderse solicitada la cancelación del asiento declarado nulo a pesar de que no se ordene expresamente en la sentencia, si ésta contiene todos los requisitos exigidos por las normas registrales para producir la inscripción, aunque no haga referencia al asiento concreto a cancelar, si del conjunto del documento se infiere indubitadamente cuál es el asiento a que se refiere.
— La 39, que estima que en una opción de compra el concedente puede reservarse la potestad de desistir del contrato, si ese desistimiento se sujeta a determinadas condiciones, es decir que no sea un desistimiento puramente potestativo sino “simplemente potestativo”.
— La 48, que para la rectificación del régimen económico matrimonial exige su acreditación fehaciente objetiva o en su defecto consentimiento de ambos cónyuges o sus herederos o resolución judicial.
— La 57, que en una herencia en la que existía un legado de cantidad, permite su inscripción sin necesidad de acreditar el pago del mismo.
— La 17, que permite incluir en la denominación de una sociedad la palabra “engineering o “ingeniería” si esa sociedad se dedica a la construcción. Y por supuesto no es necesario que esa sociedad sea profesional.
— La 34, estableciendo que una sociedad que haga referencia en su objeto y en su denominación social a actividades profesionales, no tiene por qué ser constituida como sociedad profesional.
— La 37, que confirma que no es posible el depósito de cuentas de una SOCIMI sin informe del auditor, aunque la sociedad no lo haya nombrado.
— La 42, aclarando que en la hoja oficial de solicitud del depósito de cuentas debe constar el número del ROAC y la fecha de nombramiento del auditor, persona jurídica, nombrada para la realización de la auditoría e inscrita en la hoja de la sociedad y no el número de ROAC del concreto auditor que en caso de auditor persona jurídica ha realizado materialmente la auditoría.
— La 51, que permite que el auditor nombrado a instancia de la minoría por el registrador mercantil, conforme al artículo 265.2 de la LSC, pueda renunciar a su cargo si la sociedad auditada no le hace provisión de fondos o no le garantiza o asegura el pago de sus honorarios.
— La 53, reiterando que en caso de cambio de denominación de una sociedad, el certificado de la nueva denominación debe estar expedido a nombre de la propia sociedad, sin que se admitan excepciones a esta regla.
— La 66, en la que se dice que no es procedente suspender la calificación de una escritura por el hecho de que exista convocada una junta registral con posterioridad a la celebración de la junta que toma los acuerdos que se presentan a inscripción. Tampoco es posible que unos administradores de hecho convoquen una junta que implica una modificación de estatutos.
— La 69, que establece que en un depósito de cuentas presentado telemáticamente, es necesario validar la firma electrónica que consta en la certificación aprobatoria de las cuentas.
— La 76, que nos viene a decir que consumada e inscrita una escisión parcial de sociedad, con aumento de capital en la beneficiaria, si ahora se acuerda dejar sin efecto dicha escisión, cancelando los asientos practicados, será necesario dar cumplimiento de los mismos requisitos de publicidad que fueron necesarios para practicar la escisión, con posible derecho de oposición de los acreedores.
— La 77, según la cual no es posible el depósito de cuentas de una sociedad, si consta en el registro anotación preventiva de levantamiento de acta notarial de la junta, o de complemento de convocatoria.
— La 84, que no permite la inscripción en el registro de un nombramiento de administradores de una sociedad declarada en concurso y respecto de la cual se ha decretado e inscrito su extinción, cancelando sus asientos.
— La 85, que admite como forma de convocar la junta el envío de carta certificada, aunque los estatutos exijan que sea con acuse de recibo, si se acompaña un certificado de correos de que la carta fue entregada. También dice que sólo si los acuerdos se toman en junta universal se puede acudir al procedimiento simplificado de fusión, Si la fusión es de sociedad íntegramente participada, no tiene que constar la fecha de participación en ganancias, aunque es de todo punto obligatorio respetar el derecho de información de los socios y acreedores.
Son medidas muy variadas, fundamentalmente de prórrogas de otras medidas adoptadas a causa de la crisis económica y social producida por la pandemia: prestación por cese de actividad y cotizaciones, ERTEs, Plan MECUIDA, La Palma, prohibición de cortes de suministro…
Trabajadores autónomos: Prestación por cese de actividad y cotizaciones.
En el artículo 1 se establecen exenciones en la cotización a favor de los trabajadores autónomos que hayan percibido alguna modalidad de prestación por cese de actividad al amparo de lo dispuesto en el RDLey 18/2021, de 28 de septiembre, en términos similares a los dispuestos en el artículo 8 de dicha norma, si bien se concreta su alcance a los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2022, y se fijan los porcentajes de exoneración entre el 90 y el 25 por ciento, en función del mes de su aplicación.
Por medio del artículo 2 también se mantiene a partir del 1 de marzo de 2022 la prestación extraordinaria por cese de actividad para los trabajadores autónomos afectados por la suspensión de la actividad, la cual tendrá una duración máxima de cuatro meses, finalizando el derecho a la misma el último día del mes en que se acuerde el levantamiento de las medidas o el 30 de junio de 2022, si esta última fecha fuese anterior.
Diversas disposiciones finales, modifican sendos RDLeyes con un texto similar, según el cual, a efectos de acreditación de la reducción de los ingresos computables fiscalmente de la actividad por cuenta propia de más del 50 % de los habidos en el segundo semestre de 2019, se entenderá que los trabajadores autónomos han experimentado esa reducción siempre que el número medio diario de las personas trabajadoras con actividad afiliadas al sistema de la Seguridad Social en la actividad económica correspondiente, durante el periodo al que corresponda la prestación, sea inferior en más de un 7,5 % al número medio diario correspondiente al segundo semestre de 2019.
Con ello, según la E. de M. se pretende otorgar un trato igualitario a todos los trabajadores autónomos perceptores de la prestación por cese de actividad en el cumplimiento del requisito de reducción de la facturación exigido, con independencia del sistema de tributación aplicable.
Igualmente, se corrige un error en la redacción de dichas normas que ha perjudicado la eficacia de la prestación y ha supuesto un incremento no pretendido en las cargas de trabajo, dado que, al redactar estos preceptos, se incluyeron referencias a la situación de alta en el sistema de Seguridad Social; cuando la referencia debió hacerse al desempeño de una actividad, ya que la pandemia no ha provocado un descenso en la situación de alta, pues la suspensión o reducción de la actividad ocasionada como consecuencia de las medidas adoptadas por las autoridades sanitarias no afectaban al alta en la Seguridad Social, pero sí han tenido una consecuencia innegable en la actividad de los trabajadores.
ERTEs.
La disposición adicional primera contempla medidas para facilitar la transición a los nuevos expedientes de regulación temporal de empleo de los artículos 47 y 47 bis del Estatuto de los Trabajadores.
La disposición adicional segunda determina los beneficios en materia de cotización a la Seguridad Social de los ERTEs referidos en la disposición adicional anterior.
La disposición final primera modifica el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, incluyendo una nueva D.Ad. 46ª para la protección social de las personas trabajadoras en los ERTEs por fuerza mayor, causados o no por impedimentos o limitaciones derivadas de decisiones adoptadas por las autoridades competentes (artículo 47.5 y 6 ET).
El Plan MECUIDA está pensado para las personas trabajadoras por cuenta ajena que acrediten deberes de cuidado respecto del cónyuge o pareja de hecho, así como respecto de los familiares por consanguinidad hasta el segundo grado y les permite solicitar la adaptación de su jornada y/o la reducción de la misma, cuando concurran circunstancias excepcionales relacionadas con las actuaciones necesarias para evitar la transmisión comunitaria del COVID-19.
La Palma.
La disposición adicional cuarta establece que, en el supuesto de empresas y de personas trabajadoras de las islas Canarias afectadas por la erupción volcánica registrada en la zona de Cumbre Vieja, se considerarán como situaciones de fuerza mayor a los efectos previstos en el artículo 47.5 del Estatuto de los Trabajadores, las situaciones declaradas como tales en virtud de las resoluciones de los ERTEs autorizados por la causa prevista en la disposición adicional quinta del Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre; sin que sea necesaria la tramitación de un nuevo expediente a estos efectos, aplicándose los beneficios en materia de protección por desempleo y cotizaciones previstos para las citadas situaciones.
La disposición adicional quinta regula la posibilidad de que las empresas, así como los trabajadores autónomos, afectados por la erupción del volcán Cumbre Vieja, se sigan beneficiando de medidas extraordinarias en materia de aplazamiento o moratoria en el pago de las cuotas de la Seguridad Social y los conceptos de recaudación conjunta.
La disposición adicional séptima articula la puesta en marcha de un Plan Nacional de Vigilancia Sísmica, Vulcanológica y de otros Fenómenos Geofísicos, con el fin primordial de optimizar los recursos y mejorar los sistemas de vigilancia, detección y regulación técnica de los fenómenos naturales destructivos de carácter geofísico, como los terremotos, los tsunamis y los volcanes.
Mediante la disposición final novena se modifica la D.Ad. 6ª RDLey 18/2021, de 28 de septiembre, para extender durante cuatro meses más la aplicación de las medidas de carácter extraordinario dictadas en relación con la prestación por cese de actividad para los trabajadores autónomos afectados en su actividad por la erupción volcánica.
Cuidado de hijos con enfermedad grave
La disposición adicional sexta prevé que, tanto los trabajadores como los empleados públicos que hubieran disfrutado de una reducción de jornada para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, de un menor a su cargo afectado por cáncer o por cualquier otra enfermedad grave y hayan visto extinguida dicha reducción de jornada por haber cumplido aquél 18 años de edad antes de la entrada en vigor de la Ley de Presupuestos para 2022, que elevó el límite de edad a 23 años, puedan volver a solicitar la reducción de jornada prevista si el hijo aún no ha cumplido los 23 años.
Suspensión de desahucios
La disposición final segunda amplía hasta el 30 de septiembre de 2022 la suspensión de los procedimientos y lanzamientos en los supuestos de hogares vulnerables y personas económicamente vulnerables sin alternativa habitacional. y de acuerdo con los trámites ya establecidos. La reforma afecta al artículo 1 y al artículo 1 bis RDLey 11/2020, de 31 de marzo.
La disposición final tercera extiende la posibilidad de solicitar una compensación, hasta el 31 de octubre de 2022, por parte del arrendador o propietario recogida en la D.Ad.2ª RDLey 37/2020, de 22 de diciembre. Relacionado con lo anterior, la disposición final octava modifica los plazos establecidos en el Real Decreto 401/2021, de 8 de junio, por el que se establece el procedimiento para el reconocimiento de la compensación a los propietarios y arrendadores. La disposición final décima establece la salvaguardia del rango reglamentario del Real Decreto 401/2021, de 8 de junio.
La Exposición de Motivos alega que es una medida puente hasta la culminación del Proyecto de Ley por el Derecho a la Vivienda y que este permitirá, además, la implementación por parte de las comunidades autónomas del Plan Estatal para el acceso a la vivienda 2022-2025, que contempla programas específicos para la atención de familias vulnerables o inquilinos que hayan devenido en situación de vulnerabilidad.
Cortes de suministro
En virtud de la disposición final sexta se prorroga hasta el 30 de junio de 2022 la prohibición de corte de suministro de energía eléctrica, gas natural y agua a los consumidores en los que concurra la condición de consumidor vulnerable, vulnerable severo o en riesgo de exclusión social. La nueva fecha es el 30 de junio de 2022, manteniéndose hasta entonces también la vigencia de la nueva categoría de consumidor vulnerable. Para ello, modifica los artículos 4 y 5 RDLey 8/2021, de 4 de mayo.
La disposición final duodécima habilita al Gobierno para el desarrollo y ejecución de lo previsto en esta norma
PACTOS PARASOCIALES Y PACTOS ENTRE LA SOCIEDAD Y UN TERCERO: ¿PUEDEN OBLIGAR A LOS SOCIOS?
Pactos parasociales.
Los llamados pactos parasociales son aquellos convenios entre los socios o entre estos y la sociedad que buscan disciplinar cuestiones no reguladas por los estatutos o completar las relaciones internas entre los socios y la sociedad. Estos pactos, fundados en el principio de autonomía de la voluntad del artículo 1255 del CC, son en todo caso obligatorios para aquellos que los suscriben o celebran en los términos que ahora veremos.
Esos pactos parasociales, de conformidad con el artículo 28 de la LSC, se pueden incluir en la escritura de constitución de la sociedad o en los estatutos, “siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido”. Ahora bien, lo normal es que estos pactos no tengan reflejo estatutario pues usualmente su contenido no es regulable en estatutos. Este contenido puede concretarse en pactos de no agresión entre grupos de socios, en derechos de adquisición preferente fuera de las normas estatutarias, pactos de no competencia o de financiación de la sociedad por los socios, pactos de sentido del voto en determinados acuerdos, etc.
En todo caso es importante tener en cuenta que de conformidad con el artículo 29 de la LSC, “los pactos que se mantengan reservados entre socios no serán oponibles a la sociedad”, y que el artículo 533 de la misma ley obliga a la publicidad de los pactos sobre el ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que restrinja o condicione la libre transmisibilidad de las acciones o de obligaciones convertibles o canjeables en las sociedades anónimas cotizadas.
Oponibilidad de los pactos.
Sobre su oponibilidad también es importante tener en cuenta que no serán oponibles aquellos que contradigan los acuerdos sociales, los estatutos, la escritura o la ley salvo que se tomen por todos los socios y también por la sociedad, aunque con el límite en estos casos de no poder incidir ni afectar a los posibles derechos de los terceros, como pueden ser los futuros socios, los acreedores de la sociedad o sus trabajadores. No serían oponibles tampoco aquellos que contradigan normas legales claramente imperativas.
Ahora bien cuando esos pactos formen parte de un protocolo familiar sí se les puede dar publicidad registral en los términos del RD 171/2007, de 9 de febrero, que permite la constancia en la hoja abierta a la sociedad de la existencia de protocolo familiar (art 5), el depósito junto con las cuentas anuales (art 6) y mención en la inscripción de acuerdos sociales adoptados en ejecución de un protocolo familiar (art 7), aunque en la generalidad de los casos los efectos de esa publicidad no es material sino de simple publicidad-noticia.
Pactos entre la sociedad y un tercero.
Pero lo que queremos plantear en este informe es si un pacto o contrato celebrado por la representación de la sociedad, incluso con el acuerdo expreso de todos los socios, les puede obligar de forma que algunos de sus derechos esenciales, como el del dividendo, quedaran limitados por ese pacto.
Resolución de la DG.
Este interesante problema se planteó en un expediente de la DGRN sobre nombramiento de experto por ejercicio del derecho de separación de un socio por no reparto de dividendos. Se trata del expediente 26/2019 sobre nombramiento de experto en resolución de 10 de mayo de 2020.
Los hechos de esta resolución fueron los siguientes:
— Se solicita por un socio de una SA, el nombramiento de experto para la valoración de sus acciones como consecuencia del ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos.
— Del acta de la junta resulta que la aplicación del resultado fue en parte a reservas legales y en parte a reservas voluntarias.
— La sociedad, es una sociedad mixta con participación pública.
—Con anterioridad al acuerdo de la junta se había celebrado un contrato entre la sociedad y un grupo financiero, por el que, a cambio de la financiación de la sociedad, esta se comprometía a no repartir dividendos hasta que se alcanzaran determinados parámetros económicos. Este pacto fue también suscrito por parte de los socios, los cuales además pignoraron sus acciones en su garantía.
La sociedad se opone al nombramiento alegando lo siguiente:
— que el problema no es de valoración sino de si existe o no derecho de separación;
— que no existen dividendos legalmente distribuibles tal y como resulta de las sesiones del consejo;
— que la sociedad es concesionaria de una Autonomía;
— que se suscribió el mencionado contrato de crédito con un sindicato de acreedores, cuyos pactos entienden que obligan a todos los socios;
— que en ese contrato se establecieron diversos requisitos para la concesión del crédito entre las que se incluyen unas salvaguardas o condiciones para el reparto de dividendos cuyo incumplimiento provocaría el vencimiento del crédito;
— que la sociedad no cumplía dichas condiciones en el ejercicio de 2017, y por ello “no puede hablarse de que existieran dividendos legalmente repartibles”;
— del contrato suscrito por la sociedad “resulta que la sociedad no podrá distribuir fondos sin el acuerdo previo y escrito de la mayoría de las entidades acreditantes salvo que se den determinadas circunstancias y que, aun así, el dividendo repartible será la menor de dos posibles cantidades”.
— que parte de los socios también firmaron el contrato pignorando en su garantía sus respectivas acciones;
— se acompaña un acta de consejo en la que se expuso que “la cláusula 15ª del contrato de crédito mercantil restringe el reparto de dividendo a lo que se añade que la cuenta de reserva para el servicio de la cuenta está desdotada, siendo su dotación condición necesaria para poder realizar distribución de beneficio como resulta de la citada clausula”;
— y finalmente se acompaña otra acta de consejo en el que se acuerda “no reconocer la procedencia del derecho de separación habida cuenta de la existencia de restricciones para la distribución de beneficios prevista en el artículo 15 del contrato de crédito de financiación que justifican la decisión que en su día adoptó el propio consejo de administración”.
Del expediente resulta que el solicitante no suscribió el contrato, aunque sí lo firmó el socio que le transmitió sus acciones.
El registrador no admite la oposición y resuelve la procedencia del nombramiento “como consecuencia de que el incumplimiento de las condiciones reseñadas no consta en los estatutos como causa de no distribución de dividendo”.
La sociedad recurre en alzada. A lo ya dicho añade que se trata de beneficios sobre los que la sociedad carece de poder de disposición, que esos beneficios no son repartibles, que la reforma llevada a cabo en el artículo 348 bis de la LSC por la Ley 11/2018 ahora precisa que debe tratarse de beneficios legalmente distribuibles, que no es posible el reparto de dividendos en contra del contrato suscrito por la sociedad, que se puede provocar la quiebra(sic) o la liquidación de la sociedad, y que el socio al adquirir las acciones se subrogó en la posición de socio firmante del contrato.
Decisión de la DG.
La DG confirmó la decisión del registrador.
Para la DG, y dado que la sociedad no discute ninguno de los hechos que dan lugar al derecho de separación, los motivos antes expresados no pueden “enervar el derecho individual del socio reconocido en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital”.
La DG reitera una vez más que dado lo limitado de este expediente administrativo, es imposible entrar en las argumentaciones de la sociedad.
Por ello añade que “no puede afirmarse, como hace la sociedad, que el conjunto de obligaciones derivadas de contratos en los que no ha sido parte el socio instante le vinculan hasta el punto de privarle de derechos que son inherentes a su condición”. Se trata de beneficios repartibles dado que las obligaciones asumidas por la sociedad son extraestatutarias.
Si se les diera validez se vulneraría el básico “principio de relatividad contractual en sede de derecho de obligaciones (artículo 1257 del Código Civil), y el principio de inoponibilidad frente al socio de los pactos realizados por la propia sociedad o por otros socios y que no se hayan incorporado a los estatutos sociales en sede de derecho de sociedades (artículo 21 del Código de Comercio y 29 de la Ley de Sociedades de Capital)”. Es decir que el contrato firmado, “vincula a las partes que lo han firmado, no a terceros”. A los socios sólo “les vincula la Ley y los estatutos (artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital), pero no los contratos que la sociedad como sujeto independiente de derecho, ha realizado con terceros. Para que así fuera habría sido preciso que la sociedad hubiera incorporado las limitaciones derivadas del contrato a los estatutos sociales”.
Por ello “sólo cuando existe una previsión estatutaria explícita sobre el régimen de determinación del beneficio repartible deben sumarse los límites así previstos a las limitaciones derivadas de la propia Ley”. Es decir que la “existencia de límites extra estatutarios no pueden pues, ser oponibles frente a los socios ni limitar el derecho individual a la separación, derecho inherente a su condición y que sólo puede ser limitado en los términos previstos legalmente…”.
Finalmente afirma que, si “como consecuencia del ejercicio del derecho de separación de un socio se producen efectos adversos para la propia sociedad o, de forma indirecta, para el interés público corresponde al órgano de administración responder por dicha circunstancia pues sobre él recae la llevanza de la gestión social y el adecuado control y dirección de la sociedad (artículos 209 y 225 de la Ley de Sociedades de Capital)”.
Por tanto, lo que debió hacer la sociedad para evitar la situación sobrevenida era modificar los estatutos de la sociedad en el sentido requerido.
Tampoco puede afirmarse “en derecho que la adquisición de la condición de socio implica la subrogación en unas obligaciones derivadas de un contrato suscrito por el transmitente y del que no es parte el adquirente”. Para el adquirente “los contratos con terceros que pueda haber suscrito su transmitente son res inter alios acta, inoponibles por su propia condición obligacional”, y en consecuencia para que existiera subrogación “habría sido preciso un consentimiento expreso del nuevo deudor (artículos 1203 y 1205 del Código Civil), que no resulta del expediente”. Y por supuesto la existencia de la prenda alegada en nada afecta a la anterior doctrina pues, aunque sea un derecho real no “impide el ejercicio del derecho de separación ni las consecuencias de su ejercicio (la existencia del crédito de separación), ni pueden ser objeto de un pronunciamiento por parte de esta Dirección General”.
Por ello las “alegaciones del escrito de recurso sobre eventuales o hipotéticos derechos del acreedor pignoraticio sobre el crédito de separación o las eventuales responsabilidades que puedan derivarse quedan por completo al margen de este expediente”.
Finalmente afirma que las demás alegaciones que se hacen en el recurso, deberán, en su caso, “ser llevadas a cabo ante la autoridad jurisdiccional competente sin que tengan relevancia en el estrecho ámbito de este expediente limitado tanto por su objeto como por sus medios de prueba”.
Conclusiones.
Es trascendente esta resolución en cuanto plantea la efectividad de unos pactos parasociales suscritos por la sociedad con un tercero, en materias propias de los estatutos de la sociedad, como es el reparto de dividendo.
Dichos pactos sólo obligan a los que los suscribieron, es decir la sociedad si lo hizo como tal y a los socios firmantes. Pero si esos pactos no fueron trasladados a los estatutos de la sociedad, los mismos en ningún caso pueden obligar a los sucesivos adquirentes de las acciones. Para que resultaran obligados habría sido preciso que, en el momento de la transmisión de las acciones, se hubieran puesto de manifiesto los pactos suscritos y el adquirente hubiera prestado su conformidad. A los socios sólo les obligan los estatutos. Es una situación similar a la contemplada en el art. 29 de la LSC, en virtud del cual los pactos reservados entre socios no son oponibles a la sociedad y por tanto los pactos que la sociedad o sus socios en un momento dado hayan celebrado con un tercero tampoco pueden afectar a los que no los suscribieron, cuando esos pactos afectan a los derechos mínimos y esenciales de los socios.
Lo que no plantea la DG es si ese pacto, en cuanto supone para los socios que lo firmaron una renuncia al derecho abstracto al dividendo, al menos durante determinado plazo o en determinadas condiciones, es o no posible, y si fuera posible, como debería reflejarse en los estatutos sociales. En principio esa modificación estatutaria en el sentido de no reparto de dividendos hasta que se dieran determinadas condiciones, sería inscribible, si bien en todo caso, al quedar afectados derechos individuales de los socios, deberán tenerse en cuenta los artículos 291 a 293 de la LSC sobre la tutela de los derechos de los socios ante modificaciones estatutarias.
Quizás el convenio con los acreedores debería haberse encauzado por el camino de la obligatoriedad para los firmantes de votar negativamente en las juntas generales al reparto de dividendos sin reflejo estatutario; aunque ello no hubiera evitado el derecho de separación de los no firmantes, como es el caso de la resolución, o incluso el de los firmantes que podrían incumplir el pacto sin perjuicio de las responsabilidades pertinentes.
Finalmente destacamos dos de las afirmaciones que hace la DG: una, la relativa a que de la situación creada son responsables los administradores, pues ellos y dado que el pacto celebrado afectaba al reparto del dividendo, uno de los derechos mínimos del accionista, debieron proponer la pertinente reforma de los estatutos de la sociedad, aunque con las posibles limitaciones vistas, y otra, que el hecho de que las acciones compradas por el socio estuvieran pignoradas, derecho real sí oponible a terceros, en nada afecta al derecho de separación, debiendo ser en este caso ser el acreedor pignoraticio el que ante el ejercicio de ese derecho adopte las decisiones que estime pertinentes.
— La Circular 1/2022, de 10 de enero, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, relativa a la publicidad sobre criptoactivos presentados como objeto de inversión. Desarrolla una serie de normas, principios y criterios relativos a la publicidad sobre esos criptoactivos o monedas virtuales. Es importante para aquellas personas interesadas en la inversión en dichas monedas.
— El Real Decreto-ley 1/2022, de 18 de enero, sobre régimen jurídico del SAREB. Con la reforma se pretende una mayor presencia del FROB en el accionariado de la Sareb que, a partir de ahora, será mayoritariamente público. Para ello se modifica la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, declarando no aplicables al Sareb, el artículo 327 de la LSC relativo a la reducción obligatoria de capital por pérdidas, el 348 bis , sobre derecho de separación por no reparto de dividendos, y el 363.1.e) sobre disolución por pérdidas. También modifica la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y el Real Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre, por el que se establece el régimen jurídico de las sociedades de gestión de activos.
Disposiciones Autonómicas.
— Solo destacamos en Asturias la Ley 5/2021, de 23 de diciembre, de primera modificación de la Ley 4/2010, de 29 de junio, de Cooperativas. Establece la posibilidad de convocatoria por medios telemáticos, la celebración de la asamblea general por videoconferencia, por conferencia telefónica múltiple u otros medios electrónicos o aplicaciones informáticas, siempre que el secretario del órgano pueda reconocer su identidad y así lo exprese en el acta, y la misma norma aplicada al consejo rector.
— La 4, estableciendo la no inscripción de una novación y ampliación de un préstamo hipotecario por no constar claramente el consentimiento para una nueva hipoteca o una ampliación única y homogénea con el primer gravamen. Dados los términos de la novación y las modificaciones del primer préstamo, no quedaba claro si lo que se constituía era o no una segunda hipoteca.
— La 11, muy interesante pues como consecuencia del estado de alarma declarado en marzo de 2020, con la suspensión de plazos que trajo consigo, viene a declarar que el cómputo de la caducidad de las anotaciones preventivas practicadas y vigentes a fecha 14 de marzo de 2020, inicio del estado de alarma, se hace de fecha a fecha, ampliándose en 88 días naturales adicionales a la misma.
— La 1, que en tesis contraria a otras resoluciones declara que, si una calificación no debidamente fundamentada lleva a error el recurrente en cuanto al fondo de su recurso, la calificación será revocada, aunque en la realidad el defecto exista. Es decir que, en este caso, al contrario que ocurre en otros similares, la DG no resuelve conforme a derecho.
— La 13, que, en un supuesto de nombramiento de consejeros por un plazo distinto al establecido en estatutos, nos dice que los consejeros de una sociedad anónima de forma imperativa deben ser nombrados por el plazo estatutario, sea el primer nombramiento o los sucesivos.
La Ley regula la actualización de las pensiones, tanto en el régimen general de la Seguridad Social, como en el de las Clases Pasivas del Estado, dictando normas para favorecer la prolongación de la vida activa y dificultando la jubilación anticipada. Aprovecha la Ley para, en una de sus disposiciones finales, prolongar, a petición del funcionario, la vida activa de notarios y registradores hasta el máximo de los 72 años. A partir de 2023 aumentará la cotización a la Seguridad Social un 0,6% durante 10 años.
La Ley en su preámbulo nos dice que es una consecuencia de la aprobación el 19 de noviembre de 2020 por el pleno del Congreso de los Diputados del Informe de evaluación y reforma del llamado Pacto de Toledo, que, iniciado en el año 1995, recoge una serie de recomendaciones para la debida sostenibilidad de las pensiones en España, reivindicando al propio tiempo la centralidad del sistema público de pensiones. Con la Ley se pretende el reforzamiento de las señas de identidad de nuestra Seguridad Social, poner de relieve su papel esencial y el inicio de la puesta en marcha, mediante su plasmación en la Ley, “del Plan de recuperación, transformación y resiliencia que ha de guiar la ejecución de fondos europeos hasta 2023 a través del instrumento Next Generation EU”.
Con la Ley se abordan los problemas de sostenibilidad de la Seguridad Social y, en particular, del sistema público de pensiones, que, en pocos años, sufrirá las inevitables tensiones que provocará la jubilación de los integrantes de la generación más grande de nuestra historia, la del baby boom.
Se quiere con ello ofrecer certidumbre a los pensionistas y al conjunto de la sociedad y hacer más equilibrado el sistema como la “forma más efectiva de asegurar una adecuada capacidad de respuesta a las exigencias demográficas y económicas”.
Para ello se llevan a cabo una serie de reformas de las leyes relacionadas con la materia de pensiones que examinaremos en los siguientes apartados.
Las esenciales modificaciones hacen referencia a los siguientes puntos:
— Art. 58. Revalorización de las pensiones.
Se actualizarán las contributivas “en el porcentaje equivalente al valor medio de las tasas de variación interanual expresadas en tanto por ciento del Índice de Precios al Consumo de los doce meses previos a diciembre del año anterior”. Si el IPC fuera negativo se mantienen en su cuantía.
— Art. 152. Cotización a partir de la jubilación.
Se establece la exención para empresas y trabajadores “por contingencias comunes, salvo por incapacidad temporal derivada de dichas contingencias…”. Incluye “las aportaciones por desempleo, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional”. Quedan exceptuados los funcionarios.
— Art. 206. Jubilación anticipada por razón de la actividad.
La edad mínima de acceso a la pensión de jubilación que es la de sesenta y siete años de edad, o sesenta y cinco años cuando se acrediten treinta y ocho años y seis meses de cotización, “se podrá rebajar por real decreto, a propuesta del titular del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, en aquellos grupos o actividades profesionales cuyos trabajos sean de naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa o insalubre y acusen elevados índices de morbilidad o mortalidad…”.
— Art. 206 bis. Jubilación por discapacidad.
Al igual que en el caso anterior la edad mínima establecida en el mismo podrá ser rebajada “en el caso de personas con discapacidad en un grado igual o superior al 65 por ciento…”, o incluso del 45% en casos especiales.
— Art. 207. Jubilación anticipada por causa no imputable al trabajador.
Se sigue regulando con un gran detalle sobre todo en lo relativo a los coeficientes de reducción de la pensión que dependerá de lo que falte para la edad normal de jubilación, de los años de cotización y de los meses de anticipación.
— Art. 208. Jubilación anticipada por voluntad del interesado.
Se modifican las letras a) y b) del apartado 1 y el apartado 2 del artículo 208, y se añade un nuevo apartado 3, estableciendo también un cuadro muy detallado de reducción de la pensión en ese caso.
— Art. 210. Cuantía de la pensión.
Se modifican los apartados 2, 3 y 4 del artículo 210, y se añade al mismo un nuevo apartado 5, con la finalidad de favorecer la prolongación de la vida laboral. Así se establece un complemento económico del 4 por ciento por cada año completo cotizado, o una cantidad adicional calculada en la forma determinada en el artículo. Antes el porcentaje empezaba en el 2% y podía llegar al 4% en función de los años cotizados.
— Art. 214. Pensión de jubilación y envejecimiento activo.
Trata sobre la compatibilidad de la pensión de jubilación con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, en las condiciones establecidas en la norma.
— Art. 221, 222 y 223. Pensión de viudedad de parejas de hecho, prestación temporal de viudedad y compatibilidad y extinción de las prestaciones de viudedad.
Aclara algunos aspectos de lo tratado en estos artículos.
— Art. 311. Cotización al régimen especial a partir de la edad de jubilación.
Simplifica los requisitos necesarios para estar exentos de cotización, salvo, por incapacidad temporal y por contingencias profesionales, a aquellos trabajadores que hayan alcanzado la edad de jubilación general. Se suprimen los requisitos que antes eran necesarios de años cotizados.
— Disposiciones adicionales.
Se modifican las siguientes disposiciones adicionales:
la primera, sobre normas aplicables a los regímenes especiales;
la trigésima segunda sobre financiación de la acción protectora de la Seguridad Social en cumplimiento del principio de separación de fuentes consagrado en el Pacto de Toledo;
la trigésima novena, sobre seguimiento de la revalorización de las pensiones y garantía de mantenimiento de poder adquisitivo de las pensiones;
y la cuadragésima, sobre pensión de viudedad de parejas de hecho en supuestos excepcionales.
— Disposiciones transitorias.
Se modifican las siguientes disposiciones transitorias.
La disposición transitoria cuarta en el último párrafo del apartado 1 y el apartado sobre aplicación de legislaciones anteriores para causar derecho a pensión de jubilación.
La disposición transitoria undécima, sobre aplicación de coeficientes reductores de la edad de jubilación,
y se añade una nueva DT, la trigésima cuarta, sobre la aplicación gradual de coeficientes reductores de la edad de jubilación según lo previsto en el artículo 210.3 cuando la pensión supere el límite establecido para el importe de las pensiones.
— Art. 27. Revalorización de pensiones, complementos y limitaciones a su crecimiento.
Estas pensiones se revalorizan en los mismos términos antes vistos para las pensiones de la SS.
— Disposición adicional decimoséptima. Extiende al régimen de Clases Pasivas del Estado de la regulación establecida en el apartado 2 del artículo 210 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, sobre cuantía de la pensión, estableciendo un complemento económico en caso de alargamiento de la vida laboral.
— Disposición adicional primera. Regula el complemento económico a percibir para quienes hayan accedido a la jubilación de forma anticipada entre el 1 de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2021 en determinados supuestos de largo periodo de cotización y, en su caso, baja cuantía.
— Disposición adicional segunda. Obliga al Gobierno a que en el plazo de un año elabore un informe relativo al complemento para mejora de las pensiones de jubilación de los beneficiarios, con al menos 44 años y 6 meses de cotización, que hayan accedido a la jubilación de forma anticipada entre el 1 de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2021.
— Disposición adicional tercera. Sobre el concepto de pareja de hecho a efectos del sistema de Seguridad Social. También en el plazo de un año, el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones determinará el alcance del concepto de pareja de hecho para garantizar la igualdad de trato en todo el territorio nacional.
— Disposición adicional cuarta. Sobre mejora del marco regulador del acceso a la pensión de jubilación de las personas con discapacidad.
— Disposición adicional quinta. Adapta la disposición adicional vigésima quinta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social a la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.
— Disposición adicional sexta. Prevé un informe de auditoría sobre la financiación de los gastos de naturaleza contributiva y no contributiva de la Seguridad Social.
Deroga cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en la ley. Expresamente deroga el párrafo último del apartado 1 del artículo 210 y el artículo 211 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en atención a lo expuesto en la disposición final cuarta (mecanismo de equidad intergeneracional).
—Disposición final primera. Modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.
Así modifica su disposición adicional décima, permitiendo que los convenios colectivos, puedan “establecer cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por el trabajador de una edad igual o superior a 68 años…”. Se pretende con ello favorecer la prolongación de la vida laboral.
Disposición transitoria novena. Es una DT añadida y regula la aplicación temporal de lo establecido en la anterior disposición adicional “a los convenios colectivos suscritos desde el 1 de enero de 2022. En los convenios colectivos suscritos con anterioridad a esta fecha, las cláusulas de jubilación forzosa podrán ser aplicadas hasta tres años después de la finalización de la vigencia inicial pactada del convenio en cuestión”.
— Disposición final segunda. Adapta el marco regulador establecido en el Real Decreto 1698/2011, de 18 de noviembre, por el que se regula el régimen jurídico y el procedimiento general para establecer coeficientes reductores y anticipar la edad de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.
— Disposición final tercera. Dispone la creación en el plazo de seis meses de la Agencia Estatal de la Administración de la Seguridad Social.
— Disposición final cuarta. Establece un mecanismo de equidad intergeneracional. A partir de 2023, y a lo largo de un periodo de diez años, se fijará una cotización adicional finalista que nutrirá el Fondo de Reserva de la Seguridad Social en los siguientes términos:
a) La cotización será de 0,6 puntos porcentuales, siguiendo la estructura actual de distribución entre empresa y trabajador.
b) Esta cotización finalista se mantendrá hasta 2032.
c) Se adaptará la normativa sobre el Fondo de Reserva para garantizar que la utilización de esta cuota finalista y de los rendimientos que genera se destine exclusivamente a atender las desviaciones en el nivel de gasto a las que se hace referencia en el siguiente apartado.
— Disposición final quinta. Por medio del diálogo social se realizará una revisión de los criterios para la determinación de las cuantías de las pensiones mínimas.
Modifica la Ley 29/1983, de 12 de diciembre, sobre jubilación de Notarios, Agentes de Cambio y Bolsa y Corredores colegiados de Comercio.
Se trata de una modificación con una incidencia directa en el colectivo de notarios y registradores, en la línea que preside la Ley de prolongación de la vida laboral, corrigiendo la Ley de 1983 que lo que hizo fue acortarla al pasar la jubilación forzosa de notarios y corredores que era de 75 años, a 70 años.
Tiene como cercano precedente la ampliación de la edad de jubilación voluntaria de jueces y magistrados que prevé el artículo 386 LOPJ, según reforma de 2015, que también se aplica a Fiscales y Letrados de la Administración de Justicia.
Así se modifica el artículo primero de la Ley 29/1983, de 12 de diciembre, que a partir de ahora establece lo siguiente:
Jubilación forzosa a los 70 años y voluntaria a los 65.
Como excepción a ello se puede solicitar la prolongación en el servicio activo hasta cumplir como máximo los 72 años de edad. Ello debe solicitarse a la DGSJFP dos meses antes de cumplir la edad de 70 años.
Sólo se puede denegar “cuando el solicitante no cumpla el requisito de edad o cuando presentase la solicitud fuera del plazo indicado”.
El mismo régimen será de aplicación a los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.
La ley dice que la prolongación será como máximo hasta los 72 años, con lo que al parecer es posible que se solicite por un plazo menor. También habla de un “requisito de edad” que no queda claro a qué se refiere, salvo que sea que al solicitante, cuando lo solicite, le falten más de dos meses para cumplir la edad de 70 años. No dice tampoco que la solicitud debe ser con “al menos” dos meses de anticipación, sino simplemente dos meses. De todas formas debe tenerse en cuenta que según la misma Ley modificada, la jubilación voluntaria puede pedirse “desde que hayan cumplido (los notarios) la edad de sesenta y cinco años”. Y para los registradores en lugar de modificar su norma específica que es el artículo 291 de la LH, se dice que se les aplicará el mismo régimen. Todo parece indicar que se trata de una componenda o norma de urgencia redactada sin la reflexión suficiente.
La reforma carece de disposición transitoria alguna y por tanto al exigir que la petición se haga con dos meses de antelación quedan en el aire los notarios y registradores que, cumpliendo los 70 años entre los meses de enero y febrero del 2022, con la ley ya en vigor, no pueden cumplir con lo que parece ser el esencial requisito para la prórroga de la edad de jubilación: que se solicite dos meses antes de cumplir 70 años. Aunque la ley modificada contenía una disposición transitoria era para suavizar la anticipación de la edad de jubilación para los notarios y corredores que tuvieran 70 años cumplidos al entrar en vigor la Ley o 67, sin llegar a 70. Tampoco parece aplicable a la cuestión planteada las disposiciones transitorias generales del CC, y por tanto si algún notario o registrador se encuentra en dicha situación y solicita la prolongación de su vida activa, deberá ser la DGSJFP la que tome la decisión pertinente. Quizás deba tenerse en cuenta que, para los registradores al menos, según el artículo 542 del RH, la jubilación forzosa se declara ocho días después del cumplir la edad de 70 años. Por tanto, si no ha habido declaración de jubilación forzosa parece que, si la solicitud entra antes de dicha declaración, deberá accederse a ella, aunque no haya sido hecha con los dos meses de anticipación requerido por imposibilidad material y falta de previsión legislativa.
Como hemos apuntado para los registradores la extensión de dicho régimen debió de hacerse mediante la modificación del artículo 291 de la LH que es que regula su jubilación. Al no hacerse así, este artículo queda derogado en lo que contradiga y casi vacío de contenido pues su párrafo segundo que establecía el sueldo regulador a los efectos de la pensión de jubilación dependiendo del número del escalafón y su asimilación con los miembros de la carrera judicial, también quedó sin aplicación por lo dispuesto el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado. Por tanto, de dicho artículo sólo queda vigente la posibilidad que tiene el registrador de solicitar su jubilación anticipada por “imposibilidad física debidamente acreditada”. No obstante, esta jubilación anticipada por imposibilidad física es reversible si la imposibilidad desaparece (cfr. art. 544 del RH).
— Disposición final séptima. Establece el título competencial de la ley que se dicta en virtud del artículo 149.1.17.ª de la Constitución Española.
— Disposición final octava. Fija la entrada en vigor de la Ley el 1 de enero de 2022. (JAGV).
AVANCE SOBRE EL PROYECTO DE LEY DE CREACIÓN Y CRECIMIENTO DE EMPRESAS.
Planteamiento.
Con fecha 1 de diciembre de este año ha tenido entrada en el Congreso de los Diputados el proyecto de Ley sobre creación y crecimiento de empresas, mediáticamente conocido como proyecto de Ley “crea y crece”.
Dicho proyecto de ley tiene como una de sus finalidades esenciales, y a la que limitaremos este breve informe, la de agilizar, una vez más, la creación y nacimiento de empresas mediante la constitución de sociedades limitadas.
El proyecto de ley parte de la base de que en España las Pymes y los autónomos “constituyen más del 99% del tejido productivo en términos de número, representan algo más del 61% del Valor Añadido Bruto (VAB) y el 64% del empleo”. En consecuencia, se piensa que la facilidad y la minimización de costes es uno de los factores fundamentales para el fomento del crecimiento económico y el aumento de la productividad.
Para conseguirlo se ha estimado esencial facilitar e imprimir mayor rapidez en la constitución de sociedades, pese a lo mucho que esta constitución ya estaba facilitada, y la poca efectividad o trascendencia que ello supone en el cómputo general del tiempo necesario para poner en marcha una empresa.
Por consiguiente, entre las medidas que contempla el proyecto de ley, se propone modificar el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC) y otras normas relacionadas, en los siguientes puntos que resumimos.
Modificación del TRLSC.
1.- Artículo 4. Se fija el capital mínimo para la constitución de una sociedad limitada en un euro.
2.- Como prevenciones o condicionamientos hasta que alcance el segundo mínimo de 3000 euros:
Destinar a reserva legal el mínimo del 20 del beneficio, hasta que se alcancen entre capital y reservas el mínimo de 3000 euros.
Si se liquida la sociedad, y el patrimonio es insuficiente para pago de deudas, los socios responden solidariamente de la diferencia entre el importe de tres mil euros y la cifra del capital suscrito.
3.- Se suprime el artículo 4 bis, que trataba precisamente de las sociedades limitadas en régimen de formación sucesiva, es decir cuando en el momento de la constitución no se aportaba el capital mínimo de 3000 euros.
Tiene luces y sombras esta supresión pues conforme al artículo suprimido, ni siquiera era necesario un euro para constituir la sociedad y no era necesario tampoco acreditar la realidad de esas aportaciones dinerarias. En contrapartida se suaviza el régimen de la reserva legal, se suprimen los topes a los dividendos y los topes de las retribuciones a socios y administradores. En este sentido se facilita y se promueve la constitución de estas sociedades con capital por debajo del mínimo exigido con carácter general. En cuanto a la acreditación del desembolso debemos tener en cuenta que si la sociedad se constituye conforme al artículo 15 de la Ley de Emprendedores tampoco va a ser necesario acreditarlo.
4.- En el artículo 5 se suprime la referencia que antes se hacía a la sociedad limitada de formación sucesiva.
5.- En el artículo 23 sobre el contenido de los estatutos sociales, se suprime otra limitación, que antes existía para las sociedades de formación sucesiva, y que es importante para las sociedades constituidas con el nuevo capital mínimo: antes debía constar en estatutos la sujeción al régimen especial de formación sucesiva y los registradores mercantiles en sus notas de despacho y de oficio deberían hacer constar esta circunstancia en “cualquier documento inscribible relativo a la sociedad, así como en las certificaciones que expidan”.
En definitiva, se suprime el estigma empresarial que acompañaba a la sociedad que no alcanzara el segundo mínimo legal de 3000 euros.
Derogación de la figura de la Nueva Empresa.
6.- Se deroga el título XII de la Ley, es decir los artículos 434 y 438 que regulaban la sociedad Nueva Empresa. En concordancia se suprimen las DA 4ª,5ª y 6ª que disciplinaban dicho tipo de empresa incluyendo la norma que en materia de recursos contra la calificación del registrador en una Nueva Empresa reducía el plazo de resolución a 45 días.
Sin duda la derogación responde a la realidad empresarial. La Nueva Empresa nunca tuvo el éxito que se esperaba de ella. Aunque no tenemos estadísticas fueron muy pocos los emprendedores que se acogieron a los supuestos beneficios que se concedían en su constitución, incluyendo los fiscales que ahora se derogan.
Obligaciones de información.
7.- En el artículo 3 de la Ley se regulan las obligaciones de información por parte de quienes intervengan en la constitución de sociedades de responsabilidad limitada. Así:
Se imponen obligaciones a los notarios u otras personas que participen en la constitución de sociedades limitadas o cooperativas de informar de las ventajas de emplear los Puntos de Atención al Emprendedor (PAE) y el Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE), para su constitución y la realización de otros trámites, incluyendo una referencia a costes y plazos de constitución, servicios de información y asesoramiento, cumplimiento automático de las obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social, realización de trámites ante autoridades estatales, autonómicas y locales y seguimiento del estado de la tramitación ante los organismos competentes.
Agenda Notarial.
8.- El artículo 4 de la Ley, más específico, se ocupa de la llamada “Agenda Notarial”.
Todos los notarios deben poder constituir sociedades a través del CIRCE.
No se podrá rechazar ningún trámite de constitución iniciado a través del sistema CIRCE y el Documento Único Electrónico. Si existiera alguna dificultad debe comunicarse al CIRCE y al Consejo General del Notariado a través del propio sistema CIRCE.
Modificación de la Ley de Emprendedores.
9.- En el artículo 5 se modifica la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.
Los artículos modificados van a ser los que se refieren a la constitución de sociedades, los cuales por su interés extractamos de forma completa.
— El primer artículo modificado es el 13 sobre los PAE.
Pueden ser públicos o privados incluyendo a las notarías.
Facilitan la creación de nuevas empresas.
Utilizarán el sistema telemático del CIRCE.
En ellos se inicia la tramitación del Documento Único Electrónico (DUE).
Se potencia el PAE del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, que de forma omnicomprensiva puede desarrollar todos los trámites, incluida la información sobre posibles subvenciones.
Por orden ministerial se regulará el procedimiento administrativo por el cual se podrá adquirir o perder la condición de PAE.
— El segundo artículo modificado es el 15 que regula la constitución de sociedades de responsabilidad limitada mediante escritura pública con formato estandarizado y estatutos tipo.
Es una opción establecida a favor de los emprendedores.
Se realiza por medio del DUE y del CIRCE.
La escritura pública tendrá un formato estandarizado con campos codificados y estatutos tipo, cuyo contenido se desarrollará reglamentariamente.
A cada organismo y de forma telemática se le envía la parte que le corresponda.
En su caso los documentos redactados en lengua extranjera se acompañarán de una traducción al castellano por traductor jurado, sin perjuicio del régimen lingüístico aplicable en las Comunidades Autónomas en las que otras lenguas españolas distintas del castellano son también oficiales.
Los documentos públicos extranjeros deberán ir provistos de la correspondiente apostilla o legalización diplomática, salvo en los casos exceptuados por disposición de la ley o de los convenios internacionales vigentes en España. Esos documentos quedarán sujetos a las obligaciones tributarias establecidas en el ordenamiento tributario español, aunque sean autorizados por los Cónsules en funciones notariales.
Se solicitará la reserva de la denominación al Registro Mercantil Central, incluyendo hasta cinco denominaciones sociales alternativas. La respuesta del RMC debe ser en el plazo de 6 horas. A estos efectos se puede utilizar la Bolsa de Denominaciones.
Se concierta la fecha de otorgamiento de escritura mediante comunicación en tiempo real con la agenda electrónica notarial. Hay un plazo de 12 horas para el otorgamiento desde el inicio de la tramitación telemática.
La escritura se autoriza en formato electrónico aportándosele el documento justificativo de desembolso del capital social. No es necesario esta justificación si los fundadores aceptan la responsabilidad solidaria de su realidad.
Se envía copia de la escritura a la Administración Tributaria solicitando la asignación provisional de un Número de Identificación Fiscal.
También se envía al Registro Mercantil competente.
El registrador mercantil, recibida la copia electrónica del CIRCE, junto con el NIF provisional asignado y la justificación de la exención del ITPAJD, tiene 6 horas hábiles para calificar e inscribir.
Remite al CIRCE el mismo día certificado de la inscripción y solicita el NIF definitivo.
De todo ello se da traslado a los fundadores si lo solicitan y al notario autorizante.
El certificado acredita la inscripción de la sociedad y el nombramiento del administrador.
El interesado también puede solicitar, una vez inscrita la sociedad, certificación actualizada del contenido de la hoja registral de aquélla que será expedida por el Registrador bajo su firma electrónica y provista de un código de validación.
La administración tributaria notifica telemáticamente al sistema de tramitación telemática del CIRCE el carácter definitivo del Número de Identificación Fiscal, lo que se traslada a los fundadores.
Si el registrador aprecia defectos lo traslada al CIRCE que a su vez lo comunica a fundadores y al notario autorizante.
Los fundadores pueden atribuir al notario la facultad de subsanar conforme a la calificación registral.
El CIRCE completa la tramitación ante otros organismos competentes.
Finalmente se dispone la gratuidad de la publicación de la constitución en el Borme.
Las principales novedades se encuentran en la referencia a los documentos en lengua extranjera o autorizados en el extranjero, así como a la exención de tasas del Borme. Pese a que no queda suficientemente claro parece que será posible la constitución de sociedades en forma telemática ante notarios extranjeros, aunque para ello deba abrirse un canal específico en el CIRCE. Quizás se debería haber aprovechado para evitar la previa presentación en las Oficinas Liquidadoras estableciéndola con posterioridad a la inscripción en el RM.
— El tercer artículo modificado es el 16 sobre constitución de sociedades de responsabilidad limitada mediante escritura pública con formato estandarizado sin estatutos tipo.
Se le aplica en todo el artículo 15 con las particularidades siguientes.
Los fundadores pueden optar por solicitar, a través de los PAE la reserva de denominación y la fecha de otorgamiento de la escritura de constitución.
El registrador mercantil, una vez recibida copia electrónica de la escritura tiene un plazo de 6 horas hábiles, para la inscripción indicando exclusivamente los datos relativos a denominación, domicilio y objeto social, además del capital social y el órgano de administración seleccionado.
La escritura de constitución se inscribirá de forma definitiva en los términos de su otorgamiento dentro del plazo de 5 días contados desde el siguiente al de la fecha del asiento de presentación o, en su caso, al de la fecha de devolución del documento retirado, entendiendo que esta segunda inscripción vale como modificación de estatutos.
Si no es posible el despacho en los plazos indicados el registrador mercantil notificará al solicitante los motivos del retraso.
El registrador mercantil notifica telemáticamente a la autoridad tributaria competente la inscripción de la sociedad, solicitando Número de Identificación Fiscal definitivo.
Para acreditar la inscripción en el registro, así como la inscripción del nombramiento de los administradores, bastará la certificación electrónica que, a solicitud del interesado, expida sin coste adicional el registrador mercantil el mismo día de la inscripción.
Ese mismo día se remite al notario autorizante notificación de que se ha procedido a la inscripción con los correspondientes datos registrales, que se unirán al protocolo notarial.
La principal modificación en este artículo, que al igual que en su redacción originaria no nos merece una opinión favorable, está en la reducción del plazo que tiene el registrador para calificar definitivamente la escritura, que ya no es el plazo ordinario sino el de cinco días
— También se modifica el primer párrafo del apartado 1 del artículo 22 sobre servicios de los PAE con ocasión del cese de la actividad en el sentido de ampliar la competencia de todos los PAE para la realización de los trámites administrativos necesarios para el cese de la actividad de empresarios individuales y para la extinción y cese de la actividad de sociedades mercantiles. Antes, salvo para el PAE del MINECO, todos los demás necesitaban de un convenio para llevar a cabo estos trámites.
Las únicas disposiciones destacables son las siguientes:
— El importante Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de directivas de la Unión Europea en diversas materias de las que destacamos con interés mercantil las relativas a la emisión y supervisión de los bonos garantizados, derogando la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, sobre participaciones hipotecarias y los certificados de transmisión de hipoteca, la posibilidad de movilización de préstamos y créditos garantizados a la primera hipoteca mobiliaria o primera prenda sin desplazamiento. También se reforma la Ley Concursal, la Ley 35/2003 (instituciones de inversión colectiva) y a la Ley 22/2014 (entidades de capital-riesgo), y sobre derechos de autor en radio y televisión. Igualmente, sobre consumidores, se reforma del TRLGCyU, sobre visitas domiciliarias, servicios ofrecidos, sanciones por cláusulas abusivas o por CGC no entregadas, etc.
— El Real Decreto 1041/2021, de 23 de noviembre, sobre fondos de garantía de depósitos y resolución de entidades de créditos. Este RD completa la trasposición de la Directiva (UE) 2019/879, con dos capítulos, uno dedicado al Fondo de Garantía de Depósitos y el otro sobre recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
Disposiciones Autonómicas.
En el País Vasco nos encontramos la Ley 5/2021, de 7 de octubre, de modificación de la Ley 11/2019, de 20 de diciembre, de Cooperativas de Euskadi. En lo que nos puede afectar se modifican el artículo 32.2 sobre creación y funcionamiento de la comisión de vigilancia, el consejo social y el comité de recursos, el 36.1 que establece las Asambleas presenciales como regla general, pero también si los estatutos lo prevén asambleas generales, total o parcialmente, telemáticas o por cualquier otro sistema similar que la tecnología permita y el artículo 48.2, que en el mismo sentido autoriza que los estatutos establezcan que el Consejo Rector se reúna por videoconferencia o sistemas análogos.
— La 372, que, deslindando la cancelación de cargas según el artículo 85.2, de la establecida en el artículo 210.1.8ª de la LH dice el artículo 82.5 LH se aplica a las hipotecas y condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado cuando el día en que la prestación debió ser satisfecha en su totalidad consta en el Registro y haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dichas garantías o el más breve que a estos efectos se hubiere estipulado al tiempo de su constitución, siempre que dentro del año siguiente no resulte del mismo que han sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca. Por el contrario, el artículo 210.1.8.ª de la Ley Hipotecaria se aplicará a las inscripciones de hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada, cuando hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía.
— La 374, según la cual es posible que en una SL extinguida por concurso por insuficiencia de bienes («concurso sin masa»), pero con algún terreno de escaso valor (tenido en cuenta por el Juez concursal), puede adjudicarse ese bien a los socios aun después de cerrada la hoja en el Registro Mercantil, pero siendo necesario el nombramiento de un liquidador por los propios socios.
— La 388, interesante en cuanto determina que si en el procedimiento judicial se ha considerado que se habían cumplido los requisitos que la Ley Concursal prevé para que se pueda llevar a cabo la cancelación de las hipotecas existentes sobre la finca, entendiendo que los acreedores con privilegio especial afectados han tenido la intervención adecuada en el proceso concursal, excede de las facultades de calificación que el artículo 100 RH otorga a los registradores, el discrepar de esta valoración y entender incumplidos dichos requisitos.
— La 397, aplicable en todos los registros a cargo de los registradores, pues viene a reiterar que en los documentos judiciales se han de identificar suficientemente los asientos a cancelar, sin que pueda ser completado mediante una instancia privada.
— La 415, recordando que si bien el artículo 166 RN permite que no se exhiba al notario autorizante copia autorizada de la escritura de poder cuando la matriz se encuentra en su protocolo, es necesario si así se hace que el notario exprese bajo su fe que el apoderado se halla facultado para obtener copia del mismo y que no consta nota de su revocación.
— La 426, que, en un supuesto muy concreto, nos dice que es posible la liquidación de bienes de un Grupo Sindical de Colonización, disuelto legalmente, realizada por el conjunto de sus miembros, siempre que demuestren que son los únicos. Interesante por el estudio que hace de los GSC.
— La 430, que determina la posibilidad de acumulación de procedimientos hipotecarios en los que se ejecuten hipotecas distintas siempre que consten inscritas a favor del mismo acreedor, graven las mismas fincas y sean propiedad del mismo deudor. No impide la expedición de certificación de cargas la existencia de terceros poseedores o cotitulares o deudores que no hayan sido objeto de demanda.
— La 373, confirmando una vez más que si se regula en estatutos la forma de convocatoria de la junta, deben dejarse a salvo aquellos supuestos de convocatoria que se regulan en forma imperativa en la Ley, sea esa forma imperativa en cuanto a la forma de convocatoria o en cuanto a la antelación en la misma.
— La 385, que nos dice que, si existe inscrito en la hoja de la sociedad un auditor, aunque en el nombramiento se exprese que es con una finalidad determinada, para el depósito de cuentas de la sociedad esa expresión debe ser indiferente y por tanto es necesario acompañar el informe del auditor al depósito por tratarse en definitiva de un auditor voluntario.
— La 400, que, sobre las Mutualidades de Previsión Social, nos dice que en sus estatutos puede establecerse que un tercio de los integrantes de su junta directiva no sean mutualistas, aunque es preciso fijar en estatutos el número exacto de sus miembros. Es necesario también que, en estas mutualidades, sujetas a auditoría obligatoria, se regule en estatutos la Comisión de Auditoría.
— La 406, que sobre las Agrupaciones de Interés Económico establece que su actividad debe ser auxiliar de las de sus socios, pero sin que tenga que tener una relación directa, pues esa relación puede ser indirecta. Es decir que la relación puede ser bien jurídica o simplemente económica. Lo que sí es necesario es expresar la actividad de los socios, sean estos personas físicas o jurídicas.
— La 416, que vuelve a confirmar que para la inscripción de un consejero de nacionalidad no española es necesario el NIE, aunque se trate de un ciudadano de la UE.
— La 425, que interpretando unos estatutos dice, con relación al objeto social, que no puede interpretarse que un objeto que incluye las palabras de “finanzas”, de “consultoría” e “inversión” es una sociedad de asesoramiento financiero y como tal sujeta a los requisitos de la Ley de Mercado de Valores.
CUESTIONES DE INTERÉS: Impugnación de acuerdos sociales y derecho de información.
Sobre la trascendencia del derecho de información de los socios tras la reforma del artículo 204 de la LSC por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre.
Derecho de información: preliminares.
El derecho de información de los socios, tanto en la sociedad anónima como en la limitada, pese a su distinta regulación, siempre ha sido considerado por la jurisprudencia del TS, como un derecho mínimo, inderogable en el sentido de no poder ser eliminado ni por los estatutos ni por el órgano de administración, e irrenunciable, sin perjuicio de que el socio sea libre de ejercitarlo o no en cada caso concreto, según sus particulares intereses (sentencias 608/2014, de 12 de noviembre, y 24/2019, de 16 de enero).
La infracción de dicho derecho de información, con matices, siempre fue motivo de impugnación de los acuerdos sociales, y de declaración de nulidad de los mismos. Sin embargo, tras la reforma de 2014, según el artículo 204.3.b reformado, no serán impugnables los acuerdos sociales “por incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta”, salvo en aquellos casos en que “la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación”.
Como vemos ahora la regla general es la contraria: no impugnabilidad de los acuerdos por incorrección o insuficiencia de derecho de información antes de la celebración de la junta, con las salvedades señaladas. Tampoco serán impugnables los acuerdos, tratándose de sociedades anónimas, cuando esa falta de información se de en el seno de la celebración de la junta, sin perjuicio en este caso de indemnizar al socio los perjuicios ocasionados.
Ahora bien, las salvedades señaladas para la posibilidad de impugnación pecan de gran imprecisión. Lo primero será determinar que es esencial al derecho de información para que un acuerdo sea impugnable, y lo segundo será determinar qué se entiende por socio medio a estos efectos. No bastará con que la falta de información sea importante o significativa, sino de deberá ser esencial. Y todo ello además sin perjuicio de la necesidad de plantear un incidente de especial pronunciamiento sobre el carácter esencial de los motivos de impugnación (vide artículo 204.3 in fine).
Lo que sí queda claro es que la omisión total del derecho de información antes de la celebración de la junta implica la impugnabilidad del acuerdo social afectado; y como consecuencia de ello la falta de expresión de la posibilidad de ejercitar el derecho de información por el socio en los anuncios de convocatoria, según los casos, determinarán la posible nulidad de la junta y en lo que a nosotros nos interesa la no inscripción de los acuerdos en el Registro Mercantil.
Deberá ser la jurisprudencia del Supremo y de los tribunales inferiores, los que a lo largo del tiempo deberán precisar cuándo una información incorrecta o insuficiente es esencial para el ejercicio del derecho de voto, o mejor para votar en uno u otro sentido, y cuando el socio impugnante se puede considerar un socio medio a estos efectos. Y en lo que afecta a notarios y registradores, será “prima facie” la doctrina de la DGSJFP la que deberá precisar dichos conceptos a la hora de declarar inscribibles o no unos acuerdos sociales.
Derecho de información: sentencia del TS.
Sobre ello se ha dictado recientemente una sentencia de nuestro TS. Esta sentencia la traemos a esta sección del informe mensual, pues puede tener para notarios, registradores y juristas en general, la utilidad de saber donde se encuentra el límite de ese déficit en la información que va a determinar la impugnabilidad o nulidad de los acuerdos sociales: ello nos servirá a los efectos de admitir el otorgamiento de escrituras e inscripción de las mismas, cuando la infracción del derecho de información no sea absoluta sino limitada, bien en su extensión o, en los casos más graves, en su posibilidad.
Los hechos de esta sentencia fueron los siguientes:
Se celebra en el año 2016, junta general ordinaria y extraordinaria de una sociedad anónima con el siguiente orden del día:
— aprobación de las cuentas anuales de 2008 a 2015;
— reactivación de la sociedad, que estaba en proceso de liquidación;
— reducción del capital a cero y aumento de capital simultáneo de 60.000 euros;
— nombramiento de administrador social.
En la convocatoria se había hecho constar que la información relativa a los puntos del orden del día estaba a disposición de los socios en el lugar donde se iba a celebrar la junta, en concreto en una notaría de la localidad del domicilio social.
Se da la circunstancia de que los socios acuden a la notaría para ejercer su derecho levantando acta notarial de la ausencia de información.
Impugnación de acuerdos.
Dos socios formulan demanda de impugnación de tales acuerdos, por vulneración del derecho de información de los socios.
La sociedad se opone alegando: “(i) falta de legitimación activa de (uno de los impugnantes) por ser usufructuario y no nudo propietario de las acciones ( art. 127 LSC); (ii) falta de tramitación del incidente de previo y especial pronunciamiento del art. 204-3-b de la Ley de Sociedades de Capital (LSC); (iii) no hubo infracción, puesto que no hubo petición de información; (iv) aunque hubo un error en la convocatoria, porque la documentación no estaba en la notaría sino en el domicilio social, resultó intrascendente; (v) la pretensión anulatoria incurre en abuso de derecho”.
Primera instancia.
En primera instancia se estima en parte la demanda porque (i) no concurren las condiciones para el incidente de previo pronunciamiento; (ii) el socio estaba legitimado, en tanto que se había admitido su intervención en otras juntas generales y tenía interés legítimo ( art. 206 LSC); (iii) hubo infracción del derecho a la información de los socios ( art. 272 LSC).
Por ello anula todos los acuerdos excepto el relativo al nombramiento de administrador.
La sentencia del juzgado fue recurrida en apelación por la sociedad e impugnada por los socios demandantes.
Sentencia de la Audiencia.
La Audiencia anula todos los acuerdos en base a los siguientes argumentos: “(i) en la convocatoria se designó un lugar para consultar la documentación que no era correcto y los socios acudieron a dicho lugar en dos ocasiones y no pudieron satisfacer su derecho; (ii) el día de celebración de la junta general tampoco estaban a disposición de los socios las cuentas anuales y el resto de documentos que afectaban al orden del día; (iii) que hubiera mala relación entre los socios no quiere decir que la impugnación fuera abusiva; (iv) concurren los requisitos para la anulación del acuerdo aprobatorio de las cuentas, conforme a los arts. 197 y 272 LSC; (v) igualmente, concurren los requisitos para la anulación del acuerdo de reactivación, por infracción de los arts. 286, 287 y 296 LSC”; (vi) la nulidad del acuerdo de reactivación implica la nulidad del acuerdo de nombramiento de administrador.
Casación.
La sociedad interpone recurso de casación. Motivos.
Se fundamenta en que la información solicitada carece de relevancia pues los demandantes “no manifestaron interés alguno en obtener información hasta tres días antes de la celebración de la junta general”. El error cometido en la convocatoria “no impidió que pudiera obtenerse la información”, pues podían haberse dirigido a los administradores de forma directa sin esperar a la celebración de la junta.
A etas alegaciones el TS opone lo siguiente.
Decisión de la Sala:
1.- El régimen general del derecho de información para las sociedades anónimas, se contiene en el art. 197 LSC, aunque la propia Ley contiene regulaciones especiales y complementarias, dependiendo del contenido del orden del día, siendo el precepto afectado en este caso el artículo 272 de la LSC, sobre la aprobación de las cuentas y el art. 287 LSC cuando se trata de modificación de los estatutos.
2.- Recuerda el TS su doctrina en cuanto ha calificado el derecho de información como «derecho mínimo», inderogable e irrenunciable.
3.- Pese a ello reconoce que esta configuración del derecho de información “se ha visto afectada en alguna medida por la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Dicha reforma restringe “la impugnabilidad de los acuerdos por infracción del derecho de información, a los casos en «que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación» ( art. 204.3.b] LSC), que es a lo que se refiere este motivo de casación.
4.- Sobre ello dice que en el supuesto de aprobación de cuentas anuales el derecho de información es muy amplio “pues debe admitirse cualquiera que guarde relación con las cuentas y la gestión”. En este sentido, la sentencia 986/2011, de 16 de enero de 2012, de la que resulta la obligación por parte de los administradores sociales de un “deber de trasparencia en la gestión social y que permitan al socio el control razonable del cumplimiento por los administradores de los deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, en relación con la actividad de la sociedad reflejada en las cuentas sometidas a la aprobación y en el informe de gestión».
5.- El hecho de que la información no estuviera en el lugar señalado en la convocatoria “no fue inane, como pretende la parte recurrente, puesto que dificultó en gran medida el acceso a la documentación, una vez que los socios interesados acudieron al lugar señalado y no pudieron tener acceso (puramente físico) a la información pretendida, con el resultado de que acudieron a las juntas generales sin haber podido examinar ningún documento”.
6.- Sigue diciendo que lo mismo ocurre con los demás acuerdos de gran relevancia para la sociedad.
7.- A todo ello se une que tampoco en el acto de la junta “se pusieron los documentos a disposición de los socios” por lo que no es irrelevante pues dicha información era «esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación».
8.- En definitiva “no hubo información alguna sobre datos esenciales para aprobar los acuerdos adoptados, tanto en lo referente a la aprobación de las cuentas como a la reactivación de la sociedad (previos reducción y aumento del capital), incumpliéndose tanto las obligaciones genéricas de información como las específicas para el tipo de acuerdos incluidos en el orden del día ( arts. 272 y 287 -por remisión del art. 370.2- LSC)”.
9.- Por último, aclara que la trascendencia del derecho de información “no depende de la actitud del socio (no es un requisito subjetivo), sino de la exigencia legal de su suministro a los socios en función de los puntos del orden del día que se van a tratar y votar en la junta general (carácter objetivo)”. Y el cumplimiento de ello es competencia de la sociedad.
Abuso de derecho. Y sobre la alegación de abuso de derecho: Se denuncia la infracción del art. 7 CC y de la jurisprudencia sobre el abuso del derecho en la impugnación de acuerdos sociales, en particular la sentencia 531/2013, de 19 de septiembre. El abuso se revela al haber los socios descubierto el error cometido por la sociedad y no haber hecho nada para remediarlo.
A ello contesta el Supremo reconociendo que es su jurisprudencia que “el derecho de información está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva, objetiva y subjetivamente ( sentencias 510/2010, de 26 de julio; y 24/2019 de 16 de enero). Lo que indudablemente es una cuestión de hecho que para su apreciación exige tener en cuenta “múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada”. En ciertos casos se ha considerado abusiva la postura del socio que conociendo la existencia de una infracción legal en la convocatoria de junta “no la pone de manifiesto para que pueda ser subsanada”. No obstante, lo que ocurre en este caso es distinto pues los demandantes “en cuanto conocieron que la documentación no estaba en la notaría, levantaron sendas actas notariales en las que dejaron constancia de dicha circunstancia, por lo que no permanecieron pasivos ni pretendieron ocultar la irregularidad para posteriormente aprovecharse de ella”. Y sobre todo “porque no se trata de un simple error u omisión, desde el momento en que la información nunca estuvo a disposición de los socios, que tuvieron que votar en la ignorancia más absoluta de la documentación esencial para decidir sobre los trascendentales acuerdos sociales sometidos a su decisión”.
Conclusiones.
Interesantes consecuencias derivan de esta decisión del Supremo:
Primera: que equivale a omisión total del derecho de información, el señalamiento de un lugar equivocado al que lo socios deben acudir para obtenerla.
Segunda: que es indiferente que el socio acuda o no a dicho lugar de forma física, es decir que carece de trascendencia que se haya o no intentado ejercer el derecho de información.
Tercera: que el derecho de información, pese a la flexibilización en cuanto a provocar la impugnabilidad de los acuerdos, sigue siendo un derecho básico del socio lo que nos debe llevar a rechazar todos aquellos acuerdos en que haya sido totalmente incumplido, bien por omisión en los anuncios de convocatoria, bien por omisión a dar la información pretendida.
Cuarta: en determinados casos pudiera estimarse que la omisión de la información antes de la junta, puede ser subsanada dando esa información en su celebración.
Quinta: que, pese a que los preceptos relativos al derecho de información utilizan unas fórmulas precisas acerca de lo que deben contener los anuncios, esas fórmulas en ningún caso son sacramentales, sino meramente orientativas debiendo darse por cumplido el requisito si queda claro en el anuncio el derecho a información que ostentan los socios. Así lo ha ratificado la DGSJFP.
Sexta: que el derecho de información no es algo pasivo para el socio y para conservar su buena fe debe, si ha tenido o ha podido tener conocimiento de ello, poner de manifiesto los errores de convocatoria al órgano de administración para que los subsane. No obstante, la apreciación de la buena o mala fe va a depender mucho de las circunstancias concurrentes en el caso de que se trate: en el caso de la sentencia los socios levantaron acta notarial de la inexistencia de la información en el lugar señalado lo que lleva al Supremo a estimar la no ocultación de dicho dato. De todas formas, la buena o mala fe es de imposible apreciación por notario o registrador, no pudiendo este último basar su calificación exclusivamente en ella.
Séptima: para la sociedad limitada el régimen de información en el seno de la junta es distinto al de la sociedad anónima(artículo 196 LSC), y por tanto, dada la inexistencia de una norma similar a la del artículo 197 para la anónima sobre la no impugnación por omisión del derecho de información en la propia junta general, si se produce esa falta de información los acuerdos en las limitadas sí serían impugnables, pues el artículo 204 se refiere a la información antes de la celebración de la junta general.
Octava: si un usufructuario, sin que nada digan los estatutos, acude habitualmente a las juntas votando en las mismas, aunque el derecho de voto corresponde en ese caso al nudo propietario, su asistencia a una junta en concreto no puede ser causa de impugnación de los acuerdos adoptados, teniendo además legitimación para impugnarlos(decisión del Juzgado).
Novena: no es necesario plantear el incidente de especial pronunciamiento sobre el carácter esencial de la información omitida, cuando de lo que se trata es de una falta total de esa información.
Las únicas disposiciones destacables son las siguientes:
— La Resolución de 14 de octubre de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2022. Se trata de la habitual resolución transversal en la que se establecen lasdoce fiestas laborales por Comunidad Autónoma. De ellas, siete son fiestas nacionales retribuidas y no sustituibles. Otras cuatro, o bien son fiestas nacionales sustituibles, o bien la sustitución de éstas. Y una es la fiesta de la propia Comunidad Autónoma. Aparte, están las dos fiestas locales que lógicamente no aparecen en el cuadro.
— La Ley 15/2021, de 23 de octubre, que modificando la Ley 34/2006, de 30 de octubre, trata sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales, estableciendo la permeabilidad entre las profesiones de abogado y procurador. Modifica también la Ley 2/2007 sobre sociedades profesionales permitiendo que dichas sociedades ejerzan simultáneamente la actividad de abogado y de procurador.
— La 328, que viene a determinar, en un supuesto de novación y ampliación de préstamo, la existencia de una sola hipoteca siempre que se establezca un régimen único y uniforme por la totalidad de la responsabilidad hipotecaria por intereses ordinarios y de demora, fijando unos tipos y plazos homogéneos, y que no existan titulares de cargas o gravámenes intermedios. Las cifras de la responsabilidad hipotecaria señaladas para las costas y gastos garantizados tienen un carácter autónomo que posibilita su suma y confusión con la cantidad también abstracta fijada de acuerdo con otro porcentaje o de forma aleatoria.
— La 334, que vuelve a insistir que en caso de ejecución hipotecaria es necesario demandar y requerir del pago al tercer poseedor de la finca hipotecada (actual propietario) que tiene inscrito su derecho en el momento de la interposición de la demanda, no bastando la notificación de la demanda y el requerimiento de pago. Si inscribió su derecho con posterioridad a la interposición de la demanda, pero con anterioridad a la nota de expedición de cargas, bastará que sea notificado y requerido de pago.
— La 335, que en las cancelaciones por caducidad viene a establecer que el cómputo del plazo de los 20 años del art 210-1-8 LH, para cancelar por caducidad cargas preexistentes (incluidos embargos prorrogados antes LEC-2000) se inicia desde el último asiento practicado relativo a la carga a cancelar, que en el caso de la resolución era la nota marginal de expedición de certificación dominio y cargas.
— La 336, que ante la presentación de una instancia por un cónyuge solicitando la cancelación de un embargo de la AEAT, alegando que se trataba de la vivienda conyugal sin que se le hubiera notificado, declara que esa instancia no es susceptible de asiento de presentación al no poder provocar asiento registral alguno.
— La 337, exigiendo que, en una cesión de créditos hipotecarios a un cesionario adquirente profesional, es necesario que dicho adquirente cumpla los requisitos de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, debiendo estar inscrito en el Registro de Empresas y tener suscrito el seguro pertinente.
— La 340, que con motivo de una disolución y liquidación de una sociedad en la cual uno de los socios es un Ayuntamiento, determina que no es preciso una valoración independiente de los bienes que se le adjudican, pues se trata de una operación particional, en la que se valoraron los bienes en el informe de liquidación que fue aprobado por la Junta General. En definitiva, que las normas de valoración de inmuebles contenidas en el Reglamento de Bienes de Entidades Locales no son aplicables en sede de disolución y liquidación de una sociedad mercantil, que se rige por su normativa específica.
— La 343, que nos dice que el contador partidor no puede unilateralmente reducir legados por inoficiosos. Tal acto excede de lo meramente particional y necesita el concurso de todos los interesados. El consentimiento dado por el tutor de un interesado requiere aprobación judicial.
— La 344, que ante la petición de una cancelación de hipoteca por caducidad reitera que solo cabe la cancelación convencional automática de la hipoteca si el pacto se refiere con nitidez al plazo de duración del derecho real de hipoteca (caducidad). Si no está claro si se está refiriendo a dicho plazo o al de la obligación garantizada no cabe la cancelación convencional automática.
— La 346, que ante el embargo de un bien inscrito a favor de cónyuge extranjero conforme a su régimen matrimonial, declara que ello no es obstáculo para que se dé cumplimiento al artículo 144.6 RH, debiendo por tanto notificarse la demanda a ambos cónyuges o notificar a la esposa conforme al art. 144.1 del Reglamento Hipotecario y 541.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
— La 347, en la cual la DG sigue insistiendo en que no es posible en una hipoteca establecer un interés de demora inferior al legal imperativo. Dado que se trata de una cláusula que favorece al consumidor, pese a los términos literales de la norma, la DG debería cambiar su postura en base a una interpretación finalista.
— La 353,en la cual la DG sigue ratificando su doctrina de que la homologación judicial de un acuerdo transaccional (en este caso: disolución de condominio de pareja de hecho) no altera su naturaleza de documento privado ni lo hace inscribible, siendo precisa escritura pública.donacion por sociedad, estat
— La 354, en la que se determina que si no se acredita que la revocación de un poder notificada a un apoderado fue anterior al otorgamiento del negocio jurídico en base a dicho poder, no es competencia ni del notario ni del registrador apreciar la eficacia de la revocación. Si existen discrepancias entre la copia telemática presentada y la copia en papel, el registrado deberá suspender la inscripción hasta que se aclaren esas discrepancias.
— La 362, según la cual si existen cargas posteriores a la condición resolutoria que se ejecuta, el cumplimiento de esa condición resolutoria ha de ser probado adecuadamente, no bastando el mero lapso del tiempo en que la obligación garantizada deba ser cumplida.
— La 364, en que se sigue reafirmando la doctrina de la DG, acerca de que las sociedades tienen capacidad general para realizar cualesquiera actos jurídicos salvo los contrarios a su naturaleza o la ley. Por consiguiente, la posibilidad de hacer donaciones de bienes, incluso de activos esenciales con acuerdo de la junta general, deberá resolverse en cada caso concreto huyendo de generalizaciones indiscriminadas. No obstante en el caso de la resolución confirma le denegación de unos activos esenciales realizados por una sociedad unipersonal.
— La 368, que establece que para poder cancelar una hipoteca unilateral no aceptada tiene que haber una intimación o requerimiento al acreedor con la advertencia expresa de que, de no aceptar la hipoteca, podrá ser cancelada transcurridos dos meses desde el requerimiento.
— La 369, que nos viene a decir que el cómputo del plazo de los 20 años del Art 210-1-8 LH, para cancelar por caducidad cargas preexistentes (incluidos embargos prorrogados antes LEC-2000) se inicia desde el último asiento practicado relativo a la carga a cancelar, sea cual sea este asiento y por tanto incluida la propia prórroga de la anotación preventiva, a falta de nota marginal.
RESOLUCIONES MERCANTIL
— La 332, que, sobre cierre registral por baja en el índice de entidades, sigue admitiendo como excepciones los asientos ordenados por la autoridad judicial, los que sean presupuesto para la reapertura de hoja y los depósitos de cuentas.
— La 327, que admite de forma clara que el nombramiento de administradores en la sociedad anónima puede ser objeto de reforzamiento estatutario, reforzamiento que no afectaría si ese nombramiento lo es a causa de las destitución de los anteriores.
— La 360, que establece que la cancelación por caducidad de una hipoteca sobre un buque, sea mercante o de recreo, sólo podrá ser solicitada por el titular del mismo una vez entrada en vigor la Ley de Navegación Marítima de 24 de julio de 2014. Tampoco procede la cancelación, si consta que la hipoteca ha sido novada, aunque la novación no se refiera al plazo de vencimiento de la hipoteca.
— 365, que establece la posibilidad de desembolso de un aumento de capital de una sociedad limitada, mediante la aportación de la vivienda familiar sujeta al uso y disfrute del otro cónyuge y de los hijos, sin necesidad de recabar su consentimiento.
La Ley modifica el acceso a las profesiones de abogado y procurador, estableciendo un cauce único para ambas profesiones y una permeabilidad total entre abogados y procuradores. También se permitirán a partir de ahora las sociedades profesionales que ejerzan simultáneamente la actividad de abogado y de procurador.
Características de la Ley.
Las características de esta Ley según nos explica su preámbulo son las siguientes:
— Responde al Plan Anual Normativo 2020, y a las objeciones de la Comisión Europea sobre el modelo actualmente vigente.
— Acomoda la legislación española a las previsiones del Derecho europeo y singularmente a lo dispuesto en los artículos 15, 16 y 25 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a servicios en el mercado interior, y en los artículos 49 y 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
— Flexibiliza la reserva de actividad para el ejercicio de la procura. La pueden ya desarrollar los abogados, aunque no de forma simultánea.
Título profesional para Abogado y Procurador, formación y evaluación
Modificación de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales.
— Se cambia el título de la Ley que ahora será de “sobre el acceso a las profesiones de la Abogacía y la Procura” y se modifican la totalidad de los artículos de dicha Ley.
Quizás hubiera sido más lógico y racional hacer una nueva Ley.
— En el artículo 1, casi la única modificación se centra en la utilización, inevitable según los nuevos parámetros de la corrección política trasladada al campo del derecho, del lenguaje inclusivo. Por lo demás tal y como antes se establecía, se viene a decir que la ley tiene como finalidad la regulación de la obtención del título profesional necesario para el ejercicio de la abogacía y de la procura. Como parcial novedad establece la colegiación como ejerciente en cualquiera de los colegios profesionales, para el ejercicio de la profesión, previa la obtención del título profesional, “no siendo posible simultanear ni la colegiación como ejerciente en un Colegio de Abogados y en un Colegio de Procuradores ni el ejercicio de ambas profesiones”. Antes se hablaba de colegiación sin más especificaciones.
Es decir, el mismo título, pero con diferenciación clara de funciones. Entendemos que sí se podrá seguir colegiado como no ejerciente en el Colegio profesional cuya profesión no se ejerza de momento.
— En el artículo 2, se establece un único título (licenciatura o grado de derecho) para el ingreso en ambas profesiones y la superación de un curso de especialización. Ese curso de especialización deberá ser “acreditado conjuntamente por el Ministerio de Justicia y el Ministerio de Universidades, tras ser oídas las comunidades autónomas y en la forma que reglamentariamente se determine”. El título habilitante será expedido por el Ministerio de Justicia, o, en su caso por las Comunidades Autónomas. Se acomoda a las modificaciones de estudios o de competencias actualmente en vigor.
— Se modifica la rúbrica del Capítulo II, que pasa a titularse de la siguiente forma: “Formación especializada” antes era de “obtención de la capacitación profesional”.
— El artículo 3 sobre formación, se refiere, en lugar de a las respectivas profesiones, a la “formación para la obtención del título profesional” la cual podrá ser impartida, como antes, por todas las universidades y las escuelas de práctica jurídica.
— El artículo 4 trata de la formación universitaria. Ahora se refiere tanto a abogados y procuradores, cuando antes sólo eran necesarios para los abogados. Para los procuradores se remitía a una posterior regulación reglamentaria. Ahora se igualan ambas profesiones en este punto.
El curso de especialización se puede organizar como Master universitario o con arreglo a lo dispuesto en la propia Ley. Lógicamente se impone que incorporen “materias propias del ejercicio profesional de la abogacía y de la procura y la realización de un periodo de prácticas externas”.
Igual que antes se exige, entre el profesorado, la presencia de la mitad, al menos, de profesionales colegiados ejercientes. Su duración será de 60 créditos, más los créditos necesarios para la realización de las prácticas externas.
Debemos suponer que esa duración es mínima, pues si se organiza como Master o incluso como curso en la Escuela de Práctica Jurídica, su duración podrá ser superior según sean los planes de estudio fijados con casi plena autonomía por las Universidades y Colegio de Abogados o Procuradores.
— El Artículo 5, trata de las Escuelas de práctica jurídica.
Son creadas por los Colegios de Abogados y como antes deben estar homologadas por el Consejo General de la Abogacía. El curso que impartan debe de ser acreditado conjuntamente por los Ministerios de Justicia y de Universidades, tras ser oídas las comunidades autónomas y en la forma que reglamentariamente se determine. También es necesaria la celebración de un convenio con una universidad y garantizar el período de prácticas externas necesario. Se ha suprimido la diferenciación entre abogacía y procura para la realización del período de prácticas. De ello se ocupa el artículo 6.
— El Artículo 6, se refiere a las fundamentales prácticas externas.
También como antes constituyen la mitad del contenido formativo, es decir 30 horas o más de prácticas, sin que impliquen en ningún caso relación laboral o de servicios. Parece, por lo que se dice en el artículo 4, que esas 30 horas se añaden a las 60 de la duración normal del curso.
Se hacen bajo la tutela de “un profesional de la abogacía y, siempre que sea solicitado por el alumno, una persona profesional de la procura, ambas con un ejercicio profesional superior a cinco años”. Esta es la principal diferencia con el régimen anterior en que las prácticas eran totalmente diferenciadas para abogados o procuradores.
Su regulación en detalle corresponde al Estatuto General de la Abogacía española y el Estatuto General de los Procuradores, incluyendo los requisitos necesarios para la realización de la tutoría y los derechos y obligaciones del profesional, sea de la procura o de la abogacía y cuya infracción dará lugar a responsabilidad disciplinaria.
Para la realización de estas prácticas es también necesaria la realización de un convenio con una universidad.
— El artículo 7 se dedica a la necesaria evaluación de conocimientos.
Su finalidad es “acreditar, de modo objetivo, formación práctica suficiente para el acceso al ejercicio profesional, así como el conocimiento de las normas deontológicas y profesionales”.
Habrá unas Comisiones evaluadoras “convocadas conjuntamente por el Ministerio de Justicia y el Ministerio de Universidades, oídas las comunidades autónomas, el Consejo de Universidades, el Consejo General de la Abogacía y el Consejo General de los Colegios de Procuradores”. Su regulación se hará reglamentariamente.
La Comisión será única para los cursos realizados en el territorio de una misma comunidad autónoma, asegurando la participación en ella de representantes del Ministerio de Justicia y del Ministerio de Universidades, y de miembros designados a propuesta de la respectiva comunidad autónoma. En todo caso, en la comisión evaluadora habrá miembros designados a propuesta del Consejo General de la Abogacía Española y un miembro designado a propuesta del Consejo General de Procuradores. Si el número de aspirantes es pequeño se puede establecer una Comisión para varias CCCAA. Las convocatorias serán anuales y sin número mínimo de plazas.
La evaluación, como antes, “tendrá contenido únicopara todo el territorio español en cada convocatoria, sin perjuicio de las previsiones anexas que deberán incluirse en las convocatorias realizadas en territorios con lenguas cooficiales y Derecho propio”.
Nos parece un acierto la evaluación única pues ello evitará trasvases entre autonomías, en busca de la más asequible y reforzará el carácter objetivo de las pruebas.
También se prevé regular un programa que contemple igualmente materias relativas al Derecho propio de las comunidades autónomas, y el sistema de evaluación.
La principal novedad en este punto es que antes existía una Comisión evaluadora de la Abogacía y otra de la Procura y ahora como hemos visto se unifican ambas Comisiones.
— Se modifica la DA 3ª relativa al ejercicio profesional de los funcionarios públicos.
De la obtención del título regulado en la Ley, se exceptúa a los funcionarios públicos para su actuación en juzgados y tribunales.
Aparte de ello, los funcionarios públicos del grupo A licenciados en Derecho y que desempeñen funciones de asistencia letrada o asesoramiento jurídico estarán también “exceptuados de obtener el título profesional para el ejercicio de las profesiones de la abogacía y de la procura…”. Igualmente están exceptuados los Letrados de las Cortes Generales, o de las Asambleas legislativas autonómicas, los de Carrera Judicial y Fiscal, los Letrados de la Administración de Justicia, “o en alguno de los cuerpos comunes de las Fuerzas Armadas en su condición de licenciados en Derecho”.
Así se establece que“las sociedades profesionales podrán ejercer simultáneamente las actividades profesionales de la abogacía y de la procura de los tribunales”. Antes ello no era posible por la prohibición contenida en el artículo 3 de la Ley.
Tanto abogados como procuradores podrán ser socios profesionales, cuando el objeto de la sociedad sea “la prestación de servicios jurídicos integrales de defensa y representación”.
No parece que el objetivo de la reforma esté en que el objeto señalado deba transcribirse de forma literal en los estatutos para posibilitar que abogados y procuradores sean socios profesionales de la misma sociedad. Creemos que ese objeto podrá acomodarse a los deseos de los fundadores siempre claro está que se comprenda en la actividad de la sociedad la actividad de representación de los clientes. Quizás la forma más clara de expresar el objeto, para evitar farragosas enumeraciones de actividades, sea expresar que “el objeto de la sociedad será el ejercicio de la actividad o profesión de abogado y de procurador”.
Como regla especial se establece que en los estatutos de estas sociedades: se deben contener “las disposiciones necesarias para garantizar que los profesionales que asuman la defensa o la representación de sus patrocinados puedan:
a) Adoptar las decisiones propias de cada una de las profesiones de forma totalmente autónoma e independiente de la otra.
b) Cumplir con total independencia de criterio las reglas deontológicas que cada profesión imponga y, en particular, los deberes de secreto profesional y confidencialidad.
c) Separarse, en cualquier momento, de la llevanza del asunto cuando vean comprometida su imparcialidad, articulando a través de los órganos de la sociedad los mecanismos de detección y solución de cualquier conflicto de intereses, todo ello sin perjuicio de lo previsto en el artículo 11 de esta Ley”.
La referencia a la imparcialidad de la letra c) de esta DA, le plantea serias dudas Nielson Sánchez- Stewart, abogado y Académico de la RALJ de Granada. Desde su punto de vista los abogados deben ser siempre «parciales» en favor de su cliente por la misma naturaleza de su función y lo único que debe exigírseles es «total independencia», como se hace en la letra b). Quizás el legislador se refiera a otro tipo de imparcialidad.
Aparte de ello el problema que plantea esta DA estriba en cómo se articulan en los estatutos de la sociedad de forma suficiente estas obligaciones, “de conformidad con lo que prescriban las normas deontológicas de las respectivas profesiones”. Aunque no se dan reglas sobre el órgano de administración de estas especiales sociedades mixtas, determinadas formas de organizar la forma de administración, como administradores mancomunados con participación de socios profesionales de ambas profesiones o consejos de administración, son quizás difícilmente conciliables con las exigencias anteriores. Parece necesario que los estatutos establezcan algo al respecto. Esperemos que, por parte de los Colegios Profesionales implicados, abogados, notarios, procuradores y registradores, se propongan algunos modelos o se den algunas orientaciones al respecto. Finalmente es de confiar que estas sociedades tengan el éxito que no ha tenido la clásica sociedad profesional pues la unión de sinergias bajo una misma dirección puede ser muy beneficiosa tanto para los profesionales ejercientes como para los usuarios de sus servicios.
Derechos máximos del Procurador
El artículo 3 modifica el Real Decreto-ley 5/2010, de 31 de marzo, por el que se amplía la vigencia de determinadas medidas económicas de carácter temporal.
Se modifica el apartado 1 de su disposición adicional única para establecer un límite global a los derechos de procurador de 75.000 euros, y para disponer que sus aranceles en ningún caso pueden establecer un mínimo por la prestación de sus servicios. Antes el máximo estaba en 300.000 euros sin que se prohibiera ese límite mínimo.
Sólo “excepcionalmente, y sometido a justificación y autorización del juez, se podrá superar” dicho límite por los servicios “realizados por el procurador de manera extraordinaria”.
Disposiciones transitorias
Disposición transitoria primera.
Profesionales colegiados a la entrada en vigor de la exigencia del nuevo título profesional.
Declara la aplicabilidad de la Ley “a quienes en el momento de su entrada en vigor estuvieran ya incorporados a un colegio de abogados o en condiciones de incorporarse por cumplir todas las condiciones necesarias para ello, pudiendo ejercer como procuradores en los términos establecidos en el artículo 1 de la Ley 34/2006, de 30 de octubre”.
También es aplicable a los procuradores que si están en posesión del título de licenciado o de grado en Derecho pueden ejercer la abogacía “siempre que cumplan los siguientes requisitos:
a) Se encuentren en posesión del título oficial de la licenciatura en Derecho o del grado en Derecho que reúna los requisitos establecidos en el artículo 3 del Reglamento de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, aprobado por el Real Decreto 775/2011, de 3 de junio.
b) Superen el curso de capacitación profesional y la correspondiente prueba de evaluación en los términos que se determinen reglamentariamente. El curso y la prueba de evaluación deberán superarse dentro de los dos años académicos siguientes a la fecha de aprobación del real decreto que lo regule”.
Es una DT de difícil entendimiento, que podría haberse redactado de forma más clara: habla de aplicabilidad de la Ley en general y por tanto pudiera pensarse que le es aplicable el nuevo régimen del curso de formación específica para el acceso a las profesiones de abogado y procurador. El epígrafe que preside la DT parece que se refiere a ello. Pero si la ponemos en relación con la DT única de la Ley modificada, debe entenderse que la DT de la ley de modificación sólo debe ser aplicable a la permeabilidad entre las profesiones abogado y procurador que es la finalidad principal de Ley y por supuesto a la posibilidad de constituir sociedades profesionales mixtas. Es decir que los abogados colegiados o que puedan colegiarse ya pueden ejercer sin más como procuradores. En cambio, para que estos puedan ejercer como abogados se les exige un plus de conocimientos para acreditar su formación como tales.
Por ello para la debida comprensión de esta DT, creemos que debemos tener en cuenta lo dispuesto en la DT única de la Ley modificada, que no ha sido ni modificada ni expresamente derogada. Buena prueba de ello es que en el texto consolidado del BOE no aparecen las DT de la Ley 15/2021, y se reproduce la DT única de la Ley 34/2006 de 30 de octubre.
Decía y dice esta DT.
“Disposición transitoria única. Profesionales colegiados a la entrada en vigor de la exigencia de título profesional.
Los títulos profesionales regulados en esta norma no serán exigibles a quienes ya estuvieran incorporados a un colegio de abogados o procuradores, como ejercientes o no ejercientes, en el momento de la entrada en vigor de la presente ley.
Los títulos profesionales regulados en esta ley tampoco serán exigibles a quienes, sin estar incorporados a un colegio de abogados o procuradores a su entrada en vigor, hubieran estado incorporados antes de su entrada en vigor, como ejercientes o no ejercientes, durante un plazo continuado o discontinuo no inferior en su cómputo total a un año, siempre que procedan a colegiarse antes de ejercer como tales y no hubieran causado baja por sanción disciplinaria.
Quienes en el momento de la entrada en vigor de la presente ley se encontraran en posesión del título universitario de licenciado o de grado en Derecho, y no estuvieran comprendidos en el apartado anterior, dispondrán de un plazo máximo de dos años, a contar desde su entrada en vigor, para proceder a colegiarse, como ejercientes o no ejercientes, sin que les sea exigible la obtención de los títulos profesionales que en ella se regulan”.
Esta DT, a partir de ahora debe ser entendida en el sentido de que, si bien a los abogados o procuradores colegiados como ejercientes o no ejercientes no se les podrá exigir el nuevo título profesional, para que los no ejercientes puedan desempeñar sus respectivas profesiones deberán pasar a la categoría de ejercientes como es lógico. De todas formas, quizás lo mejor hubiera sido o modificar esta DT o derogarla pues las situaciones transitorias que se dieron en el año 2006 ya estarán todas solucionadas y no parece que el plazo establecido en el punto 3 se revitalice con la entrada en vigor de la nueva Ley.
Disposición transitoria segunda.
Régimen transitorio de los cursos de formación y de la evaluación.
Los cursos iniciados y los del año 2021-2022, “se desarrollarán con arreglo al régimen anterior al establecido por esta Ley hasta su finalización”. Igual que las pruebas de evaluación.
Los que obtengan el título “para el ejercicio de la abogacía podrán ejercer la procura en los términos previstos en el apartado 1 de la disposición transitoria primera”. Y los que obtengan el título profesional de procurador “podrán ejercer la abogacía siempre que cumplan los requisitos establecidos en el apartado 2 de la disposición transitoria primera”.
Disposición transitoria tercera.
Modificación del régimen arancelario de los derechos de la procura.
La modificación arancelaria de los procuradores será de aplicación a todos los procedimientos que se inicien a partir de la entrada en vigor de la Ley. Pero la prohibición de aranceles mínimos debe esperar a la reforma del Real Decreto 1373/2003, de 7 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de derechos de los procuradores de los tribunales.
Habilitación reglamentaria.
La D.F. 2ª autoriza al Gobierno para la modificación del Reglamento de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales, aprobado por el Real Decreto 775/2011, de 3 de junio, a las previsiones de la presente Ley, en el plazo de seis meses.
Se da también un plazo de un año para la modificación del Real Decreto 1373/2003, de 7 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de derechos de los procuradores de los tribunales.
Telecomunicaciones
Disposición final segunda. Modificación de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.
Se trata de una modificación menor del art. 49.1 sobre la elaboración y comercialización de las guías de abonados a los servicios de comunicaciones electrónicas, de finalidad estadística.
Entrada en vigor
Esta Ley entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado, por lo tanto, el 14 de noviembre de 2021.
Sobre los negocios jurídicos societarios de activos esenciales en la doctrina de la DGSJFP.
La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modificó la Ley de Sociedades de Capital (LSC), para la mejora del gobierno corporativo, introdujo en el artículo 160 de la LSC, la letra f), añadiendo una nueva competencia de la junta general de las sociedades de capital al establecer que es competencia de la junta general: “La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado”.
La finalidad de la reforma era clara: someter a la decisión de la junta general aquellas operaciones que pudieran comprometer la viabilidad de la sociedad e incluso las razones de su funcionamiento, al mismo tiempo que desactivar operaciones que indirectamente podían suponer una fusión o escisión de la sociedad sin someterse a los estrictos requisitos requeridos por la Ley para ello. La Ley se publicó como de “mejora del sistema corporativo” y en su preámbulo explicaba las razones de esta nueva competencia de la junta general: reforzar el papel de los accionistas en la gobernanza de la sociedad y para ello se establece la posibilidad de la junta general de “de impartir instrucciones en materias de gestión a todas las sociedades de capital”, sin perjuicio de que en los estatutos esta competencia pudiera ser objeto de limitación y la de necesitar aprobación de la propia junta “aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales”.
Esta última consideración del preámbulo de la Ley creemos que es esencial a la hora de interpretar en el día a día de la actividad negocial de la sociedad, esta nueva competencia de la junta general.
Desde el punto de vista notarial y registral, pese a la advertencia del preámbulo, la aplicación del artículo 160 letra f) de la LSC, no fue pacífica a la hora de calificar las enajenaciones, adquisiciones o aportaciones llevadas a cabo por las sociedades de capital.
Efectivamente, en el año siguiente a la reforma surgieron las primeras resoluciones sobre la cuestión que podía ser objeto de debate: si para la realización de un acto jurídico comprendido en la norma es o no necesario que se acredite o al menos que se manifieste por parte del administrador o apoderado actuante, que lo adquirido, enajenado o aportado no es un activo esencial de la sociedad, supere o no el 25% del activo a que hace referencia la norma, pues lo establecido en la Ley es una mera presunción “iuris tantum”.
Así, ya en el BOE de los días 11 y 12 de agosto de 2015 se publican cuatro resoluciones (números 9006, 9007, 9069 y 9091) que tratan el tema de la compra o venta de activos esenciales por parte de sociedades: bien una sociedad que compra o vende, o venden y compran dos sociedades; bien por medio de sus administradores, o de consejeros delegados o de apoderados.
En ella lo que se discutía, según la calificación registral, es si ha de constar necesariamente en la escritura en la que una sociedad realizaba un negocio jurídico incluido en el precepto, la declaración expresa o manifestación del representante de la sociedad relativa a si el bien objeto del negocio es o no un activo esencial, para que en caso de que la declaración fuera positiva se aportara la certificación del acuerdo de la junta general autorizando la adquisición, enajenación o aportación.
La DG, con revocación de la nota de calificación, responde de forma contundente que no es necesaria, para la inscripción del negocio jurídico de que se trate, manifestación alguna de la representación de la sociedad.
La doctrina de la DG, muy extractada, la resumimos en los siguientes puntos:
— La finalidad del precepto, como antes hemos visto, es reservar a la aprobación de la junta general aquellas operaciones societarias que por su relevancia o trascendencia para la sociedad o los terceros “tienen efectos similares a las modificaciones estructurales”. Es algo, añadimos nosotros, que no se puede perder de vista a la hora de la interpretación de la norma y de la calificación del negocio.
— En el mismo sentido la reforma de 2014 añade el art. 511 bis a la LSC según el cual en las sociedades cotizadas constituyen materias reservadas a la competencia de la junta general, además de las reconocidas en el artículo 160, entre otras, “a) La transferencia a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, aunque esta mantenga el pleno dominio de aquellas” y “b) Las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad”.
— Por ello el art.160.f), como se desprende de su ubicación sistemática “lleva a incluir en el supuesto normativo los casos de «filialización» y ejercicio indirecto del objeto social, las operaciones que conduzcan a la disolución y liquidación de la sociedad, y las que de hecho equivalgan a una modificación sustancial del objeto social o sustitución del mismo”.
— Supuesto lo anterior dice la DG que “son las consecuencias que haya de tener la omisión de la aprobación de la junta general lo que debe tomarse en consideración para determinar, en el ámbito de la seguridad jurídica preventiva, la forma de actuar del notario y del registrador”.
— Pues bien, según la DG, el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital “no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave”.
— En consecuencia, no tiene el órgano de administración de la sociedad obligación alguna de aportar un certificado o hacer una manifestación de que el activo, sea el que sea, objeto del negocio no es esencial, si bien si se hace la manifestación “se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave”.
— Por todo ello “la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal)”.
— No obstante todo lo dicho la DG precisa que “aunque normalmente el notario carecerá de suficientes elementos de juicio de carácter objetivo para apreciar si se trata o no de activos esenciales, es necesario que en cumplimiento de su deber de velar por la adecuación a la legalidad de los actos y negocios que autoriza (cfr. artículo 17 bis de la Ley del Notariado), a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes –que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico–, despliegue la mayor diligencia al informar a las partes sobre tales extremos y reflejar en el documento autorizado los elementos y circunstancias necesarios para apreciar la regularidad del negocio y fundar la buena fe del tercero que contrata con la sociedad”.
— De acuerdo con lo anterior podría tener sentido la exigencia por parte del notario “de una certificación del órgano social o manifestación del representante de la sociedad sobre el hecho de que el importe de la operación no haga entrar en juego la presunción legal establecida por la norma (por no superar el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado) o, de superarlo, sobre el carácter no esencial de tales activos”.
— También es consecuencia de lo anterior y de que al Registro sólo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, que el registrador “sólo cuando según los medios que puede tener en cuenta al calificar el título presentado pueda apreciar el carácter esencial de los activos objeto del negocio documentado podrá controlar que la regla competencial haya sido respetada, sin que pueda exigir al representante de la sociedad manifestación alguna sobre tal extremo, pues en ninguna norma se impone dicha manifestación, a diferencia de lo que acontece en otros supuestos en los que se exige determinada manifestación del otorgante y la falta del requisito establecido (como, por ejemplo, la manifestación sobre la falta de carácter de vivienda habitual de la familia -artículo 91 del Reglamento Hipotecario en relación con el artículo 1320 del Código Civil-, la inexistencia de arrendamiento de la finca vendida, según los artículos 25.5 de la Ley de Arrendamiento Urbanos y 11.1 de la Ley de Arrendamientos Rústicos, etc.) constituye impedimento legal para la práctica del asiento”.
En posterior resolución de fecha de 22 de noviembre de 2017, el problema que plantea la calificación registral es si la constitución de hipoteca sobre un activo social está o no sujeta al art. 160.f) de la LSC. En una primera escritura se compraba la finca, para lo que existía autorización de la junta general, con lo que indirectamente se reconocía su carácter de activo esencial, y en el número siguiente se constituía la hipoteca, sin autorización alguna. El registrador exige la autorización.
La DG revoca la calificación, pues tal y como alegaba el notario se trata de un negocio complejo “que comporta la primacía de negocio principal, (la compraventa, que cuenta con autorización de la Junta General), y cuya causa absorbe la de los concurrentes (la hipoteca)”. La DG no plantea el problema de si el gravamen hipotecario, fuera del caso de negocio complejo, entra o no dentro del artículo 160.f, pero en cuanto dicho gravamen implica o puede suponer una futura enajenación, la hipoteca debería quedar sujeta a la aprobación de la junta, pues si llega el momento de la ejecución, la junta en ese momento poco podrá decir sobre ello, salvo la exigencia de responsabilidades al administrador de la sociedad por no solicitar la autorización.
La Resolución de 31 de mayo de 2018, plantea un problema curioso pues en ella y ante una venta entre sociedades en las que ambas declaran que lo vendido no es un activo esencial, se presenta al registro un escrito de uno de los socios diciendo lo contrario.
La DG dice que esa instancia del socio, al no poder ser objeto de presentación pues no puede provocar asiento registral alguno, no debe ser tenida en cuenta en la calificación y reitera su doctrina ya conocida. Aquí viene a decir también que el “notario cumple con su obligación con la simple exigencia de la certificación del órgano de administración que indica que no es el inmueble vendido activo esencial, pero sin que dicha certificación o la manifestación por parte del representante de la mercantil transmitente, sean imprescindibles para practicar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe debe quedar protegido en este sentido, conforme al art 234.2 de la LSC”.
En posterior resolución de 18 de junio de 2020, reitera de nuevo su doctrina expresada en las resoluciones de 2015, agregando, como había hecho en su anterior resolución de 31 de mayo, que el notario debe pedir la manifestación sobre el carácter esencial o no del activo “para cumplir con su deber de diligencia”.
Finalmente, la resolución de 13 de abril de 2021, plantea la cuestión de si es posible hacer constar en el asiento registral, por petición en instancia de la sociedad propietaria y como medida preventiva ante posibles futuras enajenaciones, el carácter de activo esencial del bien o de los bienes de que se trate.
La DG contesta en sentido negativo al tratarse de una constancia no prevista legal ni reglamentariamente. No obstante, destacamos que en esta resolución la DG señala cuándo el registrador ante una escritura de este tipo puede calificar que nos encontramos ante un activo esencial. Dice que “en todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal)”.
Una vez expuesta la doctrina de la DG, podemos extraer de la misma estas conclusiones:
Primera: Para la inscripción de escrituras relativas a negocios jurídicos en los que intervenga una sociedad mercantil, no es necesario, a los efectos de la inscripción en el Registro de la Propiedad, hacer manifestación alguna sobre el carácter esencial o no del activo objeto del mismo.
Segunda: El notario, en cumplimiento de su deber de diligencia, deberá hacer a las partes las pertinentes reservas y advertencias legales, expresas y no genéricas, sobre el contenido del artículo que comentamos y, según cual sea la respuesta del representante de la sociedad, exigir, en su caso, la pertinente autorización.
Tercera: No obstante, si el notario no hace esa advertencia, será responsabilidad del notario, pero no por ello podrá suspenderse la inscripción del título.
Cuarta: Si el registrador por datos que resulten de los títulos presentados, o del contenido del registro, llega al convencimiento de que se trata de un activo esencial podrá exigir la pertinente autorización de la junta general. En estos casos deberá reflejar con total claridad y contundencia en su nota de calificación cuáles son las circunstancias o hechos que le llevan a la aplicación del artículo 160.f de la LSC. Aunque la DG en ninguna de sus resoluciones cita los depósitos de las cuentas anuales de la sociedad en el Registro Mercantil como uno de los medios que el registrador puede utilizar para llegar a ese convencimiento, dado que también según doctrina de la DG para el acierto en su calificación el registrador puede utilizar el contenido de otros registros, estimamos que quizás sean esos depósitos de cuentas los que con mayor claridad puedan llevar al registrador, junto con los otros datos citados en las resoluciones de la DG, a estimar que el negocio jurídico afectado está sujeto a la autorización de la Junta General.
Quinta: El artículo 160.f no altera el régimen general de responsabilidad establecido en el artículo 234 del TRLSC, ni obliga al tercero a hacer averiguaciones especiales o desproporcionadas sobre el carácter esencial o no de los activos. Le basta su buena fe y falta de culpa grave. Los efectos del artículo por tanto se desenvuelven en la esfera interna de la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad.
La 284,según la cual no es posible cancelar una condición resolutoria pospuesta a una hipoteca, si la posposición no se hizo constar en el Registro y la hipoteca fue ejecutada sin notificar al titular de dicha condición.
La 289, que sobre la posible existencia de un pacto comisorio dice que para que pueda ser denegado es necesario que conste debidamente acreditada su existencia.
La 291,que en una adjudicación derivada de un procedimiento de apremio fiscal declara la necesidad de que conste la notificación al ejecutado de la valoración del bien a efectos de determinar el tipo para la subasta y del acuerdo de enajenación del bien, que igualmente conste que la resolución es firme y finalmente que no es necesario que se manifieste el estado arrendaticio de la finca, dado que no se trata de una vivienda.
La 319,según la cual no puede exigirse en Cataluña, para la inscripción de una hipoteca, que se acredite el cumplimiento expreso de los requisitos de transparencia que exige el Código de Consumo de Cataluña.
La 285,según la cual en la constitución una de sociedad limitada, el hecho de que el representante de uno de los fundadores se nombre a sí mismo como administrador de la nueva sociedad, no implica que se trate de un autocontrato prohibido ni que exista un conflicto de intereses.
La 305,que vuelve a reiterar que, en la regulación estatutaria de los quorum de adopción de acuerdos, si los mismos son reforzados, deben dejarse a salvo aquellos supuestos que según la LSC no admiten reforzamiento estatutario. También declara que es admisible que, en caso de imposición estatutaria de transmisión obligatoria de participaciones o de exclusión concomitante, se establezca que el pago de su precio podrá aplazarse durante un año.
La 308,de la que resulta que el registrador en su calificación no podrá tener en cuenta los documentos presentados no despachados y que, en el momento de la calificación, su asiento de presentación haya caducado. La interpretación de los estatutos, cuando contradigan normas imperativas, deberá hacerse en la forma más favorable para la sociedad, aplicando la norma legal contraria a los estatutos.
La 314,sobre denominaciones sociales no considerando admisible como denominación social la de “Aitzi” por su similitud gráfica y fonética con la de “Aici”, ya existente.
La 315,en la que la DG una vez más declara que si la sociedad está dada de baja en la AEAT, y con el CIF revocado, no es posible la inscripción de un cese de administrador.
Pago de dividendos a cuenta y ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos.
Vamos a tratar en este informe sobre el pago de dividendos a cuenta, a lo que se une la existencia de un pleito pendiente sobre la titularidad de participaciones, como enervadores del derecho de los socios a ejercitar su derecho de separación por no reparto de dividendos conforme al art. 348 bis de la LSC.
Lo haremos al hilo del expediente de la DGSJFP 30/2020 sobre nombramiento de experto, resuelto por resolución de 20 de julio de 2020.
Por un socio se solicita el nombramiento de experto por ejercicio de su derecho de separación conforme al art. 348 bis de la LSC (insuficiente reparto beneficios). De su escrito resulta que han existido beneficios en los ejercicios 2016 y siguientes. El ejercicio respecto del cual se ejercita el derecho es el de 2018.
En la junta se destina todo el beneficio a reservas. El socio es titular de 1000 participaciones.
La Sociedad se opone y alega: que existe pleito pendiente sobre el número de participaciones de que es titular el solicitante (si son 1000 o 250) y que el socio ha percibido dividendos a cuenta.
La registradora suspende el procedimiento hasta que exista sentencia firme sobre la titularidad de las participaciones, si bien añade que del expediente resultan el cumplimiento de los requisitos para el nombramiento de experto.
La Sociedad recurre y entre otras alegaciones dice que no se dan los requisitos exigidos y que “como resulta del propio escrito el socio adquirió la condición de socio por la escritura pública de 27 de noviembre de 2017 por lo que será a partir del ejercicio 2017 que tendría derecho a dividendo. Que como se hizo constar, el señor socio recibió la cantidad de 40000 euros por dividendo de dicho ejercicio y la misma cantidad a cuenta del ejercicio 2018. Que los beneficios después de impuestos del ejercicio 2018 resultan ser 444.634,27 € mientras que los del ejercicio 2017 ascienden a 637.954,07 €, el 25% de dicha cifra es la cantidad de 159.488,51 € de los que corresponderían al señor solicitante por el 25% la cantidad 51.162,83€ cantidad inferior a la recibida”.
La DG revoca el acuerdo de la registradora en cuanto a la suspensión del procedimiento y la confirma en cuanto a la procedencia del nombramiento.
La DG sobre la suspensión del procedimiento dice que en numerosas resoluciones “ha reiterado que el registrador debe suspender el ejercicio de su competencia si se le acredita debidamente que la cuestión que constituye el objeto del expediente está siendo objeto de conocimiento por los Tribunales de Justicia”. Es decir que procede la suspensión del procedimiento bien porque se discuta su condición de socio, bien porque se discuta su porcentaje en el capital social. (art. 6.3 de la Ley 15/2015).
Es decir que “como resulta del propio artículo 6.3(LJV) citado es preciso tanto la acreditación de la existencia de un proceso jurisdiccional contencioso como que la resolución judicial que recaiga pueda afectar al objeto del expediente de jurisdicción voluntaria”. Así “no procede la suspensión del procedimiento por la mera afirmación de que existe oposición de la sociedad ni tampoco si la parte se limita a afirmar que va a entablar acción o si afirma, pero no acredita, la existencia de un procedimiento judicial cuya resolución pueda afectar al contenido del expediente”.
Ahora bien concluye “lo que ocurre en el expediente que da lugar a la presente es que no procede la suspensión porque aun existiendo un procedimiento judicial en curso y afectar este a la titularidad de algunas de las participaciones del socio que insta el expediente, lo cierto es que, a diferencia de lo que ocurre en los supuestos del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital en que es exigible un porcentaje mínimo de capital, basta para instar el expediente del artículo 353 de la misma ley la acreditación de la cualidad de socio”.
Por tanto y dado que el pleito pendiente no tiene por objeto la totalidad de las participaciones no procede la suspensión, sin perjuicio claro está que la definitiva titularidad del número de participaciones del socio influirá en el quantum de su derecho de separación. En definitiva, no hay ejercicio parcial del derecho sino una indeterminación en el número de participaciones que dan derecho a su ejercicio.
Sobre las otras alegaciones de la Sociedad, la DG hace estas consideraciones:
Dice la Sociedad que, dado que el socio solo lo es desde 2017, “sólo desde ese ejercicio tiene derecho a dividendo”. Sobre ello dice la DG que “con ello se pretende excluir del cómputo de plazos a que se refiere el art. 348 bis a los ejercicios 2016 y anteriores. En dicho cómputo, como ya se ha establecido en otras resoluciones se incluye el ejercicio respecto del cual se ejercita el derecho de separación. Si se compara el texto vigente al tiempo de la adopción del acuerdo con el texto del artículo 348 bis anterior a la reforma operada por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, resulta con claridad la voluntad del legislador de introducir un elemento temporal a fin de evitar que la decisión sobre el beneficio de un único ejercicio permita el ejercicio del derecho de separación”.
Sigue diciendo que “el texto original del artículo 348 bis de acuerdo a la modificación operada en la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 25/2011, de 1 de agosto decía así: «A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación”. Pues bien, de “la simple comparación entre ambos textos resulta que el legislador ha introducido dos períodos que inhiben el nacimiento del derecho de separación: el primero, se refiere a los tres ejercicios anteriores para el caso de que durante cada uno de ellos haya existido beneficio. Con esta medida el legislador rechaza la existencia de derecho de separación por la mera existencia de beneficio si este no se enmarca en un periodo de favorable marcha económica de la sociedad; es decir, que la decisión de la junta general acordando no repartir un mínimo de beneficio sea objetivamente contraria para el socio minoritario. El segundo periodo es un mecanismo que a su vez modera esta primera medida correctora pues no existirá derecho de separación a pesar de la decisión de la junta general de no repartir un mínimo de dividendo y a pesar de que la decisión se enmarca en un periodo de obtención de beneficio si en el transcurso de los cinco años que marca el precepto el conjunto del dividendo repartido alcanza el veinticinco por ciento del total beneficio distribuible. Es decir, si del periodo de cinco años no resulta una voluntad reiterada de la mayoría de escatimar a la minoría el mínimo del dividendo exigible sobre el total beneficio repartible”.
Por ello y teniendo en cuenta lo que resulta de los depósitos de cuentas de la sociedad para el CD “se dan el conjunto de requisitos precisos para reconocer la existencia del derecho de separación y para que se proceda a la designación de experto independiente pues el ejercicio 2018, a que se refiere el ejercicio del derecho de separación, hubo beneficio pese a lo que se acordó por la junta general el destino en su integridad a reservas voluntarias. Ninguno de los argumentos de contrario puede enervar dicha afirmación.
En primer lugar, porque siendo el beneficio de 444.634,27 euros no se destinó cantidad alguna al pago de dividendo sino a nutrir reservas voluntarias. La sociedad alega que realizó un pago a cuenta de 40.000 euros al socio solicitante, pero siendo el 25% del beneficio del ejercicio 2018 la cantidad de 111.158 euros no consta acreditado en el expediente que una suma, al menos igual a esta, haya sido destinada al pago de dividendo anticipado. Lo anterior, dejando de lado la evidente contradicción entre la afirmación de la sociedad y el contenido de las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil, contradicción que no es objeto de este expediente que debe resolverse a la luz de la documentación que obra en el mismo y de la que resulta, sin asomo de duda, que la sociedad destinó el total beneficio obtenido durante el ejercicio 2018 a reservas voluntarias”.
Añade que el hecho de que el socio haya recibido igualmente dividendo anticipado en el ejercicio 2017 (con la misma reserva anterior) no excluye el ejercicio del derecho de separación. “La sociedad recurrente confunde los términos en que se expresa el artículo 348 bis pues lo que exige este precepto para excluir el derecho de separación es que no haya existido beneficio durante los tres ejercicios anteriores o, incluso si así ha sido, que no se haya repartido una cantidad equivalente al 25% del total beneficio de los últimos cinco ejercicios.
“De los datos obrantes en el Registro Mercantil resulta que, durante los tres últimos ejercicios, 2016, 2017 y 2018 hubo beneficios lo que excluye la primera causa de excepción al ejercicio del derecho de separación”.
“Consta igualmente que los beneficios repartibles de los últimos cinco ejercicios 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018 ascienden a la cantidad de 702.596 euros sin que conste acreditado en el expediente que una cantidad al menos equivalente al 25% de la misma haya sido distribuida como dividendo.
La sociedad aduce que el socio ha recibido a cuenta de los ejercicios 2017 y 2018 una cantidad superior al 25% del dividendo que le correspondería pero es patente que dicha circunstancia no empece el ejercicio de su derecho pues ni ello contradice el hecho de que ha existido beneficio durante los tres ejercicios anteriores al acuerdo de la junta general referido ni consta acreditado en el expediente que concurra la causa de exclusión referida a los cinco ejercicios anteriores, como no consta acreditado que se hayan repartido dividendos durante el ejercicio anterior iguales o superiores al mínimo del 25% que fija el artículo 348 bis”.
Por nuestra parte, sobre los dos problemas planteados en este expediente, diremos que dado que para el ejercicio del derecho de separación del artículo 348 bis de la LSA no es necesario tener un número mínimo de participaciones o acciones de la sociedad, el hecho de que exista contienda judicial sobre parte de las participaciones o acciones del socio que ejercita su derecho de separación, no supone que el expediente de designación del experto haya de suspenderse, sino antes bien que si se cumplen los requisitos exigidos debe procederse a su nombramiento. Ahora bien, en estos casos lo que sí quedará pendiente del pleito será la cuantía que haya de reintegrarse al socio por el ejercicio de su derecho de separación. Es decir que el experto podrá valorar las participaciones sociales y el socio percibir lo que le corresponda por aquellas participaciones no afectadas por el litigio pendiente y en cuanto a las restantes y en definitiva a su situación en la sociedad, habrá de estarse a las resultas del pleito.
También queda claro en este expediente, que, para apreciar el cumplimiento de los dos nuevos requisitos temporales en cuanto a la existencia y reparto de beneficios, habrá de estar con preferencia al contenido del Registro, reflejado en los depósitos de cuentas, antes que a las alegaciones de las partes.
Ello es importante pues supone prescindir de las alegaciones de la sociedad, si de los depósitos de cuentas resulta algo distinto, y también supone la necesidad ineludible de que, en estos expedientes, se oponga o no la sociedad y alegue lo que alegue, el registrador siempre deberá tener en cuenta los documentos contables de la sociedad depositados en el registro.
Se trataba en este expediente sobre la forma de computar los tres o cinco ejercicios respecto de la existencia y reparto de beneficios que como nuevos requisitos para el ejercicio del derecho de separación había establecido el art. 348 bis en su reforma de 2019.
Para la DG es clara la voluntad del legislador: el hecho de que en un ejercicio haya beneficios que no se repartan, no por eso surge el derecho de separación, sino que son necesarios también que esos beneficios existan en los tres ejercicios anteriores y además que, en los cinco ejercicios, también anteriores, no se den las circunstancia a que alude el precepto.
En nuestro derecho de sociedades el beneficio a repartir sobre el resultado de cada ejercicio se decide siempre por la junta general. Por tanto, el ejercicio sobre el que resuelve la junta general es siempre el anterior a aquel en que se celebra la junta. Pero aclara “no necesariamente el inmediato anterior, a pesar de que así lo parece indicar la dicción del artículo 164 y del propio artículo 384 bis de la Ley de Sociedades de Capital”.
Esta era la opinión de la DG; por medio de Álvaro J. Martín, asiduo colaborador de esta web y experto en jurisprudencia del TS, nos llegó una nota sobre una reciente sentencia de nuestro TS de 25 de febrero de 2021, y por tanto posterior a las resoluciones de la DG, en la cual y aunque no se trataba de forma directa el problema del cómputo de los tres ejercicios, sí interpretaba el significado de “ejercicio anterior” que emplea el artículo 348 bis de la LSC para determinar el nacimiento del derecho de separación.
Para el TS el ejercicio anterior al que se refiere el precepto es «por lógica» el inmediato anterior a aquel en que se celebra la junta que aprueba las cuentas anuales de la sociedad. Por tanto, según su tesis, si en un ejercicio no se aprueban las cuentas anuales y el socio no exige convocatoria registral o judicial de junta para ello, aprobándose las cuentas con retraso en los siguientes ejercicios, respecto de esos ejercicios anteriores al inmediato anterior, no existiría el derecho de separación. Pese a ser esta la tesis del TS, que reconocemos está más conforme con la dicción literal del artículo 348 bis, nos parece postura más tuitiva con el minoritario y más acorde con la finalidad del precepto, la interpretación de nuestra DG.
Como disposiciones generales de interés mercantil destacamos las siguientes:
— La Resolución de 25 de junio de 2021, de la Secretaría de Estado de Justicia, por la que se publica el Convenio con el Ilustre Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, en materia de acceso a la información registral por parte de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (ORGA). Destacamos de este Convenio como novedad la posibilidad por parte del ORGA de acceder, para el cumplimiento de sus finalidades, a la información que sobre titularidades reales de entidades inscritas estén contenidas en los depósitos de cuentas.
— Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, de transposición de la Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior, de modificación de diversas normas tributarias y en materia de regulación del juego. Esta norma modifica diversas leyes y entre ellas la Ley del Notariado. En su virtud se impone a los notarios la obligación de hacer constar en las escrituras de constitución de cualquier entidad, con o sin personalidad jurídica, su número de identificación fiscal. También la de consultar la lista de números de identificación fiscal revocados con carácter previo a la autorización o intervención de cualquier escritura pública, acta o póliza. Más que de consultar la lista completa de lo que se trata es de consultar si determinado NIF está o no revocado. Y finalmente deben abstenerse de autorizar o intervenir cualquier instrumento público que se pretenda otorgar por una entidad jurídica con número de identificación fiscal revocado, comunicando a la AEAT la identificación de aquellas entidades jurídicas con número de identificación fiscal revocado y no rehabilitado, que hubieran pretendido otorgar un documento público.
— La Orden JUS/794/2021, de 22 de julio, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación. Como todos los ejercicios en que existen novedades en la materia se aprueban unos nuevos modelos -prácticamente cuando ya había vencido el plazo para la presentación de los depósitos de cuentas-, en los que se introduce la necesidad de incluir datos relativos a la auditoría, de separar el documento de información no financiera del informe de gestión y de cumplimentar una nueva hoja de datos “COVID”.
En materia de cuentas consolidadas se prevé su depósito mediante la utilización del formato electrónico único europeo, lo que según la CNMV ya lo vienen realizando muchas empresas. (JAGV)
— NAVARRA. Ley Foral 13/2021, de 30 de junio, de Fundaciones de Navarra. Nos parece de interés en cuanto regula la capacidad para constituir fundaciones. En el artículo 10 se dice que podrán constituir fundaciones tanto las personas físicas como las jurídicas. Respecto de las personas físicas se les exige capacidad para disponer a título gratuito de sus bienes, y respecto de las personas jurídicas se les va a exigir el “acuerdo expreso del órgano competente para disponer gratuitamente de sus bienes, con arreglo a la legislación que les resulte aplicable o a sus propias normas”.
— Reseñamos la sentencia firme de la Audiencia Provincial de Madrid, de 14 de diciembre de 2018, cuyo fallo publica el BOE de 26-7-2021 en la que se anula la R. DGRN 27 de octubre de 2015. La citada resolución estimó que la denominación “EDP España”, no era admisible por existir identidad con otras denominaciones sociales ya inscritas en el registro, pues el único término diferenciador respecto de las otras denominaciones existentes es la palabra “España”, y dicha palabra o término forma parte de lo que se llaman expresiones genéricas o vacías que no implican diferenciación con otras denominaciones. Todo ello de conformidad a lo establecido en el art. 408.1 del RRM y la Resolución de 5 de mayo de 2015 de la Dirección General de los Registros y del Notariado. A partir de esta sentencia parece que el término España no es palabra vacía a los efectos de las denominaciones sociales, sino que es un término que sirve para diferenciar unas denominaciones de otras. Habrá de tenerse en cuenta por la DG en futuras resoluciones.
La 222,según la cual en los préstamos hipotecarios con condiciones generales es necesario que el notario haya verificado el previo depósito por la entidad acreedora de las condiciones generales en dicho Registro especial, no siendo suficiente la manifestación de los interesados al respecto, o la advertencia del notario sobre la obligación de depositar.
La 229,que viene a decirnos que el registrador no es competente para calificar la actuación notarial respecto de la titularidad real de las entidades jurídicas. Por tanto, lo manifestado por ello por el notario no es susceptible de ser revisado por el registrador, y ello, aunque el notario se apoye en la base de datos del Consejo General del Notariado. En el caso de poderes no inscritos, el notario tiene que consignar no sólo los datos del poder, sino también los del otorgante del poder y de sus facultades representativas.
La 234,que vuelve sobre la manida cuestión relativa a la compra por administrador de sociedad no inscrito, volviendo a declarar que la inscripción del cargo de administrador es obligatoria, pero no es constitutiva, por lo que no es requisito para inscripción de la compraventa en el Registro de la Propiedad ni cabe que el registrador pida que se le aporte copia de dicha escritura con calificación positiva.
La 243,de la que resulta que, en materia de juicio notarial de suficiencia, si el notario menciona el negocio principal, en este caso dación en pago, no es necesarios especificar los pactos complementarios concretos siempre que sean los propios del negocio principal (en este caso carta de pago y cancelación de hipoteca).
La 262,que aplicando ya la doctrina de la sentencia del Supremo de 4 de mayo de 2021 nos dice que la expedición de la certificación de dominio y cargas del artículo 656 de la LEC, implica la petición tácita de prórroga por cuatro años de la anotación respecto de la cual se expide. Si la anotación de embargo está cancelada por caducidad cuando el mandamiento de cancelación de cargas se presenta en el Registro, esa anotación, pese a su posible prórroga, carece de virtualidad cancelatoria.
La 266,que vuelve a confirmar que los sustitutos fideicomisarios son herederos directamente nombrados por el testador que excluyen la aplicación del artículo 1006 del Código Civil si fallece el primer llamado sin aceptar ni repudiar la herencia. Debe darse preferencia al testamento, que es ley de la sucesión.
La 278,que nos dice que si en la escritura se manifiesta que el bien objeto de la escritura de compraventa es activo esencial de una entidad y no se aporta la autorización de la Junta General de socios, el notario no puede autorizar la escritura y, si se autoriza, el registrador puede calificar el defecto.
La 212, según la cual no es posible una sociedad profesional que tenga por objeto la “mediación” ni el “compliance” o cumplimiento normativo.
La 227,que en materia de denominaciones sociales no admite como denominación social la de “Six Informatics”, por su semejanza con otras ya inscritas como son la de “Seis Informática”, la de Sik informática” o la de “Sis Informática”.
La 232,que nos dice que es posible que la junta general cese a uno de los dos administradores solidarios sin necesidad de nombrar a otro administrador y sin necesidad de cambiar la forma de administración de la sociedad.
La 235,que declara la posibilidad de en una sociedad profesional un socio de esta clase pueda ser titular de participaciones no profesionales y por tanto es inscribible la transmisión de esas participaciones de un socio no profesional a otro profesional.
La 243,según la cual, el caso es muy particular, no es inscribible una sentencia judicial que declara la nulidad de una transmisión de participaciones sociales.
La 250,que en una sociedad unipersonal no admite la inscripción de unas decisiones de un socio único ya fallecido y declarado en concurso, adoptadas por el representante de la comunidad hereditaria, si la escritura que documenta sus decisiones se presenta con posterioridad a la inscripción del concurso y del cese del administrador que elevó a público los acuerdos.
La 254,también del RMC y según la cual no es posible como denominación social la de “Escenix” por su semejanza con la de “Escenic” que ya figuraba registrada. El hecho de que la sociedad “Escenic” esté inactiva desde el año 1990, en nada afecta a la calificación de identidad de denominaciones.
La 257,que declara inscribible una cláusula estatutaria relativa a la retribución de los consejeros ejecutivos cuando se reproduce el artículo 249 de la LSC y se fija un sistema retributivo para los administradores en general, y respecto de los ejecutivos se señala que tendrán las retribuciones adicionales o indemnizaciones recogidas en el contrato que se formalice, pero sujeto a los límites fijados por la junta general.
La 269,respecto de una sociedad disuelta pero reactivada, en cuyo caso no procede la inscripción del nombramiento de un liquidador ordenado por la autoridad judicial.
Aprueba nuevos modelos para el depósito de las cuentas anuales de las sociedades en el RM, introduciendo le necesidad de incluir datos relativos a la auditoría, de separar el documento de información no financiera del informe de gestión y de cumplimentar una nueva hoja de datos “COVID”.
Se trata de la Orden que regula los nuevos modelos que, para el ejercicio de 2020, se deben utilizar por los empresarios para el depósito de sus cuentas anuales. Es una orden que habitualmente se publica siempre que en esos modelos es necesario hacer algunos cambios por motivos legales o de conveniencia. También y es una costumbre reiterada, se publica con poco tiempo de antelación en relación a la fecha tope para el depósito, lo que ha provocado protestas por parte del empresariado y de los asesores o empresas encargados de su implementación informática.
En la orden se recogen fundamentalmente tres novedades con relación al modelo actualmente vigente.
La primera de ellas es relativa a una cuestión de detalle en la instancia de presentación de los modelos de depósito de cuentas de las sociedades que han sometido sus cuentas anuales a auditoría, en relación con la financiación del ICAC. Este organismo se financia a través de una tasa por el control y la supervisión de la actividad de auditoría de cuentas. Para controlar el pago de esa tasa de forma informática se ha incluido, en la instancia de presentación, “la fecha de emisión del informe de auditoría, indicación del tipo de auditoría -voluntaria u obligatoria- realizada y el número de ROAC del auditor o sociedad de auditoría que ha emitido el informe, contemplando a su vez la posibilidad de intervención de más de un auditor o entidad auditora”.
La segunda novedad se refiere a la información no financiera. El artículo 262.5 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se refiere a la obligación de determinadas sociedades de presentar este informe apuntando la posibilidad de incluirlo en el informe de gestión o bien elaborarlo por separado.
Pues bien, dada la importancia que tiene dicho informe destacada en el apartado 6 y 9 del artículo 49 del Código de Comercio y dado que tiene un contenido específico, distinto del informe de gestión, con expresa diferencia de consideración jurídica, se ha estimado conveniente separarlo del mismo, aunque solo formalmente, a modo de anexo, sin que deba tener la consideración de documento independiente del informe de gestión. Ello se hace así para posibilitar su “utilización para la confección de estudios económicos o estadísticos” facilitando su tratamiento informático.
Finalmente, la tercera, que con carácter excepcional y transitorio introduce “en el modelo de presentación de las cuentas del ejercicio 2020 la hoja de declaración COVID 19, con referencia concreta a la repercusión del estado de alarma por la pandemia COVID en las empresas”. Dicha hoja, dice el preámbulo de la Orden, “permitirá analizar a nivel granular empresarial los efectos de la pandemia y valorar las medidas de política económica puestas en marcha, lo que resultará de enorme interés para unidades ministeriales y áreas de investigación de la Administración pública a las que se dé acceso a estos datos”. Curiosamente ningún artículo de la Orden, sin duda por su carácter transitorio, se refiere a este nuevo documento, el cuál por supuesto si está comprendido en la instancia y además como modelo independiente de cumplimiento obligatorio. Se solicita respecto de la situación de pandemia datos relativo a medidas laborales, a préstamos ICO, a alquileres, a moratorias y otras medidas relacionadas con el turismo, suministros o ayudas públicas recibidas. Nada se dice si este modelo será también obligatorio para el ejercicio corriente.
Como en otros años los modelos que se aprueban tienen una doble modalidad, según se utilice para la presentación el tradicional soporte en papel o bien en soporte electrónico (también denominado informático o digital), facilitando la presentación por vía telemática.
La Orden entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, es decir el día 27 de julio y por tanto tres días antes de la finalización del plazo normal de presentación de los depósitos de las cuentas anuales.
Debido a este retraso de la Orden y para intentar solucionar los problemas que se le pueden presentar a las empresas, por parte del Corpme, se ha aclarado, que se pueden utilizar los modelos del anterior ejercicio 2019, en cuyo caso se calificaran como defectuosos teniendo un plazo de cinco meses, que es la vigencia del asiento de presentación de las cuentas anuales, para su subsanación. No se ha prorrogado la obligación de su presentación como hemos visto que ha aparecido en algunas notas de prensa, sino simplemente su posibilidad de subsanación en el plazo de vigencia del asiento de presentación. Es decir que los depósitos deberán presentarse en su plazo habitual de un mes desde la aprobación de las cuentas anuales. Nada se dice de los depósitos presentados antes del 27 de julio, y no despachados a la fecha de entrada en vigor de la Orden, los cuales entendemos deberán también ser subsanados en la forma dicha. Si han sido ya despachados no habrá necesidad de subsanación alguna.
No obstante, apuntamos que al ser los modelos de suministro obligatorio en la web del Ministerio de Justicia o del Corpme, y también del ICAC, se podrán cumplimentar, aunque con gran premiosidad, los nuevos modelos obtenido por esas vías. (JAGV)
Mismo contenido adecuado a las cuentas consolidadas, salvo la previsión del depósito de cuentas consolidado mediante la utilización del formato electrónico único europeo, lo que según la CNMV ya lo vienen realizando muchas empresas. (JAGV)
Forma del cómputo de los tres ejercicios en que debe haber beneficios para la existencia del derecho de separación del art. 348 bis de la LSC.
— Notas generales.
El artículo 348 bis de la LSC, que establece un especial derecho de separación a favor de los socios por no reparto de dividendos, fue introducido en la Ley de Sociedades de Capital, por el art. 1.18 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de modernización y simplificación de nuestro derecho de sociedades.
Dado que su aplicación estricta podía afectar a la viabilidad de la pequeña y mediana empresa, muy reacia al reparto de dividendos, estuvo en vigor escasos días pues de forma sucesiva fue aplazándose su entrada en vigor hasta el último aplazamiento que terminó el 31 de diciembre 2016, y que fue impuesto por la disposición final 1.2 de la Ley 9/2015, de 25 de mayo.
Por tanto, su entrada en vigor efectiva, salvo un corto período de tiempo, tuvo lugar el 1 de enero de 2017, y por consiguiente fue con la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2016, o anteriores, pero aprobadas ya a partir de 2017, cuando los minoritarios pudieron ejercitar su derecho de separación por no reparto de dividendos.
Dado que la norma en su simplicidad planteaba múltiples problemas, la doctrina desde un principio abogó por su modificación llevándose ésta a cabo a través de la Ley 11/2018 de 28 de diciembre.
Pues bien, aparte del carácter dispositivo que actualmente tiene la norma, la principal modificación de la Ley de 2018, estuvo en la limitación que el legislador introdujo en el supuesto objetivo que da lugar al derecho de separación.
En la citada reforma se introdujeron dos nuevos requisitos: Uno, “que se hayan obtenidobeneficios durante los tres ejercicios anteriores” y dos, que “el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años sea inferior a la cuarta parte de los beneficios totales registrados en dicho periodo”.
Se hizo esta reforma a consecuencia de que la doctrina con generalidad había criticado que el derecho de separación se pudiera ejercer por la falta de reparto de un solo ejercicio, pues ello era contrario a la idea del abuso de la mayoría no repartiendo dividendos que era lo que realmente justificaba la norma, y por el contrario se podría convertir en un abuso por parte de la minoría descontenta o disconforme con la marcha de la sociedad. Aunque no desconocemos que los administradores con determinados artificios contables pudieran hacer que en un ejercicio no existieran beneficios burlando así el derecho de la minoría, esta conducta de existir entra dentro de la patología del derecho de sociedades, teniendo la Ley otros remedios para evitarlo.
Pero estos dos nuevos requisitos planteaban un nuevo problema que es el del cómputo de los tres ejercicios en que tiene que haber beneficios o los cinco en los cuales no deben haberse distribuido beneficios en una cantidad suficiente.
Y el problema surge sobre si el primer ejercicio que se computa es precisamente aquel que genera el derecho y respecto del cual se produce su ejercicio, o se trata de los tres o cinco anteriores a este.
— Resolución DGSJFP.
Sobre este problema la DGSJFP ya se ha pronunciado en uno de sus expedientes sobre nombramiento del experto que debe valorar la participación del socio que ejerce su derecho de separación, a falta de acuerdo con la sociedad.
Se trata del expediente 29/2020, resuelto por resolución de 16 de junio de 2020.
El expediente trata sobre un caso de una socia que solicita nombramiento de experto por ejercicio de su derecho de separación por no reparto de dividendos en el ejercicio de 2018, aprobado en la junta de 2020.
Del acta de la junta resulta que hizo constar su protesta-nuevo requisito- por la insuficiencia de los dividendos reconocidos ejercitando en el mismo acto su derecho de separación de la sociedad.
También resulta del acta la intervención de otra socia que cree recordar que en el ejercicio 2015 el resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias fue de pérdidas.
La Sociedad se opone alegando que no se reúne el requisito de que la sociedad haya obtenido beneficios en los tres ejercicios anteriores puesto que en el ejercicio 2015 el resultado fue de pérdidas por lo que no procede el derecho de separación. Es decir que de los tres ejercicios que exige el artículo 348 bis que haya beneficios, computando los anteriores a aquel que determina el nacimiento del derecho de separación, hubo uno en que no hubo beneficios por lo que no existe derecho de separación.
El registrador mercantil acuerda inadmitir la oposición y resolver la procedencia del nombramiento del experto solicitado para la determinación del valor razonable de las participaciones de acuerdo con el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital.
La Sociedad recurre en alzada y alega que en la junta de 2020 se aprobaron las cuentas de 2017 y 2018 y que dado que se ejercita el derecho de separación por no reparto de beneficios en el ejercicio de 2018 no se cumple el requisito de que en los tres ejercicios anteriores hubiera habido beneficios pues no los hubo en 2015. Es decir que, si el ejercicio del derecho de separación se basa en los beneficios del ejercicio de 2018, no procede por la falta de beneficios en el ejercicio de 2015, aunque los hubiera en 2016 y 2017. En cambio, y por ello recurren, el registrador en su resolución incluye el ejercicio de 2018 en el cómputo de los tres años, cuando ese es el ejercicio en el cual surge el derecho de separación.
La DG, pese a los argumentos de la sociedad de no tener en cuenta para el cómputo el ejercicio que pudiéramos llamar corriente, aunque no lo es, confirma la resolución del registrador.
La DG dice de forma muy clara que la única cuestión que se plantea en este expediente, “reside en determinar cómo se ha de realizar el cómputo de los tres ejercicios anteriores a que se refiere el artículo 348 bis.1 de la Ley de Sociedades de Capital”, respecto de los cuales, si en alguno de ellos ha habido pérdidas, no procede el ejercicio del derecho de separación. Y lo que se discute es si el ejercicio cuyas cuentas determinan el nacimiento del derecho de separación se incluye o no en dicho cómputo.
Recuerda la DG que el art. 348 bis de la LSC, en la actualidad, viene a exigir como requisito añadido al no reparto de beneficios en un ejercicio, el que “se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo”.
Para la DG es clara la voluntad del legislador: el hecho de que en un ejercicio haya beneficios que no se repartan, no por eso surge el derecho de separación, sino que son necesarios también que esos beneficios existan en los tres ejercicios anteriores y además que, en los cinco ejercicios, también anteriores, no se den las circunstancia a que alude el precepto.
En definitiva, de lo que se trata es de “limitar el ejercicio del derecho de separación a períodos de bonanza económica de la Sociedad, unido al hecho de que en un período mayor de cinco años no resulte “una voluntad reiterada de la mayoría de escatimar a la minoría el mínimo del dividendo exigible sobre el beneficio repartible”.
En nuestro derecho de sociedades el beneficio a repartir sobre el resultado de cada ejercicio se decide siempre por la junta general. Por tanto, el ejercicio sobre el que resuelve la junta general es siempre el anterior a aquel en que se celebra la junta. Pero aclara “no necesariamente el inmediato anterior, a pesar de que así lo parece indicar la dicción del artículo 164 y del propio artículo 384 bis de la Ley de Sociedades de Capital”.
Efectivamente la propia DG en sus Resoluciones de 26 de febrero (2ª) y 13 de marzo (3ª) de 2020 ha venido a decir que: “Ciertamente el precepto se refiere a la distribución de beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior (en plena coincidencia con la redacción anterior a la reforma), pero de aquí no cabe deducir que para el ejercicio del derecho de separación sea imprescindible que la junta se pronuncie precisamente sobre los resultados del último ejercicio. Hay que tener en cuenta que la formulación de las cuentas anuales corresponde al órgano de administración (artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital), como le corresponde al órgano de administración la convocatoria de la junta general para su aprobación (artículo 272 del propio cuerpo legal). Ahora bien, puede ocurrir y ocurre que las cuentas anuales no hayan sido formuladas en plazo y que se retrase su presentación ante la junta general para su aprobación (artículo 164). Aún en este supuesto la junta conserva intacta su competencia. En consecuencia, el retraso en la formulación de las cuentas o en su presentación ante la junta general para su aprobación no puede resultar en un perjuicio para los socios que conservan igualmente sus derechos de asistencia, de voto y, en su caso, de separación. La interpretación contraria lleva a la absurda conclusión de que bastaría retrasar la formulación o presentación de las cuentas anuales a la junta general para su aprobación para que el derecho individual de los socios previsto en el artículo no pudiera nacer en ningún caso”.
En suma, lo que se viene a decir es que “en relación al acuerdo de la junta sobre la propuesta de aplicación del resultado, todos los ejercicios de la sociedad son anteriores, incluido aquel al que se refiere la propuesta, ya sea el inmediato anterior ya otro ejercicio anterior”. Por todo ello concluye que “el cómputo del plazo de tres años a que se refiere el artículo 348 bis.1 de la Ley de Sociedades de Capital debe comprender tanto el ejercicio a que se refiere el acuerdo de la junta general en base al cual se pretende el ejercicio del derecho de separación como los dos anteriores”.
Por ello el recurso en este caso no puede prosperar pues la junta de 2020, aprueba las cuentas de 2018 y 2019, y durante los ejercicios 2016, 2017, y 2018 ha habido beneficios tal y como exige el precepto.
Una vez publicadas estas notas, me llega por medio del Alvaro J. Martín, asiduo colaborador de esta web y experto en jurisprudencia del TS, una nota sobre una sentencia de nuestro más alto Tribunal, de 25 de febrero de 2021, que sin incidir en el problema del cómputo de los ejercicios, pues su sentencia es sobre el anterior texto del artículo, nos viene a decir que ese ejercicio anterior al que se refiere el precepto es «por lógica» el inmediato anterior a aquel en que se celebra la junta que aprueba las cuentas anuales de la sociedad. Por tanto según su tesis si en un ejercicio no se aprueban las cuentas anuales y el socio no exige convocatoria registral o judicial de junta para ello, aprobándose las cuentas con retraso en los siguientes ejercicios, respecto de esos ejercicios anteriores al inmediato anterior, no existiría el derecho de separación. Nos parece postura más tuitiva con el minoritario y más acorde con la finalidad del precepto, la interpretación de nuestra DG.
— Conclusiones.
Como vemos la resolución es clara en cuanto al cómputo de los ejercicios a tener en cuenta a los efectos de apreciar el cumplimiento de los nuevos requisitos establecidos por el art. 348 bis de la LSC. En todo caso se tiene en cuenta el ejercicio respecto del cual se origina el derecho de separación, ejercicio, obviamente, que siempre va a cumplir la exigencia de haber obtenido beneficios; y lógicamente se incluyen en esta exigencia los dos anteriores ejercicios y ello con independencia del ejercicio en el que sean aprobadas las cuentas de la sociedad. Esta regla se va a aplicar también al cómputo de los cinco años respecto de los cuales no se hayan repartido beneficios en la cuantía señalada en el precepto, es decir que, en este cómputo de los cinco años, se va a incluir el ejercicio originador del derecho de separación y los cuatro anteriores.
Con esta interpretación de los nuevos requisitos exigidos por el art. 348 bis de la LSC, se incrementan los derechos del minoritario y se facilita el ejercicio de su derecho de separación. También es importante el que el nacimiento del derecho sea totalmente independiente de la fecha de celebración de la junta que apruebe las cuentas anuales de la sociedad, de forma que, aunque se aprueben fuera de plazo, no por ello se evitará el derecho de separación y no por ello cambiará el computo de los años con beneficios que siempre va a comprender el ejercicio aprobado y los dos anteriores, y el ejercicio aprobado y los cuatro anteriores. Para su debida comprobación el registrador cuenta con una herramienta importante al disponer, si la sociedad ha cumplido sus obligaciones de depósito, con las cuentas de todos los ejercicios anteriores.
Todo ello se entiende sin perjuicio de la tesis del TS, conforme a la cual si el ejercicio que provoca el nacimiento del derecho de separación no es el inmediatamente anterior a la fecha de celebración de la junta aprobatoria de las cuentas, el derecho de separación no habría nacido.
Como más interesantes en el ámbito mercantil podemos considerar las siguientes:
Como disposiciones de interés mercantil citamos las siguientes:
— El RDLey 8/2021, sobre medidas para después del estado de alarma. De este RDLey por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras la finalización de la vigencia del estado de alarma, es interesante su artículo 11, en el que para evitar situaciones indeseadas motivadas por la pandemia, con carácter extraordinario, prorroga por 24 meses más el plazo de 36 meses contemplado en el artículo 1.2.b) de la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de sociedades laborales, según el cual si la sociedad laboral se constituye sólo por dos socios, al incumplirse el requisito de que ninguno de los socios tenga más del 33,33% del capital social, y transcurre el plazo señalado sin volver a la normalidad, quedaría descalificada como laboral.
También para las sociedades cooperativas el artículo 12, y hasta el 31 de diciembre de 2021, establece finalidades especiales (liquidez o crisis sanitaria) para el fondo de educación y promoción.
— También nos parece de interés la Orden ETD/465/2021, de 6 de mayo, por la que se regulan los métodos de identificación remota por vídeo para la expedición de certificados electrónicos cualificados.
— Finalmente la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética, tiene su repercusión sobre las cuentas anuales de las sociedades. Así las sociedades que emitan valores admitidos a negociación en mercados regulados, que estén obligadas a incluir en el informe de gestión el estado de información no financiera, remitirán a la CNMV, dentro de su informe de gestión, un informe de carácter anual en el que se haga una evaluación del impacto financiero sobre la sociedad de los riesgos asociados al cambio climático. Las entidades de crédito, deben incluir entre la información con relevancia prudencial, un informe de carácter anual en el que se haga una evaluación del impacto financiero sobre la sociedad de los riesgos asociados al cambio climático. Asimismo, publicarán objetivos específicos de descarbonización de su cartera de préstamo e inversión alineados con el Acuerdo de París a partir de 2023. Por su parte las entidades aseguradoras, deben divulgar y remitir a la DGSFP un informe de carácter anual, en el que se haga una evaluación del impacto financiero sobre la sociedad de los riesgos asociados al cambio climático, incluyendo los riesgos de la transición hacia una economía sostenible y las medidas que se adopten para hacer frente a dichos riesgos. Finalmente, las sociedades en general obligadas a formalizar informe de gestión incluyendo información no financiera deben incluir en el mismo un informe de carácter anual en el que se haga una evaluación del impacto financiero sobre la sociedad de los riesgos asociados al cambio climático. Su contenido será determinado por real decreto, en el plazo de dos años y por tanto hasta ese momento entendemos que no será obligatorio. En ese momento deberá tenerse en cuenta para el depósito de las cuentas anuales de la sociedad.
Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes: activo esencial, opcion de compra, autocontratacion, clausula penal,
La 125, que declara no inscribible en el Registro de la Propiedad una prenda sobre los derechos hereditarios existentes sobre una finca, por tratarse de un derecho que recae sobre bienes muebles.
La 126, según la cual no es posible hacer constar en la inscripción de una finca propiedad de una sociedad, su carácter de activo esencial, pues dicho asiento no está previsto legalmente.
La 131, que sobre el ejercicio unilateral de una opción de compra exige que el optante se ajuste estrictamente a los requisitos pactados e inscritos para la eficacia registral de su ejercicio unilateral en materia de notificaciones. Por tanto, si se pactó que la notificación fuera fehaciente, dicha notificación no puede sustituirse por un burofax
La 137, que nos dice que, en las hipotecas en garantía de una cuenta corriente de crédito, el plazo o duración que se estipula lo es del crédito. Por consiguiente llegado dicho plazo es cuando comienza a contar el plazo de prescripción de la acción real hipotecaria, y por ello la inscripción de hipoteca no se podrá cancelar por caducidad hasta el transcurso de 21 años desde la fecha de finalización de la última de las prórrogas posibles del crédito.
La 157, que sobre los supuestos en que se da la autocontratación nos dice que existe cuando una persona interviene en un mismo contrato en su propio nombre y en el de la otra parte contratante, o cuando una misma persona representa a ambas partes en el negocio jurídico. En la atribución genérica de las facultades o poderes no está comprendido el caso de la oposición de intereses de una y otra parte.
La 165, que confirma, de acuerdo con la más reciente jurisprudencia, que en una compraventa con condición resolutoria y cláusula penal, pueda pactarse la renuncia por el comprador de la facultad moderadora de esa cláusula penal por parte de los tribunales, salvo que sea aplicable la legislación de consumidores y usuarios. La exclusión de la moderación judicial se fundamenta en el principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 CC) y del efecto vinculante de los pactos creados («pacta sunt servanda» artículo 1091 CC).
La 127, según la cual los estatutos tipo de una sociedad limitada “exprés”, no están sujetos a calificación salvo en aquellos puntos que son variables dentro de los mismos.
La 129, que en materia de representación admite que en los estatutos de una sociedad pueda establecerse que cada socio pueda designar un representante para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria según el título sucesorio. Igualmente permite que los dividendos se distribuyan por cabezas entre los socios y no en proporción a sus participaciones, sin necesidad de crear participaciones privilegiadas.
La 134, que no permite la cancelación de una reserva de dominio sobre un vehículo sin solicitud o consentimiento expreso de la financiera, salvo que en el contrato figure la cláusula relativa al consentimiento anticipado para esa cancelación.
La 145, que en lo tocante a la retribución de los administradores permite que en estatutos se establezca que el cargo de administrador es gratuito, sin perjuicio de los pagos que se le puedan hacer por honorarios o salarios derivados de una relación laboral o profesional. También declara que el certificado bancario acreditativo del ingreso del capital, aunque sea expedido en formato digital con firmas electrónicas, y sea copia impresa del original, no exige ni legitimación de firmas ni ningún otro requisito distinto del certificado en papel.
La 155, que en una operación acordeón imperfecta-sólo existía la reducción parcial por pérdidas-, dice que debe respetarse en todo caso el derecho de suscripción preferente de los socios, aunque el aumento simultáneo del capital se haga por aportaciones no dinerarias o por compensación de créditos.
La 162, muy interesante en cuanto permite que unos administradores caducados, puedan convocar junta, no sólo para el nombramiento de nuevos administradores, sino también para la aprobación de las cuentas del anterior ejercicio social.
VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:
() Reiterativa o de escasísimo interés
* Poco interés o muy del caso concreto
** Interesante (categoría estándar)
*** Muy interesante.
⇒⇒⇒ Imprescindible.
RESOLUCIONES PROPIEDAD
166.*** CONVENIO REGULADOR. DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR: DURACIÓN
Resolución de 17 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Terrassa n.º 1 a inscribir una sentencia aprobatoria del convenio regulador de los efectos de un divorcio.
Resumen: Se aprecia en la doctrina jurisprudencial, en el marco del Derecho común, un diferente tratamiento del derecho de uso sobre la vivienda familiar cuando hay hijos menores, que no permite explícitas limitaciones temporales, y cuando no existen hijos o éstos son mayores, pues se impone la necesaria temporalidad del derecho. En caso de custodia compartida no procede, en principio, que el derecho de uso sea atribuido a uno de los cónyuges con carácter indefinido.
Hechos: Se cuestiona si es inscribible un pacto consignado en un convenio regulador de los efectos de un divorcio de mutuo acuerdo aprobado judicialmente que tiene el siguiente contenido: «En el domicilio familiar, sito en (…), Terrassa, permanecerá la esposa, quedando atribuido indefinidamente a su favor el uso y disfrute de la misma, así como el ajuar familiar».
Registradora: considera necesario determinar un plazo concreto de duración de tal derecho por exigencias del principio de especialidad y de lo previsto por los artículos 9.c) y 21.1 de la Ley Hipotecaria y 51.6.ª del Reglamento Hipotecario.
Recurrente: Defiende el carácter indefinido del derecho de uso de la vivienda familiar y argumenta que así lo permite el artículo 562-2 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo (libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, aplicable al tiempo de aprobación de la sentencia reguladora del divorcio) y que no resulta exigible, a su juicio, conforme a la doctrina fijada tanto por los tribunales de Justicia como por esta Dirección General.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina:
1 El tratamiento registral que debe darse al derecho de uso de la vivienda familiar en los casos de separación o divorcio debe combinar la aplicación de los principios registrales con la especial naturaleza de este derecho, o, como dice la Resolución, “las exigencias de determinación del derecho que se inscribe no pueden imponerse desconociendo el peculiar régimen jurídico positivo que lo configura, máxime cuando este se articula en atención a intereses que se estiman dignos de tutela legal”.
2 Procede distinguir entre si hay o no hay hijos menores de edad:
1Caso de hijos menores: El artículo 96 CC (párrafo primero) estable una regla taxativa que no permite interpretaciones temporales limitadoras del derecho de uso de la vivienda familiar. Prevalece el interés del menor que requiere alimentos, y entre los alimentos se encuentra la habitación (Art. 142 CC). En igual sentido el resto de “ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat). (STS 18 de mayo de 2015).
2Caso de hijos mayores: “ La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2015, reiterada por la de 21 de julio de 2016, pone de relieve, por su parte, que: «(…) La STS 624/2011, de 5 septiembre, del Pleno de esta Sala, que citan las de 30 de marzo de 2012, 11 de noviembre de 2013 y 12 de febrero de 2014, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda y fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: «la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3.º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».
3Caso de hijos menores en régimen de custodia compartida: Debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del artículo 96 CC, que obliga a una labor de ponderación judicial de las circunstancias de cada caso, “debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres (STS de 24 de octubre de 2014) con el derecho de los hijos menores a tener un vivienda adecuada”. Por tanto, si se garantiza la vivienda adecuada “la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2020, que, a su vez, recoge el criterio sentado en otra de 20 de febrero de 2018, que, a propósito de la interpretación del artículo 96 del Código Civil en los casos de custodia compartida de ambos progenitores, rechaza explícitamente la posibilidad de que tal derecho sea atribuido a uno de los cónyuges con carácter indefinido, aun habiendo hijos menores de edad.
Conclusión: En el presente caso, al otorgarse el convenio regulador se atribuye el uso de la vivienda familiar a la esposa, atribución que se realiza «indefinidamente», dándose además la circunstancia de que, al tiempo de solicitar la inscripción registral del derecho, las hijas del matrimonio ya son mayores de edad. El carácter esencialmente temporal de este derecho implica que el mismo no pueda ser atribuido con carácter indefinido a uno de los cónyuges (la esposa en este caso), habida cuenta además de la mencionada circunstancia relativa a la mayoría de edad”. (JAR)
170.() ADJUDICACIÓN DIRECTA JUDICIAL. IDENTIFICACIÓN DE LA FINCA. REFERENCIA CATASTRAL
Resolución de 17 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Santiago de Compostela n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación de finca.
Resumen: Aunque en el decreto de adjudicación se omita expresar la superficie y linderos de la finca, la omisión en los títulos de algunos de los datos descriptivos con que las fincas figuran en el Registro no constituye en todo caso un obstáculo para la inscripción
Hechos: se presenta decreto de adjudicación de una determinada finca registral.
La registradora señala como defecto que existen circunstancias que permiten dudar de la correspondencia de la finca descrita en el documento presentado con la registral a la que se refiere, ya que la superficie de la finca, que no consta el documento, según el Registro es de seiscientos treinta y siete metros y cincuenta y seis decímetros cuadrados, mientras que la superficie de la parcela catastral a la que se refiere es de setenta y siete metros cuadrados. Existe, por tanto, una enorme diferencia de superficie que suscita dudas en cuanto a la identidad de la finca.
La Dirección revoca la calificación y tras recordar que la finca es el elemento esencial de nuestro sistema registral señala que:
– Aunque en el decreto de adjudicación se omita expresar la superficie y linderos de la finca, la omisión en los títulos de algunos de los datos descriptivos con que las fincas figuran en el Registro no constituye en todo caso un obstáculo para la inscripción-
– El hecho de que se exprese una referencia catastral correspondiente a un inmueble catastral que resulta tener una superficie distinta (bastante inferior) a la de la finca registral no altera la conclusión expuesta, ni tiene otra repercusión práctica que la de que tal referencia catastral que, por imperativo legal, se hace constar en el titulo presentado, no podrá en cambio hacerse constar en la inscripción registral que se practique por no cumplirse los requisitos de correspondencia que se detallan en el artículo 45 TRLCI. (ER)
171.** COMPRAVENTA. DUDAS DE IDENTIDAD ENTRE DISPONENTE Y TITULAR REGISTRAL
Resolución de 18 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad accidental de Valencia n.º 9 a inscribir una escritura de compraventa.
Resumen: En el caso de extranjeros cuyo número del documentación de identidad cambia, el juicio de identidad del notario implica un juicio de legitimación como titular registral para vender aunque no se declare expresamente. El registrador podrá, sin embargo, calificar y poner en duda la identidad con el titular registral pero deberá argumentarlo en la nota de calificación y no en un momento posterior.
Hechos: Un francés que había comprado en 1994, sin N.I.E, vende ahora con un nuevo carnet de identidad. El notario da fe de su identidad y le considera legitimado para otorgar la escritura de compraventa, aunque ahora el número del documento de identidad ha cambiado respecto del que tenía cuando compró.
La registradora suspende la inscripción y exige que el notario declare expresamente que es la misma persona que aparece como titular catastral.
El notario autorizante recurre y recuerda que ya en la Resolución de 18 de Octubre de 2010 la DG resolvió esta cuestión en un recurso planteado por el mismo, algo que ha hecho saber a la registradora sin éxito.
La DG revoca la calificación.
Doctrina: El momento procedimental, único e idóneo, en el que el registrador ha de exponer todas y cada una de las razones que motivan su decisión de denegar la práctica del asiento solicitado es el de la calificación (artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria) sin que, por consiguiente, hayan de ser tenidas en cuenta las que pueda introducir en su informe.
En la calificación registral, respecto de los nacionales de aquellos países (como Francia) en los que se produce una alteración en los números del documento oficial de identificación, debe entenderse suficiente la afirmación de identidad del notario, que ha contrastado los datos identificativos que figuran en el documento de identidad exhibido y ha emitido no sólo un juicio de identidad de dicho vendedor sino también un juicio sobre su legitimación para vender.
Sobre este juicio de legitimación el registrador puede calificarlo y tener dudas que, en dicho supuesto, tiene que fundamentar. En el caso concreto la registradora nada argumenta para que fundar dichas dudas y las que figuran en su Informe no pueden ser tenidas en cuenta. (AFS)
172.** EXTINCIÓN DE CONDOMINIO MEDIANTE ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE
Resolución de 18 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sant Cugat del Vallès n.º 1 a inscribir el testimonio de un auto judicial por el que se homologa un convenio de transacción judicial respecto de la extinción de una comunidad sobre determinados bienes. (ACM)
Resumen: La homologación judicial de un acuerdo transaccional (en este caso: disolución de condominio) no altera su naturaleza de documento privado ni lo hace inscribible, siendo precisa escritura pública.
Hechos: Se presenta un auto de homologación judicial de una transacción de disolución de una comunidad ordinaria de bienes entre 2 hermanos condueños de 3 fincas (adquiridas por mitades indivisas por título de herencia).
El Registrador: califica negativamente ex Art 3º LH y las reiterada doctrina de la DGRN/DGSJFP (que se citará) por resultar preciso un acto formal y expreso acompañado de titulo público adecuado (escritura pública) para la inscripción, ya que la transacción consta en un documento privado cuya naturaleza no queda alterada por la homologación judicial.
El abogado del adjudicatario: recurre señalando que el auto judicial aprobatorio del acuerdo transaccional tiene carácter de documento públicoinscribible (Arts 317-1 y 319 LEC), y que ex Arts 414 y 415 LEC se trata de un acto procesal cuyo principal fin es alcanzar un acuerdo entre las partes.
Resolución: La DGSJFP desestimael recurso y confirma la calificación : Doctrina:
Interesante y acertada resolución que confirma una jurisprudencia REITERADA y CONSOLIDADA sobre la mecánica de las homologaciones judiciales de acuerdos privados en general, de exigir escritura pública notarial para inscribir acuerdos transaccionales, ya que NO se trata de una SENTENCIA sino de un mero Auto, al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto (a lo más el juez valora la capacidad de las partes para transigir en sí mismo, no para el negocio objeto de la transacción) de modo que el Art 787-2 LEC impone como regla general la protocolización notarial de la partición judicial, siempre y cuando haya concluido sin oposición.
173.** EJECUCIÓN JUDICIAL CONTRA LA HERENCIA YACENTE
Resolución de 18 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Benidorm n.º 3, por la que suspende la inscripción de un testimonio de decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas dimanantes de un procedimiento de ejecución de títulos judiciales.
Resumen: en los casos de herencia yacente, la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.
Hechos: se presenta a inscripción testimonio de decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas en el que se adjudica a la finca registral a un determinado señor para su sociedad de gananciales ordenándose la cancelación del embargo ejecutado, así como la de todas las inscripciones y anotaciones posteriores. Junto a lo anterior, se presenta diligencia de ordenación indicando que «no ha lugar (…) la existencia de nombramiento de administrador judicial de la herencia dado que no se ha realizado dicho nombramiento en el procedimiento. No obstante, la falta de existencia de administrador judicial de la herencia sería causa de denegación del embargo y nunca de la adjudicación».
El Registrador emite calificación negativa pues el procedimiento se ha seguido contra la herencia yacente de los titulares registrales y no se acredita el nombramiento de un administrador judicial de la herencia o, en su caso, la citación de algún heredero.
La Dirección confirma la calificación y reitera su doctrina sobre la actuación a seguir en aquellos casos en los que intervenga la herencia yacente, la cual, carece de personalidad jurídica por lo que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y ss LEC, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente. La exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente. (ER)
174.* CANCELACIÓN DE CONDICIÓN RESOLUTORIA EN GARANTÍA DE OBLIGACIONES DE HACER
Resolución de 19 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Oviedo n.º 3, por la que se suspende, en la inscripción de una escritura de compraventa, la cancelación de determinadas condiciones resolutorias que gravan la finca que se vende.
Resumen: Las condiciones resolutorias en garantía de obligaciones de hacer distintas a la del pago del precio se pueden cancelar, a falta del consentimiento del titular de la misma, transcurridos veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía.
Hechos: Mediante escritura de compraventa se solicita por el adquirente la cancelación de una condición resolutoria en garantía de una serie de obligaciones recíprocas que fueron pactadas en el título de adquisición anterior, al haber desaparecido la causa material del artículo 1275.1 del Código Civil. Y para el caso de que registralmente se entendiese que no procede la cancelación ni siquiera por prescripción o caducidad, lo resuelva en calificación motivada expresando en ese cao los posibles medios de cancelación.
Del registro resulta que en la escritura de venta del solar se pactó condición resolutoria en garantía de la obligación de obtener licencia y de la de incorporar en la publicidad gráfica de comercialización de la parcela la referencia a “suelo desarrollado por SOGEPSA”.
La registradora, señala que siendo la solicitud de cancelación de una condición resolutoria pactada para garantizar una serie de obligaciones de hacer distintas a la del pago del precio, para proceder a su cancelación es preciso el consentimiento en escritura pública del titular registral a cuyo favor se practicó la inscripción o en su defecto resolución judicial firme; sin que sea de aplicación la llamada caducidad automática prevista en el párrafo segundo del artículo 82 al no haber sido previsto la misma por las partes.
El notario recurrente alega la deficiente publicidad formal proporcionada por el Registro en lo que se refiere al contenido de las condiciones resolutorias a cancelar, lo que ha hecho que se solicite subsidiariamente la cancelación de las mismas; y que las obligaciones garantizadas por la condición resolutoria carecen ya de razón de ser, por lo que ha desaparecido el presupuesto esencial sobre el que se asienta la voluntad negocial.
Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina: La DG reitera en la necesidad de distinguir:
– La cancelación de condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado de compraventas y de hipotecas en garantía de cualquier clase de obligación (artículo 82, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria) y
– La cancelación de asientos relativos a derechos que tuviesen un plazo de vigencia para su ejercicio convenido por las partes, que es un plazo de caducidad (opción, retroventa, retracto convencional, es decir, derechos de modificación jurídica), regulado en el artículo 177 del Reglamento Hipotecario.
A las condiciones resolutorias pactadas en garantía de obligaciones distintas del pago del precio aplazado en las compraventas no se le puede aplicar ninguno de los artículos antes citados.
No obstante tras la entrada en vigor de la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria en la nueva redacción del artículo 210, en su regla octava, párrafo segundo, se establece que “las inscripciones de hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada, podrán igualmente cancelarse a instancia de cualquier interesado cuando hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía”.
Este artículo introduce algunas importantes novedades respecto de lo previsto en el artículo 82, así:
La legitimación para pedir la cancelación se extiende a “cualquier interesado”.
Regula un auténtico régimen de caducidad de los asientos, al exigir que “hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía”.
Tiene un ámbito mayor al referirse a hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, dentro de cuyo ámbito puede incluirse otras condiciones resolutorias.
No exige que el plazo de cumplimiento conste en el Registro
En el caso que nos ocupa para cancelar la condición resolutoria, no basta la mera manifestación hecha por un tercero de que ha desaparecido la causa material, sino que se requiere una escritura en la cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción o resolución judicial firme en que así se acuerde (artículos 1, 20 y 82 de la Ley Hipotecaria).
Tampoco sería posible cancelarla por prescripción o caducidad al no haberse pactado nada en cuanto a una posible caducidad convencional de la misma, pero si se podría, conforme al artículo estudiado, solicitarse la cancelación cuando hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía, sin perjuicio, todo ello, de poder acudir a los procedimientos generales de los expedientes de liberación de cargas que regula el mismo artículo 210 de la Ley Hipotecaria en sus apartados anteriores.
Finalmente, y en cuanto a las alegaciones del recurrente relativas a la deficiente publicidad formal proporcionada por el Registro considera nuestro CD que el contenido de la información se ajustó a lo dispuesto por el artículo 354.2.a) del Reglamento Hipotecario en cuanto que señala que en la nota simple de información continuada se relacionarán “sintéticamente los datos esenciales de las cargas vivas que afecten a la finca”.
Comentarios: La norma del ya conocido artículo 82 de la ley es más restrictiva, puesto que la legitimación para pedir la cancelación la limita al “titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada”, tiene su fundamento en la figura de la prescripción y se aplica únicamente a hipotecas y condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado y finalmente presupone que el plazo de cumplimiento conste en el Registro. En cambio el ámbito de aplicación del artículo 210.8 LH, es más amplio aunque tiene el gran inconveniente, sobre todo en casos como el examinado, de retrasar en el tiempo la cancelación de condiciones que del propio registro resulta que ya carecen de objeto. (MGV)
175. ** ACTA NOTARIAL DE DESAFECTACIÓN DE APARTAMENTOS. APROVECHAMIENTO POR TURNOS
Resolución de 19 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Tías, por la que se deniega la inscripción de un acta de desafectación de alojamientos en régimen preexistente a la Ley 42/98 de 15 de diciembre de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles en uso turístico.
Resumen: Desde la primitiva ley 42/1998 es obligatorio un número mínimo de diez alojamientos para la constitución de un inmueble en régimen de aprovechamiento por turnos, sea en la modalidad de derecho real o personal.
Hechos. Se cuestiona la inscripción de un acta notarial de desafectación en la que una sociedad, que es titular de diez apartamentos en régimen de aprovechamiento por turno integrados en un complejo de veintisiete apartamentos que forman el denominado “Club (…)”, modifica dicho régimen y excluye del mismo cuatro apartamentos.
Registrador: Deniega la inscripción por incumplimiento de tres requisitos: (i) La modificación propuesta vulnera el límite legal de un mínimo de diez apartamentos (previsto tanto en el artículo 23 de la Ley 4/2012, de 6 de julio como y en el 1.2 de la anterior Ley 42/1998, de 15 de diciembre). (ii) No se acredita el consentimiento a la modificación por la empresa de servicios por medio de su representante. (iii) No se acredita el nombramiento de quien certifica el acuerdo del club mediante exhibición del libro de actas, debidamente diligenciado.
Recurrente: Recurre los tres defectos y alega: (i) Conforme a la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, en ningún momento se exige por la Ley de aprovechamiento por turnos un mínimo de diez alojamientos. (ii) Se ha aportado el acta de la junta en la que consta presente la empresa de servicios. (iii) Respecto a la acreditación del nombramiento de quien certifica el acuerdo del club mediante exhibición del libro de actas, debidamente diligenciado, no se aporta nuevamente por no haber cambios en los nombramientos de secretario y presidente, desde la última acta de desafectación presentada ante el propio Registro de la Propiedad.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina:
PRIMER DEFECTO: MINIMO DE UNIDADES ALOJATIVAS
La legislación sobre aprovechamiento por turnos exigió, desde la Ley 42/1998, un número mínimo de diez alojamientos para la constitución de un inmueble en régimen de aprovechamiento por turnos, sea en la modalidad de derecho real o personal. Este requisito, junto con otras exigencias (por ejemplo, que haya una empresa de servicios complementaria, un número mínimo de días de duración temporal del derecho de aprovechamiento por turnos o un número máximo de semanas por cada apartamento) se consideraron por el legislador garantías de un mejor funcionamiento del régimen.
La exigencia de un mínimo de diez unidades alojativas se sigue mantenidos tras la ley Ley 4/2012, de 6 de julio (Art. 23).
La obligada adaptación al nuevo régimen legal de las explotaciones anteriores a la Ley de 1998 (disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998) supuso la sujeción de dichas explotaciones a los requisitos de la nueva legislación, ente otros al número mínimo de unidades alojativas.
LOS OTROS DOS DEFECTOS.CONSENTIMIENTO DE LA EMPRESA DE EXPLOTACIÓN Y ACREDITACIÓN DE CARGOS.
1 No es suficiente que en el acta de la junta consta presente la empresa de servicios sino que es necesaria su comparecencia en el acta notarial prestando su consentimiento.
2 Cada acto inscribible tiene su propia exigencia de acreditación formal y sustantiva del presidente y secretario de la entidad (o nombramientos que en cada caso sean necesarios) a efectos de inscripción. (JAR)
176.** INMATRICULACIÓN POR TÍTULO DE DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD. COINCIDENCIA CON FINCA YA INMATRICULADA
Resolución de 20 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Sanlúcar la Mayor n.º 2 a inmatricular una finca en virtud de una escritura pública de extinción de condominio.
Resumen: Al resultar la inmatriculación el inicial acceso de una finca al archivo tabular, no es de aplicación la exigencia contenida en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria. Ha de razonarse porqué se considera que una finca forma parte de otra inscrita de mayor cabida.
Hechos: se presenta escritura de extinción de condominio sobre una finca no inmatriculada. Se acompaña como título previo para la inmatriculación escritura de herencia por la que los otorgantes adquirieron el pleno dominio de la finca por quintas e iguales partes indivisas.
La Registradora califica negativamente pues, examinado el Registro, resulta que la finca de la que solicita la inmatriculación, forma parte de otra inscrita, de la que se segregaron diversas parcelas, quedando pendiente de segregar a su nombre un resto de finca, por lo que no dándose el requisito de la falta de previa inscripción de la finca conforme al artículo 205 y 40 LH, no procede la inmatriculación, sino las oportunas operaciones de segregación y elevación a público del título de adquisición de la finca del causante, o en su caso reanudación del tracto interrumpido.
La Dirección revoca la calificación señalando:
1º. Al resultar la inmatriculación el inicial acceso de una finca al archivo tabular, no es de aplicación la exigencia contenida en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria sino que debe extenderse la calificación al cumplimiento de las exigencias prevenidas en el artículo 205 LH, según el cual «el registrador deberá verificar la falta de previa inscripción de la finca a favor de persona alguna y no habrá de tener dudas fundadas sobre la coincidencia total o parcial de la finca cuya inmatriculación se pretende con otra u otras que hubiesen sido previamente inmatriculadas».
2º. En todo caso el registrador debe extremar el celo en las inmatriculaciones para evitar que se produzca la indeseable doble inmatriculación. Pero la calificación no expresa motivo alguno por el que se ha alcanzado la conclusión de que la finca que se quiere inmatricular forma parte de la ya inscrita, existiendo una evidente disparidad en las descripciones de las fincas en cuestión.
3º. El procedimiento previsto en el artículo 205 LH tiene menores garantías, al no exigir la previa intervención de titulares de fincas colindantes que pudieran verse afectados, siendo éstos los más interesados en velar que el acceso de una nueva finca al Registro no se haga a costa, o en perjuicio, de los fundos limítrofes, pudiendo producirse, en caso contrario un supuesto de indefensión. (ER)
177.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE AYUNTAMIENTO
Resolución de 20 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Almería n.º 5, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica alternativa de una finca.
Resumen: Las dudas fundadas sobre una posible invasión del dominio público justifican la denegación de la inscripción de la representación gráfica alternativa a la catastral de una finca y la consecuente rectificación de su descripción.
Hechos: Mediante instancia con firma ratificada ante el registrador de la Propiedad, se solicita la inscripción de la representación gráfica alternativa a la catastral de una finca y la consecuente rectificación de su descripción, pasando de 472.784 metros cuadrados a 440.458, coincidente con la cabida que resulta de Catastro. En la finca consta inscrita una previa declaración de obra nueva de cinco almacenes, con las coordenadas de la porción de finca ocupada por tales edificaciones.
El registrador, una vez tramitado el expediente previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, deniega la inscripción solicitada por oponerse a la inscripción el Ayuntamiento alegando que con la inscripción de la representación gráfica georreferenciada se produciría una invasión de terrenos comunales, aportándose planos del emplazamiento, documentación técnica, certificación del secretario del Ayuntamiento declarando el carácter comunal de los terrenos, planos georreferenciados y ortofotografía, así como una sentencia recaída en procedimiento declarativo de dominio entablada por el ahora recurrente y que fue desestimada. Igualmente señala el registrador que, superpuesta la representación gráfica alternativa sobre la cartografía catastral, se observa la invasión de dichos terrenos.
El interesado recurre alegando:
Que no se ha instado por el Ayuntamiento el oportuno expediente de deslinde de los terrenos comunales. También señala un posible incumplimiento de la Ley de Procedimiento Administrativo por parte del Ayuntamiento, puesto que el informe emitido por la Administración municipal debe ir firmado por técnico y sellado por la Administración, debiéndose someter a trámite de información pública; que el Ayuntamiento no es titular de ninguna parcela colindante, por lo que sus alegaciones no deberían ser tenidas en cuenta en el procedimiento; que no se ha seguido el correspondiente procedimiento expropiatorio que justifique la privación de su propiedad; y la falta de resolución recaída en el correspondiente procedimiento administrativo que sirva de fundamento jurídico a la actuación municipal.
Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.
Doctrina: Con carácter previo se pronuncia la DG sobre la manifestación hecha por el recurrente relativa a “que no se le ha dado traslado del contenido del escrito de oposición y de la documentación que lo acompaña” a lo que responde que el artículo 199, no contiene ninguna previsión sobre la necesidad de dar traslado de las alegaciones de los colindantes en el curso del procedimiento al promotor del expediente; esto no obstante el artículo 342 del Reglamento Hipotecario dispone que «también podrán expedir los Registradores, a petición de los interesados, certificaciones de los documentos que conserven en su archivo y respecto de los cuales puedan considerarse como sus archiveros naturales», documentos entre los que se encuentran los incorporados a la tramitación del expediente que estudiamos, que se ve limitada a los efectos informativos que se desprenden de los citados preceptos, y sin que se pueda traducir en nuevos trámites no contemplados en la ley que supongan sucesivas intervenciones de los interesados, derivándolo en una suerte de procedimiento contencioso que desvirtuaría su naturaleza.
Tras esto, reitera su doctrina relativa a la inscripción de representaciones gráficas que se sintetiza del siguiente modo:
a) El registrador debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, que pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria (cfr. artículos 9, 199 y 201 de la Ley Hipotecaria).
b) A tal efecto el registrador podrá utilizar, con carácter meramente auxiliar, las representaciones gráficas disponibles, que le permitan averiguar las características topográficas de la finca y su línea poligonal de delimitación, para lo que podrá acudirse a la aplicación informática prevista en dicha norma y homologada en la Resolución de esta Dirección General de 2 de agosto de 2016, así como acceder a la cartografía catastral, actual e histórica, disponible en la Sede Electrónica del Catastro.
c) Dado que, con anterioridad a la reforma, las fincas accedían al registro sin que se inscribiese su representación gráfica georreferenciada, puede conllevar una cierta imprecisión a la hora de determinar la coincidencia de la representación gráfica con otras fincas inmatriculadas con anterioridad a dicha norma.
d) El registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas en el procedimiento, debe decidir motivadamente según su prudente criterio, teniendo en cuenta que “la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción”, lo que no quiere decir que no sea tenidas en cuenta para formar el juicio del registrador.
e) El juicio de identidad de la finca por parte del registrador, debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante.
A continuación, expone la obligación legal que tienen los registradores de impedir la práctica de inscripciones que puedan invadir el dominio público y tal protección no se limita exclusivamente a lo que ya consta inscrito, sino que también se hace extensiva al dominio público no inscrito, incluso al no deslindado formalmente, pero de cuya existencia tenga indicios suficientes el registrador y con el que pudiera llegar a colisionar alguna pretensión de inscripción.
Tras la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria, al dar nueva redacción a diversos artículos de la Ley Hipotecaria, prevé que, en todo caso el registrador tratará de evitar la inscripción de nuevas fincas, o de la representación gráfica georreferenciada de fincas ya inmatriculadas, cuando tuviera dudas fundadas sobre la posible invasión del dominio público.
Y proporciona a los registradores los medios técnicos auxiliares que les permitan conocer la ubicación y delimitación del dominio público, incluso no inmatriculado.
De este modo se asienta el principio general, ya vigente con antes de la ley citada, “de que los registradores deben evitar practicar inscripciones de bienes de propiedad privada que invadan en todo o en parte bienes de dominio público, inmatriculado o no, pues el dominio público, por la inalienabilidad que le define, supone, precisamente, la exclusión de la posibilidad de existencia de derechos privados sobre esa concreta porción del territorio catalogada como demanial”.
En el presente caso, la DG confirma la calificación a la vista del informe municipal, “pues dados los términos del pronunciamiento no puede procederse a la inscripción, sin perjuicio de que por el interesado se ejerciten los recursos o actuaciones correspondientes ante dicha autoridad municipal o incluso judicial para instar la rectificación de la resolución dictada”. Y sin que “el procedimiento para la inscripción de la representación gráfica o el recurso contra la calificación sea el adecuado para contender acerca del contenido de dicha resolución municipal”.
Asimismo, no toma en consideración la alegación del recurrente relativa a que el Ayuntamiento no debería haber sido parte en el procedimiento por no ostentar la condición de colindante, puesto que la actuación del registrador de la Propiedad está presidida por el principio de legalidad, concluyendo que fue correcta su actuación al tomar en consideración las alegaciones de la Administración Pública a fin de preservar el dominio público de una posible invasión.
Comentarios: Los registradores ante el carácter inalienable, imprescriptible e inembargable del dominio publico han de colaborar en su protección, defensa y administración, para lo que es conveniente que las Administraciones Públicas cumplan el mandato legal de inmatricular o inscribir sus bienes en el Registro de la Propiedad (artículos 36 y 83 y disposición transitoria quinta de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas), “para que puedan gozar de la máxima protección posible, pues la calificación registral tratará por todos los medios a su alcance de impedir en lo sucesivo ulteriores dobles inmatriculaciones, ni siquiera parciales, que pudieran invadir el dominio público ya inscrito”. (MGV)
178.* CANCELACIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL. REQUERIMIENTO AL ACREEDOR.
Resolución de 21 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Pineda de Mar, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cancelación de garantía hipotecaria con requerimiento al acreedor.
Resumen: Resolución muy del caso concreto. Si se envía una copia simple de una escritura de cancelación de una hipoteca unilateral en la que se intima al acreedor, que no ha aceptado la hipoteca previamente, para que la acepte en el plazo de 2 meses con la advertencia oportuna y transcurre dicho plazo sin aceptar es posible solicitar la cancelación registral.
Hechos: Consta constituida una hipoteca unilateral a favor de la Agencia Tributaria Catalana, que no ha sido aceptada. Ahora el propietario de la finca hipotecada la cancela ante notario y requiere a dicho organismo para que acepte la hipoteca en dos meses con la advertencia de que en otro caso solicitará la cancelación registral, requerimiento que se envía notarialmente por carta certificada con acuse de recibo. Han pasado más de dos meses sin respuesta
La registradora considera que no está bien practicada la notificación a la Agencia Tributaria Catalana pues en realidad se le requiere para que cancele y no se le advierte de las consecuencias de la falta de aceptación de la hipoteca en los dos meses siguientes.
El notario autorizante recurre y alega que lo que se ha enviado no es una mera copia simple, sino una verdadera notificación, con plazo para contestar, y que en el cuerpo de la escritura está subrayado que si no consta la aceptación en el plazo de dos meses se solicitará la cancelación registral.
La DG estima el recurso.
Doctrina: En el presente caso se ha cumplido la advertencia específica y todo lo demás previsto por el artículo 141 de la Ley Hipotecaría y la doctrina del Centro Directivo en los términos exigidos como garantía para el acreedor. (AFS)
179.** PODER Y JUICIO DE SUFICIENCIA DEL NOTARIO EXTRANJERO. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO.
Resolución de 24 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Amposta n.º 1 a inscribir una escritura de ratificación de extinción de condominio.
Resumen: Cuando en un negocio jurídico relativo a bienes inmuebles en España otorgado ante notario extranjero se actúa con un poder, el notario extranjero tiene que emitir un juicio de suficiencia equivalente al que emitiría el notario español. El derecho extranjero alegado hay que probarlo adecuadamente.
Hechos: En 2009 se otorga ante notario una escritura de disolución de comunidad de una finca por los tres comuneros en Países Bajos. Posteriormente, varios años después, dos de las tres comuneros, actuando también en nombre del tercer comunero con un poder irrevocable, ratifican esa escritura de disolución de comunidad ante notario holandés que emite un juicio de suficiencia.
El registrador encuentra varios defectos, pues el notario holandés no da fe de la suficiencia de las facultades del apoderado; no se acredita el régimen matrimonial con las esposas pues estaban casados cuando lo adquirieron, y, en su caso, si tienen que consentir éstas; no se aporta el título previo ratificado; y finalmente no se acredita que los otorgantes actúen en su condición de empresarios o profesionales, según manifestaron.
El interesado recurre y alega que la legislación holandesa es igual que la española, por lo que se trata de un poder notarial en el que el notario juzga la capacidad. Respecto del consentimiento de las esposas, el artículo 88 del código Civil holandés ha de entenderse referido a la versión anterior a la vigente de 29 de enero de 2019, certificando el notario que no es necesario aportar la escritura de 14 de julio de 2009, en cuanto los titulares actuales tienen poder de disposición .
La DG desestima el recurso
Doctrina: Comienza por recordar que no resulta aplicable el Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, en cuanto su artículo 1.2.g) excluye de su ámbito (además de los supuestos de representación orgánica), la posibilidad para un intermediario de obligar frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar, que estará asimismo excluida su representación documental
El juicio de suficiencia realizado por el notario de Países Bajos, debe de ser equivalente al exigido a un notario español, pues es aplicable a la representación la normativa española al referirse a un inmueble situado en nuestro país (artículo 10.11 del Código Civil)
En este caso el juicio de suficiencia no puede ser considerado equivalente, en cuanto como resulta del mismo instrumento lo es a los efectos del Derecho de aquel país, no siendo allí donde la representación surte sus efectos sino en España, lugar de situación del inmueble y de la autoridad del Registro.
Respecto de los restantes defectos, no se prueba el derecho extranjero alegado. (AFS)
181.*** COMPRAVENTA Y OPCIÓN DE COMPRA SOBRE APROVECHAMIENTOS URBANÍSTICOS
Resolución de 25 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Burjassot, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa y opción de compra de aprovechamientos urbanísticos.
Resumen: Extensa resolución sobre el aprovechamiento urbanístico como objeto de derecho y el derecho de opción.
Hechos: se presenta a inscripción una escritura que tenía por objeto la elevación a público y modificación de un contrato privado de opción de compra.
La Registradora aprecia la existencia de los siguientes defectos y la Dirección estima parcialmente el recurso. Realiza un extenso estudio sobre el aprovechamiento urbanístico como objeto de derecho siguiendo su doctrina sobre este particular si bien, centrándonos en el caso objeto de este expediente y para una mejor comprensión, procede analizar cada defecto alegado por la registradora y su posterior resolución por el Centro Directivo.
1º. Defecto: no procede la inscripción del ejercicio de la opción por no constituir un supuesto de acto preparatorio del negocio sobre el aprovechamiento, si no su transmisión, y no resultando posible la apertura de folio registral por no darse ninguno de los supuestos del artículo 39 del Real Decreto 1093/1997. Considera que la inscripción, por exigencias del principio de folio real, y dado que la transmisión del aprovechamiento no puede abrir folio registral al no tratarse del supuesto de hecho al que se refiere el artículo 43 del Real Decreto 1093/1997, sólo podrá tener lugar cuando se inscriban las fincas resultantes, en las que se materializará el aprovechamiento sobre el que se constituyó la opción.
En cuanto a este primer defecto se confirma la calificación registral al no resultar acreditado que se trata de un sistema de gestión privada ni las unidades de aprovechamiento que específicamente corresponden a la finca registral y por tanto a su a su propietario. El artículo 39.4 del Real Decreto 1093/1997 permite la apertura de folio independiente al aprovechamiento, entre otros supuestos, cuando concurran los siguientes requisitos cumulativos:
1) Que se trate de una actuación sistemática,
2) Que sea un sistema de gestión privada en que la ejecución de la urbanización corresponde a los particulares y,
3) Que la transmisión se verifique antes de la aprobación definitiva del proyecto.
2º. Defecto: las transferencias de aprovechamiento urbanístico requieren autorización administrativa conforme a los artículos 37 del Real Decreto 1093/1997 y el consentimiento de los titulares inscritos o anotados de acuerdo con el artículo 33 de Real Decreto 1093/1997, no cual no se acredita en la escritura.
Este defecto se revoca al no tratarse de una transferencia entre fincas, quedando salvaguardados los derechos del acreedor hipotecario conforme a las reglas generales de los artículos 123 y 125 de la Ley Hipotecaria. Tampoco resulta exigible en este caso la autorización administrativa prevista en los artículos 37 del Real Decreto 1093/1997 al tratarse en este caso de una transmisión civil de aprovechamiento y no una técnica de gestión urbanística.
3º. Defecto: Sólo podría reflejarse en el registro la fase de opción sobre los aprovechamientos urbanísticos, para lo que se considera necesario consentimiento expreso, para no desvirtuar el contrato celebrado por las partes, y por exigencias del artículo 14 del Reglamento Hipotecario.
Este defecto queda confirmado.
4º. Defecto: No se identifica el objeto del presente contrato, puesto que no consta previamente inscrito los derechos de aprovechamiento sobre la finca de origen que son objeto de transmisión.
Se confirma este defecto ya que no cabe que el objeto del derecho de opción sea una finca carente de existencia actual sino a una eventual resultante de la reparcelación. Sí puede referirse al aprovechamiento que corresponda a la finca si resulta debidamente acreditado, en cuyo caso podría ejercerse antes de la aprobación del proyecto y luego materializarse con la aprobación definitiva, por subrogación real, sobre la respectiva finca adjudicada.
5º Defecto: Respecto al derecho de opción, se considera necesario determinar un plazo máximo que no exceda de 4 años conforme al artículo 14 del Reglamento Hipotecario.
La Dirección revoca la calificación debiendo destacar que:
1) La regla general consagrada en el artículo 14 RH es que para acceder a los libros registrales, el derecho de opción debe estar necesariamente sujeto a plazo y este no debe exceder el de cuatro años, aunque es bien cierto que también el propio precepto permite un plazo superior en el supuesto de arrendamiento con opción de compra.
2) Por excepción, no es necesario establecer plazo cuando el derecho de opción forma una unidad con otro negocio jurídico distinto del arrendamiento o se ejercita sobre un derecho real distinto del pleno dominio. (Ver R. de 19 de mayo de 2016 y de 15 de marzo de 2021). Es decir, cuando se trata de una opción complementaria de otra figura jurídica que lo admita, siempre que esté suficientemente delimitada, pueda acceder a los libros registrales configurada al amparo de los principios de libertad civil y «numerus apertus» en materia de derechos reales.
En todo caso, debe reunir los requisitos requeridos por el ordenamiento jurídico que son:
1) La existencia de una causa justificada y,
2) Que se respeten las exigencias impuestas en favor de terceros por el sistema registral, con pleno respecto al principio de autonomía de la voluntad y a la libertad en la creación de nuevas formas jurídico-reales, exigiéndose que el derecho constituido tenga la suficiente claridad y certeza como para dotarla de efectos «erga omnes».
6º. Defecto: No queda determinado suficientemente si el precio que consta reflejado en la escritura se refiere a la concesión de la opción o a la futura venta.
El Centro Directivo revoca este defecto pues de la propia escritura resulta que no se ha estipulado precio alguno para la concesión de la opción.
7º. Defecto: No se da el requisito del convenio expreso de las partes para que se inscriba el derecho de opción.
La Dirección confirma este defecto al resultar del propio tenor literal del artículo 14 RH. (ER)
182.** OBRA NUEVA. LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN O DECLARACIÓN RESPONSABLE EN MADRID.
Resolución de 25 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Navalcarnero n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.
Resumen: En la Comunidad de Madrid no es necesaria la obtención de la licencia de primera ocupación para inscribir las obras nuevas terminadas de los edificios desde la entrada en vigor de la Ley 1/2020, de 8 de octubre bastando la acreditación de la presentación de la Declaración Responsable. Si estuviera en trámites la licencia de primera ocupación se podrá desistir de dicho procedimiento y aportar la declaración responsable. La obtención de la licencia de ocupación por silencio positivo era posible, pero no bastaba el transcurso del plazo máximo de contestación de la solicitud sino que había que cumplir determinados requisitos adicionales: o reconocimiento de la Administración del silencio positivo, o al menos Acta de inspección de lo edificado con conformidad y transcurso del plazo de un mes para emitir la licencia.
Hechos: En el año 2017 se otorga una escritura de declaración de obra nueva en la Comunidad de Madrid sin aportar licencia de primera ocupación, pero se aporta una solicitud de licencia de primera ocupación del año 2017 complementada por una solicitud en 2020 para que se emita un certificado de silencio positivo al haberse solicitado licencia de primera ocupación sin haberse recibido contestación en el plazo de tres meses.
La registradora suspende la inscripción porque no se aporta la licencia de primera ocupación o la declaración responsable.
El interesado recurre y alega que ha adquirido la licencia por silencio administrativo positivo, al haber transcurrido el plazo para que tenga lugar dicha figura por haber expirado el plazo máximo previsto sin contestación a la solicitud de licencia de 2017 (artículo 154.a de la Ley 9/2001), extremo que no se prueba con certificación municipal por no haberse expedido pese a la solicitud efectuada en 2020.
El notario autorizante informa que se ha producido la adquisición por silencio positivo y que es aplicable a este tipo de actos conforme al criterio de la Dirección General en su Resolución de 20 de Marzo de 2020.
La DG desestima el recurso.
Doctrina: En la Comunidad de Madrid desde la entrada en vigor de la Ley 1/2020, de 8 de octubre , el 04 de Noviembre de 2020, no es necesaria la licencia de primera ocupación exigida por el artículo 153.5 Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, de la Comunidad de Madrid, que se sustituye por la declaración responsable.
Para las declaraciones de obra nueva otorgadas con anterioridad a dicha fecha, para las que se precisaba licencia de primera ocupación para su inscripción, se puede sustituir dicha licencia por la declaración responsable, desistiendo si fuere necesario de la solicitud de licencia de primera ocupación ya efectuada.
Finalmente reconoce que era posible obtener la licencia de primera ocupación por silencio positivo, pero, siguiendo el criterio de la jurisprudencia, considera que no bastaba el mero transcurso del plazo de tres meses sin respuesta desde la solicitud (artículo 154.a de la Ley 9/2001) (como alega el recurrente) sino que se necesitaba el correspondiente certificado municipal de que se había obtenido por silencio positivo o bien aportar el acta de inspección de la edificación con conformidad y el transcurso del plazo reglamentario (un mes) sin haberse emitido la licencia de ocupación. (AFS)
184.** DERECHO DE TRANSMISIÓN. INTERVENCIÓN DEL CÓNYUGE VIUDO DEL TRANSMITENTE
Resolución de 26 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Cieza n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencias.
Resumen: Reitera su doctrina sobre la necesaria intervención del cónyuge viudo del transmitente en la herencia del primer causante, y dice que tal intervención no puede limitarse a prestar su consentimiento a la escritura sin ninguna otra explicación sino que debe estar causalizado.
Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de las herencias de un matrimonio. La secuencia temporal de fallecimientos que desencadena la cuestión debatida es la siguiente: El esposo falleció el día 14 de abril de 2001, dejando viuda y dos hijos. La esposa falleció el día 2 de mayo de 2020. En el intermedio fallece, el día 17 de julio de 2019, uno de los dos hijos, dejando viuda y un único hijo y heredero.
En sus testamentos, el matrimonio causante había instituido herederos a los dos hijos, sustituidos por sus respectivos descendientes.
En la escritura debatida intervienen el hijo sobreviviente, el nieto de los causantes –hijo del heredero premuerto–, y la viuda del premuerto hijo. Los comparecientes liquidan la sociedad de gananciales, adjudican los bienes de la herencia y la viuda del premuerto hijo «presta su consentimiento al contenido íntegro de la presente escritura» pero nada se adjudica.
Registrador: Alega que la necesaria intervención de la viuda del segundo causante no debe consistir “en su simple declaración de conformidad con las adjudicaciones que se formalizan en la escritura, sino, bien en la adjudicación de bienes a su favor en pago de su cuota legal usufructuaria en la herencia del segundo causante, o bien en el otorgamiento de cualquier título material que justifique que no se realicen adjudicaciones a su favor, produciéndose así un exceso de adjudicación a favor de los demás partícipes”. La calificación sustitutoria confirma la primera.
Notario: Alega que la obligada intervención del cónyuge viudo se cumple en la escritura y que “basta la mera intervención de la viuda consintiendo; y se ha reiterado por la doctrina más reciente que el cónyuge viudo del transmitente podría (…) simplemente consentir o aprobar la partición del primer causante”.
Resolución: Desestima el recurso y conforma la calificación.
Doctrina: La Resolución centro la cuestión en decidir “si la intervención del cónyuge del transmitente en la partición de la herencia del primer causante puede consistir solamente en declarar que presta su consentimiento a esa partición, en la que no recibe adjudicación en pago de su participación, o por el contrario debe hacerse una adjudicación o especificarse en qué concepto presta ese consentimiento, es decir, cuál es el concreto título material que constituye la causa de que no reciba ninguna adjudicación. En este último caso, debería expresar que renuncia a su legítima en la herencia del transmitente –y entonces ya no sería partícipe de esa comunidad sobre los bienes de la herencia del primer causante–, o que sin renunciar a esa legítima no recibe nada en la partición porque está conforme con que los demás partícipes reciban excesos de adjudicación a título gratuito; o que ha recibido dinero extrahereditario u otros bienes o, que se extinguen créditos que ostentan frente a ese cónyuge los demás partícipes por el mismo importe del exceso de adjudicación; o por cualquier otra causa válida en Derecho…”.
Comentario: La reiterada afirmación del Centro Directivo de que su doctrina no contradice el criterio del Tribunal Supremo tras la sentencia de 11 de diciembre de 2013, resulta difícil de entender con afirmaciones como las de esta Resolución cuando afirma que “…al formar tal derecho (ius delationis) parte de la herencia del transmitente, con ese derecho –y, por ende, con la herencia del primer causante– debe satisfacerse a los legitimarios del transmitente”.
No es de extrañar, por ello, que la calificación recurrida afirme que “no es cierto que el criterio de esta resolución (se refiere a la de 22 de enero de 2018) no suponga una ruptura de la doctrina fijada por el Sentencia de 11 de septiembre de 2013, porque en esencia lo que sostiene la resolución es que como consecuencia de la aceptación por el transmisario de la herencia del primer causante los bienes de esta herencia se integran en el caudal hereditario del segundo causante, lo cual es absolutamente incompatible con lo afirmado por la sentencia del Tribunal Supremo (de la que perfectamente puede apartarse la Dirección General de los Registros y del Notariado en sus resoluciones porque el criterio del Tribunal Supremo no es una norma jurídica, incluso cuando constituye jurisprudencia por ser reiterado, lo que no sucede en el presente caso); pero comparto la conclusión a la que conduce el razonamiento, consistente en que un legitimario no heredero del transmitente también es beneficiario del derecho de transmisión…”. Sobre tan rotunda afirmación nada dice la Resolución, sin embargo.
Lo cierto es que una cosa es que se deba computar el valor del ius delationis para determinar el importe de la legítima usufructuaria del viudo (y de ahí su intervención en la herencia del primer causante para la defensa de su legítima, velando por el correcto inventario y valoración de los bienes), y otra bien distinta que se exija además que, o bien se le adjudiquen bienes de esa herencia, o bien que renuncia o que resulte un exceso de adjudicación oneroso o gratuito cuyo título material debe quedar patente.
En mi opinión, cabe que el cónyuge viudo nada se adjudique en la herencia del primer causante y simplemente diga que su legítima usufructuaria se le satisfará con el caudal relicto de su marido y en la forma que los interesados acuerden. Esta posibilidad tiene cabida en la cualquier otra causa válida en Derecho a la que se refiere la Resolución. El exceso de adjudicación del que habla la resolución únicamente podría tener lugar en la herencia de su marido pero no en la del primer causante. (JAR)
185.** EXTINCIÓN DE CONDOMINIO PRIVATIVO EN PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE LIQUIDACIÓN R.E.M.
Resolución de 26 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Torrent n.º 1 a inscribir un testimonio de un decreto expedido por letrado de la Administración de Justicia por el que se aprueba un acuerdo de liquidación de sociedad de gananciales. (ACM)
Resumen: no es directamente inscribible un Decreto Judicial de adjudicación dictado en un procedimiento de liquidación de Gananciales disolviendo el condominio de una finca privativa sin expresar que fue la vivienda familiar y que se financió mediante préstamo.
Hechos: En un procedimiento de liquidación de Gananciales del Art 810 LEC se disuelve el condominio sobre una finca inscrita privativamente a favor de ambos ex_cónyuges (al haberla adquirido antes del matrimonio y ulterior divorcio).
La Registradora: califica negativamente ex Arts 3º LH y 90 CC, por exceder la disolución del condominio de una finca privativa en pro indiviso ordinario del ámbito propio del Convenio regulador (aunque en el caso NO se trata propiamente de un Divorcio sino de un procedimiento de liquidación judicial del Régimen económico matrimonial).
El abogado del adjudicatario: recurre y trata de demostrar, aportando múltiples documentos a la D.G., que se trata de una vivienda familiar que se financió mediante hipoteca que se satisfizo con dinero ganancial y que conforme a los arts 1354 y 1357 CC existe un “pro indiviso” privativo-ganancial, que hace innecesario especificar más pudiendo presumirse tal negocio de aportación a la sociedad de gananciales, que se produciría “ex lege” sin necesidad de una declaración de voluntad especial.
Resolución:La DGSJFP desestima el recurso y confirmala calificación : Doctrina:
a) Al margen de que no admita los documentos no aportados al registrador y no reflejados en la escritura, sino solo por manifestaciones y documentos alegados en el recurso, y reiterando las RR. 6 de marzo, 11 de junio, 15 de septiembre, 26 noviembre de 2020 y 25 febrero 2021 , de 5 y 26 mayo de 2021 (por citar solo las más recientes), señala que es preciso que en el título conste específicamente una declaración de voluntad causal de las partes de atribuir el carácter ganancial de la finca, Interesante y acertada resolución que confirma una jurisprudencia REITERADA y CONSOLIDADA sobre la mecánica de las homologaciones judiciales de acuerdos privados en general, de exigir escritura pública notarial para inscribir acuerdos transaccionales, ya que NO se trata de una SENTENCIA sino de un mero Auto, al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto (a lo más el juez valora la capacidad de las partes para transigir en sí mismo, no para el negocio objeto de la transacción) de modo que ante la remisión del Art 810 LEC al Art 787-2 LEC se impone como regla general la protocolización notarial de la partición judicial, siempre y cuando haya concluido sin oposición.
b) El Art 3º LHestablece una enumeración de títulos formales inscribibles que no es alternativa o indistinta, sino que cada uno, conforme al Ppio de Congruencia, tiene un ámbito material y formal propio, y está claro que la adjudicación de un bien inmueble objeto de comunidad ordinaria adquirido antes del matrimonio, de carácter privativo, sin expresar que fue la vivienda familiar y que se adquirió a plazo constante el matrimonio, es un negocio ajeno a la liquidación de gananciales. (ACM).
186.** EJERCICIO DE CONDICIÓN RESOLUTORIA. REINSCRIPCIÓN
Resolución de 26 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Caravaca de la Cruz a practicar la reinscripción de dos fincas como consecuencia del ejercicio de una condición resolutoria.
Resumen: Para cancelar las cargas posteriores a la condición resolutoria se requiere el consentimiento de sus titulares.
Hechos: Mediante instancia se solicita la reinscripción del 50% de dos fincas registrales al anterior condueño, el cual en la escritura de disolución de comunidad no se adjudicó las fincas, sino solo el derecho a cobrar del adjudicatario el valor de sus derechos. El pago de estas cantidades se garantizó con condición resolutoria y con posterioridad, el adjudicatario constituyó hipoteca sobre las fincas.
Se acompaña para la reinscripción fotocopia de resguardo de depósito en la Caja General de Depósitos de su importe en favor del otro comunero y a favor de la titular de un derecho de hipoteca constituido por este sobre el pleno dominio. Se acompaña también acta de notificación y requerimiento dirigida al comunero adjudicatario y fotocopia del título de constitución de la condición resolutoria.
El registrador suspende la inscripción por los siguientes defectos:
No aportarse copia autorizada de la escritura de extinción de condominio objeto de resolución;
No aportarse el original del resguardo de depósito en la Caja General de Depósitos; y
No ser posible la cancelación de hipoteca por falta de notificación a su titular o consentimiento del mismo.
El recurrente acompaña al escrito de recurso una serie de documentos (originales del resguardo de depósito o consignación y del título de constitución de la condición resolutoria) que no fueron presentados en el Registro al tiempo de emitir la calificación ni tampoco posteriormente para intentar la subsanación de los defectos observados.
Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.
Doctrina: En primer lugar, hace referencia nuestro CD a su doctrina reiterada sobre la reinscripción del inmueble en favor del vendedor, como consecuencia del ejercicio de la facultad de resolución pactada al amparo de los artículos 1504 del Código Civil y 59 del Reglamento Hipotecario, que está sujeta a determinados requisitos para salvaguardar la posición jurídica de las partes:
Primero, debe aportarse el título del vendedor.
Segundo, la notificación judicial o notarial hecha al adquirente de quedar resuelta la transmisión.
Si hay oposición por el adquirente, deberá el transmitente acreditar en el correspondiente proceso judicial los presupuestos de la resolución, esto es,
la existencia de un incumplimiento grave,
que frustre el fin del contrato por la conducta del adquirente, sin hallarse causa razonable que justifique esa conducta y,
Tercero, el documento que acredite haberse consignado en un establecimiento bancario o caja oficial el importe percibido que haya de ser devuelto al adquirente o corresponda, por subrogación real, a los titulares de derechos extinguidos por la resolución (artículo 175.6.ª del Reglamento Hipotecario).
Por ello los dos primeros defectos se confirman no admitirse la presentación de “meras fotocopias”.
El ultimo defecto, también se confirma exigiendo el consentimiento del titular registral de la hipoteca cuya cancelación total o parcial se pretende como efecto del ejercicio de la condición resolutoria.
Y se confirma porque para la purga de asientos posteriores al de la condición resolutoria se exige, “bien que se hubiera anotado con anterioridad la demanda de su ejecución en el Registro, bien la intervención de los titulares de los indicados asientos en el procedimiento de resolución correspondiente para evitar su indefensión”.
Con ello se trata “de evitar que transmitente y adquirente concierten acuerdos sobre la resolución (anticipación de la misma, disminución de las cantidades por consignar, etc.), en menoscabo de la posición que corresponde a los terceros que no hayan prestado su consentimiento”.
Comentario: Reproducción de la clásica doctrina de nuestro CD sobre la ejecución de una condición resolutoria. Su funcionamiento desde el punto de vista registral no es en ningún caso automático, sino que siempre se debe atender a la protección del comprador y de los terceros.(MGV)
187.** DACIÓN EN PAGO DE DEUDA A FAVOR DE COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
Resolución de 27 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 6, por la que se deniega la inscripción de una escritura de dación en pago de deuda.
Resumen: La regla general es que las comunidades de propietarios carecen de personalidad jurídico no pudiendo practicarse inscripciones a favor de las mismas.
Hechos: se presenta escritura de dación en pago de una deuda adjudicando el pleno dominio de la finca registral a favor de una comunidad de propietarios.
El Registrador califica negativamente pues aun cuando las comunidades de propietarios pueden inscribir a su favor la propiedad de bienes inmuebles que sean consecuencia de la ejecución judicial de un crédito frente a cualquier tercero, la inscripción a favor de la comunidad de propietarios debe reputarse como una situación excepcional y de tránsito a su posterior transmisión, a su atribución a los copropietarios en proporción a sus cuotas o a su conversión en elemento común. Y concluye que fuera de los expresados excepcionales supuestos, y dada la falta de personalidad jurídica de las comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal, no cabe admitir que puedan aquellas inscribir a su favor la propiedad de bienes inmuebles.
La Dirección confirma la calificación reconociendo la falta de personalidad jurídica de las comunidades de propietarios y, por tanto, la imposibilidad, como regla general, de practicar inscripciones a su favor.
Por excepción,
1) Cabe practicar anotaciones preventivas de demanda y de embargo a favor de las
2) Se admiten inscripciones o anotaciones “transitoria o de mero puente” a favor de las mismas en los supuestos de ejecuciones judiciales. Ahora bien, esta inscripción a favor de la comunidad de propietarios debe reputarse como una situación excepcional y transitoria, pues no constituye finalidad de las comunidades de propietarios en propiedad horizontal ser titulares permanentes de bienes, por lo que debe considerarse como una situación de tránsito a su posterior transmisión, a su atribución a los copropietarios en proporción a sus cuotas o a su conversión en elemento común. (ER)
188.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA DE RESOLUCIONES DEL ARTÍCULO 2.4 LH
Resolución de 27 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Illescas n.º 1, por la que seende la anotación de un mandamiento judicial, ordenándose la práctica de una anotación preventiva de demanda.
Resumen: Cabe practicar anotaciónpreventiva de demanda de las resoluciones del artículo 2.4 LH por una medida cautelar por la que «se acuerda la suspensión del poder notarial otorgado por los presuntos incapaces» siempre que cumpla todos los requisitos exigidos por las normas.
Hechos: se presenta mandamiento en el que se acuerda como medida cautelar, «(…)la suspensión del poder notarial otorgado por los presuntos incapaces (…) a favor de (…).», y «practicar la anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad correspondiente en el que se encuentran inscritos los bienes inmuebles», describiéndose las fincas pertenecientes a los titulares contra los que se seguía el procedimiento de incapacitación.
El Registrador califica negativamente al entender que el supuesto planteado no tiene cabida ni en el párrafo 1º ni en el 5º del artículo 42 LH ya que la suspensión del poder notarial, aun cuando acabara con Sentencia favorable para el demandante, no daría lugar a ninguna modificación en la titularidad o estado de cargas de las fincas a que se refiere el mandamiento y, si el Mandamiento calificado tuviera por objeto la alteración de la capacidad de los «presuntos incapaces» otorgantes del poder, deberán, además de especificar el tipo de anotación que se solicita, cumplir los requisitos de los artículos 43.3, 72 y siguientes de la Ley Hipotecaria, 142 y 166 del Reglamento Hipotecario, y concordantes de ambos cuerpos legales.
La Dirección revoca la calificación al considerar que el mandamiento presentado reúne todos los requisitos exigidos por las normas y la circunstancia de que además ordene, como medida cautelar la revocación de un poder, no es óbice para que pueda anotarse, conforme al número quinto del artículo 42 de la Ley Hipotecaria. En el presente caso la anotación tiene como finalidad, además que evitar la aparición de un tercero protegido por la fe pública registral, la de proteger al propio incapacitado y no cabe duda de que la anotación solicitada constituye una medida cautelar útil para el buen fin de la ejecución.
Nota: a partir del 3 de septiembre de 2021, con la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, el artículo 42.5 tendrá la siguiente redacción: «Quinto. El que instare ante el órgano judicial competente demanda de alguna de las resoluciones expresadas en el apartado cuarto del artículo 2, salvo las relativas a medidas de apoyo a personas con discapacidad.»
A su vez, el artículo 2.4 también cambia de redacción:
«Cuarto. Las resoluciones judiciales en que se declaren la ausencia o el fallecimiento o afecten a la libre disposición de bienes de una persona, y las resoluciones a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 7 la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las inscripciones de resoluciones judiciales sobre medidas de apoyo realizadas en virtud de este apartado se practicarán exclusivamente en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles.» (ER)
Resolución de 27 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Cuenca, por la que se suspende la práctica de una anotación preventiva de embargo.
Resumen: No es anotable un embargo entablado contra quien no es titular registral de la finca en el momento de la presentación del mandamiento en el registro.
Hechos: Se ordena un embargo contra dos viviendas, por vía de mejora, propiedad de una mercantil.
La vivienda consta inscrita a favor de particulares.
El registrador deniega la inscripción por no constar inscritas a favor del demandado, no considerando suficiente con la documentación aportada para reanudar el tracto sucesivo interrumpido.
El demandante recurre y alega: que, dado que los bienes no constan inscritos a nombre de la demandada, se interesó al juzgado conforme al artículo 140 del Reglamento Hipotecario, que se requiriera a la demandada para que practicara la inscripción a su favor.
El interesado, ante la no atención al requerimiento aportó a autos las escrituras de propiedad de las fincas a nombre de la sociedad.
El letrado de la Administración de Justicia, accedió a la solicitud de inscripción y ordenó expedir mandamiento, junto a la documentación aportada, para la inscripción en el registro.
El recurrente aporta diversos títulos de cada una de las fincas exponiendo las diversas vicisitudes experimentadas en la propiedad de las fincas, hasta llegar a la sociedad embargada, con algún fallecimiento intermedio que lo complica todo y una división de finca pendiente.
El registrador vuelve a calificar de forma negativa, pues los documentos aportados, entre los que se incluye algún documento privado y la falta de división horizontal de la total finca, no son suficientes para la reanudación del tracto interrumpido.
Ante ello presenta un escrito solicitando un informe jurídico para subsanar los defectos advertidos.
El registrador contesta por correo electrónico que los defectos señalados son claros y la forma de subsanarlos consiste en aportar los documentos necesarios para reanudar el tracto, así como proceder a la división de la vivienda (…).
El interesado alega también múltiples fundamentos de derecho de los que destacamos la cita del artículo 285 del Reglamento Hipotecario y la resolución de 13 de julio de 2017 de la DGRN, que ante la dificultad para obtener los documentos necesarios para la reanudación del tracto sucesivo, admite el expediente de dominio, “cuando la obtención de la titulación ordinaria revista una extraordinaria dificultad, que daría lugar a formalismos inadecuados”.
Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.
Doctrina: Recuerda la DG que es su doctrina reiterada que procede la denegación de un embargo cuando el procedimiento “no aparece entablado contra los titulares registrales, sin que pudiera alegarse en contra la limitación del ámbito calificador respecto de los mandamientos judiciales…”, siendo por ello que el artículo 100 del Reglamento Hipotecario incluye los obstáculos que surjan del Registro.
Sólo existe una excepción al tracto sucesivo en el art. 20 de la LH, que no se da en este caso, y es que “que se trate de procedimientos criminales, y que a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el imputado, haciéndolo constar así en el mandamiento”.
A continuación añade que dado lo básico del principio de tracto sucesivo, en nuestro sistema, se ha de confirmar la suspensión, pues no “se aporta la titulación necesaria para obtener la previa inscripción dominical en favor de la sociedad demandada”.
Y finalmente concluye que esta doctrina “en nada queda modificada por el hecho de concurrir una extraordinaria dificultad en la obtención de los referidos títulos intermedios, previendo nuestra legislación hipotecaria el oportuno expediente para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido”.
Comentario: Como es lógico la DG confirma la nota de calificación. El registrador no puede proceder a la previa inscripción a favor de una persona demandada, si no se le aportan los títulos necesarios para ello con los requisitos exigidos por la legislación hipotecaria. Ante ello sugiere el recurrente que acuda a otro medio, como puede ser el expediente de reanudación del tracto sucesivo interrumpido, por medio del cual, sí podrá conseguir lo que pretende, aunque reconocemos que tampoco le resultará fácil ni económico. (MGV)
191.** EJECUCIÓN DE EMBARGO SIN CONSTAR NOTA MARGINAL DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES.
Resolución de 31 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Almería n.º 3, por la que se suspende la inscripción de decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas en procedimiento de ejecución de títulos judiciales.
Resumen:En una ejecución de un embargo, respecto del cual no consta en el registro haberse expedido la certificación de cargas, es posible inscribir la adjudicación de la finca y la cancelación de la anotación ejecutada, pero no la cancelación de las cargas posteriores, para cuya cancelación no bastará una expresión genérica sino que deberán señalarse de forma individual cada una de las cargas que deben ser canceladas.
Hechos: Se trata de un decreto de adjudicación, por el que se adjudicaba al ejecutante la finca registral embargada y se decretaba la cancelación de la anotación de embargo. En dicho decreto constaba que se había aportado la “certificación registral prevista en el artículo 656 de la Ley 1/2.000, de Enjuiciamiento Civil, constando asimismo haberse realizado las notificaciones a que se refiere el artículo 659 de dicha Ley”, y además “en el anuncio de la subasta pública se hizo constar que la certificación registral estaba de manifiesto en la Secretaría del Juzgado”.
Con posterioridad al embargo ejecutado consta inscrita una hipoteca y diez embargos.
El registrador suspende la inscripción y cancelación por los siguientes motivos:
1) La finca no se describe en la forma legalmente prevista… Es defecto no recurrido.
2) Aunque en el decreto consta que se aportó la certificación y se realizaron las notificaciones pertinentes y que la certificación registral estaba de manifiesto en la Secretaría del Juzgado, “del Registro no resulta haberse expedido dicha certificación y sin que al margen de la anotación preventiva de embargo letra E -que es la que motiva el procedimiento- se dejara constancia de su expedición por nota a su margen”.
Por ello, al tiempo que pide la aclaración de dichas circunstancias, añade que sólo se ordena la cancelación de la anotación ejecutada y no de las cargas posteriores.
Como fundamentos de derecho cita los artículos 656, 659, 660, 670.8, 673 y 674 y concordantes de la LEC, artículo 100 y 172.2 del Reglamento Hipotecario y diversa doctrina de la DG sobre la calificación de los documentos judiciales.
El interesado recurrente alega la resolución de la DGRN de 25 noviembre 2002, sobre el carácter no esencial de la certificación de cargas salvo respecto de los titulares de segundas hipotecas constituidas durante la yacencia de la primera, cuando se ejecuta ésta. Es decir que en la ejecución de un embargo es la misma anotación la que advierte a los titulares de cargas posteriores, la concreta situación jurídico-real del bien adquirido, y es a ellos a quienes incumbe estar alerta para intervenir en las actuaciones de ejecución.
Resolución: La DG revoca la nota de calificación, con las observaciones que ahora veremos.
Doctrina: Lo que se plantea en este recurso es la posibilidad de inscribir una adjudicación y cancelación de cargas en una ejecución cuando no consta en el registro haberse expedido la certificación de cargas y por tanto tampoco consta haberse realizado las notificaciones pertinentes a los a los titulares registrales posteriores.
Constata la DG que, en el decreto de adjudicación, como hemos visto, constan unas circunstancias que son contradichas por el registro. Por ello apunta que sería deseable una aclaración sobre ello, pero “con independencia de las aclaraciones que pudieran darse, debe partirse de la situación registral existente”.
Sobre ello confirma la DG que “a diferencia de lo que ocurre en la ejecución hipotecaria, en el procedimiento ejecutivo no es esencial la certificación de cargas”. Hace un estudio de la evolución legislativa en este punto constatando que, a diferencia del caso de ejecución de una hipoteca, en el caso de los embargos la notificación a los titulares de cargas posteriores “carece de verdadero fundamento, pues la anotación del embargo ya advierte a aquéllos de la muy probable e inminente ejecución y de la fragilidad de su derecho…”. Por ello “tratándose de derechos adquiridos sobre el bien a ejecutar cuando ya consta en el Registro la anotación de embargo, habrá de entenderse que tales comunicaciones constituyen simplemente una forma activa e individualizada de publicidad registral”. Y “es más, si inscribieron su derecho, conforme al artículo 434.3.º del Reglamento Hipotecario, en la nota de despacho de su título se les habrá advertido de la existencia del embargo anotado”. Por tanto, ningún inconveniente existe para inscribir la ejecución y la cancelación de la anotación ejecutada.
Pero respecto de las cargas posteriores, cuya cancelación no se ordena de forma expresa en el mandamiento, para su cancelación será necesario “la identificación suficiente de los asientos a los que se refieren los mandamientos judiciales cancelatorios, de acuerdo con el principio de especialidad registral, no siendo suficientes a estos efectos expresiones genéricas o indeterminadas que además de no cumplir los requisitos de claridad y determinación de acuerdo con las exigencias legales y reglamentarias, no permiten conocer exactamente el ámbito, extensión y alcance de la cancelación ordenada”. Es cierto que de dicha exigencia se excluyen los asientos posteriores a la nota marginal de expedición de la certificación, pero dado que “en este caso, como hemos visto, no consta dicha nota de expedición de certificación, (…) será necesario que el mandamiento cancelatorio no solo ordene cancelar de manera genérica las inscripciones y anotaciones posteriores al gravamen que se ejecuta, sino que también identifique las concretas inscripciones y anotaciones que han de ser canceladas”.
Termina diciendo que como, a diferencia de la ejecución hipotecaria, no se exige la presentación y despacho simultáneo de la adjudicación y de la cancelación de las cargas posteriores, procede inscribir, como se ha dicho, la adjudicación, aunque no se presente el mandamiento cancelatorio.
Comentario: Curioso caso el que plantea esta resolución, que, aunque infrecuente se da algunas veces para calamidad y desventura del ejecutante. Aunque al faltar el informe del juzgado no se sabe la causa de la falta de petición de la certificación de cargas, lo cierto es que en el registro no consta, sin que el recurrente alegue nada sobre ello, ante lo cual la DG opta por dar prioridad a los asientos registrales sobre lo que se dice en el mandamiento. El final de esta historia será complicado, pues si no hubo certificación ni por tanto tampoco notificación, los titulares de cargas posteriores, aunque el procedimiento no sea nulo, podrán exigir la tutela de sus derechos, aunque la anotación previa les sirva de aviso de la fragilidad de los mismos. En definitiva, se ha producido una infracción procesal que sin duda provocará problemas para el ejecutante en orden a conseguir la cancelación de cargas posteriores. (MGV)
192.*** COMPRAVENTA INTERVINIENDO TUTOR CON JUICIO DE SUFICIENCIA SIN INSERTAR LA AUTORIZACIÓN PARA ENAJENAR
Resolución de 1 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Málaga n.º 13 a inscribir una escritura de compraventa. (IES)
Resumen: El Registrador no puede cuestionar el testimonio en relación hecho por el notario del documento judicial de autorización al tutor para enajenar y no puede exigir la incorporación del testimonio del auto reseñado por el notario bajo su fe.
Hechos.- Mediante escritura se formaliza la venta de un inmueble cuyo propietario tenía su capacidad modificada judicialmente, por lo que estaba representado por su tutor en dicho otorgamiento. En la escritura el notario expresa lo siguiente:
«La incapacitación y delación de la tutela se acreditan con testimonio que me exhiben del auto n.º 193/09/ recaído en el procedimiento de Juicio Verbal especial sobre capacidad número 31/2009 dictado con fecha 16 de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Málaga, y donde se ordena que una vez firme se comunique al Registro Civil correspondiente mediante testimonio para proceder a la inscripción de la incapacitación y tutela.
Juicio de suficiencia. Por tratarse de un acto que excede de las facultades legales que le corresponden con arreglo al/a los auto/s de incapacitación y nombramiento de tutor, me exhibe testimonio del auto 1218/2020 (Procedimiento n.º 704/2020), de fecha 15 de julio de 2020, dictado por el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Málaga, y del que resulta autorizado para la venta directa de la finca n.º número 2819 del Registro de la Propiedad de Málaga número 13 sin necesidad de subasta ni intervención de persona o entidad especializada, en suma no inferior a noventa mil euros (90.000,00 €), habiendo sido tasada la finca previamente en la suma de noventa mil euros (90.000,00 €), y haber pasado el expediente a informe del Ministerio Fiscal, quien evaluó en sentido favorable la pretensión aludida, por lo que a mi juicio, y previo aseguramiento que me hace de la vigencia de su representación y de que no ha variado la capacidad de su representado/a, le considero con facultades suficientes para el otorgamiento sin contravención legal o judicial alguna de esta escritura de compraventa en los términos que la misma queda autorizada».
La registradora suspende la inscripción porque, a su juicio es necesario que se acredite tanto el cargo de tutor como la autorización para la venta directa de dicha finca con la incorporación de los respectivos testimonios de las referidas resoluciones judiciales.
El notario autorizantealega que han quedado cumplidos los requisitos que se exigen en los artículos 98 de la Ley 24/2001 y 166 del Reglamento Notarial en la interpretación que tanto esta Dirección General como el Tribunal Supremo hacen de ellos.
Dirección General.- Estima el recurso y revoca la calificación.
De la interpretación del artículo 98 de la Ley 24/2001 hecha por el Tribunal Supremo (SS. de 23 de septiembre de 2011 y 20 y 22 de noviembre de 2018) y de la doctrina expresada por esta Dirección General en numerosas Resoluciones cabe extraer un criterio asentado y pacífico respecto del alcance de la calificación registral del juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas de los otorgantes.
Conforme a ese criterio, para entender válidamente cumplidos los requisitos contemplados en el mencionado artículo 98, el notario deberá hacer constar en el título que autoriza, no sólo el preceptivo juicio de suficiencia de las facultades representativas, congruente con el contenido del título mismo, sino que se le han acreditado dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación.
El registrador deberá calificar que se ha practicado la reseña de modo adecuado y que se ha incorporado un juicio de suficiencia de las facultades del representante, siendo el contenido de éste congruente con el acto o negocio jurídico documentado.
La especialidad que se observa en esta escritura consiste en que la reseña se efectúa de un testimonio de un auto judicial.
En cuanto al primero de los defectos, el Centro Directivo afirma que la reseña está hecha con corrección pues en la misma se indica el tipo de resolución, el Juzgado del que proviene y su fecha. Además, se recoge la manifestación del tutor relativa a la vigencia de su cargo y al hecho de no haber variado la capacidad de su representado.
La registradora no puede solicitar que se le acompañe el documento auténtico del que nacen las facultades representativas; o que se le transcriban facultades o que se le testimonie total o parcialmente contenido alguno de dicho documento auténtico del que nacen las facultades representativas.
Respecto del segundo de los defectos impugnados, relativo a la exigencia de que se incorpore en la escritura el testimonio del auto de autorización de la venta, tras recordar que el número segundo del artículo 271 impone al tutor la obtención de autorización judicial para «enajenar (…) bienes inmuebles (…)». y puesto que la autorización se ha producido y ha sido reseñada en la forma expuesta por el notario en el título, quien ha testimoniado en relación la parte dispositiva del auto en que consta la autorización a la tutora, procede analizar si tiene algún fundamento la exigencia de aportación de las resoluciones judiciales.
El Centro Directivo trae a colación la Resolución de 17 de septiembre de 2018 que señala que en el ámbito de la sucesión intestada puede inscribirse la partición si en la escritura se realiza un testimonio en relación de los particulares del documento, la declaración judicial o acta de declaración de herederos abintestato, necesarios para la calificación e inscripción en el Registro de la Propiedad, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción establecida en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria. «Basta con que el Notario relacione los particulares del documento, los básicos para la calificación e inscripción en el Registro de la Propiedad» (Resolución de 8 de julio de 2005, confirmada por la sentencia firme número 220/2008 de 18 de diciembre, de la Audiencia Provincial de Teruel).
El Centro Directivo subraya que el Registrador no puede cuestionar el testimonio en relación hecho por el notario, tampoco puede exigir la incorporación del testimonio del auto reseñado por el notario bajo su fe. Como entendió este Centro Directivo en la Resolución de 17 de septiembre de 2018 debe estimarse que los términos empleados por el notario autorizante comportan cabalmente una constatación de dicho documento judicial con valor de testimonio en relación, con eficacia análoga a la del testimonio literal (artículos 251 y siguientes del Reglamento Notarial),que contiene no solo la afirmación de un hecho sino también un juicio del notario amparados por la fe notarial, que incluye los elementos necesarios para la calificación registral conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria.
Si conforme el artículo 22.2 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, caso de que la resolución recaída fuera directamente inscribible en el Registro de la Propiedad, Mercantil u otro registro público, la calificación de los registradores se limitaría a la competencia del juez o letrado de la Administración de Justicia, a la congruencia del mandato con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro, esto es acotando estricta y perfectamente los extremos que pueden ser sometido a calificación; si éstos, como ocurre en el caso de este recurso, aparecen perfectamente reseñados en la escritura y están por tanto bajo la fe notarial, no se alcanza a ver qué razón puede existir para introducir una obligación adicional de aportación de la resolución judicial cuyo contenido no deja lugar a dudas y ha cumplido la función de control de determinadas facultades que, en tanto que representante legal, competen al tutor, por lo que la registradora cuenta con todos los elementos precisos para calificar la autorización judicial que da soporte al acto dispositivo realizado por la tutora en nombre de su representada.
Es perfectamente trasladable la doctrina que se contiene en las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 y 22 de noviembre de 2018, de modo que la calificación registral, en un caso como éste, se limitaría a revisar que el título autorizado contenga los elementos que permitan corroborar que el notario ha ejercido el control que la ley le encomienda respecto la validez y vigencia de las facultades representativas y del complemento de las mismas de requerirse alguna autorización o habilitación adicional y que su juicio de suficiencia sea congruente con el negocio y así se exprese en el título presentado, a efectos de que eso, y sólo eso, pueda ser objeto de calificación. (IES)
194.** SENTENCIA DECLARATIVA DE ADQUISICIÓN DEL DOMINIO POR PRESCRIPCIÓN. TRACTO SUCESIVO
Resolución de 1 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación negativa emitida por el registrador de la propiedad de Barcelona n.º 17, por la que se deniega la inscripción de un mandamiento judicial.
Resumen: Para que sea inscribible la Sentencia que declare la adquisición de una finca inscrita por prescripción es necesario que el procedimiento se haya entablado contra el titular registral, para evitar su indefensión.
Se debate si puede inscribirse un mandamiento dictado en procedimiento ordinario en el que se ha dictado sentencia estimativa de la prescripción adquisitiva sobre una determinada plaza de garaje. El registrador deniega la inscripción por falta de tracto sucesivo al haberse dirigido el procedimiento contra una persona distinta del titular registral.
La Dirección confirma la calificación. Señala que es doctrina consolidada que la usucapión reconocida judicialmente a favor de los actores constituye sin duda un título apto para la inscripción, y el hecho de recaer sobre una finca inscrita en absoluto impide que, tras la adquisición e inscripción por parte del titular registral, pueda pasar a ser dueño por usucapión un tercero mediante la posesión del inmueble en las condiciones establecidas por la Ley, ya que la inscripción del derecho en el Registro de la Propiedad no dota al mismo de imprescriptibilidad (art. 36 LH). Aunque produce sus efectos por el transcurso del tiempo con los requisitos establecidos, no puede ser declarada por el juez de oficio, sino que necesita de un procedimiento que culmine con su declaración. Pero no por ello la declaración judicial de adquisición por usucapión puede asimilarse «a priori» o con carácter general a un reconocimiento de derecho que a nadie perjudica, y precisamente para evitar una transmisión abstracta basada en el mero reconocimiento del dominio por consentimiento de las partes, se requiere una resolución judicial resultante de un procedimiento donde no solo se dé oportunidad de oposición a los demandados sino del que resulte probado el cumplimiento de los requisitos legales necesarios para el pronunciamiento favorable a las pretensiones del demandante. En el caso de la usucapión extraordinaria, aun cuando no será necesaria la acreditación de la existencia o la validez de los títulos de hipotéticos adquirentes posteriores (pues precisamente dicha modalidad de prescripción adquisitiva no precisa ni de buena fe ni de justo título, siendo únicamente necesario acreditar la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida,), el procedimiento deberá ser entablado, en todo caso, contra el titular registral para evitar su indefensión. (MN)
195.*** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA DE FINCA DISCONTINUA
Resolución de 1 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Villajoyosa n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica alternativa de una finca y consiguiente rectificación de su descripción.
Resumen: En el caso de fincas discontinuas cabe que su representación grafica se incorpore mediante 2 informes validados por catastro con las respectivas representaciones gráficas o en un único archivo GML en formato multipolígono, aun sin la aportación del informe de validación gráfica catastral, siempre que en este caso se dé cumplimiento a las prescripciones técnicas contenidas en la Resolución conjunta de 26 de octubre de 2015.
Es objeto de este expediente decidir si es inscribible la representación gráfica de una finca discontinua al estar formada por dos porciones, por hallarse dividida por un camino. Se aporta informe de validación del que resultan dos representaciones gráficas alternativas referidas, respectivamente, a cada una de las dos porciones que conforman la finca. El registrador basa su negativa en la circunstancia de que se aportan dos representaciones gráficas alternativas, entendiendo que es exigible una única representación gráfica en formato GML multipolígono. El recurrente alega, en síntesis, que la representación gráfica aportada cumple todos los requisitos técnicos exigidos y que la calificación adolece de falta de motivación.
Como cuestión de forma, en primer lugar se plantea si está acreditada la legitimación del recurrente. Admite la Dirección la interposición de un recurso por una persona no legitimada que no acredita la representación del interesado, debiendo concedérsele el plazo de 10 días para subsanar el defecto. En este caso el interesado se ratificó en documento privado firmado ante el registrador según resulta del expediente, por lo que procede su admisión.
Considera también la Dirección, frente a la queja del recurrente, que la calificación está suficientemente motivada, puesto que se señalan los motivos que a juicio del registrador impiden la inscripción de la representación gráfica, y los fundamentos en los que se apoya para justificarlos –que podrán o no ser acertados–.
Respecto al fondo del asunto, La Dirección, después de repasar los requisitos para que una base gráfica alternativa sea admisible, admite el recurso: Tal como se afirmó en diversas RR «la aportación de un informe de validación catastral es suficiente para cumplir los requisitos técnicos que permiten la inscripción en el Registro de la representación gráfica y la remisión de la información correspondiente para su incorporación al Catastro, y ello con independencia de que el resultado de tal validación sea o no positivo», y que «tal informe de validación contendrá la representación de las partes afectadas y no afectadas de las parcelas colindantes y la determinación del perímetro catastral, y técnicamente permite la remisión de la información para su incorporación al Catastro, todo ello tal y como prevé el artículo 9.b) (cfr. Resolución de 6 de febrero de 2018) Es más, la mera aportación del informe de validación gráfica catastral es suficiente (…) pues a través del correspondiente código seguro de verificación, a través de la Sede Electrónica del Catastro, se podrá obtener el archivo en formato GML que contiene la representación gráfica», criterio que viene refrendado por la Resolución conjunta de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública y Dirección General de Catastro de 23 de septiembre de 2020.
Respecto al problema de que esté compuesta de dos representaciones al tratarse de una finca discontinua resuelve que tal posibilidad debe reputarse plenamente válida, pues así resulta expresamente del punto 7.2.c) de la Resolución conjunta de 26 de octubre de 2015 : «Topología. La representación gráfica de las parcelas deberá tener una topología de tipo recinto en la cual no existan auto intersecciones, pudiendo tener recintos inscritos en la finca (huecos, construcciones u otros). Los distintos objetos cartográficos adyacentes no pueden superponerse entre sí ni dejar huecos. En el caso de fincas discontinuas se efectuará una representación gráfica de cada una de las porciones que la compongan», sin que se contenga ninguna otra precisión sobre tal extremo en la posterior Resolución conjunta de 23 de septiembre de 2020. Y además la propia Dirección ha reiterado la posibilidad de que una finca registral pueda corresponderse con varias representaciones gráficas al prever la propia Resolución conjunta de 2015 que la coordinación se produzca entre una finca registral y varias parcelas catastrales. Lo que no impide que también pueda practicarse la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca contenida en un único archivo GML en formato multipolígono, aun sin la aportación del informe de validación gráfica catastral, siempre que se dé cumplimiento a las prescripciones técnicas contenidas en la Resolución conjunta de 2015, lo cual exigirá que el técnico que suscriba la representación gráfica declare, bajo su responsabilidad, que el trabajo se ha ejecutado cumpliendo las especificaciones técnicas contenidas en la citada Resolución, siguiendo la metodología especificada, no estar incurso en causa alguna que le impida o limite el ejercicio legítimo de su profesión o de incompatibilidad legal para su realización, así como el cumplimiento de los requisitos técnicos especificados en la misma. (MN)
196.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCERO POSEEDOR. RECURSO DE REVISION POR CLÁUSULAS ABUSIVAS
Resolución de 2 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Pedreguer a inscribir un testimonio de un decreto de adjudicación y el correspondiente mandamiento de cancelación dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria.
Resumen: Aunque el tercer poseedor debe ser demandado y requerido de pago, cuando el tribunal se pronuncia sobre tal extremo el registrador no puede entrar a calificar. También trata de la posibilidad del recurso extraordinario de revisión por la nulidad de clausulas abusivas en procedimientos anteriores a la Ley de Contratos Inmobiliarios.
Se plantean varios defectos:
1.- Si el tercer poseedor, que ha inscrito su adquisición con anterioridad a la interposición de la demanda para la ejecución de la hipoteca por el procedimiento de ejecución directa de bienes hipotecados, ha de ser demandado y requerido de pago. La Dirección, de conformidad con los arts. 132.1.º LH, los arts 538.1.3, 685 y 686 LEC, STC nº 79/2013, de 8 de abril, confirma este criterio: el tercer adquirente debe ser demandado en el procedimiento hipotecario si antes de la interposición de la demanda tiene su título inscrito, quedando suficientemente acreditada su titularidad frente al acreedor desde el momento que éste conoce el contenido de la titularidad publicada. Pero, por otro lado: si bien el registrador debe velar por la intervención del tercer poseedor en el procedimiento en la forma dispuesta por la legislación invocada, una vez una resolución judicial firme decide sobre dicha cuestión, no le compete cuestionar la oportunidad de tal decisión conforme al art 100 Rh. Así ocurre en el presente caso, puesto que el tercer poseedor inscribió su derecho 2 años antes de la interposición de la demanda. Sin embargo el Juzgado, mediante auto, hace constar que, «la notificación a los dos deudores se realizó correctamente. En el caso del tercer poseedor, nada cabe decir, dado que se personó de inmediato tras la comunicación del (precisamente, la llevada a cabo en cumplimiento de lo previsto en el mencionado artículo 659)». Por tanto, si el Juzgado ve correcta la personación del tercer poseedor no puede la registradora cuestionar en su calificación el fondo de esta decisión judicial.
Señala la registradora otros dos defectos: 1.- que Falta la indicación de que no se halla pendiente de resolución de un posible recurso de apelación contra un eventual auto desestimatorio de un incidente de oposición que pudiera haber interpuesto el ejecutado. 2.-Y que habiéndose iniciado la ejecución antes del 15 de mayo de 2013 y el decreto de adjudicación dictado antes del 14 de julio de 2019, Es preciso acreditar alguna de las siguientes circunstancias: «a) Que con anterioridad a la entrada en vigor la Ley 5/2019 (16 de junio de 2019) se había puesto en posesión del inmueble al adquirente. b) En otro caso, que se ha notificado personalmente al deudor su derecho a interponer recurso extraordinario de revisión y que: 1) El deudor no ha interpuesto el recurso en plazo. 2) El deudor ha interpuesto el recurso en plazo y el mismo ha sido desestimado mediante resolución judicial firme. 3) También cabe una declaración judicial expresa de que el juez, de oficio, ha analizado la posible abusividad de las cláusulas contractuales»
Estos dos defectos los resuelve la Dirección conjuntamente confirmándolos: De acuerdo con el art. 524 LEC «mientras no sean firmes, o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que dispongan o permitan la inscripción o la cancelación de asientos en Registros públicos», Por tanto no es posible practicar inscripción y las cancelaciones derivadas de la ejecución hipotecaria, mientras resulte que no es firme algunas de las resoluciones judiciales que hayan resuelto incidentes sobre la abusividad de cláusulas hipotecarias, o en tanto se esté en el ámbito de aplicación de lo establecido en la DT 3ª de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario: «Régimen especial en los procesos de ejecución en curso a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. 1. En los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que al entrar en vigor la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, hubiera transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes ejecutadas dispondrán nuevamente del plazo señalado en dicho artículo para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 2. Dicho plazo preclusivo se computará desde el día siguiente a la notificación de la resolución por la que se comunique a las partes ejecutadas la posibilidad de formular incidente extraordinario en los términos indicados en el apartado anterior. Esta notificación deberá realizarse en el plazo de quince días naturales a contar desde la entrada en vigor de esta Ley. 3. La formulación del incidente de oposición tendrá como efecto la suspensión del curso del proceso hasta la resolución del incidente, conforme a lo previsto en los artículos 558 y siguientes y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 4. Este artículo se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre que en su día no se hubiera notificado personalmente al ejecutado de la posibilidad de formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni se hubiera formulado por el ejecutado incidente extraordinario de oposición, conforme a lo recogido en la Disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ni se hubiere admitido la oposición del ejecutado con base en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de octubre de 2015 o cuando el juez de oficio ya hubiera analizado la abusividad de las cláusulas contractuales»(MN)
197.* INMATRICULACIÓN ART 205 LH SIN EL TRANSCURSO DEL AÑO ENTRE TÍTULO PREVIO Y TÍTULO INMATRICULADOR
Resolución de 2 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Chinchilla de Monte-Aragón, por la que se suspende la inscripción de una inmatriculación.
Resumen: Los requisitos para la inmatriculación por el art. 205 establecidos tras la reforma por la Ley 13/15 son aplicables a todos los documentos presentados después de su entrada en vigor, aunque fueran otorgados antes y aunque hubieran sido objeto de una presentación anterior suspendida por otros motivos y cuyo asiento de presentación ya caducó.
En 1912 se suspendió la inmatriculación de una finca por no estar catastrada a favor del transmitente o del adquirente. El antetítulo era una escritura de la misma fecha que el título que se pretendía inmatricular. Presentada nuevamente en el año 2020 se vuelve a suspender la inmatriculación pero en este caso por haber transcurrido menos de un año entre las transmisiones contenidas en el título previo y el título Inmatriculador. Ahora se presente nuevamente solicitando que «se siga el criterio de unidad de calificación» con relación a la calificación anterior y argumentando además que la fecha de autorización del documento es anterior y el principio de irretroactividad de las normas no favorables o restrictivas. Así mismo, que el documento en su origen fue presentado con anterioridad a la entrada en vigor de la ley y que entiende que debe acogerse al régimen anterior»
La Dirección General confirma la nota: la Disp. Trans. Única de la Ley de 24 de junio de 2015 por la que se modifica el art. 205 LH dispuso que: «Todos los procedimientos regulados en el Título VI de la LH, así como los derivados de los supuestos de doble inmatriculación que se encuentren iniciados a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, continuarán tramitándose hasta su resolución definitiva conforme a la normativa anterior. A efectos de la inmatriculación a obtener por el procedimiento recogido en el art 205 o en el art 206, solo se tendrá dicho procedimiento por iniciado si a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley estuviese presentado el título público inmatriculador en el Registro de la propiedad». Cuestión además que ya fue tratada la doctrina de la propia Dirección en la que se consideró que el criterio decisorio es el de la fecha de la presentación del título en el Registro y que siendo la inmatriculación un acto jurídico de carácter estrictamente registral, su inscripción queda sujeta a los requisitos y autorizaciones vigentes en el momento de presentar la escritura en el Registro. Por otra parte, aunque el documento ya fue presentado antes de la entrada en vigor de la Le 13/2015, dicha presentación decayó por no haberse despachado dentro del plazo de vigencia del asiento de presentación sin haberse producido ninguno de los supuestos de prórroga del art 432 RH; por tanto, el asiento caducó y por ello perdió en su totalidad cualquier eficacia que la legislación aplicable le pudiera conceder. Objeto de nueva presentación bajo la vigencia de la nueva ley la titulación debe ser calificada a tenor del nuevo articulado. (MN)
Resolución de 3 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad interina de Alicante n.º 7, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia.
Resumen: Reitera doctrina sobre los efectos de la confesión de privatividad. Si al ratificar una escritura se rectifica su contenido se precisa el consentimiento de todos quienes la otorgaron en cuanto les afecta.
Hechos: Se cuestiona la inscripción una escritura de adjudicación de la herencia de la madre de las herederas junto con una posterior rectificación, justificación, aclaración y ratificación de la misma por parte de una de las herederas:
1 La escritura inicial había sido otorgada por dos de las tres herederas, hijas de la causante, y quedó pendiente de la ratificación por parte de su hermana, tercera heredera.
2 En la escritura de ratificación la tercera hermana no se limita a ratificar la anterior sino que hace una serie de rectificaciones y aclaraciones: a) Dice que el carácter privativo del único bien de la herencia no es por la confesión hecha por el padre en la escritura de compraventa y como consta inscrito, sino que es privativo de su madre causante porque lo adquirió con dinero privativo. Para probarlo aporta la copia de una escritura de venta de bienes procedentes de la herencia de su abuelo materno otorgada por su madre, en cuyos márgenes constan a mano las notas de las ventas realizadas. También aporta documentos privados, de fecha 29 de agosto de 1983 y 8 de septiembre de 1988, en virtud de los cuales la causante vendió otras fincas y se manifiesta que esas cantidades sirvieron para pagar en su totalidad la finca inventariada. b) También aclara la primera escritura haciendo constar que la finca inventariada no estaba arrendada como allí se describe sino que estaba libre de cargas, arrendamientos y gravámenes, ya que la arrendataria que se menciona había fallecido a los seis meses de firmado el contrato sin que los causahabientes se hubieran subrogado en los derechos y obligaciones de esta última y también; añade que las herederas llevan en posesión de la citada finca registral, de forma ininterrumpida, desde hace más de treinta años, contados desde el día 12 de noviembre de 1985, lo que se manifiesta al amparo de la prescripción de dominio, solicitando se inscriba en virtud de ella, «con independencia de la adquisición por título hereditario efectuada.
Registradora: Alega una serie de defectos que impiden la inscripción y que se verán en el resumen que se hace de la doctrina de esta resolución.
Recurrente: Se opone abundando en lo dicho y alega lo siguiente que no han sido requeridas para que acepten herencia alguna del confesante por cualquier presunto acreedor del confesante interesado en ello, ni por ningún otro presunto legitimario; que las legitimarias de la causante, son las herederas legales también del confesante según se desprende de la lectura del testamento de la causante.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina:
1 SOBRE LA RATIFICACIÓN: Al rectificarse el contenido de lo que se ratifica se precisa el consentimiento de todos los herederas, siendo necesario que las otras dos herederas consientan y ratifiquen la nueva redacción que se pretende de la escritura de herencia, cuya ratificación se supedita a la propia rectificación operada sin intervención de las otorgantes de la escritura de herencia inicial.
2 SOBRE EL CARÁCTER PRIVATIVO DEL BIEN: “…para que las tres hijas de la causante se adjudiquen la finca como privativa de su madre, es preciso que consientan todos los legitimarios del confesante premuerto (para cuya determinación deberá estarse al título sucesorio) salvo que el carácter privativo del bien resultare de la partición de la herencia del confesante premuerto, lo que no se ha acreditado. Por tanto, debe confirmarse el defecto señalado”.
3 SOBRE EL CARÁCTER PRIVATIVO DEL DINERO EMPLEADO EN LA ADQUISICIÓN: No se justifica el carácter privativo del dinero empleado en la adquisición originaria del bien, pues: a) En parte, la prueba consiste en documentos privados que no prueban de forma indubitada la privatividad del dinero. b) Por otra parte, el hecho de que la madre hubiera enajenado con anterioridad el bien privativo prueba que un día existió en su patrimonio privativo, no justifica que el dinero invertido en la compra del nuevo bien sea el procedente de las ventas anteriores. Es reiterada la doctrina de este Centro Directivo que, dado el carácter fungible del dinero, debe probarse que el mismo dinero percibido por la venta de un bien privativo es el efectivamente invertido en la nueva adquisición. (Arts. 1361 y 1324 CC y 95 RH).
4 SOBRE LA RECTIFICACIÓN DE LA SITUACIÓN ARRENDATICIA Y LA PRESCRIPCIÓN: La rectificación de la situación arrendaticia de la finca contradice lo dicho por sus hermanas en la escritura ratificada, por lo que debe seguirse el mismo criterio dicho en el apartado 1, es decir, deben consentir las herederas otorgantes de la escritura de herencia que se rectifica.
En cuanto a la prescripción alegada hay que decir que no es una cuestión que pueda ser apreciada directamente por el registrador y en consecuencia, “como bien señala la registradora, para que pueda acreditarse la adquisición por usucapión o prescripción adquisitiva, ha de existir una resolución judicial al efecto (cfr. Resolución de 26 de abril de 2006). (JAR)
199.** INMATRICULACIÓN Y SOSPECHAS DEL REGISTRADOR DEL TÍTULO INICIAL.
Resolución de 3 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cambados, por la que deniega la inmatriculación de una finca.
Resumen: La inmatriculación por doble título del artículo 205 de la Ley Hipotecaria no puede denegarse por sospechas del registrador, aunque sí puede calificar si los dos títulos son artificiosos y creados » ad hoc» para la inmatriculación.
Hechos: Se otorga una escritura de herencia de una persona fallecida hace años y el mismo día una escritura de aportación a la sociedad de gananciales por el heredero. Se solicita la inmatriculación de la finca objeto de dichas escrituras.
La registradora deniega la inmatriculación porque tiene sospechas de que la causante no era la titular del bien, por lo dicho en su testamento y porque en el Catastro la parcela aparece en investigación.
El notario autorizante recurre y alega que las meras sospechas no son suficientes para no cumplir lo que dispone el artículo 205 de la Ley Hipotecaria de inmatriculación de la finca por doble título.
La DG estima el recurso.
Doctrina: El registrador puede calificar si los títulos presentados para inmatricular una finca cumplen los requisitos legales o han sido elaborados «ad hoc» de manera artificiosa.
En el presente caso los dos títulos aportados cumplen todos los requisitos formales, y considera que las sospechas de la registradora no están suficientemente fundadas pues no es necesario acreditar el título de adquisición de la causante.
No es exigible la coincidencia del causante y del titular catastral para inmatricular ni tampoco es obstáculo que la parcela aparezca en investigación pues el artículo 298 RH ha de entenderse derogado. Cuestión diferente es que hubiera sospechas de invasión del dominio público.
El legislador es consciente de que el titular inicial podría no ser el verdadero propietario por lo que el legislador ha adoptado medidas complementarias como la publicación de edictos (artículo 205 de la Ley Hipotecaria), la limitación de efectos respecto de terceros establecida por el artículo 207 de dicha ley, así como la negación al inmatriculante de la condición de tercero a los efectos del artículo 34 LH. (AFS)
200.** RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE HERENCIA. RECURRE APODERADO.
Resolución de 3 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad accidental de Motril n.º 1, por la que se suspende la rectificación de una inscripción en virtud de una escritura de herencia acompañada por dos actas de subsanación.
Resumen: Diversas formas de rectificar el asiento registral según se trate de error de concepto o inexactitud registral. La rectificación del asiento que afecta a la extensión y contenido del derecho real publicado no puede ser rectificado ni aclarado por la coordinación entre Registro y Catastro.
Hechos: Se cuestiona la rectificación de un asiento registral en la que el titular (hoy fallecido) consta como titular de una setenta y cinco ava parte indivisa de una finca registral, concretándose dicha cuota indivisa en el garaje número 4 y en el trastero número 2. También se cuestiona si el recurrente en calidad de apoderado del interesado está facultado para recurrir
Registrador: Entiende que la rectificación debe hacerse conforme al artículo 40 LH, por lo que es necesario el consentimiento de los cotitulares del dominio y demás derechos inscritos sobre las participaciones indivisas en que se halla dividido el departamento.
Recurrente: Alega error en el coeficiente de participación y la incoherencia posiblemente derivada de sucesivas rectificaciones de la división horizontal originaria, ignorándose si la totalidad de las participaciones en que se divide la finca suman 100.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina:
LEGITIMACIÓN PARA INTERPONER EL RECURSO GUBERNATIVO:
No es necesario que del texto del poder resulte literal o expresamente que el apoderado tiene facultades para recurrir: (i) “el artículo 325 de la Ley Hipotecaria considera legitimado para interponer recurso en nombre de las personas a que hace referencia en su primer inciso a quien «ostente notoriamente» o acredite «la representación legal o voluntaria» de unos y otros. (ii) El carácter genérico de la representación legal o por notoriedad excluye la interpretación de que es precisa una atribución expresa en la representación voluntaria…”.
ERROR Y ENEXACTITUD REGISTRAL.
1 Hay error de concepto cuando se altera o varíael verdadero sentido de los contenidos en el título al expresarlos en la inscripción, de modo que su rectificación exigiría el acuerdo unánime de todos los interesados y del registrador, o una providencia judicial que lo ordenara. (Art. 216 LH)
2 Hay inexactitud registral cuando “el dato que se considera incorrecto se tomó sin error de los títulos que causaron la inscripción”.
En caso de inexactitud “la rectificación debe practicarse en la forma establecida en el artículo 40 de la Ley Hipotecaria, siendo necesario el consentimiento unánime de los titulares del dominio y demás derechos inscritos sobre las participaciones indivisas en que se halla dividido el departamento privativo único descrito (…) o en su defecto resolución judicial recaída en el procedimiento correspondiente entablado contra todos ellos (…) hallándose entretanto la inscripción practicada bajo la salvaguardia de los tribunales, produciendo todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la Ley, según dispone el artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria.
RECTIFICACIÓN DE LA EXTENSION Y EL CONTENIDO DEL DERECHO CONFORME AL CATASTRO.
La rectificación del asiento que afecta “a la extensión y contenido del derecho real publicado, no puede ser rectificado ni aclarado por la vía de la deseable coordinación entre Registro y Catastro (…) de modo que el Registro de la Propiedad es el único que tiene efectos de fe pública respecto de la titularidad y derechos reales sobre bienes inmuebles según el Preámbulo del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, cuyo artículo 2.2 establece que «lo dispuesto en esta ley se entenderá sin perjuicio de las competencias y funciones del Registro de la Propiedad y de los efectos jurídicos sustantivos derivados de la inscripción de los inmuebles en dicho registro”.
PRINCIPIO GENERAL.
Es doctrina reiterada que “la rectificación del Registro parte del principio esencial que afirma que los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud (artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria), por cuya razón la rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho, lógicamente siempre que se trate de materia no sustraída al ámbito de autonomía de la voluntad, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho”. (JAR)
201.** HERENCIA. ACREDITACIÓN DE LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO. NCR.
Resolución de 7 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Callosa d’en Sarrià, por la que se suspende la inscripción de una escritura de partición y aceptación de herencia.
Resumen: Requisitos para levantar el cierre registral previsto en el artículo 254 LH. Queda exceptuado del cierre registral el asiento de presentación (Art. 255).
Hechos: Se suspende la inscripción de una escritura de herencia por el cierre registral impuesto por el artículo 254 LH.
Registradora: Alega que el certificado acreditativo de la presentación y pago del impuesto de sucesiones que ha expedido la Oficina Nacional de Gestión Tributaria no se corresponde con el modelo 650. También entiende que esta Oficina no es el órgano competente para la liquidación de impuesto, que corresponde a la oficina liquidadora competente por razón del territorio.
Recurrente: Alega que no existen tales discrepancias y que la presentación y pago se hicieron ante el órgano competente al tratarse de una heredera no residente en España.
Resolución: Revoca ambos defectos y revoca la calificación.
Doctrina:
CIERRE REGISTRAL. VETO FISCAL.
1 Conforme al artículo 254 LH, para que un documento pueda ser inscrito en el Registro de la Propiedad debe acreditarse (i) que el documento ha sido presentado a liquidación del impuesto que corresponda, (ii) o que dicho impuesto ha sido objeto de autoliquidación (bien haya habido ingreso de la cuota que proceda, bien se haya alegado la exención o no sujeción que en su caso corresponda). La forma de acreditarlo será la carta de pago, debidamente sellada, o la nota de justificación, exención o no sujeción, que deberán ser expedidas por la oficina liquidadora correspondiente. (iii) Queda exceptuado del cierre registral el asiento de presentación en los términos del artículo 255 LH.
2 Alcance del cierre registral: (i) Puede ser impugnado y recurrido (vid. Resolución de 3 de octubre de 2014). (ii) No puede ser mantenido por actuaciones distintas a las previstas en el artículo 254 de la Ley Hipotecaria (vid. Resolución de 3 de marzo de 2012). (iii) Se produce respecto de los distintos hechos imponibles sujetos a tributos diferentes que exigen declaraciones igualmente diferentes (vid. Resolución de 11 de abril de 2016). (iv) No puede quedar salvado por presentación ante administración distinta a la territorialmente competente (vid. Resolución de 18 de febrero de 2016, entre otras).
OFICINA COMPETENTE CASO DE DOMICILIO EN EL EXTRANJERO.
En el caso cuestionado “consta que la heredera esta domiciliada en el extranjero, concretamente en Francia, dato este que no se contradice en la calificación, por lo que tratándose de no residente la competencia para la liquidación corresponde a la Oficina Nacional de Gestión Tributaria”. Así resulta de la Resolución de 27 de diciembre de 2017, de la Presidencia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.
Conclusión:
Primer defecto: No existen las discrepancias alegadas. Lo que sucedió es que en la primera presentación de la autoliquidación se solicitó el aplazamiento y fraccionamiento del pago del impuesto, lo que generó el correspondiente NCR. Posteriormente, y en virtud de la misma autoliquidación se hace el pago de la cantidad debida tal y como consta debidamente mecanizada por la entidad bancaria colaboradora con su correspondiente NCR.
Segundo defecto: Por tratarse de sujeto pasivo no residente es competente la Oficina Nacional de Gestión Tributaria ante la que se presentó la autoliquidación y se hizo el pago .
Comentario: NRC.
El NCR (acrónimo de Número de Referencia Completo) es “el código generado por la entidad bancaria como justificante para identificar un ingreso tributario. Consta de 22 caracteres alfanuméricos, entre los que se incorpora, de forma cifrada, la información del número de identificación fiscal del declarante, el importe, el modelo, el ejercicio y el período. El NRC aparecerá en el justificante de la operación incluso aunque no se efectúe ingreso alguno por su aplazamiento. Los datos del NCR pueden fácilmente comprobarse mediante verificación de los correspondientes códigos seguros de verificación y la mera comprobación de su contenido y fechas.
Para la presentación de las declaraciones y autoliquidaciones que supongan un ingreso será necesario contar con el NCR generado por la entidad colaboradora salvo que se haya optado por otro medio de pago como la domiciliación bancaria. (JAR)
202.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. OPOSICIÓN DE COLINDANTE
Resolución de 7 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Noia, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica de finca.
Resumen: El exceso de cabida tiene por objeto rectificar un erróneo dato en la descripción de la finca registral pero sin que pueda alterar la realidad física exterior que se acota con la descripción registral. El registrador a la vista de la oposición del colindante debidamente sustentada, debe adoptar un juicio de identidad de la finca motivado y fundado en criterios objetivos y razonados
La Resolución reitera:
Que la calificación sustitutiva no es una especie de recurso sobre la inicial calificación sino un medio de obtener otra calificación que se refiere únicamente a los defectos alegados por el registrador sustituido. Por tanto, confirmada la calificación, solo cabe recurso sobre la inicial calificación y no sobre la del registrador sustituto.
Que el objeto de los excesos de cabida solo puede ser corregir la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la descripción registral, ya que si es así lo que procede es la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente.
Que el registrador debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, que pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria.
Que el registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas en el procedimiento, debe decidir motivadamente según su prudente criterio, sin que la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción; y el juicio de identidad de la finca por parte del registrador, debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante.
En este caso la oposición del colindante se encuentra debidamente sustentada con informe y representación gráfica georreferenciada elaborada por técnico, por lo que el conflicto es evidente y queda corroborado con las alegaciones que figuran en el escrito de recurso. Ni el registrador ni la DG deben resolver dicho conflicto, y el interesado podrá acudir al deslinde de fincas, o al juicio declarativo correspondiente. (MN)
203.*** CANCELACIÓN DE CONDICIÓN RESOLUTORIA DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DE LA INTERVENCIÓN DEL ADMINISTRADOR CONCURSAL
Resolución de 7 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Almería n.º 3, por la que suspende la cancelación de la condición resolutoria en garantía de un precio aplazado que grava una finca.
Resumen: El juicio notarial de suficiencia de la intervención de un administrador concursal tiene que especificar en qué fase del concurso se halla la sociedad y, de estar en fase común, emitirse a la vista del auto de declaración del concurso, no sobre la base de una credencial del nombramiento de administrador concursal. La cancelación de una condición resolutoria se equipara a la enajenación de bienes por lo que se necesita autorización judicial en la fase común.
Hechos: Se otorga una escritura de carta de pago de una compraventa con precio aplazado y cancelación de la condición resolutoria en su garantía por el administrador de una sociedad en concurso, con intervención del administrador concursal. Consta juicio de suficiencia del notario autorizante con base en el Auto de nombramiento del administrador, que exhibe su credencial, pero no se especifica la fase del concurso en que se encuentra la sociedad.
El registrador suspende la inscripción porque no se acredita en qué fase del concurso se halla la sociedad, si en la fase común, o en la fase de convenio, o en la de liquidación, y por ello el juicio notarial de suficiencia es incongruente.
El interesado recurre y alega que la cancelación de la condición resolutoria es un acto de administración, no de disposición y, además, que dicho crédito no estaba incluido en la masa concursal.
La DG desestima el recurso
Doctrina: En el juicio de suficiencia emitido por el notario respecto de una sociedad en concurso de acreedores tiene que constar en qué fase del concurso se encuentra la sociedad, y, estando en fase común, emitirse a la vista del auto de declaración del concurso, no bastando para ello la credencial del administrador concursal, que es el documento acreditativo de su nombramiento y facultades.
La carta de pago del precio aplazado es un acto de administración que requiere la intervención del administrador concursal. Sin embargo, la cancelación de una condición resolutoria cuyo titular es una sociedad en concurso de acreedores es un acto equiparable a los de enajenación, por lo que, si el concurso es voluntario y está en fase común, no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización del juez, salvo las excepciones contempladas en la ley hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la fase de liquidación,
En el supuesto de este expediente, la reseña identificativa del documento del que resulta el nombramiento del administrador que se contiene en la escritura de ratificación hace referencia únicamente a la credencial citada, sin que conste que se haya examinado la existencia, validez y vigencia de la representación, ni que se haya tenido a la vista el auto del que deriva la situación concursal, ni que se haya efectuado averiguación alguna sobre la situación del concurso que pudiera ser determinante en cuanto a la capacidad del administrador o la necesidad de intervención judicial, máxime dado el tiempo transcurrido desde la declaración del concurso hasta la actualidad. (AFS)
205.** PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS POR MAYORÍA HABIENDO PROPIETARIOS POSTERIORES.
Resolución de 8 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Santa Cruz de Tenerife n.º 1, por la que se suspende la inscripción de determinada cláusula de los estatutos de una comunidad.
Resumen: Es inscribible el acuerdo de junta de propietarios adoptado por la mayoría legalmente exigida aunque no haya sido aprobado por los propietarios que adquieren después de la adopción del acuerdo pero que inscriben antes de la presentación del acuerdo.
Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura en la que se elevan a público los acuerdos de una comunidad de propietarios de edificio sujeto a la LPH. El acuerdo discutido dice literalmente que se prohíbe «expresamente, y a todos sus efectos, la comercialización de las viviendas del inmueble como viviendas vacacionales». El acuerdo fue aprobado por unanimidad por la mayoría establecida en el apartado 12 del artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal.
Registradora: Fundamenta su negativa a la inscripción en que exige la unanimidad para el acuerdo y en que no coinciden algunos titulares registrales con la relación de propietarios que constan en la certificación incorporada al título calificado, existiendo, además, determinados propietarios que han inscrito su adquisición con posterioridad a la adopción de los acuerdos, y no se acredita que hayan aprobado dicha modificación estatutaria.
Recurrente: Alega que el acuerdo fue adoptado por la mayoría exigida en el apartado 12 del artículo 17 de la LPH.
Notario: En su informe alega, en igual sentido que el recurrente, que el acuerdo se ajusta a los términos de la Ley en cuanto se prohíbe o no se permite de manera expresa la explotación vacacional de las viviendas y se ha adoptado conforme al régimen de mayoría legalmente previsto, por lo que debe aceptarse la validez del acuerdo.
Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.
Doctrina: Al tratarse de un acuerdo para el que la LPH no exige unanimidad sino únicamente el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, es evidente que, habiendo sido consentido por propietarios cuyas cuotas representan más de ese porcentaje, debe entenderse que el acuerdo será inscribible aunque no haya sido aprobado por los restantes propietarios, incluidos los que hayan adquirido elementos privativos con posterioridad a la adopción de tal acuerdo por la junta de propietarios. (JAR)
206.** PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. PROHIBICIÓN DE USO TURÍSTICO
Resolución de 8 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 22, por la que se suspende la inscripción de determinada cláusula de los estatutos de una comunidad.
Resumen: La mayoría del apartado 12 del Art. 17 LPH para limitar o prohibir totalmente la actividad de uso turístico de las viviendas no se extiende a los acuerdos relativos a otros usos de la vivienda, como es cualquier uso no residencial o el mero alquiler vacacional en régimen distinto al específico derivado de la normativa sectorial turística
Hechos: El supuesto de hecho tiene como telón de fondo el mismo que el de la Resolución número 205 de este Informe, pues se trata de una modificación estatutaria que afecta al destino de las viviendas y que se ampara en la modificación introducida por
La diferencia sustancial respecto de la resolución precedente es que en este caso la modificación estatutaria acordada incorpora la siguiente redacción: “1. Las viviendas del edificio sólo podrán tener como destino el uso residencial. 2. Ningún piso del edificio podrá destinarse a hospedería alquiler vacacional apartamento turístico o vivienda o uso turístico que supongan la explotación de la vivienda como uso hostelero (…)”.
Según consta en dicha escritura, el acuerdo fue aprobado por mayoría de votos a favor (no por unanimidad de los asistentes a la junta) que representan un porcentaje superior a tres quintas partes del total de los propietarios y, a su vez, de las cuotas de participación.
Registrador: Fundamenta la negativa a la inscripción en que es exigible la unanimidad pues las modificaciones estatutarias no se limitan a la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de Arrendamientos Urbanos, a la que se remite el apartado 12 del artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina:
1 Es cierto que uno de los supuestos en que se exceptúa la exigencia de unanimidad para la modificación de los estatutos es el contemplado en el apartado 12 del citado artículo 17 LPH, según la redacción dada por Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler.
La reforma reduce la mayoría necesaria al voto favorable de las 3/5 partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las 3/5 partes de las cuotas de participación para adoptar el acuerdo, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, por el que se limite o condicione el ejercicio de lo que se conoce como alquiler o explotación turística de las viviendas.
Es indudable que esta nueva norma reduce la mayoría necesaria para adoptar el acuerdo que limite o condicione el alquiler turístico en el marco de la normativa sectorial que regule el ejercicio de la actividad de uso turístico de viviendas y del régimen de usos establecido por los instrumentos de ordenación urbanística y territorial, pero no permite que esa excepción a la norma general de la unanimidad alcance a otros acuerdos relativos a otros usos de la vivienda, como es cualquier uso no residencial de la vivienda o el mero alquiler vacacional en régimen distinto al específico derivado de la normativa sectorial turística, a los que se refiere la norma estatutaria debatida. (JAR)
207.*** EJECUCIÓN EN UN UNICO PROCEDIMIENTO DE UNA DEUDA DERIVADA DE DOS HIPOTECAS DISTINTAS
Resolución de 8 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torrelodones, por la que se suspende la inscripción del testimonio de un mandamiento de anotación preventiva de embargo y auto dimanantes de un procedimiento de ejecución de títulos judiciales.
Resumen: No cabe acumular en un único procedimiento, sea el especial de ejecución hipotecaria o el ordinario, la ejecución de dos créditos hipotecarios diferentes que recaen sobre distintas fincas. Ni tampoco cabe, en ejecución de una única sentencia que anuló ambos créditos e impuso la devolución del importe prestado, anotar el embargo con la preferencia que tenían las hipotecas inscritas, puesto que respecto a los terceros titulares de cargas intermedias solo les puede perjudicar la hipoteca hasta el importe de su respectiva responsabilidad que figura en el registro.
El supuesto planteado es el siguiente: figuran inscritas dos hipotecas que garantizan dos préstamos hipotecarios distintos desde su respectiva concesión, que recaen sobre fincas diferentes, cuyos deudores son también personas distintas (aunque dos de ellas coinciden en ambos créditos como prestatarios) y cuyos hipotecantes no deudores igualmente son diferentes. La parte prestataria de ambos créditos interpuso un único procedimiento declarativo frente a la entidad bancaria solicitando la nulidad de los dos contratos de préstamo hipotecario. La demanda fue estimada, y se declararon resueltos dichos contratos de préstamo, condenando a las partes a la restitución de las prestaciones con los intereses. El acreedor acude a un único procedimiento de ejecución ordinaria para logar la ejecución de esa única sentencia que declara la de nulidad de los dos contratos. Y se presenta Mandamiento de embargo en el que se ordena expresamente la práctica de sendas anotaciones preventivas de embargo sobre ambas fincas hipotecadas y se solicita expresamente se haga constar por nota al margen de las hipoteca ejecutada que el crédito que ha dado lugar al procedimiento de ejecución es precisamente el crédito garantizado con las referidas hipotecas, que se realizan a través del presente procedimiento de ejecución. Se acompaña auto aclaratorio en que se señala la responsabilidad personal de cada uno de los cuatro deudores en la obligación única que se reclama en el procedimiento de ejecución.
El registrador considera que no es posible extender nota alguna al margen de las hipotecas porque entiende que la accesoriedad de la hipoteca respecto de la obligación garantizada y la imposición de la perfecta determinación registral de ésta (arts 1857 del CC y 12 y 107 LH), así como su función de realización de valor de la finca en caso de incumplimiento (art 1875 CC), imponen necesariamente la ejecución separada de aquellas hipotecas que garantizan obligaciones diferentes y cuya estructura de responsabilidad hipotecaria es asimismo diversa.
El recurrente en cambio, señala que lo que está siendo objeto de ejecución es una única resolución judicial, la recaída en el procedimiento declarativo de resolución contractual, y argumenta que no se ejecutan dos títulos no judiciales independientes de forma unificada, porque los mismos están declarados nulos y ya no existen, sino que lo que se pretende es dar cumplimiento a una única resolución judicial firme que ha dejado sin efecto dichos títulos, y que resultaría perjudicial que se acordase el embargo de las fincas sin hacer mención a que dicho embargo está relacionado con las inscripciones originarias de hipoteca, puesto que estaría haciéndose constar un doble gravamen sobre las fincas derivado de una única deuda; lo que podría provocar dos procedimientos de ejecución en paralelo, uno en base a la hipoteca y otro en base al embargo, a pesar de que el derecho de crédito del acreedor es sólo uno.
La Dirección General admite la posibilidad de ejecutar las hipotecas por el procedimiento de ejecución ordinaria de los arts 538 y ss LEC, que viene reconocida por los arts 126 y 127 LH y, entre otras, las RR de 14 de diciembre de 2015, 1 de febrero de 2017 y 29 de noviembre de 2019. Y en cuanto a sus efectos reconoce que si entre la inscripción de la hipoteca y la anotación de embargo resultan cargas intermedias su cancelación devendría imposible, si sus titulares no tuvieron en el procedimiento la posición jurídica prevista en el ordenamiento, al ignorar que la ejecución que se llevaba a cabo afectaba a la hipoteca inscrita con anterioridad a sus derechos. Por ello resulta preciso que desde el primer momento (el mandamiento de anotación), se ponga de manifiesto en el Registro que el crédito que da lugar a la ejecución es el crédito garantizado con la hipoteca y se haga constar por nota al margen de la hipoteca su relación con la posterior anotación de embargo. Pero esa preferencia sobre la carga intermedia, lo será únicamente por la inicial responsabilidad hipotecaria, teniendo la anotación de embargo dictada en el procedimiento de ejecución ordinaria, su propio rango en cuanto exceda de dicha responsabilidad hipotecaria. Pero el objeto del expediente no es admitir dicha ejecución ordinaria, sino determinar si es posible la ejecución simultánea de dos hipotecas que garantizan obligaciones independientes, que recaen sobre inmuebles diferentes, cuyos deudores solidarios son en parte personas distintas y cuyos hipotecantes no deudores igualmente son parcialmente diferentes. Es decir si cabe que el ejercicio simultáneo de la acción declarativa de nulidad respecto de dos contratos de préstamo hipotecario, puede alterar la norma imperativa del art 555.4 LEC, según la cual en el caso de ejecución de bienes especialmente hipotecados «solo podrá acordarse la acumulación a otros procesos de ejecución cuando estos últimos se sigan para hacer efectivas otras garantías hipotecarias sobre los mismos bienes». La Dirección confirma el criterio del registrador: entiende no cabe la acumulación de ejecuciones hipotecarias cuando se refieren a fincas, a deudores e hipotecantes distintos, lo que se fundamenta en que lo entregado al acreedor en pago del principal de su concreto crédito, los intereses devengados y las costas y gastos causados no pueden exceder del límite de su correspondiente cobertura hipotecaria y no de ninguna otra; y dichas razones son aplicables igualmente cuando se trata de un procedimiento de ejecución ordinario. En este caso planteado, a pesar de producirse una unidad procedimental, hay que admitir la existencia de objetos procesales diversos que responden a distintas pretensiones de las partes: la nulidad de dos contratos de préstamo hipotecario diferentes, que recaen sobre distintos inmuebles, y la restitución de lo entregado por el acreedor en cada uno de ellos; contratos que no se unifican novatoriamente en un único nuevo préstamo por la suma aritmética recogida en la sentencia recaída, máxime cuando sus deudores son personas distintas, su garantía real recae sobre inmuebles diferentes, y en los historiales registrales de ambas fincas hipotecadas existen cargas y gravámenes intermedios (entre las antiguas hipotecas y las pretendidas nuevas anotaciones preventivas de embargo) diferenciados. Esta existencia de dos objetos procesales distintos se infiere del propio auto judicial aclaratorio en el cual se precisa la responsabilidad personal de cada demandado, teniendo en cuenta su respectiva posición en cada uno de los contratos. Entiende que, en la ejecución pretendida, para hacer eficaces esas garantías reales sería necesaria la interposición de sendos procedimientos de ejecución ordinaria, vinculados cada uno a cada una de las hipotecas inscritas, y complementar los respectivos mandamientos con la reseña de la resolución que especifique, respecto de cada préstamo hipotecario, en relación con los conceptos que se reclamen (principal, intereses ordinarios, intereses moratorios y costas y gastos), cuál cantidad corresponde a cada uno de los contratos objeto de la acumulación procesal declarativa.
Por último se plantea el alcance de la calificación registral respecto de los documentos judiciales, que el recurrente pone en duda porque habiendo el juez considerado correcto el cauce utilizado por el acreedor para la realización de su derecho de crédito a través de un único procedimiento de ejecución de títulos judiciales, la función del registrador quedaría limitada a la comprobación de la congruencia del mandamiento con el tipo de procedimiento o juicio y sus requisitos. La Dirección considera que la función calificadora no le permite al registrador revisar el fondo de la resolución judicial, pero sí comprobar, en el caso de ejecuciones hipotecarias, que el procedimiento se ajusta al contenido de los libros del Registro, dado que el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente de carácter registral, y por el carácter constitutivo de la inscripción de hipoteca; y también debe velar, en ejercicio de su función calificadora, porque se cumplan aquellas normas sustantivas y procedimentales que impone la especial naturaleza de esta garantía real; y especialmente que, en presencia de terceros, lo entregado al acreedor por cada uno de los conceptos garantizados (principal de su crédito, los intereses devengados y las costas y gastos causados) no puede exceder del límite de la respectiva cobertura hipotecaria; lo que se relaciona íntimamente con la posibilidad o no de ejecutar dos hipotecas distintas a través del mismo procedimiento de ejecución ordinario, en que las respectivas cantidades reclamadas son englobadas en cifras indiferenciadas. (MN)
208.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA FLOTANTE DE MÁXIMO POR CADUCIDAD
Resolución de 9 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 5, por la que se suspende la cancelación de una hipoteca por caducidad mediante instancia. (ACM)
Resumen: Para cancelar por caducidad una hipoteca flotante (operaciones factoring) debe pactarse expresamente esta posibilidad y distinguir claramente el plazo de duración de la cobertura (durante el cual las operaciones quedaran aseguradas) del de duración de la garantía hipotecaria (que iniciará el cómputo de la caducidad).
– Hechos:Se solicita, ex Párrafo 2º Art 82 LH (no el 82-5º) la cancelación por caducidad convencional de una hipoteca de máximo en garantía de un factoring, en la que se pactan en cláusulas distintas:
– «la duración del presente Contrato es de un año a contar desde la fecha de su otorgamiento, siendo tácitamente prorrogado por períodos sucesivos de igual duración» (pero no se especifica el número máximo de prórrogas posibles).
– Y «Cuarta.– Plazo de duración de la hipoteca.– La hipoteca se constituye hasta el día 24 de diciembre de 2.016, todo ello sin perjuicio de la duración que pueda tener el contrato de financiación garantizado, por lo que dado el carácter accesorio de la hipoteca, su extinción anticipada provocaría la de la hipoteca constituida en su garantía».
– La Registradora (y su sustituto): califican negativamente, señalando que la cancelación por caducidad es una excepción a la regla general de exigencia de consentimiento del acreedor hipotecario (Art 82 LH), que debe interpretarse estrictamente, y más en el caso planteado en que se trata, dentro de las Hipotecas de máximo, de una Hipoteca Flotante (Art 153-bis LH) que exige pactar el plazo de duración de la cobertura (durante el cual las operaciones de factoring quedarán garantizadas), pero no necesariamente el de la hipoteca en sí (que puede o no pactarse como cualquier otra hipoteca), por lo que si no se distinguen claramente uno de otro, debe entenderse que el plazo es el de la cobertura, y no el e la hipoteca, cuyo plazo de caducidad legal sería el de 20 años y 1 adicional del Párrafo 5ºArt 82 LH. Si se desea introducir un plazo convencional de caducidad automática más breve, debe pactarse claramente.
– El presentante: recurre invocando la R. 21 octubre 2016 que en un caso análogo entendió que en la escritura se distinguían sendos plazos y admitió la cancelación por caducidad, alegando que tal distinción puede deducirse de una interpretación sistemática de la escritura.
– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación. – Doctrina:
Señala que, a diferencia de la R. 21 octubre 2016, en este caso no se determina previamente un numero máximo de prórrogas anuales posibles ni un plazo máximo para las operaciones de Factoring, por lo que aún siendo perfectamente posible sujetar la hipoteca a plazo, como cualquier otro derecho real, es preciso que se delimite claramente el mismo de un modo nítido y manifiesto y en el presente caso la fecha de “24 de diciembre de 2.016” parece que es el plazo de cobertura de las operaciones de Factoring ya que tal plazo que no aparece determinado en la escritura ni limitado a un máximo concreto de prórrogas anuales, por lo que debe entenderse que el máximo sería hasta diciembre de 2016, tras el cual no se habría pactado ningún plazo específico de caducidad convencional, por lo que habrá que estar al plazo legal general (Art 82-5º LH) de 20+1 años (ACM)
210.** PRETENSIÓN DE INSCRIPCIÓN DEL «DERECHO A PERMANECER» EN UN INMUEBLE DECLARADO EN UN INCIDENTE DENTRO DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA
Resolución de 9 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cartagena n.º 1, por la que se deniega la inscripción del derecho de aquellos a permanecer en un inmueble, declarado en un procedimiento de ejecución directa sobre bien hipotecado. (IES)
RESUMEN.– Por la vía limitada de un trámite incidental dentro de un procedimiento de ejecución, circunscrito a declarar el derecho del promovente del mismo a permanecer en el inmueble, no puede deducirse que sobre el derecho de dominio adjudicado existe constituido un derecho arrendaticio con eficacia «erga omnes» inscribible en el Registro de la propiedad.
Hechos.- Se debate en el presente recurso si se puede inscribir en el Registro de la Propiedad el «derecho a permanecer» en un inmueble declarado en un incidente dentro del procedimiento de ejecución directa hipotecaria.
Se acompaña al testimonio del auto judicial, fotocopia de documento privado de contrato de arrendamiento.
La registradora deniega la inscripción por ser la posesión una cuestión ajena al Registro (artículo 5 de la LH) y por no cumplir los requisitos que para la inscripción de contratos de arrendamiento urbanos sometidos a la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, vienen establecidos en el Real Decreto 297/1996, de 23 de febrero, y por falta de tracto sucesivo, pues el derecho a permanecer en el inmueble deriva de un subarriendo concertado en un contrato de arrendamiento con opción de compra previo, no inscrito.
Los recurrentes entienden que el derecho a permanecer en el inmueble sí tiene trascendencia real pues deriva de una relación arrendataria
Dirección General. Desestima el recurso y confirma la calificación.
El procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados, como todo proceso judicial, sólo tiene efectos entre las partes del proceso en que se dicte y sus herederos y causahabientes (artículo 222 de la LEC). En este sentido, dentro de ese procedimiento, y con esa limitada eficacia de la cosa juzgada a las partes del proceso, se ha declarado el derecho de los recurrentes a permanecer en el inmueble, pese a la realización forzosa, subasta pública y adjudicación del inmueble en el procedimiento. Pero no se ha declarado judicialmente ningún derecho real inscribible en el Registro de la propiedad, con eficacia «erga omnes». Para ello hubiera sido preciso una declaración judicial específica en procedimiento dirigido a ello y haber cumplido las exigencias estructurales del sistema inmobiliario español.
No puede por la vía limitada de un trámite incidental dentro de un procedimiento de ejecución, circunscrito a declarar el derecho del promovente del mismo a permanecer en el inmueble, deducirse que sobre el derecho de dominio adjudicado existe constituido un derecho arrendaticio con eficacia «erga omnes» inscribible en el Registro de la propiedad, saltándose las normas registrales en materia de forma, especialidad y tracto sucesivo. La aportación complementaria de una mera fotocopia de un contrato privado de arrendamiento, no añade nada.
El objeto del procedimiento judicial no ha sido la declaración de validez y consiguiente inscribibilidad del contrato de arrendamiento. La relación arrendaticia –suficiente para permitir la permanencia en el inmueble en la ejecución– aparece constituida en títulos cuya validez sustantiva no se ha discutido en sede judicial. Incluso se duda de la eficacia del contrato de arrendamiento con opción de compra que sirve de título previo al subarrendamiento, pues no es aportado, según se dice por los propios recurrentes por ser simulado.
El Centro Directivo admitió hacer constar la declaración de una tercería de mejor derecho o de dominio por nota al margen de la anotación de embargo sobre una finca objeto de un procedimiento de ejecución, en aras de la mejora de la publicidad registral, para dar una mayor y completa información tabular de la situación jurídica de la finca (Resoluciones de 23 y 24 de abril de 1996). Pero siempre se afirmó que el objeto de la tercería de mejor derecho o de dominio no tiene más eficacia que la que pudiera tener en la ejecución, no es el objeto de la tercería de dominio la atribución del dominio, sino a lo sumo la causa que permitirá el alzamiento del embargo (STS de 19 de diciembre de 2002). En el caso que nos ocupa no cabe nota marginal, pues se practicaría no sobre una anotación preventiva de carácter temporal que tan solo anuncia el procedimiento de ejecución, sino sobre una inscripción de dominio, lo cual tendría una eficacia «erga omnes» en la titularidad inscrita de la que carece (IES)
211.() PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH. INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES
Resolución de 9 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alhama de Granada, por la que tras la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria se suspende la inscripción de la georreferenciación y rectificación de cabida solicitadas.
Resumen: El exceso de cabida tiene por objeto rectificar un erróneo dato en la descripción de la finca registral pero sin que altera la realidad física exterior que se acota con la descripción registral. El registrador a la vista de la oposición del colindante debidamente sustentada, debe adoptar un juicio de identidad de la finca motivado y fundado en criterios objetivos y razonados. (MN)
167.*** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE COMPLEMENTO DE CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. NOTIFICACIÓN POR CORREO ELECTRÓNICO.
Resolución de 17 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XI de Madrid a practicar la anotación preventiva de la solicitud de un complemento a la convocatoria de la junta general de una sociedad.
Resumen: Para la extensión de la anotación preventiva de solicitud de complemento de convocatoria, es inexcusable que la notificación fehaciente a la sociedad lo sea en su domicilio y en el plazo exigido. Si esa notificación se hace por correo electrónico el mismo debe ser intervenido por una entidad de certificación utilizando firma electrónica, de forma que pueda acreditarse tanto la recepción como su fecha.
Hechos: El problema de que trata esta resolución está relacionado con una solicitud de anotación preventiva de complemento de convocatoria de junta general de una sociedad anónima.
Se solicita por medio de un acta de manifestaciones de 15/10/2020, ante notario, de la que resulta lo siguiente:
– El día 21 de septiembre de 2020 se publicó en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» la convocatoria de junta de la sociedad.
– La solicitante cuenta con el 13,383% del capital social.
– La solicitud del complemento del orden del día, conforme al artículo 172 de la Ley de Sociedades de Capital, se hizo mediante correo electrónico y burofax enviados el día 25 de septiembre de 2020 a la cuenta del representante persona física del administrador único.
– Del email se tiene el pertinente acuse de recibo por parte de la cuenta destinataria.
– También se mandó un burofax en el Servicio de Correos el mismo día que se recibió por su destinatario el 28 de septiembre, lunes, dado que el 26, sábado, las oficinas de la sociedad estaban cerradas.
– El complemento de convocatoria no se ha publicado en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil».
– Por ello, conforme al artículo 104 del Reglamento del Registro Mercantil solicita «la anotación preventiva de la solicitud de publicación de un complemento a la convocatoria de Junta, con cierre del registro a los acuerdos adoptados en la Junta general” convocada.
El registrador suspende la práctica de la anotación por no acreditarse haberse recibido en plazo en el domicilio social la notificación fehaciente de solicitud de complemento de convocatoria.
A continuación, fundamenta su decisión:
– Según el artículo 172 de la Ley de Sociedades de Capital la petición de complemento de convocatoria debe hacerse mediante notificación fehaciente que habrá de recibirse en el domicilio social dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria.
– Lo mismo resulta del artículo 104 del Reglamento del Registro Mercantil.
– La notificación se hizo por burofax enviado el día 25 de septiembre de 2020 y recibido en el domicilio social el día 28 del mismo mes, por lo que se encuentra fuera del plazo de 5 días señalado.
– También resulta que se envió un correo electrónico el día 25 de septiembre que consta fue leído el mismo día. “Sin embargo, no consta que dicho correo haya sido validado por un Prestador de Servicios de Certificación Electrónica que certifique la emisión efectiva de la comunicación y el momento exacto, de la recepción del mensaje, así como la integridad del contenido y la autenticidad del mismo”. Así resulta del auto del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2013 Recurso 855/2010 que “establece la necesidad de que intervenga en la comunicación/notificación un Prestador de Servicios de Certificación para considerar su fehaciencia frente al correo normal; y en el mismo sentido el Reglamento Europeo 910/2014 relativo a la Identificación Electrónica y los Servicios de Confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior”. Por su parte la DGRN en resolución de 28 de octubre de 2014 considera también necesaria la firma electrónica del correo en un supuesto de convocatoria de Junta General.
Para subsanar el defecto referido al correo electrónico se presenta una instancia, acompañada de un acta notarial con una diligencia en la que consta un informe pericial informático en el que se manifestaba, que el correo electrónico enviado fue leído el mismo día 25 de septiembre, constando en el mismo el ejercicio del derecho a solicitar y publicar complemento de la convocatoria, “habiéndose acreditado, igualmente, su autenticidad y la integridad de su contenido”.
Esta diligencia, recibe la siguiente calificación:
Reitera la previa calificación pues en el acta nada se dice de la notificación realizada por burofax y en cuanto a la realizada por email, no resulta que haya sido practicada la notificación fehaciente en el domicilio social de la solicitud de complemento de convocatoria “al no acreditarse que los correos electrónicos hayan sido validados por un Prestador de Servicios de Certificación Electrónica, sin perjuicio del valor probatorio que pudiera tener en correspondiente procedimiento seguido ante los Órganos Jurisdiccionales correspondientes”.
La solicitante recurre. Sobre el burofax dice que es hecho notorio que la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos no tiene servicio de reparto de correspondencia los sábados, sean o no festivos. Por eso está fuera de plazo.
Y sobre el correo electrónico que del informe adjuntado resulta que el correo electrónico “fue recibido y abierto desde la cuenta de correo de D. J. C. A., con el consiguiente envío automático de un correo electrónico de confirmación de lectura, por parte de su sistema de gestión de correos.” Y que las cabeceras de dichos correos provienen del dominio de la sociedad notificada. Y cita la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de Noviembre de 2.016 de donde resulta que la notificación del artículo 172 de la LSC no es “sino un medio al servicio del verdadero fin, que no es otro que asegurar la efectividad del derecho de la minoría al complemento de convocatoria”.
Resolución: La DG confirma la nota de calificación.
Doctrina: Centra el problema en si es posible que la notificación de la petición de un complemento de convocatoria realizado por “email” dentro de plazo y por burofax recibido fuera de plazo, son suficientes a los efectos de la toma de la anotación preventiva prescrita en el art. 104 del RRM.
La petición de complemento de convocatoria debe ajustarse a los requisitos de tiempo y forma legales.
Es una medida protectora de la minoría.
Es un acto debido para los administradores.
Su incumplimiento acarrea responsabilidad.
Pese a ser un acto debido su publicación no es automática.
Los administradores deben realizar una función de filtro, tanto del cumplimiento de los requisitos legales, como de los puntos del orden del día solicitados.
Pueden incurrir en responsabilidad si no realizan esa labor de filtro.
Los administradores están obligados a valorar la solicitud, emitir su opinión y decidir sobre su procedencia.
Por ello, tanto el socio como la sociedad deben ser especialmente diligentes, “tanto para llevar a cabo la solicitud como para darle respuesta”.
Dejando aparte la notificación realizada por burofax, recibida claramente fuera de plazo, respecto del correo electrónico lo que se plantea es si su único medio de prueba de envío y recepción es la que se establece por medio de un “prestador de servicios de certificación” o son admisibles otros medios de prueba como sostiene el recurrente.
A este respecto el CD cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Cuarta, de 30 de diciembre de 2013, que considera que «notificación fehaciente» a efectos del artículo 172 de la Ley de Sociedades de Capital es aquella que se lleva “a cabo a través de un modo de comunicación hábil para asegurar la recepción por parte del interesado o, cuando menos, que el interesado se encontraba en situación para tener conocimiento de la comunicación normalmente”. Y que la notificación debe recibirse en el domicilio social.
Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2016, en sede del artículo 172 de la Ley de Sociedades de Capital, “admitió como válida la notificación efectuada en la sede principal de negocios de la sociedad y no en su domicilio social, pero en base a la doctrina de la imposibilidad de ir contra los propios actos, porque la sociedad había admitido como válidas, previamente, notificaciones efectuadas en dicha sede, es decir, basándose en la apreciación de la prueba practicada”.
Esta posibilidad de que el registrador aprecie determinadas pruebas y la diferencia entre autenticidad y fehaciencia, fue abordada en la resolución de la DGRN de 2 de enero y 6 de noviembre de 2019, no admitiendo que en una convocatoria de junta, sustituir el correo certificado, por una comunicación realizada por un servicio de mensajería, pues sólo las notificaciones realizadas por el servicio postal universal (“Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.”), gozan de “la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega (…), tanto las realizadas por medios físicos, como telemáticos”. Y ello sin perjuicio de que otros operadores distintos al operador postal universal puedan llevar a cabo válidamente la notificación de actos administrativos, pero ellos “no disfrutan del efecto reforzado que establece la norma en cuanto a la fehaciencia que la ley otorga a la notificación efectuada por el operador que presta el servicio postal universal…”. Pero estas notificaciones se rigen “por las normas de Derecho privado en lo referido a su valor probatorio”.
Por todo ello considera que en el caso examinado la notificación por correo electrónico se encuadra en el ámbito del derecho privado. Por consiguiente y debido a que notarios y registradores se mueven en ámbitos distintos a los de la administración de justicia, pues carecen del “imperium” de que esta está dotada, es muy difícil de que puedan entrar a valorar determinadas pruebas que carecen del plus que proporciona la fehaciencia. Es decir es muy difícil que el registrador pueda apreciar determinada prueba “más teniendo en cuenta que la sociedad no ha sido parte en este expediente”. A ello se añade “los efectos que se producirían de practicarse la anotación, ya que conllevaría la consideración por el registrador de la junta como nula, conforme a los artículos 172 de la Ley de Sociedades de Capital y 104 del Reglamento del Registro Mercantil, al no haberse publicado el complemento de convocatoria, y la posibilidad de impugnar los acuerdos adoptados en esa junta general en vía judicial conforme al artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital, determinan que se confirme la nota de calificación”.
Comentario: La solución adoptada por nuestra DG en esta cuestión es conforme con la trascendencia que la LSC otorga a la publicación del complemento de convocatoria. Por tanto, la notificación de su ejercicio debe ser fehaciente, normalmente por medio de notario o burofax del Servicio Oficial de Correos, y si se quiere hacer, por su inmediatez, vía correo electrónico, este debe ser intervenido por un prestador de servicios de certificación para darle la autenticidad y fehaciencia necesaria. Y ello sin perjuicio de que puedan utilizarse en el caso del email otros medios de prueba, pero estos son de imposible apreciación por el registrador y deben reservarse a los órganos jurisdiccionales competentes. (JAGV)
168.** REDUCCIÓN DE CAPITAL POR PÉRDIDAS. VERIFICACIÓN DEL BALANCE POR AUDITOR DE CUENTAS.
Resolución de 17 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de León a practicar la inscripción de una escritura de reducción de capital social.
Resumen: En una reducción del capital por pérdidas, sólo puede evitarse el informe del auditor sobre el balance, si la situación del capital tras la operación es idéntica o superior a la existente antes de la reducción, debiendo ser las aportaciones realizadas a la cuenta de capital y no a la cuenta de aportaciones de los socios.
Hechos: En junta general universal de una sociedad limitada, se toma un acuerdo de reducir el capital social a 3.000 euros por pérdidas, previa cancelación de todas las reservas existentes.
El registrador suspende la inscripción por no figurar el balance aprobado por la junta general para la reducción verificado por el auditor de cuentas de la sociedad “si estuviera obligada a auditar las cuentas, y si no lo estuviera, por un auditor nombrado por los administradores de la sociedad, y cuyo informe tampoco se incorpora en la escritura presentada (art. 323 LSC)”.
Se hace una diligencia subsanatoria, mediante la que se incorpora una nueva certificación para hacer constar que, en la misma junta general …, “se acordó por unanimidad efectuar una aportación directa a fondos propios de la sociedad para compensar pérdidas”, y se declara que el Balance no está verificado por el auditor de cuentas, pues se trata de una sociedad limitada “en la que no existe derecho de oposición de acreedores ante esta operación de reducción de capital y simultánea aportación directa a los fondos propios, que se reequilibran –saneando la Sociedad–».
El registrador ante ello reitera su calificación de que el balance tiene que estar verificado y unido su informe a la vista de que “la cifra de capital social resultante de la operación formalizada es inferior a la inicial en perjuicio de los acreedores (art. 323 LSC y, entre otras resoluciones, las RDGRN de 2 de marzo de 2011 y RDGSJFP de 27 de febrero de 2019).
La sociedad recurre. Alega que si bien el art. 323 de la LSC exige con claridad la verificación del balance la propia DGRN en su resolución de 18/12/2012, admite su no verificación si el acuerdo se toma por unanimidad por todos los socios y la situación final en cuanto al capital de la sociedad es igual o superior que antes de la reducción. Y aunque la aportación se hace a la cuenta 118 como «aportaciones de socios», estas aportaciones únicamente “podrán destinarse a fondos propios no siendo reintegrables a los socios”.
Resolución: La DG confirma la calificación.
Doctrina: Para la DG las medidas protectoras de los acreedores en las reducciones de capital que exigen la verificación del balance “sólo tiene sentido en la medida en que los intereses de socios y acreedores se encuentren en situación de sufrir un perjuicio. Por el contrario, si dadas las circunstancias de hecho no existe un interés protegible, decae la exigencia de verificación”.
Respecto de la protección de acreedores la Dirección General “ha entendido que para que pueda acceder al Registro la reducción de capital por pérdidas sin que el balance aprobado haya sido objeto de verificación y por tanto sin que se haya verificado la concurrencia de los datos de hecho que lo justifiquen, es imprescindible que, al menos, la situación resultante del conjunto de las operaciones cuya inscripción se solicita sea neutra para los intereses de los acreedores, algo que sólo se produce si la reducción por pérdidas viene acompañada de un sucesivo e inmediato aumento de capital a cargo de nuevas aportaciones o por compensación de créditos que iguale o supere la cifra de capital inicial”.
Pero en el caso examinado el capital final resultante es inferior al inicial y por lo tanto no cumple con la función de garantía que le corresponde, por lo que sigue siendo necesaria la verificación del balance.
Y sobre la cuenta 118 dice que es “aquel negocio jurídico traslativo del dominio por virtud del cual uno o varios socios aportan dinero, bienes o derechos a los fondos propios de una sociedad sin contraprestación”. Hoy día el uso de estas aportaciones se pueden hacer no solo para compensar pérdidas sino también “para mejorar la liquidez de la sociedad, para financiar nuevos proyectos, o para restablecer el equilibrio patrimonial”. Por tantos e trata de una reserva disponible “y se atenderá a las reglas generales y limitaciones previstas en el ámbito mercantil para la distribución de beneficios”. En definitiva, que no cumplen la función de garantía del capital social.
Comentario: Sólo reiterar lo que hemos señalado en nuestro resumen. Para evitar la verificación del balance en una reducción de capital por pérdidas, el único medio utilizable es el del aumento de capital en una cuantía al menos para alcanzar el anterior capital, aunque este aumento no es necesario que se haga exclusivamente con aportaciones dinerarias, sino que se pueden utilizar aportaciones no dinerarias e incluso compensación de créditos contra la sociedad. Lo importante es que los acreedores no pierdan garantías.(JAGV)
169.*** DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE EN TRANSMISIONES FORZOSAS. EXCLUSIÓN DE SOCIOS POR EMBARGO DE SUS PARTICIPACIONES. VALOR RAZONABLE DE LAS PARTICIPACIONES.
Resolución de 17 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IX de Barcelona a inscribir determinadas cláusulas de los estatutos sociales de una entidad.
Resumen: En un derecho de adquisición preferente a favor de la sociedad y de los socios, por procedimiento de ejecución, y en una exclusión de socios por embargo de sus participaciones, no es posible que el precio de esas participaciones se haga en relación al balance aprobado por la junta general.
Hechos: Se trata de unos acuerdos de modificación de estatutos de sociedad limitada adoptados en junta universal y por unanimidad. En ellos se regula el sistema de transmisión de participaciones sociales y en lo que afecta a esta resolución se dispone lo siguiente sobre régimen de transmisión forzosa y exclusión de socios por embargo:
Se dice que notificado a la sociedad el inicio o apertura de un procedimiento administrativo o judicial de embargo de las participaciones … que pudiera desembocar en un procedimiento de ejecución forzosa, la sociedad, a través del órgano de administración, podrá adquirir la totalidad de las participaciones embargadas…, y si la sociedad no ejercita este derecho, todos los socios podrán adquirir las participaciones embargadas, en el plazo máximo de veinte días. En los supuestos anteriores, «el precio de la transmisión se corresponderá con el valor razonable de las participaciones, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta».
Se dispone también que será causa de exclusión de la sociedad -que deberá ser acordada por la junta general- el inicio de un procedimiento administrativo o judicial que acuerde el embargo de las participaciones, ya sea de forma total o parcial, debiendo proceder la sociedad «a amortizar las participaciones sociales del socio afectado por la exclusión, cuya valoración a efectos de su contraprestación corresponderá con el valor razonable de las participaciones afectadas, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta».
Junto a ello hay que tener en cuenta que para las transmisiones voluntarias por acto «inter vivos» y para las transmisiones «mortis causa», así como para la exclusión de socios por causas diferentes al inicio de procedimiento de embargo, se establece un sistema de valoración de las participaciones (valor razonable determinado por auditor de cuentas) diferente al consistente en el valor contable.
También es de tener en cuenta como hecho que los artículos debatidos son reproducción literal de los incorporados a la escritura pública que fue objeto del recurso resuelto, en el sentido de declararlos inscribibles, por este Centro Directivo mediante la Resolución de 23 de mayo de 2019 (que, a su vez, coinciden casi en su totalidad con los que fueron examinados en la Resolución de 9 de mayo de 2019) y por las Resoluciones de 6 y 27 de febrero de 2020 .
El registrador inscribe parcialmente, suspendiendo, en una extensa y detallada nota, la inscripción de lo relativo a la determinación del calor de las participaciones. Se apoya en los siguientes argumentos:
La previsión estatutaria es “contraria o impeditiva del derecho del socio o de los acreedores a obtener el verdadero valor de las participaciones. La adquisición por un valor inferior al real, implica un enriquecimiento injusto en favor de quien haya ejercido el derecho de adquisición preferente o de la sociedad. En este sentido el art.º 6 R.R.M impide la inscripción en el Registro de las restricciones estatutarias que impidan al accionista obtener el valor real de las acciones”.
No es lo mismo valor real y valor contable. El valor contable del último balance es una foto fija que, por la propia dinámica del mercado, no coincide con el valor real.
Los sistemas de valoración deben responder “de modo patente e inequívoco a las exigencias legales de imparcialidad y objetividad, en tanto en cuanto el valor contable depende del balance aprobado por la junta General”.
El valor razonable es igual al valor de mercado, pero, al no existir propiamente un mercado de participaciones sociales, dicho valor debe determinarse por aproximación, según las normas contables.
La Norma Internacional de Información Financiera 13, considera valor razonable para aquellos elementos respecto de los cuales no exista un mercado activo, como el valor obtenido mediante la aplicación de modelos y técnicas de valoración, entre los que se incluyen el empleo de referencias a transacciones recientes en condiciones de independencia mutua entre partes interesadas y debidamente informadas, si estuviesen disponibles, así como referencias al valor razonable de otros activos que sean sustancialmente iguales, métodos de descuento de flujos de efectivo futuros estimados y modelos generalmente utilizados para valorar opciones”. Esta norma forma parte del Plan General de Contabilidad.
En esta materia la autonomía de los particulares, como señala el artículo 1255 C.c., no puede exceder del marco legal, por lo que, en sede de valoración no puede alterarse o modificarse el concepto de valor razonable y los métodos de su cálculo establecidos por la norma antes citada. Cita la STS de 10 de marzo de 1986.
El valor no puede ser fijado unilateralmente por la sociedad. Lo fundamenta en las normas sobre justiprecio en expropiación forzosa, normas sobre valoración de bienes en la LEC, en las propias normas de la LSC y en el art. 1448 CC.
Son rechazables todos aquellos sistemas de tasación que no respondan de modo patente e inequívoco a las exigencias de imparcialidad y objetividad.
Cita también la STS de 29 de mayo de 2012, de donde resulta el rechazo de la cláusula cuya inscripción ahora “se pretende, pues ni puede decirse que sea plenamente respetuosa con la seriedad que debe rodear a las enajenaciones forzosas; ni con el principio de responsabilidad patrimonial universal, ya que no garantiza al acreedor la realización del íntegro valor en cambio de las acciones por ejecutar (que puede ser superior al valor potencial de las mismas determinado según el procedimiento estatutario que se cuestiona), tampoco asegura la indemnidad patrimonial del accionista cuyo derecho se ejecuta en caso de que se ejercite ese derecho de adquisición preferente, ni, en fin, impide a sus consocios y demás titulares de este derecho colocarse en una posición ventajosa frente a los demás postores a la hora de la subasta”. En el mismo sentido las STS de 10 de marzo de 1986, 18 de mayo y 2 de noviembre de 2012 y 18 de febrero de 2014 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de diciembre de 2017, entre otras.
A continuación alude a la R/D.G.R.N. de 20 de agosto de 1993 que admitió la inscripción de la cláusula estatutaria según la cual, para el supuesto de que se ejercite el derecho de adquisición preferente que se atribuye a la sociedad y a los accionistas, en caso de que alguno pretenda enajenar sus acciones, el precio de éstas no puede ser menor al correspondiente al valor teórico contable que resulte del último balance consolidado, pues más que fijar el precio por el que se podrá ejercitar el derecho de adquisición preferente, previene únicamente un límite mínimo a dicho precio”.
Por su parte “las RR. D.G.R.N. de 6 de junio de 1990, 9 de octubre de 1992, 23 de febrero de 1993, 7 y 30 de junio de 1994, 9 de enero y 2 de febrero de 1995, entre otras, admiten la inscripción de una cláusula estatutaria que establece en favor de los socios un derecho de adquisición preferente para el caso de que uno de ellos proyecte la enajenación por cualquier título inter vivos, incluso tratándose de ventas judiciales o administrativas, pero es requisito indispensable que el ejercicio de tal derecho de adquisición preferente se efectúe por un precio que alcance el valor real de las acciones.
Cita otras resoluciones (como la de 2 de diciembre de 1991) de donde resulta que no puede dejarse al arbitrio de los demás socios o de la sociedad la sustitución del precio ya obtenido en la subasta por otro inferior previsto en los estatutos, en perjuicio del ejecutante, como tampoco cabe que el ejercicio del derecho de retracto pueda significar perjuicio para el rematante.
La sociedad recurre. Su principal alegación se centra en la resolución de 9 de mayo de 2019 precedente de la de 23 mayo del mismo año que admitió la inscribibilidad de las cláusulas debatidas. Se apoya también en que no es una cláusula expropiatoria o leonina ni que implique enriquecimiento injusto y que en definitiva se apoya en el principio de autonomía de la voluntad.
Resolución: La DG, con cambio parcial de su doctrina previa, confirma la nota de calificación.
Doctrina: La DG en unos extensos fundamentos de derecho, precedidos por un “vistos” también de extensión considerable, confirma su doctrina de las resoluciones de mayo de 2019, si bien en una última consideración declara no inscribibles, en este caso, las cláusulas debatidas. Para ello utiliza los siguientes argumentos:
En resolución de 15 de noviembre de 2016, se admitió -en vía de principios- la inscripción de la disposición estatutaria por la que se atribuía a los socios un derecho de adquisición preferente que habría de ejercitarse por el valor razonable de las participaciones de cuya transmisión se tratara, que sería el valor contable resultante del último balance aprobado por la junta (o el precio comunicado a la sociedad por el socio comprador si fuera inferior a ese valor contable).
Según la resolución, el valor razonable es el valor de mercado, sin bien, al no existir propiamente un mercado de participaciones sociales y – salvo en el caso de sociedades abiertas- tampoco de acciones, dicho valor debe determinarse por aproximación, según la normativa contable.
Conforme a la Primera Parte, apartado 6.2, del Plan General de Contabilidad aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, «valor razonable es el importe por el que puede ser intercambiado un activo o liquidado un pasivo, entre partes interesadas y debidamente informadas, que realicen una transacción en condiciones de independencia mutua».
Y según la Norma Técnica de elaboración del informe especial del auditor de cuentas para estos casos (Resolución de 23 de octubre de 1991, del presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas”, existen varios métodos de valoración pero su resultado siempre será por aproximación.
Por ello, generalmente, el valor contable no será equivalente al valor razonable o de mercado de las participaciones sociales.
No existe prohibición legal alguna que no permita pactar como precio o valor de las participaciones objeto del derecho de adquisición preferente el valor contable que resulte del último balance aprobado por la junta general.
Es cierto que, respecto de la transmisión de acciones, el artículo 123.6 del Reglamento del Registro Mercantil establece que no podrán inscribirse en el Registro «las restricciones estatutarias que impidan al accionista obtener el valor real de las acciones», y la DG ha considerado que dicha norma es aplicable a las participaciones sociales pues siempre debe buscarse el valor real o razonable.
La doctrina de resoluciones como las de 7 de junio de 1994 o 30 de marzo de 1999 consideraron que «el valor resultante del balance no puede equipararse al valor real, ni hoy día al valor razonable, por cuanto la contabilización en el balance está sujeto a una serie de principios, tales como la prohibición de incluir determinados elementos como puede ser el fondo de comercio no adquirido a título oneroso (cfr. artículo 39.6 del Código de comercio)”.
Debe evitarse la atribución a los socios de la facultad “de obtener un enriquecimiento injusto o sin causa, contrario a uno de los principios generales que informan nuestro ordenamiento jurídico”.
Todo ello debe “valorarse para determinar si es o no inscribible determinada cláusula sobre el precio o valor de las participaciones objeto del derecho de adquisición preferente”.
Para la citada resolución de 15 de noviembre de 2016, “no pueden considerarse determinantes para impedir la inscripción de una cláusula estatutaria según la cual, en caso de transmisión voluntaria de participaciones sociales por acto «inter vivos», el valor razonable para ejercitar el derecho de adquisición preferente coincidirá con el valor contable que resulte del último balance aprobado por la junta”.
También “según el criterio de esta Dirección General (cfr., por todas, la Resolución de 20 de marzo de 2001), debe admitirse la validez de la cláusula estatutaria siempre que, por asegurar al accionista la razonable posibilidad de transmitir sus acciones, no pueda entenderse que le convierta en una suerte de «prisionero de sus títulos»”.
Por ello una cláusula que por el sistema de fijación del precio “impida, prima facie, al accionista obtener el valor razonable de las acciones ha de reputarse nula conforme al artículo 63.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, artículo 123.2 de la Ley de Sociedades de Capital) en tanto en cuanto haga prácticamente intransmisible la acción”.
Para el CD este “es el sentido que, en consideración a su rango normativo, debe darse a la norma del artículo 123.6 del Reglamento del Registro Mercantil y, por ende, no pueden proscribir los pactos que, amparados en la autonomía de la voluntad de los socios, no contradigan el mencionado precepto legal”.
En las cláusulas de que se trata “al ser aplicadas, deben respetarse los límites impuestos por los usos, la buena fe y la prohibición de abuso del derecho”.
También debe tenerse en cuenta, “que la elaboración de las cuentas no puede quedar a la libérrima decisión de la sociedad, sino que está sujeta a estrictas normas contables e incluso penales”.
En todo caso quedará a salvo el eventual control judicial de la validez de las cláusulas estatutarias sobre precio de las acciones o participaciones.
Dado que se admiten “los privilegios respecto de los derechos económicos de las participaciones sociales, en el reparto de las ganancias sociales y en la cuota de liquidación del socio (cfr. artículos 95, 275 y 1 de Ley de Sociedades de Capital), deben admitirse también cláusulas como la enjuiciada en la citada Resolución de 15 de noviembre de 2016, en el marco de la autonomía privada, con los límites generales derivados de la prohibición de pactos leoninos y perjudiciales a terceros”.
A mayor abundamiento, “si el acuerdo sobre la referida disposición estatutaria ha sido adoptado por unanimidad de los socios en junta general universal, se cumple el requisito establecido en el citado artículo 175.2.b) del Reglamento del Registro Mercantil para la inscripción del «pacto unánime de los socios de los criterios y sistemas para la determinación del valor razonable de las participaciones sociales previstas para el caso de transmisiones «inter vivos» o «mortis causa» (…)»”.
Además “como admite determinado sector doctrinal, las normas relativas a la fijación del valor de las participaciones en caso de ejercicio del derecho de adquisición preferente para las transmisiones forzosas por acto inter vivos sólo son aplicables en caso de que no exista otra previsión estatutaria que establezca alternativas al embargo -como es la exclusión del socio afectado-, con posibilidad de aplicar cláusulas de avalúo atendiendo al valor contable de las participaciones o sistemas de limitación de valor, siempre -y esto es fundamental- que no estén referidos tales sistemas sólo a los casos de embargo, sino que sean aplicables con carácter general en los casos de liquidación de la participación”.
“En tales casos, el socio afectado, quienes ejerciten el derecho de adquisición preferente y los acreedores están obligados a pasar por tal valor, de modo que estos dos últimos recibirán lo mismo que recibiría el socio, y ese es el valor real de las participaciones”.
Añade que este “tipo de cláusulas no contravienen normas imperativas ni los principios configuradores del tipo social elegido, como lo demuestra el hecho de que están expresamente admitidas para las sociedades profesionales”.
“Lo único que ha mantenido el Tribunal Supremo en la Sentencia de 29 de mayo de 2012 es que en el sistema de la Ley de Sociedades de Capital respecto del embargo de acciones el criterio del valor razonable prevalece sobre el precio del remate o el valor de adjudicación”.
Para la DG “lo fundamental es que en el caso analizado debía aplicarse la norma legal supletoria relativa al «valor razonable» del artículo 64 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual artículo 125 en relación con el artículo 124 de la Ley de Sociedades de Capital), sin que se planteara la cuestión relativa a la admisibilidad de otra regulación estatutaria diferente, que en dicho caso no existía”.
Para reforzar su argumentación trae a colación la sentencia número 216/2015, de 24 de julio, de la Audiencia Provincial de Madrid que, en un caso de impugnación judicial de una calificación registral, considera admisible e inscribible la siguiente cláusula estatutaria: «En los casos de separación o de exclusión de socios se considerará valor razonable de las participaciones sociales el valor neto contable de las mismas, en atención al régimen de prestaciones accesorias establecido en el artículo 8 de los presentes estatutos. A todos los efectos, el presente artículo tendrá el valor de acuerdo entre la sociedad y el socio afectado». Según esta sentencia: «El artículo 353 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no impide que los estatutos puedan regular la liquidación de la cuota del socio que causa baja en la sociedad lo que no deja de ser expresión del principio general de libertad contractual del artículo 1.255 del Código Civil que proclama la propia Ley de Sociedades de Capital en su artículo 28”.
Así la “cláusula estatutaria no implica la renuncia anticipada de derecho alguno del socio excluido o que se separa, ni tampoco del propio derecho de separación, sino que delimita el contenido económico del derecho del socio a percibir el valor de sus participaciones sociales en caso de separación o exclusión”.
Además “la fijación del valor neto contable como valor de la participación del socio, no implica por sí misma la expropiación de la cuota del socio pues dicho valor dependerá y será más o menos próximo al valor neto contable en función de los resultados de la sociedad y de si se han retenido o no las ganancias obtenidas”.
Pero, aunque “el valor neto contable fuera inferior al valor razonable al tiempo de la separación o exclusión de un socio, ello no implicaría enriquecimiento injusto en favor de la sociedad en tanto que respondería a lo pactado y aceptado previamente por todos los socios (…)”.
Dichas cláusulas tienen “la ventaja para la sociedad y los socios de facilitar que la determinación del valor de su participación, por así haberlo aceptado todos los socios, se realice conforme a un sistema de fácil fijación evitando, a falta del difícil acuerdo entre la sociedad y el socio una vez surgido el conflicto…”.
Teniendo en cuenta “las consideraciones anteriormente expresadas sobre la general admisión por este Centro Directivo de la inscripción de la disposición estatutaria sobre un derecho de adquisición preferente ejercitable por el valor razonable de las participaciones, que sería el valor contable resultante del último balance aprobado por la junta (y lo mismo puede admitirse respecto de la cuota de liquidación del socio separado o excluido), no puede confirmarse la concreta objeción que opone el registrador en cuanto rechaza que para determinar el valor razonable que haya de satisfacerse al socio en caso de ejercicio del derecho estatutario de adquisición previa de las participaciones o en el supuesto de exclusión de dicho socio, sea con carácter general coincidente con el valor contable”.
Ahora bien como el registrador fundamenta también su calificación “en el posible perjuicio de los acreedores, deben considerarse no inscribibles las cláusulas debatidas en tanto en cuanto, como se ha expresado, el criterio del valor contable no se aplica para las transmisiones voluntarias por acto inter vivos y para las transmisiones mortis causa, así como para la exclusión de socios por causas diferentes al inicio de procedimiento de embargo (casos para los que se establece el criterio de valor razonable determinado por auditor de cuentas)”.
Comentario: A diferencia de lo ocurrido con cláusulas similares en las resoluciones de mayo de 2019, continuadas por las de 2020, en esta, las cláusulas relativas a la determinación del valor de las participaciones en ejecuciones forzosas, o en la exclusión de socios como consecuencia del embargo de participaciones sociales, se declaran como no inscribibles. El porqué se declaran como no inscribibles no queda excesivamente claro, pues tras exponer un completo argumentario sobre la cuestión debatida, en el último inciso del último fundamento de derecho se nos apunta a cuál puede ser la causa para ello: está en la fundamentación que el registrador hace del posible perjuicio de los acreedores, y en que lo pactado como valor razonable de las participaciones, es distinto cuando se trata de transmisiones voluntarias o de exclusión por otras causas, que cuando se trata de transmisiones forzosas o de exclusión por embargo.
En definitiva, y pese al argumento relativo a la determinación distinta del precio para otros supuestos, parece que lo que nos dice la DG es que la cláusula debatida de determinación del valor de las participaciones en los casos examinados, no son inscribibles, pues, se hayan pactado o no sistemas distintos de valoración para otros casos, es indudable que el posible perjuicio para los acreedores siempre estará latente. Lo que ocurre es que con esa alusión se suaviza en algo el giro que en este punto da nuestro CD.
En nuestros comentarios de urgencia a las resoluciones de 2019 y 2020 siempre expusimos que lo más dudoso para nosotros de la doctrina de la DG era precisamente la fijación del precio cuando la sociedad puede adquirir las participaciones, como era en este caso, así como también para el caso de exclusión de socios. JAGV.
180.*** CESE POR EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DEL SECRETARIO NO CONSEJERO NOMBRADO POR LA JUNTA GENERAL.
Resolución de 24 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Vizcaya a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.
Resumen: El consejo de administración es competente para cesar a un secretario no consejero, aunque ese secretario haya sido nombrado por la junta general en aplicación de lo dispuesto en los estatutos de la sociedad.
Hechos: Se trata de unos acuerdos de un consejo de administración, adoptados con asistencia de todos los consejeros y por unanimidad, en los cuales se cesaba al secretario no consejero, nombrando otro, y al propio tiempo también se nombraba vicesecretario del órgano.
Sobre ello los estatutos de la sociedad disponen que «El Consejo de Administración designará, en caso de no haberlo realizado la Junta General, un secretario y, potestativamente, un Vicesecretario, pudiendo recaer el nombramiento en quienes no sean administradores, en cuyo caso actuarán con voz pero sin voto. El Vicesecretario sustituirá al secretario en los casos de ausencia, indisposición, incapacidad o vacante».
El registrador suspende la inscripción del cese y nombramiento de secretario no consejero, pues el secretario cesado fue nombrado por la junta general sin plazo de duración. A su juicio, dado que el nombramiento de secretario sólo corresponde al consejo si no lo ha realizado la junta general, debe procederse al cese del secretario por la propia junta, “ya que de hacerlo el Consejo la facultad de la Junta quedaría desvirtuada al poder cesar y nombrar inmediatamente al nombrado por ésta, no existiendo en los Estatutos facultad subsidiaria análoga al caso de nombramiento”.
La sociedad recurre alegando que los estatutos no dicen que el secretario deba ser cesado por la propia junta. Art. 146.1 del RRM.
Resolución: La DG revoca la nota de calificación.
Doctrina: El CD tras una serie de disquisiciones sobre la figura del Secretario del Consejo relativas a su gran importancia dentro de la sociedad, a su falta de regulación sistemática, y como consecuencia de ello a la conveniencia de su regulación estatutaria o en su defecto a la regulación que haga el propio consejo en virtud de su libertad de autoorganización, llega a la conclusión de que en el caso examinado, sin entrar en el problema de fondo sobre la facultad de la junta de nombrar secretario a un consejero o a un no consejero, y de cesarlo, dice que lo cierto es que los estatutos inscritos se refieren sólo a la posibilidad por la junta general de designar consejero no secretario, y por tanto no impide “que el consejo de administración remueva del cargo a quien haya sido designado secretario no consejero ni, en cualquier caso en que dicho cargo se halle vacante, designar a otra persona para que lo desempeñe”.
Comentario: Si bien es cierto, como hemos visto, que los estatutos eran muy parcos en cuanto al nombramiento de secretario por parte de la junta, una interpretación sistemática y finalista de la norma nos pudieran llevar a la conclusión contraria a la que llega la DG. Si en los estatutos es prioritaria la facultad de la junta para nombrar secretario, parece que ese nombramiento y consiguientemente su cese debe ser competencia a la propia junta. Es cierto que el secretario no consejero debe contar con la confianza del Consejo, pero si este pierde esa confianza parece que lo procedente es que proponga a la junta su cese y no que lo cese el propio consejo. Con la solución preconizada por la DG se hace ilusoria, como apuntaba el registrador, la facultad de la junta, pues el secretario nombrada por esta siempre va a depender del consejo; incluso esa interpretación pudiera llevar a una serie de ceses y nombramientos sucesivos, que sólo tendrían solución, si el consejo se enfrenta a la junta, con el cese de todo el consejo. En definitiva, con una crisis societaria que debe evitarse en todo caso.
Por lo demás la resolución es interesante por el estudio que hace de la figura del secretario del consejo. Así recuerda que será secretario de la junta general (artículo 191) y que debe firmar, junto al presidente del consejo de administración, las actas de las discusiones y acuerdos de este órgano (artículo 250). Por su parte tras la reforma de 2014 los artículos 529 quinquies y 529 octies, para las cotizadas atribuyen al secretario funciones relacionadas con la regularidad jurídica de las actuaciones del consejo y con la información relevante que deban recibir los consejeros para el ejercicio de sus competencias. En el mismo sentido el RRM Reglamento del Registro Mercantil le atribuye al secretario importantes facultades de documentación y certificantes, sin que exista duda alguna de que el secretario pueda ser no consejero nombrado “en atención a sus conocimientos profesionales o los méritos contraídos como empleado de la sociedad normalmente llamado por su relación de servicios o laboral…”. Y termina diciendo que por la “libertad de autoorganización que se atribuye al consejo de administración, debe reconocerse a este órgano la facultad revocatoria respecto del cargo de secretario no consejero y, en caso de haberla ejercitado, debe también reconocérsele competencia para designar una persona que desempeñe tal cargo”.
De todas formas, lo que queda patente es que los estatutos no eran nada claros sobre la facultad de la junta, ni en cuanto a quién podría ser ese secretario del Consejo, ni si su la facultad de nombrarlo implicaba la de tener que cesarlo también. De aquí la tremenda importancia de que los estatutos sociales regulen de forma lo más completa posible las distintas situaciones en que pueden encontrarse los órganos sociales y la importancia que sobre ello debe tener el notario autorizante de la escritura de constitución de la sociedad y el registrador que la califica. Con ello se evitarían dudas y problemas como el que se plantea en esta resolución.
183.** CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA. OBJETO SOCIAL. RETRIBUCIÓN ADMINISTRADOR.
Resolución de 25 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XXIII de Madrid a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.
Resumen: No es posible la constitución de una sociedad con el objeto de “asesoramiento financiero”, si no cumple con los requisitos exigidos por la Ley para ello. Es posible establecer en estatutos que la retribución del administrador será una cantidad fija acordada por la junta general y que si ese administrador desempeña funciones de gerencia su retribución será fijada por la junta general.
Hechos: Dos son los problemas que se plantean en esta resolución:
Uno. Sobre el objeto social: Si es posible como objeto de una sociedad limitada el relativo la suscripción o adquisición …, y la tenencia, administración y enajenación de acciones y participaciones en el activo de Sociedades de toda clase…, así como … “cualquier otra clase de títulos o valores mobiliarios, cotizados o no en Bolsa”. Añade que el objeto se realizará por cuenta propia, exceptuando las operaciones sujetas al Mercado de Valores, o Instituciones de Inversión Colectiva y que este es el objeto social principal, con CNAE, 6420 (…) También la prestación a terceros de servicios administrativos y contables y la realización de estudios, proyectos de asesoramiento técnicos, financieros y de inversión, con CNAE, 6920 y 7022 (…). Finalmente termina aludiendo a que esas actividades se realizarán de forma directa o indirecta, que si alguna actividad es profesional lo será la intermediación, y que quedan excluidas las actividades sujetas a leyes especiales y que si las leyes exigen algún requisito complementario, no se podrá realizar esa actividad hasta que ese requisito se haya cumplido.
Dos. Sobre la retribución del administrador. Se dice que el cargo del administrador es retribuido consistiendo esa retribución “en una cantidad fija que cada año establecerá la Junta General”. También se dice que el administrador pude desempeñar otras tareas laborales y que si esas tareas son “de gerencia y dirección de la entidad, la remuneración por estas labores consistirá en una cantidad fija que cada año determinará la Junta General”.
Dos. Dice que si bien es posible que el administrador tenga una relación laboral con la sociedad la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias 21 abril 2005, 30 diciembre 1992, 26 marzo 1996 y especialmente la de la Sala 4.ª de 9 diciembre 2009), ha exigido que la labor que el administrador realice por la relación laboral se “una actividad distinta a la que le corresponde como órgano de administración y excluyendo en todo caso los contratos laborales de alta dirección pues, en caso contrario, la función que el administrador ha de desempeñar sobre la base del vínculo laboral estaría ya incluida dentro de la posición orgánica siendo incompatible la dualidad de relaciones y retribuciones prevaleciendo la relación orgánica sobre la laboral -doctrina del vínculo único- (Resoluciones 3 abril 2013 y 12 mayo 2014)”.
Por ello deben excluirse “las relaciones laborales de alta dirección”.
Cita la Resolución de 3 de abril de 2013 de la DGRN relativa a que no sería inscribible “una cláusula estatutaria de una sociedad limitada que estableciese que los administradores o consejeros disfrutarán, por sus servicios como tales, además de la retribución cuyo sistema se describa en estatutos, de sueldos u honorarios a percibir, en virtud de cualesquiera contratos, laborales, civiles o mercantiles, la celebración de los cuales se contempla en estatutos”. Igual la Resolución de 10 de mayo de 2016.
El notario recurre. Sobre el objeto dice que la sociedad es de intermediación, que se excluyen las actividades sujetas a leyes especiales y que ese no es el objeto principal de la sociedad. Y sobre la retribución, que al igual que en materia de objeto se solicitó la inscripción parcial y por tanto así debió inscribirse.
Resolución: La DG confirma el primer defecto y revoca el segundo.
Doctrina: Sobre el objeto vuelve a reproducir su doctrina sobre la materia de asesoramiento financiero. Su regulación se contiene en el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, y por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, lo que implica el cumplimiento de una serie de requisitos (la necesidad de obtener autorización administrativa e inscripción en el registro administrativo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, así como, en caso de sociedades, el de añadir a su denominación aquella correspondiente al tipo de empresa de inversión que corresponda (artículo 144 de la Ley del Mercado de Valores), por lo que la exclusión en el objeto debe ser expresa y determinada.
En cuanto a la retribución también va a reproducir su doctrina derivada de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018. Según esta el régimen general de la retribución de los administradores será el contenido «en los arts. 217 a 219 TRLSC, preceptos que son aplicables a todos los administradores, incluidos los consejeros delegados o ejecutivos», mientras que el artículo 249 «contiene las especialidades aplicables específicamente a los consejeros delegados o ejecutivos”. Por ello el CD ha admitido en la Resolución de 10 de mayo de 2016- que “a la vez que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador -con la consecuencia de que no perciba retribución alguna por sus servicios como tal- añada que se le retribuirá por la prestación de otros servicios o por su vinculación laboral para el desarrollo de otras actividades ajenas al ejercicio de las facultades de gestión y representación inherentes a aquel cargo”.
En el caso de la resolución, aunque la redacción de los estatutos hubiera podido ser más clara, debe interpretarse en su conjunto y del modo más adecuado para que produzca efecto, debiendo “entenderse que consta en los estatutos debidamente el sistema de retribución de los administradores por el ejercicio de las funciones inherentes a dicho cargo, de modo que únicamente existe falta de fijación estatutaria del sistema retributivo para esas «otras tareas laborales para la entidad» distintas del desempeño del cargo de administrador -con el que son compatibles, según la misma disposición estatutaria”. En definitiva, que lo que se dispone “es que la remuneración por las tareas que sean las labores de gerencia y dirección de la entidad, es la prevista en general para el cargo de administrador, es decir una cantidad fija que cada año determinará la junta general”.
Comentario: Sigue la DG interpretando de una forma flexible los estatutos de las sociedades en materia de retribución de los administradores. Nos viene a decir, en suma, que, aunque no queda muy claro, lo que los estatutos han querido establecer es que, si el administrador realiza actividades laborales de gerencia, esas actividades quedarán cubiertas por la retribución que le señale la junta general, como retribución del administrador.
Lo curioso es que este defecto según el relato fáctico no había sido recurrido por el notario, el cual dice incluso que el registrador puede tener razón, pues según su escrito lo único solicitado respecto del mismo ha sido la inscripción parcial. Según ello quizás la DG en este punto debió limitarse a confirmar la posibilidad de inscripción parcial, sin entrar en el fondo del defecto.(JAGV)
190.*** CAMARAS DE COMERCIO. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE NOMBRAMIENTO DE MEDIADOR CONCURSAL.
Resolución de 31 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil II de Valencia, por la que se deniega la práctica de anotación preventiva de nombramiento de mediador concursal.
Resumen: Las Cámaras de Comercio son competentes para la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos de personas jurídicas en general, incluyendo las inscritas en el Registro Mercantil.
Hechos: Por una Cámara de Comercio, en concreto por su Centro de Arbitraje y Mediación, se nombra un mediador concursal en un acuerdo extrajudicial de pagos de una sociedad limitada y se solicita por certificación su anotación en el Registro Mercantil al amparo del art. 638 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal.
La registradora deniega la anotación pues al ser el deudor persona jurídica inscrita en el registro, “la solicitud de nombramiento de mediador a efectos de la apertura del correspondiente expediente debe presentarse” en el Registro Mercantil competente como así dispone el artículo 638-2 del Real Decreto Legislativo 1/2020 de 5 de mayo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. Defecto denegatorio.
La secretaria de la Corte de Arbitraje recurre y alega que el artículo 638.3 del mismo texto refundido establece que si el deudor fuere persona jurídica la solicitud de designación de mediador concursal puede presentarse ante Cámara de Comercio, Industria, Servicios y Navegación, y que la mercantil solicitante ha optado por presentar su solicitud ante este organismo, por lo que procede la práctica de la anotación a que se refiere el artículo 649 del texto refundido de la Ley Concursal.
Resolución: La DG revoca la calificación registral.
Doctrina: Lo primero que hace la DGSJFP es determinar la clase de solicitud que es la de mediador concursal, y ello porque la registradora emite resolución encabezada con número de expediente y en la que se contiene un pie de recursos referido al artículo 354.3 del Reglamento del Registro Mercantil. En cambio, cuando se presenta el recurso se produce su presentación en el Libro Diario. Por ello el CD centra el problema encuadrando el expediente de nombramiento de mediador concursal en lo que se llaman «De otras funciones del Registro Mercantil».
Por ello y “dado que la actuación solicitada por parte de la registradora Mercantil era la práctica de una anotación preventiva en la hoja abierta a determinada sociedad mercantil”, la Dirección General entiende que la resolución emitida por la registradora es la propia de una actuación de calificación por lo que el régimen de recursos será el establecido en la LH(disposición adicional vigesimocuarta de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social).
Supuesto lo anterior, trata de dilucidar si una Cámara de Comercio es competente o no para nombrar mediador concursal cuando “el solicitante es una sociedad mercantil, específicamente una sociedad de responsabilidad limitada”.
Su respuesta es claramente afirmativa sobre la base del anterior artículo 232.3 de la Ley 22/2003, de 9 julio, y de la resolución de la DG de 18 de octubre de 2016.
El punto 3 del artículo 638 del TRLC dice que si el deudor es un empresario o una persona jurídica, sin más especificaciones, la solicitud de mediador podrá presentarse también en la “Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España o ante cualquier Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación que, de conformidad con la normativa por la que se rija, haya asumido funciones de mediación”.
Termina diciendo que, aunque la norma es imprecisa al referirse a las personas jurídicas en general, “la interpretación de que las personas jurídicas a las que se refiere son las inscribibles en el Registro Mercantil es la más lógica por simetría con la competencia sobre personas naturales”. Ello es conforme con la finalidad de las Cámaras de Comercio y con el art. 644 que se refiere a la competencia exclusiva de las Cámaras de Comercio con relación a entidades aseguradoras o reaseguradoras, entidades de inscripción obligatoria en el Registro Mercantil.
Comentario: Pese a lo impreciso de la norma aplicable, que como hemos dicho se refiere de forma genérica a “personas jurídicas”, lo que podría llevar a pensar que se trata de personas jurídicas no inscribibles en el RM, tras esta resolución queda claro que las sociedades de capital u otras personas jurídicas que se inscriben en el RM, a la hora de solicitar un acuerdo extrajudicial de pagos, pidiendo el nombramiento de un mediador concursal lo pueden hacer de forma indistinta tanto en el Registro Mercantil como en las Cámaras de Comercio. Y si lo hacen en estas últimas es consecuencia de ello que la certificación expedida por las mismas de nombramiento mediador concursal, debe tener su reflejo en la hoja abierta a la sociedad en el RM. (JAGV)
193.() CÁMARAS DE COMERCIO. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE NOMBRAMIENTO DE MEDIADOR CONCURSAL.
Resolución de 1 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil IV de Valencia, por la que se deniega la práctica de anotación preventiva de nombramiento de mediador concursal.
Contenido idéntico al de la resolución precedente número 190.
204.*** ESCISIÓN PARCIAL DE SOCIEDAD SUJETA A CONDICIÓN SUSPENSIVA. RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO.
Resolución de 8 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Santa Cruz de Tenerife a inscribir una escritura subsanatoria de una escritura de escisión parcial de una sociedad.
Resumen: No es posible, respecto de una escisión parcial ya inscrita y con aumento de capital en la beneficiaria, se inscriba una subsanación según la cual la escisión se sujetó a una condición suspensiva consistente en la obtención de informe vinculante sobre sus repercusiones fiscales.
Hechos: Se trata en esta resolución de una escisión parcial de una sociedad, en favor de otra que es la beneficiaria a que se le traspasa un patrimonio de 880.000 euros, lo que motivó un aumento de capital social en esta última por dicho importe. Dicha escisión parcial consta ya inscrita en el Registro Mercantil.
Ahora por escritura que es la que provoca el recurso se documentan acuerdos de las juntas generales universales de ambas sociedades, por ser erróneas las certificaciones que provocaron la inscripción, pues en ellas se acordó en el punto quinto de ambas juntas lo siguiente, sobre el régimen fiscal de la operación, sometiendo los acuerdos de escisión “a condición suspensiva consistente en la obtención de resolución favorable de consulta vinculante formulada expresamente al efecto o pericial emitida por profesional de reconocido prestigio en el mismo sentido”, siendo esta la diferencia con el contenido ya inscrito en el Registro Mercantil.
El registrador, sobre la base de que la escisión ya consta inscrita, deniega la inscripción debido a que “la misma ha desplegado toda su eficacia, no pudiendo someterse el acuerdo de escisión, (…) a la condición suspensiva que por su propia naturaleza pretende la eficacia retroactiva del cumplimiento de la condición…”. Arts. 46 y 73.1 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, art. 20 del Código de comercio, y arts. 7, 8 y 9 del Reglamento del Registro Mercantil.
La sociedad recurre. Dice que los acuerdos inscritos no recogen la totalidad de los acuerdos de las juntas universales de las sociedades participantes en la escisión. Por ello y conforme al artículo 40.2 del RRM y artículos 212 y 219 de la LH, sobre rectificación de errores, procede la inscripción de la escritura subsanatoria.
Resolución: La DG confirma la nota de calificación.
Doctrina: La DG parte de la base de la posibilidad de rectificar el registro por los medios que la legislación establece. Pero supuesto ello añade “que la legislación societaria se inspira en dos grandes principios: el de la seguridad jurídica” con su doble control notarial y registral, “y el de la seguridad del tráfico, que trata de hacerse realidad mediante la regulación de determinados supuestos de apariencia en la que pueden confiar los terceros por cuanto que el ordenamiento los protege”. A estos efectos, como la más reciente, cita su resolución de 5 de junio de 2019.
A continuación, reconoce que la propia DG ha admitido determinadas inscripciones condicionadas como poderes en la resolución 13 de diciembre de 2017, respecto de un poder condicionado.
Pero de lo que aquí se trata es de si puede inscribirse una escisión “sujeta a condición suspensiva, cuyos efectos no se producirán, aun cuando lo sea con carácter retroactivo, hasta que la condición se cumpla”.
A estos debe tenerse en cuenta que “los plenos efectos de la escisión sólo se alcanzan al culminar el procedimiento previsto por el legislador mediante la escrituración del acuerdo y su inscripción en el Registro Mercantil”…, por tanto “si el acuerdo de escisión se sujeta a condición suspensiva, dado que los peculiares efectos de esta modificación estructural no se despliegan sino desde que el evento condicional se cumpla, no podrá inscribirse sin que se acredite su cumplimiento”. Cita para ello “el artículo 315 de la Ley de Sociedades de Capital que establece que «el acuerdo de aumento de capital social y la ejecución del mismo deberán inscribirse simultáneamente en el Registro Mercantil», y el acuerdo de escisión inscrito conlleva un aumento de capital social en la beneficiaria”.
En conclusión “para poder rectificar el contenido del Registro, en este caso concreto, y no ser inscribible la escisión sujeta a condición suspensiva, las dos sociedades afectadas deberían consentir con la cancelación de los asientos practicados, y tomando al mismo tiempo las medidas oportunas para proteger los intereses de los acreedores, en cuanto se dejaría sin efecto el aumento de capital practicado en la beneficiaria”.
Finalmente añade que “al no ser objeto del recurso no se puede entrar a pronunciarse sobre si estamos ante una auténtica condición suspensiva y si tiene un plazo señalado de cumplimiento”.
Comentarios: Tres conclusiones podemos extraer de esta resolución:
1.- Que una modificación estructural que implique una alteración del capital social de las participantes, sujeta a una verdadera condición suspensiva, no es inscribible hasta que la condición se cumpla. Parece, en la idea de la DG, que tampoco es posible la inscripción aunque no implique aumento de capital
2.- Que es dudoso que dejar pendiente una escisión de un informe vinculante y favorable de sus repercusiones fiscales, sea una verdadera condición suspensiva.
3.- Que en todo caso esa condición suspensiva, si de verdad lo es, crea una gran inseguridad jurídica pues carece de fecha tope para su cumplimiento.
Lo más vidrioso de este supuesto está en el hecho de que en el Borme se ha publicado la inscripción de una escisión pura y simple, que conlleva un aumento de capital; ello crea una apariencia jurídica frente a todos, con la lógica consecuencia de que después de esa publicación, cualquier alteración del acuerdo que afecte a la cifra de capital publicado, como sería que ese aumento no se ha llevado a cabo, exigiría adoptar las medidas necesarias para proteger a los acreedores. Es decir, ni el registro ni el Borme pueden publicar ahora, que el aumento y la escisión están condicionados, y por tanto que no han producido efectos, sin adoptar las medidas necesarias de protección de acreedores en particular. Y ello sin entrar en disquisiciones sobre otros terceros que también pueden verse sorprendidos por la errónea cifra de capital publicada.
Por lo demás nos parece que al igual que se puede publicar un poder condicionado, se podría inscribir una modificación estructural, sujeta a condición, lo que se reflejaría en la publicación en el Borme para su oponibilidad a terceros, pero siempre que esa modificación estructural no implique una alteración del capital social en las sociedades participantes pues a ello se opone el artículo 315 de la LSC que prohíbe terminantemente inscribir aumentos de capital no ejecutados, y un aumento sujeto a condición suspensiva no es un aumento ejecutado. Añadiremos que, aunque suscita grandes dudas que una modificación estructural sujeta a condición sea inscribible, lo cierto es que buceando en el Borme hemos visto algunos anuncios en dicho sentido.(JAGV)
209.** CESE DE ADMINISTRADOR ÚNICO Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS. OPOSICIÓN A LA INSCRIPCIÓN.
Resolución de 9 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil XXI de Madrid, relativa a un escrito de oposición a la inscripción del cese del administrador único y nombramiento de administradores mancomunados de una sociedad de responsabilidad limitada.
Resumen: Para que la oposición a la inscripción de un nombramiento de administrador, con certificación expedida por el nombrado, pueda provocar el cierre del registro, debe acreditarse la falta de autenticidad del nombramiento.
Hechos: El problema se plantea en relación a un escrito de oposición a la inscripción del cese del administrador único y nombramiento de administradores mancomunados de una sociedad de responsabilidad limitada.
En el escrito el administrador único cesado manifiesta que la junta había sido desconvocada y no se comunicó a otro socio la celebración de la junta; y añadía que, a su juicio, habían existido otras irregularidades que detallaba.
Es de hacer constar que la junta se celebró con intervención notarial.
El registrador suspende la inscripción por dos defectos:
1.- No ser la firma del escrito electrónica reconocida o estar legitimada notarialmente.
2.-No contener el documento presentado “acto inscribible alguno, y, en cuanto a la oposición a la inscripción que se solicita, no se acredita de manera fehaciente o evidente, la falsedad o falta de autenticidad de la junta celebrada, circunstancia exigida por el art 111 RRM, al constar la misma documentada en acta notarial, sin perjuicio de la calificación registral de la misma ni de la posibilidad de su impugnación judicial”.
El cesado recurre. Alega que la junta general había sido desconvocada, lo que equivale a su no convocatoria, que no se citaron a todos los socios, que al parecer se pidió un complemento de convocatoria lo que no es posible en las limitadas y que los acuerdos de la junta están impugnados y suspendidos por auto judicial.
Resolución: La DG confirma la calificación.
Doctrina: Sobre el primer defecto al tratarse de un mero documento privado que carece de los requisitos exigidos por la Ley 24/2001, es indudable que su firma debe estar legitimada notarialmente.
Sobre el segundo defecto analiza el artículo 111 del RRM indicando que el escrito de oposición debe basarse en “haber interpuesto querella por falsedad en la certificación o si acredita de otro modo la falta de autenticidad”.
Si se interpone querella, y así lo dice la norma de forma expresa, “se hará constar esta circunstancia al margen del último asiento, pero dicha interposición no impide practicar la inscripción de los acuerdos certificados”. Pero si se acreditara “la falta de autenticidad del nombramiento”, aunque no por la mera manifestación contradictoria del oponente, procedería el cierre registral a ese nombramiento. Es decir que como aclara el CD “la interposición de la querella o la acreditación de la falta de autenticidad del nombramiento no son incompatibles entre sí”.
Ahora bien, para que pueda suspenderse la inscripción, “no basta con que conste la mera manifestación de oposición del anterior titular, pues eso implicaría dejar el desarrollo del procedimiento registral al interés de una parte (Resoluciones de 8, 9 10 y 11 de noviembre de 1999); es preciso que la falta de autenticidad del documento presentado a inscripción se acredite ante el registrador como exige el propio precepto reglamentario”. El problema está en cómo se acredita la falta de autenticidad: no basta con que “se demande la nulidad, sino que es preciso que del mismo resulte la evidencia de esta circunstancia”. Son “los vicios o defectos formales del acuerdo primeramente presentado, que el título posteriormente presentado ponga de manifiesto, los que podrían determinar la suspensión o denegación de su inscripción de modo que, si el documento ulteriormente presentado no evidencia por sí la nulidad del primeramente presentado, no puede bastar para impedir la inscripción de éste (Resolución de 2 de enero de 1992)”.
Como ejemplo pone el caso de que “la falta de autenticidad del documento presentado a inscripción resulta de la presentación del acta notarial de junta o de otro tipo de acta de la que se infieran los hechos de los que se derive necesariamente aquélla”. Aclara que fuera “de estos supuestos ni la mera oposición ni la mera atribución de nulidad por el anterior titular impiden la inscripción del título presentado, quedando expeditas las vías previstas en el ordenamiento jurídico para el ejercicio de las acciones judiciales correspondientes”. En definitiva, que la “oposición no puede basarse en cuestiones sustantivas, la nulidad de los acuerdos adoptados, sino en la falta de autenticidad formal del documento presentado”.
Comentario: El artículo 111 del RRM, sobre todo en su primitiva redacción antes de su reforma por el Real Decreto 1784/1996, planteó numerosos problemas por el abuso que se realizaba del mismo por parte de administradores disconformes con su cese. La reforma vino a poner coto al menos parcial a estos abusos y la doctrina de la DG, por su parte, se ha encargado profusamente de la interpretación del precepto, tanto en su aspecto de la notificación que debe hacerse al anterior titular, como de los efectos que produce la oposición. En esta resolución se vuelve a ratificar esa doctrina: si hay querella, debidamente acreditada, se hace constar por nota marginal y si hay falta de autenticidad, también acreditada de forma fehaciente, se produce la suspensión del asiento y el cierre registral. (JAGV)
Resumen de José Ángel García Valdecasas, registrador
Transposición de directivas de la Unión Europea en materia de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.
Introducción.
El Registro Central de Titularidades Reales(RCTR), o simplemente, en denominación legal, de titularidades reales, pese a su carácter central, ya fue anunciado por la Disposición Adicional Décima del Real Decreto 2/2021, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, al establecer que para acreditar el titular real de las entidades sujetas a auditoría, y en tanto no se haya creado el Registro Único de Titularidades Reales del Ministerio de Justicia, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública dará las instrucciones necesarias para que quede asegurado el acceso al Registro de Titularidades Reales del Colegio Oficial de los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España y a la Base de Datos de Titularidades Reales del Consejo General del Notariado.
Ahora por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores, se acuerda su creación por Real Decreto y se trazan una serie de características esenciales del mismo.
Transposición de la Directiva.
Ya la IV Directiva antiblanqueo, Directiva UE 2015/849 preveía la creación de este registro en los distintos estados miembros como una de las formas de control de titulares reales de personas jurídicas, esencial para la prevención del blanqueo y de la financiación del terrorismo. La existencia del Registro fue ratificada en la modificación llevada a cabo por la Directiva UE 2018/843 de 30 de mayo de 2018, conocida como V Directiva antiblanqueo. Esta última Directiva, en su artículo 67, fijó nuevos plazos de transposición pues los anteriores estaban ampliamente sobrepasados. Los nuevos plazos fueron los siguientes:
— Para la puesta en marcha de los registrosde titulares reales la fecha es el 10 de enero de 2020.
— Para los registros de fideicomisos, el 10 de marzo de 2020.
— Para la interconexión de registros de titulares reales y fideicomisos, el 10 de marzo de 2021.
Como vemos todas las fechas de transposición estaban ya incumplidas por el Reino de España. No obstante, en materia de titulares Reales la Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación, vino a establecer la obligatoriedad, en ejecución del art. 30. 3 de la Directiva 849/2015 antiblanqueo, la necesidad de que junto al depósito de cuentas anuales se incluyera un nuevo formulario en el que se hicieran constar los titulares reales de las sociedades en los términos previstos en el artículo 4.2 b) y c) de la Ley 10/2010 de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, que se desarrolla en el artículo 8 del Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, aprobado por el Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo.
Sin embargo dicha Orden, siendo un paso importante en el camino hacia la transposición total de la Directiva en materia de titulares reales, no cumplía por lo limitado de su ámbito, con lo exigido por el artículo 30 pues este extendía la exigencia de constancia en el registro a los titulares reales de toda clase de personas jurídicas y por tanto también de aquellas que no se inscriben en el Registro Mercantil.
Ahora en el RDley que resumimos, aparte de realizar una completa transposición de la parte pendiente de la V Directiva, se reconoce de manera expresa la existencia de llamado RETIR, o Registro de Titulares Reales existente en el Registro Mercantil, pues se le considera como el principal suministrador de información de titulares Reales al futuro Registro Central, en las personas jurídicas que son de su competencia.
En el preámbulo del RDley se reconoce la importancia que tiene la transposición en plazo de las Directivas comunitarias, lo que “constituye en la actualidad uno de los objetivos prioritarios establecidos por el Consejo Europeo”.
Por ello era urgente la transposición y por ello se justifica el recurrir al instrumento del RDley.
Modificación por el RDley 7/2021.
En este Real Decreto ley, el Título II es el que se dedica a transponer la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifican las Directivas 2009/138/CE y 2013/36/UE (Quinta Directiva).
Su objetivo es doble: por un lado “perfeccionar los mecanismos de prevención del terrorismo” y de otro lado “mejorar la transparencia y disponibilidad de información sobre los titulares reales de las personas jurídicas y otras entidades sin personalidad jurídica que actúan en el tráfico jurídico”. Para cumplir con esta segunda finalidad es por la que se crea el Registro central y único de Titulares Reales.
Aunque el núcleo de la modificación es precisamente la creación del Registro, dado que tanto notarios como registradores, u otros operadores jurídicos, son sujetos obligados, hemos estimado conveniente hacer un resumen de todas las modificaciones contenidas en el Título II de la Ley, sin perjuicio de dedicar una mayor atención al nuevo RCTR o RTR.
Las modificaciones que afectan a la Ley 10/2010 son las siguientes:
Monedas virtuales.
1.- Se añaden los nuevos apartados 5, 6 y 7 al artículo 1, que es el que se ocupa del objeto de la Ley, definiciones y ámbito de aplicación.
— el nuevo apartado 5, define la moneda virtual como aquella “representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central o autoridad pública”, y … “que no posee estatuto jurídico de moneda o dinero, pero que es aceptada como medio de cambio…”.
— El apartado 6 se ocupa de definir lo que es el cambio de moneda virtual, que es su transformación en euros u otra moneda de curso legal.
— Y el apartado 7 define a los “proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos” como las personas físicas o entidades que salvaguardan o custodian las claves criptográficas privadas “para la tenencia, el almacenamiento y la transferencia de monedas virtuales”.
Sujetos obligados.
2.- Se modifican las letras b), h), k), l), m) y r) y se añade la letra z) en el apartado 1 y se modifica el apartado 4 del artículo 2, que trata sobre los sujetos obligados.
— Las letras modificadas contemplan como sujetos obligados a las entidades de seguros; de dinero electrónico; las entidades de pago y de servicios de pago; las personas dedicadas profesionalmente a la intermediación en la concesión de préstamos o créditos, o desarrollen profesionalmente alguna actividad prevista en el artículo 6.1 de la Ley 5/2015, de 27 de abril, o actividades de concesión de préstamos previstas en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, así como las personas dedicadas profesionalmente a la intermediación en la concesión de préstamos o créditos; a los promotores inmobiliarios y quienes ejerzan profesionalmente actividades de agencia, comisión o intermediación en la compraventa de bienes inmuebles o en arrendamientos de bienes inmuebles que impliquen una transacción por una renta total anual igual o superior a 120.000 euros o una renta mensual igual o superior a 10.000 euros; a los auditores de cuentas, contables externos, asesores fiscales y cualquier otra persona que se comprometa a prestar de manera directa o a través de otras personas relacionadas, ayuda material, asistencia o asesoramiento en cuestiones fiscales como actividad empresarial o profesional principal; a las personas que comercien profesionalmente con objetos de arte o antigüedades o sean intermediarias, y como nuevo sujeto obligado añade en la letra z) a los “proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y de custodia de monederos electrónicos”. Estos últimos además se consideran entidades financieras.
3.- Se modifica el apartado 1 del artículo 3, de gran trascendencia pues se refiere a la obligación de los sujetos obligados, entre ellos notarios, registradores y demás profesionales del derecho, de identificar “a cuantas personas físicas o jurídicas pretendan establecer relaciones de negocio o intervenir en cualesquiera operaciones” con la prohibición de mantener relaciones de negocio con personas no identificadas. Lo único que cambia es que se especifica la prohibición de apertura de libretas que ahora se añade de “ahorro” y también se añade la prohibición de apertura de cajas de seguridad numeradas, cifradas, anónimas o con nombres ficticios”.
Titulares Reales.
4.- Se añade un apartado b bis) al artículo 4.2 y se modifican los apartados 1.º y 3.º del artículo 4.2.c). El artículo 4 está destinado a determinar quienes son los titulares reales.
— El apartado b) bis que se añade especifica que cuando no exista titular real en sentido propio, se considerará como tal el administrador o administradores y si el administrador fuera una persona jurídica, será titular real la persona física nombrada por el administrador persona jurídica. Los sujetos obligados verificarán su identidad y consignarán las medidas tomadas y las dificultades encontradas durante el proceso de verificación. Era algo que ya decía el art. 8 del Reglamento de la Ley 10/2010, especificando que esas presunciones se aplicarán salvo prueba en contrario. Dada la trascendencia que tiene el llamado titular real, se ha estimado necesario dar cobertura legal a la consideración como titulares reales de los administradores.
— La modificación de los puntos 1º y 3º del art. 4.2 c) se limitan a utilizar el plural para determinar los titulares reales en el caso de los fideicomisos como el trust anglosajón, en lo que se refiere al fideicomitente, y el protector.
5.- Añade un nuevo artículo 4 bis relativo a la información de titularidad real de personas jurídicas.
— Se le impone a toda clase de personas jurídicas, la obligación de “obtener, conservar y actualizar la información del titular o los titulares reales de esa persona jurídica, de conformidad con los criterios establecidos en el artículo 4. La información de los titulares reales se conservará por un plazo de 10 años a contar desde el cese de su condición de titular real en los términos establecidos reglamentariamente”.
— Esta obligación se deriva al art. 30.1 de la Directiva 849/2015. Aunque el artículo dice que esta obligación es sin perjuicio de los que se establezca en su legislación específica, en el caso de las sociedades limitadas y de las anónimas con acciones nominativas, el cometido de ese libro se puede cumplir perfectamente con el libro registro de acciones nominativas y el libro registro de socios, pues esos libros contienen conservan y actualizan la información sobre todos los titulares del capital social y no sólo de los titulares reales (más del 25% del capital). Dada la tendencia existente actualmente de simplificación administrativa, no tendría sentido obligar a la llevanza a esas sociedades de un nuevo libro independiente de titulares reales. Lo único que habrá que añadir como dato a ese libro, serán la fecha de nacimiento, la nacionalidad y el país de residencia del titular real y, en su caso, los demás datos exigidos por la norma en cuanto no consten en el libro.
— Ahora bien, si se trata de anónimas con acciones al portador, estas sí estarán obligadas a llevar un nuevo libro, de obligatoria legalización en el RM según el artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. En este libro sólo deberán reflejar los datos exigidos y sólo de los titulares reales, según el número 4 de este artículo, datos que son muy superiores a los mínimos que exige la Directiva.
— Este libro o la información contenida en el mismo deberá ponerse a disposición, añade el punto 2, de los sujetos obligados cuando establezcan relaciones de negocio o realicen operaciones, aunque sean ocasionales, a fin de que se pueda dar cumplimiento a las obligaciones en materia de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo”.
— Este libro o información estará a cargo del órgano de administración en el caso de sociedades o equivalente en el caso de fundaciones o asociaciones.
— A estos efectos todos los que tengan la condición de titulares reales tienen “la obligación de suministrar de forma inmediata, … su condición de titulares reales, con inclusión de los siguientes datos de identificación: a) Nombre y apellidos. b) Fecha de nacimiento. c) Tipo y número de documento identificativo (en el caso de nacionales españoles o residentes en España se incluirá siempre el documento expedido en España). d) País de expedición del documento identificativo, en caso de no utilizarse el Documento Nacional de Identidad o la tarjeta de residente en España. e) País de residencia. f) Nacionalidad. g) Criterio que cualifica a esa persona como titular real. h) En caso de titularidades reales por propiedad directa o indirecta de acciones o derechos de voto, porcentaje de participación, con inclusión, en el caso de propiedad indirecta, de la información sobre las personas jurídicas interpuestas y su participación en cada una de ellas. i) Aquellos otros que, mediante norma reglamentaria, puedan determinarse”.
6.- Añade un nuevo artículo 4 ter, relativo a la información de titularidad real de fideicomisos como el trust y otros instrumentos jurídicos análogos.
— Se impone a los fiduciarios la misma obligación que hemos visto anteriormente al órgano de administración de las personas jurídicas. Deben conservarla durante 10 años a contar desde el cese de su condición de titular real. También tienen obligación de ponerlos de manifiesto al establecer relaciones de negocio y el propio titular debe suministrar al fiduciario los mismos datos vistos anteriormente salvo el relativo a la participación directa o indirecta, es decir el del apartado h) anterior.
Diligencia debida.
7.- Se modifican los apartados 2 y 4, y se añade un nuevo apartado 8 al artículo 7 sobre aplicación de las medidas de diligencia debida.
— El punto 2, aclara aquellos casos en que se deben aplicar medidas de diligencia debida con los clientes existentes de forma muy detallada.
— El punto 4 especifica que las medidas de diligencia debida se aplican a los fideicomisos como el trust anglosajón, la fiducia, el treuhand de la legislación alemana u otros instrumentos jurídicos análogos o masas patrimoniales que, careciendo de personalidad jurídica, puedan actuar en el tráfico económico”. Se añade lo que figura en cursiva.
Finalmente el nuevo punto 8 prohíbe que las entidades financieras admitan pagos efectuados con tarjetas prepago anónimas emitidas en países fuera de España salvo que “esas tarjetas cumplan con los umbrales y requisitos establecidos en el artículo 12 de la Directiva (UE) 2015/849”. Artículo muy restrictivo pues su límite es 250 euros para pagos o 100 euros para reembolsos.
Operaciones no presenciales.
8.- Se modifica la letra a) del apartado 1 del artículo 12 sobre relaciones de negocio y operaciones no presenciales. Fija los casos en que se pueden entablar relaciones de negocio por medios electrónicos. Concreta el tipo de firma electrónica admisible, que será la conforme con la Directiva 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014.
Medidas reforzadas de diligencia debida. Personas con responsabilidad pública.
9.- Se modifican las letras b) y c) y se añade una nueva letra e) en el apartado 3 del artículo 14 sobre personas con responsabilidad pública a las que se les aplican medidas reforzadas de diligencia debida.
— El apartado b) incrementa el número de cargos autonómicos sujetos sobre todo a los cargos de alta dirección de partidos políticos con representación autonómica.
— Lo mismo hace el apartado c) en el ámbito local.
— Finalmente el apartado e) añade a las “personas que desempeñen funciones públicas importantes en las organizaciones internacionales acreditadas en España”.
10.- Se modifican los apartados 3 y 4 del artículo 15 sobre tratamiento de datos de personas con responsabilidad pública que los sujeta al Reglamento Europeo 2016/679 y a la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre. “No obstante, no será preciso informar a los afectados acerca de la inclusión de sus datos en los ficheros a los que se refiere este artículo”, debiendo sin embargo garantizarse “un nivel de seguridad adecuado al riesgo”. Antes se hablaba de un nivel de seguridad “alto”.
Comunicación de indicios.
11.- Se modifica el segundo párrafo del apartado 1 del artículo 18 sobre la comunicación por indicios que deben hacer los sujetos obligados a la Comisión Ejecutiva.
— Amplía los casos de indicios en que deben hacerse las comunicaciones bastando, en general, con la mera sospecha de que la operación está relacionada con el blanqueo o delitos anexos. Se apela a la impresión subjetiva del sujeto obligado.
Revelación de comunicaciones realizadas.
12.- Se modifica la letra a) del apartado 2 del artículo 24 sobre la prohibición de revelación de las comunicaciones realizadas.
— Se exceptúa de la prohibición a la comunicación de información entre sujetos obligados que pertenezcan al mismo grupo cuando antes esta limitación antes se limitaba a las entidades financieras.
Conservación de documentos.
13.- Se añade un nuevo apartado 3 al artículo 25 sobre la conservación de documentos.
— Se extiende la obligación de conservación, en los casos de identificación electrónica, “a los datos e información que acrediten la identificación por esos medios”.
Prevención en sucursales de terceros países.
14.- Se modifica el apartado 2 y se añade un apartado 3 al artículo 31 sobre medidas de prevención en sucursales y oficinas en terceros países.
— Cuando en el derecho del tercer país no existan medidas equivalentes “los sujetos obligados adoptarán respecto de sus sucursales y filiales con participación mayoritaria medidas adicionales para hacer frente eficazmente al riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo”.
Protección de datos.
15.- Se añade un artículo 32 bis relativo a la protección de datos en el cumplimiento de las obligaciones de diligencia debida.
— Aclara que conforme a la ley interna y al Reglamento de la UE para el tratamiento de estos datos no es necesario el consentimiento del interesado. Lo datos no pueden ser utilizados para otros fines y que antes de establecer relaciones de negocios habrá que dar a los nuevos clientes la información requerida en los artículos 13 y 14 del Reglamento (UE) 2016/679.
Medios de pago.
Se modifica el artículo 34 sobre la obligación de declarar los medios de pago.
— Su contenido queda establecido con mayor precisión que en el artículo sustituido. Se mantienen las cantidades y se somete a declaración previa “la entrada o salida del territorio nacional de medios de pago no acompañados por persona física que formen parte de un envío sin portador, tales como envíos postales, envíos por mensajería, equipaje no acompañado o carga en contenedores, por importe igual o superior a 10.000 euros o su contravalor en moneda extranjera”. Incluye entre los medios de pago “d) Las materias primas utilizadas como depósitos de valor de gran liquidez, como el oro”. Y como norma especialísima establece que cuando “los medios de pago sean transportados por menores de edad no acompañados, será responsable del cumplimiento de la obligación de declaración la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela. En caso de que el menor viajara acompañado, la cuantía de los medios de pago transportada por el menor se entenderá, a los efectos de lo previsto en este artículo, portada por la persona mayor de edad que acompañe al menor”.
Se modifica el artículo 35 sobre el control e intervención de los medios de pago.
— Regula las facultades de los funcionarios encargados del control de los medios de pago. Se regula de forma muy completa la intervención de los medios de pago no declarados, salvo una cantidad mínima de supervivencia, y se dispone su ingreso en las cuentas abiertas a nombre de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias. Además, se reitera que cuando “en el curso de un procedimiento judicial se aprecie incumplimiento de la obligación de declaración establecida en el artículo precedente, el juzgado o tribunal lo comunicará a la Secretaría de la Comisión, poniendo a su disposición los medios de pago intervenidos no sujetos a responsabilidades penales, procediéndose según lo establecido en este artículo”.
Fichero de Titularidades Financieras.
Se modifica el artículo 43, sobre el fichero de titularidades financieras.
— Se regula con más detalle este fichero de gran importancia para la prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. Todas las entidades de crédito, las entidades de dinero electrónico y las entidades de pago deben declarar al Servicio Ejecutivo de la Comisión, toda clase de cuentas con independencia de su denominación comercial, e incluso las cajas de seguridad. Esta información estará a disposición de los órganos jurisdiccionales, y previa autorización judicial o del fiscal también puede acceder a ellas las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado incluidos los autonómicos, el Centro Nacional de Inteligencia y la Agencia Estatal de Administración Tributaria para el ejercicio de sus competencias en materia de prevención y lucha contra el fraude. Toda petición de acceso debe ser motivada por el órgano requirente, y en ningún caso podrá requerirse el acceso al Fichero para finalidades distintas de las previstas en este artículo.
Funciones Comisión Prevención del Blanqueo.
19.- Se modifica la letra n) y se incluyen las nuevas letras ñ) y o) en el artículo 44.2 sobre funciones de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias.
— En materia de estadísticas, aparte de la colaboración que deben prestar todos las instituciones relacionadas, se cita especialmente a la Comisión Nacional de Estadística Judicial. También se añade la función de actualizar “el análisis nacional de riesgos de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo en los términos que establezcan las autoridades europeas”.
Se modifica el primer párrafo del apartado 1 del artículo 46 sobre informes de inteligencia financiera que elabora el servicio ejecutivo de la Comisión.
— Se suprime el párrafo que impedía que estos informes de inteligencia financiera no tuvieran valor probatorio, ni pudieran ser incorporados directamente a las diligencias judiciales o administrativas. Nos parece una modificación trascendente.
Colaboración de autoridades y funcionarios.
21.- Se modifica el apartado 4 del artículo 48, sobre régimen de colaboración de autoridades y funcionarios.
— Se establece con carácter recíproco la información que el Servicio Ejecutivo de la Comisión puede solicitar del Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.
Cooperación internacional.
22.- Se modifica el apartado 1 del artículo 48 bis, relativo a la cooperación internacional.
— Sujeta a la obligación de secreto profesional toda la información que se intercambie entre la Comisión y otras autoridades europeas.
Infracciones y sanciones.
23.- Se modifican las letras b), m) y v) del apartado 1 del artículo 52 sobre infracciones graves.
— Se actualiza el precepto.
24.- Se modifica el apartado 2 del artículo 61 relativo al procedimiento sancionador y medidas cautelares.
25.- Se añade un apartado 5 al artículo 65, que trata de la protección a las personas en la comunicación de las infracciones.
— Se añade que las personas expuestas a amenazas, o similares acciones por las comunicaciones internas que se hagan, “podrán presentar una reclamación ante el Servicio Ejecutivo de la Comisión”.
Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades.
26.- Dado que se añaden a la Ley más disposiciones adicionales, la antigua DA única sobre el Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades y Fideicomisos, se convierte en DA1ª. Es un claro respaldo por parte del legislador sobre la existencia y funcionamiento de este registro, que en su día supuso una transposición parcial de la misma Directiva cuya transposición ahora se completa.
Proveedores de servicios de cambio de moneda virtual.
27.- Se añade la DA 2ª que trata sobre el registro de proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y de custodia de monederos electrónicos.
— Este registro se constituye en el Banco de España. Se inscriben las personas físicas y jurídicas radicadas en España, con independencia del destinatario de los servicios.
Registro de Titularidades Reales.
28.- Se añade una nueva disposición adicional tercera que regula el nuevo Registro de Titularidades Reales.
— Este registro se creará mediante Real Decreto con la denominación de Registro Central de Titularidades Reales (RCTR). Aunque esta denominación no resulta de la DA que examinamos, estimamos que será la denominación más adecuada para distinguirlo de otros registros en donde también se hacen constar esas titularidades reales. No obstante, su denominación definitiva la fijará el RD de su creación, pese a que la DA6ª lo llama simplemente Registro de Titularidades Reales (RTR).
— Tendrá carácter único en todo el territorio nacional, teniendo su sede y siendo gestionado por el Ministerio de Justicia. Estará a cargo de la persona titular de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública que será la encargada del Registro.
— En el registro se “contendrá la información a la que se refieren los artículos 4, 4 bis y 4 ter, relativa a todas las personas jurídicas españolas y las entidades o estructuras sin personalidad jurídica que tengan la sede de su dirección efectiva o su principal actividad en España, o que estén administradas o gestionadas por personas físicas o jurídicas residentes o establecidas en España”.
— Existe la obligación de informar a las personas físicas “cuyos datos personales se conserven en el registro en calidad de titularidades reales” de su inclusión en el mismo, “de conformidad con la normativa vigente en materia de protección de datos personales”.
— En este registro, también se incluirán “los datos de las entidades o estructuras sin personalidad jurídica que, no estando gestionadas o administradas desde España u otro Estado de la Unión Europea, y no estando registradas por otro Estado de la Unión Europea, pretendan establecer relaciones de negocio, realizar operaciones ocasionales o adquirir bienes inmuebles en España”. Dado que estas entidades no tienen el concepto de titulares reales, se deberá abrir una sección especial en el Registro para su constancia. Es un punto que exigirá desarrollo reglamentario. En los casos previstos en el apartado 2, la información se conservará y actualizará durante el tiempo en que se prolongue la relación de negocios o la propiedad de los inmuebles, y se mantendrá por un periodo de 10 años tras la finalización de la relación de negocios, la venta del inmueble o la terminación de la operación ocasional.
— El RTR podrá recabar datos de forma directa a todas las personas jurídicas obligadas y además “centralizará la información de titularidad real disponible en los Registros de Fundaciones, Asociaciones, Mercantil y otros registros que puedan recoger la información de las entidades inscritas, así como la obtenida por el Consejo General del Notariado. Parece que por parte del RTR sólo se recabará la información que no conste en los indicados registros o bases de datos, algo que es desmentido por la propia DA como después veremos. Ello debe entenderse sin perjuicio de que en caso de que lo estime necesario su encargado pueda dirigirse a los obligados a los efectos de ampliar o suplir una información omitida en el registro competente.
— La información deberá actualizarse por los sistemas que se establezcan mientras la persona jurídica o entidades o estructuras sin personalidad jurídica no se extingan. Quizás sea este uno de los puntos más espinosos de la nueva regulación. Cómo se hará esa actualización: ¿en el mismo momento en que se produzca? ¿de forma anual? ¿afectará al registro de titularidades reales del Registro Mercantil? ¿se dará un plazo a la entidad para que lleve a cabo esa actualización? ¿se exigirá alguna forma de acreditarla? ¿se incluye la baja del registro en esa actualización? Como vemos muchas preguntas cuyas respuestas sin duda dará el futuro RD de creación.
— La información se conservará durante un periodo de 10 años tras la extinción de la persona jurídica o entidad.
— Las personas jurídicas, fundaciones o asociaciones que declaren su titularidad real a través o por medio del Registro Mercantil, de Fundaciones u Asociaciones u otros, cumplirán con su obligación de declaración por dichos medios. Esos registros serán los encargados de trasladar la información que obtengan al Registro Central de TR.
— Las “fundaciones, asociaciones, y en general, todas las personas jurídicas, los fideicomisos tipo trust y entidades o estructuras sin personalidad jurídica que no declaren su titularidad real a través del Registro Mercantil, o los Registros de Fundaciones, Asociaciones u otros donde estuvieran inscritas deberán declarar al Registro de Titularidades Reales la información relacionada en los artículos 4 bis y 4 ter y actualizar los datos cuando se produzcan cambios en la titularidad real”. Como mínimo se realizará una declaración anual y si no ha habido cambios en la declaración se confirmará este extremo. Es decir que la declaración es en todo caso obligatoria. Es curioso y nos llama la atención que en esta norma, apartado 5 de la DA, no se cita a la base de datos del Consejo General del Notariado, como una de las estructuras en las que podrían constar datos de los titulares reales de estas personas jurídicas. Es una omisión que no está en concordancia con el hecho de que los datos de titulares reales existentes en el CGN, también se centralizan en el RTR; pero si hacemos una lectura literal de esta norma los datos declarados por esas entidades en instrumentos públicos no les eximen de proporcionar los mismos datos al RTR. Ello concuerda con la anterior norma contenida en el precedente apartado. Es una cuestión que deberá aclarar el futuro Reglamento.
— En caso de discrepancia entre las informaciones suministradas, se tendrán en cuenta los principios de “dato más relevante, por su fecha o por la fiabilidad de la forma en que el mismo ha sido obtenido, siempre teniendo presente la naturaleza electrónica del Registro y su finalidad”. Será el Reglamento el que sobre la base de estos principios establecerá el concreto orden de preferencia.
Acceso al Registro de Titulares Reales.
29.- Se añade una nueva disposición adicional cuarta que va a tratar del acceso al Registro de Titularidades Reales.
— Será el Ministerio de Justicia el que garantice y controle el acceso a la información contenida en el RTR de conformidad con la Ley y su Reglamento.
— La información será accesible, gratuita y sin restricción, a las siguientes personas:
– En general a las autoridades con competencias en la prevención y represión de los delitos de financiación del terrorismo, blanqueo de capitales y sus delitos precedentes.
– Por vía de ejemplo se citan: la Fiscalía, los órganos del Poder Judicial, los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, el Centro Nacional de Inteligencia, la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias y sus órganos de apoyo, los órganos supervisores en caso de convenio, la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos, la Agencia Estatal de Administración Tributaria, el Protectorado de Fundaciones y aquellas autoridades que reglamentariamente se determinen.
– Los notarios y registradores de la propiedad.
– Todos los anteriores podrán acceder a los datos vigentes y a los históricos.
— Los sujetos obligados de la Ley 10/2010, de 28 de abril, también tendrán acceso a la información vigente contenida en el Registro, pudiendo recabar una prueba o un extracto de su contenido para el cumplimiento de sus obligaciones. No obstante, estos sujetos obligados, y como ya disponía la Directiva, en el caso “de relaciones de negocios o clientes de riesgo superior al promedio” deben recabar información de otras fuentes o como dice la DA deben, “realizar comprobaciones adicionales”. Si el futuro RTR centraliza toda la información, será muy difícil encontrar esas fuentes adicionales de que nos habla la Ley. Cuestión distinta es que la información se obtenida de uno de los registros que vierten su información en el Registro Central pues en este caso sí será necesario recurrir a los otros registros.
— Información a disposición de otras personas en general.
– Estas sólo tendrán accesos a los datos relativos al “nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, país de residencia y de nacionalidad de los titulares reales vigentes” … y también “a la naturaleza de esa titularidad real, en particular, al dato de si la misma se debe al control de la propiedad o al del órgano de gestión de la misma”.
— Para todos los que tienen derecho de información se requiere “identificación del solicitante, la acreditación de la condición en la que se solicita el acceso y, en el caso de información sobre fideicomisos tipo trust, la demostración de un interés legítimo por los particulares en su conocimiento, en los términos que se establezcan reglamentariamente”.
— Para los particulares “será obligatorio el previo pago de una tasa que cubra el coste del Registro y, en su caso, el de las fuentes de los datos incluidos en el mismo, por el sistema que se establezca reglamentariamente”. Se aclara, aunque ya se había dicho antes, que para los demás (autoridades, etc y notarios y registradores) el acceso será gratuito.
Dado que la información de titulares reales se estructura en un doble nivel, es decir de una parte el Registro Central y de otra los distintos Registros singulares que le suministran información, no queda claro si estos registros intermedios podrán o no facilitar información de los titulares reales que consten en sus libros o sistemas electrónicos de almacenamiento. Sobre ello la V Directiva, al referirse al registro central, nos dice en el art. 30.3, que “La información sobre la titularidad real contenida en esta base de datos podrá ser consultada de conformidad con los sistemas nacionales”, es decir con lo que se disponga en la Ley que cree el RTR. Es decir da a entender que esa información es la contenida en el registro central. Pero si tenemos en cuenta que como hemos dicho en España la información se estructura en dos niveles, para no duplicar estructuras y obligaciones de información, y que el punto 5 del citado artículo 30 nos dice que “Los Estados miembros garantizarán que la información sobre la titularidad real esté en todos los casos a disposición de…” de las personas antes vistas, llegamos a la lógica conclusión de que los registros intermedios también podrán dar información sobre titulares reales, pero sometiendo esa información no sólo a sus específicas normas, sino también a los requerimientos que para ello se contienen en esta DA de la Ley 10/2010. Es decir, para la Directiva prima la información sobre cualquier otra consideración. Es un sistema similar al que se establece entre los Registros de Bienes Muebles y el Central de Bienes Muebles: ambos pueden dar información de los datos existentes en los mismos.
— Limitaciones de la información a suministrar.
– Estas limitaciones sólo rigen para los particulares, no para las autoridades ni para los sujetos obligados. Consisten en que se puede denegar el acceso a la titularidad real cuando “se pueda exponer al titular real a un riesgo desproporcionado, o a un riesgo de fraude, secuestro, extorsión, acoso, violencia o intimidación, u otros de análoga gravedad, o si el titular real es un menor de edad o persona con la capacidad limitada o sujeta a especiales medidas de protección”. Esta denegación de acceso acordada en resolución por la persona encargada podrá ser recurrida en “alzada ante el órgano superior jerárquico del que dependa, cuyas resoluciones pondrán fin a la vía administrativa”. Norma este que deberá ser muy tenida en cuenta por las registros intermedios.
— Interconexión de registros.
– Corresponde al Ministerio de Justicia garantizar “la interconexión con la plataforma central europea conforme a las especificaciones y procedimientos técnicos que se determinen de acuerdo con el apartado 9 del artículo 31 de la Directiva (UE) 2015/849 en su redacción dada por la Directiva (UE) 2018/843”. Esta interconexión sí se refiere exclusivamente al Registro Central, según resulta de la Directiva.
— Plazo para la creación del registro TR. En la nueva DA6ª se da un plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley para la aprobación a propuesta del MJ del reglamento por el que se creará en el Ministerio de Justicia el Registro de Titularidades Reales.
Declaración Fichero Titularidades Financieras.
30.- Se añade la disposición adicional quinta sobre la forma y plazo para la declaración en el Fichero de Titularidades Financieras.
A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:
Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.
Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.
Cuestiones de interés: Conflicto entre libertad de expresión y derecho al honor.
A) Planteamiento.
Con motivo de la detención e ingreso en prisión del rapero Pablo Hasél, ha existido un intenso debate en la sociedad española, y no sólo verbal, acerca de los límites del derecho fundamental de libertad de expresión y si ese derecho podría tener algún límite o, por tratarse de un derecho fundamental, salvo que incurriera en otro tipo de delito, debe considerarse admisible el verter cualquier opinión sobre personas, sean estas públicas o privadas.
Aunque en principio es una cuestión ajena a nuestra labor profesional, en determinadas ocasiones, con motivo de recursos o de escritos presentados en los Registros o en los despachos notariales o de otros profesionales del derecho, se pueden incluir determinadas expresiones ofensivas para los funcionarios o para determinadas personas que intervienen en el proceso de elaboración de una escritura o en la formulación o contestación de una demanda. Y por supuesto de lo que ninguno estamos libre es que, por medio de las redes sociales, algún usuario descontento con nuestros servicios notariales o registrales o de cualquier otro profesional del derecho, vierta descalificaciones sobre nuestra ética profesional o sobre el funcionamiento de nuestras oficinas. Además, es de tener en cuenta, como después veremos, que también las personas jurídicas tienen derecho al honor. Por ello debemos tener claros los límites a la libertad de expresión y la configuración del derecho al honor y a la intimidad personal.
Para centrar debidamente el tema empecemos diciendo que la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 (en adelante CE) dedica su Título I a “Los derechos y deberes fundamentales”, y es en su capítulo II sección primera sobre “los derechos fundamentales y de las libertades públicas”, es donde nos encontramos con los dos preceptos que en esta materia pueden entrar en conflicto.
Por un lado, su art 18.1, en donde se dice que: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.
Y por otro lado en su art. 20.1 que dice: “Se reconocen y protegen los derechos:
a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción. …
d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión.
Y en su punto 4 añade: “4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia”.
B) Sentencia del TS.
Sobre este conflicto son múltiples las sentencias, no sólo de nuestro TS, sino también del TC e incluso se ha tratado algunas resoluciones de nuestro CD, cuando el legítimo derecho de información, básico para un sistema de seguridad jurídica preventiva, entra en conflicto con el derecho a la intimidad.
Pero como no somos expertos ni en el derecho al honor ni en la libertad de expresión creemos que la mejor manera de dar cabida en estas páginas al problema señalado es por medio de la exposición de una sentencia de nuestro TS, que nos ha parecido especialmente interesante para ello.
Por consiguiente vamos a extractar una reciente sentencia del TS. Se trata de la de 9 de febrero de 2021, en Recurso: 1334/2020, siendo ponente María de los Ángeles Parra Lucan.
C) Hechos de la sentencia.
Los curiosos hechos de esta sentencia son los siguientes:
Determinada persona, ahora demandada, publica en su perfil de Facebook el día 28 de diciembre de 2016 lo siguiente: “día de los santos inocentes”: en relación a otras dos personas que identifica dice que fueron “los que facilitaron información a grupos independentistas cuando se habló de que había alerta terrorista en Lalín (en gallego en el original). ¿Lo recuerdas? Ahora ambos son egregias figuras. (en gallego en el original)”. Unida aparecía una noticia de 2014: «El alcalde de Lalín desvela que fue objetivo de ETA tras la visita de Garzón«. Y también como parte de la noticia: «Numerosa documentación sobre sus rutas habituales o la casa de sus padres, donde vivía entonces, fue encontrada en el registro del piso de la etarra». En definitiva, se daba entender que esas dos personas habían tenido trato o habían facilitado información a ciertos terroristas.
Dos días después, el demandado, respondiendo a un comentario que le hizo un tercero a su publicación, escribió en su perfil de Facebook: «en el caso de que alguien filtrase información a grupos independentistas conectados con ETA que te parecería??? También las aplaudirías???? » En enero de 2017 el mismo señor publica en su Facebook “que había enviado un artículo a dos diarios de información (Faro de Vigo y La Voz de Galicia) y el 4 de enero publicó en Facebook una nota relacionada con la publicación del anterior día 28 de diciembre de 2016 titulada: «Terrorismo??? Los aludidos en la primera información “son simples profesores???«
Dada la gravedad de las alusiones los señalados en Facebook interponen demanda al publicante “por intromisión en su derecho al honor” en la que solicitaban:
1.- Se declare vulnerado el derecho a su honor y a su intimidad personal “con las publicaciones que hizo sobre ellos en su perfil de Facebook los días 28 de diciembre de 2016, 30 de diciembre de 2016 y en la nota publicada el 4 de enero de 2017 que envió a los periódicos Faro de Vigo y La Voz de Galicia indicadas en la presente demanda que afectan a su reputación y buen nombre, desmereciéndola gravemente en la consideración ajena y se condene a estar y pasar por eso”.
2.- Se condene al demandado al pago de 6000 euros a cada uno “en concepto de daños morales causados o en la cantidad que se fije en sentencia”.
3.- Se condene al demandado “a publicar de forma pública en su perfil de la red social de Facebook la siguiente frase: Mediante sentencia … “fue condenado por intromisión ilegítima al honor de los dos demandantes con el texto del fallo íntegro de la sentencia que recaiga al efecto y que esta publicación sea fijada en la parte superior de la página para que sea la primera que se vea en su muro cuando cualquier persona acceda a su Facebook durante el tiempo de 180 días naturales».
El juzgado estima la demanda y declara “vulnerado el derecho al honor de los demandantes con la publicación realizada por el demandado condenándolo a pagar 1000 euros a cada uno “así como a publicar durante al menos 8 días el fallo de la sentencia en su perfil de Facebook en la misma forma y lugar en que se publicó el mensaje”.
Ambas partes recurren. Los demandantes por considerar meramente simbólica la indemnización establecida, y para que se le diera mayor difusión al fallo, manifestando “su disconformidad con la afirmación de la sentencia de que las manifestaciones analizadas se refieren a personas con relevancia pública y está relacionadas con la polémica social sobre el independentismo y los grupos terroristas”.
El demandado “se opuso al recurso e impugnó la sentencia argumentando que las publicaciones realizadas estaban amparadas por la libertad de expresión y no vulneraban el honor de los demandantes”.
La Audiencia desestima el recurso del demandado y estima en parte el de los demandantes declarando “vulnerado su honor por las publicaciones que hizo el demandado en su perfil de Facebook”, y le condena a pagar 2.000 € para cada uno “así como a publicar el fallo de la sentencia en su perfil de Facebook de modo destacado en la parte superior de su página de apertura y durante veinte días seguidos”.
La Audiencia se basa en que “las publicaciones no se justifican por el «contexto de contenido político», pues los actores ya no estaban en la política activa en el momento de los hechos enjuiciados, a pesar de su relevancia en el ámbito político” … “y de su militancia anterior en partidos políticos”. Pero “no es la política el ámbito principal profesional y personal de los actores y la explicación del demandado de que hacía una crítica a posiciones independentistas no justifica la vinculación de los demandantes con grupos terroristas, aunque exista una polémica social sobre la conexión del independentismo con grupos terroristas”.
Los demandantes aceptan la sentencia, pero el demandado recurre en casación.
D) Recurso casación.
El recurso se funda en un único motivo que es la vulneración del art. 20.1.a) CE, que antes hemos visto.
Sostiene que “la sentencia recurrida aplica incorrectamente la técnica de la ponderación entre derechos fundamentales. Argumenta que, en el caso, en atención a las circunstancias, prevalece su libertad de expresión. Alude, en síntesis, a que debe tenerse en cuenta: que las publicaciones se producen en un contexto de contenido político, dada la condición de concejal del demandado y la larga y extensa militancia política de los demandantes …; que la primera publicación tiene lugar el día de los Santos Inocentes, en respuesta a un anónimo y a una broma o provocación realizada previamente por” el partido en que militaba uno de los demandantes; que la materia es de interés general, pues las manifestaciones las hace un concejal sobre conocidos militantes de la izquierda nacionalista gallega, profesores, intelectuales y, en un caso, militante en activo; que no se emplean frases ultrajantes, ofensivas, insultantes ni desproporcionadas; que la finalidad de las publicaciones es criticar a los grupos de corte nacionalista-independentista y los demandados profesan esa ideología.
Fundamentación de la sentencia.
El TS sobre todo ello hace las siguientes declaraciones:
— El control en casación debe partir de la delimitación de los derechos en conflicto (sentencias 273/2019, de 21 de mayo, 1/2018, de 9 de enero, y 92/2018, de 19 de febrero, entre otras).
— Es constante y conocida la doctrina de que la libertad de expresión tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información porque no comprende como ésta la comunicación de hechos objetivos susceptibles de contraste, sino la emisión de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo.
— De acuerdo con la jurisprudencia, para que no se revierta en el caso concreto la preeminencia de la que gozan en abstracto las libertades de expresión e información sobre el derecho al honor es preciso que concurran dos presupuestos comunes a aquellas, consistentes en el interés general o relevancia pública de la información comunicada o de la opinión expresada, sea por la materia, por razón de las personas o por las dos cosas, y la necesaria proporcionalidad en la difusión de las opiniones o de las informaciones, pues se proscribe el empleo de expresiones manifiestamente injuriosas, vejatorias, que no guarden relación o que no resulten necesarias para transmitir la idea crítica o la noticia;
— en cuanto a la libertad de información, además y en todo caso, que la transmitida sea esencialmente veraz, entendiéndose la veracidad «como el resultado de una razonable diligencia por parte del informador a la hora de contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales y ajustándose a las circunstancias del caso, aunque la información con el transcurso del tiempo pueda ser desmentida o no resultar confirmada, faltando esa diligencia cuando se transmiten como hechos verdaderos simples rumores carentes de constatación o meras invenciones» ( sentencia 456/2018, de 18 de julio, 102/2019, de 18 de febrero, 359/2020, de 24 de junio, y 273/2019, de 21 de mayo);
— además, añade, que la doctrina de la sala ha precisado que, aunque la libertad de expresión tenga un campo de actuación más amplio, no ampara la descalificación de una persona atribuyéndole hechos o conductas socialmente reprochables que puedan desacreditarla, lo que implica una exigencia de veracidad respecto de los hechos cuando puedan desacreditar a la persona criticada (sentencias 450/2017, de 13 de julio, 613/2016, de 7 de octubre, 508/2016, de 20 de julio, y 750/2016, de 22 de diciembre);
— aunque se considerase prevalente la libertad de expresión, la doctrina jurisprudencial reitera (sentencias 450/2017, de 13 de julio, y 258/2017, de 26 de abril -fundada a su vez en las SSTC 79/2014, 216/2013, y 41/2011-) que, cuando se atribuye la comisión de hechos antijurídicos, la exposición de los hechos y la emisión de valoraciones aparecen indisolublemente unidas, por lo que ni siquiera esa exposición de una opinión crítica y legítima justificaría la atribución o imputación al criticado de «hechos no veraces, que objetivamente considerados, ofendan gravemente su honor, desacreditándolo públicamente tanto en el cargo que desempeña como personalmente» ( sentencias 508/2016, de 20 de julio, y 750/2016, de 22 de diciembre);
— no se “invoca en ningún momento la veracidad de las manifestaciones publicadas sobre los demandantes y se limita a negar su ánimo ofensivo, tratando de ampararlas en el contexto político” y como respuesta a un anónimo recibido “y a una broma realizada previamente” por una agrupación política;
— el Supremo no ve “la forma de interpretar en clave de humor unas manifestaciones en las que se sugiere la vinculación de los demandantes con el terrorismo, y es absolutamente irrelevante que el día de la publicación fuera el llamado «día de los inocentes», en el cual también existen las limitaciones a la libertad de expresión;
— además, no “se aprecia ninguna clave de humor ni satírica en las manifestaciones del actor, que no pueden ampararse en un supuesto propósito humorístico que, desde la perspectiva de los usos sociales, permita vincular a los demandantes con el terrorismo”;
— el Supremo tampoco ve aceptable el argumento de que las manifestaciones del demandado se cobijen en un contexto político. La actividad política del demandado “no ampara manifestaciones sobre otras personas a las que atribuye actuaciones vinculadas al terrorismo cuando no existe ningún dato que apoye su veracidad y él mismo admitió, según consta en las actuaciones, que no le constaba que nunca antes se hubiese relacionado a los demandantes con grupos terroristas”. No hay contexto político que permita sugerir “que los demandantes habían facilitado a la banda terrorista ETA la información a la que se hacía referencia en la noticia que unió en su publicación” y tampoco “se están criticando ideas, pues las manifestaciones impugnadas se refieren únicamente a los demandantes y no a la ideología de determinados partidos con los que en algunos momentos hubieran podido tener vinculación”.
Por todo ello se desestima el recurso pues “aplicando los criterios de ponderación no procede revocar la sentencia recurrida” y “porque las manifestaciones del demandado recurrente sobre los demandantes suponen una vulneración de su honor y en modo alguno están amparadas por la libertad de expresión”.
E) Derecho al honor de las personas jurídicas.
Al hilo de esta sentencia, y desde un punto de vista puramente mercantil, lo que se pregunta la doctrina, es si el derecho al honor es un derecho individual de la persona humana por el hecho de serlo o pudiera aplicarse también ese derecho al honor a las colectividades y personas jurídicas. Nuestro TC, desde su STC 214/1991 de 11 noviembre, ha proclamado que las colectividades también tienen derecho al honor.
Es decir que para la doctrina constitucionalista, las personas jurídicas no sólo son dignas de reputación y fama, sino que también tienen derecho al honor. Así resulta de la STC 139/1995 Sala 1ª de 26 de septiembre, refrendada por otras posteriores, como la STC 183/1995 Sala 1ª de 11 de diciembre, de las que se infiere que “el significado del derecho al honor ni puede ni debe excluir de su ámbito de protección a las personas jurídicas”. Por tanto y debido a que no existe norma alguna en nuestra constitución que excluya del ámbito de los derechos fundamentales a las personas jurídicas, estas gozan, según su propia naturaleza lógicamente, de los mismos derechos que las personas físicas.
De todo ello se deduce que lo importante es tener clara la distinción entre la emisión de opiniones o juicios personales, que es un derecho a la emisión de opiniones del art 20 a) CE, del derecho a la libertad de información, que no es sino el derecho de difundir hechos acecidos. Estos derechos son, en cualquier democracia auténtica, la garantía de la formación de una opinión pública libre.
F) Doctrina del Tribunal Constitucional y su reflejo en el TS.
El Tribunal Constitucional ha perfilado los límites de ambos derechos fundamentales siendo un resumen de su doctrina la STS sala 1ª civil de 7 julio de 1997, la cual extractamos a continuación.
Así ha dicho el Supremo que:
— la delimitación de la colisión entre tales derechos ha de hacerse caso por caso y sin fijar de forma apriorística los límites entre ellos;
— el derecho de información tiene una prevalencia, aunque no absoluta, sobre el derecho al honor “en función de su doble carácter de libertad individual y de garantía institucional de una opinión pública libre e indisolublemente unida al pluralismo político dentro de un Estado democrático, siempre que la información transmitida sea veraz y esté referida a asuntos de relevancia pública que son del interés general por las materias a que se refieren y por las personas que en ellas intervienen”;
— que para que la libertad de información pueda afectar al honor o a la intimidad que también son bienes constituciones es necesario que (i) sea legítima, y (ii) que lo informado resulte de Interés público; por ello los afectados deben soportarlo “en aras, precisamente, del conocimiento general y difusión de hechos y situaciones que interesen a la comunidad;
— que es el interés comunitario y no la mera curiosidad “lo único que puede justificar la exigencia de que se asuman aquellas perturbaciones o molestias ocasionadas por la difusión de determinada noticia, y reside en tal criterio, por consiguiente, el elemento final de valoración para dirimir, en estos supuestos, el conflicto entre el honor y la intimidad de una parte, y la libertad de información, de la otra;
— pese a ello la libertad de expresión no justifica que se atribuya a una persona directa o mediatamente identificada “de hechos que la hagan desmerecer del público aprecio y respeto, y reprobables a todas luces, sean cuales fueron los usos sociales del momento”; y
—que la información para que sea veraz debe ser “información comprobada desde el punto de vista de la profesionalidad informativa. (Sentencias de fechas, entre otras, de 23 de Marzo y 26 de Junio de 1.987, 12 de Noviembre de 1.990, 14 de Febrero y 30 de Marzo de 1.992 y 28 de Abril y 4 de Octubre de 1.993)”.
Aparte de ello debe tenerse en cuenta, como ya hemos visto, que la libertad de emitir opiniones debe ajustarse al criterio de la proporcionalidad y que el derecho a la libertad de información debe tener por base hechos noticiables y evidentemente deben ser veraces (entre otras STC, 1ª, de 8 de junio de 1988, STC, 1ª, de 6 de junio de 1990,).
Quizás los argumentos de estas sentencias puedan servir en el recurso de amparo que la diputada del PP, Cayetana Álvarez de Toledo, interpuso ante el Constitucional para que no se retiraran de la transcripción de la sesión del Congreso de 27 de mayo de 2020, las palabras que dirigió al también Diputado Pablo Iglesias Turrión, acerca de que “era hijo de una terrorista”. Será interesante ver cómo el TC aplica los principios anteriores a este recurso de amparo.
Creemos que lo extractado de la doctrina del TS y TC nos puede y debe servir de guía para nuestras intervenciones en redes sociales internas o externas y para defendernos de cualquier ataque que se haga o pueda hacer a nuestro honor, desde un punto de vista personal o profesional.
Como más interesantes en el ámbito mercantil podemos considerar las siguientes:
— La Orden ISM/189/2021, de 3 de marzo, por la que se regula el Registro electrónico de apoderamientos de la Seguridad Social. Se adapta a la LPAC de 2015, especialmente en cuanto a requisitos de los apoderamientos en sus distintas modalidades, y a su necesaria incorporación al referido Registro si afectan a su ámbito competencial. Es importante la admisión en su art. 5 del apoderamiento «apud acta», presencial y la creación en su art. 6 de los Registros electrónicos de apoderamientos donde se establece la información mínima que deben contener los asientos y se indica los tipos de apoderamientos posibles: generales, concretos para un organismo determinado, y poderes para actos concretos. Se prevé la interoperabilidad, permitiendo la comprobación de poderes mediante consulta al registro mercantil, de la propiedad?, y a los protocolos notariales.
— El Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19. Contiene importantes normas sobre concursos para el año 2021 así como también normas, sobre celebración de juntas generales telemáticas. Destacamos la reducción a dos de los nombramientos de mediadores concursales antes de que se proceda al concurso consecutivo y a la posible exoneración total del pasivo.
También es de destacar la modificación del artículo 3 del RDL 34/2020. Este artículo prevé la celebración de juntas telemáticas, aunque no lo establezcan los estatutos durante el ejercicio de 2021. Entendemos que este artículo conserva su vigencia pese a la entrada en vigor del nuevo artículo 182 bis del TRLSC, introducido por la Ley 5/2021 de 13 de abril, pues este sigue exigiendo que para la celebración de juntas exclusivamente telemáticas se establezca así en los estatutos sociales. Lo único que se podría plantear es si los requisitos para la celebración de esas juntas telemáticas, serán los que se fijan en el artículo 3 citado, o los nuevos que exige el artículo 182 bis de la LSC. Es decir, si con Ley 5/2021, se ha producido una derogación parcial del artículo 3 del RDLey 34/2020. Sin entrar en un estudio profundo sobre ello, desde un punto de vista eminentemente práctico y dado que la nueva ley no contiene disposición alguna derogatoria, creemos que durante este ejercicio 2021 las juntas celebradas de forma exclusivamente telemática serán válidas, se ajusten en sus requisitos al RDLey 34/2020, o al nuevo artículo 182 bis del TRLSC, que no se puede olvidar que está plenamente vigente.
— La Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Esta Ley también regula normas aplicables a la celebración de juntas telemáticas, normas que o bien ya no son aplicables o son normas que ya estaban en vigor por el RDLey 34/2020, lo que viene a poder de relieve el desorden existente con la legislación pandémica.
Según la E. de M., la D. F. 4ª se dicta “con la finalidad de extender hasta el 31 de diciembre de 2020 la posibilidad de que, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones, puedan celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple y así también que sus acuerdos puedan celebrarse por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente o cuando lo soliciten, al menos, dos de los miembros del órgano.”
Y hay un apartado 3 en esta extrañísima D.F. que no se engarza con ningún artículo concreto del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (que se supone que es el que modifica). La redacción de este apartado coincide con la del artículo 3 del RDLey 34/2020, que ya está vigente desde el 19 de noviembre de 2020. Se refiere a la posibilidad de que, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones, puedan celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple y así también que sus acuerdos puedan celebrarse por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente o cuando lo soliciten, al menos, dos de los miembros del órgano.
— Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos. Importante R.D. que en desarrollo de las leyes 39 y 40/2015 en lo referido a la actuación y el funcionamiento electrónico del sector público, incluye las relaciones de los ciudadanos con el sector público y el procedimiento y notificaciones administrativas. Desarrolla la carpeta ciudadana, el PAGe, la dirección única de notificaciones (DEHú) las sedes electrónicas, la identificación, la representación, los registros electrónicos, el registro de apoderamientos, las comunicaciones y notificaciones, el expediente electrónico, la obtención de copias y conservación de documentos. Interesante anexo terminológico.
Destacamos las que desde nuestro punto de vista tienen interés mercantil y pueden afectar a los RRMM, sobre todo en cuanto a las posibles cooperativas en ellos inscritas, y también y especialmente a la actuación notarial.
ARAGÓN. Ley 1/2021, de 11 de febrero, de simplificación administrativa.
— Son de resaltar el artículo 15, en cuanto dispone que en el ámbito administrativo prima la declaración responsable, “con la única excepción de los supuestos en los que la normativa de la Unión Europea o del Estado, de aplicación directa o básica, exija declaraciones, autorizaciones o licencias previas”.
— El artículo 27, según el cual si no hay resolución expresa en su plazo, su vencimiento “legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo”, con determinadas excepciones que señala el artículo.
— El artículo 51, que sobre identificación y firma electrónica utiliza el sistema “Cl@ve, como plataforma de identificación y firma electrónica utilizada por la Administración General del Estado, o un sistema equivalente, garantizando de esta manera la identificación y firma mediante certificado electrónico reconocido conforme a lo establecido en los artículos 9 y 10 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”.
CATALUÑA. Decreto-ley 7/2021, de 9 de febrero, de medidas extraordinarias en materia de cooperativas, empresas y entidades de la economía social como consecuencia de la crisis derivada de la COVID-19 y de modificación del Decreto-ley 16/2020, de 5 de mayo, de medidas urgentes complementarias en materia de transparencia, ayudas de carácter social, contratación y movilidad para hacer frente a la COVID-19.
— Su artículo 1 prorroga “hasta el 31 de diciembre del 2022, siempre que continúen en vigor las medidas de emergencia sanitaria que limiten la movilidad de las personas o exijan mantener una distancia física interpersonal que dificulte o impida concentrar un número elevado de personas en el mismo lugar” las posibilidades de juntas telemáticas en las asambleas de la cooperativas y demás medidas, “establecidas en el capítulo II del Decreto ley 47/2020, salvo las previstas en los artículos 11 y 12, que han sido modificadas por este Decreto ley”.
— Su artículo 2 prorroga hasta 31/12/2021, el plazo de aprobación de cuentas anuales, no procediendo el “cierre registral por el no depósito en plazo de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2019, 2020 y 2021 siempre que se mantengan las limitaciones de reuniones establecidas por las medidas sanitarias adoptadas durante la pandemia COVID-19, y cuando se cumpla y se acredite que se dan las condiciones siguientes: que en razón del número de personas socias y el perfil de estas con especiales dificultades no se ha podido celebrar la asamblea ni presencialmente ni telemáticamente; que el Consejo Rector ha aprobado en tiempo y forma el acuerdo de formulación de las cuentas correspondientes, y que, si procede, se ha elaborado el correspondiente informe de auditoría”. El auditor en su caso podrá ser nombrado por el Consejo Rector. Añade que en “todo caso, deben celebrarse las asambleas ordinarias como máximo el 31 de diciembre del 2022”. También contiene normas sobre disolución por causa legal.
GALICIA. Ley 4/2021, de 28 de enero, de medidas fiscales y administrativas.
— Su artículo 26, modifica la Ley 5/1998, de 18 de diciembre, de cooperativas de Galicia, en su art. 35 que establece la posibilidad de celebrar Asambleas fuera del domicilio social, cuando se den determinadas circunstancias, reduce los quorum de asistencia, y las “reuniones de la asamblea general podrán desarrollarse íntegramente por videoconferencia u otros medios telemáticos que permitan la participación a distancia, o de forma mixta (presencial y por medios telemáticos), siempre y cuando todas las personas que deban ser convocadas tengan posibilidad de acceso. En la convocatoria se determinarán los plazos, las formas y los modos de ejercicio de los derechos por parte de las personas que asistan telemáticamente a la asamblea”.
— También se modifica el número 8 del artículo 36 según el cual aunque “los estatutos no lo prevean, las personas socias podrán hacerse representar por otras personas socias. Una misma persona podrá actuar en representación de hasta diez personas socias. En caso de que la persona representante asista a la reunión de forma presencial, la representación se acreditará mediante autorización por escrito autógrafo o poder especial suscrito por el representado o representada. En caso de que participe por medios telemáticos, la convocatoria deberá establecer la forma en que se debe acreditar la representación. En cualquier caso, la representación debe otorgarse para cada asamblea, y debe ser verificada por el órgano de intervención de la cooperativa o, en su defecto, por la presidencia y la secretaría”.»
— Se añade una disposición adicional décima para el caso de que no exista quorum en 2ª convocatoria estableciendo que “hasta el 31 de diciembre de 2021, y con independencia de la modalidad de realización de la reunión, las asambleas generales de las cooperativas a las que le sea de aplicación la Ley 5/1998, de 18 de diciembre, de cooperativas de Galicia, quedarán válidamente constituidas en segunda convocatoria cualquiera que sea el número de cooperativistas presentes o representados, aunque los estatutos no lo hayan establecido”.
— Se añade una disposición adicional decimoprimera para prorrogar, en su caso, la celebración de Asambleas hasta el 31 de diciembre de 2021, entendiéndose prorrogados hasta la misma fecha los nombramiento cuya vigencia haya finalizado después del 14 de marzo de 2020. PDF (BOE-A-2021-4633 – 79 págs. – 748 KB)Otros formatos
Destacamos como de interés mercantil lo siguiente:
— La sentencia de la Sala Primera 17/2021, de 15 de febrero de 2021, en recurso de amparo, anulando una sentencia anulatoria de un laudo arbitral por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
— La sentencia de la Sala Segunda 20/2021, de 15 de febrero de 2021, reiterando que para llegar al emplazamiento por edictos hay que apurar las posibilidades de comunicación personal (STC 62/2020).
— La sentencia de la Sala Primera 23/2021, de 15 de febrero de 2021, en recurso de amparo, estableciendo la posibilidad de revisión judicial de los decretos de los letrados de la administración de justicia (STC 17/2020).
— La sentencia de la Sala Segunda, 26/2021, de 15 de febrero de 2021, en recurso de amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva basada en la utilización inadecuada de la dirección electrónica habilitada como cauce de comunicación del primer emplazamiento procesal (SSTC 6/2019 y 47/2019), respecto de una persona jurídica por la confusión del deber de las personas jurídicas de relacionarse con la administración de justicia por medio de comunicaciones electrónicas con la regulación del primer emplazamiento en los procesos civiles.
Ver también la Sentencia 27/2021, Sentencia 28/2021, Sentencia 30/2021, Sentencia 31/2021 y Sentencia 32/2021, todas de 15 de febrero.
Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes:
La 79, que permite la donación de la nuda propiedad de una vivienda sin manifestar si es o no la vivienda habitual.
La 81,que vuelve a reiterar que es necesario demandar y requerir del pago al tercer poseedor que tiene inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas. Si no se acredita el requerimiento, no se podrá inscribir el decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas.
La 85,interesante en cuanto no permitiendo anotar una demanda en reclamación de gastos de una comunidad de propietarios, añade que sí sería posible esa anotación si la demanda es para reconocer el carácter privilegiado del crédito frente a acreedores anteriores.
La 82,muy importante en cuanto trata por primera vez del problema de la baja temporal de vehículos en el registro de Tráfico en su relación con el RBM. Viene a decir que el hecho de que un vehículo esté dado de baja temporal en el Registro de Tráfico no impide que el mismo sea embargado. Estas bajas temporales son frecuentes al entregar los vehículos a un concesionario u otro comprador profesional para su reventa.
DERECHO LÍQUIDO Y DERECHO VOLÁTIL: LA REGULACIÓN DE LAS JUNTAS TELEMÁTICAS EN EL RDLEY 34/2020.
José Ángel García Valdecasas Butrón, Registrador
Planteamiento.
Aunque la doctrina no se pone de acuerdo acerca de lo que sea el derecho líquido, sí parece, al menos, concretar ese concepto en aquel derecho que surge para atender unas necesidades perentorias y muy concretas, o incluso para casos particulares, de tal forma que las normas emanadas para la solución de dichas necesidades pueden entrar en contradicción con normas dictadas para la generalidad de los casos, pueden dejar sin regulación aspectos realmente necesitados de la misma, y, pese a su aparente flexibilidad, por la torpeza y falta de cuidado en su redacción, el derecho nacido de esa manera se hace rígido e inflexible. En definitiva, derecho líquido es el que se adapta, pero pasivamente, al cambio de circunstancias sobrevenidas en un momento dado, siendo por ello una mera emanación del poder que nos puede llevar al desorden y la inseguridad jurídica.
Por su parte derecho volátil o etéreo es aquel que nace de forma tan defectuosa- precisamente por su acuosa formación-, que, en tiempo, a veces récord, es sucesivamente modificado ante necesidades no previstas o problemas surgidos o creados por la misma norma. Por ello, paradójicamente, dichas modificaciones no solucionan los problemas puestos de relieve en su primitiva redacción o creados por sus nuevas modificaciones. Por eso, aunque el Derecho puede y debe modificarse, debe hacerse teniendo en cuenta el fin supremo que debe perseguir que no es otro que el de la justicia o el interés general y no el del interés particular de determinados grupos sociales.
Todo ello lleva a un gran desencanto, pero no sólo a los juristas, sino también e incluso más a los presuntos destinatarios de la norma y a los órganos jurisdiccionales encargados de su interpretación y aplicación.
Cuando están a punto de publicarse estas notas de urgencia, se publica en el BOE del día 30 de marzo de 2021, la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en cuya DF 4ª se vuelven a modificar, según dice, los apartados 1 y 2 del artículo 40 del RDLey 8/2020, y se añade en su punto tres, la regulación ya establecida en el artículo 3 del RDLey 34/2020. Con ello el legislador riza el rizo de la incongruencia y volatilidad de las normas pandémicas, pues la modificación del artículo 40 se limita a señalar que las medidas establecidas en el mismo se aplicarán durante al año 2020, lo que además de ya establecido (vid. la disposición final 4.1 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio) es imposible por haber transcurrido dicho año, y se añade como nuevo en su número tres, el contenido del artículo 3 del RDL 34/2020, algo que ya estaba en vigor desde el 13 de marzo. Vamos de sorpresa en sorpresa.
Real Decreto Ley 34/2020.
Pues bien, ejemplo acabado de este tipo de derecho lo tenemos en lo que ha venido a llamarse legislación para la pandemia o legislación anti COVID-19. Y una muestra cumplida de dicho derecho lo vamos a encontrar en el artículo 3 del RDLey 34/2020, que, aunque ya hemos examinado en esta misma web, lo traemos de nuevo a colación al haber sufrido no sólo una nueva modificación y es la segunda en escasos cuatro meses, sino una interpretación, que no se puede considerar auténtica ni puede tener fuerza de obligar, por parte de la CNMV y del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles.
El Real Decreto Ley 34/2020, de 17 de noviembre, ante la evidencia de que el estado de alarma se prolongaría durante el año 2021, subsistiendo muchas de las limitaciones a la movilidad establecidas en los Reales Decretos de Alarma, en su artículo 3, siguiendo la huella de los artículos 40 y 41 RDLey 8/2020, de 17 de marzo, vino a establecer una serie de medidas aplicables tanto a las personas jurídicas en general como a las sociedades de capital en particular. Señalemos que el estado de alarma y sus sucesivas prórrogas durarán hasta el 9 de mayo de este año, aunque ya suenan rumores de una posible nueva prórroga…
Como decimos este artículo 3, en lo relativo a las sociedades de capital, desde la fecha de su entrada en vigor, el 19 de noviembre de 2020, hasta el día 12 de marzo de 2021, ha sufrido dos modificaciones y una aclaración, por comunicado conjunto del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles y la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Ello es una muestra de la tremenda volatilidad e inseguridad jurídica con la que se ha rodeado el funcionamiento orgánico de las sociedades de capital durante el año largo que llevamos de estado de alarma.
Aproximación al artículo 3 del RDLey 34/2020.
En efecto el artículo 3 citado, en un principio, vino a establecer, en síntesis, todo con carácter excepcional, durante el año 2021, y aunque no estuviera previsto en los estatutos, que en las sociedades anónimas, se podrá prever en la convocatoria de la junta la asistencia telemática de los socios y el voto a distancia, que en las anónimas también, la junta general podrá celebrarse en cualquier lugar del territorio nacional, y que en las sociedades limitadas sí son posibles las juntas exclusivamente telemáticas.
Ante el olvido por parte del legislador de establecer unas medidas análogas para la celebración de los Consejos de Administración, al artículo 3 que examinamos se le añadió un nuevo apartado, el 4, por el RDLey 2/2021, de 26 de enero. En este apartado 4 se estableció, también de forma excepcional, para el año 2021, y a falta de previsión estatutaria, la posibilidad de celebrar consejos de administración por videoconferencia e incluso por conferencia telefónica múltiple y que para la adopción de acuerdos por escrito y sin sesión bastará que lo decida el presidente o lo soliciten, al menos, dos de los miembros del órgano. Esta reforma obviamente era obligada pues carecía de sentido el que las juntas generales que de forma obligatoria solo debe celebrarse una anualmente existiera la posibilidad de celebración cuasi telemática o telemática totalmente, y para los órganos colegiados de administración no existiera esa posibilidad.
Pero, pese a la subsanación omisiva que se solucionó con el RDLey últimamente citado, parece que el legislador no quedó satisfecho con las normas dadas para el funcionamiento de las juntas generales de las sociedades anónimas o no quedaron satisfechos sus destinatarios.
Modificación del artículo 3 por el RDLey 5/2021.
Consecuencia de lo dicho anteriormente fue que el Real Decreto-Ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, con entrada en vigor el día 13 de marzo, en su DF 8ª, añade un nuevo inciso al artículo 3 .1 a) que estudiamos, para aclarar que en las sociedades anónimas, también es posible la celebración de juntas generales exclusivamente telemáticas, pero imponiendo una serie de condiciones para su válida celebración. Por supuesto con carácter excepcional, siendo aplicable, aunque nada de ello digan los estatutos de la sociedad.
Sobre esta última reforma, el Preámbulo del RD Ley 5/2021 de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, se ha visto obligado a aclarar que se “ha considerado imprescindible que todas las sociedades de capital (…) que no hayan podido modificar sus estatutos sociales para permitir la celebración de la junta general o asambleas de asociados o de socios por medios telemáticos, puedan seguir utilizando estos medios durante el ejercicio 2021, garantizando así los derechos de los asociados o socios minoritarios que no pudieran desplazarse físicamente hasta el lugar de celebración de la junta o la asamblea”. Es decir que lo que pretende el RDLey 5/2021 es extender a todas las sociedades y no sólo para las limitadas, la posibilidad de juntas telemáticas. Pero entrando en contradicción con lo expuesto añade a continuación que para ello se despeja “cualquier duda sobre la posibilidad de celebrar durante el año 2021 juntas exclusivamente telemáticas, con las mismas garantías que se han exigido para la utilización de estos medios durante la vigencia del Real Decreto-ley 8/2020, tal y como se recoge en la disposición final octava”. En nuestra opinión no había duda alguna pues en la primitiva redacción del art. 3 del RDLey 34/2020, lo único permitido para las sociedades anónimas es que en la convocatoria se pudiera prever la posibilidad de votos telemáticos o a distancia, pero no junta sin presencia física de los socios que quisieran asistir a ella, siempre cumpliendo las normas sanitarias vigentes. Por otra parte las garantías que ahora exige para esas juntas telemáticas el inciso añadido al artículo 3.1 a) son muy diferentes a las garantías establecidas en el artículo 40 del RDLey 8/2020, pues son las que se establecieron para las sociedades cotizadas en el artículo 41, para el caso particular de que convocada junta antes de la entrada en vigor del RDL 8/2020 ya hubieran convocado junta general que por el estado de alarma no pudiera celebrarse.
Efectivamente dice ahora el inciso añadido al artículo 3.1 a) del RDL 34/2020, que para las sociedades anónimas el “el órgano de administración podrá acordar en el anuncio de convocatoria la celebración de la junta por vía exclusivamente telemática”. Aclara el precepto lo que significa celebración telemática diciendo que es aquella junta que se celebra “sin asistencia física de los socios o de sus representantes”.
Exige para poder llevar a cabo esta celebración dos requisitos:
— que en el anuncio se establezcan, “garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto” y
— “se ofrezca la posibilidad de participar en la reunión por todas y cada una de estas vías: (i) asistencia telemática; (ii) representación conferida al Presidente de la Junta por medios de comunicación a distancia y (iii) voto anticipado a través de medios de comunicación a distancia”.
Termina estableciendo la norma dos nuevas reglas:
— que “Los administradores podrán asistir a la reunión … por audioconferencia o videoconferencia”; y
— que “se considerará celebrada (la junta) en el domicilio social con independencia de donde se halle el Presidente de la Junta”.
Como hemos adelantado, se trata de soluciones similares, casi copia literal, de las medidas que el artículo 41 del RDLey 8/2020, estableció en su artículo 41.1,d), durante el año 2020, para las sociedades cotizadas. Ahora bien, dichas medidas o soluciones eran para el caso de que, como consecuencia de medidas sanitarias u originadas por los primeros estados de alarma, la junta ya convocada no hubiera podido celebrarse. En ese caso se permitía al órgano de administración convocar una nueva junta con al menos 5 días de antelación permitiendo la asistencia y la junta exclusivamente telemática si se adoptaban las anteriores prevenciones. Por tanto, lo que se ha hecho ahora ha sido ampliar o extender dichas medidas a todas las sociedades anónimas, cotizadas o no. Por el contrario, y pese a lo que decía el Preámbulo de la Ley ya visto, se omiten otras de las medidas que el art. 40 del RDLey 8/2020 impuso para la celebración de las juntas telemáticas, como es el relativo a que en caso de junta exclusivamente telemática todos los socios “dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico”. De estas exigencias, que son importantes, sólo la relativa a la apreciación de la identidad de los socios se mantiene en el artículo 3 que examinamos.
Examen crítico del artículo 3 del RDLey 34/2020.
Pese a las buenas intenciones que sin duda tiene la norma y pese a su finalidad de incrementar la seguridad jurídica de esta clase de juntas, ya aplicable a la generalidad de las sociedades anónimas, su redacción y los requisitos impuestos, no pueden ser más desgraciados de forma que en lugar de solventar problemas pueden ayudar a la creación de dudas y dificultades en la celebración de las juntas.
No obstante, con buen sentido, se corrige el error que ya señalamos en el punto 1 inciso primero de este artículo cuando parecía limitar a solo el consejo de administración la posibilidad de convocar junta. Ahora ya se refiere, como debe ser, al “órgano de administración”, aunque se nos escapa el porqué no se ha aprovechado la reforma para arreglar el inicial error cometido.
Pasemos ahora al examen más detallado del nuevo inciso.
Realmente con la redacción inicial, si bien no estaba prevista la junta exclusivamente telemática, en la práctica podía llegarse a un resultado similar pues si la totalidad de los socios debidamente convocados decidían participar en la junta por medios telemáticos o emitir su voto a distancia, la junta, salvo por la necesaria constitución de la mesa con su Presidente y Secretario, para cuya designación habría de estarse a lo que dijeran los estatutos y salvo la presencia obligatoria de todos los administradores(cfr. art. 180 LSC), para el resto de los socios que desearan asistir o votar en la junta, no sería necesaria su presencia física en la misma transformándose en telemática. Ahora bien, lo que no se podría impedir, como ya hemos adelantado, es que el socio, que por los motivos que sean, deseara asistir físicamente a la junta, pudiera hacerlo. Es decir que en la redacción inicial del artículo 3 del RDL 34/2020, era posible la junta cuasi telemática, si bien la asistencia telemática no era una obligación del socio sino un derecho que se le concede para su comodidad o para evitar riesgos de contagios.
Y aquí surge la primera paradoja de la nueva regulación. Si la junta se celebra conforme al primer inciso del artículo 3.1, a), que como hemos visto es un híbrido entre junta telemática y presencial, se le aplica el artículo 182 de la LSC. Este artículo, en cuanto a la identidad de los asistentes, viene a exigir que se garantice debidamente “la identidad del sujeto”; en cambio si la junta es exclusivamente telemática lo que exige el artículo 3.1 a) es que “se acompañe de garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto”. Es decir, en un caso debe garantizarse la identidad del sujeto, mientras que en el otro es obligatorio hacer constar en la convocatoria de la junta los medios o formas en que debe garantizarse esa identidad del sujeto. No sabemos ni llegamos a entender porqué se establece dicha diferencia entre una y otra forma de celebración de la junta, que en cuanto a la asistencia telemática de los socios debe tener los mismos requerimientos.
Si el sistema es por videoconferencia, los más comunes sistemas técnicos de celebración de reuniones a distancia, exigen el correo electrónico del que accede al mismo, y este correo del sujeto que se incorpora a la reunión ya da un primer indicio de quien es el asistente. Es más, para la celebración de la junta telemática deberá incluirse en el anuncio un enlace para la asistencia, salvo que, en el caso de participaciones sociales, o acciones nominativas, se envíe a los socios el enlace a su correo electrónico si se ha hecho uso de la posibilidad que permite el artículo 11 bis de la LSC.
Las posibilidades que pueden darse serán tantas, que será muy difícil establecer a priori cuáles pueden ser esas reglas seguras para asegurar la identidad del sujeto. Quedará al buen sentido del órgano de administración que haga la convocatoria el determinar la forma en que se va a poder identificar a los asistentes a la junta. Unas veces será por el sistema de enlace incluido en el propio anuncio, complementado por lo que ahora diremos, otras será el enlace enviado a los socios a su correo electrónico, otras será la mera identificación directa del socio asistente. Es decir que si el medio utilizado es la videoconferencia al establecerse un contacto visual entre el socio asistente y el secretario, ese será precisamente el medio de acreditar la identidad del sujeto, bien por conocimiento directo o bien por exhibición de documentos que acrediten su identidad y por supuesto también de aquellos que acrediten la titularidad de las acciones o participaciones(vid. art. 104, 113 y ss y 179 de la LSC).
Por tanto, pese a las diferencias existentes en el texto de la norma, entre un caso y otro, en la práctica los sistemas de identificación de los socios serán muy similares y dependerán de la estructura subjetiva de la sociedad y de los medios que existan para la comunicación a distancia prevista entre la sociedad y los socios. Quizás la diferencia pueda estar en que en el segundo caso se deba hacer constar en el anuncio de convocatoria cuáles sean los medios utilizados para la identificación del socio.
Otro problema que deja en el aire el nuevo inciso incluido en el artículo 3, es el medio que podrá utilizarse para la celebración de esa junta exclusivamente telemática, que como se encarga de aclarar el precepto es aquella que se celebra “sin asistencia física de los socios o de sus representantes”. Aquí la cuestión parece más clara pues al permitir la norma que los administradores puedan asistir por videoconferencia o por audio conferencia, ambos sistemas servirán para la celebración de la junta. Carecería de sentido que los administradores pudieran utilizar el sistema de audio y ese mismo sistema no se pudiera utilizar por los socios. Además, en todas las normas que durante el estado de alarma se ha dictado sobre celebración de juntas generales, se ha hecho referencia a los sistemas de audio y de vídeo. El mismo artículo en su apartado 2 admite la conferencia telefónica múltiple para la junta general exclusivamente telemática de la sociedad limitada y no existe razón alguna para excluirla de la sociedad anónima. Lo que ocurre es que si debe garantizarse la identidad del socio y ello puede presentar dificultades con el sistema de video conferencia esas dificultades se incrementan si el sistema utilizado fuera el de audio conferencia al no existir contacto visual entre el secretario y los asistentes. Quizás por ello el sistema de conferencia telefónica múltiple sea de utilización residual para aquellas sociedades de pocos socios y con estrechos vínculos entre ellos que les permita reconocerse de forma exclusivamente auditiva.
Vamos a examinar ahora lo más novedoso, que como hemos visto realmente no lo es tanto, de esta forma telemática en que se pueden celebrar las juntas de las sociedades anónimas.
Dice el precepto que en el anuncio se debe ofrecer a los socios la posibilidad de participar en la junta por “todas y cada una” de estas formas:
— asistencia telemática. Será la forma normal de participar. Si la junta es telemática el socio se incorporará a ella también de forma telemática. No existirá una sede física de celebración de la junta, salvo la necesaria para articular el sistema técnico de asistencia. Incluso ese sistema técnico pudiera ser independiente de cualquier cargo de la junta, incluyendo secretario y presidente, los cuales también se unirán a la junta por el mismo sistema que los socios. A estos efectos lo que debe quedar claro en el anuncio de convocatoria es la forma en que debe articularse esta asistencia telemática con las garantías debidas para asegurar la identidad del asistente;
— por representación conferida al presidente por medios de comunicación a distancia; esta forma de participar en la junta plantea graves problemas: ¿sólo es posible asistir representado por el presidente? ¿solo es posible conferir esa representación por sistemas de comunicación a distancia? ¿no se podrá conferir la representación a un tercero? ¿no se podrá delegar en el presidente de forma simplemente escrita? ¿es un sistema limitativo o sólo ejemplificativo? al decir “por todas y cada una de estas vías” en lugar de decir “por cualquiera de estas vías” ¿quiere indicar que se pueden utilizar dichas vías por el mismo socio de forma simultánea?
Nuestra opinión es que no se trata de un sistema limitativo acerca a la forma de conferir la representación. El mismo artículo habla de que junta telemática es aquella en que no hay asistencia física de socios o sus representantes, con lo que da a entender que el socio puede asistir por medio de un representante de su confianza designado libremente, siempre claro está que se dote a ese representante del medio adecuado para que pueda acreditar debidamente y de forma visual en el momento de constitución de la junta, que es el representante del socio. No se nos escapa que, si en caso de asistir representado, ese representante fuera el presidente, se ganaría en seguridad jurídica pues sería en el presidente de la junta, que es el que debe declarar la válida constitución de la misma, sobre el que recaería la responsabilidad de asegurarse de que la representación recibida es del socio que dice ser. Pero ello supondría tal limitación en los derechos del socio que, dado que se puede también garantizar la identidad del representante y de la representación conferida de forma aceptablemente segura, entendemos que no queda justificada la indicada limitación.
En cuanto a que la representación debe conferirse exclusivamente por medios de comunicación a distancia tampoco lo vemos justificado, ni en las normas sanitarias, ni por la existencia del estado de alarma o por el cierre perimetral de provincias o autonomías. Lo normal será que la representación se confiera a distancia, admitiendo cualquier medio existente para ello como puede ser el burofax, o el correo certificado o correo electrónico con firma reconocida, o la misma página web de la sociedad en su zona de acceso restringido a los socios, si existe. Pero no veo inconveniente alguno en que la presentación se le haga llegar al presidente de forma física si ello le es más cómodo y seguro para el socio. Por tanto, debería ser admisible cualquier forma de conferir la representación que a juicio del presidente que la recibe sea suficiente. Tampoco creemos, pese a la defectuosa redacción del precepto, que se puedan utilizar por el mismo socio varias de estas vías: deberá escoger solo una de ellas;
— finalmente podrá también emitir su voto anticipado por medios de comunicación a distancia. En este punto será de aplicación el artículo 189 de la LSC y por consiguiente ese voto podrá emitirse por “correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto”. La única exigencia que se deriva de la nueva norma es que ese voto lógicamente sea anticipado. No se nos dice con cuánta anticipación deberá llegar al domicilio de la sociedad, pero entendemos que como máximo debe estar en poder del presidente o se debe poder comunicar al presidente, en el momento de constitución de la mesa, sea esta constitución virtual o física. Pero también será necesario especificarlo en la convocatoria de la junta. Aparte de ello también deberá tenerse en cuenta el apartado 3 del citado artículo 189 expresivo de que los socios que emitan su voto a distancia “deberán ser tenidos en cuenta a efectos de constitución de la junta como presentes”.
Ello también indica que en la junta totalmente telemática, la misma debe entenderse constituida por todos los accionistas asistentes o intervinientes, sea en cualquiera de las formas permitidas por el artículo, como si estuvieran presentes en la junta, salvo claro está los debidamente representados.
El artículo sigue diciendo que los administradores podrán asistir a la reunión, (…) por audioconferencia o videoconferencia. Es uno de los párrafos más oscuros y que puede suscitar mayores dificultades. Como sabemos (cfr. art. 180 LSC los administradores tienen obligación de asistir a la junta general, y por tanto este párrafo debe ser entendido en dicha forma. Es decir que partiendo de la obligación ineludible de los administradores de asistir a la reunión podrán escoger si lo hacen por videoconferencia o por audioconferencia.
Ello es insólito pues si la junta se celebra por videoconferencia, lo lógico es que los administradores utilicen el mismo medio para su asistencia y si se celebrara por audioconferencia que sea este el sistema que utilicen. Claro que también pudiera ser indicativo de que, dada su obligación de asistencia, para facilitarla, a los administradores se les dé dos opciones. Si el administrador por razones técnicas o de accesibilidad no pudiera utilizar el sistema de videoconferencia, si la junta se celebra de esta forma, pudiera, para cumplir con su obligación, utilizar el sistema de audioconferencia. Pero si ocurriera, al contrario, es decir si la junta se celebrara por una conferencia telefónica múltiple no llegamos a colegir la forma en que el administrador se haga visible y audible por videoconferencia. Es un párrafo que puede suscitar sus dificultades por lo que es aconsejable que en el anuncio de convocatoria se indique la forma concreta de asistencia de los administradores. Finalmente, el párrafo puede ser entendido como que se autorizan ambos sistemas de celebración de la junta, por audio o por vídeo, algo que no aclara el inciso agregado al artículo al contrario de lo que hace el punto 2 del mismo artículo 3 respecto de la junta telemática de la sociedad limitada.
Por último, dice el inciso que la junta se considera celebrada en el domicilio social, sea cual sea el lugar en donde esté el presidente de la junta. Dado que en la junta exclusivamente telemática no va a existir una sede física para su celebración, sino que cada asistente a la junta, lo sea en la calidad en que lo sea, se podrá encontrar en lugares distantes y diferentes, es una presunción clarificadora acerca del lugar de celebración de la junta, que es un requisito que debe constar en el acta de la misma y en las certificaciones que de ella se expidan.
Para estas estas juntas exclusivamente telemáticas la CNMV y el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles(Corpme), se han visto obligados a dar un comunicado conjunto, para solucionar los problemas que tanto cambio, y sobre todo el último por afectar a materia tan sensible como es la convocatoria de la junta, pudiera ocasionar en aquellas sociedades que tuvieran juntas ya convocadas antes de la reforma.
Este comunicado de fecha 18 de marzo de 2021, nos viene a decir, tras una breve introducción explicativa, que si, a la entrada en vigor de la introducción del nuevo inciso del punto 1 a) en el artículo 3 del RDLey 34/2020, existieran sociedades que hubieran convocado juntas para su celebración de forma exclusivamente telemática, para que las mismas tengan eficacia, deberá confirmarse dicha forma de celebración “tal como preveía el Real Decreto-ley 8/2020, mediante anuncio complementario con al menos cinco días de antelación a la fecha fijada para la reunión”.
Es decir, parece que se aplica a todas las sociedades de capital algo que en el artículo 41.1 apartado c) y d) del RDLey 8/2020, solo se aplicaba a las sociedades cotizadas. Dicho apartado venía a decir que aquellas sociedades cotizadas que a la entrada en vigor del RDLey 8/2020, modificado por el RDLey 11/2020, hubieran ya convocado su junta general, que no pudiera celebrarse por razones sanitarias, podrían publicar un anuncio al menos cinco días antes de la celebración de la junta, y prever la asistencia telemática de los socios y el voto a distancia, e incluso la junta telemática, aunque ello no estuviera previsto en los estatutos.
Pero nada de esto es lo que se nos dice en el comunicado conjunto que parece que está dirigido a solucionar algún caso muy particular de junta convocada sin ajustarse a las normas legales. En primer lugar, porque la vigencia del artículo 41 del RDLey 8/2020 terminó con el año 2020, en segundo lugar porque la previsión eran sólo para las sociedades cotizadas, y en tercer lugar porque ese cambio de junta física a junta telemática era solo para juntas convocadas que no pudieran celebrarse por motivos sanitarios.
Pero a partir del año 2020, y hasta la entrada en vigor de la modificación del RDLey 5/2021, el 13 de marzo, a las sociedades anónimas, cotizadas o no, les era imposible convocar junta exclusivamente telemática y si a pesar de ello lo hubieran hecho, pensando equivocadamente que estaban vigentes los artículos 40 y 41 del RDLey 8/2020, la convocatoria estaría mal hecha y si estaba mal hecha difícilmente se podría subsanar con un nuevo anuncio de convocatoria incluyendo las previsiones tanto del artículo 41 citado, como del nuevo inciso del artículo 3 del RDLey 34/2020.
Por tanto y con pleno respecto a cualquier otra opinión, incluso a la bienintencionada de la CNMV y del Corpme, desde nuestro punto de vista ese comunicado conjunto no puede tener virtualidad alguna, pues como tal comunicado carece de fuerza de obligar y aunque entendiéramos que fuera meramente interpretativo, su interpretación de normas no vigentes y vigentes es tan forzada que lo único que hace es crear más confusión en los operadores jurídicos. Por ello si alguna junta de sociedad anónima se convocó para su celebración de forma exclusivamente telemática antes del 13 de marzo de 2021, dicha convocatoria se puede considerar no ajustada a las normas legales de aplicación.
Son los inconvenientes del que hemos llamado derecho líquido y volátil, no suficientemente reflexionado antes de su plasmación en el BOE. Sólo las juntas que se convoquen a partir del 13 de marzo podrán serlo de forma exclusivamente telemática.
Podemos no obstante concluir que lo ideal y razonable, como defiende algún catedrático de mercantil, es que las sociedades de la clase que sean pudieran celebrar juntas exclusivamente telemáticas, sin que lo prevean sus estatutos sociales, en estos tiempos de pandemia, pero no podemos perder de vista que las normas que disciplinan esas juntas, dicen lo que dicen y aunque nos gustaría que dijeran otra cosa, no podemos hacerles decir lo que no dicen.
En esta misma web al comentar el nuevo y futuro artículo 182 bis de la LSC, actualmente en el Senado y que esperemos sea pronto aprobado, el cual permite la regulación en estatutos de juntas exclusivamente telemáticas, hemos propuesto y defendido que esta forma de celebrar junta sea una de las posibles, quedando los estatutos solo para excluir la aplicación de esta forma de celebración de las juntas.
A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:
Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.
Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.
Cuestiones de interés.
Responsabilidad por deudas de la sociedad por concurrencia de causa legal de disolución: sus requisitos.
1.- Planteamiento.
Aunque es un tema recurrente y sobre el que en esta misma web hemos escrito alguna vez, lo traemos de nuevo a colación dada la situación de crisis económica en la que nos encontramos que hará que muchas sociedades puedan incurrir en situación de disolución por pérdidas o de disolución por alguna de las otras causas(cese de actividad…) del artículo 363 de la LSC.
Vamos a establecer, con la mayor claridad posible, los requisitos para la responsabilidad por deudas de la sociedad que pueden pasar a cargo del administrador por aplicación del artículo 367 de la LSC, es decir en los casos de disolución obligada por la existencia de una causa legal.
2.- Situación durante el estado de alarma Covid-19.
No obstante, a estos efectos y al menos de forma transitoria, debemos tener en cuenta que el art. 40 del RDley 8/2020 dictado para el estado de alarma consecuencia de la pandemia Covid-19 nos dice que si “antes de la declaración del estado de alarma y durante la vigencia de ese estado, concurra causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice dicho estado de alarma”. Y que “Si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo”. Además, sobre la concreta causa de disolución por pérdidas el art. 18 del RDley 16/2020 nos dice que no se computarán las del presente ejercicio 2020, pero que si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente, lo que es ratificado en el artículo 13 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, que deroga al anterior RDley.
Si la causa de disolución es por transcurso del plazo de duración de la sociedad, causa de disolución de pleno derecho, nos dice también el artículo 40 citado que si el plazo vence durante el estado de alarma “no se producirá la disolución de pleno derecho hasta que transcurran dos meses a contar desde que finalice dicho estado”.
El estado de alarma, como sabemos, durará, en principio y salvo nuevas prórrogas, hasta el 9 de mayo de 2021, según el RD 926/2020 de 25 de octubre, modificado por el RD 956/2020 de 3 de noviembre.
3.- Requisitos responsabilidad.
Pues bien, el establecimiento de los requisitos para imponer a los administradores la responsabilidad por las deudas de la sociedad lo hacemos al hilo de una sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona de 9 de febrero de 2021, sentencia 34/2021, que resume de forma muy clara toda la jurisprudencia sobre la materia.
Se demanda en juicio ordinario determinada cantidad, más sus intereses legales desde la fecha de reclamación judicial y costas correspondientes.
El demandado no contestó la demanda, siendo declarado en situación de rebeldía procesal Convocadas las partes a la audiencia previa, comparece solo la parte actora.
En este procedimiento se ejercitan dos acciones de forma cumulativa:
Se reclama una deuda por la emisión de varias facturas impagadas que ya fueron reclamadas en juicio monitorio, que llega a la ejecución sin resultado.
La sentencia parte del artículo 367 de la LSC que establece la responsabilidad solidaria de los administradores por las deudas sociales posteriores a la causa de disolución si en el plazo de dos meses no convocan junta general para que acuerde la disolución o, en su caso, la disolución judicial o el concurso de acreedores. Las deudas existentes se presumen posteriores a la causa de disolución salvo que el administrador pruebe lo contrario.
Una vez establecido el precepto aplicable al supuesto de hecho en el que la causa legal de disolución era por pérdidas, la sentencia de forma muy didáctica fija los requisitos para su aplicación:
1) Que exista la deuda social. Ello queda probado por las resoluciones judiciales existentes sobre la reclamación de la deuda y por las facturas aportadas. En cuanto a la fecha de la deuda dice que se contrajo con la emisión de las facturas “que es cuando nació la obligación social, sin que sea necesario que la cantidad correspondiente sea vencida, líquida y exigible”. Este último es un dato esencial pues sólo se responde, como sabemos, de las deudas posteriores a la concurrencia de la causa legal de disolución. Basta por tanto con la emisión de la factura sin que sea ni siquiera necesaria su presentación a la sociedad o el intento de su cobro.
2) Que el demandado tenga la condición de administrador. Aclara que responde las deudas de la mercantil deudora contraídas mientras es administrador, no tras su cese, pues la responsabilidad cesa con el cese efectivo en el cargo.
Ello se acredita documentalmente, suponemos que por certificación del RM. Debe ser administrador al tiempo de contraer la deuda con la actora. Correspondería al administrador probar que pese a la inscripción registral no era administrador por haber cesado con anterioridad en su cargo.
La sentencia no alude al caso de que el administrador haya caducado por transcurso de su plazo de duración. No obstante, podemos aplicar en este caso la doctrina del administrador de hecho, es decir que el administrador de derecho se convertirá en administrador de hecho cuando caduca su mandato, salvo que haya sido expresamente reelegido o la junta proceda a un nuevo nombramiento. Su responsabilidad según la doctrina y la jurisprudencia abarca al supuesto de no promover la disolución de la sociedad cuando legalmente esté obligado a hacerlo o a solicitar el concurso en el caso de que así proceda. Y esto es así pues pudiendo convocar junta para la renovación del cargo no lo hizo y por consiguiente debe responder de los daños y perjuicios que resulten de tal conducta omisiva.
3) Que concurra alguna de las causas de disolución de las sociedades de capital previstas en el artículo 363 LSC. Aquí son “las pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso». Para probarlo alega “la no presentación de cuentas anuales de la sociedad desde el año 2013, así como que la sociedad ha procedido al cierre de hecho”. Aclara la sentencia que la “falta de presentación de las cuentas anuales no determina, por sí sola, la existencia de la causa de disolución (pues la falta de formulación, aprobación o depósito de las cuentas anuales, si bien privan a los terceros del conocimiento de la situación patrimonial de la compañía, no constituye prueba directa de la situación de pérdidas), pero sí constituye un indicio de la concurrencia de la causa de disolución de pérdidas cualificadas, que habrá de ser valorado con el resto de material probatorio ( STS de 28 de mayo de 2020) y, en todo caso, conduce a una inversión de la carga de la prueba, por aplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria (217.7 LEC), que desplaza al administrador demandado la carga de probar que no se da el desbalance patrimonial, por serle más fácil y accesible de acreditar que a la actora”. Por tanto la falta de depósito de cuentas si bien no es obviamente causa de disolución, ni prueba de la existencia de pérdidas, es un dato muy importante para su prueba: si la sociedad no presenta el depósito de cuentas es evidente que al acreedor se le dificulta enormemente, tanto el conocimiento previo de la situación patrimonial de la sociedad, como probar que la sociedad estaba en pérdidas en el momento de la emisión de la factura. Por ello ya una sentencia del STS de 5 octubre 2004 vino a establecer que es irracional que la falta de depósito de cuentas “derive en un beneficio para el incumplidor, en cuanto deja sin prueba a la contraparte de datos objetivos muy importantes, de modo que incumbirá al actor acreditar lo que puede acreditar en estas circunstancias (la falta de pago de los suministros, el cierre de hecho, la desaparición del tráfico sin liquidación alguna,..) y será a cargo del administrador demandado probar que la sociedad no ha sufrido disminución de su patrimonio en términos que le obliguen a convocar junta para adoptar el acuerdo de disolución o de remoción de sus causas”. Dado que la sociedad estaba en situación de cierre registral por falta de depósito de cuentas ello es un importante indicio de que la sociedad “se hallaba incursa en causa de disolución, al impedir a los acreedores acceder al verdadero estado patrimonial de la mercantil”. Es al administrador a quien correspondería probar lo contrario “debiendo en consecuencia soportar las consecuencias del déficit probatorio ex artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.
4) Que el administrador social haya quebrantado el mandato del artículo 367 LSC, es decir que no haya convocado la junta para acordar la disolución o remover la causa que la origina. Pero esta convocatoria no elimina la responsabilidad del administrador pues si no se logra el acuerdo debe promover la disolución judicial de la sociedad. Para la prueba de este requisito al juzgador le es suficiente con el certificado del RM relativo de que la sociedad no ha sido disuelta.
5) Que la deuda haya nacido con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución alegada. Ahora bien, aquí existe la presunción de que es posterior salvo que el administrador acredite lo contrario. Se presume que la deuda social es posterior, salvo que el administrador acredite que es anterior a la causa de disolución. Ya conocemos cuál es la fecha de la deuda que se toma en consideración a estos efectos y dado que el administrador no acredita que fuera posterior, la presunción obra a favor del acreedor. También aclara aquí el Tribunal que basta con la concurrencia de una sola causa de disolución por lo que, si se ha alegado la existencia de otras, admitida una no procede examinar las restantes.
6) Que transcurran dos meses desde la causa de disolución. El plazo se computa desde que el administrador tuvo o debió tener conocimiento de la situación de pérdidas, si hubiera obrado con la diligencia normal de su cargo. Quizás sea este, como ya hemos tenido ocasión de comentar en otros supuestos, una de los elementos esenciales para la efectividad de esta concreta causa de disolución legal de sociedad.
Esta fecha pudiera ser o bien la del cierre del ejercicio social, es decir normalmente a 31 de diciembre de cada año, o pudiera ser la de la formulación de las cuentas anuales, como máximo tres meses después o incluso pudiera ser la fecha de la aprobación por la junta general de las cuentas, que es cuando estas son definitivas y firmes.
En definitiva, se trata de determinar el “dies a quo” a efectos de saber cuándo los administradores deben convocar la junta que decida sobre la disolución de la sociedad.
Prescindiendo de las discusiones doctrinales sobre la materia, que de forma mayoritaria se inclinan por considerar que esa fecha es “en cualquier momento de la vida social en que se detecten las pérdidas”, aunque añaden que ese momento usualmente coincidirá con el cierre del ejercicio social, es lo cierto que la sentencia del TS de 19/12/2018 en el recurso 3648/2015, número de Resolución: 716/2018, siendo ponente Don Ignacio Sancho Gargallo, vino a establecer dicha fecha en la del cierre del ejercicio. No obstante, debemos reseñar que, en el no nato Código Mercantil, dicha fecha se fija en el momento de la formulación de las cuentas o cuando finaliza el plazo para su formulación.
7) Que no exista causa que justifique incumplimiento del deber por el administrador. Es decir que el administrador que realizara medidas significativas “para evitar o remediar el daño o que se encuentre ante la imposibilidad de evitarlo por haber cesado antes de que se produzca el hecho causante de la disolución o haberse encontrado ante una situación ya irreversible” quedaría exonerado de responsabilidad. Ello deberá probarse cumplidamente por el administrador.
8) Que exista buena fe en el por parte del acreedor. Si el acreedor demandante contrató con la sociedad a sabiendas de su precaria situación de financiera, “no puede luego dirigirse contra sus administradores”. Pero añade que “para excluir la responsabilidad del administrador no basta el mero conocimiento de la insolvencia por el actor, sino que deben concurrir circunstancias que permitan calificar la reclamación como contraria a la buena fe”. Dado que la buena fe se presume será también el administrador demandado el que deba probar la mala fe del acreedor. Aquí será también de esencial importancia la existencia o no de depósito cuentas de la sociedad, pues si existe ese depósito y el mismo es revelador de la precaria situación económica de la sociedad, ello puede ser un indicio evidente de la mala fe del acreedor.
4.- Naturaleza de la acción.
“En cuanto a la naturaleza de la acción de responsabilidad por deudas, la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, STS de 10 de noviembre de 2010) argumenta que nos encontramos ante una responsabilidad ex lege por incumplimiento de la obligación de convocar la Junta General, cuando la sociedad se encuentra en situación legal de disolución y no proceden los administradores a su disolución”.
Por tanto, de lo que se trata es que si los administradores conocen la situación de la sociedad y no toman las medidas adecuadas para superar la situación de insolvencia “abocan con su actuación a la sociedad a no responder de los créditos que se contraigan posteriormente a la mencionada situación” y por ello deben responder de los mismos. Se trata, concluye la sentencia, de una situación preconcursal “que trata de proteger el crédito de los acreedores que contratan con una sociedad cuya solvencia económica permite augurar la insatisfacción del crédito a su vencimiento”.
Finalmente en cuanto a la otra acción ejercitada por el acreedor, la individual de responsabilidad, se dice que aunque ambas acciones son compatibles pues son acciones distintas, en el presente caso dado que se acepta la primera acción que es una de responsabilidad cuasi objetiva, la pretensión del demandante se cumple “con la estimación de una de las dos acciones, de modo que debe entenderse que en tales casos se están ejercitando de modo alternativo o subsidiario, aunque se diga que se ejercitan de modo cumulativo (entre otras, STS nº 733/2013, de 4 de diciembre)”.
En cuanto a los intereses, deberá aplicarse el interés legal establecido en los artículos 1108 y 1109 del Código Civil, desde la fecha de interpelación judicial. Desde la presente resolución y hasta su completa satisfacción, los intereses serán los que se contemplan en el art. 576 LEC.
Podemos destacar con interés mercantil la siguiente:
— El Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, en cuanto permite a los deudores solicitar moratorias legales y convencionales en los mismos casos regulados por la normativa Covid anterior hasta el límite de nueve meses, si no las han obtenido antes por ese tiempo. También hace retoques en la prestación extraordinaria por cese de actividad de los autónomos.
CATALUÑA. Decreto-ley 53/2020, de 22 de diciembre, de modificación del Decreto-ley 10/2020, de 27 de marzo, por el que se establecen nuevas medidas extraordinarias para hacer frente al impacto sanitario, económico y social de la COVID-19.
Se modifica el artículo 4 del Decreto-ley 10/2020, de 27 de marzo, autorizando a los órganos en general de las personas jurídicas sujetas al derecho catalán a celebrar juntas y adoptar acuerdos por medio de videoconferencia o de otros medios de comunicación. También toca los plazos para presentar cuentas anuales que estando suspendidos se reanudarán “una vez transcurridos tres meses a partir de la fecha de finalización de dicho estado de alarma”.
También se suspende la obligación de celebrar juntas de propietarios en PH hasta el 31/12/2021, salvo si lo decide el presidente, según las circunstancias de cada caso o lo pide el 20% de los propietarios..
La celebración de la junta también se puede llevar a cabo a través de los medios establecidos por el artículo 312-5.2 del Código civil de Cataluña, es decir por el sistema de videoconferencia o sin reunión según el art. 312-7.
Además tanto los presupuestos como los cargos de las personas jurídicas de derecho catalán se entienden prorrogados.
CATALUÑA. Ley 18/2020, de 28 de diciembre, de facilitación de la actividad económica.
Se trata de una interesante norma en cuanto pretende facilitar la actividad económica en un entorno digital. Para ello se reducen cargas administrativas, se diseñan servicios digitales proactivos, se coordinan las administraciones públicas y se fomentan proyectos empresariales estratégicos. Pone especial énfasis en la llamada “ventanilla única empresarial” que servirá no sólo para asesorar sino también para gestionar.
Se basa en la libertad empresarial y económica, en la intervención administrativa mínima, en la reducción de cargas a las empresas, en la responsabilidad de los propios empresarios, y en la estandarización de los requisitos exigidos por las administraciones para iniciar y ejercer la actividad económica.
Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes:
— La 41, según la cual, si todos los herederos acuerdan con el desheredado dejar sin efecto la desheredación ordenada por el testador, los descendientes del desheredado cuya causa no se pueda probar, deben prestar la conformidad al acuerdo, pues conforme al artículo 857 CC son legitimarios. Es decir que para poder prescindir de los descendientes del desheredado es necesaria una resolución judicial declarando improcedente o nula la desheredación.
— La 43, que establece que la conversión del embargo preventivo en ejecutivo se ha de hacer mediante una nueva anotación. No obstante, si se hubiera hecho por nota marginal, a esa nota se le van a atribuir los efectos de la anotación de conversión, computando el plazo de duración de la traba desde la extensión de la nota marginal, a los efectos de su prórroga o caducidad.
— La 44, que de modo terminante viene a decir, ratificando resoluciones anteriores, en un caso de elevación a público de documento privado habiendo fallecido el vendedor, que el registrador es competente para revisar en el procedimiento judicial si la notificación al titular registral, o a sus herederos, por edictos se ha hecho correctamente y si se tenía que haber nombrado o no un defensor judicial de la herencia yacente.
— La 45, según la cual la renuncia del único heredero designado en testamento (sin sustitución ni derecho de acrecer), con existencia de una usufructuaria, presunta heredera abintestato, no excluye la necesidad de acta de declaración de herederos abintestato.
— La 51, que tratando del derecho de transmisión viene a decir que en la partición de la herencia del primer causante deben intervenir los legitimarios del transmitente, sean o no herederos transmisarios. En el caso de la resolución se trataba del cónyuge viudo.
— La 52, interesante en cuanto declara que para el ejercicio de la facultad resolutoria de contratos que se rigen por el derecho privado, la Administración debe cumplir para reinscribir el bien a su favor con los requisitos del (i) requerimiento notarial o judicial de resolución del contrato de compraventa, (ii) la consignación de las cantidades entregadas por la parte compradora (iii) y la presentación del título público de compraventa. En definitiva, los mismos requisitos que si se tratara de un particular no pudiendo sustituir la notificación notarial por la audiencia previa que se dio al interesado al tramitar el expediente.
— La 55, sobre cancelación de concesiones mineras estableciendo que la cancelación exigeun acto administrativo que la declare, con citación del titular registral; no obstante existe la posibilidad de solicitar la cancelación por caducidad, siempre que resulte del propio asiento registral.
— La 64, sobre cancelación de hipotecas anteriores al concurso, declarando que es posible su cancelación sin el consentimiento del acreedor hipotecario si ese acreedor ha sido efectivamente notificado (de la venta y la cancelación) y no ha formulado oposición alguna y el Juez del concurso estima suficiente la intervención de aquél.
— La 67, que exige que en caso de desheredación testamentaria exige que se exprese la concreta causa de desheredación, sin que sea suficiente la expresión «por las causas previstas en el artículo 853 del Código Civil».
— La 74, según la cual en una hipoteca unilateral no es posible fijar una tasación para subasta en ejecución directa inferior al 75% del valor de tasación y que además no coincide con la tasación para el extrajudicial por rebajarse del valor de tasación homologado el importe de las cargas anteriores.
— La 76, muy discutida, según la cual es inscribible la escritura de cancelación de hipoteca otorgada por el inicial acreedor (luego cedente) antes de la escritura de cesión de ese mismo crédito hipotecario, escritura que después tuvo acceso al registro antes que la escritura de cancelación. En el caso debatido, no hay constancia registral de la notificación de la cesión al deudor. Esta doctrina se confirma en resolución posterior de 11 de febrero, en un caso de concurso, aunque el crédito haya sido cedido constando a nombre de un tercero. El principio de tracto sucesivo queda muy afectado.
— La 36, sobre depósito de cuentas estableciendo que aunque el socio solicitante de una auditoría haya sido excluido de la sociedad, si la exclusión es posterior a la solicitud, es válido el nombramiento de auditor y el depósito de cuentas no puede hacerse sin su informe. Pero ello sin perjuicio de que, si se solicita por la sociedad, el expediente pueda ser cerrado sin emisión de informe y las cuentas depositadas, por haber desaparecido el interés protegible.
— La 57, 58, 59, 60, 61 y 63 según las cuales para poder depositar las cuentas de una sociedad en las que se incluye el documento relativo a prestadores de servicios a sociedades, es necesario que previamente conste dicha condición en el Registro Mercantil.
— La 70, que confirma una vez más que el cierre por baja provisional en índice de la AEAT y la revocación del NIF de una sociedad, impide la inscripción del cese de administradores.
— La 71, muy importante en cuanto declara que, para inscribir limitaciones a las facultades representativas de los consejeros delegados, es necesario que en el acuerdo de nombramiento se indique que es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 234 de la LSC. Si no se dice nada las limitaciones no son inscribibles.
A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:
Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.
Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.
Podemos destacar con interés mercantil las siguientes:
— El Real Decreto-ley 1/2021, de 19 de enero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, en cuanto define lo que son los llamados consumidores vulnerables cuyos derechos gozarán de una especial atención. Ello afecta sobre todo a la información previa al contrato.
— El Real Decreto 1/2021, de 12 de enero, por el que se modifican el Plan General de Contabilidad aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre; el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas aprobado por el Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre; las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas aprobadas por el Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre; y las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las entidades sin fines lucrativos aprobadas por el Real Decreto 1491/2011, de 24 de octubre. Se tratacontabilidad, auditoria de cuentas, deposito de cuentas,Banco de España, deslocalizacion empresas, cooperativas catalanas, reconocimiento de dominio, condicion resolutoria, procuradores, animo de lucro, de adaptar a los nuevos Reglamentos europeos el Plan General de Contabilidad, el de las Pymes y las normas especiales para entidades sin fines lucrativos. También se introducen cambios en las Normas para la Formulación de las Cuentas Anuales Consolidadas y mejoras técnicas sobre el valor razonable de las acciones o participaciones.
— El muy importante Real Decreto 2/2021, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas. Afecta a los RRMM en cuanto a la posibilidad de celebrar convenios entre la DGSJFP y el ICAC, la posibilidad de establecer encomiendas en materia de sanciones por no depósito de cuentas, la cuantía de esas sanciones, y la precisión que se establece en cuanto número máximo de auditores a nombrar en los expedientes a instancia de la minoría u otros de análoga naturaleza. Ver reseña más amplia de lo que afecta a los RRMM.
— La Circular 1/2021, de 28 de enero, del Banco de España, por la que se modifican la Circular 1/2013, de 24 de mayo, sobre la Central de Información de Riesgos, y la Circular 5/2012, de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y determinación de los tipos oficiales de referencia para fijar el interés en préstamos, aumentando las alternativas de tipos de interés oficiales que tienen las entidades, cambiando el modo de cálculo, incluyendo al Euribor.
— En Navarra la Ley Foral 18/2020, de 16 de diciembre, sobre medidas a favor del arraigo empresarial y contra la deslocalización empresarial. Trata de evitar la llamada deslocalización de las empresas, disponiendo que las empresas que reciban ayudas públicas deberán comprometerse a no incurrir en deslocalización. Si a pesar de ello se deslocaliza, lo que se regula con detalle en la Ley foral, deberán devolver las ayudas recibidas, su interés legal, más un recargo del 20% de las subvenciones recibidas.
— En Cataluña el Decreto-ley 47/2020, de 24 de noviembre, de medidas extraordinarias de carácter económico en el sector de las instalaciones juveniles, de medidas en el sector de las cooperativas y de modificación del Decreto-ley 39/2020, de 3 de noviembre, de medidas extraordinarias de carácter social para hacer frente a las consecuencias de la COVID-19, y del Decreto-ley 42/2020, de 10 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a entidades del tercer sector social.
Este Decreto-ley incluye interesantes medidas en relación con las cooperativas catalanas para el ejercicio de 2021. Así en el artículo 9 se permite la convocatoria de la Asamblea con la antelación mínima y máxima que considere pertinente el Consejo Rector y que la convocatoria se pueda realizar telemáticamente. También se puede celebrar “la asamblea general, tanto ordinaria como extraordinaria, y se pueden adoptar acuerdos mediante videoconferencia u otros medios de comunicación que permitan la participación a distancia de los socios y socias”. También se establece una especial prórroga de los delegados o delegadas para la Asamblea que agoten su mandato a partir de la fecha de declaración del estado de alarma y dentro del ejercicio 2020 hasta el 31 de diciembre de 2021. Por su parte el artículo 10 permite la celebración del consejo rector de forma telemática. También para la disolución que prevé el artículo 102.1.e) de la Ley de cooperativas, no se tomará en consideración para el cómputo del plazo previsto el ejercicio cerrado en el año en que se haya declarado el estado de alarma. Finalmente, el artículo 12, en norma también importante para los RRPP, dispone que, con carácter excepcional, los nombramientos de los cargos cuyo mandato caduque durante en el año 2020 y con anterioridad al 9 de mayo de 2021, se entienden vigentes hasta la primera asamblea que se convoque que, en todo caso, se debe hacer como muy tarde el 31 de diciembre de 2021. En la certificación que se expida se debe hacer constar esta circunstancia.
Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes:
— La 4, 5 y 6, según las cuales debido a que la calificación registral es global y unitaria, la calificación y el despacho de un documento presentado después, ha de aplazarse hasta que se despache el documento presentado con anterioridad o caduque su asiento de presentación.
— La 8, que considera que es título inscribible el testimonio expedido por el Letrado de la Administración de Justicia en el que se recogen determinados documentos expedidos en el curso de las actuaciones, siempre que resulte clara la finalidad del testimonio.
— La 10, sobre reconocimiento de dominio sin expresión de causa, declarando que ese reconocimiento carece de virtualidad traslativa no siendo susceptible de inscripción y ello aunque el mismo sea judicial.
— La 13, trascendente en cuanto declara que el valor mínimo de tasación para subasta es el 100% de la tasación homologada a efectos del mercando hipotecario. Es así por imperio del art. 129 LH reformado por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, que ha modificado también el art. 682 LCH, siendo aplicable tanto al procedimiento e ejecución directa como al extrajudicial.
— La 21, que aclara, una vez más, que la calificación y despacho de un documento presentado posteriormente sobre la misma finca, ha de aplazarse hasta que se despache el documento presentado con anterioridad, pendiente de recurso, se resuelva este o caduque su asiento de presentación.
— La 23, admitiendo que los Procuradores de los Tribunales pueden presentar electrónicamente documentos judiciales electrónicos con CSV.
— La 26, exhaustiva en cuanto al tratamiento que debe darse en una compraventa a la ejecutividad de la condición resolutoria pactada en combinación con una cláusula penal y la consignación del precio recibido por el vendedor en caso de impago por parte del comprador. Existía el pacto de pérdida de la suma ya pagada en concepto de cláusula penal, excluyendo la facultad moderadora de los tribunales, y que procedería la reinscripción por requerimiento notarial, manteniendo el dinero recibido en su poder. Ante ello y la oposición razonada del comprador a la resolución, entiende la DG que procede la intervención judicial por la oposición, pero considera que no es precisa la consignación pues el TS y la propia DG admiten que la moderación de la cláusula penal es renunciable en caso de un incumplimiento concreto, no considerando al comprador como consumidor(era una fundación).
— La 30, según la cual es posible que unos cónyuges casados en gananciales, atribuyan a un bien comprado el carácter de privativo, con independencia del carácter del precio invertido en la compra, que en este caso se manifestaba simplemente que era privativo por herencia a los efectos del art. 1358 del CC. Es algo distinto de la confesión de privacidad.
RESOLUCIONES MERCANTIL
— La 2, importante en cuanto admite la inscripción en el RM de una sociedad limitada sin ánimo de lucro, que además no repartirá dividendos y que en caso de extinción la cuota de los socios se destinará a fundaciones o asociaciones también sin ánimo de lucro. Se relaciona con los llamados Centros Especiales de Empleo.
— La 3, reiterando que no es posible el depósito de cuentas de un ejercicio, si no constan depositadas las cuentas de los ejercicios precedentes.
— La 29, sobre las distintas formas de notificar la renuncia de cargos determinado que si se notifica por correo con acuse de recibo y este es devuelto por ser desconocido el destinatario, el notario debe intentar una segunda notificación presencial.
CUESTIONES DE INTERÉS.
Concurso versus derecho de separación.
Traemos este mes a esta sección de cuestiones de interés, una reciente e interesante sentencia de nuestro TS sobre la calificación de un crédito dentro del concurso de acreedores, calificación que dependía de la postura previa que se adoptara acerca del momento en que produce sus efectos el derecho de separación del socio. Se trata de la sentencia de la sala primera del TS de 15 de enero de 2021, en recurso 2424/2018, cuyo ponente fue Pedro José Vela Torres y que cuenta con un voto discrepante del magistrado Juan María Diaz Fraile.
Sentencia del Supremo.
A) Hechos.
Los hechos de esta sentencia, en la que se abordan problemas concursales y societarios, son los siguientes:
— Por sentencia firme de 2014, se declara el derecho de separación de tres socios por no distribución de dividendos, condenando a la sociedad al reembolso del valor razonable de sus acciones.
— Posteriormente fallece una de los socios separados dejando a su vez tres herederos.
— El Registro Mercantil designa a un auditor de cuentas para determinar el valor real de las acciones.
— La valoración está impugnada, sin que a la fecha de la sentencia de la Audiencia Provincial se sepa el resultado de la impugnación.
— Posteriormente la sociedad se declara en concurso voluntario.
— Los tres herederos comunican al administrador concursal su crédito procedente de la separación y solicitan se clasifique como ordinario.
— La administración concursal lo incluye entre los subordinados del art. 92.5 de la Ley Concursal (LC), hoy 309.2 del TRLC, “porque la causante de las personas que habían comunicado el crédito era socia de la compañía concursada con una participación superior al diez por ciento”.
— Los herederos impugnan la lista de acreedores “y previa oposición de la concursada y de la administración concursal, el juez del concurso dictó sentencia desestimatoria de la impugnación, en la que declaró que el crédito debía ser calificado como contingente sin cuantía propia (art. 87.3 LC, hoy 261.3 y 4 y 262 TRLC) y subordinado (art. 92.5 LC)”.
— Se recurre la sentencia y la Audiencia estima el recurso y declara que el crédito es contingente sin cuantía propia, pero crédito ordinario el principal del crédito; y subordinados del art. 92.3 LC, hoy 309.2 TRLC, los intereses.
— La Audiencia estima “que: (i) la cualidad de socio se pierde con el ejercicio del derecho de separación; (ii) a efectos de subordinación del crédito de reembolso, no concurre el requisito subjetivo del art. 93.2.1º LC, hoy 283 del TRLC, porque la parte actora solo es titular del 4% del capital social; y (iii) tampoco concurre el requisito objetivo del art. 92.5 LC, puesto que la aportación del socio no puede ser considerada una forma de financiación a la sociedad, ni puede asimilarse a un préstamo”.
— La sociedad interpone recurso de casación.
B) Motivos de la casación.
Los motivos de la casación son los siguientes:
Primer motivo: la infracción de los arts. 348 bis LSC y 92.5 LC. Para la sociedad la sentencia de la audiencia infringe los preceptos citados, al considerar que la condición de socio se pierde al notificarse a la sociedad el ejercicio del derecho de separación y que el socio pasa a ser titular de un derecho de reembolso del art. 356 LSC y no de un derecho de crédito del art. 93 a) LSC (derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación).
Sobre ello dice el TS lo siguiente, partiendo de la base de que la LSC guarda silencio sobre la cuestión.
C) Momento de efectividad del derecho de separación.
Dice el TS que en “principio, podrían ser tres los momentos en que se produjera” la efectiva separación del socio: a) Cuando el socio lo notifica. b) Cuando la sociedad recibe la notificación, dado que es recepticia. c) Cuando se reembolsa su cuota al socio.
Para el Proyecto de Código de Sociedades Mercantiles de 2002 (art.152) y el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil (art. 271-23) “el socio quedaría separado de la sociedad cuando tuviera lugar el reembolso o la consignación del valor de su participación”.
Pero en sentido contrario el art. 13.1 de la Ley de Sociedades Profesionales (LSP) establece, respecto de los socios profesionales, que el derecho de separación es «eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad».
Añade el TS que no hay jurisprudencia directa sobre la cuestión. Y en cuanto a lo que dice la Ley de Sociedades Profesionales, para el TS su solución no es “generalizable o extrapolable a las sociedades de capital, por la singularidad de la sociedad profesional” en la que “reviste gran importancia la carga personal que supone la prestación de servicios por el socio y la especial comunidad de trabajo que se establece en dicho tipo societario, en el que el comportamiento y circunstancias personales de los socios tienen gran incidencia en los demás”.
Para la solución del dilema el TS dice que en “las sociedades de capital, cuando se ejercita el derecho de separación se activa un proceso que se compone de varias actuaciones: (i) información al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; (ii)acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valore; (iii)pago o reembolso (o en su caso, consignación) del valor establecido; y, (iv) finalmente, otorgamiento de la escritura de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones o acciones.
Todo ello son actos debidos y desde “esta perspectiva dinámica, la recepción de la comunicación del socio por la sociedad desencadena el procedimiento expuesto”. Ahora bien “para que se produzcan los efectos propios del derecho de separación, es decir, la extinción del vínculo entre el socio y la sociedad, no basta con ese primer eslabón, sino que debe haberse liquidado la relación societaria y ello únicamente tiene lugar cuando se paga al socio el valor de su participación”. Por consiguiente, hasta ese momento el socio lo sigue siendo.
Segundo motivo.
D) Clasificación concursal del crédito.
Sobre la clasificación concursal del crédito dimanante del ejercicio del derecho de separación, se denuncia la infracción del art. 93.2.1º LC, en relación con el art. 348 bis LSC y el art. 92.5º LC. Se alega que la sentencia de la Audiencia no tiene en cuenta que el momento para considerar un crédito como subordinado es el de su nacimiento y por ello, porque se sigue siendo socio, el crédito debe calificarse como subordinado.
Para el TS de los arts. 347.1, 348.2 y 348 bis de la LSC, cabe deducir que el crédito del socio “nace en la fecha en que la sociedad ha recibido la comunicación del socio por la que ejercita su derecho de separación, porque ese es el momento a tener en cuenta para la valoración de su participación”. Ahora bien, sobre el momento a tener en cuenta para la subordinación de un crédito de las sentencias 134/2016, de 4 de marzo (cuya doctrina reiteraron las sentencias 392/2017, de 21 de junio; 239/2018, de 24 de abril; y 662/2018, de 22 de noviembre), del art. art. 93 LC, , del art. 92.5 LC, del art. 71.3.1º LC, salvo que la cuestión esté fijada expresamente por la Ley “la concurrencia de las circunstancias que justifican la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor […] tiene más sentido que venga referenciada al momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar”. Es decir que lo que “desvaloriza el crédito debe darse al tiempo de su nacimiento” y por consiguiente “cuando nació el crédito proveniente del derecho de separación – cuando la sociedad recibió la comunicación de separación su titular todavía tenía la cualidad de persona especialmente relacionada con el deudor, en los términos que expresaremos más adelante”.
Tercer motivo.
E) Concursalidad del crédito por derecho de separación.
Sobre la concursalidad del crédito dimanante del derecho de separación del socio, se denuncia la infracción de los arts. 348 bis LSC y 92.5 LC, en relación con los arts. 356.3,337 y 391.2 LSC.
Para la sociedad la sentencia recurrida yerra “al no considerar que el crédito es extraconcursal y debe ser excluido de la masa del concurso”. Ese crédito dado que implica una reducción de capital “está supeditado a que se garantice a los acreedores sociales el cobro íntegro de sus créditos”.
Decisión del TS:
Para el TS el crédito del socio separado de la sociedad “tiene una naturaleza semejante, pero no idéntica, a la del derecho a recibir el patrimonio resultante de la liquidación en la proporción correspondiente a la participación del socio en el capital social”.
Ese “derecho a recibir la cuota de liquidación no es propiamente un crédito concursal susceptible de ser clasificado”. Y añade que “si en el concurso se calificara como subordinado, se daría la paradoja de que se le daría mejor trato que si la sociedad no hubiera sido declarada en concurso”. “Por ello, puede considerarse que la cuota de liquidación queda al margen del procedimiento concursal y se pagará, de quedar remanente para ello, después de la satisfacción de los acreedores concursales”. Por tanto “si el concurso se resuelve mediante la liquidación de la sociedad concursada, hasta que no finalice el proceso de liquidación, no cabrá el pago de la cuota correspondiente a los socios, si hubiera remanente para ello”.
Ahora bien “a efectos concursales, la situación del socio que ejerce su derecho de separación no es igual a la del socio de la sociedad liquidada”. Y ello, porque el derecho del socio separado “nace cuando la sociedad recibe la comunicación de ejercicio del derecho, mientras que el del socio que no ha ejercitado el derecho de separación no surge hasta que se liquida la sociedad”. Concluye el TS diciendo que “si la comunicación del derecho de separación fue anterior a la declaración de concurso, el crédito del socio separado es concursal, en los términos que expondremos al resolver los dos últimos motivos de casación, mientras que la cuota de liquidación es extraconcursal, al ser posterior a los créditos de todos los acreedores de la sociedad”.
Cuarto y quinto motivo.
F) Carácter del crédito del socio separado.
El cuarto motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 92.5º LC y 348 bis LSC. Se infringen dichos preceptos pues el crédito del demandante no es equivalente a un préstamo o acto análogo. La aportación que hace el socio a la sociedad no deja de ser una forma de financiación de ésta, por lo que entra en la categoría de actos de análoga finalidad a los que se refería el art. 92.5 LC.
Por su parte el quinto motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 348 bis LSC y 92.5º y 93.2.1º LC. Se dice en el recurso que no se ha tenido en cuenta que el socio separado sigue siendo hijo de la socia mayoritaria y administradora de la sociedad, por lo que es persona especialmente relacionada con el deudor, por lo que su crédito debe considerarse subordinado.
Decisión del TS:
Dice el Supremo que si se ejercita el derecho de separación, surge un crédito de reembolso que debe ser clasificado dentro del concurso.
Su clasificación debe ser de crédito subordinado sin perjuicio “de la contingencia derivada de la litigiosidad sobre la valoración de la participación”.
Sobre el aspecto subjetivo reconoce el TS que “es cierto como determinó la Audiencia Provincial, que la comunidad hereditaria de Dña. Enriqueta solo tenía el 4% del capital social. Pero también lo es que, conforme al art. 93.2.1º LC, la participación del 10% puede ostentarse directa o indirectamente, por lo que también son personas especialmente relacionadas con la sociedad concursada quienes lo sean con los socios, conforme al art. 93.1 LC; y en este caso, se trata de una titularidad por sucesión universal de quien tenía una participación social superior al 10% y de un socio con un estrecho grado de parentesco con otros socios que también tienen más del 10% del capital”.
Además, en el supuesto enjuiciado si a esos créditos se les diera el carácter de ordinarios nos encontraríamos que los socios que han ejercitado su derecho de separación tendrían “el 92% del pasivo con derecho a voto en el convenio. Con el efecto paradójico de que quien pretende huir del dominio despótico de la mayoría se convertiría en árbitro de los destinos de la sociedad de la que se ha querido separar”.
Sobre el requisito objetivo considera que “el crédito de reembolso, en cuanto supone recuperación de la inversión efectuada por el socio, tiene una naturaleza análoga a un negocio de financiación de la sociedad (art. 92.5 LC )”. Es decir, su origen está “en un negocio jurídico de análoga finalidad al préstamo, atendida la función económica de los fondos aportados para constituir la dotación del capital social”.
G) Voto discrepante:
Esta sentencia cuenta con un interesante voto particular del magistrado Don Juan María Díaz Fraile.
Su discrepancia se centra en las anteriores cuestiones primera y segunda, es decir la relativa a cuándo se hace efectivo el derecho de separación y la relativa a la consideración del crédito que surge como consecuencia del ejercicio de dicho derecho como subordinado.
En su voto particular, de mayor extensión que la propia sentencia, y bajo una razonada y razonable argumentación, el magistrado discrepante expone su opinión sobre las siguientes premisas:
– Aplicabilidad del ejercicio del derecho de separación.
— Su tesis, aunque centrada en el derecho de separación por falta de pago de dividendos del art. 348 bis de la LSC, es también aplicable a las otras causas legales de separación o en su caso a las estatutarias.
— A la mayoría le incumbe decidir sobre la distribución de dividendos “pero el legislador ha querido armonizar esos poderes de la mayoría con el respeto a la voluntad del socio disidente en los casos a que se refiere el art. 348 bis LSC. Y lo hace mediante el reconocimiento, a quien no hubiere votado a favor del acuerdo, de un derecho de separarse de la sociedad con el reembolso de sus participaciones sociales o acciones”.
— La ratio legis del precepto está (sentencia TS 663/2020, de 10 de diciembre), en la concesión al socio minoritario de “una vía de reacción ante la falta reiterada de distribución de dividendos mediante acuerdos sistemáticos de la junta general de aplicar los beneficios repartibles a reservas”.
— Esa razón es de difícil encaje en casos como el presente en el que han transcurrido más de cinco años desde el ejercicio del derecho sin que se haya producido todavía el pago o consignación del precio/reembolso. Ello puede “dejar vacío de contenido el derecho”. Razón práctica de gran importancia.
– Naturaleza jurídica del derecho de separación.
— Sobre la naturaleza jurídica del derecho de separación se pronunció la importante sentencia 32/2006, de 23 de enero. Es fundamental “la naturaleza recepticia de la comunicación del socio sobre su voluntad de separarse de la sociedad”.
— El derecho de separación es un derecho potestativo o de modificación jurídica. Es decir “el ejercicio del derecho potestativo de modificación permite extinguir el vínculo societario entre el socio y la sociedad, y comporta la generación de la obligación de abono del valor razonable de sus participaciones sociales o acciones”. Se produce “una mutación objetiva en el patrimonio del socio, de forma que salen de éste las participaciones o acciones, y son reemplazadas por un crédito por el valor razonable de las mismas”.
— El “derecho separación o «salida» de la sociedad, en cuanto implica el desprendimiento de un bien patrimonial (las participaciones o acciones) pertenece, en un sentido amplio, al ámbito del poder de disposición que a su titular le corresponde sobre aquellas, y al dar lugar a su «transmisión forzosa» presenta, desde el punto de vista funcional, concomitancias con una opción de venta”.
— La mutación patrimonial que se produce “hace nacer en el patrimonio del socio separado un crédito por el valor razonable de sus participaciones o acciones”. Es decir, este crédito ocupa en el patrimonio del socio separado el mismo lugar que ocupaban las participaciones sociales. Sobre ello aclara que “no pueden coexistir simultáneamente en el mismo patrimonio el crédito de reembolso y las participaciones o acciones”.
— Por ello entiende que no “puede devengarse simultáneamente a favor del socio que ha ejercitado su derecho de separación los intereses legales que reclame correspondientes al crédito desde que sea exigible, es decir, pasados dos meses desde la recepción del informe de valoración (arts. 1108 CC y 356.1 LSC), y los dividendos correspondientes cuya distribución haya podido aprobarse desde el ejercicio del derecho de separación (comunicado a la sociedad) y el pago del crédito”.
— Ahora bien “opte la sociedad por la adquisición o se aplique la regla legal supletoria de la reducción forzosa del capital, el socio separado se desprende de las participaciones o acciones y adquiere en su lugar un crédito por el precio de la venta o por el reembolso/restitución de su aportación (en ambos casos por el valor razonable)”.
— El hecho de que el socio separado se desprenda de sus acciones o participaciones, implica dado que el art. 91 LSC atribuye la condición de socio al «titular legítimo» de «cada participación social» o de «cada acción» y el art. 90 LSC prescribe que las participaciones sociales en la sociedad de responsabilidad limitada y las acciones en la sociedad anónima son partes «indivisibles» del capital social, el que, si ya no están en su patrimonio, deje de ser socio de la sociedad. Además, el que las acciones sean indivisibles implica que no pueden “fraccionarse en otras de menor valor nominal por decisión de su titular” y que existe una imposibilidad “de disociación, de los derechos que conforman la posición jurídica del socio, la cual se compone de un conjunto de derechos y facultades que forma un todo orgánico…”.
– Consecuencias de la naturaleza del crédito de reembolso.
— Todo esto quiere decir, y es básico de toda la argumentación del voto discrepante, que “una vez incorporado al patrimonio del socio el crédito de reembolso del valor razonable de sus participaciones o acciones, con la correspondiente salida del mismo patrimonio de estas, ante la imposibilidad de su coexistencia simultánea y durante todo el periodo intermedio entre el ejercicio del derecho y la efectividad del pago o consignación del crédito (más de cinco años en este caso), este último hecho en combinación con lo dispuesto por el art. 91 LSC, determina que en el momento en que nace aquel derecho de crédito por la concurrencia de la causa legal de separación (acuerdo social habilitante y voto contrario del socio) y del ejercicio del derecho potestativo de separación mediante la declaración de voluntad recepticia (una vez recibida), el socio pierde su condición de tal, pues esta condición le venía atribuida por la titularidad de las participaciones sociales o acciones, que ha dejado de ostentar”.
– Momento en que nace el derecho de separación.
— Estudia a continuación el momento en que nace el derecho de separación, su ejercicio y el nacimiento del crédito de reembolso.
— Para ello distingue entre un derecho de separación en «abstracto» y un derecho «concreto» de separación.
— El derecho «abstracto» de separación, como derecho en potencia o expectante, nace en el momento de la constitución de la sociedad, o de la incorporación del socio, ministerio legis.
— El derecho en abstracto “se transforma en un derecho «concreto» en caso de adopción del acuerdo social que constituya causa legal o estatutaria del mismo, siempre que el socio se haya opuesto a ese acuerdo”. En concreto “nace desde la aprobación del acta de la junta en que se adoptó el acuerdo” (sentencia TS 32/2006, de 23 de enero y sentencia TS 663/2020, de 10 de diciembre).
— Pero para su eficacia “debe comunicarse por escrito a la sociedad y esa comunicación debe hacerse tempestivamente”. (cfr. art. 348.1 LSC). Este derecho “no puede ya ser revocado por la sociedad dejando sin efecto el acuerdo social que lo originó”.
— Se trata de “un derecho pleno, no un mero derecho latente, expectante, condicionado o en formación. Su contenido se concreta en el derecho de crédito por el valor razonable de las participaciones o acciones del socio separado, en concepto de precio o de reembolso de las que se vayan a amortizar, y es inmediatamente exigible una vez recibido por la sociedad el informe de valoración, art. 356.1 LSC”.
— Precisamente el momento que se toma para determinar el valor razonable de las acciones o participaciones es el de la comunicación a la sociedad.
— La sentencia tantas veces citada, 32/2006, “negó expresamente tanto la necesidad de consentimiento de la sociedad para el nacimiento del derecho, como la tesis de entender el derecho de separación ya nacido (concreto) y ejercitado como un derecho in fieri o en formación, que pueda ser revocado por la sociedad dejando sin efectos el acuerdo causal hasta el momento del pago”.
— Reconoce no obstante “que el ejercicio del derecho de separación activa un proceso que se compone de varias actuaciones”: información al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valore; pago o reembolso (o en su caso, consignación) del valor establecido; y, finalmente, otorgamiento de la escritura de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones o acciones.
— Todas estas actuaciones son actos debidos de la sociedad.
— Para el discrepante “una cosa es la extinción del vínculo societario entre la sociedad y el socio separado, y otra distinta la liquidación de esa relación jurídica, mediante el abono efectivo del crédito. En suma, el pago de la cuota de reembolso no constituye presupuesto de eficacia del derecho”.
– Contabilización del crédito de reembolso.
— Por ello “es perfectamente razonable que, desde el punto de vista contable, se prevea que una vez ejercitado el derecho de separación por cualquier causa (legal o estatutaria) la sociedad deba reconocer como pasivo el crédito de reembolso con cargo a fondos propios (v.gr. con cargo a reservas). Así resulta de la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 5 de marzo de 2019”.
– Paralelismo entre el derecho de separación y la exclusión del socio.
A continuación, va a defender que existe un régimen legal compartido por el derecho de separación y la exclusión del socio.
— Así considera que su tesis de que el momento (notificación sociedad) en que se hace efectivo el derecho de separación es la solución “más claramente compatible con la doctrina jurisprudencial dictada en relación con la exclusión”, figuras que tienen una regulación legal en el mismo título de la LSC, con normas comunes para ambas figuras.
Ello obliga, desde su punto de vista, a proporcionar una respuesta coordinada en ambos casos (separación y exclusión) sobre el momento en que se hace efectiva la pérdida de la condición de socio.
— Para el socio que tiene más del 25% del capital social se exige resolución judicial la cual “tiene eficacia constitutiva y, por tanto, sus efectos han de producirse ex nunc [desde ahora], por lo que en tanto no recaiga, el socio en proceso de exclusión conserva todos sus derechos, entre ellos el de votar en las propuestas posteriores al acuerdo de exclusión”. Así resulta de la sentencia 345/2013, de 27 de mayo. Ese es “el momento en que ha de valorarse la participación en el capital social y el momento en que el socio deja de serlo”.
— Por ello, a su juicio, no es razonable entender que en los casos de exclusión, en que no es necesaria la resolución judicial, el momento de la exclusión es el del pago de la cuota al socio excluido.
— Como consecuencia de ello “lo más coherente sería aplicar el mismo criterio (no diferimiento de la efectividad de la extinción del vínculo societario al pago o reembolso del valor razonable; coincidencia del momento al que viene referida la valoración y el momento en que el socio deja de serlo) en el caso de la separación”.
– Liquidación y derecho de separación.
Pasa a examinar a continuación la inaplicabilidad al derecho de separación, del régimen de la liquidación por disolución, el régimen de protección de los acreedores de la sociedad en caso de separación y la concursalidad del crédito.
— A su juicio no resulta correcta la aplicación a estos casos del régimen propio de la liquidación por disolución social, contenido en el Título X de la LSC («Disolución y liquidación»).
— El reembolso al socio separado no está condicionado por la “liquidación de los créditos de los acreedores sociales por deudas anteriores al ejercicio de tal derecho, sino que ofrece otros mecanismos de protección […]”. Por ello “no puede defenderse que el derecho del socio separado consiste en obtener el pago anticipado, en su caso, de la «cuota de liquidación» (arts. 93 y 391 a 394 LSC) y no el crédito de reembolso que le reconoce el art. 353 LSC”.
— Por ello niega que el derecho del socio separado sea idéntico al derecho a recibir el patrimonio resultante de la liquidación en la proporción correspondiente a su participación en el capital social, pues como dice la sentencia «el derecho a recibir la cuota de liquidación no es propiamente un crédito concursal», «queda al margen del procedimiento concursal y se pagará, de quedar remanente para ello, después de la satisfacción de los acreedores concursales». Y apunta la razón: «porque el derecho de crédito solamente surge con la aprobación del balance final».
– Caso de las sociedades profesionales.
—- También estudia el caso de las sociedades profesionales. En estas el art. 13 de su ley reguladora dice que el ejercicio del derecho de separación será eficaz en el momento en que se notifique la sociedad. Se pregunta si ello es la regla general o una excepción a esa regla.
Para la sala es una excepción a la regla general fundada en la especialidad de la sociedad profesional, pero para el magistrado discrepante la verdadera especialidad de esta norma no está en la eficacia de la separación sino en la admisión de esta ad nutum cuando la sociedad se constituye por tiempo indefinido.
– Recapitulación de la doctrina jurisprudencial.
Hace ahora una recapitulación de la doctrina jurisprudencial que por su interés resumimos.
— La “fecha de recepción de la comunicación del ejercicio del derecho de separación produce en todo caso, según la jurisprudencia dictada hasta ahora, los siguientes efectos: (i) la irrevocabilidad del acuerdo que da lugar al mismo; (ii) la determinación del momento al que ha de referirse la valoración de la participación del socio; (iii) el nacimiento del derecho de reembolso: el socio ya es acreedor, y el crédito pasa a ser exigible desde que se fija la valoración (por acuerdo o, en su defecto, por el experto designado); (iv) el socio deja de serlo en caso de exclusión en la fecha del acuerdo de la junta o en la posterior de la resolución judicial firme que declare la exclusión (en los casos en que ésta resulte necesaria)”.
— En “caso de ejercicio del derecho de separación sin oposición a la causa de separación por parte de la sociedad, el momento de la extinción del vínculo societario entre la sociedad y el socio saliente debe coincidir con la recepción de la comunicación de la separación (que coincide con el nacimiento del crédito de reembolso)”.
— Si hay “oposición de la sociedad, por negar la concurrencia de la causa de separación o porque entienda que el derecho se ha ejercitado extemporáneamente o por otro motivo, puede plantearse la duda sobre si el momento de la salida efectiva del socio separado es el antes citado – recepción de la comunicación – (por el carácter meramente declarativo que en estos casos tendría la sentencia), o si el socio deja de serlo en la fecha de la firmeza de la sentencia”. A su juicio lo más coherente es la primera solución.
– Ventajas y desventajas de su tesis.
Estudia también los inconvenientes de la tesis de la pérdida del “status socii” en el momento del ejercicio del derecho y no en el del pago o reembolso.
— A su juicio la tesis del pago ofrece una mayor inseguridad jurídica.
— “Si se afirma que el socio separado lo sigue siendo hasta el reembolso, debe entenderse que conserva también hasta ese momento el status socii” y por tanto los derechos políticos y los económicos, vinculados a la condición de socio.
— pero en su opinión es claro que si tiene un crédito de reembolso, en caso de disolución “no puede pretender también conservar su derecho a participar en el reparto del patrimonio resultante de la liquidación”.
— Lo mismo “pasa con el derecho al «reparto de las ganancias sociales» (otro derecho que «como mínimo» ostentan todos los socios conforme al mismo precepto)”.
— Si no se pagan dividendos porque la junta destina los beneficios a reservas no puede el socio separado participar de esas reservas porque la valoración de su participación se fija en el momento de la notificación a la sociedad.
— Y si la sociedad acuerda un aumento de capital en el período intermedio (notificación y pago), con cargo a reservas, ese aumento no puede aplicarse al socio separado por las razones ya apuntadas.
— Además “el socio separado puede disponer (enajenar, gravar, renunciar) del crédito de reembolso desde su nacimiento (art. 1112 CC), pero no parece que pueda disponer ya de sus participaciones sociales o acciones, de las que ya dispuso a través del ejercicio de su derecho de separación”. Y será contra aquel crédito, y no contra estas participaciones o acciones, contra el que se podrá dirigir una eventual acción ejecutiva en los procedimientos de apremio por deudas del socio frente a terceros”.
— Concluye que es “evidente que durante el periodo intermedio no se conservan todos los derechos inherentes a la condición de socio. Ni siquiera los básicos y «mínimos» del status socii examinados.
— Reconoce no obstante que “la pérdida de la condición de socio desde el momento del ejercicio del derecho de separación (desde la recepción de la correspondiente comunicación) supone privarle durante el periodo que media hasta el efectivo reembolso de los derechos de información, asistencia y voto en las juntas y de impugnación de los actos sociales a través de la legitimación correspondiente a los socios. Pero esto es consecuencia de los deseos y libre voluntad del socio separado que, amparada en una previsión legal o estatutaria, quiere concretarse precisamente en su salida de la sociedad”.
“Finalmente, la solución de la fecha del ejercicio de separación como fecha de la pérdida de la condición de socio es también más acorde con el principio de autonomía de la voluntad, con el carácter de «agrupación voluntaria de personas» que presenta toda sociedad, y con el «derecho a no estar asociado”. Para él “lo contrario supone aceptar la figura del «socio forzoso» o «cautivo» durante el largo periodo de liquidación del valor razonable…”).
Por último y reconociendo, como vemos, que la solución que propugna también cuenta con inconvenientes aboga por “una revisión de nuestra legislación para mejorar la regulación actual, evitando los inconvenientes e inseguridades jurídicas que de la situación actual se derivan. Pero ello es ya materia ajena a la jurisprudencial”.
Conclusiones.
De forma muy breve extraemos las siguientes:
Para el TS por la mera notificación del ejercicio del derecho de separación no se deja de ser socio. Ello sólo se produce con el reembolso del valor de su participación en la sociedad.
En cambio, en la exclusión de socios, ese momento viene referido, o bien al acuerdo de exclusión o bien la sentencia firme que lo declara.
La fecha para la valoración de las participaciones en el caso de la separación se pone en la notificación a la sociedad, en cambio en la exclusión será en la fecha del acuerdo o en la de la firmeza de la sentencia que declara la exclusión.
Si la sociedad cae en concurso después del ejercicio del derecho de separación, el crédito del socio será un crédito subordinado.
El magistrado discrepante llega a conclusiones distintas:
La efectividad del derecho de separación se produce en el momento de su notificación a la sociedad.
En caso de concurso posterior el crédito de reembolso será un crédito ordinario.
No se puede ser titular de un crédito y al mismo tiempo ser titular de las participaciones o acciones.
A la vista de los fundamentos de derecho de la sentencia, y de la argumentación del magistrado autor del voto particular, parece que lo más razonable sería abogar por una reforma legislativa en la que se aclarara cuál es la situación del socio separado de la sociedad, hasta que se produzca el reembolso de su cuota social.
Con la tesis del TS el socio separado queda más protegido que con la tesis contraria, pero no podemos desconocer que la argumentación de esta, salvo quizás en lo relativo a las sociedades profesionales que puede ser visto de otro modo, se basa en profundas razones jurídicas y prácticas, evitando los muchos problemas que pueden surgir para el socio y la sociedad durante el tiempo que media, que puede ser largo, entre la notificación del socio a la sociedad de su deseo de separarse y el momento en que se le abone su cuota social.
Desde un punto de vista práctico, conforme a la tesis del Supremo, hasta que no se le reembolse al socio su cuota, este lo sigue siendo y por tanto deberá ser tenido en cuenta a efectos de quorum de asistencia, de quorum de votación, de intervención en las juntas, de posibilidad de ejercitar su derecho de información, de posibilidad de ejercer todos los derechos que le concede la LSC y ente ellos los de solicitar auditor del art. 265.2 de la LSC, o los de solicitar convocatoria de junta, entre otros.
Luis Fernández del Pozo en un interesante artículo publicado en el “Almacén del Derecho”, sobre el problema que se plantea en esta sentencia, también aboga por una reforma legal en la que se determinen cuáles son los derechos que tiene el socio en el plazo que va desde la notificación hasta el reembolso, partiendo de la base de que esa plazo puede ser muy dilatado en el tiempo.
Así, sin decantarse claramente por ninguna de las tesis expuestas, y dado lo que él llama caos jurisprudencial, en parte aclarado por la sentencia de nuestro TS que hemos resumido, dice que lo procedente sería la regulación de los derechos de las acciones o participaciones del socio que se separa o es excluido desde que lo notifica a la sociedad o se toma el acuerdo, hasta que se procede al reembolso.
A estos efectos propone que durante ese período de tiempo si se abonan dividendos estos se consideren como entregas a cuenta, si la sociedad se disuelve recibirá la cuota de liquidación pero con el límite del valor de sus participaciones en el momento de la separación, si vende sus acciones o su derecho también se entenderá que es una entrega a cuenta, y lo mismo ocurre si hay un aumento con acciones liberadas, conserva también sus derechos políticos y para el caso de concurso propone que al socio separado no se le considere acreedor subordinado.
Como vemos es una postura próxima a la del TS, pero que intenta dar solución a los problemas que señala Díaz Fraile en su voto discrepante.
No se nos escapa que en la regulación propuesta quedan cuestiones sin resolver como las reducciones de capital, los aumentos ordinarios, o las distintas modificaciones estructurales que pudiera acordar la sociedad: si sigue siendo socio tendrá derecho de canje, si es un mero acreedor se le aplicará el art. 44 de la Ley 3/2009, con posibilidad de oposición y de garantía de su crédito. Quizás pudiera pensarse en la conveniencia de dar unas reglas generales para el socio en esa situación, que intentar regular todas las posibles situaciones en que el mismo pueda encontrarse.
ASPECTOS REGISTRALES – MERCANTILES DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE AUDITORÍA
(Resumen parcial del RD 2/2021 por )osé Ángel García-Valdecasas)
1.- Introducción.
El RD 2/2021 de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, da cumplimiento, cinco años más tarde, a la previsión recogida en la disposición final octava de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, por la que se autorizaba al Gobierno para que, dictara las normas necesarias para el desarrollo de lo dispuesto en la citada ley.
En el reglamento, de forma muy completa, aunque evitando reiteraciones innecesarias, “se regulan las condiciones, requisitos y formalidades que deben cumplir” quienes ejercen la actividad de auditoría sometiéndola a vigilancia y a un régimen de intervención pública por medio del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, pues se trata de una actividad con repercusión frente a terceros y que es fundamental para suscitar la confianza en el sistema económico.
La Ley de Auditoría adapta la legislación interna española a los cambios incorporados por la Directiva 2014/56/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, teniendo en cuenta también el Reglamento (UE) n.º 537/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre los requisitos específicos para la auditoría legal de las entidades de interés público. Con ello se pretende “recuperar la confianza de los usuarios en la información económica financiera que se audita, en especial la de las entidades de interés público y de reforzar la calidad de las auditorías, fortaleciendo su independencia”, y procurando al propio tiempo la transparencia, la independencia y la dinamización de la actividad auditora.
En general el Reglamento ha sido bien recibido por sus principales destinatarios, los economistas y auditores, pues aclara fundamentales aspectos de la función auditora como son los relativos a la independencia en el ejercicio de la función, el régimen de incompatibilidades y la estructura organizativa de los auditores.
Pese al interés que presenta todo el Reglamento, vamos a limitar este resumen de urgencia a aquellos aspectos del mismo que presentan concomitancias o derivaciones con las funciones atribuidas a los RRMM por las LSC u otras disposiciones legales, y ello sin perjuicio de abordar más adelante el estudio de su totalidad.
2.- Regla general de auditoría. Art. 3.
— La actividad del auditor debe estar presidida por el interés público y sujetándose a los siguientes principios éticos: competencia profesional, diligencia debida, integridad y objetividad, e independencia.
3.- Definiciones. Art. 8 y 3.5 de la Ley.
Se ocupan de aclarar las siguientes expresiones:
— Entidades de interés público:
a) Las entidades de crédito, las entidades aseguradoras, así como las entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales de valores.
b)También las entidades emisoras de valores en el mercado alternativo bursátil (MAB) y las empresas de servicios de inversión y las instituciones de inversión colectiva que, durante dos ejercicios consecutivos, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, tengan como mínimo 5.000 clientes, en el primer caso, o 5.000 partícipes o accionistas, en el segundo caso, y las sociedades gestoras que administren dichas instituciones.
c) Los fondos de pensiones.
d) Las fundaciones bancarias, los establecimientos financieros de crédito, las entidades de pago y las entidades de dinero electrónico.
e) Aquellas entidades distintas de las mencionadas en los párrafos anteriores cuyo importe neto de la cifra de negocios y plantilla media durante dos ejercicios consecutivos, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, sea superior a 2.000.000.000 de euros y a 4.000 empleados, respectivamente.
f) Los grupos de sociedades en los que la sociedad dominante sea una de las entidades contempladas en las letras anteriores.
— Familiares.
a) No son familiares quienes estén en situación de separación efectiva y dicha situación se encuentre inscrita en el registro civil correspondiente.
b) Sí son familiares consanguíneos las personas que tengan un vínculo de consanguinidad en primer grado directo o en segundo grado colateral.
— Red del auditor de cuentas.
Se establece siempre que haya una vinculación, un acuerdo de cooperación aunque sea no escrita, y se den determinadas circunstancias reveladoras de esa cooperación(compartir beneficios o costes, control o gestión comunes o concertados, control de calidad o nombre o estrategia comercial común).
— Entidades vinculadas a la entidad auditada.
La vinculación puede ser directa o indirecta siempre que se revele por una relación de control, por una unidad de decisión, o de gestión.
Entidades vinculadas a la entidad auditada por relación de control. Esa vinculación e revela en la misma forma vista anteriormente.
4.- Informe de auditoría. Art. 9, 10, 11 y art. 5 de la Ley.
— Contenido del informe.
En lo que a nosotros nos interesa el informe de auditoría es un documento mercantil que contendrá, además de lo exigido en el artículo 5 de la Ley, los siguientes datos extractados:
a) Manifestación sobre la responsabilidad del órgano de administración sobre cuentas anuales y el sistema del control interno de la entidad.
b) Descripción del objeto de una auditoría.
c) Cuando el informe de gestión sea obligatorio, su opinión sobre el mismo.
d) Identidad del auditor y su número de ROAC. Si es en nombre de una sociedad los mismos datos de esta.
También es necesaria la fecha del informe. Si la de la entrega si fuera diferente deberá dejarse constancia documental de ello en sus archivos.
— Obligatoriedad del informe.
– Debe entregarse y emitirse en las fechas acordadas.
— Imposibilidad de su emisión.
Se considera que hay imposibilidad de emitir el informe:
– Cuando no se entregan las cuentas anuales o cuando concurran circunstancias excepcionales no imputables al auditor y distintas de las de carácter técnico. Ello debe detallarse en el informe o bien su renuncia al contrato. Además de comunicarlo a la entidad, “cuando la auditoría sea obligatoria, dicha comunicación deberá ser remitida al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas y al Registro Mercantil” competente o al “órgano judicial que designó al auditor de cuentas para dicho trabajo, en el plazo de diez días hábiles desde la fecha de remisión del escrito a la entidad auditada”. Como auditorías obligatorias se citan expresamente las de los artículos 40 del Código de Comercio y 265 y 266 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
– Si el auditor es voluntario, pero se ha inscrito en la hoja de la sociedad, deberá remitirse la notificación en el mismo plazo al RM competente.
5.- Sobre el contrato de auditoría de cuentas anuales.
– Antes de aceptar y firmar el contrato el auditor debe evaluar si puede hacerlo y si es independiente.
– El contrato es obligatorio, será mercantil y debe constar por escrito. Debe contener los honorarios y plazo de entrega. No pueden establecerse restricciones o limitaciones al trabajo, ni a su utilización ni a la responsabilidad del auditor.
– El auditor debe estar inscrito como ejerciente.
– En los casos de nombramiento de auditor por el registrador mercantil o por el juez a que se refieren los artículos 265 y 266 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, los auditores de cuentas podrán solicitar caución adecuada o provisión de fondos antes de iniciar el ejercicio de sus funciones. Si no se presta la garantía en el plazo de 10 días el auditor podrá renunciar al contrato, comunicándolo al RM o, en su caso, al Juzgado.
— Sobre la imposibilidad de obtener la información requerida. Art. 15 y 6 de la Ley.
– Si los auditores no obtienen la información requerida deben dejar constancia documental de que ha sido requerida con la respuesta dada por la entidad auditada.
6.- Sobre el Registro oficial de auditores de cuentas. Artículos 20 a 26.
Tiene las siguientes secciones independientes:
a) Personas físicas.
b) Sociedades de auditoría y
c) Auditores de cuentas, sociedades y demás entidades de auditoría de terceros países a los que se refiere el artículo 24.
En las dos primeras secciones se indicarán las personas físicas o sociedades que auditen las cuentas anuales o estados financieros de las entidades de interés público.
Si son personas físicas se indicará si son ejercientes o no ejercientes y si lo son a título individual o como designado por una sociedad de auditoría.
Sólo los ejercientes pueden firmar informes.
Si se trata de ejercientes en otro Estado de la UE deberá acompañar autorización de la autoridad competente en dicho país y superar la prueba de aptitud del art. 10.1 de la LA, prestar garantía financiera y comunicar una dirección de email.
Si se trata de ejerciente en un tercer país se requiere la autorización de su autoridad competente, cumplir los requisitos del art. 10.2 y 3, y, en su caso, 11.3 de la LA, acreditar la reciprocidad, garantía financiera y dirección de email.
Dado que la garantía financiera es obligatoria para todos los auditores, si no se mantiene, quedaran adscritos a la categoría de no ejercientes.
Si se trata de sociedades, en su objeto debe incluirse la actividad de auditoría, deben estar domiciliadas en España o en la UE, acreditar el cumplimiento de los requisitos del art. 11.1 de la LA y prestar garantía financiera. Deben facilitar igualmente un email para comunicaciones.
Deben informar de la identidad de los auditores de cuentas para emitir informes de auditoría en su nombre
Los auditores, personas físicas y jurídicas, también figurarán de forma actualizada en la web del ICAC.
7.- Comunicaciones del ICAC al Registro Mercantil.
Aparte de todo ello el ICAC “pondrá a disposición del Registro Mercantil Central, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, y del Decanato de los Juzgados, las relaciones de auditores de cuentas y sociedades de auditoría a los efectos de lo establecido en los artículos 355 y 356, respectivamente, del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio y en el artículo 40 del Código de Comercio”. Se trata de la relación de auditores que debe remitirse al RMC y a la DGSJFP en el mes de enero de cada año. Ahora bien, sigue diciendo el Reglamento que dichas listas podrán consultarse telemáticamente y sólo incluyen a los auditores que estén dispuestos a recibir este tipo de nombramiento. No queda claro si al ser las listas objeto de consulta telemática y actualizadas de forma continua, ya no serán remitidas y ello sin perjuicio del sorteo que seguirá siendo obligatorio para iniciar cada año la designación de auditores.
8.- Baja de auditores del registro.
Puede ser temporal o definitiva, y por las siguientes causas:
a) Por fallecimiento.
b) Por incumplimiento de cualquiera de los requisitos establecidos en los artículos 9 y 10 de la Ley 22/2015, de 20 de julio.
c) Por renuncia voluntaria.
d) Por sanción.
Por su parte las sociedades de auditoría causarán baja en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, en los siguientes supuestos:
a) Por disolución de la sociedad.
b) Por incumplimiento de cualquiera de los requisitos establecidos en los apartados 1 y 5, del artículo 11 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12.2 de dicha ley.
c) Por renuncia voluntaria.
d) Por sanción.
e) Por la falta de prestación de la garantía financiera o por la insuficiencia de dicha garantía, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12.2 de la Ley 22/2015, de 20 de julio.
9.- Incompatibilidad de auditores por situaciones personales.
A la condición de consejero se asimila la de cualquier otro órgano equivalente incluyendo los secretarios no consejeros. Incluye también a directivos con funciones de dirección “para planificar, dirigir y controlar las actividades de la entidad, en dependencia jerárquica y funcional directa del órgano de administración de la entidad auditada, de su comisión ejecutiva o de su consejero delegado o posición u órgano equivalente” y ello con gran amplitud (dirección, área económica y financiera y de supervisión y control interno).
Se aclara igualmente (art. 50, 16.1.b)4º) que dos Consejos de Administración no son diferentes cuando existe coincidencia en la mayoría de sus miembros. En el caso de que los dos Consejos de Administración estén formados por un número par de miembros no se considerarán diferentes cuando, al menos, la mitad de los miembros de uno de ellos constituya la mitad del otro Consejo.
10.- Sobre la auditoría de entidades de interés público. Art. 75, 76, 82 a 86.
– El informe adicional a la Comisión de Auditoría solo es aplicable a la auditoría de las cuentas anuales (art. 36 de la Ley).
– Sobre el proceso de selección se dispone que los auditores que sean nombrados deben disponer de recursos suficientes y apropiados para realizar el trabajo. Debe asegurarse también su independencia.
– Sobre la prórroga de su duración se dice que una vez finalizado el plazo total de 10 años, la contratación conjunta de dicho auditor de cuentas con otro auditor de cuentas (art. 40 de la LA) “podrá ir de uno hasta cuatro años, con las prórrogas correspondientes hasta completar en su caso dicho período adicional, sin que resulte de aplicación al nuevo auditor nombrado el plazo mínimo de tres años previsto en el artículo 40.1 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, con carácter general para la contratación inicial de los auditores de cuentas”. Y una vez finalizado su plazo el auditor adicional “podrá ser contratado individualmente hasta completar el periodo de contratación máximo de diez años, incluidas prórrogas”, siendo posible, cuando termine su plazo contratar otro adicional por plazo de hasta cuatro años y suponemos que así sucesivamente hasta nuevo cambio legal.
– Si se rescinde o revoca el nombramiento deberá comunicarse “a la autoridad nacional supervisora de la entidad de interés público en el plazo de quince días hábiles desde que se hubiesen producido, indicando las razones que la fundamentan”.
– Sobre rotación interna (artículo 40.2 de la Ley 22/2015), dice que será obligatoria la rotación del auditor principal responsable o auditores principales responsables, cuando transcurran cinco años desde el primer año o ejercicio en que fueron auditadas dichas cuentas.
— Auditoría obligatoria de otras entidades. DA 2ª y 3ª.
– También es obligatoria la auditoría de las siguientes entidades:
– las que perciban “subvenciones o ayudas con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas o a fondos de la Unión Europea, por un importe total acumulado superior a 600.000 euros”.
– las que realicen contratos con el Sector Público (art. 2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), por importe acumulado superior a 600.000 euros, y este represente más del 50 % del importe neto de su cifra anual de negocios.
– En todos estos casos el nombramiento de auditor deberá realizarse antes de que finalice el ejercicio social por auditar (DA 4ª)..
12.- Colaboración con la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. DA 10ª.
– El ICAC puede celebrar convenios con la DGSJFP “a efectos de la aplicación efectiva de lo dispuesto en la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas y en la normativa mercantil aplicable al nombramiento del auditor de cuentas y fijación de sus honorarios”.
– Esos convenios incluirán “los mecanismos necesarios para el acceso e intercambio de información apropiados que permitan verificar al registrador mercantil que, previamente a la inscripción del nombramiento del auditor de cuentas, este se encuentra inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas en situación de ejerciente y no se ve afectado por alguna circunstancia que le impida la realización del trabajo de auditoría”. Y por parte de los RRPP y MM se puede establecer el suministro al ICAC de la información necesaria para el ejercicio de su función supervisora.
– Para acreditar el titular real de las entidades sujetas a auditoría, la DGSJFP dará las instrucciones necesarias para el acceso por el ICAC al Registro de Titularidades Reales del Colegio Oficial de los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España y a la Base de Datos de Titularidades Reales del Consejo General del Notariado. Aquí ya se cita el Registro único de Titularidades Reales del Ministerio de Justicia, como el organismo que en el futuro cumplirá dicha misión.
13.- Expedientes sancionadores por falta de depósito de cuentas.
– Se establece también la posibilidad de encomendar “la gestión y la propuesta de decisión sobre los expedientes sancionadores por incumplimiento del deber de depósito de cuentas a los registradores mercantiles competentes…”. Los honorarios a percibir como premio de liquidación serán objeto de la encomienda por razón del domicilio del obligado. Los aranceles a percibir como premio de liquidación se establecerán “en la encomienda concertada entre el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas y la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública previa memoria económica elaborada por el Colegio Oficial de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles y de Bienes Muebles de España”.
14.- Régimen sancionador del incumplimiento de la obligación de depósito de cuentas. DA 11ª.
Sobre las sanciones establecidas por el art. 283 de la LSC se establecen las siguientes normas.
– El plazo total para resolver y notificar la resolución “será de seis meses a contar desde la adopción por el Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas del acuerdo de incoación, sin perjuicio de la suspensión del procedimiento y de la posible ampliación de dicho plazo total y de los parciales previstos para los distintos trámites del procedimiento, según lo establecido en los artículos 22, 23 y 32 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre”.
– Los criterios para graduar las sanciones, siempre con los límites del art. 283 de la LSC, son los siguientes:
“a) La sanción será del 0,5 por mil del importe total de las partidas de activo, más el 0,5 por mil de la cifra de ventas de la entidad incluida en la última declaración presentada ante la Administración Tributaria, cuyo original deberá aportarse en la tramitación del procedimiento.
b) En caso de no aportar la declaración tributaria citada en la letra anterior, la sanción se establecerá en el 2 por ciento del capital social según los datos obrantes en el Registro Mercantil.
c) En caso de que se aporte la declaración tributaria, y el resultado de aplicar los mencionados porcentajes a la suma de las partidas del activo y ventas fuera mayor que el 2 por ciento del capital social, se cuantificará la sanción en este último reducido en un 10 por ciento”.
La graduación sancionadora establecida puede llevar en determinados tipos de sociedades, como las de tenencia de bienes, de forma total o parcial, a resultados anómalos e injustos. Tampoco se especifica el tipo de declaración tributaria que deba aportarse, si es la declaración a efectos del IVA o la relativa al Impuesto de Sociedades. Quizás la graduación de las sanciones hubiera debido ser en función del patrimonio neto o de los beneficios declarados a efectos del Impuesto de Sociedades.
15.- Administradores concursales. DT 5ª.
Sobre ellos se dice que hasta la entrada en vigor del desarrollo reglamentario del “artículo 27 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas remitirá al Decanato de los Juzgados las relaciones de las personas físicas, en situación de ejercientes, y jurídicas inscritas en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas que hayan manifestado su disponibilidad para ser nombrados administradores concursales”.
Debe tenerse en cuenta que este artículo se derogó por el RDLeg 1/2020 que aprueba el TR de la Ley Concursal.
No obstante esa derogación, el mismo permanecerá en vigor hasta que se apruebe el reglamento a que se refiere la disposición transitoria segunda de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre Ref. BOE-A-2014-9896, en la redacción anterior a la entrada en vigor de dicha Ley 17/2014, según establece la disposición transitoria única.1 del citado Real Decreto Legislativo.
Ese artículo se refiere a las condiciones subjetivas para ser nombrado administrador concursal.
16.- Nombramiento de auditor por el registrador mercantil. DT 1ª.
– Sobre el plazo para la aceptación que tiene el auditor nombrado por el registrador mercantil se establece que sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones legales, “el auditor de cuentas tendrá un plazo de diez días hábiles a contar desde la fecha de la notificación del nombramiento para comparecer ante el Registrador y aceptar o rechazar el nombramiento”.
Si transcurre dicho plazo sin comparecer o sin renunciar expresamente el nombramiento, caduca el mismo y el registrador procede a un nuevo nombramiento.
Si el registrador realiza tres nombramientos de auditores y ninguno acepta o lo rechaza, “el registrador procederá al cierre del expediente salvo justa causa debidamente acreditada. El cierre del expediente no impedirá la producción de los efectos legalmente previstos para el supuesto de auditoría obligatoria”. Se acepta parcialmente la doctrina de la DGSJFP, la cual, si bien había establecido que solo proceden dos nombramientos, también dejaba a salvo los efectos que se producen por el no depósito de cuentas, es decir el cierre de la hoja de la sociedad pues el depósito de las cuentas no sería en ningún caso posible sin el informe del auditor.
De esta no muy clara norma nos llama la atención varios aspectos:
– La aceptación del auditor parece que sólo es posible de forma física y presencial. Se dice que el auditor comparecerá. Hasta ahora se venía admitiendo con normalidad y sin especiales incidencias la aceptación por correo ordinario e incluso por correo electrónico, aunque no fuera certificado con firma electrónica, si el registrador no albergaba dudas sobre la identidad del remitente o si el mismo era confirmado con posterioridad. Estimamos que cada registrador bajo su responsabilidad podrá seguir aceptando formas diversas de aceptación por parte de los auditores. Incluso por video conferencia si a su juicio queda acreditada la identidad del auditor.
– No se dice nada sobre la forma de realizar las notificaciones. Por tanto será conforme a los artículos 40 y siguientes de la Ley de Administraciones Públicas, Ley 39/2015. A su vista y debido a que las notificaciones serán preferentemente de forma electrónica, se debería haber aprovechado para establecer, dado que los auditores deben comunicar una dirección de email al inscribirse en el ROAC, que sería a esa dirección de correo a la que se le debe mandar la notificación y que la aceptación será válida siempre que proceda de la misma dirección electrónica comunicada al ROAC. Si se hace de esa forma y el auditor se da por notificado por el acuse del correo, entendemos que la notificación estará bien hecha.
– Finalmente también es de destacar que el rechazo expreso de la notificación produce los efectos de la misma. Por tanto si la notificación por correo fuera expresamente rechazada, la notificación no deberá reiterarse y se procederá a un nuevo nombramiento.
A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:
Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.
Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.
Podemos destacar con interés mercantil las siguientes:
— El Real Decreto-ley 37/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes para hacer frente a las situaciones de vulnerabilidad social y económica en el ámbito de la vivienda y en materia de transportes, que, en lo que a nosotros nos interesa, modifica dos artículos del TR Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Uno que, en relación con el régimen de comprobación y servicios de atención al cliente, si es por vía telefónica, el uso de esa línea no podrá suponer para el consumidor y usuario un coste superior al coste de una llamada a una línea telefónica fija(artículo 21.2) y también modifica la materia relativa al régimen de infracciones en materia de defensa de los consumidores y usuarios (artículo 49).
—La Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021, de la cual destacamos, en el ámbito estrictamente mercantil, su art. 87 en cuanto permite que cualquier organismo autónomo, entidad pública empresarial, agencias estatales, sociedad mercantil estatal o fundación del sector público institucional estatal podrá transformarse y adoptar la naturaleza jurídica de cualquiera de las entidades citadas. La transformación tendrá lugar, conservando su personalidad jurídica, por cesión e integración global, en unidad de acto, de todo el activo y el pasivo de la entidad transformada con sucesión universal de derechos y obligaciones. La transformación no alterará las condiciones financieras de las obligaciones asumidas ni podrá ser entendida como causa de resolución de las relaciones jurídicas. Se llevará a cabo mediante Real Decreto, salvo en el caso de la transformación en agencias estatales que deberá efectuarse por ley.
También destacamos el art. 96 del que desaparece como causa de disolución de organismos públicos estatales la siguiente: e) Por encontrarse en situación de desequilibrio financiero durante dos ejercicios presupuestarios consecutivos.
Y finalmente la nueva redacción del art. 103.1 modifica la definición de entidades públicas empresariales fundamentalmente para concretar que se financiarán con ingresos de mercado (no sólo mayoritariamente). Exceptúa a aquellas entidades “que tengan la condición o reúnan los requisitos para ser declaradas medio propio personificado de conformidad con la Ley de Contratos del Sector Público”. Por tanto, la excepción a que sus recursos se obtengan del mercado ahora no es objetiva sino subjetiva. Se modifica en paralelo el art. 107.3.
— Destacamos de Canarias, por su modernidad y visión de futuro, la Disposición adicional segunda de la Ley 4/2020, de 26 de noviembre, de medidas extraordinarias motivadas por el COVID-19, que regula la utilización de medios telemáticos para las convocatorias y reuniones de los órganos colegiados del Gobierno de Canarias, estableciendo que todos los órganos colegiados del Gobierno de Canarias, así como el resto de entes integrantes del sector público autonómico, se podrán constituir, convocar, celebrar sus sesiones, adoptar acuerdos y remitir actas a distancia. Además, en las sesiones que celebren a distancia, sus miembros podrán encontrarse en distintos lugares siempre y cuando se asegure por medios electrónicos, considerándose también tales los telefónicos, y audiovisuales, la identidad de los miembros o personas que los suplan, el contenido de sus manifestaciones, el momento en que estas se producen, así como la interactividad e intercomunicación entre ellos en tiempo real y la disponibilidad de los medios durante la sesión. Entre otros, se considerarán incluidos entre los medios electrónicos válidos el correo electrónico, las audioconferencias y las videoconferencias. Puede servir como guía para futuras modificaciones de esta materia en lo que se refiere a las sociedades de capital.
Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes:
La 538,sobre poder otorgado en el extranjero fijando la doctrina de que corresponde al notario, en exclusiva, el juicio de equivalencia y suficiencia de poderes y aunque el registrador puede en su calificación disentir de esa equivalencia únicamente se impedirá la inscripción en caso de que el error de la apreciación notarial resulte clara, adecuada y suficiente.
La 556,que establece, a efectos de la prórroga de una anotación preventiva cautelar, que su plazo debe computarse no desde que se practicó la anotación sino desde que por nota marginal se hizo constar el cambio de procedimiento de ejecución del que dimanaban las medidas cautelares y se concretó la cantidad reclamada.
La 557,que viene a establecer que, aunque la regla general es la prohibición de las denominadas hipotecas solidarias, es decir, las hipotecas por las que cada una de las fincas responde en su integridad de la totalidad de la deuda garantizada, en caso de titularidad proindiviso se puede constituir una única hipoteca sobre la totalidad.
La 565,que en materia de publicidad formal viene a determinar que el registrador debe tener en cuenta la finalidad para la que se solicita la información, y aún en el caso de que dicha finalidad sea aceptable, deberá cohonestar la legislación sobre protección de datos con el derecho a esa información de forma que no deberá dar publicidad respecto de titularidades o de cargas o gravámenes no vigentes y ajenos al objeto de la solicitud.
La 568,según la cual en un préstamo hipotecario en el que se garantizan cantidades alzadas por intereses de demora y remuneratorios, ello no es un obstáculo para la inscripción por no superar la responsabilidad hipotecaria cinco años de cada tipo de interés.
La 578,que dice que para la subrogación activa de acreedor hipotecario (Ley 2/1994) no es imprescindible incorporar a la escritura el certificado del saldo pendiente expedido por el acreedor inicial.
RESOLUCIONES MERCANTIL
La 536 y 537,según las cuales durante el estado de alarma y hasta 31 de diciembre de 2020, son admisibles las juntas telemáticas, pero no las juntas por escrito y sin sesión si no están expresamente previstas en los estatutos de la sociedad y que un acta notarial de requerimiento nunca puede transformarse en acta de la junta. Estas resoluciones han perdido su virtualidad interpretadora el 31 de diciembre de 2020, pues durante al ejercicio del 2021 será aplicable el artículo 3 del RDley 34/2020, que para las anónima permite la asistencia telemática a la junta, pero no la junta totalmente telemática y en cambio para las limitadas permite la junta telemática, pero no alude y por tanto parece que no es posible una asistencia telemática en junta presencial, ni que los socios puedan emitir su voto a distancia.
La 539,sobre denominación social estableciendo que para que unas siglas no puedan formar parte de la denominación social, deben estar claramente establecidas como tales siglas y no son tales si las mismas tienen un significado propio, salvo casos excepcionales.
La 548,muy interesante, pues sigue aclarando las cláusulas de adquisición preferente en transmisiones forzosas. Según la resolución no puede establecerse que el derecho se ejercite sobre parte de las participaciones embargadas, ni que el pago pueda ser aplazado, ni tampoco remitirse a un pacto sobre exclusión de socios que no consta en estatutos.
La 549,estableciendo con claridad que la omisión de datos en certificaciones de acuerdos de órganos colegiados de las sociedades de capital, no pueden ser suplidos o subsanados mediante diligencia notarial del art. 153 del Reglamento Notarial.
La 553,declarando que no es posible en vía de principio convocar una junta durante la celebración de otra, aunque esta sea universal, sobre todo si se aportan documentos en el proceso de inscripción que provocan dudas sobre dicho hecho.
La 561,reiterando que, si existe un expediente de nombramiento de auditor a instancias de la minoría, aunque el mismo esté cerrado por falta de aceptación de los auditores nombrados, no podrán depositarse las cuentas del ejercicio afectado sin informe de auditor.
La 563,reiterando también que si en el anuncio de convocatoria de una junta se omite totalmente el derecho de información al socio en aquellos casos en que el anuncio lo deba contener, los acuerdos de la junta celebrada a su amparo no serán inscribibles en el Registro.
La 564,sobre escisión parcial de una sociedad que no permite los anuncios de escisión en Borme y en un diario pueden ser anteriores a la fecha de la junta que la acuerda definitivamente, aunque exista una previa junta que se limitó a aprobar el proyecto de escisión.
La 569,diciendo algo obvio que es que, para la válida constitución del consejo de administración deben asistir presentes o representados la mayoría de sus miembros y a estos efectos no se puede dar por presente a un consejero que se opone a la celebración el consejo. En caso de comunidad hereditaria, el socio lo es la comunidad debiendo nombrar un representante, salvo que la sociedad renuncie a ello.
La 579,en que de nuevo se dice que, si consta en la hoja de la sociedad inscrito un auditor con carácter voluntario, aunque la sociedad no esté obligada a verificar sus cuentas anuales, el depósito de sus cuentas no es posible sin el informe de ese auditor.
CUESTIONES DE INTERÉS.
Nombramiento de expertos y auditores. Adquisición preferente mortis causa. Eficacia del ejercicio del derecho de separación.
Volvemos en este informe a resumir y comentar algunas de las resoluciones del CD sobre el nombramiento de expertos y auditores como competencia del Registro Mercantil. Algunas de ellas se apartan de los casos más típicos y normales como son los relativos al auditor a instancia de la minoría o al experto por ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos.
Beneficios a reservas legales.
— En la resolución de 1 de junio de 2020, se trata sobre un supuesto en el que ante la petición del socio sobre nombramiento de experto por no reparto de dividendos, la sociedad alega que hasta que la reserva legal no alcance el 20% del capital social no procede ese reparto de dividendos. El registrador tras una inicial negativa a nombrar experto, ante el recurso del socio, accede a su nombramiento.
La sociedad recurre el nombramiento.
La DG confirma el criterio del registrador pues la interpretación que hace la Sociedad del art. 274 de la LSC es totalmente insostenible ya que en ningún caso todo el beneficio debe ir a reserva legal, hasta que esta esté totalmente cubierta, sino solo, como dice la norma, el 10% de dicho beneficio. Por tanto, es claro que la sociedad no ha destinado el 25% de su beneficio a dividendos, por lo que procede el nombramiento de experto.
La resolución aplica un principio evidente: para determinar los beneficios distribuibles sólo debe deducirse de los mismos aquello a que obliga la Ley; y en el caso de la reserva legal sólo es obligatorio destinar el 10% del beneficio de cada ejercicio, por lo que, si bien puede destinarse una cantidad mayor por decisión de la junta, dicho acuerdo no puede afectar al derecho de los socios de ejercitar su derecho de separación por no reparto de dividendos.
Derecho de adquisición preferente mortis causa.
— En la resolución de 4 de junio de 2020 el expediente se abre ante la petición de dos socios que solicitan el nombramiento de un experto por el ejercicio de su derecho de adquisición preferente como consecuencia del fallecimiento de otro socio titular del 50% de las participaciones sociales. El ejercicio del derecho se basa en los estatutos de la Sociedad.
Ante ello los adjudicatarios de las participaciones en la escritura de herencia, que no eran socios, la modifican adjudicando a la viuda, que ya es socio, la totalidad de las participaciones.
Los socios que ejercitan su derecho manifiestan que lo ejercitaron antes de la modificación de la partición de herencia.
La Sociedad, por medio de un administrador mancomunado, dado que la otra administradora mancomunada es una de las solicitantes se opone en base a los siguientes argumentos:
— que las solicitantes carecen de legitimación conforme al art. 353 de la LSC;
— que corresponde a la junta general, someter a deliberación y en su caso acuerdo, las previsiones estatutarias, pero nunca a un grupo de socios;
— que la primera notificación de las herederas no fue acompañada de escritura alguna, mientras que sí se acompañó con posterioridad la escritura de rectificación de la partición de donde resulta que la viuda del causante es ahora la adjudicataria de todas las participaciones y dicha señora ya es socio.
— por ello si existe o no derecho de adquisición preferente es algo que debe ser debatido.
El registrador resuelve la procedencia del nombramiento del experto solicitado para la determinación del valor razonable de las participaciones de acuerdo con el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital. Fundamenta su resolución en que siendo indiscutido por las partes que los herederos notificaron a la sociedad su adquisición hereditaria el día 23 de septiembre de 2019 y que se ejerció el derecho de adquisición preferente el día 4 de octubre posterior, la modificación del cuaderno particional no puede perjudicar los derechos adquiridos por terceros. Y ello, aunque la modificación del cuaderno particional es de 1 de octubre, pues su fecha fehaciente por incorporación a documento público fue el 17 de octubre.
El administrador y la viuda interponen recurso. Reiteran sus argumentos y dicen que el registrador no se ha pronunciado sobre ellos lo que la vicia de nulidad.
La DG confirma la resolución del registrador accediendo al nombramiento de experto.
Según los estatutos de la sociedad «…los socios sobrevivientes tendrán derecho a adquirir, en proporción a su respectiva participación si fueren varios los interesados, las participaciones del socio fallecido para lo que deberán abonar al contado, al adquirente hereditario, el valor real de las mismas al momento del fallecimiento… Dicho derecho deberá ser ejercido en el plazo de tres meses a contar desde la comunicación a la sociedad de la adquisición hereditaria.».
A su vista la DG dice que “en el supuesto de hecho que da lugar a la presente y tal como se ha reflejado en los hechos, se dan las circunstancias precisas para que los socios supérstites ejerciten su derecho de adquisición preferente por reunir los requisitos previstos en la ley y en los estatutos sociales de la sociedad por lo que se encuentran plenamente legitimados…”.
Sus razones son las siguientes:
— no se puede negar la legitimación de una de las solicitantes para ejercer un derecho individual, inherente a su condición de socia, por el hecho de que ostenta a su vez la condición de administradora mancomunada. No existe conflicto alguno de intereses como no existe en el socio y administrador mancomunado que ha formulado oposición y escrito de recurso;
— es cierto que la resolución del registrador no hace mención de la cuestión planteada por la sociedad en su escrito de oposición, pero de aquí no cabe deducir que haya existido indefensión alguna ni mucho menos causa o motivo de nulidad;
— el procedimiento se ha llevado a cabo de acuerdo a las previsiones normativas y la sociedad ha tenido la oportunidad material de hacer las alegaciones que ha tenido por conveniente. Por lo que no cabe apreciar causa alguna de nulidad;
— la legitimación se basa además en el artículo 363.1 del Reglamento del Registro Mercantil: «El nombramiento de auditor por el Registrador Mercantil del domicilio social para la determinación del valor real de las acciones o participaciones en los casos establecidos por la Ley se efectuará a solicitud del interesado, de conformidad con lo previsto en los artículos 351 y siguientes.»;
— el ejercicio del derecho depende entonces estrictamente de la voluntad del socio como derecho potestativo y no requiere ni el consentimiento ni la anuencia de aquél frente al que se ejerce;
— la actuación del registrador viene amparada por la atribución competencial que lleva a cabo el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital y que desarrolla el Reglamento del Registro Mercantil;
— si la parte quiere discutir en sede jurisdiccional la cuestión material de la existencia del derecho de adquisición preferente tiene a su disposición las acciones previstas en el ordenamiento, pero no puede pretender que el registrador haga dejación de la competencia legalmente atribuida si no acredita haber efectivamente ejercitado acción en los términos que por extenso han quedado expuestos;
— la modificación de la escritura de partición hereditaria que dio lugar a la notificación a la sociedad a los efectos del artículo 110 de la Ley de Sociedades de Capital no puede perjudicar a los solicitantes que actuaron en su virtud. No otra cosa afirma el artículo 1219 del Código Civil;
— “es irrelevante si efectivamente han existido conversaciones entre las partes y si en las mismas se han barajado cifras concretas. Pretender en estas circunstancias imponer unos trámites adicionales no puede merecer amparo de esta Dirección, una vez constatado el cumplimiento por los socios de los requisitos que les legitiman para el ejercicio de su derecho de adquisición preferente. De otro modo se dejaría en manos de una de las dos partes el ejercicio de un derecho legalmente reconocido a la otra”.
Es evidente que la DG en esta resolución aplica al expediente normas elementales de lógica jurídica. Si se dan los requisitos para hacer el nombramiento, pues el artículo de los estatutos es claro en cuanto al derecho de los socios sobrevivientes, cualquier cuestión que quiera plantear la sociedad quedará reservada al conocimiento de los tribunales de justicia, pero, salvo que se haga con anterioridad a la procedencia del nombramiento, este no puede ser objeto de suspensión. Y también es evidente que una modificación de la partición posterior, en cuanto a su fecha, a la petición de los socios, tampoco puede afectar a estos, y ello sin perjuicio de que pese a la modificación por el tenor del artículo estatutario el hecho de que la adjudicación hereditaria se haga a persona que ya es socio no elimina el derecho de los demás a su parte proporcional de las participaciones del socio fallecido. Es decir que no existe para la transmisión mortis causa, sin perjuicio de que otra cosa digan los estatutos de la sociedad, una norma que como la del art. 107.1 de la LSC excluya el derecho de adquisición preferente en el caso de que el heredero sea uno de los socios.
Auditor a petición de la minoría versus derecho de separación. Eficacia del ejercicio del derecho de separación. Su notificación a la sociedad.
— La resolución de 4 de junio trata sobre un curioso caso, hoy tras la sentencia del TS 4/2021, de 15 de enero, de candente actualidad, en la que ante la petición de un socio de que se nombre auditor conforme al artículo 265.2 de la LSC, es decir a petición de la minoría, alega la sociedad que el solicitante ya no es socio pues ha ejercitado su derecho de separación.
El registrador, pese a las alegaciones de la sociedad, acuerda proceder al nombramiento del auditor solicitado.
Se basa para ello en lo siguiente:
— que el ejercicio del derecho de separación ha sido extemporáneo;
— que la convocatoria de la junta en que se tomaron los acuerdos de los que deriva el derecho de separación estuvo mal convocada (no por todos los administradores mancomunados de la Sociedad);
— que el ejercicio del derecho de separación no implica el cese inmediato en dicha condición;
El administrador recurre en alzada y alega:
— que la solicitante no ha acreditado su condición de socio;
— que en todo caso perdió su condición al notificar el ejercicio del derecho de separación;
— que la convocatoria de la junta fue correcta;
— que la sentencia 2390/2019 del Tribunal Supremo de fecha 16 de julio ampara la convocatoria llevada a cabo por cuanto la socia administradora mancomunada no convocante asistió a la junta general sin oposición; y,
— que ejercitado el derecho de separación hay que tener en cuenta la sentencia 12/2018, de 15 de enero de la Audiencia Provincial de la Coruña que entiende que produce efectos inmediatos;
La DG, dado que existe una escritura presentada en el registro, calificada como defectuosa por el registrador y con asiento pendiente, sobre determinados acuerdos de la sociedad que pudieran influir en el expediente, deja sin efecto la resolución del registrador y dice que debe retrotraerse el expediente al momento anterior a la resolución y ello hasta que la situación registral gane firmeza, bien por la caducidad del asiento de presentación, bien por la interposición del recurso ante la propia DG y este se resuelva.
Lo primero que examina la DG es la legitimación de la solicitante, dado que es negada por la sociedad. Y concluye que, aunque dicha condición no resulta de la escritura de constitución de la sociedad, su carácter de socia resulta de todo el expediente, incluso de documentos aportados por la propia sociedad.
En cuanto a la cuestión planteada de si un socio que ejercita un derecho de separación puede pedir también nombramiento de auditor, dice la DG que “lo cierto es que de la regulación contenida en la Ley de Sociedades de Capital resulta con claridad que desde el momento en que ejerce su derecho a separarse de la sociedad la protección de su posición jurídica se agota en la restitución del valor razonable de su participación en la sociedad (vide resolución de 4 de febrero de 2013). En definitiva, al igual que la legitimación del socio para solicitar la verificación de las cuentas anuales de la sociedad decae cuando no existe interés protegible porque el socio ha dejado de serlo (vide resoluciones de 16 de septiembre de 2009, 30 de abril de 2012 y 24 de septiembre de 2015), o porque renuncia al derecho reconocido (resolución de 31 de enero de 2014), ocurre igual cuando su interés se agota en la liquidación económica de su participación en la sociedad (vide artículo 363 del Registro Mercantil y resolución de 4 de febrero de 2013). En definitiva, que el socio que notifica su decisión de ejercer el derecho de separación que le corresponde, ha dejado de serlo desde dicho momento.
Y por eso, añade que resulta del todo incongruente ejercer el derecho de desvinculación y pretender ejercer los derechos inherentes al socio desvinculado.
Ahora bien, lo que ocurre en este expediente es que el registrador estima que el derecho de separación no existe “por la irregular convocatoria de la junta general como por el hecho de que su ejercicio ha sido extemporáneo”. Es decir que para el registrador la solicitante “conserva su condición de socia por lo que reúne los requisitos establecidos en el artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital”.
Sobre el plazo para para el ejercicio del derecho de separación, la DG dice que del art. 348 de la Ley de Sociedades de Capital resulta que los acuerdos que dan lugar el derecho de separación, “se publicarán en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil”. Ahora bien, en las sociedades limitadas y en las anónimas con acciones nominativas, “los administradores podrán sustituir la publicación por una comunicación escrita a cada uno de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo”. Supuesto esto, el derecho de separación deberá “ejercitarse por escrito en el plazo de un mes a contar desde la publicación del acuerdo o desde la recepción de la comunicación”.
A continuación, añade la DG que dicho precepto está pensado para los socios ausentes, pero respecto de los que han estado presentes en la junta dice que el plazo debe computarse desde la celebración de la junta que adopta el acuerdo. Esto debe ser así, pero si es la propia sociedad, como ocurre en el caso de la resolución, la que notifica a la socia el acuerdo, el ejercicio del derecho no puede quedar perjudicado por ello y por consiguiente en ese caso se contará desde la notificación.
Sobre la validez de la convocatoria que adopta el acuerdo del que surge el derecho de separación, la escritura que documenta dicho acuerdo ya ha sido ya presentada en el registro y el registrador la ha calificado como defectuosa.
Por consiguiente, concluye la DG que “no procede que ahora, en el ámbito de otro expediente registral que tiene por exclusivo objeto determinar si procede o no la designación de auditor, se haga un pronunciamiento al respecto hasta que la situación derivada de la anterior presentación adquiera firmeza”. Es decir “que ante una situación de indeterminación sobre el estado del Registro cuando se solicita una designación de auditor, el registrador Mercantil debe esperar a que la misma adquiera firmeza. Hasta ese momento no se podrá determinar la situación registral y, en consecuencia, la procedencia o no de proceder a la designación de un auditor a instancia de la minoría”.
Aparecen en esta resolución algunos aspectos que pudieran ser controvertidos:
Eficacia del derecho de separación.
El primero es relativo a que si se ejercita un derecho de separación ya no puede ejercitarse el pedir un auditor del art. 265.2 de la LS, es decir a petición de la minoría pues deja de ser socio. Por tanto, para la DG en este caso decae el interés que pueda tener el socio en el resultado de esa auditoría pues a juicio de la DG su único interés es que se le reintegre su cuota. Ello es cierto pero el “quantum” de esa cuota va a depender del patrimonio neto social y en definitiva de la correcta llevanza de la contabilidad. Y desde este punto de vista parece prudente el permitir que un socio que ejercita su derecho de separación, todavía no consumado, esté interesado en que un auditor independiente acredite la bondad de la llevanza de la contabilidad, pues en otro caso el resultado de la valoración de sus participaciones pudiera estar falseado.
Aparte de ello la DG, en contra incluso de algunas de sus resoluciones, estima en esta que el mero ejercicio del derecho de separación, es decir el momento en que se notifica a la sociedad, el derecho de separación ya es efectivo y por tanto el socio en dicho momento ha dejado de serlo.
En alguna otra resolución la DG ha estimado que el socio lo sigue siendo hasta que se le reintegra el valor razonable de sus participaciones, bien por adquisición de estas o bien por su amortización y reintegro de su cuota en el haber social. La cuestión es muy dudosa y ni siquiera es pacífica en la doctrina ni en la jurisprudencia de los tribunales hasta que la sentencia del TS antes citada se reitere.
Sin entrar en la polémica, debemos aquí poner de manifiesto que sólo en el caso de las sociedades profesionales, su artículo 13 viene a permitir en su punto 1 la separación del socio profesional ad nutum si la sociedad se ha constituido por tiempo indefinido y dice y esto es lo importante, que la separación es eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad. Es decir que en ese momento deja de ser socio, sin la espera de más trámites.
En el punto 2, sin embargo, establece que, si la sociedad lo es por tiempo determinado, se seguirán, en principio parece que en todo, las reglas generales.
Por tanto, a simple vista si en el primer caso el legislador señala cuando es eficaz la separación, no diciendo nada para los otros supuestos, en los demás casos lo será según las normas aplicables al resto de las sociedades, descartando en principio que lo sea con la notificación a la sociedad, pues si fuera así sobraría la referencia que se hace en el punto 1 a la eficacia de la separación. Es decir que, si para todas las sociedades el mero ejercicio del derecho de separación determinara que el socio deja de serlo, hubiera sobrado la referencia que hace la sociedad a que es eficaz en el momento de la notificación.
La cuestión en principio, ante la falta de una regulación clara, salvo en las profesionales constituidas por tiempo indefinido, es muy dudosa pues no podemos desconocer que si el socio al ejercitar su derecho de separación se convierte en un mero acreedor de la sociedad su posición como tal acreedor “sui géneris” queda muy perjudicada pues descansa totalmente en la voluntad de la sociedad, pudiendo sufrir graves perjuicios si en el período de tiempo que media entre el ejercicio y el pago de su cuota la sociedad entrara en concurso, se disolviera, se fusionara o se escindiera o aumentara su capital social. Y ello pese a la protección indirecta que le presta tanto la LSC como el RRM imponiendo fuertes requisitos para la inscripción de los acuerdos de los que deriva el derecho de separación.
Por tanto, el dilema está entre la fecha de notificación a la sociedad del ejercicio del derecho y la fecha del reembolso del valor de sus participaciones.
Incluso pudiera existir una tercera fecha intermedia que minimizara en algo esos posibles perjuicios al socio separado. Esta fecha sería la del acuerdo entre socio y sociedad sobre el valor razonable de sus participaciones o la decisión firme del experto sobre dicho valor. Se podría basar en el art. 1450 del CC de que la compraventa se perfecciona desde que existe acuerdos en la cosa y en el precio aunque ni la una ni la otra se hayan entregado, y aunque puede que el reembolso no se haga por compraventa, se pudiera aplicar la misma regla en ese caso. En este momento el crédito del socio sería líquido, y por ello tendría más y mejores medios para su cobro. Pero hasta ese momento seguiría siendo socio y por tanto podría ejercitar todos sus derechos como tal socio.
La sentencia del TS antes citada de 15 de enero de 2021, aboga como fecha para la efectiva separación del socio de la sociedad, por la del efectivo reembolso al socio del valor de sus participaciones y por tanto hasta esa fecha seguirá siendo socio. No obstante, esta sentencia tiene un muy fundamentado voto particular del magistrado Diaz Fraile en el que defiende con lujo de argumentos que la fecha de separación debe ser la de la notificación a la sociedad.
Debemos reconocer que ambas posturas son defendibles, y así lo hace la doctrina mercantilista y la de nuestra DG, pero debemos reconocer que con la postura del TS se protege más eficazmente al socio que ejercita su derecho, pues si queda desvinculado de la sociedad, su fuerza para recuperar lo que legítimamente le pertenece queda muy disminuida, y ello sin entrar en los problemas originados por las muchas vicisitudes que pueden ocurrir durante el lapso de tiempo del ejercicio del derecho y su consumación(en el caso de la sentencia fue una declaración de concurso la que originó el problema).
Cómputo del plazo para la notificación.
La segunda cuestión que plantea la resolución es la relativa a la notificación del derecho de separación. Dice la DG que, si el socio que ostenta el derecho de separación ha asistido a la junta, por dicho hecho ya se da por notificado. Será lo normal, pero entendemos que a efectos de que esa notificación se dé por realizada deben concurrir dos elementos alternativos: o bien que el presidente de la junta notifique que, a efectos del ejercicio del derecho de separación, los socios asistentes se tienen por notificados, o bien que los socios manifiesten que a dichos efectos se dan por notificados. Si ello no es así entendemos que para computar el plazo de ejercicio del derecho será necesaria la notificación expresa de la sociedad a los socios, aunque estos estuvieran presentes en la junta pues lo contrario sería crear dos clases de socios con plazos de ejercicios diferentes del derecho de separación. Uno para los asistentes y otro para los no asistentes. Aparte de que no existe precepto alguno que dé a la junta valor de notificación, ni para este caso ni para casos similares como pudiera ser un aumento de capital, el derecho de igualdad entre socios va a exigir que el plazo de ejercicio del derecho sea idéntico para todos ellos en cuanto al día en que empieza su cómputo salvo que se dé alguno de los hechos alternativos antes señalados.
A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:
Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.
Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.
Podemos destacar con interés mercantil la siguiente:
— La Ley 6/2020, de 11 de noviembre, sobre los servicios electrónicos de confianza. Deroga la Ley de firma electrónica de 2003, complementando para España el Reglamento (UE) n.º 910/2014, que regula directamente la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior, recogiendo principios como el de que sólo pueden firmar electrónicamente las personas físicas. Es decir, las personas jurídicas no podrán tener firma electrónica aunque sí los sellos electrónicas que permiten garantizar la autenticidad e integridad de documentos tales como facturas electrónicas. Ahora bien, las personas jurídicas podrán actuar por medio de la firma electrónica de sus representantes. También regula los efectos jurídicos de los documentos electrónicos, iguales a los que tengan firma manuscrita, la duración de los certificados e identificación de sus titulares, el DNI electrónico y los sistemas de las AAPP, siendo neutral con la fe pública.
— La Ley 7/2020, de 13 de noviembre, para la transformación digital del sistema financiero. Regula la seguridad de la innovación financiera basada en las nuevas tecnologías, creando un entorno controlado de pruebas que permita llevar a la práctica proyectos tecnológicos de innovación en el sistema financiero para nuevos modelos de negocio, aplicaciones, procesos, productos o servicios financieros. Es un paso importante en la transformación digital de la economía y del sector financiero.
— ElRDLey 34/2020 de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria. Regula medidas para favorecer la liquidez y la extensión de avales, la ampliación de carencia en préstamos con rebaja arancelaria y exención AJD. Pero lo más interesante mercantilmente hablando este nuevo RDl es la regulación para el ejercicio de 2021 de las juntas con voto telemático o no presencial en sociedades anónimas y las juntas telemáticas de las sociedades limitadas. Sorprendentemente no establece ninguna medida para facilitar la celebración de los consejos de administración a distancia. Pensará el legislador que con el sistema actualmente existente es más que suficiente. También regula los aplazamientos en concursos, en cuanto a la obligación de solicitarlo o inadmisión de concursos necesarios.
— El Real Decreto 937/2020, de 27 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos. Se prevé que las actuaciones sean principalmente telemáticas, regulando los procedimientos de ingreso y devolución de garantías consistentes en efectivo, avales, seguro de caución o deuda del Estado. Es interesante para aquellos casos en que la LSC impone el depósito de determinadas cantidades, especialmente en el proceso de liquidación y extinción de sociedades.
— En CATALUÑA el Decreto-ley 34/2020, de 20 de octubre, de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados.
— En las BALEARES la Ley 2/2020, de 15 de octubre, de medidas urgentes y extraordinarias para el impulso de la actividad económica y la simplificación administrativa en el ámbito de las administraciones públicas para paliar los efectos de la crisis ocasionada por la COVID-19.
Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes:
— La 487, que para un caso de ejercicio de un derecho de opción de compra, existiendo presentado posteriormente una compraventa de fecha anterior del titular registral a otro comprador, decide que en este caso el registrador debe atenerse al estricto criterio de la prioridad registral.
— 490 y 491, que establecen que en el caso de concurso del hipotecante no deudor, el acreedor que en principio puede ejecutar la hipoteca, si el bien no es necesario para la actividad, tendrá que solicitar previamente ante el Juzgado Mercantil del concurso que se pronuncie si el bien es necesario o no para la actividad. Si el bien es necesario no podrá iniciar la ejecución hasta que se dicte sentencia aprobando convenio o, si transcurrido un año, no se hubiera abierto la fase de liquidación.
— Las 505 y 506, que dicen que en las escrituras otorgadas por una sociedad que contengan actos de adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad no es exigible la manifestación o certificación de su representante sobre el carácter de activo no esencial de los bienes objeto de dichas escrituras para su inscripción en el Registro de la Propiedad, aunque el notario deberá pedir dicha manifestación para cumplir con su deber de diligencia.
— La 507, que ante un caso de opción de compra que pudiera llevar consigo un pacto comisorio admite la inscripción del pacto que permite al acreedor adjudicarse o vender a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de valoración del bien que excluya situaciones de abuso para el deudor. Es el denominado pacto marciano citado en el Digesto.
— La 514, que ante una donación con reserva de usufructo y facultad de disponer establece que no es posible la donación inter vivos libremente revocable. Es decir que si el donante no pierde la libre disposición de lo donado mientras viva, y puede revocarla por su sola voluntad, la donación es mortis causa y no es inscribible.
— La 516, según la cual para que un divorciado pueda aportar una vivienda a una sociedad no es necesario manifestar si la vivienda transmitida constituye o no vivienda habitual familiar (si estuviera sujeta a algún derecho de uso por divorcio debería ya constar en el Registro).
— La 519, aclaratoria de que la desheredación exige, de acuerdo con el C.C., dos requisitos: 1) que se funde en una causa legalmente determinada por ley, la cual debe ser probada por el testador, o al menos, alegada como fundamento de la privación de la legítima, bien por referencia a la norma que la tipifica (código civil) o mediante imputación de la conducta tipificada. Y 2) la identificación del sujeto legitimario al que se imputa una conducta relevante que le priva de su legítima.
RESOLUCIONES MERCANTIL
— La 484, declarando que, aunque la sociedad se constituya en los últimos días del año, si la fecha de comienzo de las operaciones es con el otorgamiento de la escritura, la sociedad está obligada a depositar las cuentas de dicho año, aunque en el mismo no haya realizado operación alguna.
— La 489, fijando la doctrina de que, pese a la existencia en el registro de asientos contradictorios relativos a una disolución voluntaria y nombramiento de liquidadores, es inscribible una sentencia firme por la que se declara la disolución judicial de la sociedad y también un nombramiento de liquidadores.
— La 496, según la cual en caso de convocatoria de junta por un administrador mancomunado restante conforme al artículo 171 de la LSC, único existente tras el fallecimiento del otro, es posible no sólo el nombramiento de otro administrador mancomunado sino también el cambio de sistema de administración de mancomunados a administrador único, siempre que así conste en el orden del día de la junta.
— La 500, que muestra un gran sentido práctico al establecer que, aunque la convocatoria de la junta general adolezca de defectos, si esa junta se celebra con asistencia de todos los socios y no existen reservas ni protestas al hecho de su válida constitución y celebración, los acuerdos derivados de esa junta son inscribibles.
— La 501, que reitera que en la certificación de los acuerdos de consejo de administración es necesario indicar la identidad de los consejeros asistentes por razones de tracto sucesivo y ello, aunque el consejo haya sido nombrado en junta celebrada el mismo día.
— La 513, que también reitera que la sentencia que declare la nulidad de unos acuerdos sociales debe señalar con claridad los asientos que, siendo consecuencia de esos acuerdos, deben ser cancelados, salvo que sea palmario cuáles sean esos asientos, bien por lo que resulte del registro o del propio mandamiento.
— La 521, que admite que, en caso de escritura presentada telemáticamente, la subsanación de sus posibles defectos se pueda hacer también en la misma forma sin necesidad de acompañar a la subsanación la escritura presentada.
CUESTIONES DE INTERÉS.
Cotitularidad de acciones o participaciones sociales: ¿quién ostenta la cualidad de socio?
Planteamiento del problema.
El artículo 126 de la LSC exige que en caso de copropiedad de acciones o participaciones los comuneros designen un representante para el ejercicio de los derechos de socio y que además “responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición. La misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones”.
Sobre la base de dicho artículo planteamos la pregunta que encabeza este breve comentario. Efectivamente en principio pudiera parecer que todos los derechos del socio, sean de la clase que sean, deben ser ejercitados por ese representante en beneficio de la comunidad. Ya veremos cómo, interpretando correctamente la norma, esto no es así, y ello tiene un gran interés pues de esa interpretación va a depender la forma de las concretas relaciones de los comuneros con la sociedad.
Sentencia del TS.
Para la debida solución de estas cuestiones vamos a examinar la Sentencia del TS núm. 601/2020 de 12/11/2020, con número del procedimiento 289/2018, siendo ponente Juan María Díaz Fraile. Esta sentencia nos va a proporcionar unas pautas tanto para la recta interpretación del artículo 126, como para el correcto enfoque de las diversas cuestiones que se planteen en caso de copropiedad de acciones o participaciones.
La sentencia trata de una reclamación de dividendos por parte de una socia contra la sociedad, socia que es titular proindiviso junto con otros dos socios de la totalidad de las participaciones en que se divide el capital social.
Ante la negativa de la sociedad a su pago, la interesada interpone demanda que se basa en los siguientes hechos:
Unos esposos donan por terceras partes indivisas, las 170 participaciones sociales que conformaban el capital social de la sociedad a favor de sus tres hijos.
Muere un hijo heredando la cuota de las participaciones su hijo el cual a su vez las donó a su abuela.
Por su parte una de las hijas dona su cuota a su madre. Esta es la que presenta la demanda.
En definitiva y como hemos adelantado lo que nos interesa es saber que el total capital de la sociedad pertenece proindiviso a varias personas.
El juzgado de primera instancia desestimó la demanda por entender que la titularidad de las acciones pertenecía a una comunidad de bienes, por lo que la demandante carecía de legitimación para reclamar los dividendos. Es decir, no entra en el fondo del debate, sino que niega legitimación a la demandante para interponer la demanda.
Por su parte la Audiencia Provincial estima el recurso condenando a la sociedad demandada a pagar a la demandante el dividendo exigido en la demanda. Se basa en lo siguiente:
(i) el derecho de participación en beneficios, una vez nacido por acuerdo de la junta, corresponde a los socios o copartícipes;
(ii) ese derecho no se encuentra regulado en los artículos 90 y siguientes de la LSC que tratan de las acciones o participaciones, sino en los artículos 273 a 277, relativos a la aprobación de cuentas; (iii) no es socia una comunidad de bienes pues estas carecen de personalidad jurídica y de órganos de representación legal. Tampoco es socio el representante de los copartícipes, sino que los socios lo son “los titulares de las participaciones sociales y, en consecuencia, lo son todos y cada uno de los copartícipes de ellas…”, y ello “sin perjuicio de que los derechos cuyo ejercicio se considere indivisible no puedan ser ejercitados individualmente por uno solo de esos copartícipes”; (iv) correspondía a la demandante como socio “el derecho al efectivo cobro del dividendo social acordado en proporción a su participación en el capital social; (v) el derecho al cobro del dividendo “se desvincula de la relación societaria misma; la sociedad una vez acordado “no puede revocar o modificar su acuerdo, y el socio puede transmitir por cualquier título el derecho al dividendo acordado sin necesidad de desprenderse de la propiedad de sus acciones”.
La sociedad interpone recurso de casación en su modalidad de interés casacional.
Son dos los motivos que alega, aunque el TS los resuelve conjuntamente dada “la íntima relación jurídica y lógica entre ambos …”.
El primer motivo se basa en que la Audiencia ha “incurrido en infracción de la normativa aplicable a la cuestión debatida” y en concreto lo previsto en los artículos 90, 91 y 126 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), al negar la condición de socia de una comunidad en proindiviso de participaciones sociales…” y atribuyéndosela a un comunero de forma independiente. A su juicio ello va contra la sentencia TS 314/2015, de 12 de junio y Sentencia 283/1982, de 11 de junio.
El segundo motivo se basa, al amparo del artículo 477.3, en relación con los artículos 477.1 y 477.2.3º de la LEC, en la “infracción del artículo 10 de LEC, al oponerse la Sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, sobre la falta de legitimación activa “ad causam” de un comunero, en el marco de una comunidad en proindiviso de participaciones sociales, para accionar cuando no se tiene la condición de representante común y, además, no se actúa en beneficio de la comunidad sino en su exclusivo provecho, contenida, entre otras, en la Sentencia 460/2012, de 13 julio, Sentencia 1275/2006, de 13 de diciembre, Sentencia 570/2004, de 24 de junio, Sentencia 0342/1992, de 8 de abril y Sentencia de 13 febrero de 1987″.
El TS desestima el recurso sobre los siguientes principios
Sobre la legitimación activa de la demandante.
Para negar la legitimación de la socia se alegan los arts. 90 y 91 LSC sobre la indivisibilidad de las participaciones sociales y sobre la atribución de la condición de socio vinculada a la titularidad de una o varias participaciones; y el régimen del art. 126 LSC sobre el ejercicio de los derechos de socio en caso de copropiedad a través de un representante designado al efecto.
Estudia el Supremo la legitimación como “una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar”. Por ello deberá “atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora”. Es decir “habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el «suplico» de la misma”. Y también se admite la “legitimación «ad causam» de la parte demandante cuando ésta ha sido reconocida por la parte demandada dentro o fuera del proceso (sentencias de 12 marzo 1955, 30 junio 1958, 15 marzo 1982 , 7 mayo 2001 y 29 octubre 2004 )».
Lo que se pretende en este caso es “el reconocimiento de la condición de socia de la compañía de la demandante y en la solicitud de condena al pago del importe de los dividendos” acordados.
Por tanto, el problema se centra en determinar si un titular de una cuota indivisa de una serie de participaciones es o no socio, o lo es la propia comunidad romana constituida.
Derecho a los dividendos.
Parte el Supremo de la distinción entre el “derecho abstracto” al dividendo y el “derecho concreto” que surge cuando la junta general acuerda el reparto de los mismos.
Es decir que “los beneficios generados no forman parte del patrimonio del socio mientras no se declare el derecho del titular de las acciones o participaciones sociales a percibir dividendos en su condición de socio, a tenor del art. 93 a) LSC, lo que únicamente acontece cuando la sociedad acuerda la conversión de ese derecho abstracto en un derecho concreto de crédito”. Ahora bien, se aclara que “en todo caso, los titulares de este derecho son los socios que ostenten esta condición en el momento de la aprobación del acuerdo”.
En conclusión “el derecho al cobro del dividendo, una vez aprobado por la junta, se emancipa de la relación jurídico societaria en cuyo seno ha nacido, y se integra como derecho de crédito independiente en el patrimonio del socio, por lo que éste, cuando lo reclama, no actúa en puridad como tal socio, sino como actuaría un tercero que reclama su derecho de crédito frente a la sociedad”.
Condición de socios de los copropietarios en régimen de proindiviso de las participaciones sociales.
El art. 91 LSC dispone que «cada participación social y cada acción confieren a su titular legítimo la condición de socio y le atribuyen los derechos reconocidos en esta ley y en los estatutos». Es decir que el socio es el propietario.
Sigue diciendo el Supremo que la “dificultad surge en aquellos casos en que son varios los titulares de aquel derecho pleno de una participación o de un paquete o grupo de participaciones”.
Sobre la indivisibilidad de las participaciones sociales.
El art. 90 LSC dice que las participaciones sociales son partes «indivisibles» del capital social. Ello se interpreta según la doctrina “como expresivo de dos reglas distintas: una, que una participación o acción no puede fraccionarse en otras de menor valor nominal por decisión de su titular, y dos en la “idea de la inescindibilidad, o imposibilidad de disociación de los derechos que conforman la posición jurídica del socio…”.
Pues bien concluye el Supremo que “ninguno de estos dos aspectos de la indivisibilidad de las participaciones, sin embargo, lleva a la conclusión que postula la recurrente”.
Es cierto que el Supremo en sentencia 314/2015, de 12 de junio dijo en “obiter dicta” que la “exigencia legal de la designación de un representante de los copropietarios de las participaciones para el ejercicio de los derechos del socio es consecuencia de la indivisibilidad de aquellas. Pero no se opone al reconocimiento de la condición de socio a cada uno de los copropietarios en el caso de que las participaciones les pertenezcan en régimen de comunidad proindiviso o romana (a diferencia del caso de las comunidades germánicas, como las hereditarias, como veremos infra)”. Es decir que ni la “indivisibilidad de las participaciones, ni el régimen del art. 126 LSC, atañen a la titularidad de las participaciones, ni al concreto régimen comunitario a que estén sujetas…”. Y por su parte “la inescindibilidad de los derechos del socio, es predicable de los derechos que al socio correspondan como tal, vinculados a la relación jurídica societaria, pero no a aquellos otros respecto de los cuales el socio actúa y puede ejercitar frente a la sociedad como «tercero«, entre los que figura el derecho a exigir el pago del dividendo ya aprobado…”.
Este artículo contiene dos reglas distintas: (i) en caso de copropiedad sobre una o varias acciones o participaciones sociales exige la designación de una persona para el ejercicio de los derechos del socio; y (ii) establece un régimen de responsabilidad solidaria de los copropietarios de las participaciones o acciones respecto de las obligaciones que deriven de la condición de socio. Por tanto, la primera regla lo que establece es lo que llama la doctrina «unificación subjetiva del ejercicio de los derechos inherentes a la condición de socio».
En esa comunidad romana no consta “la existencia de una estructura organizativa, ni la designación de ningún representante común, ni su formal constitución mediante título alguno (ni la obtención de un número de identificación fiscal, dato éste relevante a los efectos que luego se dirán)”.
Por ello no“existe un ente dotado de personalidad jurídica, plena o limitada” ni tampoco de figuras similares” ni tampoco se trata de “una comunidad de bienes proindiviso de las denominadas «dinámicas» o «empresariales», a las que en sentencia del TS 469/2020, de 16 de septiembre, se le “reconoció la existencia de un cierto grado de personalidad jurídica por dedicarse al “desarrollo de una actividad claramente mercantil, como sociedades mercantiles irregulares de tipo colectivo, con el correlativo reconocimiento de su capacidad para ser parte en un proceso judicial ( art. 6.1 LEC)”.
El fundamento del artículo 126 de la LSC responde a “exigencias eminentemente prácticas de simplicidad y claridad en el ejercicio de los derechos…”.
Las manifestaciones de esta idea es que los comuneros mantienen su condición de socio en la sociedad, y solo se les “limita la forma de ejercicio de sus derechos, pero no su titularidad ni su condición de socios”. Por ello en caso de transmisión de la cuota se aplican en principio, y sin perjuicio del retracto de comuneros, las restricciones previstas estatutariamente a la transmisión de las participaciones entre socios (arts. 107 LSC). Además, un sector de la doctrina aboga por que la sociedad pueda renunciar a la designación de representante ya que la norma está establecida en su beneficio y finalmente dice que la renuncia a la “cuota indivisa no libera de las obligaciones anteriores, obligaciones que son de los comuneros y no de la comunidad y al imponer una responsabilidad solidaria frente a la sociedad por cuantas obligaciones «se deriven de esta condición», alude a la «condición» de socios…”.
Sobre el representante del artículo 126 de la LSC.
Este representante según el Supremo “responde a una relación de mandato, dotada de un régimen especial, y no es asimilable a un representante orgánico”. Es en definitiva «el representante común (…) de todos los socios cotitulares y ostentará el voto de todas las participaciones sociales. El representante vota en nombre de la comunidad”.
Sobre el caso de la cotitularidad hereditaria.
En caso de cotitularidad de participaciones sociales sobrevenidas como consecuencia del fallecimiento de su titular “se ha declarado que la comunidad hereditaria, comunidad de tipo germánico, y no los coherederos, es la que ostenta la condición de socio de la compañía” (Sentencia 1082/2004, de 5 de noviembre, reiterado en la sentencia 314/2015, de 12 de junio”.
Ahora bien ello es así por tratarse de una comunidad germánica distinta de la comunidad romana o por cuotas: en la comunidad germánica “(i) cada coheredero tiene derecho al «conjunto que integra el contenido de la herencia, pero no sobre los bienes hereditarios concretos»; (ii) por tanto, ninguno de los coherederos es «titular de acciones», sino mero «titular junto con los demás coherederos, del patrimonio del que forma parte el conjunto de acciones»; (iii) esta comunidad hereditaria «no da lugar a una copropiedad de cada una de las cosas» (tampoco de las participaciones sociales existentes en el haber hereditario); (iv) los derechos de los miembros de la comunidad son «indeterminados»; (v) su «naturaleza es de comunidad germánica»; (vi) la comunidad hereditaria «no está regulada por los artículos 392 y siguientes del Código civil que contempla la comunidad pro indiviso romana, con distinción de cuotas y esencial divisibilidad (artículo 400) que nada tiene que ver con la comunidad hereditaria, germánica»; (vii) la titularidad colectiva derivada de una comunidad hereditaria «no da lugar a derechos autónomos a favor de cada comunero», lo que «impide la disponibilidad individual de las cuotas (…) La cuota-parte no recae sobre un determinado número de participaciones, sino sobre el conjunto del patrimonio».
Actos propios de la recurrente que desvirtúan su recurso y conclusión final.
Por último hace el Supremo una especie de lista de los actos puestos de manifiesto en el proceso en el que la propia recurrente reconoce como socio a la persona física y no a la comunidad: Así ha “procedido a la practicar e ingresar en la Hacienda pública la retención fiscal por el IRPF a cada uno de los tres socios comuneros”, y la hizo por el tercio del dividendo que correspondía a las participaciones sociales, no por el 100% del dividendo correspondiente a dichas participaciones y que la sociedad demandada no ha acreditado haber pagado a nadie el resto del dividendo no ingresado en la Hacienda Pública: ni a la demandante ni a ningún otro eventual «representante» de la comunidad de bienes ante la sociedad […]
Concluye el Supremo que aceptada “la condición de socios de los copropietarios de las participaciones sociales y su derecho al cobro del crédito por razón de los dividendos aprobados, ha de desestimarse también el segundo motivo, tributario del primero en su fundamento, pues presupuesto lo anterior ninguna duda ofrece la legitimación activa de la demandante y recurrida al ostentar la titularidad del derecho de crédito que reclama”.
Conclusiones de la sentencia.
Dos pudiéramos resaltar: la primera que a efectos del cobro del dividendo la cualidad de socio, en caso de copropiedad de participaciones o acciones, corresponde al partícipe y no a la comunidad; y la segunda, que pese a los términos imperativos en que aparece redactado el artículo 126 de la LSC, la generalidad de la doctrina entiende que es meramente dispositivo al estar establecido en interés de la sociedad.
Respecto de la primera conclusión su consecuencia será que debemos concretar de entre los derechos del accionista, cuáles pueden ser de ejercicio individual y cuáles de ejercicio colectivo pese a estar las participaciones o acciones en copropiedad.
Los derechos mínimos del socio los especifica el artículo 93 de la LSC y son estos:
a) El de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación.
b) El de asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones.
c) El de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales.
d) El de información.
De forma muy breve pues un estudio a fondo de la cuestión planteada requeriría una mayor extensión podemos decir que conforme a la sentencia que hemos resumido tanto el derecho a participar en las ganancias sociales como el de patrimonio resultante de la liquidación serán derechos que corresponderán al socio, sin perjuicio claro está de que puedan ser ejercitados por la comunidad, pero sin que ello pueda ser exigido por la sociedad. En estos casos es como dice el Supremo un acreedor de la sociedad.
Más dudas ofrece el ejercicio del derecho de suscripción preferente y el de impugnar los acuerdos sociales. En cuanto al primero pudiera estimarse que es de ejercicio individual y que en todo caso la renuncia a ese derecho exigirá el consentimiento de todos los partícipes como acto dispositivo que es. En cuanto al segundo y si no se consigue la unanimidad, parece también, como en el caso de la sentencia, que podrá ser ejercitado por cada comunero. En cambio, tanto el derecho de voto, como el de información, quedarán sujetos a la regla del artículo 126 debiendo ser nombrado un representante de la comunidad para su ejercicio.
En cuanto a otros posibles derechos del socio, derivados de normas de la LSC, como por ejemplo el derecho de la minoría a solicitar auditoría, parece que también es un derecho de ejercicio individual, y así lo consideró la DGRN en resolución de nombramiento de auditores de 23 de enero de 2009, aunque en este caso la petición partía de todos los comuneros y de lo que exime la DG es que, a esos efectos, nombren un representante. Es decir que parece que la petición podrá ser hecha por uno sólo, si su cuota en la comunidad supera el 5%del capital social, y también por la mayoría de los partícipes, en este caso en nombre de la comunidad y por supuesto por todos ellos.
De todas formas, hay que tener en cuenta que el ejercicio del derecho a la verificación contable no entraña facultad de disposición alguna, sino que se enmarca dentro de los actos de gestión y buena administración por ser su finalidad la de conocer la verdadera situación contable, financiera y patrimonial de la empresa.
También es interesante a estos efectos otra resolución de 11 de junio de 2018. En esta resolución que fue una consecuencia de la sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de fecha 11 de marzo de 2010, se daba una situación de igualdad de cuotas (50% cada cónyuge) y ante la imposibilidad de nombrar un representante conforme al artículo 126 la DG admitió la legitimación en la solicitud por solo la esposa.
En cambio, en materia de comunidad hereditaria la resolución de 1 de agosto de 2019 estimó que las reglas aplicables a la comunidad hereditaria son las reglas de toda comunidad, es decir las del artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital, que se aplica “a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones”.
Por ello cuando fallezca el socio titular de las participaciones “será de plena aplicación la previsión del artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital en cuanto exige «designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio» pues sólo así se agota el conjunto de intereses presentes en la comunidad (vide sentencia del Tribunal Supremo 50/2005 de 14 de febrero)”. Ello está en consonancia con lo que dice el Supremo en su sentencia.
En cuanto al ejercicio del derecho de separación y su correlativo derecho a solicitar el nombramiento de un experto, parece que se trata del ejercicio de un derecho conjunto pues la sociedad, en principio, no podrá ser obligada a que se ejercite ese derecho sólo por parte de los copropietarios, lo que exigiría en todo caso la disolución de la comunidad.
En cuanto a la otra consecuencia relativa al artículo 126, también requeriría un estudio más por extenso. Nos limitaremos por tanto a apuntar que pese a la opinión doctrinal sobre el carácter dispositivo del art. 126 de la LSC no parece que fuera posible un artículo estatutario que excluyera la aplicación del mismo, pues la redacción de la norma no da esa opción, como hace en otros supuestos. Lo que sí será posible, conforme a dicha doctrina, es que la sociedad, ante casos concretos de cotitularidad de acciones o participaciones, renuncie a que los cotitulares nombren un representante de todos ellos.
NUEVAS NORMAS ANTI COVID-19 PARA LAS SOCIEDADES DE CAPITAL
(Análisis crítico del artículo 3 del Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria).
José Ángel García Valdecasas, Registrador
1.- Planteamiento.
A petición de las Confederaciones de Empresarios de prácticamente toda España, pero fundamentalmente a petición de la CEOE, el gobierno, una vez más, pone medios para minimizar el impacto de la incidencia de la pandemia Covid-19 en el funcionamiento orgánico de las sociedades. Lo que no sabemos es si lo habrá conseguido pues según nuestras noticias la petición de la CEOE iba por el camino de una simple prórroga, a partir de enero de 2021, y durante todo ese año, de lo que ya disponían los artículos 40 y 41 del RDLey 8/2020, después de su última modificación por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19. Y decimos que no sabemos si lo habrá conseguido porque la interpretación literal de la nueva norma nos conduce a un resultado muy distinto de lo que se disponía en el último RDLey citado.
En los artículos 40 y 41 citados, en síntesis, lo que se disponía simplemente es que, dijeran lo que dijeran los estatutos sociales, es decir, aunque no estuviera previsto en los mismos, tanto las juntas generales de las sociedades de capital, incluyendo cotizadas, como sus consejos de administración podían celebrarse de forma telemática- visual o auditiva- es decir a distancia. Esta posibilidad estaba en vigor hasta 31 de diciembre de 2020.
Como vamos a ver ahora, ello es algo muy distinto a lo que resulta del artículo 3 del Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria.
Ya la misma Exposición de Motivos (EM) o Justificación del RDLey nos da una idea de lo que van a ser las medidas extraordinarias adoptadas para las personas jurídicas de derecho privado con vigencia para el ejercicio de 2021, aunque lo que resulta de esta, para mayor confusión, después no queda plasmado con claridad en el texto legal.
Según la EM, el artículo 3 del nuevo RDL tiene la finalidad de posibilitar que aquellas personas jurídicas de derecho privado, entre las que obviamente están las sociedades de capital, que no hayan tenido la previsión durante el año 2020, de “modificar sus estatutos sociales para permitir la celebración de la junta general o asambleas de asociados o de socios por medios telemáticos”, puedan seguir utilizado estos sistemas de celebración de juntas “durante el ejercicio 2021, garantizando así los derechos de los asociados o socios minoritarios que no pudieran desplazarse físicamente hasta el lugar de celebración de la junta o la asamblea” y para las cotizadas además “se continúa permitiendo la celebración de la junta general en cualquier lugar del territorio nacional”. Por tanto, como vemos, según la EM el objeto del RDL es permitir la celebración de juntas generales, no del consejo de administración, de forma telemática durante el ejercicio de 2021.
Sin embargo, a la hora de traducir estas intenciones al texto el legal el resultado, al menos para las sociedades anónimas no es tan claro como debiera, aparte de no prever nada para anónimas y limitadas, respecto de los consejos de administración.
Lo primero que se deriva del citado artículo 3 del RDL es que se trata de medidas excepcionales con vigencia exclusiva durante el año 2021. Supuesto lo anterior se distingue entre sociedades anónimas y limitadas a las que se unen las comanditarias por acciones.
2.- Medidas para las sociedades anónimas cotizadas o no.
Estas son exclusivamente las dos siguientes:
1ª. Dado que para que sea admisible la asistencia telemática a la junta general y también sea posible la emisión de votos “mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia”, según los artículos 182 y 189 de la LSC, es necesario que esté previsto en estatutos, lo que autoriza el artículo 3 que examinamos es que “aunque los estatutos no lo hubieran previsto, el consejo de administración podrá prever en la convocatoria de la junta general la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en los términos previstos en los artículos” citados, así como también para las sociedades cotizadas según lo dispuesto en el artículo 521 del mismo texto legal, que también exige la previsión estatutaria para la asistencia o voto telemático. La referencia a los artículos citados de la LSC obliga a que en el anuncio de convocatoria se hagan constar los medios que van a ser utilizados para garantizar la autenticidad de los votos a distancia emitidos, así como la identidad de los socios con asistencia telemática y también “los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los accionistas previstos por los administradores para permitir el ordenado desarrollo de la junta”.
2ª. La segunda medida es que la celebración de la junta podrá ser “en cualquier lugar del territorio nacional” en contra de lo dispuesto en el artículo 175 de la LSC que exige que la junta se celebre en el término municipal del domicilio social salvo disposición en contrario de los estatutos lo que ha sido interpretado de forma restrictiva por diversas resoluciones de nuestro CD (RDGRN 6 de septiembre y 14 de octubre de 2013, 19 de marzo y 30 de septiembre de 2014, y 3 de octubre de 2016 y 30 de octubre de 2019).
Ya vemos para las sociedades anónima dos diferencias sustanciales en relación a lo que se dice en la EM. Una que no se permiten juntas telemáticas, sino que lo que se permite es la asistencia telemática de socios, y el voto a distancia pues así resulta de la referencia que en el artículo 3 se hace a los citados artículos de la LSC. Es decir que tal y como está redactado el artículo la convocatoria deberá ser para su celebración en forma presencial, sin perjuicio de que todos o algunos de los socios decidan asistir telemáticamente o votar a distancia si así se prevé en la convocatoria. Pero lo que no se podrá hacer es que la junta sea totalmente telemática sin señalar siquiera un lugar de celebración, al contrario de lo que se permitía en el artículo 40 del RDLey 8/2020 que permitía en general las juntas “por vídeo o por conferencia telefónica múltiple”. En definitiva, que va a ser el socio el que decida si asiste telemáticamente o presencialmente, respetando por supuesto las normas establecidas con motivo de la pandemia Covid-19.
La segunda diferencia que apreciamos en relación a lo que dice la EM es que en ella la facilidad de celebración de junta en cualquier lugar la limita a las sociedades cotizadas, pero ello no ha sido así pues, el artículo 3, interpretado literalmente en su sentido gramatical, parece que lo permite para toda clase de sociedades anónimas cotizadas o no.
En el RDL 8/2020, la facilidad de celebrar junta en cualquier lugar del territorio nacional estaba establecido exclusivamente para las cotizadas y quizás por ello en la EM se alude exclusivamente a las mismas, pero al redactar el RDL, se vio que en la realidad no existía motivo alguno para distinguir unas sociedades anónimas de otras en este punto. Si se permiten los votos telemáticos, al socio le será indiferente el lugar en que se celebre la junta, y es más, si conforme al artículo 40 todas las sociedades anónimas podían celebrar juntas telemáticas, en ellas el lugar de celebración queda totalmente desvinculado de un determinado lugar geográfico, con lo que las limitaciones de celebrar la junta en el término municipal del domicilio social desaparecen.
Quizás por ello al no permitir este artículo 3 las juntas telemáticas, sean las sociedades cotizadas o no, se permite la libertad en cuanto al lugar de celebración pues así los administradores escogerán el lugar más adecuado -en donde existan menos restricciones a la movilidad- para celebrar la junta.
Lo que habrá de plantearse es si pese a la redacción del artículo 3 del RDLey, pudiera interpretarse el mismo en el sentido de que se sigue permitiendo la celebración de juntas generales de sociedades anónimas, cotizadas o no, de forma totalmente telemática. Si tenemos en cuenta la EM, que lo dice claramente, y si tenemos en cuenta la petición de la CEOE, en la que lo pretendido era facilitar al máximo el funcionamiento regular de los órganos sociales, la respuesta sería afirmativa. La situación epidémica en el momento de la publicación del RDLey sigue siendo muy parecida, si no peor, que en el mes de marzo, por lo que las razones que movieron al legislador a establecer la posibilidad de junta telemática siguen existiendo.
No obstante y dado que las razones que se oponen a ello son también muy poderosas, como que la EM carece de fuerza de obligar, debiendo estarse al texto de la Ley, a que se extiende a todas las sociedades la facilidad de celebrar juntas en cualquier lugar del territorio nacional, lo que si la junta pudiera ser telemática carece de sentido, y a que en el antiguo art. 40 del RDL 8/2020, se regulaba en apartados diferentes el consejo y la junta, la respuesta debe ser negativa. También lleva a esta misma conclusión que en el resto de personas jurídicas a que se refiere el art. 3 del RDLey, se establece de forma expresa y clara la posibilidad de juntas a asambleas telemáticas. Por ello quizás fuera conveniente que se reformara el artículo 3 que estudiamos en el sentido de admitir las juntas telemáticas durante el año 2021 para toda clase de sociedades anónimas lo que además estaría en consonancia con la previsible experiencia que las sociedades hayan adquirido en el ejercicio de 2020 sobre la celebración en esta forma de sus juntas generales.
Sin embargo y dado que en materia de formulación de cuentas no se ha producido por ahora cambio alguno, quizás para 30 de junio que suele ser fecha tope para la celebración de la única junta anual obligatoria de las sociedades, la situación epidémica se haya suavizado o minimizado lo suficiente para poder celebrar juntas presenciales sin perjuicio de los votos a distancia o la asistencia telemática.
Finalmente, no nos resistimos a resaltar la escasa técnica legislativa utilizada en el RDLey. Habla exclusivamente de que “el consejo de administración podrá prever en la convocatoria”, olvidando que el órgano de administración de las sociedades anónimas también puede ser de administrador único, dos mancomunados o varios solidarios. Pese al olvido o el error-no sabemos quién revisará los RRDDLL antes de ir a su aprobación- es obvio que sea cual sea el órgano de administración de la sociedad, se podrá utilizar la facilidad concedida por la Ley.
3.- Medidas para las sociedades limitadas y comanditarias por acciones.
Para estas sociedades en cambio se admiten claramente las juntas generales celebradas telemáticamente, lo que refuerza aún más los argumentos contrarios a su admisión en las sociedades anónimas y también refuerza los argumentos que antes veíamos acerca de la conveniencia de modificación del RDLey para dichas sociedades.
Efectivamente el artículo 3 del RDLey dice que, estas sociedades, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, podrán celebrar la junta general por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, “siempre que todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico”.
Por tanto, el régimen de las sociedades limitadas y comanditarias por acciones en materia de celebración de juntas generales sigue siendo el mismo que era en el artículo 40 del RDLey 8/2020, según la redacción que a su número 1 le dio el RDLey 11/2020 que se reproduce de forma literal en el artículo 3. La única diferencia que apreciamos es que en el RDLey 8/2020 se habla de vídeo y aquí se habla de videoconferencia, aunque estimamos que ambos términos son equivalentes en lo que pueda afectar a la celebración de una junta general.
Ahora bien, estas juntas telemáticas ¿podrán ser universales?, es decir sin convocatoria previa y con los demás requisitos exigidos. No vemos ningún inconveniente para ello pues de forma expresa se dice en el artículo 189.3 de la LSC que “los accionistas que emitan sus votos a distancia deberán ser tenidos en cuenta a efectos de constitución de la junta como presentes”, y aunque se trata de artículo dedicado en exclusiva a las anónimas, su aplicación tanto por la doctrina de la DG, como por la posibilidad de junta telemática, se debe extender a las limitadas.
4.- Posibilidad de consejos de administración telemáticos exclusivamente.
Aunque según nuestras noticias y como ya hemos dicho, lo que la CEOE propuso al Gobierno fue la prórroga sin más del contenido sobre juntas y consejo del art. 40 del RD Ley 8/2020, de 17 de marzo, y parece que ellos lo interpretan en dicho sentido en las consultas que les dirigen sus asociados, lo cierto es que el artículo 3 que examinamos no se refiere para nada a la celebración de consejos de administración de forma telemática. Por tanto, en principio las facilidades que existen hasta el 31 de diciembre de 2020, para la celebración de consejos telemáticos se extinguirán con la finalización de dicho año.
No vemos ninguna posibilidad interpretativa que permita extender a los consejos las facilidades dadas para la junta, salvo la meramente práctica de su conveniencia, pues precisamente son los órganos colegiados de administración los que necesitarán con más frecuencia medios ágiles y rápidos para la adopción de sus acuerdos. Por tanto para ellos habrá de estar a lo dispuesto en el artículo 248 LSA y 100 del RRM que recogen los acuerdos del consejo por escrito y sin sesión siempre que ningún consejero se oponga a este procedimiento. Lo que adquiere tintes de gravedad pues ni siquiera se prevé como sí lo hacía el punto 2 del art. 40 del RDLey 8/2020, que las reuniones del consejo “podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano”. Era importante pues ahora, aparte de no poderlo pedir dos consejeros, bastaría con que se opusiera un miembro del consejo para que no se puedan celebrar sesiones por escrito.
Además, ello es así no sólo para las sociedades de capital sino también para el resto de sociedades de derecho privado a las que se refiere el art. 3, es decir para las asociaciones, sociedades civiles y sociedades cooperativas, respecto de las cuales sólo se permite la celebración telemática de sus juntas o asambleas de asociados o de socios. Sólo para las fundaciones se permite para el patronato, órgano mixto de decisión y gestión, celebrar sus sesiones telemáticas.
No estará de más recordar en este punto que la primera norma para facilitar la vida orgánica de las sociedades en tiempos de pandemia, fue precisamente la de la celebración de los consejos en forma telemática ex art. 40 del RDL 8/2020, medida que después se extendió a las juntas generales en la reforma de dicho RDLey por el RDL 11/2020. Cuando así se hizo es porque se estimó que lo más urgente de regulación era precisamente el consejo que debe tomar decisiones día a día y no de la junta que como hemos apuntado sólo tiene una reunión obligatoria al año, que además puede ser utilizada no sólo para lo estrictamente obligatorio-aprobación de cuentas- sino para cualquier otra cuestión que interese a la sociedad. Otro punto que creemos que debe ser objeto de reforma en el RDLey 34/2020.
5.- Conclusiones.
De todo lo visto y en síntesis resulta lo siguiente:
— en las sociedades anónimas, aunque no lo dispongan los estatutos, se podrá prever la asistencia telemática de los socios y el voto a distancia;
— en las sociedades anónimas la junta general podrá celebrarse en cualquier lugar del territorio nacional;
— en las sociedades anónimas no serán posibles juntas exclusivamente telemáticas;
— en las sociedades limitadas siguen siendo posibles las juntas telemáticas;
— ni las sociedades anónimas, ni las limitadas, podrán celebrar consejos de administración de forma telemática.
A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:
Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.
Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.
Citamos sólo el Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres, teniendo por objeto establecer medidas específicas para hacer efectivo el derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación entre mujeres y hombres en materia retributiva.
También pudiéramos hacernos eco de las llamadas tasa Tobin y tasa Google, aunque su estudio más detallado se hará en la parte de fiscal de estos informes.
Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes:
La 413, que no permite que en un convenio regulador de divorcio pueden hacerse donaciones (ni entre cónyuges ni a los hijos sobre un piso que NO sea la vivienda familiar). En estos casos es necesaria escritura de donación con la aceptación del donante pues la homologación judicial del convenio no altera su naturaleza ni lo convierte en documento público.
La 422, que sólo permite la cancelación por caducidad de una hipoteca, si el plazo de caducidad y la misma caducidad está claramente establecida.
La 431, que sigue confirmando que un tercer adquirente de bienes hipotecados debe ser demandado en los procedimientos de ejecución hipotecaria cualquiera sea el procedimiento elegido por el acreedor para ejecutar su crédito hipotecario.
La 456, que también vuelve a confirmar y ratificar que una partición de la herencia hecha por un contador partidor no necesita la intervención de los herederos ni de los legitimarios,
La 459, que en un contrato de arrendamiento financiero con opción de compra determina que, si dicho contrato contiene una cláusula de prohibición de cesión sin consentimiento del arrendador, no es inscribible la cesión sin dicho consentimiento. Declara de forma terminante que al estar inscrito el arrendamiento, la cláusula prohibición tiene naturaleza real al formar parte de su contenido.
La 463, según la cual no es posible un embargo contra herencia yacente, en la que se alega que en un juicio declarativo anterior renunciaron tres herederos pues esa renuncia no evita la necesidad de nombrar administrador ya que el llamamiento pasa a los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia.
La 467, que en un caso de subrogación por pago de un fiador respecto de un crédito hipotecario exige escritura pública de consentimiento del acreedor, no siendo suficiente con el acta notarial acreditativa del pago, en la que dos apoderados del banco reconocen dicho pago, la escritura de ratificación y una instancia solicitando la constancia de la subrogación por nota al margen de la finca.
La 472, interesante en cuanto admite la competencia del juez de primera instancia para la iniciación o reanudación de las ejecuciones hipotecarias una vez abierta la fase de liquidación, si se trata de bienes no necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del concursado.
RESOLUCIONES MERCANTIL
La 412, que no admite una transacción homologada judicialmente como título inscribible en el Registro Mercantil, si su contenido hace referencia a un acuerdo para cuya inscripción se exige escritura pública. Además, esa transacción deberá contener, en su caso, todos los demás requisitos exigidos por la ley mercantil para que su contenido sea objeto e inscripción, es decir que el acuerdo debe tomarse en junta general de socios válidamente constituida.
La 414, que, para una reducción de capital por restitución de aportaciones no igualitaria entre todos los socios, exige para su inscripción la unanimidad de todos ellos. Igualmente se exige la unanimidad para que la restitución de aportaciones se haga en especie.
La 425, que no admite la inscripción de un aumento de capital si del registro resulta, por un expediente de designación de auditor, la existencia de un socio que no ha sido debidamente convocado a la junta general que toma el acuerdo.
La 429, en la que para la inscripción de una reducción de capital por restitución de aportaciones va a exigir que conste el NIE de la persona jurídica extranjera a la que se le restituyen sus aportaciones.
La 444, que impide la inscripción de una adjudicación de un vehículo en el RBM, si la anotación está caducada y además el derecho de comprador deriva de un contrato de financiación a comprador con reserva de dominio a favor del financiador.
La 451, que, siguiendo una clásica doctrina, sobre todo en relación al RM, vuelve a declarar que si se presentan dos títulos contradictorios e incompatibles, el registrador en su calificación puede tener en cuenta lo que resulta de los mismos suspendiendo la inscripción en tanto no se aclara debidamente la situación registral o sustantiva planteada.
La 452, novedosa pues trata de la conciliación registral, y según la cual, si ante una petición de conciliación registral el registrador considera que está incurso en una incompatibilidad, lo que procede es que remita el expediente al registrador interino según el cuadro de sustituciones.
La 461, en la que confirma que para la adjudicación in natura en una liquidación de sociedad es necesario el voto unánime de todos los socios y este no existe si uno de los socios vota en contra y, en la escritura de adjudicación, pese a aceptarla, se reserva a las acciones que procedan por estimar que el valor de la adjudicación es insuficiente.
La 465, según la cual en una constitución de sociedad no es necesario reseñar, si uno de los fundadores está casado en separación, la escritura de capitulaciones, y mucho menos su inscripción en el RC, ni tampoco, si un socio es persona jurídica y su administrador no está inscrito, su previa inscripción.
La 474, en la que la DG sigue insistiendo en que no es posible la inscripción de la renuncia de un administrador, si la hoja de la sociedad está cerrada por baja en el índice de entidades de la AEAT.
La 475, que, aunque centrada en aspectos contables, debe ser muy tenida en cuenta pues viene a decir que el capital resultante en una fusión de sociedades debe responder al patrimonio neto de las sociedades participantes en la fusión, excluidas las participaciones recíprocas y que es requisito de la escritura de fusión hacer constar la fecha de la comunicación a los acreedores a los efectos del derecho de oposición.
La 476, según la cual no es posible nombrar administrador de una sociedad dándole fecha a ese nombramiento anterior a la fecha de la junta que lo nombra, es decir que un nombramiento no puede hacerse con efectos retroactivos.
CUESTIONES DE INTERÉS.
Poderes con facultades de riguroso dominio: sus condicionalidades según jurisprudencia del TS.
En mayo del año 2016, en el informe correspondiente a dicho mes, nos hacíamos la siguiente pegunta: ¿Siguen siendo posibles los poderes para ejecutar actos de riguroso dominio, como sería el vender o donar, sin que se especifique el objeto y sujeto respecto del cual deben utilizarse por el apoderado dichas facultades?
Y la pregunta nos la hacíamos al hilo de la resolución de la DGRN de 11 de abril de 2016, sobre la imposibilidad de que el administrador de una sociedad conceda, vía poder, facultades al apoderado para donar activos sociales, al citarse en dicha resolución las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2010 y 6 de noviembre de 2013, las cuales ponían en duda si un poder general para actos de riguroso dominio en los términos del art. 1713 del CC, era suficiente para actos de gravamen y disposición, si no menciona el sujeto y objeto respecto del cual deba usarse.
La primera sentencia, la de 26 de noviembre de 2010, contemplaba un caso de transacción extrajudicial. El poder en virtud del cual el abogado de una de las partes llevó a cabo la transacción estaba concebido en los siguientes términos, según resulta de la sentencia citada: Se confería, como cláusula especial de un poder para pleitos, la facultad de transigir especificando “claramente el objeto para cual se confiere el mandato para transigir (las indemnizaciones derivadas de un accidente de trabajo que se concreta con lugar y fecha), el carácter con que pueden transigir los mandatarios (cada uno de ellos de forma independiente), la forma en que pueden hacerlo (por acuerdo transaccional o sentencia judicial, es decir, judicial o extrajudicialmente) y las personas con las cuales puede realizarse la transacción (particulares y sus respectivas aseguradoras)”. De ello concluye el TS que, aparte del poder general para pleitos, en el poder se contenía una facultad especial para transigir.
Pues bien, dicho poder concedido en los términos antes vistos, fue considerado insuficiente tanto por el juzgado de 1ª Instancia como por la Audiencia. En cambio, el TS casa la sentencia y declara que la transacción extrajudicial, pese a que los términos de la misma eran claramente perjudiciales para el poderdante, lo que motiva un voto particular también muy fundamentado, es suficiente para llevar a cabo la transacción y por tanto confirma la validez de la misma. De ello podemos deducir que si el poder no hubiera especificado todos los términos transaccionales como lo hizo, el TS hubiera ratificado la insuficiencia del poder y por tanto la necesidad de ratificación del negocio por parte del poderdante.
La sentencia de 6 de noviembre de 2013, que cita la anterior en su apoyo, contempla un caso de donación realizada por un apoderado. En este caso se trataba de un poder general en el que se incluía, entre otras muchas facultades, la de hacer donaciones. Pues bien, el TS considera que dicha facultad de hacer donaciones, no puede entenderse puesta de tal modo que equivalga al mandato expreso exigido legalmente. Y por consiguiente declara la nulidad o inexistencia de la donación por falta de consentimiento.
Resulta por ello de dicha sentencia que la expresión contenida habitualmente en los poderes notariales de que se le faculta al apoderado para “hacer y aceptar donaciones puras, condicionales u onerosas”, que eran los términos utilizados en el poder debatido, no será suficiente si no se acompaña la expresión del sujeto que puede recibir la donación y del objeto sobre el que la misma recaiga. Es decir que los poderes generales en los que se faculta al apoderado para “para hacer y aceptar donaciones”, no serán válidos sin “una designación concreta del objeto para el cual se confiere, pues no basta una referencia general al tipo de actos para el cual se confiere” el poder.
Pues bien, el grado de concreción necesario en la designación del objeto del mandato depende del carácter y circunstancias de aquél. Así, la jurisprudencia tiene declarado que cuando el mandato tiene por objeto actos de disposición es menester que se designen específicamente los bienes sobre los cuales el mandatario puede ejercitar dichas facultades, no siendo suficiente con referirse genéricamente al patrimonio o a los bienes del mandante, debiendo determinarse también el sujeto destinatario del poder.
Como veíamos se trataba de una doctrina, la derivada de las sentencias anteriores, que afectaba de forma implacable a la generalidad de los poderes que se confieren, tanto por particulares como por las empresas. Ahora bien, para su debido entendimiento creo que debemos reseñar las especiales circunstancias en que se produjo la donación anulada.
Se trataba de un poder conferido por una persona, probablemente aquejada de una enfermedad, pues lo otorga antes de entrar en una residencia. En base a dicho poder, el apoderado, hijo del poderdante, dona determinada finca a su pareja. Donación que no sale a la luz hasta años después, una vez fallecido el poderdante-donante. Este, además, una vez fuera de la residencia, revoca el poder, aunque la revocación es obviamente posterior a la donación, lo que implica que ya había perdido la confianza en el apoderado. Además, nombra heredera universal a otra hija, hermana del apoderado, que es la que demanda la nulidad de la donación por poder afectar a sus derechos como legitimaria y heredera. Vemos claramente el principio de justicia material aplicado en la decisión adoptada por nuestro TS.
Estas dos sentencias, según nuestras noticias, no tuvieron influencia alguna en la forma de otorgar poderes notariales, ni tampoco en el uso que se hacía de los poderes otorgados antes de su fecha. Es decir que se siguieron otorgando poderes para actos de riguroso dominio, por particulares y empresas, sin designación ni de objeto ni de sujeto, y los notarios siguieron dando fe de la suficiencia de las facultades del apoderado con dichos poderes fueran anteriores o posteriores a las sentencias citadas.
De forma muy resumida los hechos que dan lugar a esta sentencia son los siguiente:
— Unos cónyuges dan poder a su hijo para actos de riguroso dominio, es decir de enajenación o gravamen incluyendo entre las facultades la de autocontratación.
— Con dicho pode el hijo constituye una hipoteca sobre una finca de los padres, en garantía de un crédito concedido a los padres y al hijo. Dicha finca estaba gravada con otra hipoteca que se cancela con parte del préstamo, hipoteca que también había sido constituida por el hijo en uso del mismo poder unos meses antes.
— La madre ahora reclama la nulidad de la hipoteca pues la misma fue constituida haciendo uso “de un poder insuficiente, puesto que no especificaba los bienes sobre los que se le autorizaba para establecer gravámenes”. Alegaban también que el poder no autorizaba la autocontratación y el crédito concedido garantizaba un crédito personal del apoderado. Como argumento daban el que su intención era que el hijo gestionase sus bienes, pero no dispusiera de ellos.
— Solo se demanda a la entidad financiera la cual defiende la suficiencia del poder haciendo constar que el poder autorizaba expresamente la autocontratación, y que con parte del crédito se canceló otro crédito hipotecario sobre la misma finca.
— El juzgado desestima la demanda pues el poder incluía “expresamente la facultad de formalizar pólizas de crédito y constituir hipotecas aun cuando existiera contradicción de intereses o autocontratación”.
— Se apela la sentencia reiterando que la hipoteca era nula porque el poder no especificaba expresamente la finca respecto de la cual se hubiera autorizado hipotecar, también porque se hizo una autocontratación no autorizada y porque el Banco sabía que el préstamo garantizado era para uso exclusivo del hijo.
— El recurso se desestima por la Audiencia. Para la Audiencia no “parece que se violen por el hijo ni la confianza ni la lealtad” y que “la finalidad de refinanciar la anterior hipoteca es evidente, lo que permite ubicarla en el mismo marco dentro del consentimiento de sus padres expresado en el poder”. Y con acierto añade que “la nulidad, no solicitada, habría de predicarse de la primera hipoteca, pues la segunda no es más que una continuidad de aquella y en gran parte consecuencia de la misma”.
— Se recurre en casación por un único motivo en el que se denuncia infracción del art. 1713 CC.
— Por la recurrente se “alegan las sentencias 687/2013, de 6 de noviembre, y 540/2010, de 26 de noviembre, que exigen precisión del bien sobre el que pueden ejercerse las facultades del poder, sin que según el criterio de posterior sentencia 333/2016, de 20 de mayo, se “haya hecho un análisis complementario de la voluntad del poderdante y de que el mandatario haya actuado de buena fe y en interés y beneficio del poderdante…”.
— El recurso es desestimado por las siguientes razones:
1ª. Se parte de la doctrina de la sala sentada en la sentencia del pleno 642/2019, de 27 de noviembre, “conforme a la cual, en un poder general en el que se especifican actos de riguroso dominio, como es hipotecar, no es preciso que se designen los bienes concretos sobre los que el apoderado puede realizar las facultades conferidas”.
2ª. En esta sentencia se dijo que “si se concede genéricamente un poder de representación y no se especifican suficientemente las facultades conferidas, el apoderado solo podrá realizar «actos de administración», pues es preciso que conste inequívocamente la atribución de facultades para «transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio». Pero si en el poder se especifica la facultad de realizar actos de «riguroso dominio» no es necesario que se especifiquen los bienes”.
3ª. No hay ningún precepto que imponga la exigencia de especificar los bienes respecto de los cuales se ejercerán las facultades de disposición. Basta que se refieran genéricamente a los bienes del poderdante.
4ª. Recuerda “a estos efectos que el sentido en el que el art. 1712 CC se refiere al «mandato general o especial» (en el que «el primero comprende todos los negocios del mandante» y «el segundo uno o más negocios determinados»), no es equivalente a la distinción entre «general» y «expreso» que utiliza el art. 1713 CC. En el art. 1712 CC se está aludiendo al ámbito de los asuntos o intereses del principal, mientras que en el art. 1713 CC se alude a la naturaleza de los actos, de administración o de riguroso dominio”.
5ª. Por ello no se mantiene el criterio contrario de la sentencia 687/2013, de 6 de noviembre, según la cual, «el mandato representativo cuyo poder viene a referirse a un acto o actos de disposición, sólo alcanza a un acto concreto cuando éste ha sido especificado en el sujeto y el objeto, en forma bien determinada».
6ª. No obstante lo anterior ello no impide “que los tribunales puedan apreciar la falta de eficacia o de validez del negocio celebrado en representación cuando, en atención a las circunstancias (la relación subyacente existente entre las partes y sus vicisitudes, la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad para la que lo dispensó y en relación a las circunstancias concurrentes, el conocimiento que de todo ello tuvo o debió tener el tercero, etc.), pueda apreciarse que se ha hecho un uso abusivo del poder”.
7ª. Aplicando la anterior doctrina al caso debatido resulta que en el poder cuestionado (i) se dan facultades de hipotecar, (ii) en la sentencia recurrida se llevó “a cabo una valoración acerca de si se había producido un exceso o extralimitación en el ejercicio de las facultades conferidas al hijo atendiendo a la finalidad perseguida por el otorgamiento del poder”, (iii) que “no cabe interpretar que la finalidad de los amplios poderes atribuidos al hijo fuera conferirle meras facultades de administración o la gestión de genéricos trámites burocráticos” pues ello “entra en abierta contradicción con la amplitud de facultades atribuidas en el poder otorgado, que incluía tanto actos de administración como de disposición y, en particular, la constitución de hipotecas”, (iv) que del hecho de que el crédito sirviera para satisfacer necesidades de tesorería del hijo y refinanciar otro crédito “no puede deducirse que haya habido extralimitación del poder ni un ejercicio incorrecto de las facultades conferidas al hijo apoderado”, (v) que en conclusión no resulta que el hijo realizara “un uso abusivo o desviado de las facultades de representación conferidas, sino que antes al contrario “partiendo del conjunto de circunstancias concurrentes, esta sala comparte la apreciación de la sentencia recurrida cuando concluye que la hipoteca que pretende anularse se enmarca en la autorización de los padres dirigida a apoyar al hijo en sus negocios, garantizando con sus bienes la financiación que necesitaba”.
Concluyendo se vuelve a la buena doctrina de que un poder que atribuya al apoderado facultades de riguroso dominio, conforme al artículo 1713 del CC, incluyendo los negocios a título gratuito, no requiere que en el mismo se especifiquen los bienes respecto de los que haya de ejercitarse ni mucho menos el sujeto respecto del cual haya de usarse.
¿Quiere ello decir que las dos sentencias que comentamos en mayo de 2016, no estaban ajustadas a derecho? De ninguna de las maneras. Dichas sentencias para apreciar el uso abusivo que se había hecho del poder adoptaron el criterio, erróneo como hemos visto, de que los poderes para poder incluir facultades de disposición sobre el patrimonio del poderdante deberían señalar los bien sobre los que se ejercía el poder y la persona receptora de dichos bienes, es decir que en realidad el apoderado en este caso se convertía en una especie de mensajero del poderdante, pero ello no evitaba, como pone de relieve acertadamente la última sentencia comentada, que los tribunales no puedan apreciar que del poder se ha hecho un uso abusivo o torticero y muy desviado de las verdaderas intenciones del poderdante.
Ahora bien desde un punto de vista notarial y registral es obvio que nos debemos limitar a las facultades que constan en poder, y si las mismas son claras en cuanto a los actos que puede realizar el apoderado, deberá otorgarse la escritura de que se trate e inscribirse en el registro, sin perjuicio de que en el acto del otorgamiento del poder, si se trata de particulares, se insista, como seguro que ya se hace, en su significado y en el peligro que supone dejar en manos ajenas el propio patrimonio.
A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:
Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.
Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.
— La Instrucción de 22 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, sobre la remisión telemática al Registro de Bienes Muebles de contratos privados de financiación suscritos mediante un sistema de identificación y prestación del consentimiento basado en firmas no criptográficas. Trata de facilitar y popularizar la presentación telemática en el Registro de Bienes Muebles de contratos privados con firma OTP o “one time password”, es decir de claves previamente concertadas (o similares). Para ello deberá insertarse en el contrato la pertinente “cláusula autorizatoria”. Es un paso más del que ya se dio en su día por medio de las Instrucciones de la DG de 23 de octubre de 2001 y 3 de diciembre de 2002, así como la Resolución-Circular de 13 de septiembre de 2011.
— El Real Decreto-ley 25/2020, de 3 de julio, de medidas urgentes para apoyar la reactivación económica y el empleo. Sus aspectos mercantiles se concretan en la suspensión del derecho de separación por falta de pago de dividendos del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, hasta el 31 de diciembre de 2020. Con ello se pretende evitar tensiones en la tesorería de las empresas.
— El Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda. Es de interés en cuanto a la regulación de las moratorias de préstamos hipotecarios y no hipotecarios.
— La Circular 4/2020, de 26 de junio, del Banco de España, sobre publicidad de los productos y servicios bancarios. Por medio de ella se desarrollan las normas, principios y criterios a los que debe sujetarse la actividad publicitaria que se refiera a productos y servicios bancarios, incluidos los servicios de pago, distintos de los instrumentos financieros y servicios de inversión.
Nota: Debido al gran número de resoluciones publicadas durante julio, se dejan para el informe de agosto las que aparecen en el BOE de los días 30 y 31 de julio.
RESOLUCIONES PROPIEDAD
La 168,según la cual no es posible que con el mandamiento ordenando cancelar la nota marginal de expedición de certificación de cargas se proceda a la cancelación de la garantía hipotecaria. Para ello será necesario el consentimiento del acreedor manifestada en documento público o reconocida por sentencia dictada en un procedimiento seguido contra él.
La 174,que confirma la posibilidad de inscripción a favor de fondos de titulización hipotecaria, no obstante carecer de personalidad jurídica. A estos efectos deberá presentarse la copia auténtica de constitución del fondo.
La 175,que establece que la sustitución vulgar para el caso de renuncia del heredero forzoso sólo cabe en el tercio de libre disposición, o para mejorar a algún legitimario, o bien cuando los designados sustitutos son los mismos colegitimarios del renunciante o legitimarios de otro grado.
La 176,que sigue admitiendo la inscripción de escrituras de reconocimiento de dominio en los casos de representación indirecta.
La 178,según la cual la sociedad de gananciales se disuelve con la sentencia firme de divorcio, sin que haya efectos retroactivos a la fecha de la interposición de la demanda. Es decir que la separación de hecho durante la tramitación no produce efecto alguno y si durante ese período se adquiere algún bien por uno de los cónyuges será presuntivamente ganancial.
La 183,que establece que si una nota de calificación es revocada por defectos formales no significa que el documento presentado tenga que ser inscrito, sino que el registrador debe emitir una nueva calificación subsanando las deficiencias formales, pudiendo incluso poner nuevos defectos, pues en todo caso ha de primar el principio de legalidad de los actos jurídicos que acceden al Registro.
La 185,según la cual no es posible ejecutar en un mismo procedimiento hipotecario varias hipotecas que garantizan obligaciones diferentes, aunque inicialmente hubieran sido una sola obligación.
La 189,que de forma clara dice que el mero anotante de un embargo no puede solicitar la cancelación por caducidad –legal o convencional— de una Condición resolutoria.
La 211,que reitera que la responsabilidad por intereses de demora puede ser inferior a la cuantía legal máxima del interés de demora, pero nunca superior.
La 214,sobre la posible inscripción de documentos públicos otorgados en el extranjero diciendo que la equivalencia formal y material entre el documento notarial otorgado fuera de España y el otorgado por notario español es un requisito esencial.
La 217,que nos viene a decir que no cabe reinscribir a favor del vendedor por ejercicio de la condición resolutoria por impago, sin consignar el precio a favor del comprador, aunque éste consienta y se allane tras ser requerido, y ello, aunque no haya cargas posteriores.
La 224, que en un caso de ejercicio del derecho de opción de compra dice que deben consignarse, a favor de titulares de cargas posteriores, las cantidades que el optante entregue al ejercitar la opción (y que no retenga para la asunción y pago de cargas preferentes).
La 229,según la cual la rectificación de un error en el registro aunque sea material si la rectificación de dicho error puede afectar a terceros, su rectificación exige el consentimiento de los mismos.
La 232,que establece que si el pago se hace por compensación, dado que es una forma de extinción de las obligaciones, no se le puede aplicar la normativa sobre control de los medios de pago.
La 241,según la cual no cabe fijar un vencimiento de la hipoteca superior al de la obligación garantizada pues, al ser la hipoteca accesoria de la obligación, aquélla se extingue al extinguirse la misma.
La 243,que admite la inscripción del pago del dividendo de una sociedad por medio de la entrega de un inmueble, siendo la causa de la transmisión el propio acuerdo de la junta general de la sociedad.
La 249,que dice que, en una entidad concursada, una vez inscrito el convenio, si existe una anotación de embargo posterior el registrador no puede negarse a expedir la certificación de dominio y cargas.
La 251,que permite la ejecución por importe superior a la cobertura hipotecaria y adjudicarse el sobrante (sin consignarlo) aunque haya un ulterior acreedor anotante, si éste es posterior a la Nota marginal de Certificación de cargas extendida al inicio de la ejecución.
La 254,que dice que una vez expedida la certificación de dominio y cargas, si se inscribe una cesión del crédito hipotecario, no hay obstáculo en inscribir la adjudicación, aunque la ejecutante no sea ya la titular registral del crédito.
La 259,interesante en cuanto declara que las sentencias declarativas pueden inscribirse directamente si tienen por si un contenido inscribible. Las de condena no, ya que exigen una actuación por los condenados.
La 262,según la cual la publicidad registral no debe comprender los datos personales sin que se acredite también un interés legítimo respecto a ellos, al ser ajenos a la finalidad propia de la institución registral.
La 263,reiterando una vez más que cuando una sentencia se dicta en rebeldía se precisa para su inscripción que, además de ser firme, haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde. Ello sin perjuicio de pueda practicarse anotación preventiva.
RESOLUCIONES MERCANTIL
La 172,que establece que a los efectos del art. 111 del RRM, si la primera notificación notarial presencial no surte efecto, por no poder entenderse la notificación con el requerido o su representante, es necesaria una segunda notificación por correo certificado con acuse de recibo.
La 173,según la cual para inscribir la renuncia de un administrador solidario, es suficiente que la notificación a la sociedad se haga en su nuevo domicilio, aunque dicho domicilio no conste inscrito. Es decir que en estos casos no juega el principio de tracto sucesivo en el registro Mercantil. Es de hacer notar que la escritura de cambio de domicilio de la sociedad estaba presentada y defectuosa.
La 180,según la cual se puede inscribir un acuerdo de disolución de sociedad y nombramiento de liquidadores, aunque los administradores cesados no consten inscritos. Se trata de evitar inscripciones puramente formularias.
La 187,que establece que es inscribible una escritura de renuncia de administrador de una sociedad, aunque existan presentados documentos cuya inscripción no pueda hacerse por cierre del registro por falta de depósito de cuentas.
La 196,interesante pues dice que el presidente de la junta no puede dar como asistente a un socio y después negarle su derecho a votar en la junta. Pura congruencia.
La 199,originadora de polémica pues aparte de ratificar que el embargo de participaciones origina un derecho de adquisición preferente y es causa de exclusión, permite que la votación en junta general pueda ser secreta siempre que se dejen a salvo aquellos supuestos en que no sea legalmente posible.
La 209,según la cual una escritura calificada, recurrida la calificación y confirmada esta por la DG, aunque vuelva a presentarse y se ratifique la calificación, no puede ser objeto de resolución en recurso gubernativo, debiendo los interesados, en su caso, acudir a los tribunales ordinarios.
La 212,muy interesante por lo facilitadora de trámites pues permite que si una marca hipotecada caduca y a esa misma marca se le asigna un nuevo número de registro en la OEPM, el supuesto se asimila al cambio de número o calle de la finca hipotecada, que se hará constar por nota marginal previa acreditación de ello por el registro competente, sin necesidad del consentimiento del acreedor hipotecario, el cual por otra parte también puede solicitarlo.
La 215,que en su línea de flexibilizar la asignación de denominaciones sociales dice que basta la existencia de una letra distinta entre dos denominaciones sociales para considerarlas diferentes. Esa letra debe marcar una diferencia gráfica y fonética.
La 220,que siguiendo su doctrina sobre el art. 98 de las leyes 24, establece que si el notario, con cumplimiento estricto de dicho artículo, interpreta que un poder es suficiente, salvo que ello sea erróneo de forma evidente y manifiesta, debe pasarse por su juicio de suficiencia.
La 226,que en un aumento de capital por compensación de créditos nos dice que el derecho de información específico es un derecho esencial y debe ser cumplido en la convocatoria de la junta y que, si LSC exige para el ejercicio de un derecho un plazo por meses, ese plazo no puede establecerse por días.
La 231,que reitera una vez más que si la sociedad está de baja en la AEAT, no puede inscribirse la renuncia de un administrador.
La 245,que de forma terminante no admite una convocatoria informal de la junta general.
Traemos a este informe una parte de las resoluciones más interesantes de la DG dictadas en el primer trimestre de este año de 2020, sobre nombramiento de auditores y expertos. En alguna de ellas ya se contempla la nueva redacción del artículo 348 bis de la LSC sobre el derecho de separación por falta de pago de dividendos.
Reseñamos a continuación un extracto de todas ellas.
— Resolución de 13/02/2020: permite, previa petición a la DG que accede a ello, nombrar como auditor excepcional para un ejercicio, al nombrado por la Sociedad para los ejercicios siguientes.
— Resolución de 12 de marzo de 2020: permite el ejercicio del derecho de separación de unos menores socios, por sus padres sin necesidad de autorización judicial y ello aunque el patrimonio social esté compuestos exclusivamente por inmuebles.
— Resolución de 3 de enero de 2020: interesante pues de ella resulta que el registrador, en expediente de nombramiento de experto, no debe calificar los requisitos de válida constitución de la junta, sino que debe atender exclusivamente si los requisitos para el ejercicio del derecho se cumplieron o no.
— Resolución de 14 de enero de 2020: fundamental pues en ella la DG entra en el examen del nuevo requisito del artículo 348 bis de que, para ejercer el derecho de separación es también necesario existan beneficios en los tres ejercicios anteriores. En el caso de la resolución fue la registradora la que examinó los depósitos de cuentas de la Sociedad y vio que dicho requisito no se cumplía denegando de plano la solicitud. No obstante creemos que ante este nuevo requisito y el relacionado con él del reparto del 25% de los beneficios en los cinco años anteriores, lo procedente será devolver la instancia al solicitante que no mencione el cumplimiento de dichos requisitos. Si en la solicitud debe justificarse la celebración de la junta, el voto en contra y la protesta, como requisitos necesarios, creemos que estos nuevos requisitos también deberán ser puestos de manifiesto en la solicitud.
— Resolución de 26 de febrero de 2020: importante, más que por el expediente de nombramiento de experto, por el estudio que hace sobre el derecho de separación del socio por modificación del sistema de transmisión de participaciones sociales. Para la DG cualquier modificación, sea o no trascendente, origina el derecho. Y si de lo que se trata es de adaptar el sistema a una modificación legal, el cambio en el sistema de transmisión debe limitarse a eso, sin ni siquiera utilizar las posibles opciones que conceda la Ley.
1.- NOMBRAMIENTO DE AUDITOR POR CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES.
Expediente 2/2020 sobre nombramiento de auditor excepcional.
Resolución de 13/02/2020.
Hechos: Por parte de un registro mercantil se remite expediente a la DGRN para el nombramiento de auditor, ejercicio de 2018, por concurrir circunstancias excepcionales conforme el artículo 356 del RRM.
Por la Sociedad se alega que el auditor nombrado para el ejercicio de 2018, ha renunciado de forma inesperada a su cargo por supuesta colisión de intereses siendo imposible el nombramiento de uno nuevo por transcurso de los plazos para ello y solicitando se nombre auditor para dicho ejercicio al ya nombrado por la sociedad para los ejercicios 2019, 2020 y 2021.
Por parte de la registradora se informa favorablemente la petición pues queda justificada por el volumen económico de la Sociedad, por el hecho de constar inscritos los nuevos auditores y porque estos se encuentran ya realizando labores de auditoría.
Resolución: La DG accede a lo solicitado autorizando que se nombre auditor al designado por la sociedad.
Comentario: Traemos a colación esta resolución, pese a que su sentido es similar al de otras muchas dictadas al amparo del artículo 356 del RRM, para poner de manifiesto, una vez más, la flexibilidad mostrada por la DG en estos especiales expedientes. Como vemos basta la mera renuncia del auditor anterior, una vez finalizado el ejercicio a auditar, y la existencia de uno nuevo nombrado para los ejercicios siguientes, para que ese auditor se haga cargo también de la auditoría vacante. En definitiva, el verdadero fundamento para realizar este nombramiento excepcional se basa en la falta de justificación económica para el nombramiento de un auditor distinto, fundamento que aunque no se ajusta a los que en otras ocasiones ha expresado el CD, entra dentro de la flexibilidad con que estos supuestos son tratados por la DG.
2.- NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. DERECHO DE SEPARACIÓN. NO REPARTO DE DIVIDENDOS. COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS.
Expediente 4/2020 sobre nombramiento de experto.
Resolución de 12 de marzo de 2020.
Hechos: Por una madre, en representación de sus hijas menores de edad, se solicita el nombramiento de un experto para la valoración de las participaciones por no reparto de beneficios constando que, aparte de votar en contra del no reparto de dividendo, se hizo constar la protesta por la ausencia de reparto de dividendos. A la vista de ello la junta hace una propuesta de reparto superior al 25% de los beneficios que es igualmente rechazada. Es de hacer constar que la junta fue universal.
La Sociedad se opone y basa su oposición en que el artículo 166 del Código Civil exige autorización judicial para la renuncia de determinados bienes de los menores, pues estima que el ejercicio del derecho de separación implica una transmisión de participaciones y pese a que las participacines no son valores, la madre no puede renunciar derechos de sus hijas sin causa justificada ni autorización judicial, dado que el derecho de separación implica una renuncia a su cualidad de socias. Que además el derecho se ha ejercitado fuera de plazo y que a la propuesta posterior de reparto de beneficio no se hizo ninguna protesta formal al no tenerla en cuenta y que que el patrimonio de la Sociedad es de carácter inmobiliario, lo que refuerza la necesidad de autorización judicial.
El registrador no estima la oposición y accede al nombramiento de experto.
La Sociedad recurre.
Resolución: La DG confirma la resolución del registrador.
Doctrina: Parte la DG de la base de que como ha dicho de forma reiteradísima “el objeto de este expediente se limita a determinar si concurren los requisitos legalmente exigibles para que se acuerde, de conformidad con el artículo 353, la pertinencia de nombramiento de un experto independiente que determine el valor razonable de las acciones o participaciones sociales”.
Sobre esta base da cumplida respuesta a las tres alegaciones fundamentales de la Sociedad:
Así en cuanto a la necesidad de autorización judicial dice que el problema “se centra en determinar si el progenitor que ostenta la patria potestad de un hijo puede, en ejercicio de sus atribuciones, ejercer el derecho de separación contemplado en los artículos 346 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital por sí solo o, por el contrario, es un supuesto de excepción de los que exige audiencia del ministerio fiscal y autorización judicial”.
Su respuesta es negativa pues la asimilación que se hace entre el derecho de separación y la enajenación de participaciones es insostenible dado que el derecho de separación no es una transmision voluntaria sino el ejercicio de un derecho que se concede a la minoría para su protección.
No existe en suma ni analogía ni asimilación posible entre la enajenación a que se refiere el artículo 166 del Código Civil y el ejercicio por un socio de su derecho de separación a que se refiere el artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital.
Pero si ello no fuera suficiente sigue diciendo que “no cabe equiparar la enajenación o gravamen de títulos valores con el de participaciones sociales. Y no solo porque, como la propia recurrente admite, existe una expresa exclusión legal de asimilación (artículo 92 de la Ley de Sociedades de Capital), sino porque siendo cierto que al tiempo de redactarse el vigente artículo 166 del Código Civil era mas frecuente la existencia de sociedades anónimas que limitadas, no lo es menos que ya entonces el legislador no impuso restricción alguna a la transmisión de las participaciones sociales de sociedades limitadas titularidad de menores sujetos a patria potestad”.
Y por supuesto “con menos razón puede decirse que ha de equipararse a la de los bienes inmuebles por el hecho de que el patrimonio de la sociedad se integre mayoritariamente por bienes de tal naturaleza. Es preciso recordar que la sociedad de capital tiene personalidad jurídica propia (artículo 33 de la Ley de Sociedades de Capital), por lo que su patrimonio no puede confundirse con el de los socios como no pueden confundirse las reglas de disposición del patrimonio social de una sociedad con las de disposición del patrimonio de cada uno de sus socios y, en concreto, de las participaciones sociales de que sean titulares”.
Además es obvio que “no cabe asimilar el ejercicio del derecho de separación con la renuncia de derechos. El que ejerce el derecho no lo renuncia; bien al contrario, afirma su existencia y ejercibilidad”.
Y respecto de que “el ejercicio del derecho ha sido extemporáneo confunde reiteradamente el ejercicio del derecho de separación a que se refiere el precepto con la solicitud de designación de experto independiente para la determinación del valor razonable”. El ejercicio del derecho de separación se hizo en el plazo el mes a la adopción del acuerdo sobre aplicación del resultado, siendo cuestión distinta la de la solicitud de nombramiento de experto.
El tercer motivo de oposición también es desestimado pues el “destinar los beneficios a compensar pérdidas es un acuerdo legal”, aunque de ese acuerdo pueda derivarse un derecho de separación, y el hecho de que existan pérdidas de ejercicios anteriores no cambia la naturaleza del acuerdo, salvo que de esas pérdidas se derivara que el patrimonio neto caiga por debajo del capital social.
Por último en cuanto a la constancia de la protesta lo esencial es que conste en el acta de modo explícito sin que sea exigible el uso de una forma sacramental, es decir que conste “en el acta de la junta general que el socio que ejerce el derecho de separación con amparo en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital expresa de forma clara e inequívoca su disconformidad con el sentido del acuerdo adoptado en relación a la aplicación del resultado” estimando por supuesta válida una fórmula como la siguiente: “votamos negativamente a la propuesta de aplicación del resultado y solicitamos que conste en el acta nuestra protesta por falta de reparto de dividendos y nuestro voto negativo”.
Finalmente en cuanto al acuerdo posterior que se produjo en la junta se reitera la doctrina, tanto del TS como de la propia DG, de que el “acuerdo revocatorio de otro anterior no puede perjudicar ni alterar situaciones jurídicas con proyección sobre intereses de tercero, pues de otro modo quedaría en manos de la propia sociedad el ejercicio de los derechos individuales que al socio otorga el ordenamiento jurídico”.
Comentario: Destacamos de esta resolución que los padres en representación de sus hijos menores pueden perfectamente ejercitar el derecho de separación que les corresponda en cualquier supuesto en que, según la Ley o los estatutos sociales, se origine dicho derecho. Se trata de un derecho social, derivado de la condición de socios de los menores, que como cualquier otro derecho puede ser ejercitado por sus representantes. Y esa posibilidad existe aunque el patrimonio de la Sociedad esté compuesto de forma mayoritaria, o incluso de forma exclusive por bienes inmuebles. Una cosa es el patrimonio social y otra el ejercicio del derecho de separación. Por consiguiente ese ejercicio en nombre de menores, no se sujeta a ninguna autorización judicial. Es una mera aplicación analógica del art. 234 del Ccom según el cual “En la liquidación de sociedades mercantiles en que tengan interés personas menores de edad o incapacitadas, obrarán el padre, madre o tutor de éstas, según los casos, con plenitud de facultades como en negocio propio, y serán válidos e irrevocables, sin beneficio de restitución, todos los actos que dichos representantes otorgaren o consintieren por sus representados, sin perjuicio de la responsabilidad que aquéllos contraigan para con éstos por haber obrado con dolo o negligencia”. Por ello los padres o tutores podrán actuar en todo lo relacionado con la Sociedad en nombre de sus hijos o de los afectados por una incapacidad sin límite ni cortapisa alguna.
Por lo demás, en cuanto a los otros problemas que se plantean en el recurso la DG no hace sino recordar su doctrina ya expuesta en otras resoluciones.
3.- DERECHO DE SEPARACIÓN. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. CELEBRACIÓN DE JUNTA. SU VALIDEZ.
Expediente 167/2019 sobre nombramiento de experto.
Resolución de 3 de enero de 2020.
Hechos: Se solicita por una socia el nombramiento de experto para la valoración de sus participaciones como consecuencia del ejercicio de su derecho de separación por no reparto de dividendos.
En la junta celebrada votó en contra de la propuesta de no reparto de dividendos haciendo constar su protesta. La junta, que no fue universal, asistiendo solo dos socios, el mayoritario y la solicitante, aprobándose al acta por mayoría y firmada por ambos. No resultan de la solicitud más datos sobre los concretos aspectos de celebración de la junta
La sociedad se opone y alega que debido que la Sociedad es agencia de viajes, no puede haber reparto de dividendo sin poner en riesgo la vida de la Sociedad, dado que se les exige un aval bancario, dependiente de su patrimonio neto. Que la participación del minoritario en la junta no fue válida pues del poder, por el que actuó el representante del socio, no resulta que lo fuera para administrar la totalidad del patrimonio del poderdante.
El registrador acepta la oposición de la Sociedad “por cuanto no resulta la correcta celebración de la junta …al no resultar del acta presentada el cumplimiento de las circunstancias y requisitos establecidos legal y estatutariamente”.
La socia recurre alegando, aparte de variadas razones que inciden incluso en la validez de la convocatoria de la junta, en que esa cuestión, en su caso, corresponde al juzgado su resolución.
Resolución: La DG revoca la resolución del registrador.
Doctrina: Reitera la DG que el procedimiento registral de nombramiento de experto “se caracteriza por lo limitado de su ámbito de conocimiento y de sus medios de conocimiento”.
Sigue diciendo que en “cuanto a los medios de conocimiento, el procedimiento es de naturaleza escrita y al mismo han de traerse exclusivamente aquellos documentos en los que las partes funden sus pretensiones”.
Por ello, todo lo que no se derive de la documentación presentada queda fuera del conocimiento del registrador y deberá hacerse valer en el proceso jurisdiccional que corresponda.
Por tabto, la DG no entra en el análisis de si la convocatoria de la junta estuvo o no bien realizada pues lo trascendente es que los asistentes admitieron la válida constitución de la junta, y sus acuerdos quedaron plasmados en el acta a que se refiere el artículo 202 de la Ley de Sociedades de Capital. Cuestión distinta es que si los acuerdos fueran inscribibles en el Registro Mercantil el registrador deberá calificar su legalidad, pero sin que esta función calificatoria puede confundirse con la función derivada del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, en lo tocante al nombramiento de experto que valore las acciones o participaciones en caso de ejercicio del derecho de separación.
En el caso que motiva esta resolución están presentes dos socios que representan el 95,77% del capital social, ambos consienten en celebrar junta general, quedando designado presidente y secretario aceptando los asistentes la constitución de la junta y los asuntos a tratar, siendo aprobada el acta por mayoría que la firman los dos socios.
La sociedad, además no discute la válida constitución de la junta ni de los acuerdos adoptados “por lo que no cabe gravar a la solicitante con la aportación de unos eventuales documentos que, de existir, están bajo la custodia del órgano de administración”.
Basta con que la solicitante acredite “la existencia de la junta y de los acuerdos de lo que se derivaría la existencia de su derecho de separación, que acredita haber ejercitado”.
En cuanto a las alegaciones concretas que hace la Sociedad, para la DG es irrelevante la actividad que constituye el objeto social. Será responsabilidad de los administradores el tomar las medidas cocnretas para evitar perjuicios a la Sociedad en este aspecto.
Igualmente lo que alega la Sociedad sobre las deficiencias en la representación alegada, queda fuera de este procedimiento “que, como se ha fundamentado, no tiene por objeto determinar si la constitución de la junta fue o no válida en función del poder exhibido por un representante, como no tiene por objeto la valoración de la conducta de los asistentes que afirmaron expresamente aceptar su constitución”.
Comentario: interesante resolución pues de ella resulta que el registrador, a la hora de decidir si nombra o no nombra experto, debe prescindir del hecho de si la junta se ha celebrado con todos los requisitos que sean necesarios para calificar su validez.
Distingue claramente dos planos en que se mueve la actuación del registrador: uno será el plano de designación del experto, en el que debe atender a si se cumplen o no los requisitos necesarios para su nombramiento, y otro es el plano de la posible inscripción de los acuerdos derivados de la junta, en el cual sí debe calificar que se han cumplido todos los requisitos necesarios para su validez.
Ahora bien, pese a esta importante aclaración del CD, si del acta de la junta que acompaña a la petición no resulta claramente la adopción del acuerdo del cual surge el derecho de separación, o la aprobación del acta, o existen dudas insalvables con la lista de asistentes, o el presidente de la junta no da esta por válidamente constituida, o no acepta la representación del socio que vota en contra, no dando su voto por válido, el registrador, aunque no califique la inscribibilidad de los acuerdos en la hoja de la Sociedad, deberá denegar el nombramiento pues del acta acompañada no resultará el fundamental requisito que hace surgir el derecho de separación.
Pero lo que sí debe quedar claro es que fuera de esos casos realmente excepcionales, en ningún supuesto el registrador entrará en si la junta ha sido o no debidamente convocada, en si existe o no quorum válido para adoptar acuerdos, o si el orden del día es o no el procedente, y ello por muchas reservas o protestas que hagan los socios, que siempre podrán impugnar judicialmente la junta celebrada. Es decir que deberá estar a lo que diga el presidente sobre la constitución de la junta y si este dice que la junta se constituyó válidamente y que se adoptan los acuerdos, el registrador no podrá oponer al nombramiento del experto defectos distintos de los estrictamente exigidos para que surja el derecho de separación del socio que lo ejercita.
4.- DERECHO DE SEPARACIÓN. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. REQUISITO DE OBTENCIÓN DE BENEFICIOS DURANTE LOS TRES EJERCICIOS ANTERIORES. DEMANDA DE NULIDAD DE ACUERDOS DE APROBACIÓN DE LAS CUENTAS DE EJERCICIOS PRECEDENTES.
Expediente 169/2019 sobre nombramiento de experto.
Resolución de 14 de enero de 2020.
Hechos: Una socia, en el año 2019 y sobre la base de las cuentas del ejercicio de 2018, solicita el nombramiento de experto por el ejercicio de su derecho de separación conforme al art. 348 bis de la LSC.
La registradora, sobre la base de que según la cuentas depositadas por la Sociedad del ejercicio 2017, en dicho año no existieron beneficios, deniega la solicitud por no cumplirse los requisitos del precepto, que exige que haya habido beneficios en los tres ejercicios anteriores.
La interesada recurre denunciando múltiples irregularidades en la Sociedad, y entre ellas que en el ejercicio 2017, existieron beneficios sociales, pero sin aportar pruebas de ello y simplemente manifestando que las juntas aprobatorias de dichas cuentas están impugnadas.
Resolución. La DG confirma el acuerdo de la registradora.
Doctrina: Reitera la DG su doctrina de que “resulta indubitadamente de la regulación legal que corresponde a los socios” el ejercicio de su derecho de separación “cuando concurran las circunstancias previstas en la Ley (artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital), o en los estatutos (artículo 347), momento en el que pueden ejercitarlo unilateralmente sin necesidad de previo acuerdo social (artículo 348), y sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de la falta de consenso sobre el valor de las participaciones o acciones, la persona que ha de llevar a cabo la valoración o el procedimiento para llevarlo a cabo (artículo 353)”.
Por consiguiente es el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley, lo que “determina que un socio pueda ejercer su derecho de separación y, en su caso, instar del registrador mercantil la designación de un experto independiente en los términos previstos en el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital”.
En este sentido el artículo 348 bis de la LSC, en su nueva redacción, exige como requisito para que surja el derecho de separación, aparte de hacer constar la protesta ante el no reparto de beneficios en la junta de que se trate, el que en los tres ejercicios anteriores se hayan obtenido beneficios, con independencia de que estos hayan sido o no objeto de reparto, salvo “si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo”.
Sobre dicha base continua diciendo que del “supuesto de hecho resulta la circunstancia, no discutida por la recurrente, que según las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2017 (dentro por tanto del límite temporal exigido por el precepto), no se produjo beneficio por lo que no concurre uno de los requisitos legalmente exigibles: «…siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores.»
Y finalmente ante la alegación de la recurrente sobre que las cuentas han sido impugnadas, lo que no se prueba en el expediente, añade que si las juntas generales o las cuentas son anuladas y reelaboradas “la situación que resulte deberá ser evaluada por quien corresponda pero sin que ahora proceda por esta administración otra cosa que desestimar la solicitud por falta de concurrencia de los requisitos legalmente establecidos para el ejercicio del derecho de separación al amparo del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital”.
Comentario: Entra la DG, en esta resolución, en el examen de otro de los requisitos establecidos, para el ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos, en el nuevo artículo 348 bis de la LSC. Este requisito es el relativo a que se hayan obtenido beneficios en los tres ejercicios anteriores, el cual es determinante para que surja el derecho de separación del socio. Dicho requisito, como decimos, es esencial y si las cuentas de la Sociedad figuran depositadas en el Registro Mercantil, parece, como resulta de esta resolución, que dicho requisito puede ser apreciado de oficio por el registrador y si del examen de las cuentas depositadas se aprecia que no se cumple, el registrador deberá denegar de plano el nombramiento, sin ni siquiera notificar a la Sociedad.
Ahora bien, además de dicho requisito de obtención de beneficios en los tres ejercicios anteriores, existe otro nuevo requisito, también muy relacionado con los beneficios, y que es el relativo, si se cumple el anterior, de que “el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años” equivalga, “por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo”.
Es decir, son dos requisitos íntimamente relacionados: uno que existan beneficios durante los tres ejercicios anteriores de forma que si no los hubo en uno de ellos, no surge el derecho de separación.; y el otro requisito, una vez comprobado que sí existen dichos beneficios, es el de que en los cinco ejercicios anteriores, incluyendo por tanto los tres ya controlados, no se repartieran al menos un 25% del total de beneficios distribuibles existentes en dicho período.
Este segundo requisito ¿también será calificable por el registrador?
Si el primero es calificable, pues nada en contra de ello dice el CD, parece que el segundo requisito será igualmente calificable por el registrador. Ello le llevará a una verdadera labor de investigación en los depósitos de cuentas de la Sociedad de los últimos cinco ejercicios, siempre que estén depositados debidamente en el registro. Si faltare alguno de dichos depósitos lo procedente será que el registrador requiera del solicitante, que se proceda al depósito del ejercicio de que se trate. Lo que ocurre es que normalmente no estará en la mano del que ejerce su derecho de separación el proceder al depósito de cuentas que se omitió en su día. El que se realice dicho depósito dependerá del órgano de administración de la Sociedad, el cual, por razones obvias, no estará muy dispuesto, sobre todo si de las cuentas resulta el cumplimiento del requisito, de proceder a su depósito.
Estos dos requisitos aparecen muy relacionados con el tracto sucesivo que la DG aplica a los depósitos de cuentas, que quizás a la vista del precepto deba ser revisado. Efectivamente la DG, desde su resolución de 3 de Octubre de 2005, BOE de 17 de Noviembre de 2005, viene exigiendo para la reapertura de la hoja de la Sociedad, el depósito de las cuentas de los tres ejercicios anteriores. Por tanto, si bien no es posible que encontremos “huecos” en las cuentas depositadas, sí es perfectamente posible que solo existan depositadas las cuentas de los tres ejercicios últimos. En este caso, que puede darse, no cuando cada año se depositan cuentas, pues para depositar las de un ejercicio deberán estar depositadas las del anterior, sino cuando se reabra la hoja por falta total de depósitos, se le imposibilitaría al registrador la comprobación del segundo requisito que examinamos.
El hecho de que la DG solo exija para la reapertura de hoja exclusivamente el depósito de tres ejercicios se basa en el artículo 283.4 de la LSC, que determina que la infracción por no depósito de cuentas prescribe a los tres años. Y si el cierre del registro se considera como una sanción es obvio que si ha prescrito la infracción, no podrá imponerse el cierre. Ante esta situación, y sin perjuicio de notificar al solicitante que no se puede comprobar si se cumple o no el segundo requisito por falta de depósito de cuentas, ante dicha imposibilidad lo que procede será también notificarlo a la Sociedad a los efectos de que esta pueda alegar que sí repartió al menos el 25% de los beneficios de dichos cinco últimos ejercicios.
Quizás la solución a todo ello esté en la aprobación por parte de la DGSJFP de un modelo de solicitud para el ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos. En dicho modelo se consignaría la manifestación por parte del solicitante acerca de la existencia de beneficios en los tres ejercicios anteriores y el no reparto de beneficios en los cinco últimos ejercicios. El registrador lo notificaría a la sociedad y ya estaría en manos de esta el rebatir o el probar que el socio no expresa en la instancia la realidad de la Sociedad.
Pero en tanto esto sucede o se modifica en dicho sentido el RRM, el registrador deberá hacer las comprobaciones oportunas antes de dar curso a la solicitud de nombramiento o bien exigir al solicitante que junto con la prueba del no reparto de dividendos en el ultimo ejercicio, haga una manifestación sobre los otros dos requisitos o bien acompañe las cuentas de la Sociedad.
Muy relacionada con esta resolución está la de la de 14 de enero de 2020, según la cual si los acuerdos de la junta general aprobatorios de una de las cuentas que deban tenerse en cuenta, es decir de los tres o cinco últimos ejercicios, han sido impugnados, de forma que hasta que se resuelva la impugnación no podrá saberse con certeza el resultado de dicho ejercicio y por tanto comprobar si hubo o no beneficios, lo que procede es la suspension del expediente hasta tanto se pronuncien los tribunales por sentencia firme.
5.- NOMBRAMIENTO DE AUDITOR DEL ARTÍCULO 40 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. CONCEPTO DE INTERÉS LEGÍTIMO.
Expediente 176/2019 sobre nombramiento de auditor.
Resolución de 26 de febrero de 2020.
Hechos: Un socio de una sociedad de responsabilidad limitada solicita del registrador la designación de auditor, al amparo del artículo 40 del Código de Comercio, para la verificación de las cuentas anuales del ejercicio 2018.
Se basa en que en la junta general en que se aprobaron las cuentas de 2018, su derecho de información no fue debidamente satisfecho, que en esa junta no se autorizó por el administrador único la formulación de preguntas que las cuentas por diversas irregularidades están impugnadas, que se ha interpuesto una querella por presuntos delitos de apropiación indebida, por delito continuado de administración desleal, por delito societario y falsedad en documento mercantil.
La Sociedad se opone alegando que el solicitante tiene toda las información necesaria, que existe mala fe en el solicitante, que existe una querella pendiente y será el juzgado el que determine la existencia de presuntas irregularidades, y que se pudo haber solicitado el auditor del art. 265.2 de la LSC.
El registrador no estima la oposición y accede a lo solicitado, dado que la Sociedad no acredita la falta de legitimación del solicitante.
La Sociedad recurre en alzada añadiendo a sus argumentos que el solicitante “carece de interés legítimo por ser el suyo espurio por no ser su interés conocer lo que ya conoce sino adecuar la voluntad de la mercantil a sus intereses personales”.
Resolución: La DG confirma la resolución del registrador.
Doctrina: La DG estudia con detalle cuál puede ser el interés legítimo que fundamente una petición de auditor conforme al art. 40 del Ccom.
Así señala que ese interés legítimo a que alude el precepto se mueve en los siguientes parámetros:
— la legitimación no es universal y, en consecuencia, no siempre procede la designación de auditor;
— el interés, además de legítimo, debe ser acreditado;
— ese interés es una “una situación jurídica que precise de protección y que sin la adopción de la medida solicitada quede desamparada por el ordenamiento”;
— debe ser “actual, no pretérito, y decae si por cualquier circunstancia deja de existir o deja de ser protegible”;
— no puede ser contrario a derecho, como lo sería “si con su ejercicio no se pretende la satisfacción de una necesidad propia sino una situación dañosa para la sociedad u otra finalidad ilícita”. También es “ilícito el interés si contraría los actos propios”;
—no lo tiene el presidente y consejero delegado de una Sociedad que había incumplido de forma reiterada su deber de convocar junta(vide la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 noviembre 2002, Sección 11ª”);
— el interés debe ser directo es decir “ligado con el remedio que se solicita”;
— ha de ser “proporcionado a la solución que se demanda pues el ordenamiento jurídico no busca la satisfacción de la necesidad de un sujeto jurídico en detrimento innecesario de la de otro”;
— el interés, lo reitera, debe acreditarse. Expresamente así lo exige el artículo 40 del Código de Comercio;
— en su caso deberá aportarse la documentación que sea procedente (vid. Sentencia de nuestro Tribunal Supremo 312/2008 de 9 mayo, sala de lo Civil, Sección 1ª).
Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores la DG dice que el solicitante acredita un interés actual, directo y proporcionado.
Rebate los argumentos de la Sociedad reiterando que el derecho de información es distinto ya que “el objeto de este expediente no es determinar si el socio minoritario puede acceder o no a la información contable o si la que dispone es o debe considerarse como suficiente sino si tiene derecho a que se designe un auditor a fin de obtener una opinión técnica, independiente e imparcial sobre si las cuentas «expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad auditada, de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulte de aplicación.» (artículo 4.1 de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de cuentas)”.
El hecho de que exista un proceso penal en marcha no tiene trascendencia a estos efectos “pues el ámbito de actuación de la jurisdicción penal no interfiere, en principio, en la resolución de la solicitud de designación de auditor”.
Recuerda a estos efectos su doctrina de “que sólo procede la suspensión del procedimiento cuando, con anterioridad a la presentación de la instancia del socio en el Registro Mercantil solicitando la auditoría, se está discutiendo en vía judicial su legitimación, bien porque se discuta su condición de socio, bien porque se discuta el porcentaje de participación en el capital social, bien para discutir si el solicitante es titular de participaciones concretas o bien de un porcentaje sobre un conjunto de ellas”.
Añade que “tampoco tiene relevancia el hecho de que el socio pudiera haber solicitado en su día la designación de auditor al amparo del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital ni la conclusión que de ello deriva el recurrente de que existe mala fe o abuso de derecho”, pues son procedimientos diferentes dado que el concepto de interesado del art. 40 Ccom“puede abarcar no sólo a los socios sino también a terceros ajenos a la sociedad, como puedan ser acreedores, obligacionistas, suministradores o incluso, futuros acreedores que desean obtener un respaldo técnico al análisis de las cuentas sociales”.
También se ve la diferencia en el sistema de satisfacción de los honorarios del auditor, en un caso a cargo de la Sociedad y en el otro dependerá del resultado de la auditoría, con provisión de fondos a cargo del solicitante.
Termina diciendo la DG que si es de mala fe la petición, eso es algo ajeno a este expediente y deberá solventarse en el orden jurisdiccional que corresponda.
Comentario: La petición de auditor conforme al artículo 40 del Ccom no se da con excesiva frecuencia. Se trata de un remedio extremo al que acudir cuando el interesado, concepto que trata con gran amplitud el CD, estime que para el ejercicio de sus derechos debe conocer el estado contable de la Sociedad.
Como hemos visto el concepto de interesado es muy amplio pues al comprender a los acreedores, incluso futuros, entran en dicha categoría los trabajadores de la Sociedad, bien por impago de sus salaries, en cuyo caso serán acreedores laborales, o bien porque, a la vista de la marcha de la Sociedad, piensen que pueden perder sus puestos de trabajo y desean que un auditor ajeno a la Sociedad, audite las cuentas.
Y si el concepto de interesado es amplio también lo es el del interés que se tenga en conocer las cuentas auditadas de la Sociedad. El precepto habla de que el que solicite la auditoría debe fundar su petición y acreditar un interés legítimo, Pero como hemos visto por los hechos de esta resolución bastaría con poner de manifiesto deficiencias en el funcionamiento de la Sociedad, junto con presuntas irregularidades o demandas o querellas en curso, que si no son contradichas por la Sociedad, bastarían para justificar el nombramiento.
Lo que sí es importante en estos expedientes es la comprobación de las características que debe tener el interés del solicitante. Para ello la DG establece una serie de condiciones que pueden excluir ese interés legítimo en numerosos supuestos pese a la flexibilidad que muestra la DG en este expediente.
6.- NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN POR CAMBIO EN EL SISTEMA DE TRANSMISIÓN DE LAS PARTICIPACIONES.
Expediente 178/2019 sobre nombramiento de experto.
Resolución de 26 de febrero de 2020.
Hechos: Determinado socio solicita al amparo del artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital el nombramiento de un experto para que proceda a la determinación del valor razonable de las participaciones como consecuencia del ejercicio de su derecho de separación ejercitado al amparo del artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital.
La solicitud se hace como consecuencia de que la junta general de la sociedad celebrada en fecha 24 de septiembre de 2019 aprobó, con su voto en contra, la modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales.
El orden del día de la junta era «3. Revisión y adaptación legal del procedimiento de transmisión de participaciones sociales establecido en el artículo 6 de los estatutos sociales.».
La sociedad se opone alegando que no hay desacuerdo entre el socio y la Sociedad pues esta todavía no ha tomado una decisión, convocando una junta con dicha finalidad y decidiendo ejercer una acción de responsabilidad contra el socio. Y como elemento decisivo alegan que “no se ha producido modificación del sistema de transmisión de participaciones sociales pues únicamente se adoptó la previsión estatutaria a la vigente Ley de Sociedades de Capital. Es decir se trataba de adaptar los estatutos a la LSC.
Por su parte el solicitante alega: que las modificaciones son de importante calado como son la liberalización de transmisión de participaciones a favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo o sobre las que el socio tenga control; la transmisión entre personas que tengan el control de personas jurídicas socias; se establece un derecho de adquisición preferente de la sociedad en caso de transmisión forzosa de las participaciones; se establece un derecho de adquisición preferente en caso de transmisión mortis causa. Que la sociedad ya se adaptó a la ley de sociedades de responsabilidad limitada mediante escritura de 1997. Que las medidas adoptadas no vienen impuestas por la Ley de Sociedades de Capital.
La registradora acuerda proceder al nombramiento solicitado.
La Sociedad recurre insistiendo en que “no se ha producido alteración alguna en el régimen de transmisión de las participaciones sociales sino una mera adaptación a la legislación vigente pues sin perjuicio de los distintos criterios permitidos por la ley según el tipo de transmisión, existen una serie de reglas legales de carácter general y de aplicación común a todo tipo de transmision”. Así resultaba del orden del día.
Resolución: La DG confirma el acuerdo de la registradora.
Doctrina: Para la DG resulta indubitado de la regulación legal que “el derecho de separación corresponde a los socios cuando concurren las circunstancias previstas en la Ley (artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital), o en los estatutos (artículo 347), momento en el que pueden ejercitarlo unilateralmente sin necesidad de previo acuerdo social (artículo 348), y sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de la falta de consenso sobre el valor de las participaciones, la persona que ha de llevar a cabo la valoración o el procedimiento para llevarlo a cabo (artículo 353)”.
En aplicación del artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital el socio que no hubiere votado a favor del acuerdo tendrá derecho a separarse de la Sociedad, si se modifica el régimen de transmisión de las participaciones sociales.
La LSC no exige que la modificación sea relevante, ni ningún otro requisito.
Entrando ya en los motivos de oposición de la Sociedad, sobre el relativo a que no existe modificación sino simple adaptación a la regulación legal recuerda su criterio de que “ si existe un cambio normativo que afecte en todo o en parte al contenido de los estatutos sociales es forzoso entender que la nueva norma se impone sobre su contenido por la simple fuerza de la Ley”, salvo que la norma estatutaria no fuera incompatible con la regulación legal.
Por ello, “las modificaciones introducidas en la Ley de Sociedades de Capital en relación al régimen de transmisión de participaciones sociales, en lo que tienen de imperativas, son de aplicación inmediata con independencia del contenido concreto de los estatutos sociales de una Sociedad”.
Y si “la sociedad decide adaptar sus estatutos sociales a la nueva regulación puede limitarse a remitirse al nuevo régimen legal, mantener el existente en la medida en que sea compatible con él o, como ocurre en el supuesto de hecho, ir más allá de las previsiones legales y regular un régimen de transmisión distinto al existente al amparo de la libertad de regulación que la propia norma contempla”.
Sobre esta base es claro que la modificación operada en los estatutos sociales va mucho más alla de la simple adaptación legal lo que origina el derecho de separación a favor del socio que no haya votado a favor de la modificación.
En cuanto a que el ejercicio del derecho de separación lo es con abuso de derecho y mala fe, son circunstancias en las que el CD no puede entrar, debiendo limitarse a comprobar si concurren o no los requisitos que exige la norma para su ejercicio. Y por supuesto también debe desestimarse lo alegado por la Sociedad de que en junta posterior se aprobara la improcedencia del ejercicio del derecho de separación, pues resulta claramente de la doctrina del TS a la que sigue la DG, que el ejercicio de dicho derecho es unilateral.
Comentario: La DG es bastante clara en esta resolución sobre derecho de separación por modificación en el sistema de transmisión de participaciones sociales. Basta la mera modificación, sin ponderar que esa modificación sea leve o profunda, para que surja el derecho de separación. Y si de lo que se trata es de adecuar la redacción de los artículos pertinentes a las modificaciones que se establecen en la ley de forma imperativa, la modificación debe limitarse a eso, sin llegar más lejos, incluso sin poder usar de las opciones que conceda la nueva Ley pues al ser opciones y no normas imperativas, la Sociedad deberá seguir con el sistema establecido por sus estatutos y si lo cambia sin el acuerdo unánime de los socios, surgirá a favor de estos el derecho de separación.
VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:
() Reiterativa o de escasísimo interés
* Poco interés o muy del caso concreto
** Interesante (categoría estándar)
*** Muy interesante.
⇒⇒⇒ Imprescindible.
RESOLUCIONES PROPIEDAD
165.*** INMATRICULACIÓN. RECTIFICACIÓN DE LA SUPERFICIE SOLO POR LA PARTE COMPRADORA.
Resolución de 14 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Vigo n.º 6, por la que suspende la inmatriculación de una finca solicitada en virtud de escritura pública de compraventa rectificada por la parte compradora.
Resumen: Distinto a la modificación de un pacto contractual, que exige el consentimiento de todos los que en él fueron parte, es la rectificación de un error en la expresión de la superficie de una finca que no afecta a su realidad física, y que puede hacerla el propietario actual por los procedimientos legalmente previstos.
Hechos: Mediante escritura de 21 de febrero de 2019 se eleva a público un documento privado de compraventa de una finca que –se dice en la escritura- tiene una superficie de 1.800 m2 y “se corresponde con parte de un determinado recinto catastral que mide 3.607m2”. Posteriormente, el 16 de mayo de 2019, el comprador otorga unilateralmente otra escritura en la que rectifica la descripción de la finca comprada y dice que la superficie real es de 3.607 m2. Coincide, por tanto, con todo el recinto catastral.
Registradora: En lo que ahora interesa, opone a la inscripción que “para rectificar y hacer coincidir las descripciones (…) será necesaria la intervención o ratificación de todos los comparecientes –o de sus causahabientes- en las escrituras.
Notario: Entiende que la exigencia del consentimiento de todos los comparecientes es contraria a la seguridad jurídica a extenderla tanto al título previo como al inmatriculador.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina: Debe tenerse en cuenta que la Resolución se centra exclusivamente en la rectificación unilateral que hace el comprador de la escritura que constituye el título inmatriculador.
Entiende la Resolución lo siguiente:
1 “… La escritura rectificatoria supone que estamos ante un nuevo otorgamiento negocial que subsana o rectifica otro anterior, y al que por tanto sustituye, debiendo ajustarse este nuevo otorgamiento a las reglas generales de prestación del consentimiento negocial contenidas en los artículos 1254, 1258, 1259, 1261 y 1262 del Código Civil, exigiéndose en consecuencia el concurso del vendedor en la escritura de complementaria, o su ratificación posterior, conforme al citado artículo 1259 del Código Civil…”.
2 “… En este punto no cabe sino desestimar las alegaciones del notario autorizante de la escritura de rectificación descriptiva, y ahora recurrente, cuando viene a sostener que la rectificación de supuestos errores en títulos públicos que documentan negocios bilaterales la pueda llevar a cabo, por sí sólo, la parte compradora sin el concurso de la vendedora, so pretexto de que, exigir la concurrencia y consentimiento de todas las partes «supondría un grave quebranto de la seguridad jurídica y provocaría un aumento de las controversias judiciales ante una mera negativa del resto de comparecientes (…) a prestar su colaboración en este sentido…”.
3 “… la obligatoriedad de los pactos contractuales (cfr. artículos 1091 y 1258 del Código Civil) implica que cualquier alteración de su contenido requiera para su eficacia el consentimiento de todos los que en él fueron parte (cfr. Resoluciones de 16 de febrero de 1998 o 19 de diciembre de 2002)…”.
Comentario:
Tiene razón, a mi juicio, la Resolución cuando desestima el recurso interpuesto, pero debe centrarse claramente el supuesto de hecho para referir la doctrina del Centro Directivo al caso concreto.
Por ello conviene precisar:
1 La Resolución no impide que el actual propietario pueda rectificar unilateralmente la descripción de una finca para subsanar un dato erróneo (en este caso referido a la superficie) que no altera su realidad física y perimetral. Basta traer aquí la reiterada doctrina de la Dirección General sobre el concepto de exceso (disminución) de cabida, que es proyección en sede registral de la regulación del Código Civil sobre la “venta de cuerpo cierto” o “a precio alzado” (Arts. 1469 y ss. CCivil).
Como la propia Resolución dice, “… como principio general, se pueden alterar los términos de una escritura cuando estos no se ajustan a la realidad, haciendo posible la rectificación o aclaración y el posterior acceso de la misma al Registro, sin que sea necesario un determinado pronunciamiento judicial.
No obstante, tal alteración siempre ha de estar supeditada al hecho de que quede suficientemente causalizado el acto correspondiente (artículos 1261 y 1275 del Código Civil y 2 de la Ley Hipotecaria) y, consiguientemente, la razón de la modificación o rectificación, a fin de evitar que por la vía indirecta y fraudulenta se puedan alterar las reglas generales que regulan la transmisión de los bienes y derechos (y las consecuencias fiscales derivadas de las mismas)…”.
2 Lo que sucede en el caso ahora debatido es que no estamos ante la rectificación de un dato erróneo sin más, pues, como resulta de la propia escritura pública, dicen los contratantes que la finca vendida tiene una superficie de 1.800 m2 y se corresponde con parte de un determinado recinto catastral que mide 3.607m2. Por tanto, la rectificación realizada no se queda en la materialidad de la finca sino que afecta a la voluntad negocial, que expresamente limitó lo vendido a parte del recinto catastral, y de ahí que la Resolución destaque la obligatoriedad de los pactos contractuales. (JAR)
166.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO CUANDO EL TITULAR REGISTRAL HA FALLECIDO.
Resolución de 14 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 6, por la que se suspende la anotación de un embargo cuya titularidad no pertenece a los ejecutados.
Resumen:Anotación preventiva de embargo sobre un bien de persona fallecida: diversos supuestos.
Hechos: Se trata de anotar preventivamente un embargo sobe un bien inscrito a nombre de una persona, actualmente fallecida, consecuencia de un procedimiento seguido contra el deudor, que es heredero del titular registral.
Registradora: Suspende la práctica del asiento por razón del tracto sucesivo (Art. 20 LH).
Recurrente: Alega cuestiones que no fueron conocidas en el momento de la calificación, momento en el que tampoco fueron presentados determinados documentos relevantes para el caso.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina:
1 Reitera que en el recurso contra la calificación registral “…no cabe tener en consideración más que los documentos que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en motivos o documentos no presentados en tiempo y forma (Art. 326 LH)…”.
2 Recuerda el ámbito de la calificación registral de los documentos judiciales (Art. 100 RH).
3 Resuelve la cuestión planteada diciendo lo siguiente: “…los ejecutados son herederos del titular registral, pero sin acreditarse al registrador (…)el fallecimiento del titular registral, y la condición de aquéllos como únicos herederos, mediante la aportación de los títulos sucesorios y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad (artículo 166.1.ª, párrafo segundo, del Reglamento Hipotecario), en definitiva, su condición de herederos del titular registral. Si fueran varios herederos y no todos ellos fueron los deudores, sólo podría embargarse los derechos hereditarios de los ejecutados, debiendo sólo en este último caso rectificarse al efecto el decreto ordenando la anotación del embargo sobre tales derechos hereditarios…”.
Comentario: Aunque es una cuestión ya tratada en RR anteriores, por su claridad conviene transcribir el esquema de la Resolución sobre los distintos supuestos que pueden plantearse:
DEUDAS DEL TITULAR REGISTRAL FALLECIDO DURANTE EL PRECEDIMIENTO: “Para tomar anotación preventiva del embargo en caso de procesos ejecutivos por deudas del titular registral, fallecido durante el procedimiento, deberá acreditarse al registrador que se demandó al titular registral, que ha fallecido y que se ha seguido la tramitación con sus herederos, por sucesión procesal conforme al artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.
DEUDAS DEL TITULAR REGISTRAL FALLECIDO ANTES DEL PROCEDIMIENTO. HEREDEROS CIERTOS Y DETERMINADOS: “Si se ha producido el fallecimiento del titular registral antes de iniciado el procedimiento, y éste se sigue por deudas de aquél, además del fallecimiento deberá acreditarse al registrador, si los herederos fueran ciertos y determinados, que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales (artículo 166.1.ª, párrafo primero, del Reglamento Hipotecario), sin que proceda en este caso aportar los títulos sucesorios”.
DEUDAS DEL TITULAR REGISTRAL FALLECIDO ANTES DEL PROCEDIMIENTO. HEREDEROS INDETERMINADOS: “Si los herederos fueran indeterminados se abordará posteriormente la circunstancia relativa a la herencia yacente”.
DEUDAS DE HEREDEROS CIERTOS Y DETERMINADOS. TITULAR REGISTRAL FALLECIDO ANTES DEL PROCEDIMIENTO: “Si se ha producido el fallecimiento del titular registral antes de iniciado el procedimiento, y éste se sigue por deudas de herederos ciertos y determinados, además del fallecimiento deberá acreditarse al registrador que la demanda se ha dirigido contra éstos, indicando sus circunstancias personales y acompañando los títulos sucesorios y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad (artículo 166.1.ª, párrafo segundo, del Reglamento Hipotecario). En definitiva, deberá acreditarse su condición de herederos del titular registral”.
HERENCIA YACENTE: “En caso de procesos ejecutivos por deudas del causante siendo sus herederos indeterminados, o por deudas de estos herederos indeterminados –herencia yacente–, será preciso, para poder considerarse cumplimentado el tracto sucesivo, o bien que se acredite en el mandamiento que se ha dado emplazamiento a alguno de los posibles llamados a la herencia, o bien que se ha procedido al nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente”. (JAR)
167.*** DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN PREVIA DEMOLICIÓN
Resolución de 14 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Albacete n.º 1 a la inscripción de una escritura pública de obra nueva en construcción.
Resumen: A efectos notariales y registrales la concesión de la licencia para construir comprende también la previa demolición de lo previamente construido.
Hechos: Se cuestiona si es inscribible una escritura de declaración de obra nueva en construcción teniendo en cuenta que se declara la modificación de la finca inscrita porque previamente se demolió la vivienda existente en la misma.
Registradora: Considera defecto subsanable la no aportación de licencia de demolición de la vivienda inscrita.
Notario: Alega que ningún precepto legal ni reglamentario ni ninguna jurisprudencia de los Tribunales o registral exigen la Licencia de Demolición para inscribir una escritura de Declaración de Obra nueva en construcción que se está llevando a cabo con la preceptiva Licencia de Edificación.
Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.
Doctrina: Aunque la legislación urbanística que resulte territorialmente aplicable incluya la demolición de edificaciones entre los actos que están sujetos a licencia, una interpretación finalista de la norma lleva a la conclusión de que la concesión de la licencia para construir comprende también la previa demolición de lo construido:
“… Se trata de un caso similar al resuelto recientemente por este Centro Directivo en Resolución de 4 de septiembre de 2019, en la que se señaló: « (…) Bien es cierto que artículo 180.1.e) de la Ley del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura incluye la demolición de construcciones entre los actos sujetos a licencia, pero una interpretación finalista de dicho precepto ampara, en los casos de construcciones de nueva planta en solares en los que existen construcciones previas ruinosas, los trabajos previos de demolición de las mismas. En este sentido, el artículo 28 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, al igual que el artículo 202 de la Ley Hipotecaria, se refieren exclusivamente al acceso al Registro de la descripción de una edificación, y no a las obras de demolición de edificaciones, cuya adecuación a la ordenación no es preciso que haya de promoverse o garantizarse, especialmente si se tiene en cuenta que el hecho de la desaparición de una obra, como circunstancia definitiva e inamovible, puede resultar también de actos ajenos a la actuación del titular registral e independientes de la previa obtención de una licencia, debiendo así distinguirse entre los supuestos sujetos a fiscalización administrativa y aquellos otros en los que la justificación de dicha fiscalización es premisa necesaria para la inscripción. En consecuencia, la sujeción del acceso a Registro de un hecho modificativo de la realidad física, previo a la justificación de un acto administrativo de fiscalización, ha de ser interpretada con carácter restrictivo, de forma que sea aplicable sólo a aquellos supuestos en que expresamente así se prevea por el legislador, lo que no ocurre en el supuesto de este expediente».
Comentario: Conviene destacar que la Resolución parece sujetar a licencia municipal aquellos casos en los que se declare la demolición de una edificación inscrita sin posterior construcción de nueva edificación, cuando la legislación territorial aplicable sujete a licencia las obras de demolición:
“… Cuestión distinta (…) sería el determinar los requisitos exigibles en el caso en que se pretendiera simplemente declarar la desaparición de la edificación existente, sea por ruina o por derribo voluntario, y así hacer constar su nueva descripción como solar, y en particular si ello es posible sin intervención técnica ni administrativa alguna, mas no constituye objeto de este expediente.
Como ya ha afirmado anteriormente esta Dirección General (cfr. Resoluciones de 29 de noviembre de 2017 y 13 de noviembre de 2018), cualquier rectificación descriptiva de una edificación debe cumplir los requisitos propios de una modificación de obra nueva, especialmente lo relativo a los requisitos urbanísticos, sin que los trámites previstos en el artículo 201 sean hábiles para rectificar por sí una edificación ni para elementos integrantes de una división horizontal. Además, corresponde al técnico certificante, bajo su responsabilidad afirmar si las modificaciones constructivas que se han llevado a cabo en el curso de la construcción son conformes con el proyecto para el que se obtuvo la licencia -cfr. Resolución de 2 de agosto de 2012-, o cumple los requisitos de antigüedad legalmente exigidos -artículo 28.4 de la Ley de Suelo-“. (JAR)
168.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR MANDAMIENTO JUDICIAL
Resolución de 14 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Huelva n.º 3, por la que se suspende la cancelación de una hipoteca.
Resumen: Solo el pago íntegro de todas las cantidades cubiertas por la cifra de responsabilidad hipotecaria, o la condonación expresa del acreedor respecto de lo no pagado, que resulten de la declaración de voluntad de dicho acreedor manifestada en documento público o reconocida por sentencia dictada en un procedimiento seguido contra él, pueden ser causa suficiente de la cancelación total de la hipoteca que ordena el mandamiento calificado.
Hechos: se presenta instancia solicitando la cancelación de la nota marginal de expedición de certificación de cargas y la cancelación de la garantía hipotecaria. Se acompaña un testimonio de decreto del Juzgado de Primera Instancia en el que se acuerda declarar terminado el referido procedimiento, así como expedir mandamiento para la cancelación de la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas.
La registradora califica negativamente toda vez que en el testimonio del decreto presentado no se ordena la cancelación de hipoteca. La cancelación de la hipoteca se hará en virtud de escritura pública en la que preste su consentimiento para la cancelación el acreedor o las personas expresadas en el párrafo primero del artículo 82 de la Ley, o en su defecto, en virtud de ejecutoria.
La Dirección confirma la calificación considerando:
1º. El testimonio de decreto presentado no es título hábil para la cancelación de la inscripción de hipoteca, y no es título hábil porque no ordena tal cancelación de hipoteca, limitándose a ordenar la cancelación de la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas que consta al margen de la inscripción de hipoteca. La regla general para la determinación del título necesario para cancelar una inscripción de hipoteca la establece el primer párrafo del artículo 82 LH en relación con el artículo 674 LEC.
2º. Pero aunque en el mandamiento se acordase expresamente la cancelación de la hipoteca, no sería éste título hábil para cancelar la hipoteca porque la causa que se aduce como sustento de la cancelación es que se han satisfecho las pretensiones del actor. No se aclara si se ha pagado la totalidad de la obligación garantizada por la hipoteca, o solo las cantidades vencidas y adeudadas hasta la fecha de inicio del procedimiento. Solo el pago íntegro de todas las cantidades cubiertas por la cifra de responsabilidad hipotecaria, o la condonación expresa del acreedor respecto de lo no pagado, que resulten de la declaración de voluntad de dicho acreedor manifestada en documento público o reconocida por sentencia dictada en un procedimiento seguido contra él, pueden ser causa suficiente de la cancelación total de la hipoteca que ordena el mandamiento calificado. (ER)
169.* RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN REGISTRAL POR INSTANCIA.
Resolución de 14 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 24, por la que se deniega la rectificación de una inscripción registral.
Resumen: Practicados los asientos, los mismos se hallan bajo la salvaguardia judicial.
Hechos: se presenta instancia solicitando la rectificación de una certificación ya emitida y, en el caso de haber sido correctamente expedida, la rectificación del Registro.
El Registrador emite calificación negativa considerando que no procede la rectificación solicitada.
La Dirección confirma la calificación. Distingue entre los conceptos de inexactitud registral y error del registral y reitera su doctrina de que una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la practicados los asientos, los mismos se hallan bajo la salvaguardia judicial y no es posible, en el concreto ámbito de este recurso, revisar, como se pretende, la legalidad en la práctica de dicho asiento ni de la calificación positiva previa en que encuentran su fundamento los efectos de legitimación que dichos asientos generan.
La rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho -lógicamente siempre que se trate de materia no sustraída al ámbito de autonomía de la voluntad-, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho. (ER)
170.** AGRUPACIÓN. INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES.
Resolución de 18 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Inca n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una escritura de agrupación de fincas.
Resumen: La sola formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto.
Hechos: se presenta escritura en la que se procede a la agrupación de siete fincas registrales y se aporta representación gráfica alternativa a la catastral de la finca resultante de la agrupación, de la que resulta además una modificación de la superficie registral. Una vez tramitado el expediente del artículo 199, la registradora suspende la inscripción por existir oposición de los titulares de dos fincas colindantes.
La Dirección revoca la calificación y tras reiterar su doctrina sobre la interpretación de los artículos 9 y 199 LH señala que:
a) El registrador debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, que pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria (cfr. artículos 9, 199 y 201 de la Ley Hipotecaria).
b) A tal efecto el registrador podrá utilizar, con carácter meramente auxiliar, las representaciones gráficas disponibles, que le permitan averiguar las características topográficas de la finca y su línea poligonal de delimitación, para lo que podrá acudirse a la aplicación informática prevista en dicha norma y homologada en la Resolución de esta Dirección General de 2 de agosto de 2016, así como acceder a la cartografía catastral, actual e histórica, disponible en la Sede Electrónica del Catastro.
c) Dado que con anterioridad a la Ley 13/2015, de 24 de junio, se permitía el acceso al Registro de fincas sin que se inscribiese su representación gráfica georreferenciada, la ubicación, localización y delimitación física de la finca se limitaba a una descripción meramente literaria, lo que puede conllevar una cierta imprecisión a la hora de determinar la coincidencia de la representación gráfica con otras fincas inmatriculadas con anterioridad a dicha norma.
d) El registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas en el procedimiento, debe decidir motivadamente según su prudente criterio. En caso de haberse manifestado oposición por algún interesado, constituye uno de los principios de la regulación de la Jurisdicción Voluntaria que, salvo que la Ley expresamente lo prevea, la sola formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto. Por tanto, y conforme al artículo 199 de la Ley Hipotecaria, «la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción».
e) El juicio de identidad de la finca por parte del registrador, debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante.
En el presente caso no resultan explicitadas en la nota de calificación las dudas de identidad que impiden la inscripción de la representación gráfica, ya que rechaza la inscripción por el único motivo de existir oposición de los titulares de dos fincas colindantes. (ER)
171.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. FINCA INCLUIDA EN EL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE.
Resolución de 18 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de San Fernando n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica catastral.
Resumen: Para los supuestos de dudas de invasión de dominio público en la tramitación del procedimiento previsto en el artículo 199 LH, es esencial la comunicación a la Administración titular del inmueble afectado a efectos de valorar si efectivamente se produce dicha invasión, y tal intervención sólo puede producirse durante la tramitación del procedimiento correspondiente.
Hechos: se presenta instancia solicitando la inscripción de la representación gráfica catastral de una determinada finca registral y su coordinación con Catastro. Se solicita también la cancelación de una inscripción de hipoteca incursa en caducidad de conformidad a lo dispuesto en el art 82 L.H. operación registral que no plantea problema alguno, procediéndose a la cancelación de dicha hipoteca.
El Registrador califica negativamente porque del examen tanto de la cartografía catastral, como de la resultante de la demarcación del dominio público marítimo terrestre, del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, que se acompaña, resulta que la finca invade el Dominio Público.
La Dirección confirma la calificación señalando que:
1º. Con carácter previo a la práctica de la inscripción, y conforme a lo previsto en distintas leyes especiales, como la de costas o de montes, el registrador ha de recabar informe o certificación administrativa que acrediten que la inscripción pretendida no invade el dominio público. En particular, son aplicables los artículos 34 y ss del Reglamento General de Costas
2º. Para la tutela del dominio público marítimo-terrestre es fundamental la incorporación al Sistema Informático Registral de la representación gráfica georreferenciada en la cartografía catastral, tanto de la línea de dominio público marítimo-terrestre, como de las servidumbres de tránsito y protección, que ha de trasladar en soporte electrónico la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar a la Dirección General de los Registros y del Notariado -hoy, de Seguridad Jurídica y Fe Pública- (apartado 2 del artículo 33 del Reglamento de Costas); previsión normativa que ha de ponerse en necesaria correlación con la aplicación informática para el tratamiento de representaciones gráficas georreferenciadas. Dicha aplicación permite relacionar las representaciones gráficas de las fincas con las descripciones contenidas en el folio real, previniendo además la invasión del dominio público, así como la consulta de las limitaciones al dominio que puedan derivarse de la clasificación y calificación urbanística, medioambiental o administrativa correspondiente.
3º. Para los supuestos de dudas de invasión de dominio público en la tramitación del procedimiento previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria:
– Es esencial la comunicación a la Administración titular del inmueble afectado a efectos de valorar si efectivamente se produce dicha invasión, y tal intervención sólo puede producirse durante la tramitación del procedimiento correspondiente.
– Si en el curso del procedimiento la Administración confirma la supuesta invasión de dominio público, dispone el artículo 199 de la Ley Hipotecaria que «el Registrador denegará la inscripción de la identificación gráfica de la finca, si la misma coincidiera en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, circunstancia que será comunicada a la Administración titular del inmueble afectado».
– Las dudas en la identidad de la finca pueden ser manifestadas por el registrador al comienzo del expediente evitando así dilaciones y trámites innecesarios. No obstante, estas dudas impeditivas del inicio del expediente deben ser de tal entidad que no puedan solventarse en los trámites del mismo expediente.
– Se trata de un procedimiento que debe iniciarse ante notario.
– El procedimiento de deslinde no resulta de aplicación a los inmuebles cuya titularidad corresponda a las Administraciones Públicas. En este caso, el deslinde se practicará conforme a su legislación específica. En consecuencia, será la correspondiente Orden Ministerial aprobatoria del deslinde la que servirá de título para la inscripción en el Registro de la Propiedad de la finca a favor del Estado y con la naturaleza demanial derivada del mismo. (ER)
174.** RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE HIPOTECA EN CUANTO A SU TITULAR REGISTRAL. FONDOS DE TITULIZACIÓN.
Resolución de 19 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Granollers n.º 3, por la que se suspende la solicitud de inscripción del derecho real de hipoteca.
Resumen: Es posible la inscripción de bienes inmuebles y derechos reales a favor de los fondos de titulización hipotecaria, no obstante carecer de personalidad jurídica, si se presenta una copia auténtica (no simples fotocopias) de la escritura de constitución del «FTA 2015» y los demás documentos intermedios que fueren necesarios y el titular registral consiente en la cancelación de su inscripción o ésta es ordenada por los tribunales.
Hechos: se presenta escrito otorgado por un mandatario verbal solicitando la rectificación de una inscripción relativa a un derecho real de hipoteca inscrito a favor de «Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.». Se solicita que se cancele la citada inscripción 21.ª en cuanto a la titularidad registral de «Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.», a fin de que dicha hipoteca quede inscrita a favor del fondo de titulización de activos FTA 2015 de «Blackstore Groip».
El Registrador emite calificación negativa señalando que:
1º. Conforme al artículo 420.1 RH, los Registradores no extenderán asiento de presentación de los siguientes documentos: Los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral.
2º. En cuanto a la posibilidad de inscribir los bienes inmuebles y los derechos reales (especialmente derechos de hipoteca) a favor de los fondos de titulización hipotecaria, hay que estar al artículo 9 e) LH, tras la reforma operada por la Ley 13/2015, de 24 de junio (La persona natural o jurídica a cuyo favor se haga la inscripción o, cuando sea el caso, el patrimonio separado a cuyo favor deba practicarse aquélla, cuando éste sea susceptible legalmente de ser titular de derechos u obligaciones) y, especialmente, al artículo 16.3 de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial (Se podrá inscribir en el Registro de la Propiedad el dominio y los demás derechos reales sobre los bienes inmuebles pertenecientes a los fondos de titulización).
La Dirección confirma la calificación debiendo destacar que:
1º. A falta de la voluntad del titular registral de la inscripción de hipoteca, «Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.», la misma solo podrá ser anuladas por la autoridad judicial, previa interposición por la persona interesada en ello de la correspondiente demanda declarativa, con demanda de aquella entidad.
2º. Los asientos del Registro, una vez practicados, según dispone el artículo 1.3.º de la Ley Hipotecaria «están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus electos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en esta Ley», y, por tanto, para su rectificación se requiere el consentimiento del titular registral o resolución judicial, ya que es requisito esencial de nuestro sistema que el titular registral tenga intervención en todos los expedientes que afecten a sus derechos.
3º. En supuestos como el presente en que no se dan los requisitos para la cancelación, ni el registrador es competente para decretar la misma, ni el recurso procedimiento hábil para acordarla, sino que lo serán los tribunales, cuando se ejercite ante ellos la acción correspondiente con la intervención del titular registral se obtenga sentencia firme acordando la nulidad y soliciten al titular extrarregistral del derecho de que se trate o al notario autorizante del documento o documentos de adquisición, si procede, la entrega de copia autorizada de las correspondientes escrituras públicas. (ER)
175.*** LEGADO EN FAVOR DE LEGITIMARIO RENUNCIANTE. SUSTITUCIÓN VULGAR.
Resolución de 19 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Mieres, por la que se suspende la inscripción de una escritura de partición de herencia.
Resumen: La sustitución vulgar para el caso de renuncia del heredero forzoso sólo cabe en el tercio de libre disposición, o para mejorar a algún legitimario, o bien cuando los designados sustitutos son los mismos colegitimarios del renunciante o legitimarios de otro grado
Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia otorgada por cuatro de los cinco hijos del causante. El hijo no compareciente había renunciado previamente a la herencia de su padre, que en el testamento había dispuesto un legado a favor del hijo renunciante con el siguiente contenido: «Lega a su hijo, Don N. G. S., para el pago de la legítima estricta, la plaza de garaje señalada con el número (…) y si [no] fuese suficiente se complementará con metálico, aunque no hubiere de él en la herencia. Este legatario, será sustituido, en su caso, por sus descendientes». En la escritura de herencia no comparecen los hijos del legitimario renunciante designados sustitutos en el legado.
Registradora: Ante la incomparecencia de los posibles sustitutos del legatario entiende que es necesario, bien la declaración del renunciante diciendo que no tiene descendientes, bien la intervención de los sustitutos o su renuncia.
Recurrente: Entiende que no deben intervenir porque no cabe la sustitución ordenada en la legitima.
Notario: En la escritura de herencia el notario autorizante viene a coincidir con la doctrina que aplica el centro Directivo, por cuanto entiende –y advierte- que la intervención de los potenciales sustitutos del legitimario renunciante depende de que se entienda aplicable o no el llamamiento sustitutorio al caso.
Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.
Doctrina:
RENUNCIA A LA LEGÍTIMA ESTRICTA Y SUSTITUCIÓN VULGAR.
La sustitución vulgar ordenada en la legítima estricta no vulnera lo dispuesto en el artículo 813.2 CC en el caso del legitimario renunciante, que no se verá afectado por una sustitución que sólo tiene lugar cuando el sustituido no llega a ser legitimario.
Sin embargo dicha sustitución sí que puede infringir la prohibición del citado artículo 813.2 si afecta al resto de los legitimarios concurrentes impidiéndoles que lo renunciado “acrezca” a su favor (vgr. 985 II CC). En este sentido, dice la Resolución que “la admisión del llamamiento a los sustitutos vulgares del legitimario que repudia la herencia (o el legado) supondría una restricción o perjuicio de la legítima de los colegitimarios del renunciante, y por ello dicho efecto quedaría sujeto a la interdicción de las disposiciones testamentarias que constituyan un gravamen o limitación de la legítima estricta (artículo 813.2.º del Código Civil)”.
Este criterio es aplicable tanto en la sucesión intestada como en la testamentaria, porque las limitaciones legitimarias se imponen al testador como un freno a su libertad de testar.
Conclusión: El caso de la renuncia, dice la Resolución, “difiere notablemente de la posición de los hijos del legitimario premuerto, desheredado o incapaz por indignidad, supuestos en los que la estirpe, ya sea en la vía testada o intestada, ocupan en cuanto a la legítima estricta la posición de su progenitor (artículos 814, 857 y 761 del Código Civil), [mientras que] la renuncia extingue la legítima sobre la estirpe, lo que resulta del artículo 985.2 del Código Civil…”.
SUSTITUCIÓN VULGAR EN LA MEJORA O EN EL TERCIO DE LIBRE DISPOSICIÓN.
A diferencia de lo dicho en el apartado anterior para la legítima estricta, sí que cabe la sustitución vulgar del legitimario cuando se refiere al tercio de libre disposición o al tercio de mejora, en este último caso en favor de otro legitimario o descendientes.
Dice la Resolución que «nada impide, por supuesto, que se produzca una sustitución vulgar en el legado ordenado en favor de los nietos. Pero el bien o su parte indivisa correspondiente, será recibido por los hijos del renunciante en concepto distinto de la legítima (…) podrá serlo en concepto de mejora, si así se hubiere ordenado; o en otro caso, podrá imputarse al tercio de libre disposición, y en su defecto, a la parte no dispuesta expresamente del tercio de mejora. Por lo tanto, es claro que ha de entenderse que la sustitución vulgar en relación con un heredero forzoso sólo cabe en relación con el tercio de libre disposición, o para mejorar a algún legitimario, o bien cuando los designados sustitutos son los mismos colegitimarios del renunciante o legitimarios de otro grado. Así, cuando renuncia el único heredero forzoso y los designados sustitutos son sus hijos o, en caso de no tenerlos, sus ascendientes».
LEGITIMA POR TÍTULO DE LEGADO.
Cuando la legítima se atribuye mediante legado puede suceder que el bien legado no cubra el importe de la legítima estricta o que lo supere:
Si el bien legado para el pago de la legítima no cubre el valor de la misma será de aplicación el artículo 815 CC.
Si el valor del bien legado excede del importe de la legítima estricta se plantea qué ocurrirá con el exceso si el testamento no lo precisa. En tales casos habrá que decidir sobre el tipo de disposición ordenada, que es lo que sucede en el supuesto cuestionado: “… Ahora se trata de determinar si en el presente supuesto la sustitución en el legado ordenado en favor del hijo, de su legítima estricta, es un legado de cuota de herencia correspondiente a la parte de legítima estricta con asignación de cosa, o de cosa con delimitación de cuota, o, por el contrario, es un mero llamamiento a la legítima estricta”.
En tales casos procederá la interpretación de la cláusula testamentaria, labor que corresponde a los herederos en primer término y en defecto de albacea-contador-partidor. Y eso es lo que precisamente ha ocurrido en el caso debatido, que los herederos han interpretado la cláusula del legado y entendido que no cabe la sustitución ordenada, lo que no impedirá que los sustituidos reclamen judicialmente la entrega del legado del que se crean titulares. (JAR)
Resolución de 19 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de León n.º 4 a inscribir una escritura de reconocimiento de dominio.
Resumen: El artículo 1717 prevé la posibilidad de actuación de una persona en nombre propio pero en interés ajeno (representación indirecta o mediata); la propiedad pertenece al «dominus» desde la consumación del contrato; la acreditación de la titularidad del dominus puede exteriorizarse mediante la escritura otorgada por el representante y el dominus en la que el primero reconozca erga omnes el derecho del último; el transmitente inicial, es totalmente ajeno al pacto de fiducia. La transmisión y su causa se recogen en el título previo y ahora se pretende hacerlos concordar con la realidad. En el reconocimiento de dominio se exterioriza la relación de representación que hasta ese momento había permanecido reservada, haciendo coincidir la titularidad formal con la real.
Hechos: Mediante escritura, don J. J. D. G., con el consentimiento de su esposa, reconoció el dominio sobre determinada finca en favor de don F. A. A., si bien, por haber fallecido, se hacía en favor de sus herederos otorgantes de dicha escritura.
La Registradora califica negativamente al considerar que el reconocimiento de propiedad no es título material inscribible. Además falta expresión de la causa que en su caso determine la transmisión de la mitad de la finca en favor del otro cotitular (compraventa, donación…).
– El artículo 1.717 CC contempla la posibilidad de actuación de una persona en nombre propio pero en interés ajeno.
– En la interpretación del artículo 1.717 caben distinguir las dos siguientes posturas doctrinales sobre cuáles sean los efectos entre el representado y el tercero.
1) La tesis clásica: la gestión del representante en nombre propio determina que la única vinculación por efecto del negocio celebrado con el tercero es exclusivamente la suya propia y que los únicos efectos que derivan de la relación de representación son internos u obligacionales. De acuerdo con esta teoría, se niega cualquier tipo de vinculación entre el tercero y el ‘dominus negotii’ siendo necesario un acto posterior de transmisión del derecho real o personal a favor del último, que debe cumplir los requisitos exigidos en función de su naturaleza, y al que el representante en su propio nombre está sólo obligado por la relación representativa. La ‘contemplatio domini’ es requisito esencial de la institución representativa.
2) La tesis moderna: la doctrina reciente ha puesto de manifiesto las consecuencias injustas a que conduce este planteamiento. Se considera que la denominada representación indirecta o mediata es una auténtica forma de representación que, aunque de manera no exactamente coincidente con la representación directa, permite atribuir efectos directos a la actuación del representante, con lo que se define correctamente la posición de cada una de las partes.
II. LA ACREDITACIÓN DE LA TITULARIDAD.
1) Si la titularidad pertenece al representado ab initio, no es preciso un acto de transferencia a su favor, como entiende la tesis clásica, pues el derecho ya le pertenece, por lo que la transmisión, de realizarse, no pasaría de ser un mecanismo de simulación, como tal, nula por falta de causa (artículo 1.275 del Código Civil).
2) Pero la titularidad del representado puede permanecer oculta como consecuencia de la propia mecánica de la representación indirecta. Únicamente es preciso un acto que revele hacia el exterior la titularidad. En esa situación, la vía que permitirá acreditar la titularidad del ‘dominus’ podrá ser:
A) Voluntaria, mediante la escritura otorgada por el representante y aquel en la que el primero reconozca erga omnes el derecho del último (cfr. artículo 540 del Código Civil). Esta escritura no es, en puridad, una rectificación o modificación del título previo que requiera el otorgamiento por todas las partes implicadas en la relación, incluso el tercero que contrató con el representante, porque lo cierto es que, en la realidad de las cosas, el título previo y la relación contractual establecida y en él documentada no se modifica y el contrato sigue produciendo todos sus efectos entre quienes lo suscribieron (cfr. artículo 1.257 del Código Civil), sin modificación de ninguna especie.
B) En caso de que no exista acuerdo entre las partes, la sentencia declarativa de la relación representativa y del dominio del sujeto representado, una vez que en el proceso se haya justificado debidamente la relación representativa.
III. LA ESCRITURA DE RECONOCIMIENTO.
– La mera declaración de las partes dirigida a reconocer la titularidad del ‘dominus’ no es suficiente sino que esa declaración debe estar suficientemente justificada, a fin de acreditar de manera suficiente la existencia de la relación representativa.
– En este punto, ha de atenderse a cada supuesto fáctico. La causalización quedará facilitada cuando se pueda demostrar la previa constitución de la relación representativa mediante la escritura previa en que se atribuyeron al gestor las facultades de representación.
IV. LA PROTECCIÓN A LOS TERCEROS DE BUENA FE.
En cuanto a los terceros de buena fe que confiaron en la situación de titularidad formal o aparente del representante indirecto –por ejemplo, en caso de realizar un acto dispositivo faltando a la confianza en él depositada–, quedarán protegidos.
La escritura que documenta el negocio adquisitivo del representante indirecto reflejará un acto otorgado por una persona en su propio nombre y, por tanto, formalmente, la titularidad le corresponderá a él, lo que obligará a proteger a los terceros de buena fe que confiaron en su titularidad aparente.
Se trata de un caso de protección a la apariencia jurídica que no puede considerarse en absoluto excepcional: además de los casos de protección al tráfico mobiliario (artículo 464 del Código Civil, 85 y 86 del Código de Comercio), deben citarse aquellos otros supuestos propios de la representación directa en que el poder se encuentra de hecho revocado o existe abuso en la actuación del apoderado (artículos 1.725, 1.734, 1.738 del Código Civil) o, incluso, desde la perspectiva hipotecaria, los supuestos en que prevalece la protección del tercero. En cualquier caso, este es un riesgo que debe asumir quien autorizó al representante a actuar en su propio nombre.
V. ASPECTO REGISTRAL.
– El reconocimiento de dominio efectuado sin expresión de causa carece de virtualidad traslativa y no procede su inscripción.
– Ahora bien, en el supuesto de este expediente, en la escritura consta de forma expresa la causa de la adquisición onerosa y la existencia del pacto de fiducia; y consta el negocio jurídico, en este caso recognoscitivo o declarativo, mediante el cual el fiduciario cumple la obligación (agotados los límites de la fiducia) de facilitar la inscripción a favor del fiduciante al confirmar la referida relación representativa. (ER)
178.*** COMPRAVENTA CON CARÁCTER PRIVATIVO A FAVOR DE PERSONA EN TRÁMITES DE DIVORCIO. PROHIBICIÓN DE DISPONER ADMINISTRATIVA.
Resolución de 19 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de El Puerto de Santa María n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.
Resumen: La sociedad de gananciales se disuelve con la sentencia firme de divorcio, sin que haya efectos retroactivos a la fecha de la interposición de la demanda. Las prohibiciones de disponer administrativas o judiciales en procedimientos penales, una vez anotadas, impiden la inscripción de cualquier acto dispositivo voluntario sobre el bien anotado cualquiera que sea su fecha.
Hechos: Se otorga una escritura de compraventa en la que la compradora está en ese momento casada en régimen de gananciales, pero separada de hecho (ordenada en un procedimiento de violencia de género) y estando iniciado un procedimiento de divorcio. En el momento de presentación de la escritura (tras diversas vicisitudes) consta anotada una prohibición de disponer administrativa (de la AEAT) que afecta al titular registral vendedor aunque en el momento de la venta no existía dicha prohibición.
La registradora suspende la inscripción de la adquisición con carácter privativo ya que no se aporta la sentencia de divorcio debidamente inscrita y porque, además, consta anotada una prohibición de disponer administrativa de la AEAT.
La interesada recurre y alega que en el momento de la compra estaba separada de hecho, incluso con medidas de alejamiento dictadas por un juzgado de violencia de género y la sociedad de gananciales ya está disuelta y liquidada.
La DGSJFP desestima el recurso.
Doctrina: La sociedad de gananciales se disuelve por la sentencia de divorcio y sus efectos no se retrotraen al momento de interposición de la demanda, conforme a lo dispuesto en los artículo 1392.1 y 95 CC. Recuerda también que la sentencia de divorcio tiene que estar inscrita en el Registro Civil según lo dispuesto en el artículo 266 RRC para poder inscribir la transmisión en el Registro de la Propiedad.
En cuanto a las prohibiciones de disponer diferencia entre:
1.- Prohibiciones de disponer voluntarias establecidas por actos a título oneroso, que no tienen eficacia real y por ello no son inscribibles, aunque pueden garantizarse su incumplimiento de diversa formas (artículo 27 LH).
2.- Prohibiciones de disponer voluntarias establecidas por actos a título gratuito, que son inscribibles y tienen eficacia real para los actos dispositivos voluntarios (artículo 26 LH).
3.- Prohibiciones de disponer establecidas en procedimientos judiciales civiles (que satisfacen intereses privados, básicamente de garantía), en los que se admite la inscripción de los actos dispositivos realizados con anterioridad a la fecha de la resolución judicial que ordena la prohibición de disponer aunque en el momento de presentación conste ya anotada la prohibición. En tal caso el acto dispositivo es inscribible pero sin cancelar la prohibición de disponer (artículo 145 RH).
4.- Prohibiciones de disponer establecidas en procedimientos judiciales penales o administrativos, (que satisfacen intereses públicos) en los que juega plenamente el principio de prioridad registral, de forma que con posterioridad a la anotación de la prohibición de disponer no puede inscribirse acto dispositivo (voluntario) alguno.
En todos los casos de prohibición de disponer, cualquiera que sea su origen, es posible inscribir los actos dispositivos forzosos (ordenados en procedimientos judiciales o administrativos) sin que por ello se cancele la prohibición de disponer (ver Resolución de 21 de Julio de 2017). (AFS)
179.** ANOTACIÓN DE EMBARGO A FAVOR DE LA TGSS SOBRE FINCA DE ENTIDAD EN FASE PRECONCURSAL
Resolución de 20 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de El Rosario-Área Metropolitana de Santa Cruz de Tenerife, por la que suspende la inscripción de un mandamiento expedido por recaudador ejecutivo de la Tesorería General de la Seguridad Social.
Resumen: El deudor ha de señalar que bienes tienen el carácter de necesario cuando presente el escrito de comunicación al juzgado del inicio de las negociaciones con los acreedores. La limitación temporal del inicio de ejecuciones judiciales de bienes que resulten necesarios no afectará a procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivos créditos de derecho público.
Hechos: Mediante diligencia dictada por el recaudador ejecutivo de la Tesorería General de la Seguridad Social, se acuerda el embargo de dos fincas registrales de una sociedad.
De consulta efectuada por la registradora al Servicio General de Índices de los Registradores de España y al Registro Público Concursal se desprende que la entidad se encuentra en fase preconcursal, constando que ha comunicado al juzgado competente para la declaración de su concurso el inicio de negociaciones de las comprendidas en el artículo 5 bis de la Ley Concursal, esto es para alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 y en la disposición adicional cuarta o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en la Ley Concursal.
La registradora suspende la anotación de embargo por disponer el apartado 4 del artículo 5 bis de la Ley Concursal que desde la presentación de la comunicación no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o extrajudiciales de bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor y que las ejecuciones de dichos bienes que estén en tramitación se suspenderán por el juez que estuviere conociendo de las mismas con la presentación de la resolución del secretario judicial dando constancia de la comunicación.
El recurrente alega que la determinación de si las fincas embargadas son necesarias para la continuidad de la actividad empresarial sólo la puede acordar el juez de lo Mercantil, una vez que la entidad deudora haya indicado los bienes que considera necesarios. Asimismo alega el hecho de haberse anotado el embargo en otros registros.
Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación de la registradora.
Doctrina: El artículo 5 bis de la Ley concursal, con el fin de conseguir acuerdos que permitan subsistir a la empresa en crisis prevé la posibilidad de comunicar al juzgado las negociaciones del deudor y sus acreedores, dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
Su efecto principal es la limitación temporal del inicio de ejecuciones judiciales de bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, hasta que, se formalice el acuerdo de refinanciación, se dicte providencia admitiendo a trámite la solicitud de homologación judicial del acuerdo de refinanciación, se adopte el acuerdo extrajudicial de pagos, se hayan obtenido las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio o tenga lugar la declaración de concurso.
Y quedarán en todo caso levantadas una vez transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado.
Tales limitaciones solo pueden afectar a los bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, determinación que le corresponde al deudor al tiempo de presentar la comunicación y en caso de controversia se podrá recurrir el decreto ante el juez.
Y tiene dos excepciones:
– la de los acreedores con garantía real que pueden ejercitar la acción, sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado.
– los procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivos créditos de derecho público.
En el expediente que nos ocupa se discuten principalmente dos cuestiones:
– la necesidad de acreditar el carácter de las fincas embargadas como bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad empresarial del deudor y
– quién y en qué momento deberá quedar suspendido el procedimiento de ejecución.
En base al estudio del artículo 5 bis vemos que es el deudor el que en su comunicación debe indicar qué ejecuciones se siguen contra su patrimonio y cuáles de ellas recaen sobre bienes que considere necesarios para la continuidad de su actividad profesional.
Las limitaciones respecto a los procedimientos de ejecución se producirán desde el momento de su presentación, pero al no afectar éstas a los créditos de derecho público como serian aquellos para cuya gestión recaudatoria resulte de aplicación el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, sería posible la práctica de la anotación preventiva ordenada, sin perjuicio de que si finalmente se declarase el concurso de la entidad deudora, fuera de aplicación lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley Concursal.
Finalmente se pronuncia nuestro CD sobre “las alegaciones del recurrente sobre el hecho de que se haya anotado el embargo en otros registros”, para reiterar la independencia del registrador en el ejercicio de su función calificadora el cual “no está vinculado por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores, como tampoco lo está por las propias resultantes de la anterior presentación de otros títulos”.
Comentarios: Se ve en esta resolución como se alaba la actuación de la registradora al comprobar la situación preconcursal de la sociedad titular de la finca en el Registro Público Concursal, para asegurarse, a la vista de la documentación presentada, de la legalidad de los asientos cuya inscripción se pide, y más cuando en el Registro de la Propiedad no estaba reflejada la situación preconcursal. (MGV)
Resolución de 21 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Carrión de los Condes-Frechilla, por la que se suspende parcialmente la inscripción de una escritura de aceptación de herencia.
Resumen: Para inscribir un título en el registro se exige que este previamente inscrito el derecho del transmitente.
Hechos: Se trata de una escritura de partición de herencia con varias fincas, estando una de ellas inscrita a nombre de personas distintas del causante.
La registradora suspende la inscripción de la adjudicación de dicha finca por no aparecer inscrita a nombre del transmitente, en virtud del artículo 20 de la Ley Hipotecaria.
La recurrente alega que no le corresponde asumir el coste de la inscripción de los títulos intermedios hasta enlazar con el actual titular.
Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.
Doctrina: Nuestro CD recordando su doctrina relativa al principio de tracto sucesivo declara que “estando inscrito el dominio a nombre de persona distinta del transmitente, no cabe acceder a la inscripción mientras no se presenten los títulos oportunos que acrediten las distintas transmisiones efectuadas, o se acuda a alguno de los medios que permite la Ley Hipotecaria para reanudar el tracto sucesivo interrumpido (cfr. artículo 208)”.
Comentarios: La falta de tracto en este caso se debe a la falta de inscripción de un título intermedio (ya advertido por el notario en el titulo) siendo precisa la petición del interesado dada la voluntariedad de la inscripción. La alegación de la recurrente sobre el coste de la inscripción intermedia es algo que no puede tener trascendencia registral. (MGV)
182.* ADJUDICACIÓN DIRECTA EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL.
Resolución de 21 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Castellón de la Plana n.º 1, por la que se suspende la inscripción de la transmisión de una sexta parte indivisa de finca por haberse realizado la misma mediante adjudicación directa, en vez de promoverse nueva subasta o la adjudicación a la propia Agencia Tributaria.
Resumen: A partir del 1 de enero de 2018, fecha de entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 107 apartado 1 del Reglamento General de Recaudación, se elimina la adjudicación directa como procedimiento posterior y subsiguiente al procedimiento de subasta desierta.
Hechos: Se cuestiona si es inscribible la certificación de un acta de adjudicación directa acordada en procedimiento de apremio fiscal por la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en el que concurren las siguientes circunstancias: (i) La subasta se celebró subasta el día 12 de septiembre de 2018 y tras su celebración resultó desierta tanto en primera como en segunda licitación. (ii) La Mesa de la Subasta, visto el resultado de la subasta desierta, acuerda el día 15 de enero de 2019 la enajenación directa y la adjudicación del bien.
Registrador: Suspende la inscripción porque entiende que no procede la adjudicación directa en un procedimiento de enajenación abierto el día 12 de septiembre de 2018, tras haber quedado desierta la subasta en primera y segunda licitación el indicado día, fecha en que ya había entrado en vigor la reforma del Reglamento General de Recaudación operada por el Real Decreto 1071/2017, de 29 de diciembre, que, entre otras modificaciones, suprimía la posibilidad de que, desierta la subasta en segunda licitación, se acordara la enajenación de los bienes hipotecados por el procedimiento de adjudicación directa, modificación en vigor desde el 1 de enero de 2018.
Recurrente: Se opone a la citada calificación por considerar que se trata de una cuestión de interpretación del registrador contraria a la mantenida por los Servicios Jurídicos que informaron la celebración de la subasta.
Resolución: Desestima el recurso y conforma la calificación.
Doctrina: En numerosas resoluciones comentadas en esta sección, la doctrina del Centro Directivo es la que se expone en la calificación registral recurrida.
183.** NOTA DE CALIFICACIÓN REVOCADA POR DEFECTOS FORMALES Y NUEVA NOTA DE CALIFICACIÓN. PRINCIPIO DE LEGALIDAD. EXPEDIENTE DEL ARTÍCULO 199 LH.
Resolución de 26 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Campillos, por la que, tras la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, se suspende la inscripción de la georreferenciación de una finca.
Resumen: Cuando una nota de calificación es revocada por defectos formales no significa que el documento presentado tenga que ser inscrito, sino que el registrador debe emitir una nueva calificación subsanando las deficiencias formales, incluso con nuevos defectos, pues en todo caso ha de primar el principio de legalidad de los actos jurídicos que acceden al Registro.
Hechos: Se pretende la inscripción de una representación gráfica georreferenciada de una finca por la vía del artículo 199 LH. Hay alegaciones en contra de los colindantes y la registradora deniega la inscripción pretendida con una escueta nota de calificación, que es recurrida y revocada por defectos formales (falta de motivación) por la DGRN (ver Resolución de fecha 9 de octubre de 2019).
La registradora emite una segunda nota de calificación, muy detallada, también negativa en la que expresa las razones por las que deniega la inscripción de la representación gráfica, básicamente porque supone un intento de doble inmatriculación.
El interesado recurre y alega que la segunda nota es nula de pleno derecho pues al haber sido revocada la primera únicamente cabe emitir una nota de calificación positiva que acceda a la inscripción pretendida.
La DGSJFP desestima el recurso.
Doctrina: El objeto, alcance y efecto del llamado recurso contra una determinada nota de calificación no es decidir ni proclamar la inscribibilidad o no del documento calificado, sino analizar y resolver sobre la adecuación a derecho de la concreta nota de calificación objeto de recurso, de modo que si tal nota de calificación adoleciera de algún defecto formal, o de falta de motivación suficiente, su revocación por motivos formales en vía de recurso no prejuzga ni proclama que el documento calificado sea inscribible.
Aunque la calificación ha de ser unitaria, uno de los principios fundamentales del sistema registral es el de legalidad, lo que justifica que el registrador puede apreciar la existencia de defectos incluso aunque no los hubiera apreciado en una calificación anterior, o resultaran contradictorios con calificaciones anteriores, o fueran apreciados de manera extemporánea. (AFS)
184.* EJECUCIÓN DE EMBARGO CON ANOTACIÓN CADUCADA E INSCRITA LA FINCA A NOMBRE DE PERSONA DISTINTA DEL DEMANDADO.
Resolución de 27 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Antequera, por la que se deniega la inscripción de un adjudicación acordada en decreto dictado en procedimiento ejecutivo judicial.
Resumen: La caducidad de una anotación por falta de prórroga impide inscribir el testimonio del auto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas por existir una inscripción de dominio y cargas que ha pasado a tener rango preferente.
Hechos: Se presenta un decreto por el que se adjudica una finca en un procedimiento ejecutivo, ordenando la cancelación de la anotación del embargo ejecutado, así como la de las cargas posteriores al mismo.
Presentado el testimonio en el registro, es objeto de calificación negativa:
Por encontrarse la finca inscrita a favor de persona distinta de aquella contra la cual se ha seguido el procedimiento y
Por estar la anotación en la que se sustentaba el procedimiento, caducada y cancelada por caducidad.
El recurrente alega la extralimitación del registrador en la calificación de documentos judiciales.
Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.
Doctrina: La finca consta inscrita a nombre de una persona distinta del ejecutado lo que provoca la falta de cumplimiento del principio de tracto sucesivo, siendo un obstáculo para la inscripción derivado del propio Registro, al no ser posible practicar asiento alguno que menoscabe o ponga en entredicho la eficacia de los asientos vigentes, si no es con el consentimiento del respectivo titular registral o por resolución judicial dictada en procedimiento entablado directamente contra él (artículos 1, 20, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria). Lo que no puede ser salvado por la anotación preventiva de embargo trabada en el procedimiento judicial, al estar ésta cancelada por caducidad.
Asimismo también confirma la imposibilidad de cancelar los asientos posteriores que han pasado a tener un rango registral anterior dada la caducidad «ipso iure» de las anotaciones una vez agotado el plazo de cuatro años, que si no han sido prorrogadas carecen de todo efecto jurídico, de modo que los asientos posteriores mejoran su rango en cuanto dejan de estar sujetos a la restricción o limitación que para ellos implicaba aquel otro asiento, y no podrán ya ser cancelados en virtud de un título dictado en el procedimiento en el que se ordenó la práctica de aquella anotación, si al tiempo de presentarse aquél en el Registro se había operado ya la caducidad.
Comentarios: Pese a lo alegado por el recurrente, no hay extralimitación por parte del registrador, puesto que el deber de cumplir las resoluciones judiciales, sin que sea posible calificar los fundamentos ni los trámites del procedimiento, no afecta al principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, y por ello “impide dar cabida en el Registro a una extralimitación del juez que entrañara una indefensión procesal patente”. (MGV)
185.*** EJECUCIÓN EN UN MISMO PROCEDIMIENTO DE HIPOTECAS EN GARANTÍA DE PRÉSTAMOS DISTINTOS TRAS NOVACIÓN AFECTANDO A VARIAS FINCAS
Resolución de 5 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota calificación suscrita por el registrador de la propiedad de Ávila n.º 2, por la que acuerda denegar la expedición de una certificación de dominio y cargas según lo prevenido en el artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Resumen: La división de un préstamo con varias fincas hipotecadas en varios préstamos independientes se puede producir tácitamente si se nova parcialmente estableciendo condiciones diferentes para cada una de las partes de crédito garantizado con las diferentes fincas hipotecadas. No es posible ejecutar en un mismo procedimiento hipotecario varias hipotecas que garantizan obligaciones diferentes, aunque inicialmente hubieran sido una sola obligación.
Hechos: Se solicita, dentro de un procedimiento de ejecución hipotecaria del artículo 682 LEC), la expedición de un certificado de dominio y cargas, conforme al artículo 688 LEC, de varias fincas hipotecadas. La obligación garantizada era inicialmente un único préstamo con hipoteca distribuida entre varias fincas que fue novado posteriormente, de forma independiente respecto de la parte de crédito garantizada con cada una de las fincas hipotecadas, de forma que las condiciones del crédito variaban en función de la finca hipotecada.
El registrador deniega la expedición de dicho certificado pues entiende que son obligaciones independientes garantizadas sobre fincas hipotecadas independientes y que no se pueden ejecutar varias hipotecas en garantía de varias obligaciones en un mismo procedimiento.
El interesado recurre y alega que la obligación garantizada sigue siendo una, aunque ampliada y novada.
La DGSJFP desestima el recurso.
Doctrina: El principio de indivisibilidad hipotecaria supone que el préstamo y la hipoteca forman un negocio jurídico unitario porque sus causas (la del préstamo y la de la hipoteca) están entrelazadas. Como consecuencia de dicho principio, la hipoteca es accesoria del préstamo, sólo subsiste si hay obligación garantizada, y sigue sus vicisitudes.
En el caso de un préstamo con garantía hipotecaria que recaiga sobre varias fincas, la obligación no se divide y sigue siendo una sola obligación garantizada, excepto que:
1.- Se pacte expresamente la división del crédito en tantas obligaciones independientes como hipotecas.
2.- Alguna de las fincas hipotecadas sea adquirida posteriormente por un tercero con subrogación del adquirente como nuevo deudor (y sea aceptado por el banco).
3.- La división del crédito garantizado resulte tácitamente de que se modifique la obligación garantizada mediante una o varias novaciones del crédito que no afecten a toda la obligación garantizada sino a la parte del crédito del que responde alguna de las fincas y por ello quede sujeto a reglas diferentes (plazo, amortización, tipo de interés, etc…) la parte de crédito de que responden cada finca.
En el presente caso considera que, aunque había una obligación inicial, ésta se ha dividido tácitamente en varias obligaciones independientes como consecuencia de las novaciones posteriores, que no han afectado por igual a todas las fincas hipotecadas.
En cuanto a la posibilidad de ejecución hipotecaria de varias obligaciones en un solo procedimiento, concluye que no es posible unificar en una sola demanda ejecutiva y por una única cantidad global, la reclamación de obligaciones cuyas cláusulas financieras difieren, conforme a lo dispuesto en el artículo 555.4 LEC.
Rechaza también el argumento del recurrente de que ya se habían expedido certificaciones de dominio y cargas sobre dichas fincas, porque lo fueron a instancia de parte y no por mandamiento judicial del artículo 688 LEC, y aun cuando lo hubieran sido en virtud de procedimiento judicial se trata de una nueva solicitud presentación y el registrador no se ve vinculado por la calificación del anterior, incluso por la de él mismo. (AFS)
186.() HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. CONCORDANCIA OFERTA VINCULANTE-FEIN-ESCRITURA.
Resolución de 20 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.
Resumen: El registrador suspende la hipoteca por no expresar el notario la falta de discrepancias entre la información precontractual y el contenido contractual y por no aportarse la FEIN. La DGSJyFP revoca la nota.
Hechos: 1. Mediante la escritura que es objeto de la calificación impugnada se formalizó un préstamo concedido por «Caja Rural de Granada, Sociedad Cooperativa de Crédito» a dos personas físicas garantizado con hipoteca sobre una vivienda de los prestatarios.
En tal escritura el notario expresa lo siguiente:
«Y yo, el Notario hago constar:
Que según resulta del contenido del acta autorizada […] ha quedado acreditado el cumplimiento del principio de transparencia material del artículo 15 de la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario respecto al préstamo que por la presente se formaliza, pues la entidad prestamista ha entregado a la prestataria la documentación exigida por el artículo 14.1 con arreglo al préstamo a formalizar con una antelación no inferior a los diez días naturales previos al del otorgamiento de esta escritura, y ésta ha recibido de mí, el Notario, información y asesoramiento individualizado con relación a las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) y de cualquier otra cuestión que ha estimado conveniente relativa al préstamo, y cumplimentando y firmando a mi presencia un test para concretar la documentación entregada y la información suministrada.»
Registrador: […] suspende la inscripción solicitada porque «el Notario autorizante no manifiesta que no existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y las estipulaciones de la adjunta escritura, ni se acompaña la Ficha Europea de Información Normalizada -FEIN- al objeto de poder realizar dicha comprobación».
Recurrente: El recurrente sostiene que el otorgamiento del acta previa de transparencia presupone que el notario ha verificado la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1 de la Ley 5/2019, pues, de lo contrario, no debería haber otorgado tal acta; que el contenido de la FEIN queda fuera del ámbito de la facultad calificadora del registrador y en modo alguno ha de ser aportada para la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario; que el otorgamiento del acta previa en los términos previstos en la Ley 5/2019 es responsabilidad exclusiva del notario autorizante, quedando sometida a la decisión de los tribunales competentes caso de resultar contradicha por quien ostente la pertinente legitimación activa. Añade que dicha ley impone en su artículo 15.7 al notario autorizante la obligación de consignar en la escritura de préstamo hipotecario la reseña relativa al acta señalada en dicho artículo y en los términos fijados en el mismo, lo que ha sido cumplido con la aseveración contenida en la escritura calificada; y la calificación del registrador ha de limitarse en este extremo a comprobar que tal reseña se ha recogido en la escritura en los estrictos términos fijados en el citado artículo 15.7 de la ley.
Resolución: La DGSJyFP revoca la nota.
Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:
3 La cuestión planteada ha sido ya resuelta por la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resoluciones de 29 de noviembre de 2019 y 7, 15, 16, 22 y 28 de enero de 2020, con criterio (también expresado en la reciente Instrucción de ese Centro Directivo de 20 de diciembre de 2019) que se ha mantenido por esta Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en Resoluciones de 3, 6 y 12 de febrero de 2020 y debe ahora reiterarse [me remito al resumen de la resolución de 29 noviembre 2019, Fuengirola nº 1]. […]
En el presente caso, el notario autorizante de la escritura calificada ha hecho constar en la misma, bajo su responsabilidad, que mediante el acta que reseña, por él autorizada, ha quedado acreditado el cumplimiento del principio de transparencia material del artículo 15 de la Ley 5/2019, pues la entidad prestamista ha entregado a la prestataria la documentación exigida por el artículo 14.1 y ésta ha recibido de dicho notario información y asesoramiento individualizado con relación a las cláusulas específicas recogidas en la FEIN y en la FiAE y de cualquier otra cuestión que ha estimado conveniente relativa al préstamo. Debe entenderse, por tanto, que la escritura es conforme con la FEIN y con el acta previa, por lo que el defecto impugnado no puede ser mantenido.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada. (CB)
188.() DONACIÓN DE CUOTA INDIVISA PREEXISTENTE SOBRE FINCA RÚSTICA: NO ES “PER SE” UNA PARCELACIÓN URBANÍSTICA
Resolución de 20 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Algete, por la que se deniega la inscripción de una escritura de donación. (ACM)
Resumen: La transmisión de una cuota indivisa preexistente y ya inscrita sobre una finca rústica no entraña “per se” un acto de parcelación (ilegal).
– Hechos: Se presenta una escritura de donación de una participación indivisa del 86,9% de una finca rústica (con 2 parcelas catastrales, 148 y 156) sita en la CC.AA. de MADRID (es el resto después de haberse vendido una cuota de 13,1% en escrituras anteriores -2005- ya inscritas en el registro),
Se pacta, además, que, cuando la finca sea legalmente divisible, la participación indivisa transmitida seguirá concretándose en el uso exclusivo y excluyente del total de la parcela catastral número 148.
Tras una 1ª calificación negativa, se subsana la escritura teniendo por no puesto el pacto de concreción del uso y disfrute de la parcela.
– El REGISTRADOR ( y su SUSTITUTA): califican negativamente, conforme a la legislación estatal (Aº 26-2 T.R. Ley Suelo) y autonómica [arts. 143 y 144 Ley Suelo MADRID 9/2001] por Falta de licencia municipal de segregación/parcelación urbanística (o la declaración de innecesariedad), pues se trata no solo de una participación indivisa (con pacto de concreción de uso) sino de una parcela catastral entera (R. 23 julio 2005).
Asimisimo lo notificó a la CCAA de Madrid (No al Ayuntamiento) por el procedimiento del art 80 RHU (RD 1093/1997) , informando el Jefe de Área de Vías Pecuarias que no consta que se haya tramitado licencia MUNICIPAL de parcelación (que No cabría por ser inferior a la superficie mínima), pero sin decretar la nulidad del acto.
Pero no consideró subsanación suficiente el Acta subsanatoria en la que se dejaba sin efecto la atribución del uso exclusivo 8y que NO se remitió al órgano autonómico).
– La hija donataria: recurre exponiendo que:
a) La escritura que instrumenta un “acto neutro” desde el punto de vista urbanístico pues NO está creando “ex nuovo” una cuota indivisa nueva, sino transmitiendo una participación preexistente que, con igual pacto en 2005, ya estaba inscrita en el Registro de la propiedad, y por tanto plenamente transmisible conforme a los Ppios de Legalidad (Art 1 LH) y de Legitimación con las presunciones y efectos (exactitud, veracidad…) del Art 38 LH.
b) Además, porque no existe, en el caso, peligro de crear un “núcleo poblacional” ni “nuevos asentamientos”; y así, las RR. DGRN de 10 octubre 2005, 12 julio 2010, 2 marzo 2012, 10 septiembre 2015 y 6 septiembre 2017, para apreciar la existencia de indicios de parcelación urbanística en las enajenaciones de cuotas indivisas, resulta imprescindible la existencia de determinados datos jurídicos o fácticos que así lo revelen, por ejemplo, cuando consta expediente de disciplina urbanística; o la venta sucesiva de varias cuotas junto a la declaración de obras nuevas sobre el mismo inmueble; o ante un historial de la matriz plagado de segregaciones previas; o cuando existen sucesivas ventas de cuota a personas ajenas a la comunidad;
Y que, ex DGRN, “la mera ausencia de asignación formal y expresa de dicho uso no implica la inexistencia de parcelación ilegal, sino que habremos de estar a las circunstancias fácticas existentes”.
c) El Registrador NO debió notificar a la Administración agraria autonómica al no ser aplicable el procedimiento del art 80 RHUSINO al AYUNTAMIENTO ex art 79 RHU (RD 1093/1997).
– Resolución: La DGSGFPestima el recurso y revoca la calificación. – Doctrina:
Reitera las Res citadas y las de 22 marzo 2018 y 13 marzo y 24 abril 2019 (véase además, CONSULTA DGRN de 14 Julio 2009) el acto transmisiva de una participación indivisa preexistente no es “per se” una parcelación urbanística y si el registrador tiene dudas debe comunicarlo al órgano competente por los procedimientos de los arts 79 y 80 RHU, acompañando (como pidió el recurrente) la escritura de subsanación que no pudo tenerse en cuenta en su día por los órganos administrativos locales o autonómicos. (ACM)
189.** CANCELACIÓN DE CONDICIÓN RESOLUTORIA A INSTANCIA DE UN MERO ANOTANTE. SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN POR FALTA DE LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO
Resolución de 21 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de San Boi de Llobregat, por la que se deniega la inscripción de una instancia solicitando la cancelación de una condición resolutoria. (ACM)
Resumen: El mero anotante de un embargo NO puede solicitar la cancelación por caducidad –legal o convencional— de una Condición resolutoria.
– Hechos: El anotante de un embargo solicita la cancelación por caducidad convencional, ex Art 82-2 LH, de una condición resolutoria pactada en una compraventa, que permitía la cancelación (una vez transcurrido un año), a instancia del “comprador o del propietario de la finca”.
Se presenta instancia no liquidada de ITPAJD, por lo que el registrador suspende la calificación por tal motivo. Se vuelve a presentar de nuevo con la liquidación tributaria y el registrador emite calificación advirtiendo defectos sobre el fondo del asunto. En efecto,
– La Registradora: califica negativamente, por carecer de legitimación el mero anotante de un embargo: Si invoca la caducidad convencional o pactada, ex Art 82-2 LH, porqué en el mismo pacto sólo se legitima al “comprador o al propietario de la finca”; y si se invoca la caducidad legal del Art 82-5 LH, porqué aún no habría transcurrido el tiempo de la prescripción.
– El anotante: recurre exponiendo que: A.-) La registradora califica 2 veces, contra el Ppio de Unidad de la calificación (Art 258-5 LH) una con el único defecto de la falta de liquidación tributaria; y otra posterior sucesiva (que a juicio del recurrente NO cabría) por falta de legitimación activa del anotante para cancelar.
B.-) El anotante, aunque sea un 3º (al contrato de compraventa) sí tiene legitimaciónpara instar la cancelación, pues el Art 82 LH sería una norma imperativa y solo modulable por las partes en cuanto al plazo, con lo que no cabría el pacto que impidiera a un 3º solicitara la cancelación, de manera que caducado el derecho y por tanto extinguido, esa extinción sería “erga omnes”, para las partes y para 3ºs, pudiendo instarse la cancelación por cualquiera, incluido el anotante de un embargo, pues el Art 82-5 LH legitima “al titular de… cualquier derecho sobre la finca afectada”.
– Resolución: La DGSGFP desestima el recurso y confirma la calificación. – Doctrina: A.-) La “suspensión” de la calificación por falta de presentación de la liquidación tributaria es, ex Art 254 LH, un “acto debido” para el registrador, pero que no le impide luego “calificar” propiamente el fondo del asunto (y sin que ello suponga quebrantar el carácter “unitario” de la calificación). B.-) La cancelación de un asiento por caducidad es un supuesto excepcional (una excepción a la regla general del Art 82-1 LH a la cancelación de los asientos mediante escritura pública (o resolución judicial) en la que preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción o anotación,) y por tanto sujeto a interpretación estricta, de modo que el Anotante de un embargo nunca puede solicitar tal cancelación por caducidad, al ser un asiento temporal y provisional, y no ser titular actual de ningún derecho real sobre la finca, por tanto no puede solicitar la cancelación derivada de prescripción del Art 82-5 LH , pero tampoco la derivada de caducidad convencional del Art 82-1 LH, donde habrá que estar estrictamente a lo pactado, y en el caso se legitimaba solo al “comprador o propietario” de la finca. (ACM)
190 y 191.() EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. DIFERENCIAS CON LA DESCRIPCIÓN DEL TÍTULO DOMINICAL
Resolución de 25 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Zafra, por la que se deniega la expedición de certificación en un expediente de dominio para la rectificación de descripción. (ACM)
Resumen: Para constatar un exceso de cabida (Aº 201 LH) NO es precisa coincidencia entre la superficie expresada en el acta (la correcta) y la del titulo previo (la incorrecta y que precisamente se trata de rectificar).
Idéntica a las siguientes RR. #191 y #192 (1er Defecto)
192.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. DIFERENCIAS CON LA DESCRIPCIÓN DEL TÍTULO DOMINICAL. DUDAS DE IDENTIDAD
Resolución de 25 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Zafra, por la que se deniega la expedición de certificación en un expediente de dominio para la rectificación de descripción. (ACM)
Resumen: Para constatar un exceso de cabida (Aº 203 LH) NO es precisa coincidencia entre la superficie expresada en el acta (la correcta) y la del titulo previo (la incorrecta y que precisamente se trata de rectificar). Las dudas de identidad sobre la finca del registrador pueden disiparse durante la tramitación del procedimiento.
– Hechos: En un expediente notarial de rectificación de cabida (Aº 201 LH) se expresan los m2 que resultan de la certificación catastral.
– La Registradora: califica negativamente, y deniega la práctica de la Anotación Preventiva inicial por 2 defectos:
A) No coincidir (dada la remisión del Aº 201 LH al Aº 203 LH) la superficie expresada en el acta (la catastral que se supone correcta) con la del titulo previo del promotor Expte. (la que precisamente se trata de rectificar)
B) Existir dudas de identidad finca y de encubrimiento de negocios previos de agrupación por 2 razones: la gran diferencia (el triple) de cabidas (Registral/Catastral), y la existencia de otras fincas registrales (no precisa cuales) con el mismo nº de policía.
– El Notario: recurre exponiendo que: A) No es necesario que la superficie del titulo inscrito a rectificar coincida con la expresada en el Acta de rectificación: la remisión del Aº 201 LH al Aº 203 LH debe interpretarse de forma lógica y finalística, dado que el 2º procedimiento lo es para inmatricular de nuevo una finca no inscrita (de ahí la exigencia de plena coincidencia de descripciones), mientras que el Procedimiento de Rectificación de superficie (Aº 201 LH) lo que pretende es precisamente corregir este tipo de errores. Por tanto los requisitos para inmatricular “ex nuovo” y los de rectificar una superficie ya inscrita NO pueden ser iguales, debiendo adaptarse las remisiones entre uno y otro procedimiento. De seguirse la tesis de la Registradora solo podrían rectificarse las superficies de fincas objeto de escrituras recientes, en las que ya se hubiese hecho constar, sin inscribir, la superficie moderna.
B) Las dudas de identidad finca, como reitera la Dirección General, deben estar motivadas y fundadas en criterios objetivos y razonados sin que puedan fundarse solo en la diferencia de cabidas (el Expediente NO tiene un límite cuantitativo en cuanto a la superficie a rectificar; 17 octubre 2016) ni en el solo hecho de que exista una división u otras rectificaciones anteriores (R. 22 abril de 2016).
Además, en el caso concreto se mantienen inalterados los linderos de la finca (lo que evitaría las dudas de identidad) y en el municipio en cuestión es muy habitual la duplicidad de números de policía entre fincas sitas en la misma calle.
– Resolución: La DGSGFP estima el recurso y revoca la calificación. – Doctrina: A) La supuesta necesidad de un título dominical expresivo de la nueva descripción coincidente resultainédita en la regulación de las rectificaciones de superficie de la L.H. y la remisión del Aº 201 LH al Aº 203 LH debe hacerse conforme a las distintas finalidades de los expedientes (acreditar el dominio o solo rectificar la superficie).
B) En cuanto a las dudas de identidad finca, reitera su doctrina (por todas: la R. 21 noviembre 2017) que NO impidenque se inicie el Expnte y que se practique la Anotación Preventiva por el Registrador, si bien éste debe expresar y fundar sus dudas en la calificación para que puedan disiparse durante la tramitación del procedimiento (incluso por la simple “falta de oposición” de ninguna persona), pues de lo contrario, concluido éste sin resolver tales dudas el registrador si podría denegar la inscripción, especialmente la coincidencia de nº de policía de la finca si no se justifica la duplicidad. (ACM)
Idéntica (en cuanto al 1er Defecto) a las anteriores RR. #190 y #191
193.* EXCLUSIÓN DE GANANCIALIDAD EN VIRTUD DE SENTENCIA POR DONACIÓN ENCUBIERTA EN VEZ DE COMPRA. SIMULACIÓN
Resolución de 26 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Elche n.º 4 a inscribir una sentencia dictada en procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales.
Resumen: La rectificación del registro requiere el consentimiento de los titulares registrales y no de personas distintas a las mismas, por lo que no ha de intervenir el vendedor/donante.
Hechos: Se trata de una sentencia dictada en un procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, por la que se excluye del haber ganancial liquidable una finca que aparece inscrita en cuanto a la nuda propiedad a favor de ambos cónyuges, por entender que la compraventa por la que se realizó la adquisición era en realidad una donación encubierta habiendo existido simulación.
La registradora deniega la inscripción por entender que es necesario la intervención en el proceso no solo la de los dos cónyuges titulares registrales, sino también el vendedor que en su día otorgó la escritura que ahora se declara incursa en simulación contractual.
Los recurrentes entienden que tal rectificación en nada perjudica a quien ya no es el titular registral del derecho que se pretende rectificar, además de no ostentar legitimación alguna en el proceso.
Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación de la registradora.
Doctrina: Se resuelve este recuso basándose en la doctrina relativa a la rectificación del registro así como en los principios de legitimación registral y de tracto sucesivo que “imponen al registrador la obligación de asegurarse de que no pueda modificarse el contenido de los asientos registrales, sin que quede acreditado que en el procedimiento en el que se ha acordado su ineficacia han tenido la adecuada intervención los titulares registrales afectados”.
La sentencia que nos ocupa declara que el título que provocó la inscripción, aunque se calificó de compraventa, realmente era una donación, dado que existió una simulación contractual.
Su principal consecuencia es que la titularidad de la finca pase de ser ganancial a privativa del esposo, por lo que para que se pueda practicar la rectificación del asiento registral es imprescindible que en el procedimiento judicial hayan participado, los dos cónyuges a cuyo favor figura inscrita la finca como ganancial pero no del anterior titular registral que transmitió la finca y ello por dos razones: por no ser exigible conforme a los principios registrales que para modificar un asiento tengan que intervenir otras personas que las que aparecen como actuales titulares según el Registro. Y, porque las cuestiones referidas a la adecuada constitución de la legitimación pasiva en el proceso judicial, en tanto no afecten a la necesaria intervención de los titulares registrales, son apreciadas por el juez en el procedimiento, sin que pueda el registrador revisar tal extremo.
Comentarios: En base al artículo 100 del Reglamento Hipotecario al registrador le corresponderá calificar el adecuado cumplimiento del principio de tracto sucesivo pero sin que pueda revisar el fondo de la resolución si en el procedimiento no se ha apreciado la existencia de un defecto en la legitimación pasiva. (MGV)
194.* ADJUDICACIÓN EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO Y CANCELACIÓN DE CARGAS. OBJETO DEL RECURSO GUBERNATIVO.
Resolución de 26 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Ourense n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una certificación administrativa en la que se acuerda la adjudicación directa de una finca y la cancelación de las cargas posteriores a la anotación en la que se sustenta el procedimiento administrativo.
Resumen: El que el acto de calificación constituya el objeto del recurso tiene importantes consecuencias, entre ellas que, por imperativo legal, el recurso debe recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador.
Hechos:
1 En 2018 se presenta en el Registro certificación administrativa que documenta la adjudicación de bienes inmuebles en procedimiento de apremio junto con mandamiento de cancelación de cargas.
2 En lo que interesa a este expediente, estos documentos fueron considerados defectuosos porque en el mandamiento de cancelación de embargo dictado por el recaudador ejecutivo se ordena la cancelación las anotaciones letras “A” y “B”, omitiendo toda referencia a la cancelación de la anotación letra «C» y a la cancelación de la hipoteca.
3 Recurrida la calificación registral, la resolución de 10 de octubre de 2018 confirma la calificación recurrida y considera que la certificación “ha omitido, como señala correctamente la registradora en su calificación, incluir en el mandamiento de cancelación la citada hipoteca, por lo que también en este extremo ha de confirmarse dicha calificación”.
4 Recurrida la resolución, en juicio verbal se dicta sentencia que revoca la indicada resolución (que había reconocido la procedencia de la cancelación de la hipoteca de máximo como carga posterior) y ordena la cancelación de las cargas existentes sembrando la duda acerca de si en dicha expresión incluye o no la hipoteca de máximo, la cual no se ha hecho constar en el mandamiento de cancelación de cargas expedido por el Recaudador Ejecutivo.
Registradora: Presentada la certificación administrativa y la sentencia dichas, considera que “parece existir una incongruencia entre el contenido del mandamiento de cancelación de cargas y la sentencia que debe ser objeto de aclaración en virtud del principio de especialidad registral y de la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la constitución española.
Recurrente: Tratándose de una sentencia, el único órgano competente para su interpretación y ejecución es el Juzgado de Primera Instancia que la dictó. Solicita que se estime el recurso “acordando que la competencia de la ejecución corresponde al juzgado de primera instancia de Ourense que dictó la sentencia, y subsidiariamente que la sentencia no presenta dudas sobre la obligación de cancelar la carga hipotecaria”.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina:
1 Es doctrina consolidada de la Dirección General que “el objeto del recurso contra la calificación negativa del registrador no es el asiento registral sino el propio acto de calificación de dicho funcionario, de manera que se trata de declarar si esa calificación fue o no ajustada a Derecho.
2 “El hecho de que sea el acto de calificación lo que constituye el objeto del recurso tiene importantes consecuencias, entre ellas que, por imperativo legal, el recurso debe recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador”.
3 En el presente expediente nos encontramos ante una nueva nota de calificación puesta por una nueva registradora titular del Registro y la subdirectora provincial de Recaudación Ejecutiva, a solicitud de informe por la registradora de la Propiedad, entiende que cualquier aclaración respecto de lo dispuesto en dicha sentencia, corresponde al órgano judicial que la dictó.
Conclusión: Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación. (JAR)
195.** COMPRAVENTA. ACREDITACIÓN DEL CARÁCTER PRIVATIVO DEL DINERO EMPLEADO. PRUEBA DOCUMENTAL PÚBLICA
Resolución de 26 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Marbella n.º 2, por la que practicó la inscripción de determinada compraventa.
Resumen: Prueba documental pública de la contraprestación privativa con la que se obtiene un bien, es necesario que sea directamente la fe notarial –y no tanto las manifestaciones plasmadas en soporte documental público– la que ampare la privatividad del precio invertido.
Hechos: Mediante escritura, doña M. I. R. C. adquirió el pleno dominio de dos fincas registrales En la misma, se hizo constar lo siguiente: «Manifiesta doña M. I. R. C. que el dinero invertido en la presente compraventa proviene de la venta de bienes privativos según consta en la escritura de extinción de condominio autorizada por el notario de Estepa don Manuel Ramos Gil, el día 13 de marzo de 2019, número 247 de orden de protocolo, de la cual me exhibe copia en este acto, aseverando su esposo, don M. L. L. G. C. aquí compareciente lo aquí manifestado, solicitando expresamente doña M. I. R. C. que se inscriba esta adquisición con tal carácter privativo según lo previsto en los artículos 1.346-3.º del Código Civil y 95.1 del Reglamento Hipotecario».
Calificación:– Fue objeto de inscripción a favor de Doña M. I. R. C., por título de compraventa, con carácter privativo por confesión
Notario recurrente: Interpone recurso en el que alega los siguientes fundamentos jurídicos: El artículo 1.324 del Código Civil que señala que para que un bien sea privativo, será bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores. El precepto reglamentario establece una cautela quizás excesiva para el caso de que la privatividad resultare sólo de la confesión del consorte porque tanto los acreedores de la comunidad o de cada uno de los cónyuges como los legitimarios del confesante se encuentran sobradamente protegidos por nuestro ordenamiento jurídico sin necesidad de esa especial cautela, aquellos mediante las acciones subrogatoria y revocatoria del artículo 1.111 y la rescisoria del artículo 1.291 y estos, mediante la de complemento de legítima del artículo 815 y, en su caso, la de reducción de las disposiciones gratuitas inoficiosas de los artículos 633, 654 y 817, todos del Código Civil, y unos y otros además podrán quedar protegidos registralmente instando las correspondientes anotaciones preventivas de demanda.
En este caso, la privatividad no resulta solo de la confesión de un cónyuge, sino que la establecen ambos cónyuges explicando su la causa. En efecto, los cónyuges declaran que el dinero utilizado por la compradora era privativo de la compradora. Proviene de la extinción del condominio y se ingresó en la cuenta bancaria de la que precisamente y como figura en la escritura de compra, salieron los fondos para hacer frente al pago de su precio. Se adjunta certificado bancario relativo al ingreso en esa cuenta. En puridad, es de ese dinero de lo que el cónyuge de la compradora confiesa su privatividad, confesión que, de acuerdo con el artículo 1.324 del Código Civil, debería ser bastante para que ese dinero sea considerado privativo. Pero, además, los cónyuges comparecientes, al amparo de la libertad de contratación entre ellos prevista en el artículo 1.323 del Código Civil, convienen dar carácter privativo absoluto o puro a las fincas adquiridas con dicho dinero privativo. Por eso solicitan la inscripción como privativos por haber sido adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos, extremo éste que ambos conocen y ambos ratifican. Invoca el 1323 CC, el hecho de que un cónyuge puede donar al otro un bien de su patrimonio privativo y el registro de la propiedad lo inscribirá como privativo del donatario sin ninguna limitación dispositiva (salvo la general de la vivienda habitual), artículo 95.1 y 3 del RH; también ambos cónyuges pueden donar un bien ganancial a uno de ellos. Las consecuencias civiles y registrales del negocio son exactamente las mismas que en el supuesto anterior: inscripción como privativo del donatario sin limitación dispositiva y un cónyuge puede manifestar que el dinero invertido en una compra es privativo suyo y, el otro, confesar la veracidad de esa afirmación. El supuesto (aunque la confesión no respondiese a la verdad) no es más peligroso para acreedores y legitimarios del confesante que para los del donante de los dos supuestos anteriores.
Esto es, un cónyuge dona al otro un bien y el donatario puede libremente disponer del bien sin ninguna limitación; igual ocurre si ambos cónyuges donan un bien hasta ese momento ganancial a uno de ellos; pero si un cónyuge compra con dinero privativo y carece de justificación documental de ese carácter, el reglamento hipotecario le impide disponer del bien si su cónyuge muere, aunque éste haya confesado la privatividad de la contraprestación. Alega que se podría conseguir la plena disponibilidad del bien si en la compra no se expresase nada sobre el carácter de la contraprestación (resultando por tanto la adquisición ganancial por presunción) y, a continuación los cónyuges donasen el bien al dueño privativo de la contraprestación. Ya tendríamos el bien inscrito en el Registro a nombre de un cónyuge sin limitación dispositiva alguna, y, para ello, tendríamos que haber simulado absolutamente una donación.
Dirección General.- Desestima el recurso y confirma la calificación.-
En el ámbito registral, para obtener la inscripción de un bien con carácter privativo, el artículo 95 del Reglamento Hipotecario exige –al margen del supuesto de confesión de privatividad por el consorte– que, en las adquisiciones a título oneroso, se justifique el carácter privativo del precio o contraprestación mediante prueba documental pública suficiente, sin que la mera afirmación de la procedencia privativa del dinero empleado sea suficiente dado, sobre todo, el carácter fungible del dinero (cfr, por todas, las Resoluciones de 25 de octubre de 2007, 12 de junio de 2013, 2 de marzo de 2016, 2 de febrero de 2017 y 7 de noviembre de 2018).
Es necesario que sea directamente la fe notarial –y no tanto las manifestaciones de parte interesada plasmadas en soporte documental público– la que ampare la privatividad del precio invertido. En otro caso, la presunción de ganancialidad proyecta tabularmente sus efectos, hasta su impugnación judicial; esta es la solución estricta que rige en el ámbito registral en tanto no haya una modificación normativa que (como la legislación civil especial de Aragón, por ejemplo) flexibilice este extremo.
COMENTARIO: Esta resolución debe ponerse en relación con dos resoluciones pendientes de publicar en el BOE sobre el pacto de atribución de privatividad; cabe dentro de la libertad de contratación (art. 1323CC) entre cónyuges, el negocio de atribución de privatividad. Los cónyuges con ocasión de la adquisición de un bien a un tercero pueden convenir que éste ingrese de manera directa y «erga omnes» en el patrimonio personal de uno de ellos a pesar de no haberse acreditado la privatividad de la contraprestación siempre que dicho negocio conyugal atributivo obedezca a una causa que justifique la no operatividad del principio de subrogación real, cual por ejemplo, la previa transmisión gratuita de la contraprestación a favor del cónyuge adquirente, el derecho de reembolso a que se refiere el artículo 1358 CC etc (Resolución 25/09/1990 BOE 7 de noviembre). En suma, se atribuye por pacto expreso entre cónyuges la condición de privativo a un bien ganancial, inequívocamente ganancial o presuntamente ganancial o como también como resulta de las dos resoluciones no publicadas antes referidas en las que es notario recurrente Francisco Javier Oñate Cuadros, cabría cuando no haya podido acreditase el carácter privativo por faltar la prueba fehaciente del carácter privativo del dinero empleado. Posibles consecuencias fiscales TSJ Aragón de 27/05/2019 número de resolución 370/2019. Lecturas obligadas: Martínez Sanchiz , José Ángel: “Régimen económico matrimonial y comunicación de bienes”. Colegios Notariales de España. Consejo General del Notariado .Madrid 2003 y Blanquer Uberos, Roberto” Subrogación real convenida entre cónyuges”. Homenaje a Juan Berchmans Vallet de Goytisolo. Volumen VIII, Consejo General del Notariado, Madrid 1988. Véase sobre todo la reflexión final. Por mi parte, traté esta cuestión en la Revista jurídica del Notariado, abril-Junio; Julio-Septiembre de 2013, números 86-87. También cabe citar la resolución de la DGRN de 30 de julio de 2018 al exponer: «Desde el mismo plano doctrinal, también existen argumentos importantes para admitir la atribución de privatividad: el mismo principio de libertad de contratación y de autonomía de la voluntad, que autoriza las transmisiones del patrimonio ganancial al privativo (Resolución del 2 de febrero de 1983), por lo que se trata de un procedimiento simplificado de acuerdo entre los cónyuges; que el reembolso del artículo 1358 del Código Civil actuará también a la inversa, por lo que será el patrimonio ganancial el que deberá ser reembolsado salvo pacto en contrario; que el posible fraude de acreedores tiene su remedio legal en las correspondientes acciones de simulación y en las rescisorias, y en la prevista en el artículo 643 del Código Civil, además de la responsabilidad solidaria y «ultra vires» de ambos cónyuges en virtud del artículo 6.4 del Código Civil y que la redacción unilateral del artículo 1355 se reproduce también en otros preceptos (por ejemplo en el artículo 1352) que tienen aplicación recíproca . En todo caso, la redacción de la escritura debe ser clara y precisa (IES).
Resolución de 27 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Granollers n.º 3, por la que deniega la práctica del asiento de presentación de determinada escritura.
Resumen.- No cabe la aplicación del artículo 108 del RH -que ampara la posibilidad de reproducir la presentación del título, una vez caducado el asiento de presentación anterior, y la subsiguiente petición de nueva calificación y cierre registral de la finca a los títulos posteriores- en los supuestos en que la cuestión ha sido objeto de un recurso contra la calificación cuestionada y ya ha sido resuelta en sentido negativo como tampoco cabe una vez recaída resolución en el procedimiento del recurso que haya devenido firme por no haber sido objeto de impugnación judicial dentro del plazo preclusivo de dos meses previsto para ello (cfr. artículo 328 de la Ley Hipotecaria).
Hechos.- En virtud de acta notarial autorizada el 29 de agosto de 2017 doña Y. P. C. manifestó su intención de ejercer el derecho de retención sobre la finca número 4.121 de Sant Pere de Vilamajor. El día 2 de mayo de 2018, doña Y. P. C. otorgó, sin intervención de los propietarios de la citada finca, escritura de reconocimiento de derecho de retención. Dicha escritura se presentó en el Registro de la Propiedad de Granollers número 3 el día 14 de mayo de 2018, y tras subsanación y ulteriores presentaciones (el día 27 de mayo de 2019 doña Y. P. C., mediante instancia, solicitó expresamente su inscripción), fue calificada negativamente por el registrador mediante nota de 3 de junio de 2019. – Con posterioridad, tuvo entrada en el citado Registro escrito en virtud del cual doña Y. P. C., junto a «La Asociación Unión Usuarios Bancarios», interpuso recurso contra la mencionada nota de calificación negativa de fecha 3 de junio de 2019; y, por resolución de 5 de septiembre de 2019, la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques del Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña desestimó el recurso interpuesto y confirmó íntegramente la nota de calificación. – Finalmente, el día 20 de noviembre de 2019, doña Y. P. C. aportó nuevamente al Registro de la Propiedad la citada escritura de reconocimiento del derecho de retención, (la misma que motivó la resolución de la Direcció General de Dret antes citada), motivando la calificación que ahora se recurre.
El registrador acuerda no practicar el asiento de presentación y, en consecuencia, dar por no iniciado el procedimiento registral pues el título presentado se refiere a una cuestión que ya fue planteada por la misma interesada, en la que la nota de calificación desfavorable fue objeto de recurso ante la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de la Generalitat de Catalunya, la cual lo desestimó en su integridad.
La recurrente alega que la calificación impugnada es «contraria a los Derechos Fundamentales que asisten a esta parte, sobre Tutela Judicial efectiva, de los Arts. 24.1 y 24.2 de la CE., asimismo, es un Acto de Discriminación, contraria a lo dispuesto en el Art. 14 de la CE., y asimismo, es un Acto contrario a los Derechos que emanan de los acuerdos previos contratados, y verificados por Fedatario Público, es de “facto”, el negar el Derecho Real de Retención de los Arts. 569.3 del Código Civil de Cataluña, y contrario a los “Principios sobre Tracto Sucesivo Registral y Publicidad Registral”, a la vista [sic] de que la finca ha sido puesta a la Venta, y un tercero pudiera perjudicarse en tanto en cuanto el Juzgado autorice la inscripción de la Escritura, perjuicio que esta parte ha venido siempre a evitar».
La Dirección General- Desestima el recurso y confirma la calificación.
La cuestión que se suscita en el presente recurso, no es de índole sustantiva o material, sino relativa al procedimiento registral, pues la cuestión de fondo (referida al mismo título ahora presentado al Registro), basada en la aplicación del derecho civil de Cataluña, ha sido resuelta por la Resolución de la Direcció General de Dret de 5 de septiembre de 2019, la cual, confirmando la calificación recurrida, concluye lo siguiente: «(…) 3.6 Ciertamente, el artículo 569-5.3 del CCC no establece, al regular la constitución del derecho de retención, la abstención o la negativa del propietario a otorgar la escritura de reconocimiento del derecho de retención -que solo él puede otorgar- ante la exigencia del retenedor. Pero no tiene por qué hacerlo, porque en este caso se aplican -como indica el registrador de la propiedad- las normas correspondientes al cumplimiento forzoso de las obligaciones que consisten en la emisión de una declaración de voluntad, de acuerdo con las cuales, cuando el obligado se niega a emitirla, el tribunal competente resolverá tener por emitida la declaración de voluntad (artículo 708 de la LEC). Por otra parte, así se desprende del artículo 569-8.3.b) del CCC, que, en la tramitación de la realización del valor del inmueble retenido, exige al retenedor aportar la escritura pública de la constitución del derecho o, “si fuera necesario, la resolución judicial correspondiente”, que es, precisamente, la dictada por la autoridad judicial en los supuestos en que el propietario se haya negado a otorgar esta escritura.
Por lo que atañe a la cuestión procedimental señala que la facultad de reiterar la presentación y la petición de calificación, ya por sí excepcional, no puede mantenerse cuando la cuestión ha sido objeto de un recurso contra la calificación cuestionada, ya se trate de un recurso potestativo ante la Dirección General, o de una impugnación directa ante los tribunales a través del juicio verbal (cfr. artículo 324 de la Ley Hipotecaria), pues en tales casos la resolución que recaiga será definitiva, sin posibilidad de reproducir la misma pretensión. Desde luego, no cabe durante la pendencia del recurso, pues en tal situación sigue vigente el asiento de presentación del título, sin que sea admisible la existencia de un doble procedimiento registral –en virtud de la existencia de dos asientos de presentación– respecto de un mismo título (cfr. Resolución de 10 de junio de 2009). Pero tampoco cabe una vez recaída Resolución en el procedimiento del recurso que haya devenido firme por no haber sido objeto de impugnación judicial dentro del plazo preclusivo de dos meses previsto para ello (cfr. artículo 328 de la Ley Hipotecaria)
Tal interpretación no ha quedado desvirtuada ni por las reformas introducidas con posterioridad en la legislación hipotecaria ni por la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2011; antes al contrario, ha de entenderse confirmada por las mismas. Si se tiene en cuenta que: a) una interpretación extensiva del artículo 108 del RH al caso de las calificaciones recurridas y con resolución definitiva implica burlar la norma imperativa contenida en los artículos 326 y 328 de la LH sobre plazos para recurrir; b) la doctrina del acto consentido que resulta del artículo 28 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, conforme al cual no es admisible el recurso contencioso-administrativo contra actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma, y del artículo 122.1 de la Ley 39/2015, de 26 de noviembre, preceptos que si bien quedan excluidos «a limine» en el terreno propio de la calificación registral por aplicación de la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2011, por el contrario no quedan exceptuados en el caso de las Resoluciones dictadas por esta Dirección General, de las que la Sentencia no niega su naturaleza administrativa, sin perjuicio de su carácter «sui generis» como consecuencia de tener «como presupuesto y objeto un acto de calificación del registrador», ni cabe tampoco sostener la exclusión respecto del procedimiento especial del recurso contra tales calificaciones de aquellas normas del procedimiento administrativo «que respondan a los principios generales materiales o de procedimiento propios de todo el ordenamiento», como sucede como regla general con la doctrina de los actos consentidos y el carácter preclusivo de los plazos fijados en los procedimientos, incluidos los judiciales del orden civil; c) el artículo 136 de la LEC determina la preclusión de los actos procesales de parte y la pérdida de la ocasión de realizar el acto procesal de que se trate cuando no se ha ejercitado la facultad correspondiente tempestivamente, incluyendo la necesidad de formular todas las alegaciones sobre hechos y fundamentos de Derecho en la demanda, sin que sea posible la reserva de su alegación para un momento ulterior -cfr. artículo 400 de la LEC-, norma que se vería vulnerada si, por la vía indirecta de reproducir el recurso judicial contra una nueva resolución recaída frente a una nueva e idéntica calificación del mismo título y con idéntica situación registral de la finca, se reabriesen tales plazos; d) el carácter de principio general del derecho que presenta la doctrina civil de los actos propios, en conexión con la citada doctrina de los actos consentidos, e) la ilimitada e indefinida posibilidad de reiterar todo el procedimiento de recursos contra las calificaciones registrales respecto de un mismo título, sin alteración de circunstancias fácticas o jurídicas sobrevenidas que permitan apreciar una falta de identidad en la pretensión, supondría admitir la posibilidad discrecional del postulante de provocar el cierre registral de la finca y la inviabilidad de inscribir sobre la misma otros títulos posteriores, conforme al principio de prioridad del artículo 17 de la LH, de forma indefinida, con perjuicio de terceros, y f) El procedimiento registral, como ratifica la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2011, es un procedimiento especial, especialidad que se extiende también al recurso contra la calificación, integrando uno de los denominados procedimientos triangulares, en el que ha de primar la seguridad jurídica y en el que no se enfrentan el interés de la Administración y del administrado, sino el de diversos administrados entre sí –quien solicita la inscripción y quien como consecuencia de ella va a verse expulsado del Registro o afectado por su contenido– por lo que no hay razón alguna para que prime el interés de uno de ellos (quien no recurrió la Resolución denegatoria) frente al de otros terceros (los perjudicados o afectados por la inscripción).
Ajustándose la calificación a los postulados de la Dirección General de los Registros y del Notariado, la cuestión de fondo habrá de plantearse ante los tribunales de Justicia y en este sentido, no cabe que el interesado solicite directamente en el Registro la práctica de una medida cautelar, ni que ésta proceda -indirectamente- por el mero hecho de alegar, o incluso acreditar, la presentación de la demanda en el Juzgado correspondiente. La mera iniciación de un procedimiento ante los tribunales no motiva asiento alguno, siendo necesario que el juzgado o tribunal competente decrete la correspondiente medida preventiva o cautelar que proceda, a través de la correspondiente anotación preventiva; asiento idóneo para recogerlas en los libros registrales mediante la resolución del correspondiente órgano judicial y el consiguiente mandamiento decretando su práctica. (IES)
198.* COMPRAVENTA DE VARIAS FINCAS CON CONDICIÓN RESOLUTORIA SIN DISTRIBUIR EL PRECIO APLAZADO. CARÁCTER UNITARIO DE LA CALIFICACIÓN. INSCRIPCIÓN PARCIAL
Resolución de 27 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Ontinyent a inscribir una escritura de compraventa.
Resumen: Tras formalizarse una compraventa de varias fincas por un precio único que queda, en parte, aplazado, y se garantiza con condición resolutoria, éste no se distribuye entre las fincas vendidas, lo que la DG considera posible, dado que, aun cuando, su constancia registral, pudiera ser esencial para el equilibrio negocial de las partes, podría ser excluida de la inscripción de la venta, si lo solicita el vendedor, como único beneficiario de la misma (arts. 425, 433 y 434 del RH)
Hechos: Se formaliza una escritura de compraventa por la que la Mercantil XX vende, a otra Entidad, 27 fincas rusticas, por un precio global de XX, el cual queda aplazado en su mayor parte y se pacta que: “La falta de pago a su vencimiento de las cantidades aplazadas facultará a la vendedora para proceder a la resolución de pleno derecho del presente contrato, conforme al art. 1504 del c.c. Para que se produzca la resolución del contrato, bastará la notificación hecha al comprador por requerimiento judicial o por acta notarial, transcurridos 15 días hábiles desde la fecha del impago.”
Registradora: Suspende la inscripción solicitada, ya que, al tratarse de una compraventa de varios inmuebles, cuyo pago se aplaza, en parte, y éste se garantiza con condición resolutoria, no consta en la escritura la distribución de la cantidad aplazada, cuyo pago se garantiza con dicha condición resolutoria, sobre cada una de las fincas afectadas y ello en base a los arts. 18,11,119 y 120 LH y a las exigencia derivadas de la necesaria claridad y precisión que debe presidir los asientos registrales.
Recurrente: El representante de la mercantil vendedora, recurre la anterior calificación, en base a los siguientes fundamentos jcos: Aparte de alegar que la registradora calificó el título otras veces, suspendiendo la inscripción de la misma, únicamente por no constar la extinción de un usufructo que pesaba sobre las mismas, y no apreciar otro defecto, también hace constar que del propio tenor del art 11 LH resulta que la falta de distribución del precio entre las 27 fincas vendidas, no debe llevar a la no inscripción , sino a la falta de efecto frente a terceros, de dicha condición resolutoria. Eficacia que no ha sido solicitado inscribir por las partes otorgantes del documento y por tanto no debe hacerse constar en el Registro, ya que distribuir el precio entre las fincas vendidas, es contrario a la voluntad de aquellas, por ello debe inscribirse la venta, exceptuada la cláusula resolutoria por impago del precio, al no interesar a las partes que ese acuerdo surta efecto frente a terceros.
Dirección General: Para la DG, entrando en la cuestión de fondo que se plantea, acude a la RS 28 febrero 1994 (ver también RS 17 septiembre 2001), según la cual, el impago del precio aplazado de varias fincas vendidas se liga a la facultad resolutoria del contrato por la vendedora, por lo que dicho pacto no es inscribible sin distribuir o determinar cuál es la parte del precio pendiente de pago de que responde cada una de las fincas vendidas, conforme al art 11 LH. Y es que la seguridad del tráfico jco exige que, el tercero, pueda conocer si cada una de las fincas vendidas está sujeta o no a la acción resolutoria del impago del precio. Esta doctrina ha sido recogida en diversas RRSS así 28 noviembre y 19 diciembre 2019, si bien la primera permite que la fijación del valor atribuido a cada finca equivalga a la parte del precio de que haya de responder la finca en cuestión y que por tanto el registrador puede reflejar esos valores en el asiento registral correspondiente, como distribución del precio.
Ahora bien, en este caso, es inequívoco que de la escritura resulta que se pacta un “precio global y no distribuido” y para eludir la distribución del precio entre las diversas fincas, a efecto de inscripción de la garantía, carece de base la afirmación del recurrente de que se trata de un único terreno rústico, y además indica que no ha solicitado la inscripción de la condición resolutoria, por lo que hace constar que se podía haber inscrito la escritura sin esa garantía real.
Para la posible inscripción parcial de un título, la DG, indica que se tiene que denegar o suspender la inscripción, si se entiende que las cláusulas que deben acceder al registro inciden en el negocio, pero no puede nunca alterar su contenido reflejando en el asiento un negocio distinto del calificado (RS 17 diciembre 1996 y 6 julio 2015). Respecto del tema de la condición resolutoria, la DG estima que no puede desconocerse la unidad negocial, tal y como la han configurado los otorgantes, de forma que, no cabe inscribir la venta y denegar el acceso de la condición resolutoria, por cuanto se está alterando el equilibrio negocial pretendido y se atribuye al negocio efectos distintos de los requeridos por los interesados. Así RS 28 mayo 2005, en que se indica que el art 19 bis LH parte del presupuesto de que es vendedor la única persona, cuyo consentimiento permitiría tal inscripción parcial, como beneficiado por la condición resolutoria sin que baste el consentimiento del presentante.
De todo ello resulta que, aun cuando la cláusula resolutoria pudiera ser considerada esencial para el equilibrio negocial, podría ser excluida de la inscripción si lo consintiera el contratante favorecido por ella. Por tanto, debería admitirse, si lo solicita el vendedor, que no se inscribiera la condición resolutoria en garantía del precio aplazado, ya que, al ser único beneficiado, puede excluir de la presentación inicial, dicho extremo (arts. 425,433 y 434 del RH)
Por todo ello, en este caso, no puede accederse a la solicitud de inscripción parcial, la cual no ha sido solicitada en la escritura de venta “inequívocamente” por el vendedor, sino sólo por el comprador ahora recurrente.
Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la calificación registral.
200.** VENTA DE PISO DENTRO DE INMUEBLE QUE INVADE EL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE
Resolución de 28 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Nules nº 3, por la que suspende la inscripción de una escritura de compraventa.
Resumen: Se formaliza una segunda venta de un elemento (debe ser un piso) de un edificio, dividido en propiedad horizontal, que linda con el dominio público marítimo terrestre. El registrador, tras comunicarle el Servicio de Costas que aquel invade el dominio público, suspende la inscripción, alegando el comprador, que otros registradores han inscrito las segundas ventas de tal edificio. La DG estima que tras del nuevo Reglamento de Costas, es correcta la suspensión efectuada, y que el registrador no está sujeto a las calificaciones efectuadas por otros compañeros, ni siquiera a las suyas propias anteriores.
Hechos: Se formaliza una escritura de compraventa, por la que se transmite un “elemento independiente” (debe ser una vivienda), perteneciente a un edifico en régimen de propiedad horizontal, cuya finca matriz (solar), se acredita, linda con el dominio público marítimo-terrestre.
Registrador: Comunica la venta al Servicio Periférico de Costas, y tras de recibir la notificación de éste, resulta que, tal edifico referido, efectivamente, invade, en parte, dicho dominio público, por lo que suspende la inscripción.
Recurrente: El interesado, alega que hay una porción del edificio referido, que invade el dominio público marítimo-terrestre, manifestando que el Rto de Costas establece que las limitaciones sólo se refieren a la parte que resulte afectada por dicho dominio público, “debiendo adecuarse la descripción del título, al contenido de la resolución aprobatoria del deslinde, al objeto de proceder a la inscripción o anotación del dominio público marítimo-terrestre en favor del Estado” (art 199 LH). Además, el anterior titular del Registro inscribía las segundas ventas de tales fincas, a excepción de la parte de la matriz que invadía dicho dominio Público Marítimo Terrestre, previa renuncia de los adquirentes a los derechos que pudieran ostentar sobre ella.
Dirección General: Para la DG hay una dilatada doctrina sobre este tema, comenzando con la inicial de que, en toda transmisión de inmuebles, lindantes con el dominio público marítimo-terrestre, debería quedar acreditada la no invasión de dicho dominio público, por el inmueble concreto. Así el art 35 del RD 1471/89 de 1 diciembre (R. Costas, hoy derogado) dictado en ejecución de la ley 22/1988 de 28 julio, exigía aportar un certificado del Servicio de Costas, acreditativo de dicho extremo. Dentro de esta potestad-función hay que enmarcar el art 35 del Rto de Costas, que se apoya en el RP, para adecuar la realidad física a la jca. (Ver resoluciones que recopiló Francisco Sena sobre este tema). (También el trabajo de Lino Rodríguez Otero)
El TS tras la sentencia de 16 octubre 1996, sistematizó las medidas protectoras de la Ley de Costas, estableciendo la imposibilidad de inmatricular fincas colindantes con el dominio público marítimo, si no se acompañaba un certificado de la Admón. del Estado que acreditara la no invasión del referido dominio público, por lo que el registrador debería requerir al interesado para que localizara la finca en un plano proporcionado a tal fin.
Por otra parte, la RS de la DG 16 julio 1998, entendió que el legislador no había puesto trabas a la inscripción de segundas transmisiones, de aquellas fincas que se encontraran en dicha situación y estuvieran previamente inmatriculadas, pese a que pudieran ser afectadas por el deslinde del dominio público marítimo-terrestre. La DG sostuvo pues, en principio, una opinión favorable, en cuanto a la inscripción de segundas transmisiones, relativas a fincas ya inmatriculadas, respecto de la no exigencia de acreditación de la invasión o no de la zona marítimo terrestre (art 31 en relación con 35 Rto de Costas 1471/89 de 1 diciembre y RS 14 enero 2000 y 21 febrero 2002).
Posteriormente, en RS 16 octubre 1996 y 27 mayo 1998, la DG vino a entender, sin embargo, que el art 35 Rto de Costas era aplicable tanto a las inmatriculaciones como a las segundas transmisiones de inmuebles, exigiendo ahora en ambos casos, la acreditación de la no invasión de la zona de dominio público marítimo terrestre (SS TS 6 octubre 2008).
Derogada la anterior norma reglamentaria, la cuestión de la invasión o no del dominio público, en relación con las segundas transmisiones de inmuebles, lindantes con dicho dominio público, se encuentra regulada hoy por el art 36 del RDto 876/2014 de 10 octubre (nuevo Rto de Costas) que exige al registrador que “si la finca vendida colinda con el dominio público marítimo, y de acuerdo con la representación gráfica aportada por la DGral de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, deberá suspender la inscripción de la finca y tomará anotación preventiva, por plazo de 90 días, seguida de notificación al Servicio de Costas, para que, en un mes, certifique, si la finca transmitida, invade o no el dominio público marítimo terrestre, e igualmente de su situación respecto a las servidumbres de protección y tránsito. Transcurrido dicho plazo, si, aquel, no recibe la certificación solicitada, transformará la anotación de suspensión en inscripción de dominio y lo notificará al Servicio de Costas. (RRSS 27 junio 2017, 19 junio 2018).
En el supuesto de que, el registrador, no disponga de las referidas aplicaciones informáticas, y al no poder proceder en la forma indicada, la RS 23 mayo 2018 la DG señaló que la forma de conocer la situación del inmueble era también la posible aportación por el S. de Costas de la certificación que acreditara la colindancia o no, del edificio, con dicho dominio público. Así ocurre en el presente supuesto en que, el registrador, concluye que el edificio que contiene la finca vendida invade el dominio público marítimo, y, por tanto, de acuerdo con el art 36 R. Costas y RS 6 junio 2019, se puede llegar al conocimiento de su situación mediante la aplicación auxiliar que tiene el propio Colegio de Registradores (art 9 LH) y que llevaría al registrador, en este supuesto, a condicionar la inscripción de la finca, a que se justifique que no se producía la referida invasión.
Justificada, en el caso que nos ocupa, por el Servicio Periférico de Costas, la invasión del dominio público, por el inmueble en que se encuentra la finca en cuestión, no es posible llevar a cabo la inscripción del inmueble vendido, sin perjuicio del dcho. del interesado de obtener la posible revisión de la negativa por dicho Servicio de Costas.
Por lo demás, la alegación del recurrente, de que, el registrador, ha procedido a inscribir anteriormente, otras segundas transmisiones de elementos privativos del mismo edificio (a que pertenece el que aquí se examina), no puede desvirtuar lo aquí acordado, ya que el registrador no está vinculado ni por calificaciones de otros registradores ni, incluso, por las suyas propias previas.
Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la calificación registral. (JLN)
Resolución de 28 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Getafe n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)
Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda para su financiación no es obligatorio que se exprese el código indicador de depósito en RCGC en la escritura.
Hechos: […] novación de un préstamo concedido -mediante otra escritura autorizada por el mismo notario el 28 de diciembre de 2017 […] por «Kutxabank, S.A.» para financiar la adquisición por los dos prestatarios, personas físicas, de una vivienda que se hipotecó en garantía del préstamo.
En tal escritura el notario expresa que el contrato contiene condiciones generales de contratación que han sido depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, y que ha comprobado mediante consulta telemática que la entidad prestamista ha depositado en ese Registro condiciones generales de la contratación.
Registradora: Según la calificación impugnada, la registradora suspende la inscripción solicitada porque «no se indican datos que permitan comprobar la efectividad de su depósito con anterioridad a la comercialización del préstamo».
Recurrente: El notario recurrente alega, entre otros argumentos, que ni en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, ni en los preceptos legales que cita el registrador como fundamento de su calificación negativa exigen que en la escritura de préstamo hipotecario se exprese ese código identificador del modelo del contrato de préstamo que se ha utilizado, acreditativo del depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación; y añade que, según la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de junio de 2019, la falta del depósito de las condiciones generales de la contratación en el referido Registro no constituye un defecto que impida la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura de préstamo hipotecario.
Resolución: La DGSJyFP revoca la nota.
Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:
2 La cuestión planteada ha sido ya resuelta por la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resoluciones de 5 y 12 de diciembre de 2019 y 3, 7, 8, 15, 17, 22 y 28 de enero de 2020, con criterio que se ha mantenido por esta Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en Resolución de 12 de febrero de 2020 y debe ahora reiterarse [nos remitimos al resumen de la resolución de 5 diciembre 2019]. […]
En el presente caso el notario expresa que ha comprobado que la entidad prestamista tiene depositadas las condiciones generales del contrato de préstamo en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Por ello, no puede mantenerse la calificación recurrida.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.
202.() RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE HIPOTECA EN CUANTO A SU TITULAR REGISTRAL. FONDOS DE TITULACIÓN. DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN
Resolución de 28 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Granollers n.º 3 a practicar asiento de presentación de una instancia privada.
203.** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL: CAUSA. CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA
Resolución de 4 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Picassent n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una escritura de liquidación de sociedad conyugal. (ACM)
Resumen: En una adjudicación de bienes por disolución de la sociedad de gananciales, la “causa” no está en que proceda de un “divorcio” o de unos “capítulos matrimoniales”, sino en la “Liquidación del régimen económico-matrimonial”. No es necesaria la indicación en el registro civil de las capitulaciones de Separación de bienes si ya se ha inscrito en él la Sentencia de Divorcio. El registrador sustituto no puede añadir defectos no calificados por el sustituido.
– Hechos: En julio de 2012 se otorgan sendas escrituras, de capítulos matrimoniales de Separación de bienes y de liquidación de la Sociedad de gananciales (No se presentan a inscribir ni al Registro Civil ni al de la Propiedad).
– En agosto de 2012 se dicta Sentencia de divorcio y se inscribe en Registro Civil.
– En 2019 se presentan las escrituras, y ante la calificación negativa inicial (por falta de indicación de los capítulos en el registro Civil),
– Se presentan ahora de nuevo, acompañando una 3ª escritura de ratificación todas las liquidaciones y adjudicaciones realizadas en la 2ª Escritura (de 2012).
– La Registradora: califica negativamente, de nuevo, pero ya no arguye nada de que falte la indicación en el registro civil de las CapitulacionesSINO solo por defecto de expresión de la causa de la adjudicación que ya no puede derivar de la escritura de Capítulos Matrimoniales, sino de la Sentencia de Divorcio, “por lo que habrá que otorgar otro título de liquidación de sociedad de gananciales por el divorcio”.
– La Registradora SUSTITUTA: añade a la argumentación que la 3ª escritura no puede inscribirse por la falta de inscripción de la 2ª (la de liquidación de gananciales, con aportaciones al matrimonio y atribuciones de ganancialidad “pro indiviso” de vivienda familiar adquirida de soltero por un cónyuge pero en su mayor sufragada con fondos gananciales) y por tanto la falta de la previaindicación en el Registro Civil de las capitulaciones de Separación de Bienes.
– El Notario: recurre exponiendo que, además de que en la calificación sustituta se ha añadido un nuevo defecto, ninguno estaría suficientemente motivado (no se alude a ningún Art CC sobre la causa), pues no puede saberse qué diferencia se supone que habría entre una liquidación basada en la voluntad de las partes (capitulaciones) y otra basada en la Ley (divorcio), cuando en realidad AMBAS producen exactamente el mismo resultado.
Además, en el caso parece claro que si bien el divorcio extinguió el Matrimonio, NO extinguió el régimen de gananciales, que ya se había extinguido previamente al sustituirse por el de separación de bienes en la escritura de capitulaciones matrimoniales, que presentada a posteriori en el Registro Civil, el encargado consideró (por razones de economía procesal) innecesaria su indicación por estar inscrita ya la posterior Sentencia de Divorcio.
– Resolución: La DGSGFP estima el recurso y revoca la calificación (inicial). – Doctrina: a) Reitera su doctrina (por todas: R. 13 septiembre 2017) R. que en la calificación sustitutano pueden añadirse nuevos defectos, sino solo nuevos argumentos a favor o en contra de la calificación inicial, que es la que propiamente se recurre. Por ello tampoco tienen en cuenta ese nuevo 2º defecto.
b) Y en cuanto al fondo, señala que en una adjudicación de bienes por disolución de la sociedad de gananciales, la “causa” de ese negocio traslativo, no está en que proceda de un “divorcio” o de unos “capítulos matrimoniales”, sino en la “Liquidación del régimen económico-matrimonial”, que es un negocio a “título oneroso”, y que en el caso puede deducirse perfectamente (Arts 1274 y 1277 CC) de la 2ª escritura incluso directamente de la 3ª (que otorgada una vez inscrito el divorcio ya reuniría “per se” todos los requisitos, sin necesidad de otorgar una 4ª escritura que se fundase exclusivamente en la Sentencia de Divorcio. (ACM)
204.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. OPOSICIÓN DE COLINDANTE
Resolución de 4 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Toro-Fuentesaúco, por la que suspende la inscripción de una representación gráfica catastral.
Resumen: Analiza los defectos formales de la calificación también el fondo ya que pese a éstos, el recurrente en su escrito de recurso entra en el fondo del asunto. Grave desproporción entre finca registral resultante de segregación y superficie de representación gráfica catastral y oposición de colindante.
Hechos.- Es objeto de este expediente la denegación de una inscripción de representación gráfica catastral de una finca y consiguiente rectificación de su descripción. La finca registral figura en el Registro con una superficie de 300 metros cuadrados y la superficie de la representación gráfica catastral aportada es de 866 metros cuadrados.
Registradora.- Tramitado el expediente previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, la registradora se limita a denegar la inscripción acogiendo las alegaciones presentadas por el titular de una finca colindante.
Dirección General.- Desestima el recurso y confirma calificación si bien hace las siguientes consideraciones:
A la vista de los términos en los que se pronuncia la calificación, analiza primeramente los defectos formales de la nota de calificación. Según reiterada doctrina de este Centro Directivo (vid., por todas, las Resoluciones de 18 de febrero de 2014 o 7 de julio de 2016), cuando la calificación del registrador sea desfavorable es exigible, que al consignarse los defectos que, a su juicio, se oponen a la inscripción pretendida, aquélla exprese también una motivación suficiente de los mismos, con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer con claridad los defectos aducidos y con suficiencia los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación (cfr. artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 2 de octubre de 1998, 22 de marzo de 2001, 14 de abril de 2010, 26 de enero de 2011 y 20 de julio de 2012, entre otras muchas). No basta (vid. la Resolución de 25 de octubre de 2007, cuya doctrina confirman las más recientes de 28 de febrero y de 20 de julio de 2012) con la mera cita rutinaria de un precepto legal (o de Resoluciones de esta Dirección General), sino que es preciso justificar la razón por la que el precepto de que se trate es de aplicación y la interpretación que del mismo ha de efectuarse (y lo mismo debe entenderse respecto de las citadas Resoluciones), ya que sólo de ese modo se podrá combatir la calificación dictada para el supuesto de que no se considere adecuada la misma.
El artículo 199 de la Ley Hipotecaria, al regular el expediente registral para la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca y su coordinación con el Catastro, dispone que «a la vista de las alegaciones efectuadas, el Registrador decidirá motivadamente según su prudente criterio, sin que la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción». La dicción de esta norma no puede entenderse en el sentido de que no sean tenidas en cuenta tales alegaciones para formar el juicio del registrador. Por otra parte el juicio de identidad de la finca por parte del registrador, no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados (Resoluciones de 8 de octubre de 2005, 2 de febrero de 2010, 13 de julio de 2011, 2 de diciembre de 2013, 3 de julio de 2014, 19 de febrero de 2015 y 21 de abril de 2016, entre otras).
En el presente caso no resultan explicitadas en la nota de calificación las dudas de identidad que impiden la inscripción de la representación gráfica, ya que la registradora deniega la inscripción afirmando que se han formulado alegaciones, reseñando las mismas y expresando que se han documentado adecuadamente. La nota de calificación es totalmente insuficiente, pues no se expresan en ella los motivos por los que la representación gráfica no es inscribible, más allá de reseñar la oposición del colindante. Incluso desde el punto de vista formal, la calificación ni si quiera se ordena en hechos y fundamentos de derecho, según prescribe el artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria, sin que tampoco exprese la más mínima motivación fáctica o jurídica.
No obstante, pese a las deficiencias formales de la nota de calificación, el recurrente en su escrito de recurso entra en el fondo del asunto rebatiendo los argumentos formulados por el colindante en su escrito de oposición. Por este motivo y en aras a la economía procesal, procede entrar en el fondo de la cuestión.
En cuanto al fondo del asunto, La oposición del colindante se fundamenta con diversa documentación que se aporta al expediente, que pone de manifiesto el conflicto sobre la titularidad de una concreta franja de terreno. A lo que cabe añadir la existencia de una grave desproporción entre la finca registral (formada por segregación en el año 1995) y la superficie de la representación gráfica catastral aportada. Las circunstancias concurrentes denotan la posible existencia de operaciones de modificación de entidades hipotecarias y negocios traslativos no formalizados debidamente y que no han tenido un adecuado acceso al Registro. Y sin que proceda, como pretende el recurrente, que el registrador en su calificación o esta Dirección General en sede de recurso pueda resolver el conflicto entre colindantes que se pone de manifiesto, cuestión que, a falta de acuerdo entre los interesados, estará reservada a los tribunales de justicia. Como se indicó en la Resolución de 19 de julio de 2016 el objeto de la intervención de los titulares colindantes en los procedimientos de concordancia del Registro con la realidad física es evitar que puedan lesionarse sus derechos y en todo caso que se produzcan situaciones de indefensión evitando que puedan tener acceso al registro situaciones litigiosas o que puedan generar una doble inmatriculación, siquiera parcial. Aplicando la doctrina de la Resolución de 5 de marzo de 2012, la notificación a los colindantes constituye un trámite esencial en este tipo de procedimientos: «la participación de los titulares de los predios colindantes a la finca cuya cabida se rectifica reviste especial importancia por cuanto son los más interesados en velar que el exceso de superficie de la finca concernida no se haga a costa, o en perjuicio, de los fundos limítrofes.». Toda vez que existen dudas que impiden la inscripción de la representación gráfica, podrá acudirse al expediente de deslinde regulado en el artículo 200 de la LH (tal y como prevé para estos casos el propio artículo 199), sin perjuicio de poder acudir al juicio declarativo correspondiente (cfr. artículo 198 de la Ley Hipotecaria). (IES)
205.** AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA. GEORREFERENCIACIÓN. DUDAS DE IDENTIDAD
Resolución de 4 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Vigo n.º 3, por la que suspende la inscripción de una escritura de declaración de ampliación de obra nueva terminada.
Resumen: Las dudas de la identidad de la finca en la que se halla la obra nueva declarada pueden disiparse con la inscripción de los vértices georreferenciados de la finca, mediante la tramitación de un expediente conforme al artículo 199 LH, o bien mediante actuaciones especiales con notificación y citaciones a colindantes y posibles terceros afectados.
Hechos: Se otorga una escritura de ampliación de obra nueva por certificado técnico de antigüedad del cual resulta una discrepancia entre la medida de la parcela del técnico y del Catastro (359 m2) y la medida del título y del Registro (667 m2)
La registradora suspende la inscripción al tener dudas de la identidad de la finca sobre la que se declara la ampliación de obra nueva por la diferencia de cabida y por la existencia en la descripción del técnico de un lindero fijo.
El notario autorizante recurre y alega que no es necesario tramitar un expediente del artículo 199 LH pues no se pretende inscribir modificación alguna de cabida, que la lista de coordenadas de la edificación no supone coordinación de la finca registral y de la parcela catastral ni tampoco la ley no obliga a ello en estos casos de obras nuevas, y que las dudas sobre la identidad de la finca han de quedar disipadas con la documentación técnica aportada donde aparece precisada la ubicación de la edificación.
La DGSPFP desestima el recurso.
Doctrina: Con carácter general, la obligada georreferenciación de la superficie ocupada por cualquier edificación no requiere, desde el punto de vista procedimental, que se lleven a cabo actuaciones especiales con notificación y citaciones a colindantes y posibles terceros afectados, salvo que registrador en su calificación sí lo estimare preciso para disipar tales dudas fundadas acerca de que la edificación se encuentre efectivamente incluida en la finca sobre la que se declara.
Si la finca tiene inscrita la georreferenciación habrá que hacer una comparación de los vértices de la finca y de la construcción para llegar a la conclusión de que se encuentra dentro de los límites de la finca.
Si la finca no tiene inscrita la georreferenciación el registrador puede llegar a la conclusión, bajo su criterio y responsabilidad, que la construcción se halla dentro de los límites de la finca registral. En tal caso el principio de legitimación consagrado en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria no puede amparar una ubicación georreferenciada de la finca cuya representación gráfica no se ha inscrito.
La circunstancia de ubicarse la edificación en los límites de la parcela (como sucede en el supuesto de este expediente en cuanto alguno de los elementos constructivos declarados) o ocupando la totalidad de la misma, es relevante a la hora de determinar si la misma puede extralimitarse de la finca registral desde el punto de vista espacial o geométrico, tal y como se puso de manifiesto en la Resolución de 28 de septiembre de 2016 y reiterada en otras posteriores como la de 4 de enero de 2019.
En el presente existe una falta de identidad absoluta entre la finca registral y la parcela a la que se refiere el certificado, lo cual justifica las dudas de la registradora.
COMENTARIO:
En los casos de ampliación de obra nueva, habrá que diferenciar si se trata de una ampliación en vertical mediante la declaración de una planta o más sobre la edificación ya existente e inscrita, en cuyo caso no hay que georreferenciar la parte ampliada pues no ocupa suelo, o bien se trata de una ampliación en horizontal con la ampliación de la planta baja, en cuyo caso sí que habrá que georreferenciar al menos el suelo de la parte ampliada.
Convendría tener presente también que la constancia de los vértices georreferenciados de la obra en la inscripción no supone que esté inscrita la georreferenciación de la porción de suelo que ocupa la obra nueva, pues los vértices que constarán transcritos en la descripción de la obra nueva son un elemento descriptivo más como son los m2 construidos, número de plantas, etc… Por ello principio de legitimación registral del artículo 38 LH no opera ni sobre la representación gráfica de la finca ni sobre la de la edificación, tal y como se reconoce en la presente resolución.
Por ello las dudas del registrador en las obras nuevas han de interpretarse restrictivamente y sólo podrían estar justificadas en casos extremos de gran diferencia de superficie o cuando haya cambios en linderos fijos o de ubicación que hagan dudar de si la finca real en la que se halla la edificación y la finca registral son la misma.
Para resolver esas dudas, en estos casos excepcionales, el registrador debe llevar a cabo de oficio actuaciones especiales con notificación y citaciones a colindantes y posibles terceros afectados que le sirvan para disipar esas dudas, o bien, si el interesado lo quiere y lo solicita expresamente, es posible también tramitar un expediente del artículo 199 LH para inscribir la georreferenciación de la finca entera y así disipar mejor esas dudas.
La DGSJFP afirma también en la presente resolución que el certificado técnico ha de contener la descripción de la finca (registral) que tiene que ser coincidente con el título y cita en su apoyo el artículo 28.4 de la Ley del Suelo. Sin embargo, si se lee dicho artículo, lo que ha de ser coincidente es la descripción de la obra terminada en la finca que se hace en la escritura y la que resulta del certificado técnico (o en el certificado municipal o en el certificado catastral) que es el que justifica su legalidad urbanística. La misión del técnico es únicamente determinar la ubicación física de la obra nueva con sus coordenadas, además de certificar su antigüedad.
En definitiva, la doctrina de la DGSJFP de estos últimos años en materia de obras nuevas aboca a tramitar un expediente del artículo 199 LH en muchos casos (dudas de identidad, obra nueva ocupando toda la finca o en sus límites, etc..) cuando lo cierto es que ello no se justifica sustantivamente pues el principio de legitimación registral no se extiende a la ubicación física de la obra y además este expediente es voluntario y para los casos que se pretenda georreferenciar la finca entera. Si el legislador hubiera querido la inscripción de la georreferenciación de las obras nuevas ya lo hubiera exigido como en el caso de las inmatriculaciones y modificaciones hipotecarias (segregaciones, etc…) (AFS)
206.* COMPRAVENTA. IDENTIFICACIÓN DE MEDIOS DE PAGO
Resolución de 4 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 8, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.
Resumen: No todo error en la escritura es un defecto que impida la inscripción, especialmente cuando son de escasa importancia. En caso de discrepancia entre el número del cheque consignado en la escritura, que es un error material, y el que consta en el cheque testimoniado ha de prevalecer el que resulta del cheque.
Hechos: Se otorga una escritura en la que en los medios de pago se mencionada que parte del precio se abona con dos cheques expedidos a favor de A con número ..5 y otro a favor de B con número …4 que se fotocopian en la escritura.
El registrador considera que hay un defecto de identificación de los medios de pago pues hay un error en la escritura ya que el número de los cheques está intercambiado (el de A es el número ..4, y el de B es el número ..5) como resulta de los propios cheques testimoniados.
El notario autorizante recurre y alega que es un mero error material de la escritura, que resulta de las fotocopias de los propios cheques incorporadas a la escritura, y ello no influye en la identificación de los medios de pago, ni es defecto que impida su inscripción pues está correctamente determinado el origen del dinero.
La DGSPFP revoca la calificación.
Doctrina: No toda omisión de los elementos de identificación de los medios de pago produce el cierre registral conforme al artículo 177.4 y 5 RN.
En el presente caso el error es de escasa entidad y ha de prevalecer el contenido del cheque testimoniado sobre el texto de la escritura. (AFS)
207.** EXTINCIÓN DE COMUNIDAD COMO TÍTULO INMATRICULADOR. TITULOS DE LOS COPARTÍCIPES.
Resolución de 5 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga n.º 3, por la que se deniega la inmatriculación de una finca.
Resumen: La DG rechaza la inmatriculación de una escritura de disolución de comunidad por entender que la documentación aportada se había creado “ad hoc”. Admite que la disolución de comunidad tenga potencial capacidad inmatriculadora pero ha de aportarse la titulación pública de los copartícipes.
Hechos: A vende a B, en 2018, una quinta parte indivisa de la nuda propiedad de un inmueble, de que aquel manifiesta ser dueño, en pleno dominio, por cesión indocumentada de sus padres, hace más de 30 años. A continuación, en 2019, ambos otorgan una escritura de extinción de condominio, disolviendo la comunidad de bienes creada y, acordando que, el inmueble íntegro, se adjudique en pleno dominio a A, quien solicita la inmatriculación del mismo a su favor.
Registrador: Suspende la inmatriculación, por entender que la disolución de comunidad no es título inmatriculador, y además no se aporta título público alguno de la previa adquisición de los derechos de A sobre la finca total inicial.
Recurrente: A dueño originario, recurre la calificación registral, ya que entiende que, la disolución de comunidad es título traslativo a los efectos de inmatriculación de la finca.
Dirección General: Para la DG, tiene cierta razón el recurrente, ya que, aquella, ha llegado a considerar que la extinción de comunidad es título inmatriculador y en este sentido la RS 1 julio 2016 indicaba que el debate sobre la naturaleza jca de la extinción de comunidad y la partición de herencia a efecto del doble título del art 205 LH ha dado lugar a una variada aportación doctrinal y jurisprudencial:
Desde el primer punto de vista, hay un sector que defiende la disolución de comunidad como especificativa de derechos, pero que, como no implica una transferencia inmobiliaria, no es título inmatriculable, frente a otro sector que viene a considerarla título traslativo del dominio.
Por lo que hace a la DG la RS 4 diciembre 2000, rechazó la disolución de comunidad como título inmatriculable; la de 18 diciembre 2003, abordó la disolución de comunidad, junto con un acta de notoriedad, que venía a acreditar que, el tenido por dueño, lo era por la disolución.
En cuanto a la jurisprudencia, ha abordado el tema, respecto a la naturaleza jca de la división de cosa común y la partición de herencia, y frente a teorías que afirman o niegan su carácter traslativo, prevalece una consideración intermedia de la partición. Así la STS 12 abril 2007 habla de los efectos determinativos o especificativos de la propiedad adjudicada a uno de los herederos, excluyendo teorías que equiparan a la partición a un conjunto de permutas entre coherederos; y la de 25 febrero 2011, recuerda que el acto divisorio es un acto con efecto extintivo de la situación jca anterior, de la comunidad, y al tiempo, tiene un efecto modificativo del dcho. de cada uno de los sujetos que intervienen. De cualquier forma, sea o no un acto traslativo, lo cierto es que produce una mutación jco real de carácter esencial.
En definitiva, lo relevante en estos supuestos es: que el título inmatriculable no sea meramente declarativo; que cuente con la concordancia catastral; y que, de las circunstancias concurrentes, no resulte que la documentación se haya creado artificialmente, para llevar a una inmatriculación. Por ello se consideró como título apto para la inmatriculación, a los efectos del art 205, la aportación a la sociedad de gananciales (RS 19 octubre 2010). Ahora bien, para que la disolución de comunidad sirva de título inmatriculador, debe acompañarse además el título público justificativo de la titularidad de los copropietarios, que extinguen la comunidad. Así resulta del art 205 LH.
En el caso concreto, lo cierto es que se suscitan dudas de que la documentación no haya sido creada ad hoc, para llegar a la inmatriculación, puesto que, en la transmisión de 1/5 de la copropietaria, que luego extingue la comunidad, se ve la finalidad de producir una transmisión puramente instrumental de esa cuota, para generar una comunidad, luego extinguirla y dejar la finca en los mismos términos iniciales a favor del transmitente.
Por todo ello, se da la razón al registrador de que no se ha acreditado el doble título público respecto de la totalidad de las cuotas, sino sólo respecto de 1/5,ya que el resto de cuotas pendientes, se manifiestan adquiridas por una cesión gratuita de los padres, hace más de 30 años, sin apoyo en una necesaria escritura de donación (art 633 c.c.)-
Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la calificación registral. (JLN)
208.* HERENCIA. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL DE LOS HEREDEROS CASADOS
Resolución de 5 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Palencia n.º 1 a inscribir una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.
Resumen: En una escritura de herencia, intervienen tan sólo los herederos (pero no sus cónyuges), manifestando aquellos, que se encuentran casados y tienen vecindad común, y además se otorga el documento en territorio en que es de aplicación dicho régimen común, por lo que no es precisa la intervención de los cónyuges de aquellos herederos, conforme a los arts. 159 RN y 51.9 del RH
Hechos: En la presente RS se plantea el problema de si, en una escritura de manifestación y adjudicación de herencia, que ha sido aceptada, pura y simplemente, por unos herederos, que se encuentran casados, tienen vecindad civil de Derecho común, y la escritura se otorga en territorio en que éste es de aplicación, se discute si es o no necesario expresar el régimen económico matrimonial de tales herederos.
Registrador: Estima que es precisa la determinación del régimen económico a que están sujetos los herederos, como presupuesto para determinar si, en cumplimiento de lo que disponen los 51.9 a) del RH y 159 del RN, la adquisición hereditaria, puede afectar a los derechos presentes o futuros de los cónyuges de éstos.
Calificación Sustitutoria: Tras instar el notario autorizante, una calificación sustitutoria, el registrador sustituto, ratifica la posición del sustituido, apoyándose para ello, en los dos citados arts. anteriores 51.9.a) RH y 159 del RN, de los que resulta que, si la persona a cuyo favor se practica la inscripción está casada, hay que determinar, si el acto o contrato afecta o no a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal, para lo que es necesario conocer dicho régimen económico, al que están sometidas las relaciones patrimoniales del matrimonio, no existiendo ninguna presunción legal de que, por el lugar del otorgamiento del documento que contiene el acto o contrato inscribible, o por el domicilio de los otorgantes, se pueda conocer el régimen a que se sujeta determinado matrimonio (RS 2 junio 2010). Por ello, no cabe presumir que el régimen económico de los herederos casados comparecientes, con domicilio en territorio de Derecho común, es el de gananciales, como tampoco cabe presumir que, al tratarse de una herencia, la adquisición tenga carácter privativo de los comparecientes. Por ello, se confirma la nota de calificación negativa de la registradora calificante.
Recurrente: El notario autorizante de la escritura de herencia, ratifica su postura primitiva, pese a la doble calificación registral, alegando que no se precisa la constancia en la escritura de herencia, del régimen económico matrimonial, de los herederos comparecientes, “dado el domicilio de éstos se encuentra en territorio de Dcho. Común”, y todo ello de conformidad con las RRSS 27 abril 1999 y 15 junio 2009.
Dirección General: Para la DG, la cuestión objeto de debate ha sido resuelta por la DG en las dos RRSS citadas de 27 abril 1999 y 15 junio 2009.
Para la primera RS, hay que partir de que las adquisiciones mortis causa no afectan a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal, ya que quedan encuadrados en la excepción a la aplicación de aquella exigencia del art 51.9 del RH, de igual modo que el art 159 RN, al regular la comparecencia sólo exige la constancia del nombre y apellidos del cónyuge, en el supuesto de que el acto o contrato afecte a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal. Cabe la excepción de que exista entre ellos una comunidad universal, pero han de ser objeto del mismo tratamiento, de suerte que es lo excepcional lo que ha de declararse y no la exclusión de lo ordinario.
En cuanto a la Rs de 16 junio 2009, resulta que la expresión del nombre del cónyuge y del régimen económico, sólo es preceptiva cuando concurre el cónyuge a la aceptación (art. 995 c.c.) al referirse, a contrario, a la eventual responsabilidad que afecta al patrimonio conyugal, en el caso de aceptación sin beneficio de inventario. Y todo ello, sin perjuicio de la gestión o responsabilidad de la sociedad ganancial, en cuanto al patrimonio privativo de su consorte, que quedaría incluido en la obligación mutua de los esposos y cogestores, según art 1383 c.c., como ocurre en los patrimonios privativos de otra procedencia, en la que los esposos deben informarse recíproca y periódicamente de la situación y rendimientos de cualquier actividad económica propia.
Resolución: La DG estima el recurso y revoca la calificación registral. (JLN)
210.*** AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA. LIBRO EDIFICIO. CERTIFICADO DE EFICIENCIA ENERGÉTICA. SEGURO DECENAL. LICENCIA PARA DIVISIÓN HORIZONTAL (EN MADRID)
Resolución de 5 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de ampliación de obra nueva.
Resumen: A las obras nuevas declaradas por antigüedad no le son exigibles ni el libro del edificio, ni el certificado de eficiencia energética, ni la licencia (en su caso) para la división horizontal. Sí le son exigibles el seguro decenal si no han pasado 10 años desde su terminación.
Hechos: Se otorga una escritura de ampliación de obra nueva (ya existía una casa) resultando un edificio de cuatro viviendas cuya legalidad se acredita con certificado técnico de antigüedad de la edificación del que resulta que han transcurrido más de 4 años desde su terminación, pero menos de 10. El edificio se divide horizontalmente en cuatro viviendas. Se alega para no contratar el seguro decenal que las cuatro viviendas son para uso propio de la entidad promotora.
La registradora encuentra cuatro defectos, de los que se recurren los números 2, 3 y 4: falta el libro del edificio y el certificado de eficiencia energética, falta el seguro decenal, y falta la licencia de división horizontal.
El interesado recurre y alega que la registradora está exigiendo todos los requisitos que procederían para el caso de que la obra se hubiera realizado con proyecto y licencia regulados en el artículo 28.1 de la Ley del Suelo, pero que no son exigibles cuando la obra se declara por antigüedad conforme a los previsto en el artículo 28.4 de la Ley del Suelo. En igual sentido informa la notaria autorizante.
La DGSJFP estima el recurso respecto de los defectos 2 y 4 y lo desestima respecto del 3.
Doctrina: en cuanto a las obras nuevas cuya legalidad se acredita por antigüedad declara que:
No les es exigible el Libro del Edificio.
No les es exigible tampoco el Certificado de eficiencia energética.
Sí les es exigible el seguro decenal, salvo que tengan más de 10 años de antigüedad desde su terminación según el certificado técnico.
No les es exigible la licencia de división horizontal, (aunque lo exija con carácter general la legislación autonómica urbanística).
En el caso concreto considera que no se puede excusar el promotor (persona jurídica) de contratar el seguro decenal alegando que todas son viviendas para uso propio, pues ello sólo sería posible respecto de una vivienda individual; en el presente caso nunca puede haber vivienda individual ya que se trata de cuatro viviendas en dos plantas con elementos estructurales comunes. (AFS)
211.** HIPOTECA. INTERESES DE DEMORA. TIPO MÁXIMO A EFECTOS HIPOTECARIOS
Resolución de 5 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Almuñécar, por la que se deniega la inscripción de una cláusula sobre interés de demora en un préstamo hipotecario. (CB)
Resumen: La responsabilidad por intereses de demora puede ser inferior a la cuantía legal máxima del interés de demora, pero nunca superior.
Vistos los artículos 25 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario; 1255 del Código Civil; 9, 12 y 114 de la Ley Hipotecaria; 51 del Reglamento Hipotecario, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 de mayo de 2014 y 25 de enero de 2017.
Hechos: 1. Se debate en el presente recurso si es inscribible […] préstamo hipotecario en lo relativo a la cláusula de limitación a efectos hipotecarios de los intereses de demora. En la cláusula tercera bis relativa al interés ordinario se estipula: «F) Tipo máximo a efectos hipotecarios. A efectos hipotecarios, tanto respecto de la parte deudora como de terceros. el| tipo máximo que puede alcanzar el interés nominal anual aplicable al préstamo, durante la fase sujeta a intereses variables, será del cinco con ciento cincuenta por ciento (5,150 %). A efectos obligacionalestal limitación del tipo de interés no existirá respecto de la parte deudora, cuya responsabilidad, conforme a la Ley, será por tanto ilimitada (…)». Mientras que en la cláusula sexta relativa al interés de demora se dice: «El tipo de interés de demora será el resultado de sumar tres (3,000) puntos al tipo de interés remuneratorio/ordinario en la presente escritura, variable al alza o a la baja para ajustarse al resultado de sumar tres (3,000) puntos al tipo de interés remuneratorio/ordinario vigente en cada momento (…) A efectos hipotecarios, tanto respecto de la parte deudora como de terceros, el tipo garantizado de interés de demora nominal anual, será, como máximo, del siete con ciento cincuenta por ciento (7,150 %) nominal actual».
Registradora: […] existe una contradicción pues en la cláusula de constitución se garantizan intereses de demora hasta el límite máximo resultante de sumar tres puntos al tipo de interés remuneratorio pactado –con un máximo de 5,150 %–, cuando en la cláusula de intereses de demora se dice que el tipo máximo a efectos hipotecarios será del 7,150 % […]
Recurrente: […] no hay contradicción alguna ni contravención del principio de especialidad pues el tipo máximo de los intereses de demora a efectos hipotecarios no debe coincidir necesariamente con el importe resultante de sumar tres puntos porcentuales al tipo máximo que –únicamente a efectos hipotecarios– se ha fijado para los intereses ordinarios.
Resolución: Revoca la nota.
Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:
2 El recurso debe ser estimado. Es doctrina reiterada de este Centro Directivo (véase Resoluciones citadas en los «Vistos», así como las citadas por éstas) en lo tocante a la configuración de la responsabilidad hipotecaria que garantice los intereses que se puedan devengar por uno u otro concepto y dentro de los límites legales imperativos (artículos 25 de la ley de crédito inmobiliario, artículos 114.2.º y 3.º de la Ley Hipotecaria y 220 del Reglamento Hipotecario), opera la libertad de pacto, la cual puede ejercitarse, [1] bien no garantizando los intereses devengados de un tipo determinado, [2] bien fijando una cobertura en número de años distinta para cada tipo de interés, [3] bien señalando un tipo máximo de cobertura superior a uno respecto del otro, sin que tengan que guardar ninguna proporción ya que estructuralmente nada impide que la garantía de uno u otro tipo de interés sea inferior a los efectivamente devengados, como nada impide la garantía parcial de la obligación principal. […]
4 En realidad, los intereses ordinarios y moratorios pactados sólo vinculan su determinación a efectos hipotecarios en cuanto que, por aplicación de la accesoriedad de la hipoteca, éstos en ningún caso podrán garantizar intereses que no se puedan devengar en el plano obligacional […]
La Ley de crédito inmobiliario ha supuesto un cambio en el entendimiento de que [1] el tipo de interés de demora no está sujeto a negociación, [2] es imperativo, se sustrae al derecho dispositivo. Pero ninguna limitación establece en cuanto a la negociación de la cifra de responsabilidad hipotecaria, por lo que –como se ha dicho– puede ser inferior a la cifra máxima resultante de sumar tres puntos porcentuales al tipo máximo que –únicamente a efectos hipotecarios– se ha fijado para los intereses ordinarios.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación.
213.*** DONACIÓN DE VIVIENDA POR CASADO EN SEPARACIÓN DE BIENES. CONCEPTO DE VIVIENDA FAMILIAR.
Resolución de 6 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Santa Cruz de Tenerife n.º 3 a inscribir una escritura de donación.
Resumen: En los actos de disposición que realice uno de los esposos por sí solo sobre una vivienda de su titularidad, es necesario que el cónyuge disponente manifieste en la escritura que tal vivienda no constituye la vivienda habitual de la familia (salvo que se justifique fehacientemente de otro modo que la vivienda transmitida no es la habitual de la familia), pues, de lo contrario, es obligado que medie el consentimiento de su consorte, o la pertinente autorización judicial supletoria.
Hechos: se presenta a inscripción escritura por la que el titular registral, casado en régimen de separación de bienes, dona a sus padres una vivienda que le pertenecía con carácter privativo. En dicha escritura se expresaba que «la finca descrita no se destinaba a domicilio habitual».
La registradora emite calificación negativa por considerar que siendo la finca que se transmite una vivienda, será necesario que el donante manifieste que la finca no tiene el carácter de domicilio familiar o que su expresada esposa comparezca consintiendo su transmisión.
La Dirección confirma la calificación planteando la cuestión de si es suficiente la expresión por el donante de que la finca descrita «no se destinaba a domicilio habitual» o debe manifestarse expresamente que no tiene carácter de domicilio o vivienda habitual de la familia.
La Ley protege la vivienda habitual debiendo destacar el artículo 1.320 CC con arreglo al cual, «para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial», añadiendo que «la manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe».
Comentando este precepto se debe destacar que:
1) El consentimiento requerido para el acto de disposición es exclusivamente el del cónyuge del titular de esa vivienda o del derecho sobre ella y no el de los hijos. La oposición de los hijos que convivan con sus progenitores y con los demás hermanos en esa vivienda, incluso aunque sean mayores de edad, es irrelevante por completo. La Ley no requiere la participación de los hijos en la prestación del consentimiento, viva ya el otro cónyuge o haya fallecido ya.
2) Es indiferente cuál de los dos cónyuges sea el propietario o el titular del derecho sobre la vivienda.
3) Es indiferente la fecha en que la hubiera adquirido la vivienda o el derecho sobre ella.
4) Es indiferente cuál sea el régimen económico del matrimonio.
5) La conformidad prestada por el cónyuge no titular a la disposición de la vivienda no es sino un simple asentimiento que se presenta como una declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno, es decir concluido por otro, por la que un cónyuge concede su aprobación a un acto en el que no es parte.
6) Para que sea aplicable este recepto se requiere que el acto de disposición afecte a la vivienda habitual. Sin embargo, nuestra legislación civil no tiene un concepto de vivienda habitual. Por ello, se ha defendido que la solución más conveniente es considerar como vivienda familiarel objeto del domicilio conyugal, entendiendo como tal el centro de las relaciones familiares y sociales del matrimonio, con especial atención al lugar donde residen habitualmente los hijos menores, si los hay.
7) El artículo 91 RH exige la manifestación negativa para acceder a la inscripción. Con esta manifestación se obtiene garantía suficiente, a los solos efectos de practicar la inscripción, de la no concurrencia de aquella circunstancia y de la consiguiente validez del acto dispositivo unilateral.
8) Lo que ocurre es que puede no coincidir domicilio habitual del disponente con el domicilio o vivienda habitual de la familia. Por ello, debe buscarse la precisión técnica en los documentos notariales evitando expresiones genéricas, imprecisas o ambiguas. (ER)
Resolución de 6 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alicante n.º 4 a inscribir una escritura de partición de herencia otorgada en Francia.
Resumen.- La equivalencia formal y material entre el documento notarial otorgado fuera de España y el otorgado por notario español es un requisito esencial.
Hechos.- Se pretende la inscripción de un documento, otorgado ante notario francés, de partición de herencia entre la madre del difunto, legitimaria y heredera legal, y el legatario universal de los bienes; esté último representado.
El causante falleció antes del 17 de agosto de 2015, por lo que la sucesión se rige por su ley nacional, que es la francesa.
Dirección general.- Desestima el recurso y confirma la calificación, analizando cada defecto alegado por el Registrador.
Primer defecto.- Se requiere la prueba del hecho según el cual, con arreglo al Derecho francés, en una escritura de partición de herencia, si el notario no hace declaración específica de la capacidad de los intervinientes, no queda privado el documento por él autorizado de su condición de escritura pública. Se confirma: con independencia de la fecha del fallecimiento del causante, deberá ser observada la equivalencia formal y material entre el documento notarial otorgado fuera de España y el otorgado por notario español. Esa equivalencia ha de suponer que el documento refleja adecuadamente los juicios de identificación, capacidad y suficiencia de la representación, este último, en su caso, de los otorgantes. No es exigible sin embargo que tales juicios se realicen en idéntica forma a la exigida para el documento español, siendo suficiente una certificación o declaración notarial o la observancia de cualquier otra forma que según la ley extranjera aplicable sea equivalente. (vid,. resolución de 11 de junio de 1999).
El procedimiento registral es competencia exclusiva de la ley española, cuyas normas son de aplicación preferente, letra f) de la disposición adicional primera de la Ley 29/2015, siempre que sean compatibles con lo dispuesto en dicha ley; la Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de marzo de 2017, C -342/2015, Piringer, recuerda la compatibilidad del artículo 56 del TFUE con la normativa de un Estado miembro al establecer requisitos necesarios en la constitución o transferencia de derecho reales inmobiliarios. Entre estos requisitos esta la equivalencia formal y material del documento notarial extranjero con el otorgado ante notario español.
Segundo defecto, la falta de aportación del acta notarial de 18 de agosto de 2014, de protocolización del testamento ológrafo del causante de la herencia. No se discute la validez de tal disposición «mortis causa» en cuanto es una modalidad conocida en ambos Estados, siendo los dos participantes en el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 (sin reserva alguna al respecto).Sin embargo, constituyendo en España la adveración y protocolización del testamento ológrafo un expediente desjudicializado ligado a los actos de jurisdicción voluntaria -la competencia es exclusivamente notarial-, es de aplicación la disposición adicional tercera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria aplicable por razón de especialidad, a este concreto documento notarial, protocolización de testamento ológrafo, cumulativamente con el artículo 60 de la Ley 29/2015, que conduce asimismo al principio de equivalencia funcional, que una vez presentado en el Registro de la Propiedad, será valorada por el registrador.
Tercer defecto.-Acreditar documentalmente el fallecimiento del causante. Se puede recurrir alternativamente a la expedición de certificación por funcionario habilitado apostillada y traducida; al sistema previsto en el Convenio de Viena sobre expedición de certificaciones plurilingües de las actas del Registro Civil, de 8 de septiembre de 1976, del que son parte España y Francia, o bien si la certificación es expedida con posterioridad al 16 de febrero de 2019, al Reglamento (UE) 2016/1191 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 2016 por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 1024/2012, acompañando impreso estándar multilingüe (artículo 8).
Tratándose de sucesión abierta antes del 17 de agosto de 2015, es asimismo relevante la consulta que ha hecho el notario al fichero central notarial de últimas voluntades del que resulta la inexistencia de otra disposición de última voluntad en Francia.
Cuarto defecto.- La falta de aportación de la escritura de poder a que se hace alusión en el titulo calificado. De su transcripción resulta que se trata de un documento privado. Siendo aplicable el artículo 1280.5 del Código Civil español, deberán constar en escritura pública los poderes que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública. Por lo tanto, debe acreditarse el otorgamiento de ésta o bien la ratificación de lo actuado con igual forma.
Quinto Defecto.-La ausencia de presentación de los documentos acreditativos del Número de Identidad de Extranjero (o D.N.I. -N.I.F. vigente- si fuera español) del adquirente de los bienes en España y de la legitimaria, heredera legal, que no adquiere bien alguno en nuestro país. Suscita dudas la necesidad de su aportación en el caso de la legataria que nada recibe en nuestro país.
Una finalista del artículo 254 de la LH, conduciría a sostener que la información fiscal exigible se limita a quien acepte una sucesión en España de bienes objeto de inscripción, careciendo de sentido la importante carga adicional de la obtención de N.I.E. a quien nada adquiere en España, siempre que quede acreditado el flujo de pagos el documento calificado, (R. 13 de diciembre de 2010). Sin embargo, la posterior Resolución de 15 de octubre de 2015, señaló que: «si el legislador hubiera querido limitar tal obligación, al menos en el ámbito del Registro de la Propiedad, a los supuestos de transmisión o adquisición de derechos sobre bienes inmuebles lo hubiera hecho así dando al artículo 254 de la Ley Hipotecaria una redacción distinta de la que figura en los demás textos legales citados». Y el artículo 29 de la LGT establece entre las obligaciones formales a cargo de los obligados tributarios, deudores o no del tributo, la obligación de solicitar y utilizar el Número de Identificación Fiscal en sus relaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria, obligación que se desarrolla en el RD 1065/2007, artículo 27.2. c); Por tanto, mientras no exista una base legal para modificar la doctrina de este Centro Directivo, debe confirmarse la obligatoriedad de su constancia en el documento notarial, siendo su omisión un defecto subsanable.
Su subsanación exigirá el otorgamiento de escritura complementaria por el notario autorizante del título calificado o bien escritura pública en España, pues como recuerda la Resolución de 13 de octubre de 2015 la constancia en escritura pública debe ser exigida, aunque el documento haya sido otorgado fuera de España. Esto es así, en cuanto la ley del lugar de situación del inmueble («lex rei sitae»), conduce a la aplicación de la ley española respecto de los requisitos exigibles para producir la inscripción en el Registro de la Propiedad español (artículos 10.1 del CC y 60 de la LCJIMC), siendo la constancia del N.I.F.–N.I.E. de los herederos en escritura pública uno de ellos. (IES)
216.** RECTIFICACIÓN DE SUPERFICIE POR SENTENCIA EN JUICIO DECLARATIVO. CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR.
Resolución de 6 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de San Miguel de Abona, por la que se deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de contrato de compraventa.
Resumen: Es posible inmatricular fincas, rectificar su superficie, y reanudar el tracto sucesivo interrumpido en un juicio declarativo sin necesidad de acudir a los otros expedientes previstos en la legislación hipotecaria. El registrador puede calificar si han sido demandadas todas las personas y se han cumplido todas las garantías exigidas por el artículo 203 LH.
Hechos: Se otorga un documento privado relativo a la venta de varias fincas, en el que se establece que el precio definitivo se fijará una vez que se determine la superficie real de las fincas. Con este motivo se sigue un juicio declarativo en el que se determina la superficie de las fincas, que es diferente de la que consta en el Registro. Finalmente se otorga escritura de elevación a público de ese documento privado, a la que se incorpora testimonio de dicha sentencia, y conforme a ella se fija el precio definitivo, pero sin variar la descripción de las fincas vendidas.
El registrador inscribe la compraventa pero deniega la inscripción de la nueva superficie porque ni en la escritura ni en el documento privado se describe la finca con la nueva superficie y además no se acredita la nueva superficie por ninguno de los medios previstos en la Ley Hipotecaria ni conforme a ninguno de los procedimientos ordenados en ella.
El interesado recurre y alega que la superficie está determinada en la sentencia que se incorpora a la escritura
La DGSJFP estima el recurso.
Doctrina: La escritura de elevación a público de un documento privado tiene una función recognoscitiva del negocio anterior y además, en este caso, también complementaria del mismo pues se ha determinado correctamente el precio definitivo en función de las superficies de cada finca vendida fijadas judicialmente.
En juicio declarativo ordinario es posible la inmatriculación de fincas y excesos de superficie, así como la reanudación del tracto sucesivo sin necesidad de acudir a los procedimientos de inmatriculación específicos previstos en la Ley Hipotecaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 204.5 LH.
El registrador, sin embargo, puede calificar si han sido demandadas en el juicio todas las personas y se han cumplido todas las garantías previstas en el artículo 203 de la Ley Hipotecaria (pues el citado artículo 204.5 se remite a dicho artículo 203). (AFS)
217.*** COMPRAVENTA CON CONDICIÓN RESOLUTORIA. RESOLUCIÓN. CONSIGNACIÓN DEL PRECIO.
Resolución de 6 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Arnedo, por la que se deniega la inscripción de la resolución de una compraventa (ACM)
Resumen: No cabe reinscribir a favor del vendedor por ejercicio de la condición resolutoria por impago, sin consignar el precio a favor del comprador, aunque éste consienta y se allane tras ser requerido, y aunque no haya cargas posteriores.
– Hechos: En una venta de una nave hecha por un particular a una sociedad, se inscribe condición resolutoria (Art 1504 CC) por incumplimiento, la sociedad compradora impaga el precio, el vendedor le requiere notarialmente y lo notifica la resolución según lo pactado. La sociedad notificada comparece en el Acta, allanándose expresamente a la resolución, consintiendo específicamente la reinscripción del vendedor, manifestando haber desalojado ya la nave (conforme a lo pactado para la resolución) y depositando formalmente las llaves de la nave al notario autorizante del acta, quien al día siguiente las entrega al vendedor.
– El Registrador: califica negativamente, conforme a los Arts 59 y 175-6ª RH y la jurisprudencia “clásica” de la DGRN (con cita a la R. 28 marzo 2000), señalando que NO se ha efectuado la necesaria consignación a favor de la compradora.
– El Vendedor: recurre, en un fundado escrito, del que en síntesis destacan 3 grupos de argumentos:
a) La consignaciónsolo es necesaria cuando haya oposición o silencio del comprador (aquí consiente expresamente), o bien aunque consienta, cuando haya posteriores cargas inscritas (si son anteriores, podría reinscribirse el dominio subsistiendo las cargas). Pero en este caso NO hay cargas inscritas, ni anteriores ni posteriores.
c) La mayoría RR DGRN se refieren a los requisitos previos para inscribiruna eventual resolución por incumplimiento futura, pero no, como en el caso, cuando el incumplimiento ya se ha producido, la condición resolutoria está inscrita y se cumplen todos los requisitos (con el consentimiento del comprador y sin que haya cargas).
– La Notaria autorizante del Acta: reitera los argumentos anteriores y destaca que existe voluntad de ambas partes para la resolución de la compraventa, con allanamiento expreso del vendedor, habiendo pactado las partes, al amparo del principio de autonomía de la voluntad, libremente y con claridad las condiciones en que debía producirse (…) y sin que existan titulares de derechos posteriores inscritos, el automatismo de la condición resolutoria debería operar en toda su extensión.
– Resolución: La DGSGFP desestima el recurso y confirma la calificación. – Doctrina: a) La necesidad de consignación resulta no solo del Art. 175-6ª RH y de la obligación de restituirse recíprocamente las prestaciones (Art 1123 CC), sino de la ya tradicional y reiteradísima doctrina de la DGRN, incluso para la resolución ordenada judicialmente (por todas, las RR. de 16 enero y 8 mayo 2019, la de 19 junio 2007; o las de 28 y 29 junio de 2011).
b) Destaca la Dirección General que en este caso NO se dan las circunstancias de la reciente e importante 29 agosto 2019 dado que NO se trata de dos empresarios (sino un particular y un empresario) y no se ha excluido la facultad moderadora de los Tribunales del Art 1154 CC (lo que admitió tal Res).
Añade que tampoco es aplicable la R. DGRN 10 diciembre 2015 pues se refería a una escritura pública de resolución entre vendedor y comprador y no a un caso de requerimiento de pago y acta de manifestaciones de no oposición (Art 59 RH).
COMENTARIO CRÍTICO. Aunque no es este el tiempo y lugar para un análisis exhaustivo de la Res, no acabo de entender la ratio de la excesiva rigidez formal de exigir Escritura publica (dado el consenso entre las partes) y rechazar el Acta notarial del Art 59 RH, como no sea para un mejor control de los movimientos de los fondos y numerario (ex legislación Blanqueo capitales), los actos de cuantía, y su sujeción a Impuestos (AJD) y su liquidación. Pero no me parecen bastantes tales argumentos ni los que emplea la Res. de que no se trata de dos sociedades mercantiles, pues se supone que la parte “débil” (a proteger) es la compradora que sí es una Sociedad mercantil, y aquí el vendedor (favorecido y no perjudicado) es el particular. Tampoco el argumento de que no se haya pactado la exclusión de la moderación judicial equitativa de la cláusula penal, porque, al margen de que recientemente se haya admitido entre empresarios (R. 29 agosto 2019), lo cierto es que con el allanamiento y consentimiento expreso que en el caso hace la mercantil compradora (resuelta y perjudicada) ya puede entenderse que se prescinde de tal posibilidad; lo que se hace a posteriori, una vez surgida la controversia, por lo que en tal caso sí sería una tutela renunciable (y no una renuncia previa al Dcho fundamental a la tutela judicial efectiva); conclusión a la que cabría llegar igualmente con la doctrina de los “Actos propios” y por razones de economía procesal, y ello aun cuando las Actas Notariales no tengan por principal objeto (Art 17 LON) recoger declaraciones de voluntad negociales. (ACM)
218.* SENTENCIA DE SEPARACIÓN SIN LIQUIDAR LA SOCIEDAD DE GANANCIALES. FALTA NÚMERO DE LA SENTENCIA. REPRESENTACIÓN PARA PRESENTAR Y PARA RECURRIR.
Resolución de 6 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Baza, por la que se deniega la inscripción del testimonio de una sentencia firme por la que se acuerda la separación de mutuo acuerdo de unos cónyuges sin liquidar la sociedad de gananciales.
Resumen: No es inscribible la mera disolución de la sociedad de gananciales sin liquidar. Se origina una comunidad postganancial en la que no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa de todos y cada uno de los bienes que la integran y de la que puedan disponer separadamente, sino que la participación de aquéllos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo.
Hechos: se presenta a inscripción testimonio de una sentencia dictada en procedimiento de separación de mutuo acuerdo acordándose la separación legal del matrimonio e indicando que «las partes no liquidan en el presente convenio el régimen económico matrimonial».
El Registrador califica negativamente al haber apreciado los tres siguientes defectos: no contener el título la liquidación de la sociedad de gananciales, no constar el número de la sentencia trascrita en el testimonio y, debe aportarse copia autorizada original de la escritura de poder sin que baste una mera fotocopia.
La Dirección revoca la calificación debiendo destacar las siguientes cuestiones:
1) La comunidad postganancial.
En el supuesto de hecho de este expediente, los cónyuges acuerdan que disuelta tal sociedad de gananciales no se procede a la liquidación de la misma, dando lugar a una comunidad postganancial en la que no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa de todos y cada uno de los bienes que la integran y de la que puedan disponer separadamente, sino que, por el contrario, la participación de aquéllos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo.
2) La falta de referencia del número de sentencia en el testimonio calificado.
De los artículos 208 y ss LEC resulta que el número de sentencia no es uno de los contenidos previstos en el artículo 209 LEC por lo que su omisión no es defecto que impida la inscripción.
3) En cuanto a la falta de acreditación de las facultades representativas del presentante, abogado, en nombre del titular registral, al aportar una fotocopia de un poder para pleitos, la Dirección revoca este defecto, en cuanto presentante, pues se presume su representación. Pero dicha presunción se limita al trámite de la presentación y actos conexos, sin extenderse a la legitimación para recurrir. (ER)
219. () PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN DE FINCAS.
Resolución de 6 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Vilanova i la Geltrú n.º 2, por la que se suspende una rectificación de fincas solicitada en instancia privada
Resumen: Para rectificar la descripción de fincas en propiedad horizontal se necesita el consentimiento de los titulares registrales y el de la comunidad de propietarios, o sentencia judicial.
Hechos: Mediante instancia se solicita la modificación de la descripción de determinadas fincas en propiedad horizontal y de sus coeficientes. El solicitante no es propietario de dichas finca a rectificar (excepto de una) y no aporta los títulos de propiedad ni acuerdos de la comunidad de propietarios.
La registradora deniega la petición pues para ello se necesita el consentimiento del titular y, en su caso, de la comunidad de propietarios.
El interesado recurre y alega que hay errores manifiestos en las descripciones y que los coeficientes de propiedad son arbitrarios (y le perjudican).
La DGSJFP desestima el recurso.
Doctrina: Para rectificar la descripción de fincas en propiedad horizontal se necesita el consentimiento de los titulares registrales y el de la comunidad de propietarios o sentencia judicial. (AFS)
221.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL ART. 199 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTES.
Resolución de 11 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Peñafiel, por la que suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva terminada y adaptación catastral.
Resumen.- El comienzo del cómputo «a partir del día siguiente», en los plazos fijados por meses o años no supone que el «dies ad quem» concluya a las 24 horas del día equivalente en el mes o en el año a aquel en que comenzó el cómputo sino a las 24 horas del día inmediatamente anterior aquel en que comenzó dicho cómputo, esto es haciendo coincidir este termino con el contenido en la expresión «de fecha a fecha». Artículo 30, apartados 4 y 5 de la citada Ley 39/2015. La duda de identidad es fundada cuando la oposición colindante se fundamenta en informe técnico contradictorio, que pone de manifiesto el conflicto sobre la titularidad de una concreta franja de terreno.
Hechos.- La finca figura en el registro como casa que consta de piso principal, entresuelo, desván y corral, con una superficie de 60 metros cuadrados (sin que se diferencie la superficie de suelo y la construida). Se incorpora informe técnico que arroja una superficie de 143 metros cuadrados construidos, expresando que «actualmente la finca dispone de una superficie en planta baja no inscrita registralmente que asciende a 15,90 metros cuadrados». Según certificación catastral descriptiva y gráfica incorporada al informe técnico la superficie de la representación gráfica catastral de la parcela es de 75 metros cuadrados y la superficie construida es de 131 metros cuadrados.
En la escritura el notario autorizante advierte que no puede incluir la certificación catastral descriptiva y gráfica por estar el inmueble sujeto a un procedimiento de actualización.
Registrador.– Tramitado el expediente previsto en el artículo 199 de la LH, la registradora deniega la inscripción de la representación gráfica considerando las alegaciones presentadas por el titular de una parcela catastral colindante que aporta un informe técnico en el que se documenta la existencia de un engalaberno o superposición de fincas.
El recurrente alega que, aun reconociendo que existe un espacio libre bajo su vivienda al que no puede acceder ningún colindante, no se trata de un engalaberno puesto que el dominio de su finca se extiende en sentido vertical por aplicación del principio de accesión y del artículo 350 del CC; que el colindante no aporta título de dominio sobre el espacio existente. Asimismo alega que la mera oposición de quien no ha acreditado ser titular registral de la finca no es motivo suficiente para la denegación de la inscripción.
En primer lugar, la Dirección General se pronuncia acerca de si el recurso ha sido interpuesto dentro del plazo legalmente previsto.La calificación se emite con fecha 11 de noviembre de 2019, siendo notificada el día 15 del mismo mes.El recurso se interpone el día 16 de diciembre de 2019 en el Registro de la Propiedad de Colmenar Viejo número 1, siendo recibida la documentación en el Registro de Peñafiel el día 19 de diciembre de 2019. El plazo para la interposición, artículo 326 de la LH, es de un mes desde la notificación de la calificación. Añade el artículo 327 que el recurso «podrá presentarse en (…) cualquier Registro de la Propiedad para que sea inmediatamente remitido al Registrador cuya calificación o negativa a practicar la inscripción se recurre», supuesto que se ha producido en el caso que nos ocupa.
Si bien el citado precepto señala que «a efectos de la prórroga del asiento de presentación se entenderá como fecha de interposición del recurso la de su entrada en el Registro de la Propiedad cuya calificación o negativa a practicar la inscripción se recurre», ello no significa que para considerar tempestivamente interpuesto el recurso no se considere la fecha en la que efectivamente se ha presentado ya sea en alguno de los registros previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo o en otro Registro para su remisión en la forma indicada. Respecto del cómputo del plazo, conforme al artículo 5 del Código Civil: «1. Siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente; y si los plazos estuviesen fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes». Por su parte, el artículo 48 de la antigua Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, señalaba que: «2. Si el plazo se fija en meses o años, éstos se computarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo. Si en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes». Interpretando conjuntamente ambos artículos, la más abundante y reciente interpretación jurisprudencial del comienzo del cómputo «a partir del día siguiente», ha venido entendiendo que esta dicción no suponía que el «dies ad quem» concluya a las 24 horas del día equivalente en el mes o en el año a aquel en que comenzó el cómputo sino a las 24 horas del día inmediatamente anterior aquel en que comenzó dicho cómputo, esto es haciendo coincidir este termino con el contenido en la expresión «de fecha a fecha». El Tribunal Constitucional en Sentencia número 209/2013, de 16 de diciembre, publicada en el «Boletín Oficial del Estado» el día 17 de enero de 2014, considera que la forma de realizar el cómputo de los plazos de fecha a fecha según la interpretación tradicional (el plazo vence el día cuyo ordinal coincida con la notificación del acto) no puede considerarse que sea «manifiestamente irrazonable o arbitraria, incurra en error patente o asuma un criterio hermenéutico contrario a la efectividad del derecho a la tutela judicial» (fundamento jurídico cuarto). Finalmente, la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, introduce una redacción de la determinación del «dies ad quem» en el cómputo de los plazos conforme con la jurisprudencia antes señalada. Así, en el artículo 30, apartados 4 y 5 de la citada Ley 39/2015 dice: «4. Si el plazo se fija en meses o años, estos se computarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo. El plazo concluirá el mismo día en que se produjo la notificación, publicación o silencio administrativo en el mes o el año de vencimiento. Si en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes. 5. Cuando el último día del plazo sea inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente». En el caso que nos ocupa, el plazo para la interposición del recurso vencía el día 15 de diciembre de 2019, domingo, por tanto inhábil, siendo prorrogado el plazo al día hábil siguiente, quedando como último día para la interposición del recurso el día 16 de diciembre de 2019, en el que tuvo entrada en el Registro de la Propiedad de Colmenar Viejo número 1. Por tanto, el recurso fue interpuesto en plazo.
En cuanto al fondo del asunto, según el artículo 199 de la LH, corresponde al registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas, decidir motivadamente según su prudente criterio. La nueva regulación de este precepto se incardina en el marco de la desjudicialización de expedientes que constituye uno de los objetivos principales de la nueva Ley 15/2015 de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria y de la Ley 13/2015, de 24 de junio.
Uno de los principios de la regulación de la Jurisdicción Voluntaria es que, salvo que la Ley expresamente lo prevea, la formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto.
En el presente caso resultan fundadas en la nota de calificación las dudas de identidad que impiden la inscripción de la representación gráfica. La oposición del colindante se fundamenta en informe técnico contradictorio, que pone de manifiesto el conflicto sobre la titularidad de una concreta franja de terreno, con independencia de que exista o no un engalaberno. De la consulta a la cartografía catastral se desprende la existencia de una zona de suelo compartida entre ambas parcelas catastrales (lo que corroboraría la tesis sostenida por el informe técnico aportado por el colindante), así como una superficie gráfica actual de 70 metros cuadrados y no de 75 metros cuadrados como resulta del título presentado.
En definitiva, de los datos y documentos que obran en el expediente, se evidencia que no es pacífica la delimitación gráfica que se pretende inscribir, resultando posible o, cuando menos, no incontrovertido, que con la inscripción de la representación gráfica se puede alterar la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, pudiendo afectar a los derechos de terceros.
Como se indicó en la Resolución de 19 de julio de 2016 (reiterada en otras posteriores), el objeto de la intervención de los titulares colindantes en los procedimientos de concordancia del Registro con la realidad física es evitar que puedan lesionarse sus derechos y que se produzcan situaciones de indefensión; la notificación a los colindantes constituye un trámite esencial en este tipo de procedimientos: «la participación de los titulares de los predios colindantes a la finca cuya cabida se rectifica reviste especial importancia por cuanto son los más interesados en velar que el exceso de superficie de la finca concernida no se haga a costa, o en perjuicio, de los fundos limítrofes. Toda vez que existen dudas que impiden la inscripción de la representación gráfica, podrá acudirse al expediente de deslinde regulado en el artículo 200 de la Ley Hipotecaria (tal y como prevé para estos casos el propio artículo 199), sin perjuicio de poder acudir al juicio declarativo correspondiente (cfr. artículo 198 de la Ley Hipotecaria). (IES)
222.** EXCESO DE CABIDA MEDIANTE EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO
Resolución de 11 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Arona, por la que se deniega la inscripción de un exceso de cabida decretado en un procedimiento judicial.
Resumen: En expediente judicial para inscribir un exceso de cabida, las dudas de identidad han de manifestarse al tiempo de expedir la certificación correspondiente y si el exceso es superior en más de un 20% a la cabida inscrita, se ha de aportar certificación catastral coincidente.
Hechos: Se solicita la inscripción de un exceso de cabida decretado mediante auto dictado en expediente de dominio, iniciado en el año 2014.
En el Registro la finca figura con una superficie de 630 metros cuadrados y se declara un exceso de 385,36, al entenderse justificado que la finca en realidad tiene 1.015,36 metros cuadrados. En Catastro figura con 738 metros cuadrados.
La registradora tiene dudas sobre la identidad de la finca en tanto que la finca controvertida se forma por segregación de otra anterior y por no coincidir la nueva superficie declarada con la superficie catastral, exigiendo que se aporte la representación gráfica catastral o alternativa de la finca.
El recurrente alega que la calificación no puede alcanzar a la justificación de la mayor cabida declarada en el auto en base a las pruebas practicadas y que presentó base gráfica alternativa (cuestión esta que no se menciona en la nota de calificación).
Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.
Doctrina: En primer lugar determina la legislación aplicable al haber sido esta materia objeto de una sustancial modificación en la Ley 13/2015, al pasar los expedientes de rectificación de la cabida de judiciales a notariales.
El procedimiento que nos ocupa al haberse iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva ley se tramita conforme a la normativa anterior (disposición transitoria única de la ley 13/2015), aunque el documento se haya presentado en el Registro con posterioridad a ella.
En segundo lugar se trata el hecho de haber sido justificado el exceso de cabida a través de un expediente de dominio tramitado judicialmente lo que implica:
Que las dudas de identidad de la finca se despejan en el ámbito de la valoración de la prueba practicada por el juez sin que el artículo 100 del Reglamento Hipotecario ampare “que el registrador pueda proceder a una nueva valoración de la prueba, que en dicho procedimiento se ha practicado, y que tenga virtualidad de revisar la efectuada por el juez”. Por lo que las dudas de identidad “deben ser expuestas por el registrador al tiempo de expedir la certificación al comienzo del procedimiento”, las que serán desvirtuadas o aclaradas en el auto judicial, sin que pueda en caso contrario “plantearlas al presentarse a inscripción el auto judicial aprobatorio del expediente de dominio”.
Y que al ser superior el exceso a la vigésima parte inscrita se ha de aportar certificación catastral descriptiva y gráfica en términos totalmente coincidentes con la descripción de la finca en el auto por el que se resuelve el expediente de dominio.
Finalmente declara nuestro CD que al haberse presentado el documento con posterioridad a la reforma operada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, “el defecto podrá subsanarse, bien procediendo a efectuar la correspondiente alteración catastral en términos coincidentes con la descripción que resulta del título o bien mediante la aportación de una representación gráfica georreferenciada alternativa de la finca, para cuya inscripción deberá cumplirse con lo previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria”.
Comentarios: Ratifica esta resolución la importancia de la certificación catastral a la hora de inscribir en el registro un exceso de cabida o cualquier otra modificación de la finca inscrita. Por ello uno de los medios de subsanación señalados por la DG consiste en tramitar una alteración del catastro para hacerlo coincidir con lo que resulta del expediente judicial y el otro medio sería obviamente el de la georreferenciación alternativa. Lo que resulta claro es que si la finalidad de la Ley es conseguir la coordinación catastro registro es evidente que ello no se consigue permitiendo inscripciones en clara discordancia con el catastro. (MGV)
223.** INMATRICULACIÓN ART 205 LH. DUDAS DE IDENTIDAD DE LA FINCA CON OTRA YA INSCRITA. FORMA DE RESOLVER LAS DUDAS.
Resolución de 11 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cartagena n.º 3, por la que se suspende la inmatriculación de una finca.
Hechos: Se pretende la inmatriculación de una finca por doble título, a los que se acompaña certificado catastral coincidente.
La registradora suspende la inscripción porque tiene dudas de la coincidencia de dicha finca a inmatricular con una finca ya inscrita; la finca inscrita es resto de una finca matriz de la que ya se han practicado dos segregaciones inscritas .
El notario autorizante recurre y alega que no están justificadas las dudas de identidad por los argumentos particulares del caso que detalla.
La Dirección General desestima el recurso.
Doctrina: En el caso concreto entiende justificadas las dudas de la registradora, fundamentalmente porque la finca resto inscrita que genera las dudas linda según su descripción registral con una carretera y la parcela catastral que supuestamente es ese resto, y que se alega por que el recurrente que despeja las dudas, no linda con la carretera, además de que no coinciden tampoco en su medida superficial.
En cuanto a la forma de resolver las dudas del registrador en casos de inmatriculación como el presente, declara que sólo cabe acudir al juicio declarativo en el que hayan sido citados todas las personas y cumplidas todas las garantías previstas en el artículo 203 LH y obtener sentencia sobre este punto; todo ello conforme a lo dispuesto en el art 204.5 LH,
No es posible por tanto utilizar al procedimiento que recogen los artículos 300 y 306 del RH y acudir al juez de primera instancia para que decida sobre esas dudas, pues dichos artículos están derogados por la disposición derogatoria única de la Ley 13/2015. (AFS)
224.** EJERCICIO DE OPCIÓN DE COMPRA. CONSIGNACIÓN PARA CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES.
Resolución de 11 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Manilva, por la que, aunque se inscribe el ejercicio de una opción de compra, se suspende la cancelación de las cargas posteriores a la opción. (ACM)
Resumen: Deben consignarse, a favor de titulares de cargas posteriores, las cantidades que el optante entregue al ejercitar la opción (y que no retenga para la asunción y pago de cargas preferentes).
– Hechos: En la escritura de adquisición por ejercicio de opción de compra, consta que el precio total son 120.000 € de los que 70.000 ya se habían ido abonado mensualmente y los restantes 50.000 se entregan a la concedente (transmitente) contra quien constan anotados sobre la finca 2 embargos posteriores a la inscripción de la concesión de la opción.
– La Registradora: califica negativamente la solicitud de cancelación de las anotaciones preventivas posteriores, por falta de consignación de los 50.000€ entregados, conforme al Art. 175-6ª RH, y sin que sea aplicable la doctrina de las RR. de 31 de mayo de 2017 y 22 de enero de 2018 porqué en este caso la optante, con la parte entregada, no asume ni compensa deuda ni carga alguna.
– La optante: recurre exponiendo que los acreedores anotantes, al ser posteriores a la inscripción de la opción ya pudieron conocer la existencia de la opción inscrita y sus efectos, y por tanto sabían que su derecho anotado solo prevalecería sobre la finca si finalmente, el optante, no ejercita la opción de compra y el concedente acaba manteniendo la propiedad de la finca. Pero si se ejercita la opción deben cancelarse por purga todas las cargas posteriores a la inscripción inicial de la concesión de la opción.
– Resolución: La DGSGFP desestima el recurso y confirma la calificación. – Doctrina: Reitera las Res RR. de 31 de mayo de 2017 y 22 de enero de 2018, entre otras, y la necesidad, conforme al Art. 175-6ª RH, de consignación de la parte del precio entregada, deducidas en su caso, las cuotas mensuales ya satisfechas, la prima para conceder la opción (onerosa), la asunción o subrogación en cargas (créditos anotados o hipotecarios…) preferentes, compensación de deudas preexistentes entre optante y concedente (siempre que no encubran una “opción en garantía”); pero el resto debe necesariamente consignarse a favor de los acreedores anotantes,aunque sean posteriores a la inscripción de la opción quienes, [aunque pudieron conocer la existencia de la opción inscrita y sus efectos] gozan de protección en cuanto al resto del precio no entregado, deducido o compensado. (ACM)
225.*** DERECHO DE VUELO EN PROPIEDAD HORIZONTAL. REQUISITOS PARA SU CONSTITUCIÓN E INSCRIPCIÓN.
Resolución de 12 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Alcalá de Guadaíra n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de documento privado de compraventa.
Resumen: Para constituir un derecho de vuelo y que sea inscribible hay que especificar: 1) las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento, 2) las normas del régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso de hacer la construcción, 3) el número de nuevas plantas a construir, y 4) el plazo máximo de ejercicio del derecho de vuelo. Además, en caso de finca en propiedad horizontal, para desafectar el vuelo se necesita el consentimiento unánime de la comunidad de propietarios.
Hechos: Se pretende la inscripción de un derecho de vuelo, teniendo en cuenta que el propietario transmitente no es ya el titular registral de la finca sobre la que recae el derecho de vuelo, que se ha dividido en varias más, cada una con su coeficiente; dicha finca original además es sólo uno de los elementos privativos de una finca matriz constituida en régimen de propiedad horizontal y no se ha obtenido el consentimiento de todos los propietarios de la Comunidad para desafectar el derecho de vuelo.
La registradora suspende la inscripción por falta de tracto sucesivo y además porque el derecho de vuelo no cumple los requisitos necesarios para su inscripción.
El interesado recurre y alega que hay un error en la calificación sobre la finca sobre la que recae el vuelo cedido, y que el derecho de vuelo cedido era privativo y no un elemento común.
La Dirección General desestima el recurso.
Doctrina: Conforme al artículo 16.2 RH y el principio registral de determinación de los actos jurídicos que pretendan acceder al Registro, para constituir un derecho de vuelo y que pueda ser inscrito hay que precisar en su constitución : 1) las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento, 2) las normas del régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso de hacer la construcción, 3) el número de nuevas plantas a construir, y 4) el plazo máximo de ejercicio del derecho de vuelo.
Si, además, la finca sobre la que recae el vuelo está dividida horizontalmente, para desafectar el derecho de vuelo como elemento común y convertirlo en un derecho privativo se necesita el consentimiento unánime de la comunidad de propietarios. (AFS)
227.** NOTA MARGINAL DE POSIBLE AFECCIÓN DE UNA FINCA A UN FUTURO DESLINDE POR VÍAS PECUARIAS.
Resolución de 12 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Quintanar de la Orden, por la que se deniega la práctica de una nota marginal relativa a la posible afección de una finca a un futuro procedimiento de deslinde de vía pecuaria.
Resumen: La anotación marginal preventiva a que se refiere la Ley de Vías Pecuarias sólo puede practicarse una vez iniciado el procedimiento de deslinde y con intervención de los interesados.
Hechos: sobre una determinada finca registral se sigue el procedimiento del artículo 199 LH para incorporar la base grafica catastral. Practicadas las preceptivas notificaciones, la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha como colindante titular de la vía pecuaria presentó alegaciones que fueron rechazadas por el registrador entonces titular, procediéndose a la inscripción de la base gráfica.
Se presenta instancia suscrita por el jefe de Servicio Forestal de la Consejería de Desarrollo Sostenible, Dirección General de Medio Natural y Biodiversidad, de Toledo, tras hacer constar que se ha recibido la comunicación del Registro de Quintanar de la Orden sobre la inscripción de la base grafica de la finca y se solicita la extensión en el Registro de la Propiedad de una nota marginal (lo que la legislación especial en la materia denomina «anotación preventiva marginal»), para hacer constar que la posesión de la totalidad o parte de la citada finca registral podría ser atribuida a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha en un futuro deslinde. Asimismo, recomienda la aplicación de la solicitud de informe previo a que hace referencia el artículo 205 de la Ley Hipotecaria.
La Registradora emite calificación negativa señalando que, en cuanto a la nota marginal cuya extensión se pretende, para hacer constar que la finca está pendiente de deslinde y que puede afectar total o parcialmente a la misma, además de su indeterminación por suponer una mera hipótesis, cuyo acceso al Registro supondría la introducción de un elemento que lejos de determinar los límites entre el dominio público y privado, contribuiría a su confusión, vulnerando los principios de claridad y determinación y exactitud que informan el Registro, la extensión de dicha nota, dados los efectos que puede producir, aunque sea por vía de hipótesis, hace preciso el consentimiento del titular registral, ex artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria.
La Dirección confirma la calificación y tras insistir en la conveniencia de que por parte de las Administraciones Públicas se cumpla debidamente el mandato legal de inmatricular o inscribir sus bienes de dominio público en el Registro de la Propiedad señala que la publicidad del procedimiento de deslinde se contempla en el artículo 8, apartado 5, de la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias que dispone que «cuando los interesados en un expediente de deslinde aporten títulos inscritos en el Registro de la Propiedad sobre terrenos que pudieran resultar incluidos en el dominio público, el órgano que tramite dicho expediente lo pondrá en conocimiento del Registrador a fin de que por éste se practique la anotación marginal preventiva de esa circunstancia».
De este precepto resulta que la publicidad registral:
1º. Sólo se contempla una vez iniciado el procedimiento de deslinde, pues la nota marginal previa al inicio del expediente de deslinde no está prevista en la normativa reguladora de las vías pecuarias, ni tampoco se prevé en la normativa general de las Administraciones Públicas. Ahora bien, el artículo 9, letra a) LH dispone que «cuando conste acreditada, se expresará por nota al margen la calificación urbanística, medioambiental o administrativa correspondiente, con expresión de la fecha a la que se refiera». (En esta previsión legal podría tener encaje la nota marginal cuya solicitud motiva este recurso); y,
2º. Con intervención de los interesados sin que en ningún caso puede admitirse la práctica de asientos sobre las fincas sin que el titular haya sido parte en el procedimiento.
En el supuesto de hecho recogido en esta resolución, el contenido de la solicitud de la Administración y de la nota pretendida adolece una falta de determinación total acerca de ninguna circunstancia afectante a la finca, ya que se limita a expresar la colindancia con una vía pecuaria, lo cual ya resulta de la propia descripción de la finca; advierte la posibilidad de un eventual deslinde, sin concretar siquiera si efectivamente la finca pudiera verse afectada por ello y en qué medida; además de recordar los efectos legales del deslinde, cuestión que resulta de la propia Ley. Por tanto, tampoco puede practicarse la nota marginal solicitada al amparo de este precepto, pues no resulta una concreta calificación urbanística, medioambiental o administrativa de la finca más allá de su colindancia con una vía pecuaria y no resulta de la solicitud la intervención del titular de la finca. (ER)
228.() EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN POR DEBAJO DEL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN.
Resolución de 12 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Illescas n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación de finca en ejecución hipotecaria por importe inferior al 50% de su valor para subasta. (ACM)
RESUMEN: Ejecución hipotecaria: tanto si la subasta queda desierta como si hay otros postores, y se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación.
– HECHOS: En un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria sobre una VIVIENDA NO HABITUAL, la subasta queda desierta, y se adjudica a la acreedora ejecutante, en pago de la cantidad debida por todos los conceptos, la cual es inferior al 50% del valor de tasación (21,04%) de la finca.
– El REGISTRADOR califica negativamente, conforme a las RR. DGRN de 20 Septiembre 2017 y de 16 febrero 2018, por entender que una interpretación conjunta del art 671 LEC con el art 651 LEC y el Ppio del principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (Art 24 CE-78) impiden que la adjudicación de una finca sea inferior al 50% de su valor de tasación.
– El Banco ejecutante (y adjudicatario) recurre oponiendo la literalidad del art 651 LEC, que se refiere solo a los bienes muebles (estableciendo un límite del 30%) y del art 671 LEC que no contempla tal limitación genérica, y únicamente limita el valor de adjudicación cuando se trata de la vivienda habitual del ejecutado (60% valor de tasación) lo que resultaría además del art 670-4 LEC y de la Disp. Adic. 6ª LEC.
Recuerda la DGRN la necesidad de que la calificación tenga en cuenta el procedimiento especial previsto en el art 670-4“in fine” LEC, que prevé la posibilidad de aprobar el remate por una cantidad inferior, pero también que el Secretario judicial … oídas las partes, resuelva sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor … las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga … y el beneficio que de ella obtenga el acreedor…. Cuando el Secretario judicial deniegue la aprobación del remate, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente». Por tanto el registrador debe calificar tal extremo y exigir que se le aporte la documentación necesaria para ello, pues de no hacerlo la DGRN revoca tales calificaciones determinando la inscribibilidad directa del remate. (ACM)
229.** RECTIFICACIÓN DE ERROR MATERIAL QUE PUEDE PERJUDICAR A TERCEROS.
Resolución de 12 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Nules n.º 3, por la que se suspende la práctica de un asiento de rectificación.
Resumen: Aunque se trate de un puro error material, si la rectificación de dicho error puede afectar a terceros, su rectificación exige el consentimiento de los mismos.
Hechos: Por escrito suscrito por un Ayuntamiento se solicita la rectificación de un error material existente en la afección de una finca en tanto que el gravamen, según cuenta de liquidación provisional, asciende a 39.836,20 euros, que no a 39,83 euros.
El registrador ve clara la comisión del error en la práctica del asiento al copiar la cantidad del título, pero no lo considera error material, sino de concepto, al haber una hipoteca posterior cedida a un tercero que no pudo conocer la existencia del error, por lo que considera que su consentimiento es esencial para practicar la rectificación solicitada.
El recurrente señala que no es necesario contar con dicho consentimiento, ya que se trata de un error material que puede rectificar por sí solo el registrador.
Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Doctrina: Nuestro CD aun reconociendo que en ocasiones no es fácil distinguir si la inexactitud del registro viene motivada por un error material o de concepto en la redacción del asiento, lo que ve claro es que el artículo 40 párrafo último de la Ley Hipotecaria determina, “que en ningún caso la rectificación del Registro perjudicará los derechos adquiridos por tercero a título oneroso de buena fe durante la vigencia del asiento que se declare inexacto”. Por lo que exige para la rectificación el consentimiento del acreedor hipotecario o se dilucide en vía judicial en procedimiento dirigido contra él.
Comentarios: En estos casos la rectificación se lleva a cabo por el procedimiento establecido reglamentariamente, si hubiera conformidad entre el Ayuntamiento y el acreedor posterior mediante el acta prevista en el artículo 326.2 del Reglamento Hipotecario, y en caso de oposición del registrador o cualquiera de los interesados, se decidirá en juicio ordinario aunque todo ello sin perjuicio de la responsabilidad del registrador por el error cometido. En todo caso insistimos lo fundamental es si la rectificación puede afectar o no los derechos de terceros inscritos.(MGV)
230.** ANOTACIÓN DE EMBARGO ADMINISTRATIVO CON DILIGENCIA PREVIA A LA DECLARACIÓN DE CONCURSO NO INSCRITO.
Resolución de 14 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de El Rosario-Área Metropolitana de Santa Cruz de Tenerife, por la que suspende la inscripción de un mandamiento expedido por el recaudador ejecutivo de la Tesorería General de la Seguridad Social, Unidad de Recaudación Ejecutiva n.º 1 de Santa Cruz de Tenerife.
Resumen: No es anotable un embargo administrativo, con diligencia anterior a la declaración de concurso, sin que el Juez de lo Mercantil declare que no considera el bien preciso para continuar la actividad profesional o empresarial. No es obstáculo el que el concurso no esté anotado, si aparece en el Registro Público Concursal que consultó la registradora.
Hechos. Se dicta una diligencia de ampliación de embargo por la TGSS. Después se declara el concurso de la entidad embargada y, posteriormente, se dicta el mandamiento ordenando la anotación. El concurso no consta ni inscrito ni anotado en los libros del Registro de la Propiedad. De la documentación aportada no resulta pronunciamiento alguno del Juzgado de lo Mercantil sobre si el bien es necesario para la continuidad de la actividad empresarial o profesional lo que impide la anotación.
El recurrente alega que no es aplicable el artículo 55 LC, puesto que la diligencia de embargo, el acto ejecutivo, es anterior a la declaración del concurso. También indica que se ha anotado en otros registros.
La DG desestima el recurso.
Doctrina:
Con carácter previo la DG destaca que la registradora actuó correctamente al comprobar la situación de la sociedad titular de la finca en el Registro Público Concursal, a pesar de que el concurso no aparece en los libros del Registro a su cargo.
Recuerda que el reflejo en el Registro de la Propiedad de la situación de concurso no implica una carga o gravamen de la finca, sino una situación subjetiva de su titular que afecta a la libre disposición de sus bienes y que la anotación o inscripción registral del concurso no tiene carácter constitutivo, pues los efectos del concurso se producen desde que se dicta el auto que lo declara.
Entrando en el fondo del recurso, analiza el art. 55 LC y lo relaciona con el art. 25 TRLGSS (que remite a la Ley Concursal) y el art. 50 de su Reglamento de Recaudación (que atiende a si la providencia de apremio es o no anterior a la declaración del concurso).
De ahí deduce que han de darse dos requisitos para que pueda practicarse la anotación:
– Providencia de apremio previa a la declaración del concurso. En el caso se cumple.
– Que los bienes embargados no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial el deudor. Esto no se ha acreditado pues ha de declararlo el Juez del concurso.
En cuanto a este segundo requisito, cita que la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo ha resuelto (Sentencia de 11 de diciembre de 2012 y STS 1 de octubre de 2013) que es relevante determinar si el bien se ha realizado o no al declararse la situación de concurso.
Y aplica al caso concreto el art. 56 LC por lo que, al no haberse realizado el bien antes de la declaración de concurso, falta el pronunciamiento expreso por parte del juez encargado de la tramitación del concurso sobre la naturaleza, el destino y la trascendencia de los bienes objeto de una eventual ejecución singular. Mantiene el defecto independientemente de que se haya practicado la anotación en otros registros.
Recuerda también que la competencia del registrador para calificar documentos judiciales en el supuesto de ejecución hipotecaria frente a una sociedad declarada en concurso y en relación a bienes necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional ha sido expresamente reconocida en STS 454/2013, de 28 de junio, y 674/2013, de 13 de noviembre, por lo que el mismo criterio debe mantenerse en relación con los documentos administrativos.
Comentario: Para el primer requisito visto, lo relevante no es que el mandamiento sea posterior a la declaración de concurso, sino la fecha de la providencia de apremio. Pero faltaba el segundo requisito. Por otra parte, la consulta rutinaria al Registro Público Concursal se ha convertido en una buena práctica a realizar por la oficina registral. (JFME)
232.*** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO DE COMPRAVENTA. MEDIOS DE PAGO Y COMPENSACIÓN.
Resolución de 20 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Santiago de Compostela n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de contrato privado y carta de pago.
Resumen: La compensación no es un medio de pago sino una forma de extinción de las obligaciones (1156 CC), por lo que no se le puede aplicar la normativa sobre control de los medios de pago.
Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de elevación a público de compraventa en la que consta que el precio global de la venta se ha satisfecho mediante la extinción por compensación de una deuda que el vendedor tenía con el comprador.
Registradora: Suspende la inscripción porque no se identifican los medios de pago.
Notario: No se aplica la legislación de control de los medios de pago porque no ha habido desplazamiento de dinero.
Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.
Doctrina:
1 “… En el presente caso se trata de una compraventa en la que el medio de pago del precio es mediante compensación de crédito entre las partes, por lo que como así señala el recurrente, el precio de la compraventa ni se pagó al contado ni se satisfizo en dinero ni signo que lo represente ni se confesó recibido, sino que se pagó posteriormente mediante una compensación de créditos…”. Por tanto, como “… la compensación no es un medio de pago sino, una forma de extinción de las obligaciones (…) no se le puede aplicar la normativa de los medios de pago”.
2 Interesa destacar para la práctica notarial y registral que en estos casos de compensación debe expresarse en la escritura la causa que generó la deuda que se compensa, no bastando con expresiones genéricas como, por ejemplo, por relaciones mercantiles. Así lo dice la R. de 2 de septiembre de 2016 cuando exige que la causa de la deuda que se compensa ha de ser determinada y lícita y así debe expresarse. En el caso de la citara resolución se dice que “… será suficiente que se manifieste que dicha deuda trae causa de un contrato de ejecución de obra habiendo realizado la empresa constructora un trabajo que se encuentra pendiente de pago”.
Comentario: Resulta didáctico el resumen que hace la Resolución sobre la evolución legal que se ha seguido para controlar los medios de pago empleados en las transmisiones inmobiliarias, descansando el control en notarios y registradores. A destacar, la Ley 36/2006, de 29 de noviembre y su desarrollo reglamentario, junto con los artículos 24 LN y 21 y 254 LH, y los artículos 143, 145 y 177 RN y 51.7 RH. (JAR)
233.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. FINCA QUE FORMA PARTE DE OTRA YA INSCRITA
Resolución de 20 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Tudela n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una escritura de extinción de condominio para inmatricular una finca.
Resumen: La calificación debe cumplir una serie de requisitos que garanticen de modo efectivo el derecho a recurrir la calificación en defensa del derecho a la inscripción del título.
Hechos: Se deniega la inscripción de una escritura de extinción de condominio para inmatricular una finca.
Registrador: Considera que la finca forma parte de otra inscrita a nombre de persona distinta del recurrente, fundamentando la nota en el principio del tracto sucesivo (Art. 20 LH).
Recurrente: Entiende que la calificación no está justificada y carece de motivación, pues la descripción y los linderos de la finca que se pretende inmatricular no coinciden con la finca identificada por la registrador.
Notario (Informe): Entiende que el problema no es de tracto (Art. 20 LH) sino de inmatriculación (Art. 205 LH).
Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.
Doctrina: La nota de calificación no expresa las razones concretas por las que se deniega la inmatriculación, limitándose a señalar que tras «consultar los libros del Registro y realizar las buscas oportunas» resulta que la finca forma parte de otra inscrita.
REQUISITOS DE LA CALIFICACIÓN.
Es doctrina de la Dirección General que la calificación debe cumplir una serie de requisitos que garanticen de modo efectivo el derecho del legitimado o interesado en recurrir la calificación en defensa del derecho a la inscripción del título. En este sentido:
1 Ha de expresar e forma clara y suficientemente motivada los defectos que justifican la calificación negativa.
2 Ha de contener una fundamentación jurídica suficiente: no basta con la mera cita rutinaria de un precepto legal. Ha de justificar la razón por la que el precepto alegado es de aplicación y la interpretación que del mismo debe hacerse.
3 No obstante, a los efectos del recurso considera la Dirección General que se tendrá por suficiente la calificación siempre que el interesado haya podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa.
4 El momento procedimental, único e idóneo, para exponer las razones que impiden la inscripción es el de la calificación (artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria). Por ello no cabe añadir nuevos argumentos en el posterior informe (pues se privaría al interesado o legitimado de las garantías debidas por cuanto “desconocerá la razón última de la decisión recurrida y no podrá exponer adecuadamente al órgano competente para conocer de su recurso sus argumentos”.
CALIFICACION Y JUICIO DE IDENTIDAD DE LA FINCA.
El juicio de identidad de la finca no puede ser arbitrario o discrecional sino motivado y fundado en criterios objetivos y razonados.
¿Qué debe entenderse por criterio objetivos? Dice la Resolución que los motivos han de estar fundados en datos fácticos que permitan deducir la identidad de las fincas.
Por ejemplo: (i) No es suficiente alegar que el número de polígono y parcialmente de parcela atribuidos a la finca que se pretende inmatricular coinciden con los atribuidos a otra finca ya inscrita: “… no obstante ser esta circunstancia ciertamente anómala, no se encuentra en la calificación indicio alguno que permita sostener la identidad, siquiera parcial, de la finca inscrita con la que ahora se pretende inmatricular. (ii) No cabe que la calificación omita toda referencia a los linderos de ambas fincas, que pudieran indicar que compartían superficie siquiera parcialmente; o a posibles modificaciones operadas en la finca inscrita que permitan suponer fundadamente la existencia de modificaciones hipotecarias que pudieran suponer una doble inmatriculación parcial de accederse a la inscripción. (iii) No consta que se haya efectuado comprobación alguna de los antecedentes catastrales de los que pudiera inferirse la existencia de un error o de modificaciones en los números de parcelas y polígonos del plano parcelario catastral». (R.24 de abril de 2019)
CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA.
La calificación sustitutoria no puede enmendar, complementar o añadir nuevas razones a la primera calificación, según reiterada doctrina. Al sustituto corresponde confirmar o revocar la primera calificación pero no puede añadir nuevos defectos ni su decisión puede ser recurrida. El recurso siempre se referirá a la primera calificación y no a la del registrador sustituto.
INSCRIPCIÓN PARCIAL Y PRINCIPIO DE ROGACIÓN (Art. 19 bis LH y 434 RH)
Como norma general, el registrador ha de atenerse a lo querido por las partes en el documento presentado, sin poder actuar de oficio ni practicar asientos distintos de los solicitados. Por tanto, el punto de partida es que no cabe practicar una inscripción parcial si no hay solicitud expresa. Sin embargo, sí cabe practicar la inscripción parcial del título sin solicitud expresa cuando el defecto afecte sólo a alguna de las fincas (o a parte de la finca, o de su descripción) o a derechos independientes objeto del negocio jurídico y no exista perjuicio para nadie, de modo que en tal caso podrá practicarse la inscripción parcial de oficio por parte del registrador respecto de esa finca –o parte de la misma o de su descripción– o derecho no afectada por el defecto. Por el contrario, no cabe practicar la inscripción parcial, aunque se solicite, cuando el defecto afecte a la esencialidad del contrato, de modo que la inscripción parcial lo desvirtúe.
En el caso de este expediente, no procede la inscripción parcial del título, porque las operaciones que recoge solo podrían dar lugar a un único asiento registral. (JAR)
234.* SUBROGACIÓN DE HIPOTECA CONSTITUIDA SOBRE CONCESIÓN ADMINISTRATIVA
Resolución de 20 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación emitida por la registradora de la propiedad de Torrente n.º 2, de una escritura de subrogación de hipoteca constituida sobre una concesión administrativa por razón de falta de autorización de la administración concedente.
Resumen: La autorización administrativa, necesaria para constituir hipoteca sobre concesiones administrativas, no es exigible para la transmisión del crédito hipotecario, salvo que la legislación sectorial o autonómica aplicable al caso determine otra cosa.
Supuesto: Se plantea si para llevar a cabo una subrogación activa de las reguladas en la Ley 2/1994, cuando la garantía recae sobre una concesión administrativa, es necesaria la intervención de la autoridad concedente de tal derecho, o al menos aportar la autorización administrativa de la misma.
Dispone el art. 273.1 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público que las “Las concesiones de obras con los bienes y derechos que lleven incorporados serán hipotecables conforme a lo dispuesto en la legislación hipotecaria, previa autorización del órgano de contratación. No se admitirá la hipoteca de concesiones de obras en garantía de deudas que no guarden relación con la concesión correspondiente.”
Aunque en la citada Ley se regulan los derechos de los acreedores hipotecarios, nada dice acerca de las cesiones de tales hipotecas o sobre la posibilidad de subrogación activa en las mismas, sino únicamente respecto de la subrogación del adjudicatario de la concesión en caso de ejecución de la hipoteca en la posición jurídica del concesionario, en cuyo supuesto sí se exige autorización administrativa (art. 275 Ley 9/2017), lo cual es lógico pues no cabe duda que el nuevo concesionario debe cumplir todos requisitos necesarios para llevar a cabo la explotación de la concesión que se exigieron al titular original, y, además, reunir las condiciones de idoneidad adecuadas a las características de la concesión.
Esta misma regulación es aplicable a los contratos de concesión de servicios, que es el objeto de este expediente, por la remisión expresa que el artículo 297 de la Ley 9/2017 hace a la aplicación supletoria en lo no regulado a las normas referentes al contrato de concesión de obras.
Sin embargo, no parece que las razones que amparan la necesidad de autorización administrativa en caso de transmisión de la concesión administrativa o de subrogación del adjudicatario judicial en la misma, concurran tratándose de la sustitución de la figura del acreedor hipotecario, ya sea por cesión del crédito o por subrogación activa, máxime si, como ocurre en este caso, lo que tiene lugar es una mejora en las condiciones financieras del préstamo, en concreto el tipo de interés y el plazo, para favorecer la amortización de éste, ajustándolas a las necesidades financieras de la entidad concesionario, condiciones que no han sido igualadas por el primitivo acreedor.
Esta modificación del préstamo en modo alguna puede tener una repercusión negativa en la explotación del servicio, antes al contrario, al facilitar la financiación del concesionario, contribuye a evitar la aparición de posibles deficiencias en la prestación del mismo.
No considera extrapolable a nuestro caso, la R. 13 de julio de 2015, expresada en la calificación registral, resolución que consideró aplicable la Ley 2/2009, de 31 de marzo, que regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios, y sus requisitos de inscripción en registros especiales y tenencia de seguro de responsabilidad en la gestión, al supuesto de cesión de préstamo hipotecario, ya que habrá de analizar en cada supuesto concreto si existen razones jurídicas, funcionales o de otro tipo que justifiquen tal traslación de requisitos.
En el supuesto objeto de este expediente, la entidad acreedora inicial y la entidad que ahora se subroga en la hipoteca, son personas jurídicas sometidas a la regulación del mercado hipotecario, una entidad oficial y otra de reconocido prestigio en el mercado financiero, y en modo alguno la sola sucesión en el crédito que por dicha subrogación se ha operado puede producir perjuicio alguno para la sociedad deudora, que lo ha solicitado expresamente, ni tampoco a la prestación del servicio público a que se refiere la concesión administrativa gravada, que es el bien a proteger.
Concluye señalando que salvo que la legislación sectorial o autonómica aplicable al caso determine otra cosa, exigiendo autorización administrativa no solo para la constitución de la hipoteca sobre la concesión administrativa, sino también para la transmisión del crédito hipotecario, lo que no ha sido alegado por la registradora de la propiedad calificante, tal autorización no se considera necesaria. (JCC)
235.** OBRA NUEVA: LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN POR SILENCIO ADMINISTRATIVO
Resolución de 20 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 39, por la que suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva finalizada.
Resumen.- El silencio opera en los procedimientos administrativos iniciados a solicitud del interesado cuando se paralicen por causa no imputable al mismo, de forma que se produce la estimación o desestimación, según el caso, en virtud de dicho silencio administrativo. En el presente expediente, la Administración no expide el certificado acreditativo del silencio requerido ya que alega que la paralización del procedimiento no le es imputable, motivo por el que, a su juicio, el silencio no opera. Es un problema de derecho material y no corresponde ni puede el registrador, con los limitados medios de que dispone, valorar sobre la efectividad del silencio.
Hechos.- mediante escritura de declaración de obra nueva finalizada una sociedad limitada, titular del pleno dominio de una casa de planta baja, declara haber construido sobre la misma un edificio de cuatro plantas.
Entre los documentos que integran el libro del edificio se encuentra la solicitud al Ayuntamiento de Madrid, con fecha de entrada 19 de junio de 2019, de la concesión de la correspondiente licencia de primera ocupación. Y otra solicitud del titular de la finca, dirigida al mismo organismo municipal para que se acuerde emitir a su favor la correspondiente certificación del silencio producido en la petición de la licencia de primera ocupación, antes citada que tuvo fecha de entrada 20 de agosto de 2019. – Finalmente se acompaña copia del escrito firmado el día 12 de noviembre de 2019, por Don A. P. A., Jefe del Departamento Jurídico del Distrito (…) del Ayuntamiento de Madrid, en el que se informa de que, no habiendo sido posible realizar la inspección técnica obligatoria, no se han superado los plazos máximos para que tenga cabida la figura del silencio administrativo positivo.
El recurrente defiende la concesión de la licencia por silencio.
DG.- Desestima el recurso y confirma calificación.
Es competencia de las normas estatales establecer los requisitos necesarios de la documentación pública e inscripción registral de las declaraciones de obras nuevas, sin perjuicio de la remisión a autorizaciones o licencias que establezca la normativa autonómica y por tanto, corresponde a las Comunidades Autónomas determinar qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos a obtención de la licencia previa, las limitaciones que éstas pueden imponer y las sanciones administrativas que debe conllevar la realización de tales actos sin la oportuna licencia o sin respetar los límites por éstas impuestos.
En principio- artículo 28.2 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana-, es exigible la licencia de primera ocupación para inscribir en el Registro de la Propiedad las escrituras públicas de declaración de obras nuevas terminadas, siempre que la respectiva normativa autonómica establezca que está sujeto a licencia, aprobación, autorización o conformidad administrativa el acto jurídico de uso de la edificación y que no es bastante la comunicación previa o declaración responsable.
Respecto al silencio en relación a las licencias de ocupación, el artículo 28.5 del citado Real Decreto Legislativo 7/2015 no incluye la ocupación entre los actos para los que se requiere autorización expresa, con silencio administrativo negativo.
La primera ocupación se refiere a la aptitud del edificio para una actividad o uso a desarrollar posteriormente en el edificio terminado, en unas determinadas condiciones de calidad y seguridad, exigibles y verificables en el momento que se efectúe o prevea su ocupación.
La Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid dispone en su artículo 151.1 sujeta a licencia urbanística la primera utilización y ocupación de los edificios e instalaciones en general y el artículo 63.2 de la Ordenanza de Tramitación de Licencias Urbanísticas del Ayuntamiento de Madrid de 23 de diciembre de 2004 modificado por la Ordenanza de 29 de abril de 2014, señala que su tramitación se ajustará a las prescripciones siguientes: a) Una vez terminada la actuación y antes de la recepción de ésta por el promotor, deberá comunicarse el final de las obras acompañando la documentación prevista en el Anexo I, A, apartado 3.4. b) Los servicios municipales practicarán, en el plazo máximo de un mes desde la comunicación, una inspección final con acta de conformidad o no de las obras ejecutadas y de su adecuación al uso, y la actividad a la que vayan a ser destinadas…… e) Transcurridos dos meses desde la comunicación de la certificación final de las obras debidamente cumplimentadas y el resto de documentación indicada en el apartado a) sin que se haya realizado la inspección o resuelto expresamente sobre la licencia de primera ocupación y funcionamiento quedará automáticamente concedida por silencio administrativo….” Por lo tanto, en la legislación madrileña, la concesión de la licencia de ocupación se vincula a la realización de inspección previa y se contempla el silencio administrativo positivo para el caso de que dicha inspección no se haya efectuado en el plazo de dos meses desde que se comunicó la finalización de las obras.
En el supuesto de este expediente el recurrente alega el transcurso de dicho plazo de dos meses desde que se realizó al Ayuntamiento la comunicación de finalización de la obra conforme a la legislación transcrita y que la licencia debe entenderse otorgada por silencio. Pero, en escrito suscrito por el Jefe del Departamento Jurídico del Distrito (…) del Ayuntamiento de Madrid, se informa que no ha sido posible realizar la inspección técnica obligatoria a que se refiere el citado artículo 63 de la Ordenanza, en el plazo máximo de un mes desde la comunicación, ya que constan diversos intentos del Servicio de Medio Ambiente y Escena Urbana del Distrito, de ponerse en contacto con la empresa titular al objeto de concertar día y hora para la realización de la visita de inspección, resultando todos ellos infructuosos, por lo que entiende que no se han superado los plazos máximos para que tenga cabida la figura del silencio administrativo positivo. El silencio opera en los procedimientos administrativos iniciados a solicitud del interesado cuando se paralicen por causa no imputable al mismo, de que se produce la estimación o desestimación, según el caso, en virtud de dicho silencio administrativo. En el presente expediente, la Administración no expide el certificado acreditativo del silencio requerido ya que alega que la paralización del procedimiento no le es imputable, motivo por el que, a su juicio, el silencio no opera. Tratándose de un problema de derecho material, no corresponde ni puede el registrador, con los limitados medios de que dispone, valorar sobre la efectividad del silencio y, dado que no queda indubitadamente acreditada la concesión de la licencia de ocupación, confirma la calificación (IES).
236.*** PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS QUE NO EXIGE UNANIMIDAD Y COMPRA POSTERIOR.
Resolución de 1 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 27, por la que se suspende la inscripción determinada cláusula de los estatutos de una comunidad.
Resumen: Acordado por mayoría suficiente un cambio de estatutos de propiedad horizontal no es necesario que se apruebe por el propietario que adquiere después de adoptarse el acuerdo e inscribe antes de la inscripción de la modificación estatutaria, si su potencial voto negativo no desvirtuaría la mayoría necesaria.
Hechos: Por acuerdo de junta de propietarios que se eleva a público se modifican los estatutos de la división horizontal para prohibir el uso turístico de viviendas y locales que no tengan acceso independiente y directo desde la vía pública. El acuerdo fue aprobado por el 29,89% de los propietarios y se comunicó a los ausentes sin que hubiera oposición.
Registradora: Opone a la inscripción que el acuerdo no fue adoptado por unanimidad porque uno de los propietarios del inmueble inscribió su título adquisitivo después de la adopción del acuerdo pero antes de la inscripción de la modificación estatutaria, razón por la que no participó en la adopción del cuerdo, y por ello no hay unanimidad.
Recurrente: El presidente de la comunidad de propietario dice que, a tenor del art. 17.12 de la LPH, este acuerdo no requiere la unanimidad para ser adoptado, y que fue aprobado por una mayoría suficiente.
Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.
Doctrina: “…Lo que ocurre en el presente caso es que, al tratarse de un acuerdo para el que la Ley sobre propiedad horizontal no exige unanimidad sino únicamente el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, es evidente que, habiendo sido consentido por todos los restantes propietarios, no es ya necesario que también haya sido aprobado por los propietarios que hayan adquirido uno de los pisos con posterioridad a la adopción de tal acuerdo por la junta de propietarios. Por ello, debe entenderse que el acuerdo será inscribible…”. (JAR)
237.* MODIFICACIÓN DE LA DESCRIPCIÓN DE UNA FINCA REGISTRAL QUE APARECE DIVIDIDA EN PROPIEDAD HORIZONTAL
Resolución de 1 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Santander n.º 4 a inscribir una escritura de rectificación de la descripción de una finca.
Resumen: Para la modificación descriptiva del edificio en su conjunto es necesario acuerdo unánime de la junta de propietarios. Si afecta a alguno de los departamentos independientes es necesario que preste su consentimiento el titular registral afectado.
Supuesto: Se presenta una escritura otorgada en 1968, por la que se propone la modificación de la descripción de una finca registral que aparece dividida en propiedad horizontal.
La registradora suspende la inscripción por entender que resulta necesario el acuerdo de la junta de propietarios del edificio, y además, que presten su consentimiento los actuales titulares registrales de un local afectado directamente por la modificación de la descripción.
La DG desestima el recurso interpuesto y confirma la calificación registral negativa:
Como cuestión previa, reitera que los documentos aportados con el escrito de recurso que no pudieron ser analizados por la registradora al emitir su calificación, no pueden ser tenidos en cuenta para la resolución del recurso conforme a lo dispuesto en el art. 326 LH, ya que este tiene como objeto valorar la procedencia de la calificación teniendo en cuenta los elementos de que dispuso el registrador para emitirla. Esta doctrina se ha visto recogida en STS 21 de noviembre de 2017
Entrando ya en el fondo del asunto, la DG repasa su conocida doctrina que distingue entre aquellas situaciones en las que es necesario el consentimiento individual de los propietarios, por quedar afectado el contenido esencial de su derecho, de aquellas otras en las que basta la expresión de un consentimiento colectivo de la comunidad. En el primer caso las exigencias derivadas del principio de tracto sucesivo imponen la acreditación de que el titular registral de los elementos afectados ha prestado su consentimiento en la forma determinada por la ley, mientras que en el segundo es suficiente acreditar que se ha alcanzado el acuerdo colectivo exigido por la legislación reguladora de la propiedad horizontal.
La cuestión se reduce a determinar si se trata de uno u otro supuesto, y, en definitiva, si la escritura otorgada por la que se propone una modificación descriptiva del edificio en su conjunto, con específica afectación a determinados elementos independientes, cumple las exigencias de la LPH, según la interpretación de esta Dirección General, y, por ende, si es susceptible de inscripción. Y la respuesta ha de ser negativa, debiendo confirmarse íntegramente la calificación de la registradora puesto que ni ha quedado acreditado que se haya adoptado un acuerdo de la junta de propietarios por unanimidad, ni consta el consentimiento expreso del titular afectado.
a) Por un lado, es necesario que el acuerdo en la junta de propietarios se adopte por unanimidad. En la medida en que la alteración de la descripción del edificio en su conjunto y de sus elementos independientes implica la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, debe estarse a lo que establece el 17.6 LPH. Debe advertirse que el acuerdo de modificación tomado por la junta de propietarios no puede afectar a los titulares registrales de departamentos que adquirieron con posterioridad a su adopción y accedieron al Registro antes de que se preséntasela solicitud de inscripción de la modificación del título constitutivo.
b) Igualmente, por exigencias de los principios de legitimación registral y tracto sucesivo, para inscribir cualquier modificación descriptiva que afecte directamente a alguno de los departamentos independientes de la propiedad horizontal, es necesario que preste su consentimiento el titular registral afectado (arts 3, 20, 38 y 40 LH). Y ha de ser el titular registral que lo sea en el momento de presentarse la escritura de modificación descriptiva a inscripción. Por tanto, aunque dicha escritura fuese otorgada por quien en 1968 era el titular registral de la finca, es necesario que sea ratificada por los titulares registrales actuales. (JCC)
238.*** INMATRICULACIÓN DE UNA FINCA EN VIRTUD DE EXPEDIENTE NOTARIAL. DUDAS DE IDENTIDAD
Resolución de 1 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Vélez Málaga n.º 2, por la que suspende la inmatriculación de una finca en virtud de expediente notarial.
Resumen: La certificación registral relevante para tramitar el expediente de dominio (Art. 203 LH) debe ser suscrita por el notario autorizante aunque la pueda presentar el interesado.
Hechos: Se discute la inscripción de un acta notarial de conclusión de expediente de dominio para la inmatriculación de finca. En la certificación registral expedida a solicitud del notario autorizante se advierten dudas sobre que la finca pueda estar inscrita. Hay otra certificación expedida a solicitud del particular en la que no se informa de duda alguna.
Registrador: Suspende la inscripción por existir dudas de que la finca a inmatricular coincida con otra ya inscrita.
Recurrente: Alega que en certificación expedida a su solicitud no se advertía duda alguna.
Doctrina:
1 El registrador advirtió, en la certificación solicitada por el notario autorizante, sobre la posible coincidencia de la finca que se pretende inmatricular con otra ya inscrita. Sin embargo, en la tramitación del expediente no se realizó actuación alguna encaminada a resolver tales dudas como, por ejemplo, (i) la notificación al titular de la finca inscrita (ii) o la aportación de alguna certificación municipal sobre la numeración de calles de la que pudiera deducirse que se trata de fincas distintas.
2 “… Como se afirmó en la Resolución de 22 de noviembre de 2017, ningún inconveniente debe existir para admitir que la solicitud de certificación o de anotación preventiva la presente en el Registro el propio interesado (artículo 6 de la Ley Hipotecaria). Ahora bien, tal solicitud, en cumplimiento de las normas transcritas, debe ser suscrita por el notario autorizante del acta, ante el que se tramita el procedimiento, acompañada del acta en la que se documenta el inicio de dicho procedimiento y formularse en el curso de un expediente que se está tramitando…”.
Comentario: Se reitera la doctrina consolidada que la existencia de dudas no paraliza el expediente notarial sin perjuicio de la calificación que se haga posteriormente, una vez concluido el expediente. Sin embargo, en ese momento no se pueden oponer nuevas dudas que no se hayan manifestado en la certificación inicial, salvo que de la tramitación resulte un cambio en las circunstancias o datos que se tuvieron a la vista al tiempo de expedir la certificación (cfr. Resolución de 20 de diciembre de 2016). (JAR)
Resolución de 1 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de La Coruña n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una escritura de aceptación de herencia y de una segregación al figurar inscritas las fincas a nombre de persona distinta de los causantes y existir una sustitución fideicomisaria en virtud de la cual las mismas no han entrado en su patrimonio.
Resumen: Se reitera doctrina sobre el cumplimiento del tracto sucesivo como requisito imprescindible para la inscripción y se compendia la doctrina jurisprudencial y del Centro Directivo sobre la interpretación de los testamentos.
Hechos: Se discute la inscripción de una escritura de partición de herencia y segregación referida a varias fincas que figuran inscritas a nombre de persona distinta de los causantes. Se da la circunstancia “añadida” de que el testamento que rige la sucesión es un testamento ológrafo, cuya literalidad plantea dudas interpretativas, lo que también examina, como cuestión de fondo, la Resolución.
Registrador: Deniega la inscripción por no figurar inscritas las fincas a nombre de la causante de la herencia (Art. 20 LH9), y por entender que los bienes no han llegado a entrar en el patrimonio de la causante a tenor de la sustitución fideicomisaria que estableció en su testamento la titular registral.
Recurrente: No recurre lo relativo al tracto sucesivo pero sí la interpretación que hace el registrador del testamento de la causante sobre la sustitución fideicomisaria, cuya existencia no reconoce el recurrente.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina:
SOBRE EL TRACTO SUCESIVO:
“Estando inscrito el dominio a nombre de persona distinta del transmitente, no cabe acceder a la inscripción mientras no se presenten los títulos oportunos que acrediten las distintas transmisiones efectuadas, o se acuda a alguno de los medios que permite la Ley Hipotecaria para reanudar el tracto sucesivo interrumpido”. (Art. 208 LH).
SOBRE LA INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO.
El centro de gravedad de la interpretación de las disposiciones de última voluntad radica esencialmente en la voluntad real del testador, esto es, que debe prevalecer el sentido espiritualista de las disposiciones sucesorias (STS 1 de diciembre de 1985 y R. 22 de junio de 2015, entre otras).
En la búsqueda de la verdadera intención del testador debe prevalecer una interpretación teleológica, “debiendo atenderse especialmente al significado que esas palabras utilizadas tengan usualmente en el contexto del negocio o institución concreta de que se trate”. Por tanto, no se debe aplicar de forma automática el criterio de la interpretación restrictiva de los concretos términos del testamento, sino el de la interpretación teleológica (sentido espiritualista).
CONCLUSIÓN: En el presente caso, sobre la base de que no se emplean por la testadora expresiones técnicas, lo cierto es que la voluntad parece ser ordenar un llamamiento sucesivo a los mismos bienes hereditarios (distintos del dinero), lo que encuentra un más natural encaje en la figura de la sustitución fideicomisaria. (JAR)
240.** INMATRICULACIÓN CANCELADA POR FALTA DE PUBLICACIÓN DE EDICTO E INMATRICULADA DE NUEVO POR OTRO TÍTULO. ART. 207 LH.
Resolución de 1 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Cogolludo, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa.
Resumen: Habiéndose cancelado un asiento de inmatriculación realizado en 1995 por falta de publicación del edicto en el plazo de tres meses, según preveía la anterior redacción del artículo 298 RH, no cabe volver a inscribir la compra que la motivó al estar ahora inscrita la finca a favor de los herederos del transmitente.
Hechos: Los compradores solicitan inscribir de nuevo una escritura de compraventa al haberse cerrado el folio registral anterior por incumplir la exigencia entonces vigente de no acreditar la publicación del edicto durante un mes en el tablón de anuncios del Ayuntamiento.
El registrador entiende que procede la suspensión de la inscripción por falta de tracto sucesivo.
El recurrente defiende la inscripción porque la cancelación en su día se basó en la falta de un requisito formal y, porque, respecto a la nueva inmatriculación, no se han cumplido los dos años del art. 207 LH.
La DG confirma el defecto.
Doctrina:
Reconoce que el Registrador en 1996 operó conforme disponía las redacción entonces vigentes del art. 205 LH y 298 RH. Y la realidad es que actualmente la finca se halla inmatriculada a favor de terceras personas. estando los asientos bajo la salvaguardia de los Tribunal.
En cuanto a dilucidar las consecuencias de la suspensión de los efectos de la fe pública registral durante dos años (art. 207 LH) -que aún no habían transcurrido- y ser herederos del vendedor los titulares registrales, entiende que el recurso gubernativo no es el cauce adecuado, por lo que, si los titulares registrales no consienten en escritura pública la rectificación de la inmatriculación practicada, deberá acudirse al juicio declarativo correspondiente.
Comentario: Según el art. 298 LH (en su redacción de 1959, vigente hasta 1998), “si no se presentare el edicto en el Registro dentro de los tres meses siguientes a la fecha de la inscripción, se cancelará ésta de oficio por nota marginal”. En su día hubo debate acerca de lo excesivo de la sanción y si tenía o no cobertura legal suficiente este precepto reglamentario. Actualmente el art. 205 LH in fine prevé diversas notificaciones, incluidos edictos en el BOE cuya publicación hará constar por nota marginal (por remisión al art. 203.1.regla7ª LH), pero ya no se contempla tan drástica sanción en caso de omisión del trámite. (JFME)
241.* VENCIMIENTO DE LA HIPOTECA SUPERIOR AL DE LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA.
Resolución de 1 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación emitida por la registradora de la propiedad de Badalona n.º 1, por razón de incongruencia del plazo fijado de duración de la hipoteca.
Resumen: No cabe fijar un vencimiento de la hipoteca superior al de la obligación garantizada pues, al ser la hipoteca accesoria de la obligación, aquélla se extingue al extinguirse la misma.
Se plantea si existe, en el supuesto concreto objeto de este recurso, de una contradicción que impida la inscripción entre el plazo que señala de vencimiento de la hipoteca, que es el treinta y uno de enero de dos mil treinta y seis, y la fecha de vencimiento del aval garantizado, que parece ser el treinta y uno de enero de dos mil treinta y cuatro; ya que la registradora calificante entiende que no es posible fijar un vencimiento para la hipoteca superior al de la obligación garantizada, pues al ser la hipoteca accesoria de la obligación, aquélla se extingue al extinguirse la misma.
La única explicación coherente a ese confusionismo sería considerar que lo que se ha pretendido es extender la garantía hipotecaria a las posibles prórrogas del plazo de vencimiento del préstamo que se pacten en ese nuevo período de tiempo adicional que establece la estipulación decimoquinta, a semejanza de lo que ocurre en las cuentas corrientes de crédito, o bien a una posible refinanciación con «plazo de espera» de la misma. Una extensión del plazo con ese significado, innecesaria como se ha explicado anteriormente, tendría como efecto que el plazo de prescripción de la acción hipotecaria operaría desde esa nueva fecha, sin que sea posible pactar nuevas prorrogas tras la misma.
Pero, aunque esa hubiera sido la voluntad contractual, debería haberse explicado adecuadamente en la escritura de constitución de hipoteca, por lo que, a la vista del confusionismo existente entre las diferentes cláusulas, hay que concluir que los términos en que está redactada la escritura no satisfacen las exigencias de claridad que debe presidir la redacción de los asientos del Registro de la Propiedad, impuestas por el principio de especialidad hipotecaria.
242.* CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE ACREDITACIÓN DE LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO.
Resolución de 1 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Cervera, por la que se suspende la inscripción de dicha escritura, por no acreditarse debidamente la liquidación del impuesto, al aportarse con la escritura, justificante de la presentación telemática del mismo, ante la Administración competente.
Resumen: Puede acreditarse el cumplimiento de las obligaciones fiscales, por medios distintos a la aportación de la carta de pago del impuesto.
Supuesto: Se plantea si a efectos de levantar el cierre registral impuesto por el art. 254 LH, y para el caso concreto del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, es suficiente el recibo de presentación del modelo del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en el Registro de la Administración Autonómica competente, o si es necesario, además, justificar el pago del Impuesto o su exención o no sujeción.
Conforme al art. 254 LH, para que un documento pueda ser inscrito en el Registro de la Propiedad es necesario con carácter general, y cualquiera que sea el soporte electrónico o papel en el que se presente, que se acredite, mediante la aportación del correspondiente justificante (bien lo sea igualmente en soporte electrónico o en papel) que el documento ha sido presentado a liquidación del impuesto que corresponda, o que dicho impuesto ha sido objeto de autoliquidación (bien haya sido esta última con ingreso de la cuota que corresponda, bien se haya alegado la exención o no sujeción que en su caso corresponda). Y, añade que para acreditar el pago, exención o no sujeción, los registradores deberán exigir tanto la carta de pago, debidamente sellada, como la nota de justificación, exención o no sujeción, que deberán ser expedidas por la oficina liquidadora correspondiente.
En el caso que nos ocupa debe tenerse en cuenta el art. 87 bis del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, introducido por el apartado dos del artículo tercero del Real Decreto 1074/2017, que, si bien regula la acreditación de la presentación de documentos ante la Administración central del Estado, puede servir de criterio interpretativo a la hora de dilucidar cuestiones como la que ahora nos ocupa.
El nuevo precepto dispone que la presentación ante la oficina gestora competente de la autoliquidación junto con los documentos que contengan actos o contratos sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, así como, en su caso, el pago de dicho impuesto, o la no sujeción o los beneficios fiscales aplicables, se podrán acreditar, además de por los medios previstos en la normativa reguladora del mismo, por cualquiera de los siguientes: a) Certificación expedida a tal efecto por la oficina gestora competente de la Agencia Estatal de Administración Tributaria que contenga todas las menciones y requisitos necesarios para identificar el documento notarial, judicial, administrativo o privado que contenga o en el que se relacione el acto o contrato que origine el impuesto, acompañada, en su caso, de la carta de pago o del correspondiente ejemplar de la autoliquidación, o b) Cualquier otro medio determinado reglamentariamente por el Ministro de Hacienda y Función Pública.
La Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en su artículo 16.3 señala que el registro electrónico de cada Administración u Organismo garantizará la constancia, en cada asiento que se practique, de un número, epígrafe expresivo de su naturaleza, fecha y hora de su presentación, identificación del interesado, órgano administrativo remitente, si procede, y persona u órgano administrativo al que se envía, y, en su caso, referencia al contenido del documento que se registra.
Para ello, se emitirá automáticamente un recibo consistente en una copia autenticada del documento de que se trate, incluyendo la fecha y hora de presentación y el número de entrada de registro, así como un recibo acreditativo de otros documentos que, en su caso, lo acompañen, que garantice la integridad y el no repudio de los mismos.
En el supuesto del presente recurso, resulta que al título inscribible, presentado en el Registro de la Propiedad, se acompañó recibo de la presentación de los modelos 660 y 650, en el Registro de la Agencia Tributaria de la Comunidad Autónoma de Cataluña, y que dicho recibo, no se limita a justificar la mera presentación sino que permite identificar el expediente, las cantidades satisfechas en la autoliquidación y obtener copia de la carta de pago relativa al documento presentado, es decir acredita que se ha efectuado el pago.
En consecuencia, se han acreditado los requisitos para levantar el cierre registral, como resulta además del criterio seguido por este Centro Directivo en Resoluciones de 15 de diciembre de 1997 y 23 de julio de 1998, que admiten que se pueda acreditar el cumplimiento de las obligaciones fiscales, por medios distintos a la aportación de la carta de pago del impuesto, por lo que el recurso ha de ser estimado y revocada la nota de calificación. (JCC)
243.*** ESCRITURA DE ENTREGA DE DIVIDENDO EN ESPECIE: CAUSA
Resolución de 20 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Gijón n.º 2 a inscribir una escritura de entrega de dividendo en especie.
Resumen.- En la adjudicación en especie del pago del dividendo, la causa onerosa consta en el propio acuerdo.
Hechos.- En la escritura cuya calificación es impugnada se hace constar que la Junta general de una sociedad unipersonal, acordó proceder al reparto de beneficios, con la entrega al único socio de un dividendo en especie mediante la transmisión del pleno dominio de la finca que se describe. Se incorpora a dicha escritura certificación de tales acuerdos expedida por el Administrador.
El Registrador suspende la inscripción porque, a su juicio, el dividendo referido «debe ser objeto de acreditación con la finalidad de evitar que se vulnere por una parte la exigencia legal de expresar en la escritura la verdadera causa del desplazamiento patrimonial así como la legislación vigente en esta materia de prevención del fraude fiscal».
DG.- En nuestro Derecho la causa es determinante de la validez y efectos del negocio jurídico y debe inexcusablemente constar en el título para posteriormente reflejarse en la inscripción, para que resulte del Registro de qué forma estaría protegido el titular registral. En este supuesto, hay una causa expresada en la escritura, que es la de la transmisión de un inmueble en pago de la deuda derivada del reconocimiento de dividendos a favor del adquirente por decisión del socio único, de modo que están claras las prestaciones, su intercambio y las compensaciones de cada uno de los intervinientes, y su calificación por las partes, lo que hace oneroso el negocio y verdadera y lícita su causa.
Constatada en la escritura calificada cuál la causa de la transmisión, y no cuestionada su licitud como hábil para amparar la transmisión patrimonial, la calificación en cuanto a ella se agota en los extremos que resultan de la referida certificación de acuerdos sociales, expedida, bajo su responsabilidad, por quien está legitimado para ello.
Comentario.- Nada que objetar, sobre consecuencias fiscales, Consulta Vinculante V3301-15, de 27 de octubre de 2015. (IES)
244.* SOLICITUD DE ANOTACIÓN DE SUSPENSIÓN. DEFECTO INSUBSANABLE
Resolución de 20 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Tremp, por la que se deniega la práctica de una anotación de suspensión solicitada mediante instancia.
Resumen:No es posible anotación de suspensión por defectos subsanables, si el defecto tiene naturaleza de insubsanable, aunque el registrador en su nota por error lo haya calificado de subsanable.
Hechos: Los hechos son los siguientes:
— se deniega una inscripción por defecto calificado de subsanable(sic);
— se interpone recurso contra dicha calificación ante la DGRN;
— pendiente el recurso, el interesado presenta en el Registro una instancia pidiendo “que se practique anotación preventiva del derecho de propiedad sobre la misma; todo ello al amparo de lo previsto en los artículos 323, párrafo tercero y 42.9 de la Ley Hipotecaria”.
El registrador deniega la práctica de la anotación de conformidad con la RDGRN de 20 de junio de 2018, según la cual el fundamento de dicha anotación es la prórroga del asiento de presentación con la finalidad de ampliar el plazo de subsanación de defectos, pero si el plazo de dicho asiento ya está suspendido por la interposición del recurso, la anotación carece de utilidad y de fundamento. A mayor abundamiento el defecto es insubsanable en cuyo caso no es posible la anotación.
El interesado recurre y alega que, en la nota de calificación emitida en su día, el registrador calificó los defectos como subsanables, lo que entra en contradicción con lo que ahora dice.
Resolución: La DG confirma la nota de calificación.
Doctrina: La DG empieza recordando que el recurso contra la nota de calificación respecto de la cual se solicita la anotación por defecto subsanable ya ha sido resuelto en el sentido de confirmar la calificación, la cual se pronunciaba en los siguientes términos: “… se deniega la inscripción a favor de la parte adjudicataria y la cancelación de cargas ordenada por no haberse dirigido el procedimiento contra la titular registral … ni estar el dominio de la finca afecto al procedimiento que ha dado lugar a la adjudicación”.
Se trata por tanto de un claro defecto insubsanable, por lo que el CD, sin perjuicio de recordar al registrador “su obligación de cuidar la redacción de sus notas de calificación para evitar usar un encabezado o comienzo relativo a «defectos subsanables» para notificar defectos que el registrador en realidad considera y trata como “insubsanables”, confirma que “no cabe pedir ni obtener la anotación preventiva contemplada en el apartado noveno del artículo 42 de la Ley Hipotecaria, pues tal anotación sólo está prevista que la solicite “el que presentare en el Registro algún título cuya inscripción no pueda hacerse por algún defecto subsanable»”.
Comentario: Es curioso que la DG, para confirmar la denegación de la anotación por defecto subsanable, se acoja al criterio de que el defecto no lo era, en lugar de acogerse al criterio de la inutilidad de dicha anotación. Quizás lo haga así forzada por el error del acuerdo de calificación en cuanto a la naturaleza del defecto, pues si adoptara uno de los criterios del registrador, el de la inutilidad de la anotación, quizás hubiera debido revocar la nota para no causar indefensión al recurrente, al cual se le ha notificado que el defecto del que adolece su título es subsanable y por tanto según la literalidad de la norma tiene derecho a la anotación. Para nosotros es claro que se trata de una anotación carente de justificación si se interpone recurso, pues su duración presumiblemente será inferior en todo caso a la de la duración del recurso, salvo posible prórroga. Cuestión distinta es si se hubiera pedido antes del recurso. (MGV)
246.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. DUDAS DE IDENTIDAD. OBRA NUEVA.
Resolución de 1 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Pamplona n.º 4, por la que suspende la inscripción de una escritura de obra nueva terminada.
Resumen: Reitera la Resolución su doctrina sobre el alcance de las dudas fundadas en estos procedimientos, la importancia que tiene la oposición de los colindantes afectados y la protección preferente del dominio público
Hechos: Se tramita expediente del artículo 199 LH para inscribir la representación gráfica de una finca, lo que comportará, si se resuelve positivamente, la rectificación del asiento registral y la constancia de una mayor superficie del inmueble, lo que resulta necesario porque la superficie ocupada por la obra nueva que se declara sobre el mismo excede de la cabida inscrita actualmente.
Registrador: No inscribe por las dudas sobre la posible invasión del dominio público, a la vista de la oposición de un colindante y del Ayuntamiento afectado, pues ambos alegan la invasión de un callejón.
Recurrente. Alega que no existe alteración en el Catastro desde el año 1987. Que no se trata de una vía publica lo supuestamente invadido, sino de un espacio común entre edificios cuya regulación se contempla en el Fuero de Navarra. Al escrito de recurso acompaña –de forma extemporánea- una sentencia sobre la situación jurídica del callejos.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina: Reitera que no pueden tenerse en cuenta para resolver el recurso documentos que no se hayan presentado al registrador al tiempo de la calificación.
Sobre la cuestión de fondo dice:
“… En el presente caso, resultan justificadas las dudas al ponerse de manifiesto la oposición expresa, terminante y detallada, de la Administración Pública a la inscripción de la representación gráfica.
Aunque, como señala el artículo 199, «la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes no determina necesariamente la denegación de la inscripción», ello no puede entenderse en el sentido de que no sean tenidas en cuenta tales alegaciones para formar el juicio del registrador, especialmente cuando se trata de la oposición de la Administración Pública poniendo de manifiesto una situación de alteración de la configuración física de la finca que implicaría invasión de dominio público, circunstancia proscrita por la legislación hipotecaria.
Por todo ello a la vista de las alegaciones municipales no puede procederse a la inscripción, sin perjuicio de que por el interesado se ejerciten los recursos o actuaciones correspondientes ante dichas autoridades administrativas o incluso judicial para instar la rectificación de las resoluciones dictadas…”.
En su argumentación reitera la Resolución la doctrina del Centro Directivo sobre el alcance de las dudas fundadas en estos procedimientos, la importancia que tiene la oposición de los colindantes afectados y la protección preferente del dominio público. (JAR)
247.** OBRA NUEVA Y DIVISIÓN HORIZONTAL. DERECHO DE VUELO. CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA.
Resolución de 3 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad n.º 3 de Castellón de la Plana, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de Obra Nueva por antigüedad y modificación del régimen de propiedad horizontal.
Resumen: Para inscribir un derecho de vuelo y una nueva planta en un edificio ha de formalizarse un título material de adquisición. La cláusula estatutaria permitiendo la agrupación, segregación o división sin autorización de la junta solo puede inscribirse si contiene los criterios de cálculo para la distribución de las cuotas. La calificación sustitutiva no admite recurso gubernativo
Se plantea la inscribibilidad de una escritura por la que se modifica una obra nueva y división horizontal en el sentido de reconocer que existe una planta más como consecuencia del ejercicio de un derecho de vuelo no inscrito, que la actual propietaria adquirió por herencia no documentada de su padre, creándose un nuevo elemento en la división horizontal. Todos estos extremos son aceptados y reconocidos por los titulares de los otros 2 elementos de la propiedad horizontal. Además se añade una norma estatutaria por la que “el titular, actual o futuro, de uno cualesquiera o varios de los elementos de la propiedad Horizontal podrá agregarlos, agruparlos –siempre que el elemento o elementos resultantes formen unidad horizontal–, dividirlos, subdividirlos, segregados, y realizar cualquier otra modificación similar, sumando o redistribuyendo las cuotas de los elementos afectados…”
La registradora se opone a la inscripción alegando dos defectos: que no existe el título traslativo en virtud del cual el derecho de vuelo (que es un elemento común y que pertenecería a los actuales propietarios de los dos elementos de la propiedad horizontal), ha pasado a ser propiedad privativa de la propietaria de la planta segunda, la cual lo materializó según afirma mediante su ejercicio edificando una segunda planta; y que la modificación estatutaria no puede ser inscrita ya que no se determina cuál es el método de cálculo para la fijación de las cuotas resultantes de dichos actos de modificación hipotecaria.
La calificación es confirmada por el registrador sustituto y el notario recurre tanto la calificación inicial así como la del registrador sustituto alegando falta de motivación. Respecto a esta cuestión formal señala el Centro Directivo que no puede recurrirse la calificación sustitutoria ya que del mismo modo que no puede el registrador sustituto añadir nuevos defectos, sino que su calificación debe ceñirse a los defectos planteados y a la documentación aportada inicialmente, tampoco su eventual calificación negativa puede ser objeto de recurso. En cuanto a la posible falta de motivación de la calificación del Sustituto señala igualmente que no puede ser objeto de reclamación en el recurso gubernativo contra la calificación sustituida, sino que tiene su propia vía en un recurso de queja.
En cuanto a los aspectos sustantivos confirma ambos defectos:
Respecto al primero señala que para que tenga acceso registral cualquier modificación, objetiva o subjetiva, que afecte a una finca inscrita, es condición necesaria que conste en instrumento público el consentimiento de los titulares registrales –lo que aquí ocurre-, y que este consentimiento que ha de venir articulado, en su caso, en un título material idóneo, salvo que haya recaído la correspondiente sentencia judicial –dictada en un proceso del que aquéllos hayan sido parte– en que así se ordene. En el supuesto presente, en la escritura únicamente se realiza por los titulares de los elementos privativos una manifestación y exposición de hechos en los que se manifiesta que desde hace más de 30 años existe construida una segunda planta sobre el edificio y que dicha planta la construyó la interviniente. Aunque reúne el consentimiento de todos los interesados, el título no es idóneo pues no contiene una cesión de derecho de vuelo sino una adquisición por usucapión, que a la registradora no corresponde apreciar. Además hay una contradicción en cuanto a los hechos relatados, ya que, por un lado, reconocen que ha adquirido dicha planta en ejercicio de un derecho de vuelo concedido a su favor por los propietarios –conforme el historial registral, alguno de ellos no existía en ese tiempo– y por otro lado se reconoce que adquirió dicha planta por herencia de su padre no documentada. Esto es la consecuencia de la falta de un título material e idóneo de la referida adquisición: falta una escritura de adición de herencia otorgada por todos los interesados en la sucesión del causante y por los actuales titulares de los elementos independientes en la que se recoja la constitución de dicho derecho de vuelo y su adjudicación por título de herencia), por lo que no puede más que exigirse este título, bien en la misma escritura, lo que no se ha producido, o bien en otra, que no se ha acreditado .
Respecto al otro defecto, también se confirma. Como ya estableció la Dirección – R. de 7 de mayo de 2014 tras la reforma operada en la LPH, resolvió sobre la validez de las cláusulas estatutarias por las que se permite la división, segregación, agrupación o agregación de elementos privativos sin necesidad de consentimiento de la junta de propietarios, pero puso de relieve que, «en relación con determinación de las cuotas que correspondan a cada uno de los nuevos elementos, donde el acuerdo será inevitable en aquellos casos en los que no se establezca en la cláusula estatutaria el método de cálculo para la fijación de dichas cuotas, circunstancia que por sí sola constituiría un obstáculo para el acceso al Registro de la cláusula exoneradora, dado que sería necesario en todo caso al acuerdo de junta para su fijación, perdiendo su sentido dicha cláusula. La determinación del sistema de cálculo es además una exigencia dimanante del principio de seguridad jurídica, que va a permitir tanto al registrador en sede de calificación registral, como al notario autorizante del título en el momento de su otorgamiento, establecer la adecuación de las cuotas al método de cálculo recogido en la norma estatutaria, con independencia de la actuación que pueda acordarse por los órganos de la comunidad conforme a lo dispuesto en los arts. 7 y 10.3.b LPH caso de producirse algún tipo de discrepancia». En definitiva, la no inclusión del método de cálculo en la cláusula estatutaria de la propiedad horizontal, si bien no la invalida, impide su acceso al Registro, ya que la necesidad de un acuerdo posterior de la junta le priva de los efectos reales de la exoneración frente a terceros (MN)
248.*** ACTA NOTARIAL PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO. INEXISTENCIA DE VERDADERA INTERRUPCIÓN.
Resolución de 3 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Alcalá la Real, por la que suspende la inscripción de un acta de reanudación de tracto sucesivo.
Resumen: No cabe el expediente de reanudación del trato si la cadena de trasmisiones desde el titular registral hasta quien promueve el expediente está documentada públicamente y lo que sucede es que alguna de las trasmisiones presenta defectos que impiden la inscripción.
Hechos: Se cuestiona la inscripción de un acta notarial de expediente de dominio para reanudar el tracto sucesivo interrumpido en un supuesto en el que todas las trasmisiones desde el titular registral hasta el promotor están documentadas públicamente, en concreto dos escrituras públicas.
Registrador: Opone a la inscripción que no hay interrupción de tracto sucesivo porque las trasmisiones desde el titular registral hasta el promotor se encuentran documentadas públicamente mediante dos escrituras.
Notario: Alega que la primera de las escrituras adolece de un defecto difícilmente subsanable pues en ella el titular registral dispone manifestando estar casado en segundas nupcias, pero la finca consta inscrita para la sociedad conyugal de su primer matrimonio y no comparece el primer cónyuge.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina: Como ya se ha dicho en la R. de 1 de junio de 2017 «no existe una verdadera interrupción del tracto ya que consta la formalización pública de los sucesivos documentos de adquisición desde el titular registral. La circunstancia de que algunos de estos títulos adolezcan de defectos, como señala el registrador, o que hayan sido objeto de anteriores calificaciones negativas, no justifica la utilización del procedimiento excepcional para la reanudación del tracto, siendo lo procedente presentar los títulos para su calificación e inscripción y, en su caso, tratar de subsanar tales defectos». No pueden estimarse las alegaciones del recurrente relativas a la extraordinaria dificultad para la subsanación del defecto. No puede equipararse la extraordinaria dificultad para lograr la formalización pública de un documento con el supuesto que nos ocupa, en el que el documento público ya está otorgado si bien por quien no tiene poder de disposición por sí mismo del bien, al corresponder a ambos cónyuges o sus herederos…”.
Conclusión: “De seguir la tesis del recurrente se estaría permitiendo la utilización del medio excepcional del expediente para la reanudación del tracto para lograr la inscripción de transmisiones dominicales por quien no tiene poder de disposición para ello o cuando no ha tenido lugar una transmisión válida del dominio y, como se ha señalado anteriormente, se debe evitar precisamente la utilización de este cauce para la vulneración o indebida apropiación de derechos de terceros”. (JAR)
249.*** NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA.
Resolución de 3 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora titular del registro de la propiedad de Gijón n.º 3, por la que suspende la expedición de una certificación de dominio y cargas ordenada en mandamiento judicial.
Resumen: Practicada una Anotación de Embargo posterior a la inscripción del convenio en el caso de un deudor concursal no puede el Registrador oponerse a la expedición de certificación de dominio y cargas.
Se solicita en una ejecución la expedición de Certificación de Dominio y Cargas y extender la correspondiente Nota Marginal. Del historial de la finca resulta que el titular registral fue declarado en concurso, habiéndose aprobado e inscrito un Convenio con los acreedores. La Anotación de Embargo es posterior a la inscripción del convenio.
La Registradora se opone por no resultar de la documentación presentada si el crédito garantizado con la anotación preventiva de embargo es contra la masa o crédito concursal.
La Dirección, después de exponer los efectos que produce la aprobación del convenio, y teniendo en cuenta la jurisprudencia en la materia, señala que es importante diferenciar, cuando se trata de ejecución de créditos contra el concursado, si los mismos son créditos concursales o contra la masa. Pero en este caso lo que sucede es que la valoración de si el crédito perseguido estaba integrado dentro de los créditos concursales o contra la masa, a los efectos de examinar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el convenio, debió efectuarse por el registrador al calificar el mandamiento que ordenaba la anotación. Dado que la anotación se practicó, debe suponerse que dichos extremos se comprobaron y se entendió que no había obstáculo para su extensión, quedando el asiento practicado bajo la salvaguarda de los tribunales por lo que no hay motivo para no expedir la certificación de cargas indicativa de la continuidad del procedimiento. Distinto sería el supuesto de una anotación extendida con anterioridad al concurso, pues en este caso la solicitud de certificación significaría la reanudación de un procedimiento suspendido, en cuyo caso sería procedente exigir la acreditación de la clase de crédito; o al supuesto de expedición de una certificación que indique el inicio de un proceso de ejecución hipotecaria, cuando la deudora e hipotecante se encuentre en situación legal de concurso, habiéndose aprobado el convenio en virtud de sentencia, en cuyo caso resulta fundamental que quede claramente establecida la condición del bien en cuestión, en este caso la finca hipotecada, como necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial y la calificación del registrador debe extenderse a la exigencia de dicha circunstancia. Pero en este supuesto, la anotación, como se ha dicho, es posterior a la aprobación del convenio y la situación registral no ha sufrido modificación alguna en referencia con el estado del concurso, en particular respecto a la posible apertura de la fase de liquidación, ni consta que este extremo se ha comprobado por la registradora, por lo que nada impide la continuidad del procedimiento ni se cuestiona la competencia objetiva para su tramitación. (MN)
250.* NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN PARA TRASLADO DE FINCA REGISTRAL
Resolución de 1 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad n.º 11 de Barcelona a expedir una certificación de traslado de una finca registral.
Resuelve este recurso sobre la negativa de un registrador a expedir una certificación para el traslado de una finca a solicitud del titular de otro registro colindante. Confirma la Dirección la negativa al entender que, aplicando la legislación que fue delimitando y aclarando las dudas sobre la demarcación territorial de ambos registros, la finca en cuestión radica en la demarcación del registro del calificante. (MN)
251.*** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. RECLAMACIÓN POR CANTIDAD QUE SUPERA LA RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA
Resolución de 2 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Bilbao n.º 13 a inscribir un decreto de adjudicación y el subsiguiente mandamiento de cancelación de cargas dictado en un procedimiento de ejecución directa de bienes hipotecados. (ACM)
Resumen: El acreedor hipotecario puede ejecutar por importe superior a la cobertura hipotecaria y adjudicarse el sobrante (sin consignarlo) aunque haya un ulterior acreedor anotante, si éste es posterior a la nota marginal de Certificación de cargas extendida al inicio de la ejecución.
– Hechos: En un procedimiento de ejecución hipotecaria, a favor de una CCAA, se inicia la ejecución por importe superior al garantizado por la hipoteca. Se practica la Nota Marginal de expedición de Certificación de Dominio y Cargas a efectos de la ejecución. Con posterioridad se anota un embargo a favor de una Diputación provincial.
– La Registradora: califica negativamente, conforme al Art 130 LH, porqué “procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados (…) sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento” y conforme al Art 692-1 LEC, por haberse despachado ejecución por un importe de principal que excede la cobertura hipotecaria.
– El Adjudicatario (¿?) de la finca: recurre (pero en la Res. no aparece ninguna argumentación).
– Resolución: La DGSGFP estima el recurso y revoca la calificación. – Doctrina:
– A pesar de que el Art 692-1 LEC diga «(…) sin que lo entregado al acreedor por cada uno de estos conceptos exceda del límite de la respectiva cobertura hipotecaria; el exceso, si lo hubiere, se depositará a disposición de los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados (…)”, lo cierto es que siempre que no existan terceros con cargas inscritas con posterioridad, en el procedimiento de ejecución directa ningún precepto impide reclamar todo lo debido al acreedor, aunque exceda de la cifra de responsabilidad hipotecaria.
– Y si son acreedores posteriores a la Nota Marginal, ya quedan advertidos por ella, por lo que es de su exclusiva responsabilidad comparecer en el procedimiento en defensa de su derecho, entre los que se encuentra el solicitar el depósito del sobrante a su favor. Si no lo hacen ni comparecen, ni el acreedor ni el juez pueden saber de su existencia (pues anotaron después de la demanda y la Nota Marginal) a no ser pidiendo nueva Certificación de Dominio tras la subasta, lo que no exige ningún precepto. (ACM)
252.** PROPIEDAD HORIZONTAL DE HECHO NO FORMALIZADA. SUBDIVISIÓN EN PROPIEDAD HORIZONTAL DE UN ELEMENTO PRIVATIVO YA SEGREGADO.
Resolución de 2 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad n.º 3 de Palma de Mallorca, por la que se suspende la inscripción de una escritura de División Horizontal.
Resumen: En las situaciones de propiedad horizontal de hecho (anteriores a la LPH de 1960), en las que los elementos privativos se encuentran segregados, es posible inscribir actos dispositivos sobre los mismos, pero no es posible inscribir actos de modificación hipotecaria, como subdivisión de alguno de ellos en propiedad horizontal, sin que previamente se constituya formalmente e inscriba la propiedad horizontal de todo el edificio con la descripción de las fincas, coeficientes y requisitos habituales.
Hechos: Un edificio antiguo no está constituido formalmente en propiedad horizontal. Todos sus elementos privativos están segregados formando fincas independientes. Ahora, uno de esos elementos privativos segregados (integrado en la realidad por tres fincas susceptibles de uso independiente) se subdivide horizontalmente en tres nuevos elementos privativos con su propio coeficiente interno y se solicita su inscripción como fincas independientes.
El registrador suspende la inscripción por falta de licencia municipal o declaración de innecesariedad, y porque exige que previamente se formalice el régimen de división horizontal existente de hecho de todo el edificio.
El notario autorizante recurre el segundo defecto y alega, entre otros argumentos, que no se pretende la inscripción de las tres nuevas fincas con un nuevo número de finca registral, sino que se mantenga el de la finca matriz y se le añadan letras a ese número; también que la solución adoptada tiene como finalidad principal adecuar el Registro a la realidad extrarregistral teniendo en cuenta que los restantes elementos privativos del edificio están segregados como fincas independientes.
La Dirección General desestima el recurso.
Doctrina: Recuerda su doctrina de que sobre una propiedad horizontal de hecho no puede constituirse, en uno de sus elementos privativos segregados, una propiedad horizontal sin antes proceder a la regularización en propiedad horizontal formal del elemento privativo de hecho segregado de la finca matriz, aunque sí es posible inscribir actos de disposición sobre esos elementos privativos segregados.
Para formalizar esa propiedad horizontal será necesario el consentimiento de todos los titulares registrales de las distintas partes del edificio, y debe describirse adecuadamente cada uno de los elementos independientes que se crean, con determinación expresa de su número de orden y de la cuota de participación en el régimen de propiedad horizontal en el título constitutivo de todos y cada uno de los distintos elementos privativos que se creen. (AFS)
253.** OBRA ANTIGUA. CONSTANCIA DE SITUACIÓN URBANÍSTICA SIN EXPEDIENTE
Resolución de 2 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Escalona, por la que suspende la inscripción de una resolución municipal que pretende la constancia de la concreta situación urbanística al margen de la inscripción de obra nueva conforme a lo dispuesto en el artículo 28.4 de la Ley de Suelo.
Resumen: Tras comunicar el registrador al Ayuntamiento la inscripción de una obra antigua, puede practicarse nota marginal mediante la resolución del Alcalde que determina la ausencia de licencia y que tiene la consideración de actuación clandestina con los efectos derivados de la normativa de Castilla La Mancha. No se precisa expediente al ser un hecho objetivo el carecer de licencia. El registrador no puede pedir los informes municipales.
Hechos: Tras inscribir una obra por antigüedad (art. 28.4 TRLS), el registrador remite al Ayuntamiento certificación de la inscripción. El Ayuntamiento contesta enviando una resolución, para que se haga constar por nota marginal que, «vistos los informes emitidos por los Servicios Técnicos Municipales», la edificación no cuenta con licencia municipal de obras y que tiene la consideración de actuación clandestina, citando normativa urbanística de Castilla La Mancha
El registrador suspende la inscripción por no aportarse el “informe de los Servicios Técnicos Municipales” a que se hace referencia en la certificación. Enumera diversos contenidos que no constan en la certificación como órgano que informa, normativa que incumple y documentación que obre en el Ayuntamiento.
Partiendo del texto del actual artículo 28.4 TRLS se plantean los requisitos que debe cumplir la resolución municipal para causar la nota marginal prevista en el referido artículo, según el cual el Ayuntamiento “… estará obligado a dictar la resolución necesaria para hacer constar en el Registro de la Propiedad, por nota al margen de la inscripción de la declaración de obra nueva, la concreta situación urbanística de la misma, con la delimitación de su contenido e indicación expresa de las limitaciones que imponga al propietario”.
La DG analiza la resolución del Ayuntamiento y deduce lo siguiente:
1º Constata un hecho objetivo que consta en los expedientes municipales: la edificación no cuenta con licencia de obras.
2º Concreta la situación urbanística que se deriva del hecho objetivo conforme a la ley urbanística aplicable, pues dice que la edificación tiene la consideración legalmente tipificada de “actuación clandestina” (definida en el art. 177 TROTAUCLM).
3º Delimita el contenido e indica expresamente las limitaciones que se derivan de la condición de edificación clandestina, pues se remite expresamente al art. 182.4 TROTAUCLM) (T.R de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha): no se podrá ordenar la demolición, al haber pasado más de cuatro años, pero dichas edificaciones quedarán sujetas al régimen de fuera de ordenación y cualquier operación que implique aumento de volumen o consolidación requerirá la previa aprobación de un proyecto de legalización. Completa esta regulación el art. 85.2 de su Reglamento.
Para la constatación de este hecho objetivo y de esta consecuencia, no es preciso tramitar ningún expediente de disciplina urbanística, sino que basta consultar los antecedentes municipales y certificar de ellos, notificando tales extremos al titular registral.
No considera preciso que se aporte el «informe de los Servicios Técnicos Municipales», pues “basta a efectos registrales que se dicte por el órgano municipal que tenga atribuida legamente la competencia, siguiendo el procedimiento establecido y que el concreto acto administrativo sea certificado por el titular de la fe pública municipal”. En el caso presente la resolución es dictada por el Alcalde y certificada por el Secretario Municipal.
Comentario: conviene resaltar que la DG echa en falta un desarrollo reglamentario del art. 28.4 TRLS que concrete el contenido y procedimiento para que a la resolución municipal se le de publicidad en el Registro mediante nota marginal. (JFME)
254.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. CESIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO
Resolución de 2 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 6 a inscribir un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados.
Resumen: Si, expedida la Certificación de dominio y caraos, se inscribe una cesión del crédito hipotecario, no hay obstáculo en inscribir la adjudicación, aunque la ejecutante no sea la titular registral
Se plantea si es inscribible un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados cuando la hipoteca se halla inscrita a favor de una entidad mercantil distinta de la que aparece como ejecutante, dado que ésta se la había cedido y dicha cesión se había inscrito con anterioridad a la presentación del referido decreto. La cesión se inscribió con posterioridad a la expedición de la certificación de dominio y cargas y a la extensión de la correspondiente nota marginal.
La Dirección revoca la nota, basándose precisamente en la existencia de dicha nota marginal y en sus efectos: la relevancia de este asiento excede con mucho de constituir una mera publicidad noticia, alcanzando valor de notificación formal y consecuentemente función sustitutiva de notificaciones individualizadas respecto de los titulares posteriores a la misma c(arts. 236-b.2 RH y 132.2.º y 134.1.º LH), hasta el punto de que la expedición de la certificación de dominio y cargas para el procedimiento de ejecución hipotecaria y las consiguientes notificaciones a los titulares de cargas posteriores individualmente o a través de la extensión de la nota marginal, cuando se trata de cargas posteriores a esta última constituyen por esta razón requisito esencial del procedimiento. Como ya señalara la R. de 17 de octubre de 2019, si en el momento de la inscripción del auto de adjudicación la cesión no ha tenido reflejo en el procedimiento judicial, y el pago o, en su caso, la adjudicación se efectuaría a quien ya no es titular de la hipoteca, en el ámbito registral procedería la cancelación de la inscripción de cesión al haberse efectuado con posterioridad a la extensión de la nota marginal que sirve de notificación de la existencia de la ejecución, debiendo por tanto ser el cesionario quien solicite que se le tenga como parte en la posición que ocupaba el cedente, mediante sucesión procesal. Como ha reiterado la Dirección (vid., por todas, la R. de 8 de julio de 2013), la nota marginal acreditativa de haberse expedido certificación de dominio y cargas para el procedimiento de ejecución hipotecaria ofrece unas características propias, de modo que si bien no lleva consigo un cierre registral, sí opera como una condición resolutoria cuyo juego determinará la cancelación de todos los asientos practicados con posterioridad al de la hipoteca que sea base del procedimiento. Por todo ello, considerando que el cesionario titular registral de la hipoteca resultó correctamente notificado de la existencia del procedimiento de ejecución a través de los efectos que produce la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas, y que, consecuentemente, pudo haberse personado en dicho proceso solicitando la correspondiente sucesión procesal, debe concluirse que no es exigible que se acredite la referida sucesión procesal para poder inscribir el decreto de adjudicación calificado. (MN)
255.** SEGREGACIÓN Y DETERMINACIÓN DE RESTO EN FINCAS DISCONTINUAS. REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA
Resolución de 2 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Arganda del Rey n.º 1, por la que deniega la inscripción de una escritura de segregaciones y determinación de resto.
Resumen:Si existen discrepancias entre la descripción literaria de la finca y las parcelas catastrales que la componen no es posible la georreferenciación por los medios normales debiendo acudirse a expediente notarial del art. 201 LH o a un procedimiento judicial.
Los hechos son los siguientes:
— Se segregan de una finca discontinua, dos parcelas formadas por varias catastrales, también discontinuas, quedando un resto discontinuo;
— esta escritura recibe la siguiente calificación: se suspende por la existencia de “varias parcelas catastrales que se asignaban solo en parte a la citada finca registral, por lo que no podía usarse la cartografía catastral para georreferenciar la finca; y, como segundo defecto, que había dudas fundadas de que una de las parcelas catastrales que se enumeraban como comprendidas en la finca registral lo estuviese realmente”;
— se subsana por otra escritura en la que se aclara “la descripción de algunas de las parcelas catastrales integradas” en una de las fincas procurando “la coordinación del Registro de la Propiedad y del Catastro”, así mismo “se rectificaba la descripción que se hacía en dicha escritura de determinadas porciones que decían integrar la finca registral discontinua, y en particular, donde se dijo que determinadas porciones de finca eran parte de determinadas parcelas catastrales, ahora se decía que eran parcelas catastrales completas «según el actual catastro de rústicas». Finalmente se indicaba que la diferencia de superficie catastral y registral era debida a la nueva formación del catastro;
— se califica negativamente porque “existen varias parcelas catastrales que se corresponden sólo parcialmente con la finca registral, por lo que no es susceptible de utilizar la cartografía catastral para hacer constar la representación gráfica georreferenciada de las fincas segregadas y resto, siendo precisa la aportación de representación gráfica alternativa, señalando igualmente dudas acerca de si una de las parcelas catastrales que se afirma corresponder parcialmente con la finca efectivamente lo hace”;
— se vuelve a presentar y recibe la calificación siguiente: “a) falta cumplir con la obligación legal de aportar la representación georreferenciada con coordenadas de los vértices de las fincas a las que afecte la escritura de segregación en formato informático GML; b) que las alteraciones de parcelas integradas en la finca discontinua debe realizarse «(…) mediante actos previos de agrupación o segregación a favor de otras fincas integrantes», y c) que constando diversas parcelas catastradas a nombre de persona distinta de la titular registral, «debe aportarse el impreso de solicitud al catastro de rectificación de la titularidad catastral, de las fincas catastradas a nombre de un titular diferente a la sociedad” interesada;
— contra esta calificación se interpone recurso en el que “se estimó la nota de calificación en cuanto a la necesidad de aportar representación gráfica georreferenciada de la finca en formato GML, en la forma determinada por la Resolución conjunta de 26 de octubre de 2015, sin que a tales efectos sea suficiente la aportación de las coordenadas UTM en soporte papel y se estimó el recurso respecto de la exigencia contenida en la nota de calificación de coincidencia entre el titular registral y el titular catastral del inmueble a efectos de lograr la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de una finca”;
— ante ello se presenta un acta en la que se hizo constar que en la primera escritura “se incorporaron las certificaciones catastrales descriptivas y gráficas de las parcelas que integran la registral 7622 del término de Carabaña y que en las mismas figura un Código Seguro de Verificación”;
— se califica todo ello con la siguiente nota: “no se entiende cumplido el mandato contenido en la Resolución de la DGRN que ordena aportar la georreferenciación de las fincas resultantes, tanto segregadas como resto, en formato GML. Toda vez que (determinadas) parcelas presentan una diferencia desproporcionada de cabida entre la catastral y la que consta en el Registro, por lo que no se puede usar la cartografía catastral”.
Se interpone recurso por la interesada y se alega que en “el título se contienen las representaciones gráficas georreferenciadas de las fincas segregadas y resto; que la diferencia de cabida entre la que consta inscrita y la que resulta de las respectivas representaciones gráficas es inferior al 5%, debiendo procederse a su constancia registral, toda vez que no se han advertido dudas de identidad por la registradora; que la supuesta diferencia de cabida entre las parcelas” … catastrales “ y la que consta en el Registro no queda suficientemente explicada, pues no se ha descartado que tal presunta diferencia de superficie se deba a una corrección catastral y que la superficie sea atribuida a parcelas colindantes; y, en definitiva, que la calificación no está suficientemente motivada”.
Resolución: La DG confirma la nota de calificación.
Doctrina: Lo fundamental para la DG, en este complejo supuesto, es que la finca madre “se describe como una finca discontinua, compuesta una serie de fincas y parcelas catastrales”, cuya correspondencia “con algunas de ellas sólo resulta expresamente de su descripción literaria, si bien la misma finaliza con una relación de parcelas que afirma que constituyen la meritada finca registral”.
A continuación nos dice que el “artículo 9 de la Ley Hipotecaria en su redacción otorgada por la Ley 13/2015 configura la incorporación de la representación gráfica georreferenciada de las fincas con carácter preceptivo, al establecer que la inscripción contendrá siempre tal incorporación con carácter preceptivo siempre que se «inmatricule una finca, o se realicen operaciones de parcelación, reparcelación, concentración parcelaria, segregación, división, agrupación o agregación, expropiación forzosa o deslinde que determinen una reordenación de los terrenos, la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices”.
Supuesto lo anterior confirma que “analizado el historial registral de la finca 7.622 del término de Carabaña resulta que de su inscripción resulta corresponderse con varias parcelas catastrales, con algunas de ellas parcialmente”.
Continúa diciendo que debe tenerse en cuenta “que la constancia registral de la referencia catastral conforme al artículo 9.a) de la Ley Hipotecaria tendrá unos efectos limitados ya que en ningún caso puede equipararse con la coordinación gráfica a la que se refiere el artículo 10 de la Ley Hipotecaria, no supone la inscripción de la representación gráfica ni la rectificación de la descripción literaria conforme a la misma (artículo 9.b) párrafo séptimo). Para ello sería necesario que se hubiese solicitado la inscripción de tal representación gráfica y que se tramite el procedimiento correspondiente (artículos 9.b) y 199 de la Ley Hipotecaria)”.
Como consecuencia de lo anterior “la aparente contradicción en la descripción de la finca sobre su correspondencia total o parcial con determinadas parcelas catastrales y las discrepancias entre la superficie de estas parcelas, según consta en la descripción tabular, y la que resulta ahora de las certificaciones catastrales descriptivas y gráficas incorporadas al título, justifican la negativa de la registradora a la inscripción de la representación gráfica georreferenciada aportada, tomada de las certificaciones catastrales” pues debe tenerse en cuenta, como ya ha expresado este CD en otras ocasiones “que existe correspondencia entre la representación gráfica aportada y la descripción literaria de la finca cuando ambos recintos se refieran básicamente a la misma porción del territorio y las diferencias de cabida, si las hubiera, no excedan del diez por ciento de la cabida inscrita y no impidan la perfecta identificación de la finca inscrita ni su correcta diferenciación respecto de los colindantes”.
Por ello reitera que las dudas sobre la identidad de la finca “pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria (cfr. artículos 199 y 201 de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 22 de abril, 8 de junio y 10 de octubre de 2016)”.
Asimismo, también reitera que el juicio de identidad del registrador debe ser motivado y en el caso que nos ocupa “se fundamenta en las discrepancias que resultan de la descripción de la finca que resulta de su historial registral y la de aquellas parcelas con las que se afirma parcialmente corresponder, lo que unido a los limitados efectos que se derivan de la constancia registral de la referencia catastral, llevan a la desestimación del recurso”.
Finalmente como posible remedio al problema planteado apunta que, para “lograr la registración de la rectificación pretendida, podrá tramitarse el expediente notarial de rectificación de descripción de fincas previsto en el artículo 201 de la Ley Hipotecaria, en cuyo procedimiento podrán practicarse las actuaciones precisas para disipar las dudas alegadas por la registradora o bien que así se declare en el correspondiente juicio declarativo a que se refiere el artículo 198 de la Ley Hipotecaria”.
Comentario: Se trata de una caso particularísimo y complejo en el que las discrepancias entre las parcelas catastrales que se dice corresponden con las fincas objeto de modificación hipotecaria, son tales que hacen dudar de esa identidad e impiden tomar en consideración para la georreferenciación la cartografía catastral. En estos casos y dado que esas dudas están más que fundamentadas por esa falta de correspondencia, se debe acudir a medios extraordinarios para la obligatoria georreferenciación, medios que señala la misma DG en su resolución. (MGV)
256.*** HERENCIA. SOLICITUD TÁCITA DEL PROCEDIMIENTO DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA ART. 199 LH
Resolución de 2 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Marchena, por la que suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia.
Resumen: Puede considerarse implícita la solicitud de tramitar el expediente del artículo 199 LH cuando en el título presentado se rectifica la descripción literaria de la finca para adaptarla a la resultante de la representación geográfica georreferenciada que se incorpora.
Hechos: En una escritura de herencia que se presenta a inscripción se da la circunstancia que una de las fincas inventariadas consta inscrita pero sin que conste su superficie. En la escritura se hace constar que, tiene 90 metros cuadrados y se incorpora certificación catastral descriptiva y gráfica de la parcela haciendo constar la situación y linderos coincidentes con la finca registral.
Registradora: Suspende la inscripción por estimar que es preciso solicitar expresamente la tramitación de un procedimiento para la rectificación descriptiva, bien el regulado en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria o bien el previsto en el artículo 201 del mismo Cuerpo Legal.
Notaria: Considera que la registradora debió tramitar el expediente previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria aunque no se haya solicitado expresamente, conforme a la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de noviembre de 2015.
Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.
Doctrina: Aunque el procedimiento para la inscripción de la representación gráfica se inicia a instancia del titular registral en cumplimiento del principio de rogación y no de oficio por parte del registrador (RR. de 15 de junio de 2016, 29 de septiembre de 2017 o 10 de abril de 2018), “esta solicitud puede considerarse implícita en el documento, ya que según el criterio del apartado segundo letra a de la Resolución-Circular de 3 de noviembre de 2015 se entiende solicitado el inicio del procedimiento cuando en el título presentado se rectifique la descripción literaria de la finca para adaptarla a la resultante de la representación geográfica georreferenciada que se incorpore, lo que precisamente sucede en el caso que nos ocupa”.
Comentario: Además de la solución del caso concreto, conviene destacar de la Resolución la siguiente doctrina:
1 La inscripción de la superficie de una finca que hasta ese momento no la tenía consignada en su historial registral, sin ser en sentido técnico una inmatriculación, tiene cierta entidad inmatriculadora, por lo que ha de estar dotada de las debidas garantías.
2 No es posible acceder sin más a la constatación registral de la superficie ahora alegada «ex novo», sino que se deba acreditar la ubicación y delimitación geográfica que definen dicha superficie, y todo ello con las debidas garantías de notificación a los propietarios colindantes potencialmente afectados, utilizando para ello bien el procedimiento registral que se regula en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria o bien el expediente notarial regulado en el artículo 201.1 del mismo texto legal.
3 No es posible acudir a la vía excepcional del artículo 201.3 que está reservado para el caso de que la superficie que se pretende inscribir no excede en más del 5% o del 10% «de la cabida que conste inscrita», y, en el presente caso, como es sabido, no consta inscrita cabida alguna. (JAR)
257.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. DUDAS DE IDENTIDAD
Resolución de 2 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sagunto n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica catastral.
Resumen: En ningún caso un expediente de rectificación de finca puede encubrir negocios jurídicos que no se han formalizado debidamente y no han tenido acceso al Registro.
Hechos: Se cuestiona si es inscribible la representación gráfica de una finca por la vía del artículo 199 LH con la consiguiente rectificación de su descripción. La finca registral tiene una superficie de 45,18 m2 mientras que, según el Catastro, la parcela tiene 74 m2.
Registrador: Opone dudas de identidad sobre la representación gráfica aportada, existiendo también oposición de un colindante.
Recurrente: Alega que la diferencia de superficie se corresponde con una porción de terreno adquirido por otros negocios jurídicos que no han tenido acceso al registro, en particular una permuta de terrenos con el Ayuntamiento.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina: El argumento determinante, por sí solo, para desestimar el recurso es que el mismo recurrente reconoce en su escrito de recurso la existencia de negocios jurídicos no formalizados debidamente y que no han tenido un adecuado acceso al Registro.
A más abundamiento, destaca la Resolución que la calificación pone de manifiesto “…de forma clara y razonada (…) una serie de circunstancias que justifican la negativa a inscribir la representación gráfica, como son la previa existencia de segregaciones habiéndose determinado con exactitud el resto de la finca, así como la posterior adquisición y declaración de obra nueva por el interesado con la misma superficie, y la oposición fundamentada de propietarios colindantes, que pone de manifiesto el conflicto sobre la titularidad de una concreta franja de terreno…”.
Comentario: Reitera la Resolución la doctrina del Centro Directivo (i) sobre lo que se considera exceso/defecto de cabida stricto sensu: rectificación de un erróneo dato registral que no se corresponde con la realidad física del inmueble; (ii) sobre la inscripción de la representación gráfica como operación independiente (Art. 9 en relación con el 199 LH); (iii) y delimita los supuestos de posibles dudas del registrador sobre la identidad de la finca. (JAR)
258.* CONVENIO REGULADOR. CIRCUNSTANCIAS PERSONALES DE LA MENOR A QUIEN SE ATRIBUYE EL USO DE LA VIVIENDA. DESCRIPCIÓN DE LA FINCA
Resolución de 2 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sevilla n.º 3, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de sentencia de divorcio de mutuo acuerdo. (ACM)
Resumen: No cabe inscribir un derecho de uso a favor de la hija menor atribuido en convenio de divorcio sin identificar la finca y la usuaria. En recurso NO pueden aportarse documentos no presentados al registrador.
– Hechos: Se presenta Testimonio de St de divorcio aprobando un convenio regulador, que atribuye el uso y disfrute de “una vivienda”a una “hija menor”. Los datos de la finca y de la hija resultan de un anexo separado, que aún aprobado judicialmente no se presenta al registro de la propiedad.
– El Registrador: emite,lógicamente, calificación negativa, conforme a los Ppios de Especialidad y Determinación, por no expresarse la descripción y datos registrales de la finca y los de identidad y N.I.F. de la hija menor beneficiaria (Arts. 9 LH y 51 RH y R. 19 mayo 2012).
– La Abogada (¿?) de la madre: recurre pero en vez de exponer argumento jurídico alguno, recurre y aporta a la DGSGFP el anexo que no aportó al registrador, con dichos datos descriptivos e identificativos.
– Resolución: Obviamente la DGSGFPdesestima el recurso y confirma la calificación. – Doctrina: a) Reitera que el Recurso no puede versar sobre documentos no aportados al Registrador (Art. 326 LH); b) La necesidad de identificar a los sujetos y el objeto de la relación jurídica son exigencias básicas y elementales tal como expresa el registrador en su nota. (ACM)
BREVE COMENTARIO CRÍTICO. Hay veces que uno echa en falta la posibilidad de condena en costas por temeridad o inconsistencia en los escritos de los recursos, como el presente, y aunque se base en Derechos constitucionales de Defensa frente a órganos públicos, el tiempo y recursos –humanos y económicos- que suponen, y más en tiempos de Pandemia Covid, deberían hacer reflexionar algo a los recurrentes. (ACM)
259.** INSCRIPCIÓN DE EJECUTORIA DE SENTENCIA FIRME. SENTENCIAS DECLARATIVAS Y SENTENCIAS DE CONDENA.
Resolución de 2 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Laguardia, por la que se deniega la inscripción de una ejecutoria de sentencia firme.
Resumen: Las sentencias declarativas pueden inscribirse directamente si tienen por si un contenido inscribible. Las de condena no, ya que exigen una actuación por los condenados.
Mediante una Sentencia se declara:
que determinadas catastrales actuales se corresponden con una referencia anterior (parcela 406) y que consecuentemente se anulen las operaciones catastrales de agrupaciones y divisiones relativas a dicha parcela;
que las referencias que en una finca registral se efectúan a dicha referencia catastral a partir de la inscripción 4ª son incorrectas, por lo que debe suprimirse dicha referencia de su descripción, así como de la de determinadas fincas que derivan de aquella como consecuencia de operaciones de agrupaciones y segregaciones sucesivas;
se declara también la ilicitud de unas obras nuevas declaradas sobre los solares que indebidamente se han identificado por referencia a la parcela catastral.
Ordena que se ejecute por los condenados los actos y documento necesarios para la efectividad de la sentencia y que los que sean dueños de las obras ilícitas dejen la porción del solar correspondiente a la parcela catastral afectada en la situación que tenían antes de tales alteraciones.
El registrador deniega la inscripción por entender que la sentencia condena a realizar ciertas operaciones por parte de los condenados, pero no dice que las mismas puedan practicarse directamente por el registrador con el único apoyo de la documentación judicial, ni tampoco se dice cómo quedaría la descripción de las fincas tras la sentencia, por lo que procedería es el otorgamiento de documento notarial que plasmase la nueva descripción de las fincas afectadas
La Dirección General confirma parcialmente la nota y resuelve:
Que al ser la sentencia declarativa y no de mera condena tiene de por si contenido inscribible en el Registro: “las sentencias declarativas o constitutivas con trascendencia inmobiliaria son directamente inscribibles en los libros del Registro –salvo las dictadas en rebeldía, en los términos del artículo 524 LEC– si de este no resultan obstáculos que lo impidan, mediante la presentación del correspondiente testimonio de la resolución judicial, que acredite su contenido, así como la firmeza de la misma”. Por tanto, considera posible proceder a la rectificación de la descripción de la finca registral volviendo a la superficie y linderos que tenían en la inscripción 3.ª, eliminado los datos descriptivos de la 4.ª inscripción con los que se buscaba la identificación de la finca registral con la parcela catastral 406. Y hacerse esta referencia en los folios relativos a la agrupación con la finca con otra registral, así como en una serie de fincas resultantes de divisiones posteriores.
En cuanto a los demás pronunciamientos confirma la nota ya que carecen de trascendencia registral, porque o bien están encaminados a una rectificación catastral o porque exigen una actuación posterior de los condenados, como ocurre con condena a dejar la porción del solar correspondiente a la parcela catastral 406 en la situación que tenían antes de tales alteraciones y por tanto libre de la obra ilegal. Y estos extremos no podrán ser cumplidos sin que por los condenados se otorgue la correspondiente rectificación de la declaración de la obra nueva declarada e inscrita.(MN)
260.*** RECTIFICACIÓN DE PROYECTO DE REPARCELACIÓN. ARRASTRE DE CARGAS Y CADUCIDAD DE LA NOTA MARGINAL
Resolución de 2 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación negativa del registrador de la propiedad de Tarragona n.º 1, por la que rechaza la inscripción de la rectificación de un proyecto de reparcelación ya inscrito, en la que se pretende la cancelación por rectificación de una hipoteca que grava la finca registral de resultado número 4275.
Resumen: Caducada la nota marginal que indica el inicio de un proyecto de reparcelación, las cargas inscritas con posterioridad a ella se han de arrastrar de la finca aportada a la parcela resultante, salvo acuerdo de las partes sobre la forma de traslado. También en las segregaciones, si no hay concreción de responsabilidad, las cargas de la finca originaria han de trasladarse a las resultantes y al resto.
El supuesto de hecho de la resolución es bastante confuso. Se pretende la rectificación del arrastre de cargas en una finca procedente de un proyecto de reparcelación. Del historial, aunque es confuso, parece que:
existía la finca registral X en la que se extendió la nota marginal expresiva de iniciarse un proceso de parcelación urbanística.
Con posterioridad la finca fue vendida, e hipotecada.
se inscribió un exceso de cabida y una segregación.
La finca segregada fue aportada a la reparcelación y dio lugar a la adjudicación a una mercantil de la participación del 23,90% en la finca 29 resultante de la reparcelación, sobre la que se arrastró la carga hipotecaria.
A su vez la finca resto X, fue adjudicada a la Tesorería de la Seguridad Social, también arrastrando la carga hipotecaria.
El Ayuntamiento recurrente pretende la rectificación de la inscripción de la finca resto X a favor de la Seguridad Social, en cuanto al apartado cargas, por entender que debe omitirse el arrastre de la hipoteca que debió recaer y concretarse únicamente sobre la porción segregada y aportada al proyecto de reparcelación y consecuentemente sobre el 23,90 % de la finca 29 resultante.
La rectificación se pretende realizar con base a lo dispuesto en los artículos 40.1.c) (error en el asiento registral) y 211 y ss. LH, y con aportación de los títulos que motivaron la inscripción 12.ª y de un certificado del ayuntamiento afectado relativo a la rectificación del Proyecto de Reparcelación, sin intervención de los titulares aportantes afectados, ni del dominio ni de la carga que se pretende rectificar.
La Dirección confirma la nota ya que el registrador que inscribió el proyecto de equidistribución mantuvo correctamente la carga de la hipoteca sobre la finca que fue objeto de ocupación previa al proyecto de equidistribución por la TGSS: al inscribirse la segregación sin concretarse la carga hipotecaria sobre la finca segregada, lógicamente el resto de la finca registral X que había sido gravada con la hipoteca de que tratamos, siguió estando gravada con la misma. Y de ella a la participación de dominio del 23,90% de la finca resultante 29, porque como la nota del inicio de procedimiento de equidistribución quedó caducada por el transcurso de 3 años no pudo aplicarse el art. 15 del Reglamento 1093/1997, que establece que “si la finca de origen estuviere sujeta a derechos o cargas no mencionados en el proyecto de equidistribución e inscritas con posterioridad a la fecha de la nota, los asientos correspondientes se cancelarán, en todo caso, cualquiera que sea la fecha en cuya virtud se hubieren constituido” . Por ello no se aplicó el citado art 15, sino el art. 47.1 del RH que dice, refiriéndose a la segregación de fincas, que “en la inscripción de la nueva finca se expresará la procedencia de ésta y los gravámenes vigentes de la finca matriz, ( en la segregación) y el art. el art 11 de RD 1093/1997 que regula que debe hacerse cuando sobre las fincas de origen aportadas al proyecto de equidistribución constasen inscritos derechos, cargas o titularidades no dominicales, indicando que: cuando no fuesen declaradas expresamente incompatibles el registrador las trasladará de oficio, por subrogación real, a las fincas de resultado que se adjudiquen a los titulares de las primeras, con cumplimiento de lo dispuesto en las reglas que el propio artículo establece:
si al titular de una finca de origen se le adjudica una única finca de resultado, bastará para el traslado que el proyecto mencione su existencia sobre la finca de origen, si la nota marginal de inicio de la equidistribución estuviese vigente.
cuando mediare acuerdo unánime de todos los titulares activos y pasivos de los derechos preexistentes sobre las fincas de origen en orden a su subsistencia, distribución, concreción en determinadas fincas de resultado o especificación de su rango, el registrador inscribirá el traslado conforme a lo pactado.
En este supuesto ni concurre una declaración expresa de incompatibilidad de la hipoteca arrastrada, ni consta la existencia de acuerdo entre partes acerca de la concreción en la finca segregada a que se refiere la certificación de rectificación
Como consecuencia de todo ello resulta que no estamos ante la rectificación de un error material del proyecto de equidistribución, ni ante un supuesto de rectificación de error, material o de concepto en la inscripción del 40.1.c) de la LH, sino en el supuesto de rectificación del artículo 40.1.d) de dicho cuerpo legal, es decir, por defecto del título que hubiere motivado la inscripción, y por tanto, la rectificación del asiento registral exigirá, como lo hubiera exigido la concreción de la responsabilidad hipotecaria en el proyecto de equidistribución, el consentimiento de los titulares registrales afectados, es decir, del dominio y de la hipoteca, o, en su defecto, sentencia judicial firme en que los mismos hubieran sido parte. Sin perjuicio de que si solo se trata de cancelar la hipoteca respecto de una de las fincas adjudicadas, en este caso a la Tesorería General de la Seguridad Social, y no de su distribución entre ambas fincas resultantes, bastará el consentimiento en escritura pública del acreedor hipotecario. (MN)
261.() OBRA NUEVA INSCRITA. CONSTANCIA DE SITUACIÓN URBANÍSTICA POR NOTA MARGINAL
Resolución de 3 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Escalona, por la que suspende la inscripción de una resolución municipal que pretende la constancia de la concreta situación urbanística al margen de la inscripción de obra nueva conforme a lo dispuesto en el artículo 28.4 de la Ley de suelo.
262.** PUBLICIDAD FORMAL Y PROTECCIÓN DE DATOS. CERTIFICACIÓN INDICANDO DOMICILIO DEL TITULAR REGISTRAL
Resolución de 3 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la denegación a expedir de una certificación registral indicando el domicilio del titular registral por el registrador de la propiedad de Sevilla n.º 6.
Resumen: Además de exigirse un interés directo legítimo y conocido para tener acceso al contenido de los libros, la publicidad registral no debe comprender los datos personales sin que se acredite también un interés legítimo respecto a ellos, al ser ajenos a la finalidad propia de la institución registral
La Dirección General confirma la actuación del Registrador que no expide una certificación por solicitarse el domicilio de los titulares registrales. Reitera toda la argumentación relativa a la necesidad de acreditar un interés legítimo para acceder al contenido de los libros registrales: Este interés ha de ser un interés conocido, directo y legítimo. Pero además la expedición de publicidad formal no solo está sujeta a los controles derivados de la legislación específica hipotecaria sino también de la genérica sobre protección de datos personales. (art.222.6 LH): «Los Registradores, al calificar el contenido de los asientos registrales, informarán y velarán por el cumplimiento de las normas aplicables sobre la protección de datos de carácter personal»: ello implica, entre otras cuestiones, que «los datos sensibles de carácter personal o patrimonial contenidos en los asientos registrales no podrán ser objeto de publicidad formal ni de tratamiento automatizado, para finalidades distintas de las propias de la institución registral. Cuando se ajusta a tal finalidad, la publicidad del contenido de los asientos no requiere el consentimiento del titular ni es tampoco necesario que se le notifique su cesión o tratamiento, sin perjuicio del derecho de aquél a ser informado, a su instancia, del nombre o de la denominación y domicilio de las personas físicas o jurídicas que han recabado información respecto a su persona o bienes». Por lo tanto, aun existiendo interés legítimo en el conocimiento del contenido de los libros del Registro, será el registrador el que decida qué datos, por tener la consideración de sensibles conforme a lo anteriormente expuesto, deberán quedar excluidos de la información suministrada. Es decir, el registrador ha de calificar, no sólo si procede o no procede expedir la información o publicidad formal respecto de la finca o derecho, sino también qué datos y circunstancias de los incluidos en el folio registral correspondiente puede incluir o debe excluir de dicha información. En este supuesto procede denegar la emisión de la certificación con constancia del domicilio de los titulares registrales, ya que es un dato personal que carece de transcendencia jurídico patrimonial, carente de protección tabular y ajeno a la finalidad propia de la institución registral y de la publicidad que la misma ofrece, sin que se haya justificado interés legítimo al efecto por el solicitante. (MN)
263.*** SENTENCIA DICTADA EN REBELDÍA SIN TRANSCURRIR LOS PLAZOS DE LA ACCIÓN RESCISORIA
Resolución de 3 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 37 a inscribir el testimonio de una sentencia dictada en rebeldía de la parte demandada.
Resumen: Cuando una sentencia se dicta en rebeldía se precisa para su inscripción que, además de ser firme, haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde. Ello sin perjuicio de pueda practicarse anotación preventiva.
Hechos: Se cuestiona si es inscribible un testimonio de sentencia dictada en juicio ordinario que declara a la demandante propietaria de una parte indivisa de una finca registral, dándose la circunstancia de que la demandada se encuentra en situación de rebeldía procesal. No consta en el testimonio el trascurso de los plazos indicados en el artículo 502 LECivil para el ejercicio de la acción de rescisión, si bien consta la firmeza de la sentencia.
Registradora: Suspende la inscripción porque no resulta acreditado el transcurso de los plazos previstos para el ejercicio de la acción de rescisión, y en particular el extraordinario de dieciseis meses, lo que no impide, sin embargo, la práctica de la anotación preventiva.
Recurrente: Entiende que no es aplicable el supuesto extraordinario previsto en el citado artículo 506 LECivil por cuanto que no existe fuerza mayor.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina:
1 “… aun cuando conste acreditado en tiempo y forma la firmeza de la resolución (…) cuando una sentencia se hubiera dictado en rebeldía es preciso que, además de ser firme, haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde. No cabe pues la inscripción, ni siquiera haciendo constar la posibilidad de rescisión (…) El demandado no está obligado jurídicamente a comparecer y actuar en el proceso, las causas de su incomparecencia pueden ser voluntarias o provocadas por fuerza mayor, pero ello es indiferente para declararle en situación de rebeldía procesal puesto que no se entra en los motivos o causas de la inactividad…”.
2 “… los declarados rebeldes, que han permanecido en esa situación desde el inicio del proceso hasta su finalización mediante sentencia firme, tienen derecho a ejercitar la acción de rescisión de la misma…”. El artículo 501 LECIvil recoge los supuestos objetivos para que tenga lugar la rescisión de la sentencia firme.
3 Es necesario que del documento presentado a inscripción o de otro complementario resulte el transcurso de los plazos para el ejercicio de la acción de rescisión, que son elementos esenciales para la calificación registral.
4 Cuestión distinta es que sólo el juzgado ante el que se sigue el procedimiento es el competente para (i) apreciar la existencia o no de causa de fuerza mayor, (ii) fijar los plazos para el ejercicio de la acción de rescisión, (iii) y aseverar tanto el cumplimiento de los plazos que resulten de aplicación, incluyendo en su caso la prolongación de los mismos, como el hecho de haberse interpuesto o no la acción rescisoria. (JAR)
264.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. OPOSICIÓN DE COLINDANTES. PROCEDIMIENTO REGISTRAL.
Resolución de 3 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Quintanar de la Orden, por la que deniega la inscripción de una representación gráfica catastral.
Resumen: Se tratan diversos temas de procedimiento registral y del pie de recursos. Se consideran dudas fundadas la suma del informe técnico presentado por los colindantes, la importante disminución de cabida que supondría y la existencia de un procedimiento judicial sobre la materia.
Hechos: Tras la inscripción de una escritura de compraventa, el anterior registrador inició un procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria. Practicó en un mismo asiento la inscripción de la compra, la rectificación de la descripción y la anotación preventiva por imposibilidad del registrador. Tras su traslado de registro, la registradora interina, una vez recibidas las alegaciones de dos colindantes, con informe técnico, concluye el expediente con calificación desfavorable.
La registradora, tras hacer una notificación que se había omitido, califica negativamente por tener dudas fundadas acerca de la identidad de la finca basadas en las alegaciones presentadas por las propietarias de una finca colindante que aportan diferentes cartografías de varios años. Cancela la anotación practicada por imposibilidad del registrador.
El interesado recurre con una prolija batería de alegaciones, fundamentalmente relacionadas con el procedimiento registral.
A) Procedimiento. La DG, en cuanto a los aspectos formales va desgranando su respuesta. Aquí entresacamos los que pueden revestir mayor interés
– La registradora interina es la competente para finalizar el procedimiento y no el registrador que ya dejó la plaza.
– En su momento se produjo una calificación positiva de la compraventa, pero no de la inscripción de la representación gráfica. La única calificación sobre esta materia es la de la registradora interina, una vez concluido el expediente.
– No es correcta la praxis en cuanto al asiento practicado, debiendo haberse realizado, por una parte el asiento de inscripción (con duración indefinida) y, por otra, la anotación preventiva (de duración temporal). También hubo error en la comunicación al Catastro de la coordinación cuando no había sido así (lo que subsanó la registradora interina informando al Catastro del error). Ahora bien, lo que canceló la registradora fue lo que debió ser la anotación preventiva, pero no la inscripción de compra, ni tampoco la rectificación superficial operada.
– La dilación del procedimiento -por las notificaciones y plazo de alegaciones- obliga en muchos casos del art. 199 LH a practicar una anotación preventiva por imposibilidad del registrador (art. 42.9 LH), cuando la duración del asiento de presentación es inferior al tiempo preciso para concluir el expediente. Se practicaría en los últimos quince días de vigencia del asiento.
– Cuando la inscripción de la representación gráfica es potestativa, la tramitación del expediente no debe dilatar la inscripción de otros contenidos del título (en este caso la compra).
– El contenido formal de la calificación lo señala el artículo 19 bis LH, conforme al cual la calificación debe contener «expresa indicación de los medios de impugnación, órgano ante el que debe recurrirse y plazo para interponerlo». Aunque no existe precepto alguno en la legislación hipotecaria que prevea que preceptivamente deba constar la información relativa a la posibilidad de solicitar anotación preventiva por defectos subsanables o acerca de la prórroga del asiento de presentación, ello constituye práctica habitual conveniente.
– Debe indicarse también el órgano competente para resolver el recurso y al que hay que dirigirlo, independientemente de dónde se presente, pero resulta admisible también indicar el órgano ante el que puede presentarse; el plazo de interposición del recurso y aunque la norma no lo exige de forma expresa, parece obligado y es práctica habitual precisar que el inicio del cómputo del plazo es a partir de la fecha de la notificación o de la publicación, para evitar confusiones.
– Las notificaciones sin pie de recursos o con pie de recursos erróneo, aunque sean defectuosas, se subsanan siel interesado llega a tener conocimiento efectivo no solo del contenido del acto, sino también de los recursos que proceden.
– En este caso no procedía la notificación al Notario autorizante porque la escritura no contiene ninguna referencia a la representación gráfica de la finca o su inscripción.
B) Dudas de identidad sobre la finca. La DG las analiza seguidamente:
– la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes no es suficiente para denegar la inscripción.
– El registrador ha de razonar debidamente las dudas que se le presentan.
– Hay diversa documentación que se aporta al expediente, que pone de manifiesto el conflicto sobre la concreta ubicación y perímetro de la finca.
– No procede tomar en consideración el informe técnico aportado por el recurrente en sede de recurso, pues la registradora no lo vio.
– Existe una importante desproporción entre la finca registral y la superficie de la representación gráfica catastral aportada (pasa de 10472 metros a 7866), lo que es indicio de operaciones de modificación de entidades hipotecarias y negocios traslativos no formalizados debidamente.
– El propio recurrente informa de que ha interpuesto una demanda sobre deslinde y acción reivindicatoria.
Toda vez que existen dudas que impiden la inscripción de la representación gráfica, la regla general impone acudir al expediente de deslinde regulado en el art. 200 LH o al juicio declarativo correspondiente (lo que parece que ya ha ocurrido).
265, 266 y 267.** SUSPENSIÓN DE INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ANTES DE LA TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR DESPROPORCIÓN EN LA SUPERFICIE
Resolución de 3 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Escalona, por la que suspende la inscripción de la representación gráfica de una finca.
Resumen.- El registrador en su calificación tiene que expresar además de la diferencia superficial, los motivos, como alteraciones de linderos, procedencia de la finca, previos excesos de cabida, modificaciones en antecedentes catastrales, etc., que justifiquen las dudas de identidad de la finca.
Hechos.– Una finca según registro es una construcción de 80 metros cuadrados, lindando al norte y oeste con calle, al sur con E. C. y al este con D. R. Según escritura pública que se titula «de adaptación de la finca a Catastro», se describe como un solar de 243 metros cuadrados. Se incorpora al título certificación catastral descriptiva y gráfica de la que resulta una superficie gráfica de 243 metros cuadrados, lindando al norte y oeste con calle, al sur con E. C. y al este con Comunidad de Propietarios y M. R. R. Asimismo, se incorpora certificado suscrito por técnico en el que se corrigen las coordenadas georreferenciadas de la parcela, respecto de las que figuran en Catastro.
El registrador deniega la inscripción antes de la tramitación del expediente previsto en el artículo 199 de la LH, oponiendo que existe desproporción entre la superficie de la finca respecto a la de la representación gráfica aportada.
El notario autorizante recurre alegando la doctrina de la DGRN, relativa a que no existe límite para la rectificación de superficie por el procedimiento previsto en el artículo 199 de la LH.
DG.- Estima el recurso y revoca la calificación.
La registración de un exceso de cabida stricto sensu solo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inmatriculada, en el sentido que la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originalmente registrados.
Del artículo 9.b) LH se deduce que las dudas de identidad de la finca pueden referirse también a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubra un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria. El juicio de identidad de la finca por parte del registrador, debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados. El procedimiento previsto en el artículo 199 de la LH es aplicable incluso cuando la magnitud de la rectificación superficial exceda del diez por ciento de la superficie inscrita o se trate de una alteración de linderos fijos.
La representación gráfica aportada debe referirse a la misma porción de territorio que la finca registral, lo que es presupuesto para la tramitación de este procedimiento y deberá ser objeto de calificación por el registrador; la Dirección General señaló en la resolución de 5 de diciembre de 2018 que es presupuesto de aplicación de cualquier procedimiento para la rectificación de descripción de la finca que se aprecie una correspondencia entre la descripción de la finca que conste en el Registro y la que resulte de la representación gráfica de la misma que se pretende inscribir.
En este expediente, el registrador suspende el inicio de la tramitación del expediente previsto en el artículo 199 de la LH por el único motivo de existir una diferencia de superficie desproporcionada, pero no expresa además de tal diferencia superficial ningún motivo que justifique las dudas de identidad o dicha falta de correspondencia ni la posible existencia de operaciones de modificación de entidades hipotecarias o negocios traslativos no formalizados debidamente y que no han tenido un adecuado acceso al Registro. (IES)
268.⇒⇒⇒ PRÉSTAMO HIPOTECARIO A FAVOR DE EMPLEADO. INTERESES DE DEMORA
Resolución de 5 de junio de 2020 (ver corrección de errores de la fecha), de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Gandía n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria (CB).
Resumen: En las hipotecas de financiación de la vivienda de préstamos del banco a un empleado, puede estipularse en beneficio de la persona adherente y consumidora un interés de demora inferior al legal, incluso para el caso de que el prestatario deje de ser empleado del banco.
Hechos: […] en un préstamo concedido por «Liberbank, S.A.» a dos personas casadas entre sí, y en garantía del mismo se constituyó hipoteca sobre la vivienda habitual de los prestatarios adquirida el mismo día […] el préstamo se concede en las condiciones establecidas por el vigente convenio colectivo de las Cajas y Entidades Financieras de Ahorro, dada la condición de empleada de «Liberbank, S.A.» que tiene la prestataria [son dos]; y con destino a la adquisición de vivienda habitual […] se estipula que el interés de demora será igual al ordinario vigente en cada momento, si bien, en caso de concurrir cualquiera de las situaciones especiales previstas en la misma escritura que llevan aparejado un cambio del tipo ordinario de interés aplicable (excedencia voluntaria, fallecimiento del empleado, renuncia o despido del mismo, y transmisión inter vivos de la finca hipotecada por la parte prestataria a un tercero que se subrogue en las obligaciones hipotecarias y personales asumidas en la escritura) el interés de demora «pasará a ser [1] igual al interés ordinario vigente en cada momento incrementado en dos puntos porcentuales. [2] No obstante lo anterior, en el supuesto de que concurra la circunstancia de que el presente préstamo tenga por finalidad financiar la adquisición de vivienda habitual y la garantía hipotecaria se constituya sobre dicha vivienda, el interés de demora no podrá ser superior a tres veces el interés legal del dinero vigente en el momento del devengo [esto era el art. 114 antes de la LRCCI] y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago, de acuerdo con lo establecido en el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria».
Registradora: La registradora suspende la inscripción solicitada porque […] no cabe pactar un interés moratorio diferente […] a la adición de tres puntos al interés remuneratorio pactado.
Recurrente: El recurrente [Liberbank] alega que la calificación impugnada […] es contraria: [1] al contenido del convenio colectivo cuyas condiciones económicas se encuentran preestablecidas; [2] al espíritu de la Directiva 2014/17/UE [3] y en especial de la Ley 5/2019 […] [4] a los principios generales del derecho que admiten cualquier interpretación de la norma más favorable a los intereses del consumidor; [5] […] siendo igualmente aceptable el criterio mantenido por la entidad prestamista por ser más beneficioso para […] la parte prestataria; [6] a la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con las cláusulas de intereses de demora, de que debe concluirse que el fijado en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria estarían se trata de un interés máximo que regula la indemnización a la que tiene derecho el prestamista con el fin de dotar de proporcionalidad el mismo; [7] y al derecho de renuncia al que se refiere el artículo 6.2 del Código Civil [no se puede decir que los bancos tengan malos abogados].
Resolución: Revoca la nota.
Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:
2 El artículo 2.4, en su letra a), de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, dispone que la misma no será de aplicación, entre otros, «a los contratos de préstamo (…) concedidos por un empleador a sus empleados, a título accesorio y sin intereses o cuya Tasa Anual Equivalente sea inferior a la del mercado, y que no se ofrezcan al público en general». Este precepto constituye un trasunto del artículo 3.2.b) de la Directiva EU 2014/17 […]
[…] tanto la registradora como el recurrente están de acuerdo en que el préstamo hipotecario […] entra en ese ámbito excluido de la aplicación de la Ley 5/2029.
No obstante, debe tenerse en cuenta que este Centro Directivo (cfr. las Resoluciones de 20 de diciembre de 2019 y de abril de 2020 [no podemos verla sin el día de la fecha]; y la Instrucción también de 20 de diciembre de 2019) ha puesto de relieve que la interpretación de la referida norma de exclusión plantea una serie de dudas […]
En la calificación impugnada la registradora afirma que […] no es aplicable el artículo 25 de la misma sobre intereses de demora, pero sí la norma del artículo 114, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria [ambos artículos tienen idéntica redacción]. Por ello el presente recurso debe ceñirse a la interpretación de este último precepto legal [que es el mismo que el que no se interpreta por ser estrictos], dado que, conforme al artículo 326 de la Ley Hipotecaria, es la calificación tal y como ha sido formulada en el presente caso la que debe ser objeto de análisis, sin que puedan abordarse otras cuestiones distintas de la expresada en la misma [esta reserva tiene valor cero, que es lo que queda de restar a algo ese mismo algo. No se puede aplicar una cosa y la contraria a formulaciones idénticas].
3 Hechas las anteriores precisiones, y limitado por tanto el presente recurso a resolver sobre las consecuencias de la aplicación del artículo 114, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria, no puede confirmarse la calificación recurrida.
Como ha afirmado recientemente esta Dirección General (cfr. Resolución de de abril de 2020 [no es posible localizarla con esos datos]) el tipo de interés legal de demora en los préstamos hipotecarios a que se refiere el citado artículo 114 de la Ley Hipotecaria debe ser entendido atendiendo a la interpretación literal y teleológica de la Directiva 2014/17/UE, [1] como un tipo legal máximo respecto de la entidad prestamista, pero no respecto del prestatario que tenga la consideración de consumidor (el 28.3 de dicha Directiva establece con relación al interés de demora en la ejecución hipotecaria que: «Los Estados miembros podrán autorizar a los prestamistas a imponer recargos adicionales al consumidor en caso de impago. Los Estados miembros que se acojan a esta posibilidad determinarán el valor máximo de tales recargos»).
Carecería de sentido la finalidad de protección de la Directiva 93/13/CEE frente a cláusulas abusivas si no existiera la posibilidad para el consumidor de reducir el tipo máximo del interés de demora fijado por la ley o incluso de no pactarse tipo de interés de demora alguno. No parece que la Directiva 2014/17/UE haya querido modificar el nivel de protección del consumidor establecido en la Directiva 93/13/CEE, por lo que el artículo 114, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria (modificado por disposición final primera, apartado «Dos» de la Ley 5/2019 en un supuesto como el presente excluido de la aplicación de dicha Ley 5/2019, y teniendo en cuenta que se trata de un norma relativa a la responsabilidad que por intereses de demora puede garantizar la hipoteca, debe interpretarse entendiendo que, al establecer un tipo legal de demora, se excluye la fijación del interés moratorio de la posibilidad de negociación de los particulares en perjuicio del consumidor [pero se admite la negociación en beneficio de la persona consumidora: ¡genial! No puedo dejar de congratularme por ello].
Si se siguiera la interpretación literal del artículo 114 de la Ley Hipotecaria […] tal consumidor resultaría perjudicado por la referida reforma legislativa. […]
Debe advertirse, además, que precisamente por tratarse de préstamo a empleado y en atención a esta cualidad se concede en condiciones mejores de las que se ofrecen al público en general, proporcionando al trabajador una retribución adicional, y entre esas condiciones más favorables se puede incluir, sin duda, un interés de demora inferior al fijado legalmente.
En consecuencia debe concluirse que, en un caso como el presente, el carácter imperativo del artículo 114, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria, y concretamente la prohibición de pacto en contrario en materia de intereses de demora están referidos [1] a la forma de cálculo del interés de demora, [2] a la prohibición de capitalización [3] y al tipo máximo fijado por la ley, tipo que –en caso de préstamos hipotecarios con consumidores– regirá en defecto de cláusula expresa más favorable en beneficio del consumidor [cabe negociación en favor de la persona consumidora que rebaje el máximo legal].
Estas conclusiones son aplicables no sólo al supuesto en que el préstamo siga conservando todas las condiciones pactadas para el caso de que la prestataria siga teniendo la cualidad de empleada de la entidad prestamista (supuesto para el que, en realidad, no se está fijando un interés de demora distinto en su cuantía al interés remuneratorio) sino también al caso en que concurran cualquiera de las situaciones especiales previstas en la misma escritura que llevan aparejada la aplicación de un interés de demora que será «igual al interés ordinario vigente en cada momento incrementado en dos puntos porcentuales», sin que –como ha quedado expuesto– deba analizarse si para este último caso entraría en juego el citado artículo 25.2 de la Ley 5/2019 […]
[…] esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.
269.*** PROPIEDAD HORIZONTAL. CLÁUSULA ESTATUTARIA CONTRA ALQUILERES TURÍSTICOS
Resolución de 5 de junio de 2020 (ver corrección de la fecha), de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 25, por la que se suspende la inscripción determinada cláusula de los estatutos de dicha comunidad.
Resumen: La cláusula estatutaria que limita o condiciona los alquileres turísticos sólo puede acordarse por una mayoría de tres quintos si se ciñe escrupulosamente al supuesto previsto en la letra e) del art. 5 LAU (amueblada, determinados canales, normativa sectorial turística…).
Hechos: La junta de propietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal acordó la modificación de sus estatutos incluyendo esta cláusula: «las viviendas o pisos del edificio no podrán destinarse a alquiler vacacional, apartamento turístico o vivienda de uso turístico que suponga la explotación de la vivienda como uso hotelero». Votaron a favor 10 propietarios (con el 79,472 % de coeficientes) y en contra 3 (11,328 % de coeficientes).
El registrador considera que es precisa la unanimidad de propietarios y cuotas.
El presidente de la Comunidad de propietarios recurre alegando que en este caso no es necesaria la unanimidad.
La DG confirma la calificación.
Doctrina:
La regla general del art. 17.6 LPH impone que los acuerdos de la junta de propietarios que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, sólo serán válidos cuando los adopten los propietarios por unanimidad (aunque sea presunta, como permite la regla 8 de tal precepto). Si hubiera disidencias, habría que acudir por vía judicial al llamado «juicio de equidad» del art. 17.7 LPH (aplicable según el TS también a casos en que es precisa la unanimidad).
Pero existen excepciones y entre ellas la del art. 17.12 LPH, incorporada por el RDLey 7/2019, de 1 de marzo, donde se exige tan sólo el voto favorable de tres quintos de los propietarios que representen tres quintos de las cuotas, lo que en el caso concreto se cumple.
Para ello el acuerdo ha de centrarse en limitar o condicionar “el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la LAU, en los términos establecidos en la normativa sectorial turística”
Dicha letra e) dice:” La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística.”
Si comparamos este texto con el acuerdo adoptado, observamos que éste se excede en su extensión objetiva, pues el acuerdo no se limita a recoger el ámbito de la excepción, sino que se extiende a otras situaciones como el mero alquiler vacacional en régimen distinto al específico derivado de la normativa sectorial turística.
Comentario: si una comunidad de propietarios quiere incluir una cláusula estatutaria que limite o condicione el alquiler turístico, beneficiándose de la excepción a la unanimidad, conviene que copie literalmente el texto del art. 5 letra e) LAU. También habrá de tener en cuenta el límite de incremento del 20% en cuotas del art. 17.12 LPH. (JFME)
271.*** EXTINCIÓN DE COMUNIDAD CUANDO UNA CUOTA ESTA INSCRITA CON CARÁCTER PRESUNTIVAMENTE GANANCIAL
Resolución de 5 de junio de 2020 (ver corrección de la fecha), de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lorca n.º 1 a inscribir una escritura de extinción de comunidad.
Resumen: Para extinguir una comunidad romana sobre varios inmuebles, si una cuota está inscrita con carácter presuntivamente ganancial y se hacen lotes diferentes, ha de comparecer el cónyuge. La disolución de comunidad no encaja en la dicotomía entre lo traslativo y lo declarativo.
Hechos: Se trata de una escritura de segregación de cuatro fincas y disolución de la comunidad romana existente entre dos personas adjudicándose cada una dos fincas de las segregadas y la mitad indivisa del resto. Una participación indivisa de la matriz aparece inscrita con carácter presuntamente ganancial.
El registrador considera necesario el consentimiento del cónyuge, basándose en los arts. 1377 Cc, 20 LH y 94.3 RH (relativos a actos de disposición)..
El notario no cree que sean aplicables tales preceptos porque el acto ha sido otorgado por la titular registral y la extinción de la comunidad no tiene carácter dispositivo.
Doctrina:
Ante el difícil problema de determinar la naturaleza jurídica de la disolución de comunidad, la DG hace previamente un triple excurso: revisa la doctrina, sus resoluciones y la jurisprudencia del Tribunal Supremo:
A) Doctrina:Un sector doctrinal defiende el carácter meramente especificativo de derechos de tal acto, por lo que, al no implicar un título de transferencia inmobiliaria, no es título público inmatriculable, pues se precisaría un acto de adquisición derivativa. Otro sector doctrinal defiende el carácter traslativo de la disolución.
B) Resoluciones. Desde el punto de vista de la capacidad, cuando existen menores o incapacitados afectados, exigió la autorización judicial, propia de los actos de disposición de inmuebles cuando, habiendo varias cosas en comunidad, los lotes son distintos. Y no la exigió si los lotes son iguales ( 28 de junio de 2007) o si se trata de una sola finca aunque se compense en efectivo al menor (R. 2 de enero de 2004)..
C) STS. La jurisprudencia sobre todo ha tratado el tema en particiones de herencia, prevaleciendo una consideración intermedia de la partición. Alude a dos sentencias:
– La STS 12 de abril de 2007 (no localizada en el Cendoj) acoge la doctrina que atribuye a la partición efectos determinativos o especificativos de la propiedad sobre los bienes adjudicados a cada uno de los herederos. Así la norma del artículo 1068 Cc despliega sus efectos propios entre los coherederos atribuyendo la propiedad exclusiva del bien adjudicado al heredero, el cual, antes de ella, únicamente ostentaba un derecho abstracto sobre la totalidad de la herencia. Excluye la teoría que vendría a equiparar la partición a un conjunto de permutas, que sólo serían traslativas en la parte que no correspondía al adjudicatario por su cuota previa.
– Y la STS 25 de febrero de 2011 recuerda que la doctrina entiende que el acto divisorio es un acto con efecto extintivo de la situación jurídica anterior, la de la comunidad; y al mismo tiempo tiene un efecto modificativo del derecho de cada uno de los sujetos intervinientes.
Tras ello, la DG reconoce que la división de la cosa común presenta una naturaleza jurídica compleja, difícil de reducir a la dicotomía entre lo traslativo y lo declarativo.
– Pero en todo caso, se produce como consecuencia de la misma una mutación jurídico real de carácter esencial, pues extingue la comunidad existente y modifica el derecho del comunero y su posición de poder respecto del bien.
– Por ello el negocio debe ser calificado de verdadera atribución patrimonial, que lo justifica como título inmatriculador e incide claramente en los aspectos relativos a la capacidad para realizar o formalizar este acto divisorio.
– La extinción de comunidad excede del ámbito de los títulos meramente declarativos o los que recojan una mera modificación física de la finca, como declaraciones de obra nueva, división horizontal sola, división material, agrupación o segregación.
Y concluye entendiendo que no resulta aplicable el apartado 2 del art. 94 RH, sino el apartado 3 del propio art. 94 RH (actos dispositivos), que exige el consentimiento del consorte o, en su defecto, autorización judicial.
Por todo ello, la DG desestima el recurso.
Comentario: es muy interesante el repaso que hace la DG sobre los casos en los que existiendo menores o discapacitados, exige autorización judicial (supone asimilación a un acto dispositivo) y en los que no. Sin embargo, al resolver, no explicita si aplica su doctrina por analogía. Parece hacerlo así al tratarse de varias fincas, tras las segregaciones y resultar lotes ¿diferentes?
Queda la duda acerca de qué hubiese resuelto si sólo fuera un inmueble el afectado, pues lo más probable es que hubiese optado por la solución opuesta, ya que en caso de menores o personas con la capacidad modificada se ha inclinado por no exigir la autorización judicial. Sin embargo, hay un elemento diferencial con el caso de la R. 2 de enero de 2004: se trataba de una partición hereditaria (título complejo formado por testamento y partición) y aquí no.
De todos modos, son tan dudosos los casos intermedios que, sin duda en la decisión han de tener influencia las circunstancias del caso concreto. De hecho, en la R. 28 de junio de 2007, se formaron lotes diferentes como aquí, pero, tal vez el elemento diferencial fuese que fue el de 2007 un acto inmediatamente posterior a la partición (en una especie de aplicación de la doctrina de los actos conexos…).
Desde un punto de vista práctico, en estos casos fronterizos, conviene intentar que acuda el cónyuge a la notaría y tan sólo si no quiere o no puede, tomar la difícil decisión de autorizar o no sin él. (JFME)
272.** REANUDACIÓN DE TRACTO ART 208 LH. DUDAS DEL REGISTRADOR Y NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN.
Resolución de 5 de junio de 2020 (ver corrección de la fecha), de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de Las Palmas de Gran Canaria n.º 2, por la que se suspende la expedición de certificación en expediente de dominio de reanudación de tracto sucesivo interrumpido.
Resumen: En los expedientes de dominio para reanudar el tracto interrumpido, cuando el notario solicite el certificado previsto en el artículo 203 LH, el registrador debe expedirlo, sin que pueda negarse porque considere que no procede tramitar dicho expediente por no haber ruptura del tracto, aunque puede y debe hacer constar sus dudas y advertencias en el certificado para que el notario las tenga en cuenta.
Hechos: Se solicita por el notario ante el que se tramita un expediente de dominio para reanudar el tracto la expedición del certificado de la última inscripción de dominio y cargas previsto en el artículo 203.3 LH por remisión del artículo 208 LH.
El registrador deniega la expedición del certificado solicitado argumentando que no procede dicho expediente porque, considerando el fondo el asunto, no hay propiamente interrupción del tracto.
El notario recurre y alega que el registrador no puede calificar el fondo del asunto cuando se le solicita el certificado, y además, en el caso concreto, tampoco tiene razón el registrador porque es un caso típico (de libro) de interrupción del tracto.
La Dirección General estima el recurso.
Doctrina: El registrador, aunque tenga dudas sobre la procedencia o no del expediente de reanudación de tracto, debe de expedir la certificación de dominio y cargas solicitada.
No obstante, si en el momento de expedir el certificado le consta al registrador algún obstáculo que pueda impedir la inscripción ulterior del expediente de dominio, podría y debería advertirlo para evitar seguir la tramitación de un expediente que finalmente no va a poder ser inscrito
El notario, a la vista de esas advertencias, podrá finalizar la tramitación ante los obstáculos indicados por el registrador, o seguir su tramitación, pudiendo entonces aportar pruebas o justificación suficiente de la procedencia del expediente que desvirtúen en su caso las dudas del registrador.
El registrador deberá emitir la calificación sobre el fondo del asunto en el momento en que se presente a inscripción al acta final aprobatoria del expediente, en la que podrán haberse justificado las dificultades extraordinarias que permiten excepcionar la doctrina general de imposibilidad de tramitación del expediente por el promovente causahabiente del titular registral. (AFS)
273.** RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA, REHABILITACIÓN DE EDIFICIO Y CONSTITUCIÓN EN PROPIEDAD HORIZONTAL
Resolución de 5 de junio de 2020 (ver corrección de la fecha), de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora titular del Registro de la Propiedad de Algemesí (Valencia), por la que suspende la inscripción de una escritura en la que, previa rectificación de superficie y lindes de un solar, se declara la rehabilitación del edificio existente sobre la misma y se procede a su constitución en régimen de propiedad horizontal.
Resumen:La dispensa del seguro decenal por rehabilitación del edificio exige una manifestación o un certificado del arquitecto en este sentido sin que baste su mera comparecencia en la escritura. El principio de especialidad impide la inscripción de una finca con error en los linderos.
Hechos: Mediante escritura, una mercantil, previa rectificación de superficie y linderos del solar, declara la rehabilitación del edificio preexistente sobre la misma y procede a su constitución en régimen de propiedad horizontal, compareciendo además del representante de la sociedad, el Arquitecto director de la obra para hacer, según consta en la intervención, “las declaraciones luego recogidas”.
Tal título fue calificado negativamente, subsanado y posteriormente inscrito.
No obstante, el notario interpone recurso, a los efectos del artículo 325 último párrafo de la LH, en cuanto a los siguientes defectos puestos por la registradora que:
Consideró no suficiente la manifestación del representante de la sociedad en cuanto a la innecesaridad de constituir las garantías establecidas en los artículos 19 y 20-1 y DA 2.ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, siendo preciso acreditar mediante manifestación o certificación del arquitecto que el proyecto se refiere a supuestos que la LOE establece como rehabilitación, y
La necesidad de que se completen los linderos de dos departamentos.
El notario, alega, en cuanto al primero que la comparecencia del arquitecto supone que “acepta todo su contenido y asiente a las manifestaciones hechas por la mercantil otorgante sin salvedad ni reserva alguna, asumiendo, todo el contenido de la escritura bajo su responsabilidad”. Y en cuanto al segundo, que “hay un exceso de calificación ya que el principio de especialidad no debe llevarse al extremo, cuando no hay dudas sobre la identidad de la finca”, y que “el arquitecto indica y describe las fincas y sus lindes, bajo su responsabilidad”, por ser quien conoce las obras realizadas “bajo sus acreditados conocimientos profesionales y bajo su dirección”.
Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Doctrina: Nuestro CD, en cuanto al primer defecto, considera que cuando se declara una obra nueva, no puede presumirse que la mera comparecencia del arquitecto en el documento público suponga que asuma como propias y bajo su responsabilidad las manifestaciones efectuadas por el titular relativas a la innecesariedad de constituir el seguro decenal por la inexistencia de alteración en la configuración arquitectónica o estructural del edificio y máxime cuando el mismo no acredite la capacidad técnica para efectuarlas, y dada también la transcendencia y envergadura de las obras de reforma.
Y respecto del segundo defecto, destaca la importancia del principio de especialidad, que va a exigir una precisa delimitación del objeto sobre el que recae el derecho inscribible en el registro, así, la correcta delimitación de los elementos privativos viene exigida por el artículo 5 ley de Propiedad Horizontal.
Y en la legislación hipotecaria de los nuevos artículos 9 y 202 de la Ley Hipotecaria también se observa “la importancia de la correcta identificación de los linderos, no pudiendo omitirse aun cuando no se cuestione la identidad de la finca”. Y aunque sea el arquitecto el que indique y describa las fincas y sus lindes bajo su responsabilidad, el registrador con su calificación puede “advertir errores y omisiones que no suponen cuestionar ni la capacidad ni el conocimiento del arquitecto y para los que no se necesita formación específica”.
Comentarios: Observamos en esta resolución la importancia de hacer una perfecta identificación de las fincas cuando estas acceden por primera vez al registro y el hecho de que el registrador haya apreciado algún error u omisión no va a implicar que se esté cuestionando al arquitecto que las haya descrito.(MGV)
274.*** HERENCIA. CAUSANTE CASADO BAJO EL RÉGIMEN DEL FUERO DE BAYLÍO
Resolución de 4 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad interino de Jerez de los Caballeros, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y adjudicación de herencia.
Resumen.- En los matrimonios sujetos al Fuero de Baylío se origina una comunidad patrimonial, en la que todos los bienes aportados por cualquiera de los cónyuges al matrimonio, antes o después de su celebración, y cualquiera que sea su procedencia, se hacen comunes y corresponden por mitad a cada uno de los cónyuges. Esa comunidad universal de bienes actúa desde el momento de disolverse la sociedad, pudiendo mientras tanto los cónyuges disponer de los bienes propios con absoluta libertad.
Hechos.-. Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia en la intervienen los dos hijos y herederos de la causante, y el albacea contador partidor designado en testamento; la causante fallecida el 23 de junio de 2018, siendo vecina de Jerez de los Caballeros, era viuda de su único matrimonio, rigiéndose el mismo por el Fuero de Baylío.
Registrador.– El registrador señala como defectos que falta practicar la adjudicación de herencia del esposo de la causante, por estar casados en régimen económico matrimonial del Fuero de Baylio.
Recurrentes.- Alegan que los bienes del fallecido esposo de la causante son los mismos, por lo que es innecesario practicar la herencia de este, por estar los cónyuges fallecidos bajo el Fuero de Baylío, teniendo en cuenta que la herencia del citado progenitor se está llevando a cabo judicialmente.
Dirección General. – Confirma la calificación.
La SAP Badajoz n° 127/93, considera al Fuero del Baylío como la versión castellana de la llamada «carta de meatade» portuguesa.
Ahonda la DG en su naturaleza jurídica y comienzo de la comunidad.
El Fuero del Baylío es una costumbre, que trata de tiempo inmemorial y que en un determinado momento, recibe el reconocimiento y la sanción por parte del Rey Carlos III, quien ordenó que todos los tribunales lo tuvieran en cuenta para la resolución de los pleitos que sobre particiones se les presentaran. Posteriormente, reinando Carlos IV, el Fuero del Baylío fue incorporado a la Novísima Recopilación, momento en el que la costumbre adquiere rango de norma legal.
En cuanto a sus efectos, en los matrimonios sujetos al Fuero del Baylío se produce una comunidad patrimonial en que todos los bienes aportados al matrimonio, antes o después de la celebración, por cualquiera de los cónyuges y cualquiera que sea su procedencia (herencia, donación, etc.) son considerados como comunes y por tanto corresponden por mitad a cada uno de los cónyuges.
Se ha discutido si la comunicación de bienes se produce en el momento de la celebración del matrimonio o a la hora de la disolución.
Si consideramos que actúa desde el momento de la celebración del matrimonio, un cónyuge no podría disponer de ningún bien sin el consentimiento del otro, como, por ejemplo, enajenar una finca que heredó o que compró antes de casarse.
Doctrina y jurisprudencia se inclinan por considerar que los efectos del Fuero comienzan, desde el momento de la disolución de la sociedad conyugal; STS de 8 de febrero de 1892 y Resoluciones de 19 de agosto de 1914, de 10 de noviembre de 1926, de 11 de agosto de 1939 y de 9 de enero de 1946 de la DGRN que recogen la doctrina del TS.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz, en Sentencias de 4 de mayo de 2000, 1 de junio de 2000 y 16 de junio de 2000, ha considerado que los efectos comienzan a la hora de la disolución. La Sentencia de 4 de mayo de 2000, en su Fundamento de Derecho Quinto, dice: “Ya vimos como en nuestra opinión, históricamente, la comunicación se realizaba desde el matrimonio”. Sin embargo, no es ésta la posición hoy dominante. Y, no lo es, porque el Tribunal Supremo en la paradigmática sentencia de 8 de febrero de 1892 dijo: «la observancia mandada guardar por la Ley 12, Título IV, Libro 10 de la Novísima Recopilación del Fuero del Baylío… no consiste, según los términos de la citada Ley, en la comunidad de los bienes desde el instante del matrimonio, sino en comunicarlos y sujetarlos todos a partición como gananciales o sea al tiempo de disolverse la sociedad». Y más adelante, en el Fundamento de Derecho Séptimo, da por sentado: «1) Que el fuero del Baylío está en vigor. 2) Que la comunicación de bienes tiene lugar desde el fallecimiento de uno de los cónyuges. 3) Que cada cónyuge puede disponer libremente de sus bienes privativos, resta por determinar los bienes que han de comunicarse, es decir los existentes al disolverse el matrimonio». Y completa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, n° 59/2002 (Sección 2.ª), de 3 de abril, en el Fundamento de Derecho Primero, diciendo: «… conformando por tanto una comunidad universal de bienes por la cual todos los bienes de los esposos adquiridos por éstos antes y durante el matrimonio, aunque sea privativamente, se hacen comunes al momento de la disolución del matrimonio, siendo que esto ocurre por cualquiera de las causas establecidas en el art. 85 CC, entre ellas, inciso último, el divorcio,…».
La DG concluye señalando que los efectos del Fuero de Baylío comienzan a la hora de la disolución del matrimonio. Siendo que el matrimonio se disolvió al fallecimiento del primero de los cónyuges –el esposo en este expediente- surge la comunidad en ese momento, y ahora, al adjudicar la herencia de la esposa, los bienes se parten por mitad entre los herederos del cónyuge viudo y los del premuerto. En el caso concreto, no intervienen en la escritura presentada ni está acreditado quienes son los herederos del cónyuge premuerto, y, por tanto, confirma la calificación. (IES)
276.** PODER OTORGADO EN EL EXTRANJERO. JUCIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA. ALCANCE DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL
Resolución de 4 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Cieza n.º 2 a inscribir una escritura de compraventa.
Resumen. Siendo el juicios de suficiencia distinto al de equivalencia, cuando el juicio de suficiencia se produce de forma expresa necesariamente ha de implicar el de que el poder es equivalente.
Hechos.- La cuestión que se plantea en el presente expediente, ya tratada, hace referencia al alcance de la calificación registral en relación con un poder otorgado en el extranjero, y que el notario español juzga suficientes para la autorización de una escritura pública, con expresión del juicio exigido en el artículo 98 de la Ley 24/2001. En concreto, se trata de una escritura de compraventa en cuyo otorgamiento el comprador actúa representado en virtud de un título de representación formalizado en Inglaterra, ante notaria inglesa.
Registrador.- A su juicio, debe acreditarse conforme al artículo 36 del Reglamento Hipotecario (por ejemplo, mediante la aseveración por parte del notario autorizante de la escritura presentada a inscripción en el Registro) que con arreglo al Derecho inglés la escritura de apoderamiento exhibida al notario español tiene una eficacia equivalente a la que el Derecho español atribuye a las escrituras de apoderamiento autorizadas por notarios españoles
DG.- estima el recurso y reitera la doctrina. El juicio de equivalencia no es lo mismo que el juicio de suficiencia del artículo 98 de la Ley 24/2001; siendo juicios distintos, el de suficiencia y el de equivalencia, cuando el de suficiencia se produce de forma expresa necesariamente ha de implicar el de que el poder es equivalente.
Comentario.- Formando parte de la tarea del notario español de “reconocer” o “aceptar” documentos provenientes de una autoridad extranjera y dependiendo de la categoría del documento que tiene que ser aceptado o reconocido cobra relevancia el estatuto y actuación de la autoridad extranjera que pone el concreto documento en circulación, de tal forma que un documento otorgado en el extranjero será válido «prima facie» para las exigencias del Derecho español si la autoridad extranjera autorizante cumple unas funciones equivalentes a las de una autoridad española en esa concreta categoría de documento.
Esta es una cuestión capital en el tema de la eficacia extraterritorial de los documentos extranjeros, la cual depende del negocio o acto que contenga el documento y de los efectos que el documento en sí (y por ende el acto o negocio que lo contiene) “aspire a obtener” al insertarse en nuestro sistema jurídico, para lo cual las autoridades públicas sobre las que se asienta la seguridad jurídica preventiva en España (notarios y registradores) tienen que realizar el control de legalidad que el Estado les encomienda con el fin de velar por la legalidad de los actos y negocios jurídicos celebrados entre particulares, y proteger a las propias partes que los suscriben y a terceros, en suma, el tráfico jurídico. Habrá documentos que contengan apoderamientos, capitulaciones matrimoniales, en los que deberá acreditarse si el documento extranjero que contiene estos actos o negocios extrajudiciales, puede ser calificado como público o auténtico, equiparable al documento autorizado por notario español, equiparación que se traduce en el hecho de que el documento extranjero por si mismo certifique de forma fehaciente el consentimiento; en otros negocios, tal como reconoce la propia STJUE de 9 de marzo de 2017 (Asunto C-342/15), la equivalencia no será posible y habrá actividades que se reserven a profesionales y funcionarios del Estado receptor, depositarios de la fe pública, como medida adecuada (proporcional) para alcanzar el objetivo del buen funcionamiento del sistema del Registro de la Propiedad y de legalidad y seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares; cuestión que dejan clara preceptos como los artículos 56, 58 y 60 Ley 29/2015 de 30 de julio de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil y disposición adicional tercera de la Ley 2/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria. (IES)
277.* SENTENCIA DECLARANDO LA NULIDAD DE ACUERDOS SOCIALES. CANCELACIÓN DE ASIENTOS
Resolución de 4 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Navahermosa a inscribir una sentencia dictada en un procedimiento ordinario. (ACM)
Resumen: No cabe inscribir en Registro de la propiedad una sentencia mercantil declarando nulos los acuerdos sociales de nombramiento y cese de administradores de una SA que no tiene ni tuvo inscrita ninguna finca a su favor.
– Hechos: Se presenta Testimonio de St mercantil declarando nulos los acuerdos sociales de nombramiento y cese de administradores (y titular real) de una SA. Ordena su inscripción en el registro mercantil y la cancelación de todos los asientos basados en los acuerdos anulados.
Años atrás un socio había comprado una finca bajo condición resolutoria inscrita, luego la aportó a la SA, pero nunca se presentó a inscripción esa escritura de aumento, finalmente el socio aportante perdió, por impago, la finca, que se reinscribió (ex condición resolutoria) a favor de la vendedora. Ahora el administrador presentante pretende (¿?) que esa finca se inscriba a favor de la SA en virtud de la escritura de aumento nunca presentada.
– El Registrador: como no podía ser de otra manera, califica negativamente, conforme a los Ppios de Folio Real (Art. 1 LH) y Tracto sucesivo (Art. 20 LH), la St se refiere solo a los asientos en el Rº Mercantil de la SA, que no es titular de ninguna finca registral, y nunca lo ha sido pues no se presentó la escritura de aumento de capital, pero aunque la hubiera inscrito, como acertadamente argumenta el registrador, la finca se hubiera aportado con la carga de la condición resolutoria inscrita, por lo que el impago hubiera afectado también a la SA.
– El presentante: recurre pero sin exponer argumento jurídico alguno, y simplemente solicita que se inscriba la finca (que él mismo aportó, no inscribió y perdió por falta de pago…) a favor de la SA.
– Resolución: Obviamente la DGSGFPdesestima el recurso y confirma la calificación. – Doctrina:
La St mercantil afecta a acuerdos (nombramiento y cese de administradores) que no producen ningunamutación jurídico-real inmobiliaria y por tanto, ex Art. 1 LH, no es susceptible de causar asiento alguno en el registro de la propiedad. Y como bien dice el registrador, tampoco cabría la pretendida inscripción, ex Art. 20 LH, por falta absoluta de Tracto. (ACM)
BREVE COMENTARIO CRÍTICO. El mismo que hice para la R#258 y la pérdida de tiempo y recursos humanos para recurrentes sin argumentos ni fundamento alguno. (ACM)
280.*** INMATRICULACIÓN. VARIAS FINCAS CON UNA REFERENCIA CATASTRAL. POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO. RED NATURA 2000
Resolución de 4 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora accidental del registro de la propiedad de Corcubión-Muros, por la que se suspende la inmatriculación de una finca.
Resumen: Para inmatricular una finca discontinua ha de tratarse como una sola, con expresión de la relación funcional de las porciones y ser coincidente el conjunto con la representación gráfica catastral. No existe derecho de tanteo y retracto por el mero hecho de que un terreno esté situado en la Red Natura 2000. Ha de notificarse y pedir informe a la Administración competente por si las obras y el terreno invaden dominio público.
Hechos: Se solicita la inmatriculación de tres fincas, construidas íntegramente, aportando escritura de compraventa y acta de notoriedad para acreditar que el vendedor era propietario hacía más de un año. Mediante diligencia de aclaración los intervinientes manifestaron que dichas tres fincas forman todas un solo conjunto de construcciones. El Notario, conforme al art. 153 RN describe los linderos de cada finca.
La registradora plantea dos defectos:
– No cabe una sola referencia catastral para inmatricular tres fincas.
– Al estar parte de las fincas sitas en la Red Natura 2000, ha de notificarse a la Administración para el ejercicio de tanteo y retracto y ha de acreditarse que las construcciones no invaden zona demanial o de servidumbres de uso público general.
El notario recurrente argumenta sobre la existencia de una relación funcional entre las fincas
La DG desestima el recurso.
Doctrina:
Trata previamente sobre la naturaleza de la calificación sustitutoria, que no es un recurso impropio sino un medio de obtener una segunda calificación. El registrador sustituto no puede añadir nuevos defectos y, en caso de confirmar la calificación, el recurso ha de presentarse contra la nota de defectos inicial.
Defecto 1º: una sola referencia catastral.
La DG extiende que la pretensión de inmatriculación de varias fincas independientes bajo una sola referencia catastral conlleva que no concurra la identidad exigida entre la finca a inmatricular y la parcela catastral. Reconoce que una finca registral puede tener varias representaciones gráficas catastrales, pero no es posible el supuesto inverso, pues podría implicar encubrir un acto de “agrupación” (creemos que más bien quiso decir “segregación” o “división”).
Para que se forme una finca registral discontinua,no es suficiente la mera voluntad del propietario sin base alguna objetiva para que se constituya una unidad de finca. Ha de existir una relación o conexión de dependencia o servicio de alguna de las porciones con la finca o fincas que se consideren principales -o de mutua dependencia si no hay finca principal-, por razón de la propiedad y no, por ejemplo, por un arrendamiento tan solo. Por tanto, conforme a lo previsto en el art. 44 RH, no puede considerarse suficiente describir una unidad de explotación como una mera adición de parcelas.
Analizando el caso concreto, observa que las tres fincas se describen de manera independiente y son vendidas también por separado, no expresándose en la escritura que se trate de una sola finca funcional formada por tres porciones separadas, Para fundamentar que exista una relación o conexión de dependencia no considera suficiente la diligencia aclaratoria de que dichas tres fincas forman todas un solo conjunto de construcciones, que está bajo la misma referencia catastral. El notario argumenta en el recurso sobre la conexión funcional, pero ello no lo ha tenido a la vista la registradora para calificar.
Apunta el centro directivo que si se subsana el título para que quede acreditado que estamos ante una única finca discontinua, se removería el defecto apuntado.
Defecto 2º: Red Natura 2000.
A) Estudia, en primer lugar, si se ha de notificar a la Comunidad Autónoma de Galicia para el ejercicio del derecho de tanteo y retracto.
Entiende la DG que, por el mero hecho de que un terreno forme parte de la Red Natura 2000no se da un derecho de adquisición preferente a favor de la Administración autonómica de Galicia. Para ello analiza el artículo 33 de la Ley gallega 5/2019, de 2 de agosto y el art. 40.2 de la Ley nacional 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad.
Solo en caso de que se compruebe que está ubicada la finca en un espacio natural protegido donde sí se reconozcan tales derechos de tanteo y retracto, es decir, que además de a la Red Natura 2000 afectase a una de las categorías de espacio natural protegido, sería necesaria la notificación.
B) Respecto a la posible invasión por lasobras, sobre las fincas cuya inmatriculación se pretende, de zona demanial o de servidumbre de uso público general:
La DG entiende que, conforme al art. 27.4 TRLSuelo el notario autorizante no sólo puede sino debesolicitar de la Administración Pública competente información telemática o, en su defecto, cédula o informe escrito expresivo de su situación urbanística y los deberes y obligaciones a cuyo cumplimiento estén afectas las fincas o parcelas.
Además, en el caso presente, las obras ocupan toda la superficie a inmatricular, debiendo el registrador, para salvaguardar el dominio público, incluso el no inscrito, utilizar las herramientas auxiliares gráficas y los datos recibidos. Tras ello, atendiendo a la situación del terreno que se pretende inmatricular, a la antigüedad de las edificaciones y su posible ubicación en zona sobre la que no quepa la prescripción, ha de notificar y solicitar informe de la Administración actuante (art. 28.4 a TRLSuelo y art. 205, tercer párrafo, LH).
Termina el centro directivo confirmando el defecto, sin perjuicio de que la registradora esté obligada a solicitar el informe correspondiente a la Administración competente en cuanto a la posible invasión del dominio público.
Comentarios: Así, pues, para inmatricular una finca discontinua, habrá de ser descrita como una unidad, explicando debidamente la conexión funcional entre la porciones y debiendo tener una única referencia catastral para el conjunto. Sin embargo, yo no descartaría que esta unidad funcional tuviera varias referencias catastrales, pues permite la DG una única finca registral con varias representaciones gráficas catastrales.
En cuanto a los derechos de adquisición preferente, según la normativa estatal, se precisa la declaración de un espacio natural como protegido, lo que conllevará la declaración de utilidad pública, a efectos expropiatorios, así como la facultad de la Comunidad autónoma para el ejercicio de los derechos de tanteo y de retracto respecto de los negocios onerosos intervivos.
Según la normativa gallega, acarrean derecho de tanteo y retracto los actos onerosos intervivos sobre una reserva natural, un parque, un monumento natural, un humedal protegido o un paisaje protegido.
En cuanto a la actuación posterior de la registradora que ordena la DG, entiendo que no sólo ha de solicitar informe a la Administración competente, sino también notificar con inclusión de la certificación catastral (art. 205, tercer párrafo, LH). (JFME)
281.** PUBLICIDAD FORMAL. CERTIFICACIÓN DE CONTENIDOS DEL ASIENTO DE PRESENTACIÓN. INTERÉS LEGÍTIMO
Resolución de 4 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Mérida, por la que se suspende la expedición de una certificación de determinados asientos de presentación del Libro Diario, por no resultar acreditado el interés legítimo.
Resumen: Es posible certificar de los asientos de presentación, pero son aplicables los mismos requisitos relativos al interés legítimo, incluso con más cautela.
Se plantea si hay interés legítimo para solicitar una certificación del completo contenido de asientos de presentación. La recurrente alega como interés: 1) la investigación jurídica sobre el objeto, su titularidad o limitaciones y 2) el de testamentaría, pago de impuestos y catastro. Y manifiesta que es hija de la titular registral de las fincas afectadas, aunque no acredita documentalmente dicho extremo.
La registradora rechaza expedir la certificación por entender que los intereses alegados no puede ser cubierto con la certificación solicitada, toda vez que dicha información no es proporcionada por el asiento de presentación, y porque a la fecha de la nota de calificación el pago de impuestos se encontraría prescrito y por no ver relación alguna con la información que proporciona el asiento de presentación.
La interesada aporta en el recurso diferente documentación, que la Dirección no tiene en cuenta conforme al art 326 LH, ya que sólo cabe tener en cuenta los documentos presentados en tiempo y forma.
En cuanto al fondo del asunto y después de resumir su doctrina reiterada sobre los límites de la publicidad registral en relación con la legislación hipotecaria y la legislación de protección de datos, resuelve que es admisible certificar sobre los asientos de presentación (art 231 LH) pero también es preciso que se justifique el interés legítimo, incluso con más cautela que con otros asientos. En el presente caso la recurrente manifiesta ser hija de la titular registral, ya fallecida, de las fincas a que se refieren los asientos de presentación. Sin embargo, no acredita dichas circunstancias en el momento de la solicitud de la publicidad registral, por lo que se desestima el recurso. Señala que acreditadas dichas circunstancias, si podrá expedirse la información solicitada. (MN)
282.** CONVENIO REGULADOR. APROBACIÓN JUDICIAL. TÍTULO INSCRIBIBLE
Resolución de 4 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de decreto por el que se aprueba un convenio regulador de divorcio por mutuo acuerdo. (ACM)
Resumen: Puede inscribirse la liquidación de la Sociedad de Gananciales en convenio regulador de divorcio, aunque aquélla conste en documento separado, si ha sido presentado conjuntamente con la demanda y la aprobación judicial lo sea para todo el conjunto.
– Hechos: Se presenta Decreto Judicial aprobando el Divorcio y el convenio regulador, el cual incorpora, como anexo, la liquidación de la sociedad de gananciales.
– El Registrador: califica negativamente, conforme al Pº de Legalidad (Art. 3 LH), por no constar una aprobación judicial expresa y específica de la liquidación de la sociedad de gananciales contenida en el anexo del convenio regulador.
– El procurador de los divorciados: recurre señalando, como resulta de la propia calificación, que el anexo sí se presentó junto con la demanda y que la aprobación judicial lo es sobre el todo en su conjunto.
– Resolución: la DGSGFPestima el recurso y revoca la calificación. – Doctrina:
Del propio expediente resulta que todos los documentos han sido presentados junto a la demanda y que la aprobación judicial lo es en todos los extremos, siendo, la liquidación del régimen económico matrimonial (Art 90-1-e CC) uno de los contenidos propios y típicos del convenio. (ACM)
283.* ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA. TRACTO SUCESIVO
Resolución de 4 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación negativa del registrador de la propiedad de Alcalá la Real referente a un mandamiento judicial por el que se decreta una anotación preventiva de demanda.
Resumen: Para anotar la demanda sobre un bien ganancial ha de ser demandado también el cónyuge. Si se demanda a los herederos, ha de acreditarse que son todos.
Hechos: Se ordena por un jugado la práctica de anotación de demanda de petición de herencia sobre diversas fincas. Algunas están inscritas a favor de personas distintas de los demandados y otras con carácter ganancial.
El registrador suspende basándose en el art. 20 LH (tracto sucesivo) y, respecto de las gananciales, por no haber sido demandado el cónyuge (citando el art. 1377 Cc)
El interesado recurre con respecto de tres fincas.
Doctrina DG:
Respecto a una finca, se confirma por no haber acreditado al registrador que la demanda se dirigía contra todos los herederos del titular registral. Se acreditó después, pero no al registrador al calificar.
Respecto a las otras dos fincas, que están inscritas a favor del demandado para su sociedad de gananciales, por no haberse demandado a la esposa. Tampoco procede, como pide el recurrente, que “se realice la anotación preventiva de demanda en la cuota de participación qué tiene el demandado”.
Resolución de 5 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Badajoz n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)
Resumen: Afirmando los otorgantes el depósito de las condiciones generales en el RCGC, con número identificador de depósito, pero no constando la comprobación del hecho por el Notario, la DGSJyFP confirma la suspensión de la hipoteca.
Hechos: 1. Hipoteca de financiación por personas físicas de adquisición vivienda habitual […] En tal escritura se expresa que el préstamo «se regirá por las condiciones que se transcriben a continuación, que se encuentran depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación de Cantabria, bajo el número de identificación (…) [¿se omite?], y que el cliente puede consultar también en la página web del Banco: www.bancosantander.es [vínculo genérico]».
Registrador: Según la calificación impugnada, el registrador suspende la inscripción […] porque no consta que el notario autorizante de la escritura haya comprobado que las condiciones generales han sido depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación […]
Recurrente: El notario recurrente alega […] el deber reciproco de notario y registrador de comprobar el depósito previo, de modo que en caso de falta del depósito previo ambos funcionarios deberán comunicarlo al Ministerio de Justicia; y que, incluso, la falta del depósito previo no puede impedir la inscripción; que no faculta al registrador para exigir al notario que expresamente haga constar haber efectuado dicho control […]
Resolución: La DGSJyFP confirma la nota.
Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:
3 La cuestión sustantiva planteada ha sido ya resuelta por la Dirección General de los Registros y del Notariado […] con criterio que se ha mantenido por esta Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública […] y debe ahora reiterarse […] [ante] la necesidad, o no, de que en cualquier escritura pública de préstamo hipotecario, así como en su inscripción registral, se controle y haga constar que se ha producido el previo depósito de las condiciones generales de la contratación empleadas en la misma […]
[…] las entidades financieras con frecuencia [99,9% de casos] suelen indicar en sus modelos o minutas los números de identificación de las cláusulas depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación […]
[…] es requisito ineludible para la autorización de la escritura del préstamo hipotecario que el notario haya comprobado que se ha producido el previo depósito de las condiciones generales de la contratación empleadas en la misma […]
En el presente caso son los otorgantes quienes expresan que la entidad prestamista tiene depositadas las condiciones generales del contrato de préstamo en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Pero no consta en la escritura que el notario haya realizado la comprobación de tal extremo. Por ello, debe confirmarse […] la calificación recurrida.
285.() NEGATIVA A PRACTICAR ASIENTO DE PRESENTACIÓN DE UNA INSTANCIA PRIVADA
Resolución de 5 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de l´Hospitalet n.º 5 a practicar asiento de presentación de una instancia privada.
Reitera la DG que:
a) El objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad es exclusivamente la determinación de si la calificación es o no ajustada a Derecho. No tiene en consecuencia por objeto cualquier otra pretensión de la parte recurrente.
b) La decisión del registrador denegando la práctica del asiento de presentación es recurrible pues es una calificación más.
c) La negativa a la práctica de un asiento de presentación sólo debe realizarse cuando el documento cuya constancia registral se solicita sea indudablemente de imposible acceso al Registro. Y es indudable que en el presente expediente nos encontramos ante ese supuesto, ya que se trata de una instancia privada cuya finalidad no es provocar asiento registral alguno, sino demandar del registrador la realización de una serie de requerimientos a terceras personas para que aporten los títulos necesarios para actualizar la titularidad registral de determinadas inscripciones de hipoteca. (JCC)
287.*** CAUSAS DE SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE HIPOTECA ANTE NOTARIO.
Resolución de 5 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Talavera de la Reina nº 3, por la que suspende la inscripción de acta de requerimiento para ejecución hipotecaria extrajudicial.
Resumen: La suspensión del procedimiento de ejecución extrajudicial de hipoteca ante notario tiene las causas tasadas, entre las que no se encuentra la interposición de una demanda civil de nulidad de la obligación principal.
Hechos: Se sigue ante notario un procedimiento de ejecución extrajudicial de hipoteca que finaliza, tras diversas vicisitudes, con adjudicación de la finca al acreedor por falta de postores. El deudor había interpuesto durante la tramitación del expediente una demanda en el juzgado y había solicitado de la notaria ante la que se tramitaba dicho procedimiento que se suspendiera alegando que había interpuesto demanda civil solicitando la nulidad del título; dicha solicitud no fue admitida por la notaria autorizante por no ser una de las causas de suspensión reguladas en el artículo 76 de la Ley del Notariado. Ahora se solicita en el Registro la inscripción de la adjudicación.
La registradora suspende la inscripción ya que considera que se trata de una situación conflictiva contraria al principio de seguridad jurídica y por ello no puede inscribir hasta que finalice el litigio. El título presentado es copia del acta y no la escritura de venta, pero ello no es objeto de calificación.
El interesado recure y alega que la calificación registral es imprecisa, pues no se fundamenta en ningún precepto legal concreto, que la registradora se extralimita entrando en el fondo del asunto, y que la mera litispendencia no es motivo de denegación de la inscripción de un título formal y legalmente correcto.
La Dirección General estima el recurso.
Doctrina. La nota de calificación en este caso es inconcreta y además añade que en el Informe no se pueden invocar nuevos preceptos legales diferentes de los de la nota de calificación.
La venta extrajudicial ante notario en cuanto ejecución de un pacto voluntario entre las partes, tiene naturaleza bien distinta a la del procedimiento de ejecución judicial, por lo que la calificación registral tiene el mismo alcance que respecto a los demás documentos notariales, con la particularidad en este caso de que la venta se produce como colofón a un procedimiento estrictamente regulado, de carácter esencialmente registral.
Para que pueda ser inscrita la venta extrajudicial tiene que quedar acreditado indubitadamente el incumplimiento del deudor y también que las partes cuyos intereses están en juego, incluidos los de los titulares de derechos y cargas posteriores que han de ser objeto de purga, han tenido la oportunidad de intervenir en la forma prevista por el ordenamiento, oponiéndose y provocando en su caso la suspensión del procedimiento.
En cuanto a las causas de suspensión del procedimiento de ejecución extrajudicial de hipoteca ante notario, las recapitula declarando que son las siguientes:
1.- Que se haya interpuesto demanda porque alguna de las cláusulas pudieran ser abusivas, conforme a lo dispuesto en el artículo 129.2.f LH.
2.- Que se acredite documentalmente la tramitación de un procedimiento criminal, por falsedad del título hipotecario en virtud del cual se proceda, en que se haya admitido querella, dictado auto de procesamiento o formulado escrito de acusación, conforme a lo dispuesto en el artículo 236.ñ RH.
En los demás casos de demandas judiciales no se suspenderá el procedimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 698.1 LEC según el cual cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo
3.- Que se reciba comunicación del registrador de haberse cancelado la hipoteca, conforme lo dispuesto en el artículo 236.b RH (por remisión del 236.ñ RH)
4.- Las previstas en el artículo 76 LN, para la suspensión de las subastas notariales en procedimientos forzosos, que son, en resumen: acreditación de inexistencia de la obligación garantizada por sentencia o certificación registral, existencia de procedimiento criminal, situación concursal del deudor, interposición de tercería de dominio sobre el bien hipotecado, y existencia de otro procedimiento de subasta sobre los mismos bienes. (AFS)
288.** COMPRAVENTA POR CÓNYUGES ALEMANES. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. CUOTA DE ADQUISICIÓN
Resolución de 10 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Estepona n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.
Resumen.– En los casos en los que la escritura se limite a expresar que los cónyuges extranjeros adquieren con sujeción a su régimen económico matrimonial sin que conste cuál sea este, si el registrador tiene conocimiento del mismo y, por ejemplo, es un régimen de separación, se considera justificada su exigencia sobre la constancia en dicha escritura de la cuota que corresponde a cada uno de los adquirientes del bien objeto de inscripción, conforme al artículo 54 del Reglamento Hipotecario.
Hechos.- Los cónyuges de nacionalidad alemana, no residentes en España, de los que se afirma que «están casados con arreglo al régimen económico matrimonial legal de su país», adquieren una vivienda y una plaza de aparcamiento y expresan que «compran, como cuerpo cierto, conforme el régimen legal de su país…».
El registrador suspende la inscripción solicitada porque «No se especifica la cuota de adquisición de los compradores, por lo que al encontrarse casados los adquirentes en el régimen legal aplicable a su común nacionalidad alemana de participación de ganancias, es preciso que se determine la proporción en la que los cónyuges adquieren por exigirlo el artículo 54 del Reglamento Hipotecario».
El notario recurrente alega los términos literales en que está redactado el artículo 92 del Reglamento Hipotecario.
El régimen alemán («Zugewinngemeinschaft»)- R 3 de agosto de 2016- está regulado en el Libro Cuarto, Sección Primera, Título sexto 1, parágrafos 1363 y siguientes del «Bügerliches Gesetzbuch» («BGB», código civil alemán) disponiendo el número 2.º de dicho parágrafo que el respectivo patrimonio del marido y de la mujer no será patrimonio común del matrimonio; principio que se aplica, asimismo, en cuanto al patrimonio adquirido por uno de ellos tras la celebración del matrimonio; los bienes del marido y los de la mujer no se convertirán en bienes comunes de los esposos ni durante el matrimonio ni a su disolución. Durante la vigencia de dicho régimen, cada cónyuge no tiene un derecho real sobre los bienes adquiridos por el otro cónyuge sino el crédito de participación que surge al finalizar dicho régimen. Mientras esté vigente, dicho régimen es de separación de bienes y por ello cada uno de los cónyuges administra y dispone de su patrimonio libremente, salvo que disponga del ajuar familiar o de todo su patrimonio.
Tratándose de personas casadas, la titularidad queda afectada por la existencia convencional o legal de un régimen económico matrimonial que determina el ejercicio y extensión del derecho. El notario (art.159 RN) debe indagar la situación de los otorgantes a fin de averiguar si existen capítulos o contrato matrimonial entre ellos para proceder, testimoniando, en su caso, los aspectos particulares que puedan ser relevantes al efecto y está obligado a aplicar la norma de conflicto española (artículo 12.6 del Código Civil) y a determinar, de acuerdo a dicha norma, la ley material que resulte aplicable al régimen económico de los cónyuges. Aunque el notario desconozca el contenido de la ley material extranjera, reflejará debidamente en la comparecencia del instrumento público cuál ha de ser la norma aplicable a las relaciones patrimoniales entre cónyuges.
Frente a la regla general de nuestro sistema registral, que exige que esté claramente determinada la extensión de los derechos inscritos en el Registro de la Propiedad (artículo 51.6.ª Reglamento Hipotecario), tal regla está flexibilizada para los supuestos de inscripción de bienes a favor de adquirentes casados sometidos a legislación extranjera, pues no se exige la acreditación «a priori» del régimen económico matrimonial, bastando que la inscripción se practique a favor del adquirente o adquirentes casados, haciéndose constar en la inscripción que se verificará con sujeción a su régimen matrimonial (artículo 92 Reglamento Hipotecario). Se difiere la prueba para el momento de la enajenación posterior, pues dicha expresión de régimen podía obviarse si después la enajenación o el gravamen se hacía contando con el consentimiento de ambos (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa). No obstante, (vid. Resoluciones de 19 de diciembre de 2003, 10 de enero y 4 y 12 de febrero de 2004, 31 de agosto de 2017 y 2 de abril, 7 y 10 de septiembre y 19 de octubre de 2018, entre otras) la aplicación del artículo 92 del Reglamento Hipotecario no tiene un carácter preferente respecto del conocimiento que pueda tener el registrador de la legislación extranjera. Por ello, en casos en los que la escritura se limite a expresar que los cónyuges extranjeros adquieren con sujeción a su régimen económico matrimonial sin que conste cuál sea este, si el registrador tiene conocimiento del mismo y, por ejemplo, es un régimen de separación, se considera justificada su exigencia sobre la constancia en dicha escritura de la cuota que corresponde a cada uno de los adquirientes del bien objeto de inscripción, conforme al artículo 54 del Reglamento Hipotecario.
Recuerda la DG que el régimen económico matrimonial legal de su nacionalidad alemana puede no ser el de participación en las ganancias (parágrafos 1363 y ss. del «BGB»), si por razón de la fecha de su matrimonio y por proceder de los «länder» de Brandenburg, MecklenburgVorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt y Thüringen (con inclusión del «land» de Berlín), han efectuado la declaración prevista en las Disposiciones Particulares aplicables a la transición del Derecho Federal, de pactar el mantenimiento de su régimen económico matrimonial de comunidad legítima de bienes regulado por el Código de la Familia de la República Democrática. (IES).
La Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Málaga de 20 de enero de 2023 (cuyo fallo publica la R. DGSJFP de 28-4-2023 –BOE 17-5-2023-), estima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Málaga de 23 de diciembre de 2021, que había confirmado esta resolución, por lo que queda revocada (JCC)
289.** COMPRAVENTA. SITUACIÓN ARRENDATICIA. VIVIENDA «OCUPADA» U «OKUPADA».
Resolución de 10 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad n.º 28 de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.
Resumen: Cuando la vivienda vendida no estuviese arrendada, para que sea inscribible la adquisición deberá el vendedor declararlo en la escritura bajo pena de falsedad en documento público (Art. 25.5 LAU).
Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de compraventa en la que se dice que el inmueble vendido está ocupado aunque guarda silencio sobre si está o no arrendado. Del texto de la escritura resulta claramente que la ocupación a que se refiere no deriva de un contrato de arrendamiento, sino que se trata de una ocupación de hecho contraria a la voluntad del propietario, arrendatario o legítimo poseedor del inmueble.
Se dice en la escritura calificada, entre otras declaraciones referidas a la ocupación, que “El inmueble objeto de esta compraventa se encuentra ocupado, hecho que la compradora conoce, acepta y asume expresamente (…) extremo que ha sido determinante del precio pactado … Declara la vendedora que el expediente se encuentra inmerso en el Procedimiento declarativo…”.
Registrador: Señala que, si bien se hace una declaración sobre la ocupación del inmueble, “…no se aclara si está o no arrendada, por lo que es preciso que conste con claridad si la finca transmitida está o no arrendada, y, en caso afirmativo, que se han practicado las notificaciones previstas en la Ley de Arrendamientos Urbanos al objeto del ejercicio de los derechos de adquisición preferente, o la renuncia a los mismos por parte del arrendatario…”
Recurrente: Alega que “… el ocupante del inmueble adquirido no es arrendatario, por lo que en la escritura no se recoge expresamente, en los términos a que se refiere el artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, el derecho de adquisición preferente del arrendatario o su renuncia; que, el procedimiento judicial referido es precisamente por la ocupación ilegal del inmueble…”.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina: En la escritura no hay ninguna manifestación relativa a que no haya arrendatarios, declaración que exige el artículo 25 número 5 LAU como requisito para la inscripción.
En consecuencia, dado que la aclaración se ha hecho en el escrito de interposición de recurso y no en el documento idóneo, mientras no se aclare o subsane en documento auténtico la situación arrendaticia del inmueble, ha de confirmarse la calificación.
Comentario: Es lógico lo que dice la Resolución pues podría suceder, incluso, que la ocupación hubiera desposeído ilegalmente al arrendatario. (JAR)
290.*** DACIÓN EN PAGO. DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE
Resolución de 10 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Illescas n.º 3 a inscribir una escritura de compraventa y cancelación de hipoteca.
Resumen: Los derechos de adquisición preferente previstos en el artículo 25 LAU para los casos de la compraventa no son aplicables a las daciones en pago de deuda. Es inequívoca la voluntad del legislador de limitar estos derechos sólo y exclusivamente a la compraventa.
Hechos: Los propietarios de una vivienda son deudores de dos préstamos garantizados con hipotecas constituidas sobre la vivienda. Con la entidad acreedora acuerdan la dación en pago de dicha vivienda para la devolución de los préstamos, concediendo la entidad acreedora una quita sobre lo que quede pendiente de ambas deudas, quedando totalmente extinguidas:
1 La particularidad del supuesto es que la dación en pago se instrumenta mediante una compraventa de los vendedores a favor de una sociedad del grupo de la entidad acreedora, que, conforme a la Ley 8/2012, de 30 de octubre, cumple con las funciones de una Sociedad para la Gestión de Activos a la que deben aportarse los activos adjudicados en pago de deudas con posterioridad al 31 de diciembre de 2011 (Art.3).
2 La venta se hace por un precio «de riguroso mercado» fijado por una sociedad tasadora, instrumentándose el pago mediante la entrega de un cheque bancario nominativo expedido a favor de la entidad acreedora para destinarlo al reembolso de los dos préstamos y la cancelación de las dos hipotecas que gravan la finca. Además, al ser las deudas hipotecarias de cuantía superior al precio de venta, la entidad acreedora otorga a favor de los vendedores una quita por la diferencia, con el fin de liberarlos de toda responsabilidad en el pago de las deudas hipotecarias
Registradora: Suspende la inscripción porque, al estar la vivienda arrendada y tratarse de una compraventa, debe justificarse que se ha hecho la notificación al arrendatario conforme al artículo 25 (apartado 3 y 5) LAU.
Notaria: Entiende que no es exigible dicha notificación porque no se trata de una “simple compraventa” sino de una dación en pago. A la vista de las circunstancias concurrentes en el caso, el negocio jurídico celebrado no pierde la calificación de dación en pago por que la trasmisión se haga en favor de un tercero (sociedad de gestión de activos).
Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.
Doctrina.
1 El artículo 25 LAU se refiere únicamente a la venta y las normas que regulan el derecho de adquisición preferente han de ser objeto de interpretación estricta por cuanto limitan las facultades dispositivas de los propietarios.
2 “… Lo decisivo para la interpretación de un contrato es la intención de los contratantes. Y según el artículo 1285 del mismo Código, deben interpretarse unas cláusulas por las otras de modo que prevalezca sobre las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. Por ello esta Dirección General ha reiterado en numerosas ocasiones (…) a la hora de calificar los documentos inscribibles el registrador habrá de tener en cuenta no sólo la simple y pura literalidad de los términos empleados, sino también la intención evidente de los otorgantes reflejada en el negocio documentado, la valoración global de sus cláusulas y su inteligencia en el sentido más adecuado para que produzcan efecto (cfr. artículos 1281, 1284 y 1285 del Código Civil…”.
En la misma línea interpretativa también hay que tener en cuenta que es determinante el que la entidad acreedora concede a los vendedores-deudores una quita por el resto de su deuda.
3 Por último, destacar que, si bien “… no pueden ser identificados a todos los efectos ambos negocios jurídicos [compraventa y dación en pago], pueden aplicarse a la dación en pago en vía de principios, con carácter general y sin perjuicio de ciertas excepciones como la certeza del precio, las normas propias de la compraventa. (…) No obstante, aunque puedan aplicarse por analogía algunas de las normas de la compraventa, no por ello pueden ser identificados a todos los efectos ambos negocios jurídicos (…) En concreto, a propósito de la procedencia o no de los derechos de adquisición preferente regulado en el artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, esta Dirección General en Resolución de 10 de diciembre de 2007 precisó lo siguiente: (…) El artículo 25.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos establece el derecho de adquisición preferente únicamente para el caso de venta de la vivienda arrendada, por lo que, al no extenderlo el legislador a supuestos distintos al de la venta (como, por el contrario, hace el artículo 22 de la Ley de Arrendamientos Rústicos), no cabe aplicar dicha limitación legal del dominio…”. (JAR)
291.*** ACEPTACIÓN TÁCITA DE HERENCIA. ARRENDAMIENTO CON OPCIÓN DE COMPRA. SUBROGACIÓN EN LA POSICIÓN DE ARRENDATARIO
Resolución de 10 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Marbella n.º 2 a inscribir una escritura de elevación a público de contrato privado y subrogación de contrato.
Resumen: Sin perjuicio de que, en situaciones concretas, ciertos actos de disposición pueden incluirse en la categoría de actos de administración –administración dinámica, no estática–, si tales actos no son «de mera conservación o administración provisional», implicarán necesariamente la aceptación tácita de la herencia.
Hechos: En la escritura objeto del recurso hay una subrogación en los derechos que tiene la arrendataria en un contrato de arrendamiento con opción de compra. El cedente es el cónyuge viudo y único heredero de la arrendataria. La subrogada es una sociedad.
La particularidad que motiva el recurso es que el cónyuge viudo otorga la escritura sin aceptar ni repudiar la herencia de la causante arrendataria. Lo otorga como administrador temporal y representante de la herencia yacente, considerando que se trata de un acto de administración conservativo del patrimonio hereditario.
Registrador: Suspende la inscripción porque considera que el llamado a la herencia carece de capacidad para otorgar la escritura de cesión si no acepta la herencia.
Recurrente: Considera que se trata de un acto de administración (cita el art. 803 LECivil) pues se trata de la transmisión de algunos bienes o derechos que resulta “útil y ventajosa” para la herencia. Por ello se trata de un acto de administración o conservativo.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina:
CONSIDERACIONES
1 Debe admitirse que la realización de determinados actos dispositivos sobre bienes o derechos de la herencia por el llamado a la misma no comporta necesariamente aceptación tácita si no revelan inequívocamente la voluntad de aceptar y, además, no son actos que únicamente puedan ejecutarse con la cualidad de heredero, así lo confirma el artículo 999 CC.
2 En la doctrina científica y en la jurisprudencia se admite que el llamado a la herencia realice determinados actos de disposición sin que suponga aceptación tácita de la herencia, por ejemplo: (i) Para atender los gastos de entierro y funeral; (ii) para atender a otros gastos urgentes (recibos de suministros, rentas, prestaciones alimenticias, etc.); (iii) o la recolección y subsiguiente venta de frutos, (iv) y también para el pago de impuestos relativos a los bienes a nombre del difunto así como la liquidación y pago del impuesto de sucesiones.
Sin embargo, en otros casos sí que se considera aceptada tácitamente la herencia: (i) Quien paga deudas hereditarias con bienes relictos acepta tácitamente. (ii) El arrendamiento de un bien de la herencia (iii) y el ejercicio de una acción de resolución de contrato de arrendamiento o desahucio del arrendatario.
CONCLUSIÓN
1 “A la vista de las anteriores consideraciones, debe concluirse que la subrogación de una sociedad en la posición de arrendatario y titular del derecho de opción de compra de la causante que se formaliza en la escritura calificada –más de dos años después del óbito– implica aceptación tácita de la herencia”.
2 “Es cierto que el llamado a la sucesión que otorga dicha escritura manifiesta expresamente en ella su voluntad de no aceptar la herencia y que con la subrogación disminuyen las deudas de la misma y puede evitarse la resolución del arrendamiento. Pero estas circunstancias no impiden que la realización de tales actos conlleve la aceptación tácita de la herencia, pues tienen entidad suficiente para considerar que sólo pueden ejecutarse asumiendo la cualidad de heredero”.
Comentario: Reconociendo la dificultad que ciertos casos pueden plantear a la hora de decidir sobre si son «de mera conservación o administración provisional», lo cierto es que la sola declaración del disponente diciendo que no acepta la herencia no basta por si sola para excluir la aceptación tácita si el acto la implica necesariamente: el disponente no puede ir contra sus propios actos. (JAR)
292.*** ACTA DE OCUPACIÓN DIRECTA. CALIFICACIÓN DEL PODER EN DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS
Resolución de 10 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Córdoba n.º 7 a la inscripción de un acta de ocupación directa.
Resumen: En el caso del documento administrativo el registrador ha de calificar la suficiencia las facultades representativas de quien comparece en representación del titular registral, lo que podrá valorar a tenor del contenido del propio documento público que contenga el acto inscribible certificado por el Secretario o mediante la aportación del propio título legitimador u otro medio fehaciente. Para admitir el pago que no sea en dinero en Andalucía en las Actas de Ocupación Directa es preciso acuerdo con el titular.
Se plantea si es inscribible un acta de ocupación directa, que es objeto de calificación registral negativa por los siguientes defectos:
– No se considera suficientemente acreditada la intervención de la titular registral ya que en el Acta complementaria interviene a través de un apoderado en virtud de escritura de poder para pleitos y no se considera suficiente dicho poder, pues a falta de juicio notarial de suficiencia, existe competencia registral para calificar el poder.
-Además, se entiende que hace precisa la intervención de la expropiada al no consistir el justiprecio en un pago en metálico sino en especie que impide la consignación del mismo.
Aborda la Dirección General las diversas cuestiones que se plantean:
– Si la calificación registral respecto del documento administrativo, se extiende a la suficiencia del poder en el procedimiento: de acuerdo con su propia doctrina entiende el Centro Directivo –R. de 30 de noviembre de 2016 – que por imponerlo así el art 99 RH, la calificación registral de los documentos administrativos se ha de extender…a la relación del procedimiento con el titular registral». Y a esta protección del titular registral derivada del pr. constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, responde el principio básico de nuestro sistema registral, de la exigencia del consentimiento auténtico del titular registral, por sí o por sus legítimos representantes, para la inscripción de cualquier acto que le afecte, o en su defecto que haya tenido, al menos, legalmente la posibilidad de intervenir en el procedimiento determinante del asiento por sí, o por sus herederos legalmente acreditados. Cuando la forma de intervención del titular registral en un procedimiento no es un trámite administrativo de audiencia sino, su comparecencia y consentimiento, éste se encuentra sujeto a calificación registral como requisito inexcusable de inscripción del título administrativo. En ese caso, en el documento administrativo deberá constar dicho consentimiento del titular registral para que pueda ser inscrito.
-Por lo que habrá que analizar si en el marco de la legislación urbanística andaluza, es preceptivo el consentimiento del propietario afectado por un procedimiento de ocupación directa, como asume la nota de calificación, por tratarse de un pago en especie. Después de un denso y minucioso análisis legal y jurisprudencial sobe la naturaleza y requisitos de la Ocupación directa y su relación con la expropiación y en particular sobre la exigencia del consentimiento del particular afectado cuando hay pago en especie, así como su constitucionalidad; entra en el estudio del art. 141 de la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía, modificado por la Ley 2/2012, de 30 de enero. El problema que se plantea es si los procedimientos aprobados con anterioridad, como es el caso de este expediente, aunque se formalice después, se sometían a la actual exigencia del acuerdo del propietario cuando el pago es en especie; A tal efecto, y después de confirmar la constitucionalidad del precepto citado tras la STCSTC 183/2013, de 23 de octubre, por ajustarse a las garantías mínimas que establece la legislación estatal: (art. 48 e) del Real Decreto Legislativo 7/2015. Llega a la conclusión de que es necesario dicho consentimiento. De acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Superior de Andalucia (St n.º 3561, de 29 de diciembre de 2014, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo; La Sentencia n.º 1892 de 26 de octubre de 2015; y La Sentencia n. 1.611, de 2 de julio de 2019, ) podemos deducir que en los procedimientos de ocupación directa tramitados al amparo del artículo 141 de la Ley 7/2002, en su redacción previa a la reforma por Ley 2/2012, declarada constitucional, es también aplicable la exigencia de que conste el consentimiento del propietario, no para acudir a dicho procedimiento de ocupación directa, sino para poder imponer al titular del bien el pago en especie.
– Se plantea entonces el alcance de la calificación registral de las facultades representativas en el ámbito del procedimiento administrativo: si basta la valoración que efectúe el funcionario de la Administración, y si ello excluye la calificación de suficiencia de facultades que pueda hacer el registrador respecto al documento administrativo presentado a inscripción: La calificación o acreditación de la suficiencia de la representación por parte de los funcionarios de la Administración se rige por las leyes que regulan el procedimiento administrativo (art 5 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y anterior artículo 32 de la Ley 30/92 LPAC y de RJAP). Y por el art 3 del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional. De estar normas resulta que es evidente que los interesados pueden actuar en el procedimiento administrativo por medio de representante, lo que podrá acreditarse mediante cualquier medio válido en Derecho que deje constancia fidedigna de su existencia, y que deberá incorporarse al expediente administrativo la acreditación de dicha condición de representante y de los poderes que tiene reconocidos en dicho momento. Desde el punto de vista de la calificación registral y de acuerdo con el art. 99 RH, es claro que el registrador en ejercicio de su función legalmente reconocida debe verificar que el titular registral ha intervenido en el procedimiento, por sí o por representante, a tenor de lo certificado en el expediente. La cuestión es si puede revisar la valoración de esa representación hecha por el funcionario habilitado mediante la exigencia de aportación del poder y su calificación. Para la Dirección la respuesta es afirmativa, a diferencia de lo que ocurre con el documento publico notarial ( donde la calificación se limita a lo que establece el art 24 de la Ley 24/2001). Por tanto en el caso del documento administrativo el registrador ha de calificar la suficiencia las facultades representativas de quien comparece en representación del titular registral, lo que podrá valorar a tenor del contenido del propio documento público que contenga el acto inscribible certificado por el Secretario o mediante la aportación del propio título legitimador u otro medio fehaciente – art. 18.1 de la Ley Hipotecaria-.
– Ya por y para este caso concreto se plantea si el poder aportado es suficiente para intervenir en un procedimiento de ocupación directa. Se trata de un poder para pleitos, con facultades para celebrar actos de conciliación…Otorgar ratificaciones…. Renunciar o reconocer derechos, transigir (…). Percibir cantidades, indemnizatorias o no, resultantes de cualquier tipo de resolución judicial o administrativa favorable a la poderdante, ya figuren a nombre del poderdante o apoderado, incluidos los mandamientos de devolución, admitir en pago o para pago de deudas, cesiones de bienes de cualquier clase (…)». Sin embargo y teniendo en cuanta la doctrina del propio Centro Directivo sobre el contenido y alcance en la aplicación e interpretación de los poderes ( de conformidad con los arts 1712 y 1713 CC y RR. de 20 de octubre de 2017, y de 25 de octubre de 2016) y la Jurisprudencia del TS concluye que el representante sólo puede actuar en la esfera del representado para llevar a cabo actos de riguroso dominio si así consta inequívocamente en el título de la representación voluntaria y que la determinación de los actos de riguroso dominio que comprende el poder han de ser objeto de una interpretación estricta. En este caso no puede estimarse suficiente el poder que faculte meramente para intervenir ante la Administración en cualquier clase de procedimiento, sirva para convenir un acuerdo que requiere consentimiento directo siendo precisa la atribución de específica facultad dispositiva inmobiliaria. Por lo que confirma la nota. (MN)
293.** CONDICIÓN RESOLUTORIA. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE REINSCRIPCIÓN
Resolución de 10 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alicante n.º 4 a practicar la reinscripción del dominio de determinada finca a favor de una sociedad como consecuencia del cumplimiento de una condición resolutoria.
Resumen: La anotación preventiva de instar la resolución de una compraventa con condición resolutoria, solo se puede obtener porque así lo decrete el juzgado competente a solicitud del interesado, y no por un acta notarial.
Hechos: Consta inscrita en el registro una escritura de compraventa en virtud de la cual una sociedad vendió una finca, aplazándose el pago de cierta cantidad y en garantía del mismo se pactó condición resolutoria de los arts. 1504 C.c. y 59 RH.
Se presenta ahora un acta notarial, como consecuencia del ejercicio por parte de la vendedora de la facultad de resolución pactada, junto con otra anterior por la que la sociedad vendedora requirió al comprador para el pago del precio aplazado en un plazo, con la advertencia de que en caso contrario resolvería la venta conforme a lo pactado.
El registrador de la propiedad suspende la inscripción por resultar del acta que el comprador se opuso expresamente a la resolución, sin que se subsanara el defecto en el acta posterior, al no acreditarse que el requerido haya tenido conocimiento del requerimiento, sin que haya podido expresar su voluntad de allanarse al mismo, o de oponerse a él.
Asimismo, se suspende por no acreditase haber efectuado la consignación de las cantidades percibidas por el vendedor.
El recurrente alega que no pretende obtener la reinscripción del dominio de la finca a su favor, sino que se anote en el Registro de la Propiedad que, como “consecuencia de que el comprador no ha procedido a satisfacer el precio aplazado en la fecha indicada, surte plenos efectos la condición resolutoria y no debe ésta cancelarse” (ya que se pactó que se extinguiría por falta de ejercicio en el plazo de seis meses desde la fecha prevista para el último pago).
Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.
Doctrina: La DG recuerda que la reinscripción en favor del vendedor, por ejercicio de la condición resolutoria expresa pactada conforme al artículo 1504 del Código Civil, “está sujeta a rigurosos controles que salvaguardan la posición jurídica de las partes” que ha resumido en reiteradas ocasiones.
En el caso que nos ocupa el recurrente manifiesta su conformidad con los defectos invocados por el registrador y se limita a pedir la anotación preventiva de la resolución.
Ante lo que nuestro CD contesta que tal “cuestión no es propiamente materia del recurso” (artículo 326 de la Ley Hipotecaria),ya que en las actas presentadas “no se manifestó que fuera esa anotación lo único que solicitaba sino que de las mismas resulta que lo que se pretendía era la reinscripción de la finca a nombre del vendedor” y como sabemos “en vía de recurso no cabe subsanar defectos o efectuar la solicitud de constancia en el Registro de algo diferente a lo que se pretendió con la presentación del título”.
Y en el caso de que las actas se hubieran presentado en el Registro con esa finalidad, tal pretensión no tiene base legal alguna, puesto que para obtener anotación preventiva de demanda conforme al artículo 42.1.º de la Ley Hipotecaria, es “imprescindible que el juzgado o tribunal competente, ante el que lo solicite el interesado, decrete la correspondiente anotación preventiva”.
Comentarios: Como vemos en el presente expediente, en sede de recurso, no se puede solicitar algo distinto de lo que resulta de la documentación presentada a calificar por el registrador y más cuanto la pretensión, esto es la anotación preventiva de demanda, no se puede solicitar directamente por el interesado al registrador, sino que esta se ha de decretar por el tribunal al que le corresponda y a solicitud del interesado. (MGV)
296.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA: CABE INSCRIBIR SI 3er POSEEDOR NO DEMANDADO, POSTERIOR A LA DEMANDA Y ANTERIOR A LA NOTA MARGINAL, ES REQUERIDO DE PAGO EX POST Y NO SE OPONE.
Resolución de 10 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador titular del registro de la propiedad de Torre-Pacheco, por la que suspende inscripción de testimonio de auto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas. (ACM)
Resumen: Puede inscribirse la adjudicación derivada de la ejecución de hipoteca aun cuando aparezca durante el proceso un 3er POSEEDOR no demandado, que inscribe después a la demanda pero antes que la nota marginal, si es requerido de pago ex post y no se opone.
– HECHOS: Tras un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria se presenta testimonio del Decreto de adjudicación de la finca, del que resulta que el titular registralactual de la finca (S.L.), es un 3er Poseedor que adquirió con posterioridad a la hipoteca y antes de la demanda, pero que SOLO inscribe su derecho DESPUÉS de la DEMANDA pero ANTES de la Nota de certificación de dominio y cargas, y que no fue demandado, no obstante lo cual, mediante Mandamiento de adición, se acredita que una vez iniciada la ejecución, “… se ha requerido de pago al 3er Poseedor habiendo transcurrido el plazo sin atender el requerimiento de pago ni formular oposición”. Por tanto el íter cronológico es: 1) Constitución de Hipoteca; 2) Constitución Título 3er Poseedor; 3) Presentación de la demanda de ejecución hipotecaria; 4) Presentación del Título del 3er Poseedor; 5) Nota marginal de expedición Certificación Dominio y cargas; 6) Requerimiento de pago (sin demanda) al 3er Poseedor; 7) Adjudicación.
– El REGISTRADOR titular (y el SUSTITUTO) califican negativamente, conforme al Ppio constitucional de Tutela Judicial efectiva y proscripción de la indefensión (Aº 24 CE-78), porqué el actual titular registral (3er poseedor) no ha sido demandado formalmente (Arts. 132 LH y 685 LEC), conforme a la reiteradísima doctrina de la DGRN en sus Res de 27 junio 2016, de 2 agosto 2016, de 23 enero 2017, de 22 mayo 2017, de 10 julio 2017, de 13 septiembre 2017 y de 15 febrero 2018 [ver Monográfico de Mayo 2017] asi como los criterios de la Sentencia TC de 8 abril 2013 de que existe litisconsorcio pasivo necesario entre el deudor y 3er poseedor, que (Arts 132 LH y 685 LEC) debe ser demandado y no solo notificado, cuando ha inscrito su derecho (la mera notificación sería subsidiaria para el caso de que se tuviera conocimiento de ese 3º pero no hubiera inscrito su Derecho).
– El PROCURADOR del Banco ejecutante recurre exponiendo que conforme a los Arts. 659 y 686 LEC que por el propio iter cronológico de los hechos, la aparición de un 3er poseedor, es siempre posterior a la presentación de la demanda, pues resulta de la certificación de cargas que recaba el propio Juez una vez admitida a trámite la demanda. En este caso además, se certifica judicialmente que ese 3er Poseedor ha sido personal y formalmente requerido de pago, y que transcurrido el plazo señalado por el Juez, no ha formulado oposición alguna como resulta del Mandamiento de adición. Por tanto se ha cumplido el espíritu de la Ley por equivalencia, ya que se ha concedido al 3º la posibilidad de pagar u oponerse, que son las 2 opciones y defensas propias de todo “demandado”.
– Resolución: la DGSGFP estima el recurso y revoca la calificación. – Doctrina:
Reitera las RR. 14 marzo 2018 y 29 marzo 2019, señalando que en el caso planteado concurren 2 circunstancias clave: a) El 3er Poseedor aparece con posterioridad a la interposición de la demanda (y por tanto no pudo ser demandado), bastando, ex Art. 689 LEC, una mera Notificación y requerimiento;
Y b) que efectivamente se han respetado los 2 derechos básicos del Art 686 LEC : pagar u oponerse, por lo que aunque en nuestro caso el 3er PoseedorNO ha sido inicialmente demandado, sí ha tenido posibilidad, el actual titular registral, de intervención directa en el procedimiento de ejecución, no pudiendo por tanto entenderse que ha existido indefensión en los términos indicados por las citadas RR.DGRN y St TC. (ACM).
297.* PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. UNANIMIDAD
Resolución de 11 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 27, por la que se suspende la inscripción de determinada cláusula de los estatutos de una comunidad.
Resumen: Por modificación de estatutos debe entenderse cualquier alteración de los mismos, de su forma o de su contenido, incluida por tanto la que consista en una remisión a determinada normativa.
Hechos: Se presenta en el Registro escritura de elevación a público de determinados acuerdos adoptados por junta de propietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal por los que se modifican los estatutos de la misma para incluir una nueva disposición según la cual «Se prohíbe cualquier actividad de arrendamiento que no está amparada por normativa municipal, autonómica o estatal». Tal acuerdo fue aprobado por propietarios que suponen el 56,86 % de las cuotas de participación, y fue notificado a los propietarios ausentes, de los cuales se opusieron un número de ellos que suponen el 8,72 % de la totalidad de las cuotas.
La registradora suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, se trata de una modificación de estatutos que, conforme al art. 5 LPH, debe ser aprobada por unanimidad de todos los propietarios del edificio.
La recurrente sostiene que dicha modificación estatutaria no supone ninguna merma de derechos para ningún propietario ya que se remite a la normativa municipal, autonómica o estatal.
La DG estima el recurso interpuesto:
La LPH ha superado dos características propias del clásico concepto de la copropiedad romana o por cuotas, de la que se aparta al no reconocer a los copropietarios la acción de división ni el derecho de retracto, y por eso dota a esa comunidad sobre los elementos comunes de una regulación especial en la que los intereses comunitarios predominen sobre el individual y encuentren su debida protección jurídica a través del órgano competente y con las facultades y límites que la propia Ley señala (R. 15 de junio de 1973).
Por ello se atribuye a la junta de propietarios, como órgano colectivo, amplias competencias para decidir en los asuntos de interés de la comunidad (arts 14 y 17 LPH), si bien tratándose de determinados acuerdos (los que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad), sólo serán válidos cuando se adopten por unanimidad (siquiera sea presunta, como permite la regla 8 de tal precepto); e incluso con el voto en contra de un disidente, si prospera la acción para obtener la sustitución de la unanimidad por vía judicial, en el llamado «juicio de equidad» a que se refiere el párrafo tercero de la de la regla 7 del mismo art. 17, norma que el Tribunal Supremo ha considerado aplicable también a los actos que requieren unanimidad, atendiendo a la realidad social actual –Sentencia de 13 de marzo de 2003–, salvo que se trate de acuerdos que la misma ley exceptúa de la regla de unanimidad (arts 10 y 17).
Esta necesidad de unanimidad para los acuerdos que impliquen modificación del título constitutivo se ha mantenido, aun cuando las sucesivas reformas de la LPH, entre las últimas por Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, que precisamente dio nueva redacción al art. 17, han ido encaminadas a facilitar que los acuerdos alcanzados, especialmente para incorporar actuaciones previstas en la citada ley, no queden ineficaces.
Uno de los supuestos en que la misma ley exceptúa la unanimidad es el contemplado en el apartado 12 del citado art. 17 LPH, introducido en dicha Ley por el RD-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, que reduce la mayoría necesaria al voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación para adoptar el acuerdo, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, por el que se limite o condicione el ejercicio de lo que se conoce como alquiler o explotación turística de las viviendas
Fuera de estos supuestos excepcionales, al ser la modificación de estatutos un acto de la junta como órgano colectivo de la comunidad, debe ser aprobada conforme a la regla general del apartado 6 del mismo art. 17 LPH, que exige la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación, para los acuerdos no regulados expresamente en dicho artículo que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o los requisitos en los estatutos de la comunidad, que es el supuesto ahora analizado, pues por modificación de estatutos debe entenderse cualquier alteración de los mismos, de su forma o de su contenido, incluida por tanto la que consista en una remisión a determinada normativa. (JCC)
298.*** DESHEREDACIÓN: EXISTENCIA O NO DE HIJOS O DESCENDIENTES DEL DESHEREDADO
Resolución de 11 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad n.º 2 de Las Palmas de Gran Canaria, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.
Resumen: Regla general: No cabe exigir que se acredite la inexistencia de otros descendientes que los designados en el testamento. Desheredación: No cabe exigir que se acredite la inexistencia de descendientes de la persona desheredada. Todo ello conduciría a la ineficacia del testamento como título sucesorio.
Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia cuya ley de sucesión es un testamento en el que el causante deshereda a su única hija (ex. art. 853.2.º CC) e instituye heredera universal a su esposa. El testamento guarda silencio sobre si la hija desheredada tiene descendientes, razón por la que la heredera declara en la escritura cuestionada que “no le consta que la persona desheredada tenga descendientes ni sabe de ella desde hace años”. Posteriormente reitera dicha declaración en acta de referencia
Registrador: Señala que no basta la declaración de la heredera sino que es necesario probar por cualquier medio admitido en derecho que la hija desheredada, a la fecha del fallecimiento de dicho causante no tenía hijos o descendientes.
Notario: Alega que se cumplen los requisitos para eficacia de la desheredación, es decir, consta claramente la causa de la desheredación y que la persona desheredada está determinada; que para la eficacia extrajudicial de la desheredación no se necesita acreditar la inexistencia de descendientes del desheredado, sino que basta manifestarlo.
Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.
Doctrina:
Desheredada la única hija del testador, que nada dice en el testamento sobre si la hija tiene descendientes, basta para la eficacia de la desheredación que en la escritura de herencia declare la heredera única “que no hay otros descendientes de ella llamados como legitimarios, existentes al tiempo del otorgamiento del testamento y vivos a la apertura de la sucesión, basta con la manifestación de su inexistencia…”.
Por otro lado, es relevante, como ha reiterado la Dirección General, que la privación de eficacia del contenido patrimonial de un determinado testamento exige, a falta de conformidad de todos los afectados, una previa declaración judicial que, tras un procedimiento contencioso instado por quien esté perjudicado o interesado en su caso. En consecuencia, no cabe exigir que se acredite la inexistencia de otros descendientes a los designados en el testamento, toda vez que ello conduciría a la ineficacia de todo testamento como título sucesorio si no va acompañado de un acta acreditativa de la inexistencia de otros herederos que los nombrados en el propio testamento, consecuencia ésta que aparece contradicha en la propia regulación legal (cfr. artículo 14 de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 4 de mayo de 1999 y 29 de enero de 2016). (JAR)
300.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERESES DE DEMORA. TIPO MÁXIMO CUANDO EL INTERÉS ORDINARIO ES VARIABLE.
Resolución de 11 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sant Feliú de Llobregat n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)
Resumen: La cobertura hipotecaria por intereses de demora se rige por la autonomía de la voluntad y puede ser mayor, menor o igual que los intereses devengados obligacionalmente. Como único límite, a efectos hipotecarios, por la accesoriedad de la hipoteca, ésta en ningún caso podrán garantizar intereses que no se puedan devengar en el plano obligacional,
Hechos: 1. Se debate en el presente recurso si es inscribible una escritura de préstamo hipotecario, concedido a una persona física, que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, en el que se pacta como tipo de interés de demora el interés ordinario (que es variable) más un diferencial de tres puntos, mientras que en la cláusula de constitución de hipoteca –al establecer la responsabilidad hipotecaria– se estipula que la hipoteca garantiza los intereses de demora, por el plazo de un año, al tipo de interés ordinario pactado más un diferencial de tres puntos, según se establece en la cláusula de intereses de demora, hasta un máximo a efectos hipotecarios del 9%.
Registradora: La registradora entiende que no se ajusta este tipo máximo a lo establecido por las partes, al haber pactado un tipo del tipo de interés ordinario del 3,5% anual, y dado el carácter imperativo de la Ley de crédito inmobiliario que establece que el interés de demora sea tres puntos por encima del ordinario, por lo que no podría pasar del 6,5%.
Recurrente: El notario autorizante que recurre la nota de calificación entiende que el pacto de cobertura hipotecaria no está sujeto a dicha norma imperativa, prevaleciendo el principio general de libertad contractual consagrado por el artículo 1.255 del Código Civil, siempre dentro de los límites legales imperativos establecidos por el artículo 114 de la Ley Hipotecaria […]
Resolución: Revoca la nota.
Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina: […]
[…] la doctrina recogida en las […] Resoluciones de 8 y 9 de febrero de 2001, y demás en ellas citadas, no debe ser confundida con la que establece que los límites que por anualidades señala los dos primeros apartados del artículo 114 de la Ley Hipotecaria sólo operan cuando exista perjuicio de terceros, al punto de poderse compatibilizar en el sentido de que cuando no se dé aquel perjuicio, puede el ejecutante proceder contra la finca por razón de los intereses debidos, cualquiera que sea el período a que correspondan […]
En consecuencia no debe confundirse, a estos efectos, el hecho de que el tipo máximo de los intereses –ordinarios o moratorios– a efectos hipotecarios (de fijación obligatoria y no limitada cuantitativamente, salvo supuestos especiales como el del artículo 114, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria) tenga alcance tanto «inter partes» como «erga omnes» en cuanto contribuye a la determinación de la extensión de la cobertura hipotecaria, de modo que más allá de ella no puedan ser satisfechos los intereses devengados directamente con cargo al precio de remate; con que los intereses efectivamente devengados que excedan de tal cobertura, por no existir limitación a efectos obligacionales (que no es necesaria) o por ser la misma superior al tipo hipotecario máximo, sean exigibles en las relaciones personales acreedor–deudor […]
Es en este exclusivo ámbito del devengo obligacional de intereses moratorios en el que la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 fijó como criterio objetivo de abusividad, para el caso de ser aplicable la normativa de protección de los consumidores (el que los intereses moratorios no puedan ser superiores en más de dos puntos a los intereses ordinarios pactados). Y lo mismo ocurre con el límite que en la actualidad establece el artículo 24 de la ley 5/2019 de crédito inmobiliario para los préstamos que estén dentro de su ámbito de aplicación, como ocurre en el caso que nos ocupa […]
Pero en lo tocante a la configuración de la responsabilidad hipotecaria que garantice los intereses que se puedan devengar por uno u otro concepto y dentro de los límites legales imperativos (artículos 114.2.º y 3.º de la Ley Hipotecaria y 220 del Reglamento Hipotecario), opera la libertad de pacto, la cual puede ejercitarse, bien no garantizando los intereses devengados de un tipo determinado, bien fijando una cobertura en número de años distinta para cada tipo de interés, bien señalando un tipo máximo de cobertura superior a uno respecto del otro, sin que tengan que guardar ninguna proporción […]
3 Por ello, no puede mantenerse la calificación impugnada en cuanto parte del presupuesto de que, aun siendo los intereses variables, el tipo máximo de los intereses de demora a efectos hipotecarios debe coincidir necesariamente con el importe resultante de sumar tres puntos porcentuales al tipo máximo que –únicamente a efectos hipotecarios– se ha fijado para los intereses ordinarios.
En realidad, como resulta de todo lo anteriormente expuesto, los intereses ordinarios y moratorios pactados sólo vinculan su determinación a efectos hipotecarios en cuanto que, por aplicación de la accesoriedad de la hipoteca, ésta en ningún caso podrán garantizar intereses que no se puedan devengar en el plano obligacional, pero por lo demás los contratantes son libres de garantizar los intereses de manera plena o parcial o no garantizarlos y ello, independientemente en cuanto a ambos tipos de interés. La naturaleza indemnizatoria de los intereses moratorios, que por su propia naturaleza son superiores a los ordinarios, opera en al ámbito obligacional y en nada condiciona, salvo lo señalado anteriormente, la cuantía de la respectiva garantía; sin que el hecho de que se haya previsto el referido margen de tres puntos porcentuales para, mediante su adición al tipo de los intereses ordinarios, calcular el importe de los intereses de demora devengados, implique que ese mismo margen deba emplearse cuando de los tipos máximos a efectos meramente hipotecarios se trata […]
Por tanto, en sede de intereses variables, el tipo máximo de los intereses moratorios a efectos hipotecarios podrá ser inferior, igual o superior en más de tres puntos al tipo máximo de los intereses remuneratorios a efecto de cobertura hipotecaria pactado.
4 En la escritura calificada se ha pactado como un máximo de la responsabilidad hipotecaria de la finca por el concepto de intereses de demora un 9%, pero ese 9% no es un pacto de intereses de demora, sino un límite máximo a la responsabilidad hipotecaria. Los intereses de demora ya están pactados en la escritura en la cláusula sexta […] Por tanto, nunca se podrá reclamar a la parte deudora, sujeta a la Ley 5/2019 unos intereses de demora distintos de los previstos legalmente.
Pero el principio de determinación registral exige que la responsabilidad hipotecaria quede perfectamente definida en su alcance y extensión, mediante la fijación de un tipo máximo o una cantidad máxima que no infrinjan los límites establecidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, y la cláusula puesta en cuestión en la calificación no los infringe porque la cobertura hipotecaria por intereses de demora se ha determinado expresando un número de años de intereses inferior a cinco, que se combina con la fijación de un tipo máximo a efectos hipotecarios.
Es importante distinguir entre el posible techo o límite superior de oscilación que se pueda pactar entre las partes respecto a la variabilidad del tipo de interés moratorio, tope con alcance meramente obligacional, del máximo porcentaje que pueda alcanzar dicho interés a efectos de cobertura hipotecaria y que debe incluirse en las escrituras de constitución de hipoteca […]
En nuestro caso los intereses pactados están sujetos a fluctuación (son intereses variables), no podría cumplirse con la exigencia de determinación si no se señalara un tope máximo del tipo de interés que quedará cubierto con la garantía hipotecaria y cuya determinación delimita el alcance del derecho real constituido a todos los efectos. Podrá ocurrir –como señala correctamente el recurrente– que ese máximo pactado de responsabilidad del 9% por ciento quede, durante la vigencia del préstamo, por encima o por debajo de los intereses [obligacionales] realmente exigibles al deudor. Todo dependerá de la evolución del tipo de interés ordinario variable; de si la ejecución tiene lugar frente al deudor o por acción real frente a un tercer poseedor que pueda no estar sometido a la ley 5/2019; y de que se haya o no modificado legalmente [¡!] en el momento de la ejecución el tipo de interés demora fijado actualmente por la citada ley.
[…] Esta Dirección General ha acordado la estimación del recurso y la revocación de la nota de calificación.
301.*** INMATRICULACIÓN MEDIANTE EXPEDIENTE NOTARIAL. DETERMINACIÓN DE COLINDANTES. CARTOGRAFÍA CATASTRAL VERSUS PLANIMETRÍA. CERTIFICACIÓN ÚNICA.
Resolución de 11 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de San Agustín del Guadalix, por la que se suspende una inmatriculación pretendida en virtud de expediente de dominio notarial.
Resumen: Para determinar los colindantes a los que hay que notificar se debe de acudir a la cartografía catastral y no sólo a la planimetría. La certificación que se solicite y emita debe ser única incluyendo desde el principio toda la información, incluyendo los colindantes.
Hechos: Se tramita un expediente de dominio notarial para la inmatriculación de un inmueble, el cual, según la certificación catastral descriptiva y gráfica, que incluye solo planimetría a nivel de suelo rasante, solo linda con calles. Sin embargo, de la cartografía catastral se deduce que linda con el subsuelo de dos inmuebles.
La registradora, atendiendo a la cartografía catastral considera que se ha de notificar a los titulares registrales y catastrales de las fincas y parcelas colindantes Y que, en relación con los titulares registrales, habrá de solicitarse nueva certificación registral.
El notario recurre alegando que el único colindante es el Ayuntamiento, por las vías públicas, único que aparece en la certificación catastral obtenida (de planimetría).
La DG, para resolver, consulta en la sede electrónica del Catastro, tanto la planimetría (en la que se basó el notario) como la cartografía correspondiente a la ubicación de ese mismo inmueble de donde se deduce que el inmueble objeto del expediente sí que linda con la línea que delimita el lindero sur del subsuelo de otros inmuebles situados al norte. Inserta en el BOE imagen de ambas.
Y, basada en esta cartografía, confirma la necesidad de notificar a estos colindantes por así exigirlo la regla quinta del artículo 203 LH.
Pasa seguidamente a analizar la referencia que hace la registradora sobre la necesidad de que se solicite una segunda certificación:
Recuerda que la coincidencia con el Catastro ha de tener lugar en el momento de inmatricular, aunque este haya sufrido una alteración a lo largo de la tramitación del expediente, pero sin que sea determinante que los titulares registrales y catastrales de las fincas colindantes sean distintos.
Si, cuando emitió la certificación la registradora, el Catastro ya se encontraba en la situación actual, debió de introducir en la certificación las referencias a los titulares registrales de esas dos fincas colindantes, para dar la máxima información posible desde el comienzo. Por tanto, interpreta teleológicamente los párrafos 3º, 4º y 5º del art. 203 LH para entender que sólo procede solicitar y emitir una única certificación (salvo en caso de cambios en el Catastro durante la tramitación del expediente) y en ella ha de hacerse referencia a la existencia de fincas inmatriculadas que no resulten invadidas, pero sí colinden con la que se pretende inmatricular.
En consecuencia, la DG confirma la nota, pero con el importante matiz de que la certificación ha de ser única.
Comentario: Dentro de la sede del Catastro, desde esta dirección, se puede acceder en el menú de la izquierda, a la cartografía y, dentro de ella, a la cartografía catastral (que es lo que hizo la registradora) y también a la “Consulta descriptiva y gráfica” (que es lo que hizo el notario). Según el art. 10.1 LH (reformado por la Ley 13/2015, “La base de representación gráfica de las fincas registrales será la cartografía catastral”, por lo que la actuación correcta es basarse en ella.
Pero es obvio que despista que lo que aparecía en la certificación catastral descriptiva y gráfica era la planimetría según expone la DG, inmediatamente antes de la primera imagen que incorpora. Y este es el documento que exige el art. 203 LH. Parece que esta certificación no incluía cartografía catastral, pues la DG sólo la obtuvo de la consulta en la sede electrónica.
Por tanto, de esta resolución se desprende que, tanto el notario como el registrador han de consultar la cartografía catastral en la sede del catastro por si no coincide con la que aparece en la certificación catastral descriptiva y gráfica (cuando esta recoja la planimetría).
Queda la duda de qué hubiese ocurrido de aparecer los colindantes en la “Consulta descriptiva y gráfica” (planimetría) y no en la cartografía catastral. También desconocemos dónde se obtuvo la información de que el linde es por el subsuelo que, al estar bajo la vía pública (demanial), podría corresponder a una titularidad volumétrica, concesión de aparcamientos, vial sin entregar… (JFME)
302.** SEGREGACIÓN. REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE LA FINCA SEGREGADA Y RESTO. NO COMBINACIÓN DE ALTERNATIVA Y CATASTRAL.
Resolución de 11 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Zafra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación.
Resumen: En caso de segregación, como regla general, no sólo ha de georreferenciarse la finca segregada, sino también el resto. Hay excepciones conectadas con el art. 47 RH. No cabe georreferenciar en parte utilizando datos catastrales y, en parte, utilizando una representación gráfica alternativa.
Hechos: La finca original tiene en el Registro 923.809 metros. En el título se afirma su correspondencia con cinco parcelas catastrales cuya superficie suma 924.034 metros (menos de un 0,1% de diferencia). Una de dichas parcelas catastrales es la 193. del polígono 14.
De la citada finca se segrega una porción de 80.000 metros, que se corresponde con la parcela 75 y parte de la parcela 193 del polígono 14.
Para determinar las coordenadas de esta finca segregada, se aporta certificación catastral respecto a la parcela 75 y representación gráfica alternativa en relación con la parte de la parcela 193 afectada.
No se aporta representación gráfica del resto.
La registradora opone como defecto que no se aporta la representación gráfica de las fincas resultantes de la operación realizada, tanto segregada como resto.
El notario alega que la DGRN no consideraba defecto la falta de aportación de representación gráfica de la finca matriz, pues sólo ha de georreferenciarse la finca segregada; y que ésta se ha georreferenciado, pues está formada por una parcela catastral completa y una representación gráfica alternativa de la otra parcela catastral (sólo parcialmente afectada) que tiene, además un informe de validación positivo. Ambos trozos (parcela y parte de parcela) suman exactamente 80.000 metros (sólo un centímetro de diferencia).
Doctrina:
Un aspecto procedimental: Después de la calificación se aporta escritura complementaria subsanatoria, tras la cual, el título se inscribió. A pesar de ello, los legitimados -incluido el notario- pueden recurrir, pues así lo reconoce el último párrafo del art. 325 LH.
Seguidamente afirma que ha de aportarse, como regla general, la representación gráfica del resto, aunque reconoce que hay excepciones basadas en el art. 47 RH. Lo que también se exige en cualquier supuesto de modificación de entidad hipotecaria (ver R. 2 de septiembre de 2016)
El supuesto especial previsto en el artículo 47 RH, permite que accedan en diferente momento temporal segregaciones de múltiples porciones, que se han podido formalizar en diversos títulos, así como la inscripción de negocios realizados sobre el resto de una finca, existiendo pendiente de acceder al Registro otras operaciones de segregación.
En tales casos, únicamente deberá aportarse la representación gráfica correspondiente a la porción que es objeto de inscripción en cada momento (ya sea la segregada o el resto, según los casos), sin que pueda exigirse representación gráfica de otras porciones que no son objeto del título en cuestión ni causan asiento de inscripción Se basa la DG en la dicción del art 47 RH cuando señala que se hará constar la descripción de la porción restante (entendiendo incluida en esta la representación gráfica de la finca) cuando esto «fuere posible». Esta imposibilidad deberá valorarse en cada caso de modo objetivo. No se da esta excepción en el supuesto estudiado pues la finca resto se encuentra perfectamente identificada.
Analiza a continuación si el título contiene las necesarias representaciones gráficas, cuando, de las cinco parcelas catastrales originales, cuatro siguen enteras -tres en el resto y una en la porción segregada-, pero la quinta se divide, aportando representación gráfica alternativa de los dos trozos (el que va a la segregada y el que se queda en el resto) con informe positivo de validación.
Resuelve que eso no es posible -convivir la representación gráfica catastral con la alternativa- y considera que se debe de subsanar aportando los interesados una representación gráfica única global (se supone que alternativa), tanto de la finca segregada como de la finca resto. Se basa en que esta situación no está prevista en la regla 8ª de la Resolución Catastro Registro y que, en consecuencia, desde un punto de vista técnico no se puede hacer la coordinación con el Catastro.
La DG confirma la calificación
Comentarios:
Así pues, la regla general es la necesidad de georreferenciar tanto la porción segregada con el resto, salvo que resulte de aplicación el art. 47 RH, debiéndose analizar caso por caso.
Es una pena que, constando todas las coordenadas, tanto de la finca segregada como la finca resto, y con informe de validación positivo del Catastro, no sea posible georreferenciar por resultar una combinación de representación gráfica catastral y alternativa, alegando problemas técnicos. Debemos de tener en cuenta que no siempre se alcanza la coordinación con el Catastro tras la inscripción de una representación gráfica. (JFME)
303.() PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERES DE DEMORA. TIPO MÁXIMO
Resolución de 11 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sant Feliú de Llobregat n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)
Resumen: Esta resolución es idéntica a la de la misma fecha y mismo BOE (300 de este informe). a cuyo resumen me atengo.
304.*** OBRA NUEVA Y DIVISIÓN HORIZONTAL OTORGADA POR ALBACEA. ACEPTACIÓN TÁCITA.
Resolución de 11 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Pola de Siero, por la que suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva y división horizontal. (IES)
Resumen. «Posible» cambio de criterio sobre facultades de albacea para la constitución de régimen de división horizontal concurriendo legatarios.
Hechos: El albacea de sólo uno de los titulares registrales procede a declarar una obra y constituir un régimen de propiedad horizontal, figurando en el Registro la finca sobre la que se realizan las operaciones, inscrita con carácter ganancial a nombre de los fallecidos esposos C.S.G. y F.B.R.
El esposo de la causante, don C.S.G., nombró a su esposa como su única y universal heredera en su testamento. La causante, cónyuge sobreviviente F.B.R, sin legitimarios, hace un testamento, con ausencia de institución de heredero y conteniendo únicamente disposiciones a título singular o de legado y la cláusula novena del testamento, literalmente dice: “En el remanente de sus bienes, o si aparecieren otros, los lega a su sobrino don F. S. B.”
A pesar de que la calificación contiene otros defectos quiero hace hincapié en los dos siguientes:
Registrador ; suspende, entre otras razones, porque:
1.- Es necesario liquidar la sociedad de gananciales (STS 8/6/1999) y en su caso con arreglo al título sucesorio y a dicha liquidación, proceder a la previa adjudicación hereditaria. El albacea de la esposa no está facultado para adjudicar previamente la finca a la esposa –R 26/5/2014–, ni existe institución de heredero en el testamento de la causante, pues simplemente se limita a establecer legados de determinados bienes inmuebles, sin que por otra parte se acredite que se trate de totalidad de la herencia distribuida en legados ni resulta que el testador haya autorizado a los legatarios para tomar por sí mismos posesión del legado, por lo que será preciso abrir la sucesión abintestato de la causante (art. 912 C.C.) al ser únicamente sus herederos, los que deben practicar esa liquidación de la sociedad ganancial y la adjudicación hereditaria, pues, en su caso, el derecho de transmisión del art. 1006 C.C. opera sólo a favor de los herederos a título universal, siendo precisamente dichos herederos los que estarán facultados para la entrega de los legados como así resulta de continua doctrina de la DGRN manifestada entre otras en las Rones de 21/9/2015 y 9/3/2017. y
2.- El albacea por sí sólo no tiene facultades para proceder a la división en régimen de propiedad horizontal del edificio y fijar las cuotas de dicho régimen pues es una cuestión que necesita el consentimiento de los herederos, o de todos los legatarios, o en su caso, como señala la RDGRN 26/9/2002, de al menos los afectados por la adjudicación de los distintos departamentos.
Notario recurrente.- Según resulta del tenor de las disposiciones testamentarias, estamos ante la distribución de toda la herencia en legados; en cuanto al hecho de que la finca aparezca inscrita a favor de la causante y su cónyuge con carácter ganancial, opone que la causante adquirió la mitad indivisa de la misma por herencia de su difunto esposo, por haber sido instituida heredera única y universal en su testamento; por lo que se refiere a las facultades del albacea, debe entenderse comprendida la de interpretación del testamento y, en general, todas las necesarias para llegar al resultado final de los bienes relictos a favor de los legatarios nombrados; que si no se entendiera que el albacea esté facultado para la entrega de los legados, que los legatarios así nombrados estarían facultados para ello.
Dirección General- Estima el recurso por lo que se refiere a las cuestiones que aquí planteamos.
En la escritura se hace constar que «la causante era la heredera universal del citado don C.S.G. –su esposo–, según testamento—» se reseñan datos de notario autorizante del testamento y fecha. Se plantea el Centro Directivo el alcance de tal manifestación en la escritura sobre la existencia y acreditación a efectos registrales de la aceptación de la herencia del marido por la causante. Y concluye que sin perjuicio de la validez y eficacia de la aceptación tácita, si efectivamente se produjo, no puede ésta ser reconocida registralmente, dada la exigencia legal de acreditación fehaciente de los hechos o actos inscribibles (artículo 3 de la Ley Hipotecaria) y la limitación de los medios calificadores de que dispone el Registrador (artículo 18 de la Ley Hipotecaria); en consecuencia, y en tanto se acredite debidamente la existencia de esa alegada aceptación tácita, debería considerarse en principio, a efectos registrales, tal como se afirma en la nota de calificación del registrador, que tiene lugar en favor de los herederos de la causante, la transmisión del ius delationis que a ésta correspondía respecto de la herencia de su marido premuerto (resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de enero de 1998)
Alega la DG que se admite por razones puramente prácticas, el que el Contador Partidor (en el caso del presente expediente, el albacea nombrado) pudiera hacer como operación preparticional, la liquidación de la sociedad conyugal con intervención del cónyuge viudo, facultad de la que no puede entenderse privado, por el hecho de que haya acontecido el fallecimiento del otro cónyuge, pues de admitirse la tesis contraria, se vería frustrada la voluntad de los testadores –ley de la sucesión–, que no era otra que encomendar la partición de su herencia al mismo Contador Partidor, sin intervención de los herederos (Vid. Resolución de 12 de abril de 1951 y 20 de julio de 2007). En consecuencia, este defecto no puede ser confirmado.
En el caso concreto de este expediente- añade la DG.- debe tenerse en cuenta que el testamento de la causante (que carece de legitimarios) solo contiene disposiciones a título singular o de legado. El Código Civil admite la distribución de toda la herencia en legados. Ha llegado a afirmarse que la distribución de toda la herencia en legados permite la existencia de una sucesión sin herederos porque el llamamiento «ab intestato» no se produce para asegurar en toda sucesión un heredero, sino para evitar la vacancia de bienes cuando el testador, con independencia del título en que lo haga, no dispone de todos los bienes relictos. Diversas Resoluciones de este Centro Directivo, la de 30 de diciembre de 1916 y otras posteriores que siguieron el mismo criterio, expresaron que en el caso del artículo 891 del Código Civil los legatarios ocupan el lugar de los herederos, transformándose las cuestiones de representación del causante en problemas de liquidación del patrimonio, que hacen innecesaria la intervención de sucesores a título universal y absurda la exigencia de una declaración de herederos para el limitado fin de entregar los bienes relictos.
En cuanto a las facultades del albacea para dividir horizontalmente el edificio, invoca la DG la resolución de 26 de noviembre de 2004 en la que se sostiene que el contador–partidor (en nuestro caso el albacea, dada la equiparación existente entre ambas figuras para estos actos, máxime cuando el albacea, en el título calificado no lleva a cabo operaciones particionales, estando la herencia de la causante íntegramente distribuido en legados de cosa específica y determinada) está facultado para formalizar el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, resultando que, a diferencia del supuesto planteado en la citada resolución, en el presente supuesto no estamos ante un contrato particional. Y se apoya también en la resolución de 27 de mayo de 2014, subraya que en el ámbito de actuación del albacea hay que tener muy en cuenta la voluntad del causante, ley fundamental de la sucesión (artículos 675 y 902 del Código Civil) de manera que se puede equiparar la partición hecha por el contador– partidor a la hecha por el testador (artículo 1057 del Código Civil) y como acto preparatorio imprescindible para ejecutar la voluntad testamentaria, es evidente que, en el caso de este expediente, entre las facultades que corresponden al albacea está comprendida la de dividir horizontalmente el edificio a fin de configurar los distintos elementos susceptibles de aprovechamiento independiente y que son objeto de atribución particular; y sin que sea preciso el consentimiento de los legatarios favorecidos en orden a la fijación de cuotas, alegada por el registrador con cita en la resolución de 26 de septiembre de 2002, pues en el caso resuelto por ésta, la escritura de constitución del régimen de división horizontal no fue otorgada por albacea alguno.
Comentario: La resolución es confusa y faltan datos para dar una respuesta adecuada al criterio mantenida en ella. Por una parte, sigue el criterio de la RDGRN 20 mayo 2011– BOE 22 de julio- que rechaza la transmisión del ius delationis al legatario de la segunda causante en un supuesto en que ésta había distribuido toda su herencia en legados; criterio que, a mi juicio, dificulta la liquidación pues en el supuesto de distribución de toda la herencia en legados los legatarios ocupan el lugar de los herederos transformándose las cuestiones de representación del causante en problemas de liquidación del patrimonio.
No consta en este supuesto concreto si la causante- esposa sobreviviente- aceptó la herencia de su esposo pero en el testamento en que distribuyó sus bienes a título de legado, dispuso de bienes que heredó de éste.
Si la causante aceptó la herencia de su esposo no es preciso liquidar la sociedad de gananciales pues ella agota la plena titularidad de los bienes que integran la comunidad post-ganancial. Ya la DG en R 10/09/2018 (BOE 2 de octubre) en un supuesto de heredero único de ambos causantes señaló la innecesariedad de escritura previa de liquidación de gananciales.
Por otra parte, La R 26 de septiembre de 2002, que invoca la registradora, estima que de legarse los distintos elementos de la división horizontal a diferentes personas (legados de cosa específica) el otorgamiento del título constitutivo debe otorgarse por todos los legatarios, que son los propietarios, artículos 882 y 885 CC y 2 y 5 LPH, sin que pueda ser otorgado por los herederos como requisito previo a la entrega del legado. Criterio que reitera en R de 20 de julio de 2020.
En el supuesto de haber aceptado la causante la herencia de su premuerto esposo y teniendo la plena titularidad de los bienes que integran la comunidad post-ganancial, serían legados de cosa específica y el legatario deviene titular del legado ipso iure en el momento de la apertura de la sucesión producida por la muerte de la causante pero la Dirección General estima que el presente supuesto es distinto al planteado por la R. 26 de septiembre del año 2002 porque no había albacea; no obstante, la Resolución de 20 de julio de 2007,– BOE 17 de agosto, admitió el otorgamiento del título constitutivo de una división horizontal por un albacea contador partidor aduciendo que no había legados de cosa específica y determinada, sino un legatario de parte alícuota ya que los testadores atribuían por vía de legado (artículo 815 del Código Civil) la legítima estricta, ordenando al Albacea Contador partidor que en pago de la misma le adjudicase determinados bienes (que eran elementos de la DH) dando a entender “a sensu contrario” que la cuestión se hubiese dilucidado de otro modo de tratarse de legado de cosa propia del testador; por tanto, veremos si (hay un nuevo pronunciamiento en este sentido (IES).
305.* SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO. REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO
Resolución de 11 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Almuñécar, por la que se suspende la inscripción de una sentencia declarativa de dominio de una finca registral, y se declara la cancelación de la inscripción contradictoria de finca por haberse dictado resolución judicial en un procedimiento no idóneo para originar los asientos ordenados.
Resumen: No es necesario que la demanda se dirija contra los titulares intermedios si en realidad no existe tracto interrumpido sino error en los títulos sobre la finca objeto de transmisión
La DG ha venido sosteniendo que la sentencia dictada en procedimiento declarativo sólo valdrá para reanudar el tracto en el supuesto en que aparecieran como demandados además de los titulares registrales, quienes de ellos adquirieron y todos los titulares intermedios hasta enlazar con la titularidad del demandante.
Las consideraciones efectuadas en los anteriores fundamentos jurídicos se ven confirmadas tras la reforma operada en la Ley Hipotecaria por la Ley 13/2015, de 24 de junio (regla segunda, apartado 2.º, del nuevo art. 208 LH)
Ahora bien, el presupuesto para que sea aplicable la tesis expuesta es que haya una efectiva interrupción del tracto, situación patológica que se produce cuando se han producido varias transmisiones que no han accedido al Registro, de forma que el que pretende la inscripción, no ha adquirido directamente del titular registral, sino del adquirente o causahabiente de alguna de las transmisiones intermedias que no han accedido al Registro.
En el supuesto de este expediente, tal interrupción no se ha producido, pues la cadena de títulos públicos intermedios aparece claramente determinada y es completa, tal y como por otra parte se reconoce en la nota de calificación cuando dice que si bien «…existen los títulos que permiten dicha reanudación, los mismos son erróneos en cuanto a la finca enajenada, pues parece ser era la finca registral 1376 y no la 1374, …».
En conclusión, no hay títulos intermedios que deban suplirse, lo que sucede es que se ha producido una discordancia entre la realidad registral y extrarregistral debida a un error en los títulos sobre la finca objeto de transmisión. Tratándose de un error, la rectificación no implica que deban aparecer como demandados quienes ya no ostentan derechos vigentes sobre la finca, a diferencia de lo que sucede en la reanudación de tracto, pues las sucesivas transmisiones ya tuvieron su reflejo en el Registro, sin que sea necesario intentar justificar la adquisición de los titulares intermedios; además en la sentencia se refleja que el error se cometió también en los sucesivos títulos de transmisión.
En cuanto a la forma de reflejar en el Registro la rectificación derivada de la sentencia, nada impide que en cumplimiento del fallo judicial se proceda al traslado del historial registral de la finca registral 1374 que erróneamente se recogió en los títulos al de la finca 1376 que efectivamente fue objeto de transmisión, de forma que la primera quede inscrita a favor de la sociedad demandada, ya que se consignó erróneamente como objeto de transmisión (JCC)
306.() SOLICITUD DE NULIDAD DE INSCRIPCIÓN. NO CABE EL RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS
Resolución de 11 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto solicitando la anulación de una inscripción del Registro de la Propiedad de Barcelona n.º 13.
Reitera la DG que solo cabe interponer recurso ante este Centro Directivo cuando el registrador califica negativamente el título, sea total o parcialmente.
En efecto, una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales, produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud, bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos Por tanto, el recurso contra la calificación negativa del registrador no es cauce hábil para acordar la cancelación de asientos ya practicados. (JCC)
307 y 310.⇒⇒⇒ COMPRAVENTA. ATRIBUCIÓN DE CARÁCTER PRIVATIVO DEL BIEN POR LOS CÓNYUGES SIN ACREDITAR LA PROCEDENCIA DEL DINERO
Resolución de 12 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de San Sebastián n.º 6, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.
Resumen: Para la DG es admisible que, unos cónyuges casados en gananciales, pacten en una escritura de compraventa y en favor del marido, el carácter privativo de los inmuebles comprados por éste, aunque no se acredite el carácter del dinero empleado, ya que, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, ambos, pueden excluir la presunción de ganancialidad del art 1361 c.c., quedando acreditado el carácter oneroso del negocio, pues existe una perfecta conmutatividad sinalagmática entre el carácter de lo adquirido y los fondos empleados.
Hechos: Se formaliza una escritura de compraventa de cuatro inmuebles, en la que comparecen ambos esposos, casados en gananciales, pero comprando sólo el marido, tras de manifestar ambos, con base al principio de autonomía de la voluntad (arts. 4 y 125 del Dcho Civil Vasco y 1355 c.c. y RS 13 noviembre 2017) lo siguiente:
1).- Que consienten en que la adquisición tenga carácter privativo del esposo, por haber sido adquirido con tal carácter, pero no por confesión del precio, sino manifestando aquel que, el dinero empleado, procede de herencia de su padre (formalizada en la escritura de herencia -que se reseña-), y sin que proceda compensación o reembolso, actual ni futuro, entre el patrimonio ganancial y privativo de cada uno.
2).- Y ello, sin perjuicio de las acciones que, en la liquidación de gananciales, pudieran corresponder a acreedores o legitimarios, si se demostrare la falta de certeza de lo actuado.
Registradora: Suspende la inscripción de la escritura, ya que, la manifestación concorde de ambos esposos no es suficiente para atribuir al bien comprado carácter privativo, ni puede destruir la presunción de ganancialidad del art 1361 c.c., no existiendo nexo de unión entre el dinero privativo y el precio pagado, por lo que, en este caso, sólo sería admisible la inscripción del bien adquirido, como privativo por confesión (art 95.4 RH) y RRSS 25 octubre 2007, 2 febrero 2017).
La calificación sustitutoria solicitada, ratifica la calificación registral.
Recurrente: El notario autorizante de la escritura alega que, los cónyuges casados en gananciales, pueden atribuir al bien comprado, libremente “ab initio,” el carácter privativo, con independencia del carácter de los fondos empleados; que su acuerdo excluye la aplicación de los preceptos que suponen una adquisición, conforme a los principios de subrogación real y presunción legal de ganancialidad; que la escritura refleja el carácter oneroso del negocio entre esposos (recogiendo la conmutatividad sinalagmática entre el carácter de lo adquirido y los fondos empleados), y que no existe dcho. de reembolso alguno entre las masas patrimoniales ganancial y privativa.
Dirección General: Para la DG, la sociedad ganancial se articula en torno al principio de que se hacen comunes las ganancias obtenidas, siendo gananciales los bienes adquiridos a título oneroso, a cargo del acervo común. Tal es el principio de subrogación (arts. 1347.3º y 1346.3º cc.) el cual, no es de aplicación universal, ya que se le anteponen otros criterios, así accesión (art 1359 c.c.), autonomía de la voluntad (art 1355 cc.) o el del carácter del propio bien del que deriva el dcho. de adquisición (arts. 1346. 4, 1347 y 1352 cc.). No obstante, en las adquisiciones onerosas, cuando no se aplica el principio de subrogación real (los bienes adquiridos tienen el carácter del dinero empleado), y para evitar el desequilibrio entre patrimonios, surge el reembolso (art 1358 cc.) a favor del patrimonio que sufraga la adquisición.
a).- Sin embargo, el régimen de gananciales se basa también en unos principios de libertad, manifestado en varios arts.: 1315, 1325, 1328, 1323 cc., siendo fundamental el art 1355 cc que permite atribuir carácter ganancial al bien adquirido, con independencia de la procedencia del dinero empleado, lo que permite considerar gananciales a bienes que fueran privativos (RS 10 marzo 1989, confirmada por otras posteriores así RS 30 julio 2018). Lo que sí exige, la DG, es que quede determinada la causa de la transferencia patrimonial, la cual no puede presumirse a efectos registrales, bastando que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o se deduzca de los términos empleados en la redacción del documento.
b).- También se ha admitido que los esposos puedan atribuir carácter privativo a un bien ganancial, pacten o no compensación a cargo de bienes privativos, pero siempre que el desplazamiento patrimonial quede causalizado, bien previa o simultáneamente a la adquisición, o sea posterior (RRSS 25 septiembre 1990 y 30 julio 2018), siendo suficiente la onerosidad o gratuidad de la aportación.
c).- En el presente supuesto, los cónyuges, están determinando, por pacto, el carácter privativo de los bienes que compra el marido, abstracción hecha de que no haya podido acreditarse el carácter privativo de los mismos, mediante el principio de subrogación real, sin perjuicio de que “ambos esposos en ejercicio de su autonomía de la voluntad, han excluido el juego de la presunción de ganancialidad del art 1361 cc.., quedando claro el carácter oneroso del negocio entre los esposos”, ya que “hay una perfecta conmutatividad sinalagmática” entre el carácter de lo adquirido y los fondos empleados en la adquisición.
Resolución: La DG estima el recurso y revoca la calificación registral. (JLN)
Nota: Estas resoluciones fueron enviadas por el notario recurrente antes de su publicación en el BOE (ver archivo del 25 de junio).
308.** HERENCIA. SEGREGACIÓN, DETERMINACIÓN Y ENTREGA DE LEGADOS
Resolución de 12 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad n.º 1 de Alcalá de Guadaira (Sevilla), por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia, segregación y entrega de legados.
Resumen: La entrega de dos legados de inmuebles, que exigen la previa segregación o división de una finca única de la testadora, en dos porciones (una para cada grupo de colegatarios -sobrinos carnales- y -sobrinos políticos-), y para cuya división, aquella, dio unas instrucciones en su testamento, no se puede llevar a cabo directamente por un grupo de ellos (actuando en su calidad de herederos), siendo precisa la intervención de todos los colegatarios nombrados para que sean todos ellos los que concreten la porción de finca legada a cada grupo de legatarios.
Hechos: Fallece una persona, careciendo de ascendientes y descendientes, y bajo testamento en el que instituye herederos a determinados sobrinos “carnales” (hijos de hermana y hermano), y ordenando además unos legados, tanto para éstos, como también para otros parientes “políticos”, estableciendo en el testamento, en relación con uno de ellos, unas normas para la división de una finca en dos partes (una para cada grupo de legatarios). En el otorgamiento de la escritura de herencia y entrega de legado, se procede por el primer grupo de legatarios, a la determinación y entrega de la porción correspondiente a cada grupo de colegatarios, tomando como base las determinaciones hechas por la testadora en el testamento.
Registradora: Suspende la inscripción de la escritura, dado que, al recaer ambos legados, sobre una concreta finca registral, que no está dividida registralmente, las porción concreta de cada legado, debe llevarse a cabo de mutuo acuerdo por todos los colegatarios interesados, de acuerdo con el art. 882 y 397 c.c., ya que, si bien es cierto que la obligación de entrega de legado corresponde a los herederos (arts. 858 y 859 c.c. y 81 RH) no estamos ante una finca, dividida de antemano (división material que no ha efectuado la testadora), sino que precisa de una división material posterior, la cual se lleva a cabo sólo por una parte de los colegatarios, cuando en ella tendrían que haber concurrido todos los colegatarios partícipes (tanto sobrinos carnales como sobrinos políticos).
Recurrente: Una de las sobrinas que había participado en la división de la finca legada y partida en las dos porciones dichas, recurre la calificación anterior, en relación con la entrega del legado, manifestando que la testadora, había fijado, claramente, las parcelas y metros de superficie, correspondientes a cada grupo de legatarios, encontrándonos ante un testamento particional, cuya división, en las dos porciones legadas, había sido fijada por la testadora, por lo que no era necesaria la intervención de los otros colegatarios (los sobrinos políticos).
Dirección General: Para la DG, se plantean varias cuestiones:
1).- La primera sería si, en este supuesto concreto, la testadora ha llevado a cabo una partición testamentaria (lo que defiende la recurrente), donde la adquisición de los bienes se produce directamente, a la muerte de aquella, debiéndose aplicar directamente el art 1068 cc., o si, por el contrario, estamos simplemente ante unas normas particionales ordenadas por la testadora (que es el caso) las cuales se deben tomar en cuenta los herederos, a la hora de la partición realizada por éstos, y a la que se refiere la RS 1 agosto 2012.
2).- Para la DG no existe duda de que, en este supuesto, en el testamento no se formula un inventario, ni se adjudican o atribuyen las porciones legadas de forma directa, aunque sea de forma parcial, por la testadora, sino que ésta da unas simples normas particionales de la finca legada a observar, en su momento, pero concurriendo en la escritura, sólo un grupo de legatarios, que son los que han llevado a cabo la división en dos lotes de la finca legada, pero sin la intervención de todos ellos.
3).- En el presente supuesto, al concurrir en la escritura de partición y entrega del legado sólo un grupo de los colegatarios nombrados, sin la intervención de los restantes, se produce un conflicto de intereses entre ellos, y es esta contraposición de intereses la que, por ejemplo, se puede producir entre el contador partidor y el heredero, estableciendo el art 1057 cc. que “el testador puede encomendar por acto inter vivos o mortis causa, para después de la muerte, la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos) o sea -no se puede ser juez y parte- (RS 16 junio 2014), por lo que la calificación registral debe ser mantenida y confirmada.
Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la calificación registral. (JLN)
309.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO A EMPLEADO DE ASEGURADORA. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY 5/2019
Resolución de 12 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Pola de Siero, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)
Resumen: En un préstamo sobre vivienda a empleado de aseguradora se plantea si ésta actúa de manera profesional y el interés de demora puede mejorarse en beneficio del empleado.
Hechos: 1. Préstamo hipotecario sobre vivienda a empleado […] concedido por «Nationale–Nederlanden Vida Compañía de Seguros y Reaseguros, Sociedad Anónima Española» a una persona física y en garantía del mismo se constituyó hipoteca sobre la vivienda habitual del prestatario finca. En dicha escritura se expresa que el prestatario «es empleado de la sociedad compareciente, de cuya entidad ha solicitado que le sea concedido un préstamo con garantía hipotecaria para financiar la reforma de la finca descrita (…) por cuanto la sociedad sigue una política de ayuda a la adquisición de viviendas para empleados siempre que se trate de la primera vivienda o de su vivienda habitual». Entre otros pactos, se fija un interés del 0,761 por ciento nominal anual, revisable cada año de modo que será el resultante de sumar al Euribor un margen de 1,10 porcentual. El interés de demora es el interés remuneratorio más dos puntos porcentuales y no podrá ser superior a tres veces el interés legal del dinero.
Registrador: El registrador suspende la inscripción solicitada porque: 1. […] dicha entidad figura como titular de numerosos préstamos hipotecarios inscritos en variados Registros, de modo que, a su juicio, revela el ejercicio profesional de la actividad de concesión de préstamos, concurriendo los elementos objetivos y subjetivos que determinan la aplicación de la Ley 2/2009 y sus normas de transparencia, siendo los derechos reconocidos por la referida ley irrenunciables para los consumidores que contraten las actividades incluidas en su ámbito conforme al artículo 2 de la misma; y 2.º La escritura recoge por error la redacción derogada del antiguo artículo 114 de la Ley Hipotecaria, que debe ser sustituida por la vigente después de la reforma de dicho artículo por la Ley 5/2019, y así, tampoco es posible por su carácter imperativo y que no admite pacto en contrario, con independencia de que sea superior inferior, pactar un interés moratorio diferente al de tres puntos superiores al remuneratorio.
Recurrente: El recurrente sostiene que de la propia escritura resulta claramente probado que la entidad prestamista no actuaba en ejercicio profesional de la actividad de concesión de préstamos; […] Y, en cuanto al segundo defecto, alega que el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, cuyo texto coincide sustancialmente con el artículo 25 de la Ley 5/2019, debe interpretarse como medida de protección del deudor que impida la renuncia a los derechos que la ley le reconoce, pero no parece aplicable si el régimen estipulado en el contrato es más favorable para él, como ocurre si se pacta un tipo de interés de demora inferior al legal. Además, afirma que la redacción de la escritura no se contradice con el régimen legal actual, pues contiene las dos precisiones esenciales contenidas en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria: que los intereses de demora tienen un límite máximo legal y que no pueden ser capitalizados, salvo en el caso del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Resolución: Revoca la nota.
Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:
2 Este Centro Directivo, respecto del artículo 2.4 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, ha tenido oportunidad de analizar qué debe entenderse por préstamos concedidos por un empleador a sus empleados a título accesorio y sin intereses o cuya Tasa Anual Equivalente sea inferior a la del mercado y que no se ofrezcan al público en general (cfr. la Resolución de 20 de diciembre de 2019 y la Instrucción también de 20 de diciembre de 2019) debe ahora reiterarse [en lo sucesivo se recoge el mismo texto que la resolución DGSJyFP de 5 abril 2020, a cuyo resumen me atengo]. […]
3 Hechas estas consideraciones previas, debe determinarse si en el presente caso el préstamo formalizado en la escritura calificada comporta por parte de la sociedad prestamista –como sostiene el registrador– el ejercicio profesional de la actividad de concesión de préstamos, con los elementos objetivos y subjetivos que determinan la aplicación de la Ley 2/2009.
Este criterio no puede ser confirmado, si se tiene en cuenta el ámbito de aplicación de la citada Ley 2/2009 […]
Como ha quedado expuesto, el préstamo formalizado en la escritura calificada se concede a una persona física y se garantiza con hipoteca sobre una vivienda, por lo que se trata del supuesto objetivo del artículo 2.1.a) de la Ley 5/2019, si bien ésta no se aplica por tratarse de un préstamo concedido por un empleador a su empleado, a título accesorio, cuya Tasa Anual Equivalente es inferior a la del mercado, y que no se ofrece al público en general.
Tampoco puede olvidarse que tanto la Ley 2/2009 como la Ley 5/2019 se aplica a préstamos concedidos «de manera profesional»; según el artículo 2.1, último párrafo, de la Ley 5/2019 […] Y, por otra parte, del ámbito de aplicación de la referida Ley 2/2009 resultan claramente excluidos los préstamos garantizados con hipoteca que recaiga sobre inmueble residencial, como ocurre en el presente caso.
4 Según el segundo de los defectos expresados en la calificación impugnada, considera el registrador que, conforme al artículo 114 de la Ley Hipotecaria, no es posible por su carácter imperativo pactar un interés moratorio diferente al de tres puntos superior al remuneratorio, aunque sea inferior como ocurre en este caso. […]
Pero, al margen de dicha interpretación sobre la que ahora no debe decidirse, es también cierto que en el presente caso dicha norma [apartado 2 del artículo 25 de la Ley 5/2019] no es aplicable, como ha quedado expuesto, y no puede obviarse que se trata de un préstamo concedido por un empleador a su empleado (que es precisamente lo que tiene como consecuencia que no se aplique la Ley 5/2019). Por ello, la cuestión planteada por la calificación recurrida debe analizarse desde esta perspectiva y a la luz del artículo 28.3 de la Directiva 2014/17/UE […]
El tipo de interés legal de demora en los préstamos hipotecarios a que se refiere el citado artículo 114 de la Ley Hipotecaria en el caso concreto ahora analizado debe ser interpretado atendiendo a la interpretación literal y teleológica de la Directiva 2014/17/UE, como un tipo legal máximo respecto de la entidad prestamista, pero no respecto del prestatario que tenga la consideración de consumidor.
[Para los párrafos siguientes se pega el mismo texto que los párrafos tercero a séptimo del fundamento jurídico tercero de la resolución DGSJyFP de 5 abril 2020, a cuyo resumen me atengo]. […]
[…] debe acogerse favorablemente la alegación del recurrente […] que la redacción de la escritura no se contradice con el régimen legal actual, pues contiene las dos precisiones esenciales contenidas en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, respecto del límite máximo y respecto de su capitalización.
[…] esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.
311.** COMPRAVENTA Y ACTIVOS ESENCIALES. OBLIGACIONES DEL ADMINISTRADOR, DEL NOTARIO, Y DEL REGISTRADOR.
Resolución de 12 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 22 a inscribir una escritura de compraventa.
Resumen: No es defecto que el representante de la sociedad no declare que el bien transmitido es activo esencial o no aporte certificado que lo acredite, pero el notario lo debe de exigir. El registrador únicamente puede calificar la consideración de activo esencial cuando resulte de forma manifiesta o de los elementos de que dispone para calificar.
Hechos. En una escritura de compraventa de una sociedad vendedora se expresa que la Junta General de socios no es competente para autorizar la venta de dos inmuebles objeto de la escritura “por ser activos esenciales”. Además, el notario emite juicio de suficiencia positivo de la representación.
El registrador considera contradictoria la redacción, y además consulta por su cuenta las cuentas depositadas en el Registro Mercantil (las últimas de 2011); concluye que presume que son activos esenciales. La registradora sustituta confirma la calificación, pues aunque reconoce que en principio debería de ser revocada la nota, tras la consulta del registrador de las cuentas del Registro Mercantil hay que aclarar ese punto.
El notario autorizante recurre y alega que no hay confusión sobre el hecho de que no son activos esenciales, aunque no se haya expresado gramaticalmente con doble negación, y además que el notario ha emitido su juicio positivo de suficiencia de la representación para la compraventa.
La Dirección General revoca la calificación.
Doctrina: No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien el notario debe exigirla pues con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la otra parte. La omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave estará protegido también en estos casos.
El registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma).
En el presente caso, aunque la redacción podía haber sido más precisa, no hay duda de que el administrador declara que no es un activo esencial y además se corrobora con el juicio de suficiencia notarial positivo sobre la representación. (AFS)
314.** CESIÓN DE HIPOTECA A FAVOR DE FONDO DE TITULACIÓN DE ACTIVOS
Resolución de 12 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de San Lorenzo de El Escorial n.º 3, por la que se deniega una instancia privada solicitando la inscripción de la cesión de una hipoteca a favor de un fondo de titulización de activos.
Resumen:Para calificar la sujeción o no de un documento a los impuestos contemplados expresa o implícitamente en los artículos 254 y 255 de la Ley Hipotecaria, se ha de atender a su forma y contenido. Para hacer constar la cesión de una hipoteca a favor de un fondo se ha de aportar la copia auténtica de la escritura de su constitución por ser el título material y formal adecuado para proceder a la inscripción de la cesión del derecho de hipoteca. La fusión produce la transmisión en bloque de todo un patrimonio, con su activo y pasivo.
Hechos: Consta inscrita en el registro una finca gravada con una hipoteca a favor de Caixa D’Estalvis de Cataluña, habiendo sido cedida dicha hipoteca a favor del Banco Bilbao Vizcaya, como consecuencia de sucesivas fusiones, entre ellas la de la entidad Catalunya Banc, con transmisión en bloque de patrimonio.
Se presenta ahora instancia privada, no liquidada del impuesto de transmisiones patrimoniales, por la que se solicita la inscripción del cambio de titularidad de la hipoteca en favor de un fondo de titulización de activos.
Se acompaña un testimonio notarial por el que el notario se limita a hacer constar que un préstamo hipotecario determinado puede estar incluido en la escritura de constitución de un fondo de titulización de activos.
La registradora suspende la inscripción por tres motivos:
Por no se acreditarse la no sujeción, exención o pago del impuesto correspondiente;
Por no ser el documento presentado título material ni formal adecuado para proceder a la inscripción de la cesión del derecho de hipoteca;
Y por no estar ya inscrito dicho derecho de hipoteca a favor de Catalunya Banc S.A, de manera que falta el consentimiento del actual titular del derecho de hipoteca, BBVA S.A.
Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación en cuanto al defecto relativo a no ser la documentación presentada título material ni formal adecuado para proceder a la inscripción de la cesión del derecho de hipoteca, y estimarlo en cuanto a los otros dos defectos de la nota de calificación.
Doctrina: El primer defecto es revocado puesto que “que una instancia privada, como documento privado, cualquiera que fuera su contenido, queda conceptualmente excluida de la posibilidad de que pueda quedar sujeto a la modalidad gradual del impuesto de actos jurídicos documentados que grava determinadas escrituras públicas”.
Y en cuanto al testimonio notarial por el que el notario se limita a hacer constar que un préstamo hipotecario determinado puede estar incluido en la escritura de constitución de un fondo de titulización de activos, se considera que “al no ser el testimonio una copia autorizada de escritura pública, y aportarse como mero documento complementario, tampoco sería título formal adecuado para provocar ninguna transmisión patrimonial onerosa, ni gratuita, ni ninguna operación societaria”. Por lo que tal documento, tanto por su forma como por su contenido “no está sujeto a ninguna de las modalidades del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, ni del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, ni del Impuesto municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, que son los contemplados expresa o implícitamente en los artículos 254 y 255 de la Ley Hipotecaria”.
El segundo defecto, es confirmado al no ser la instancia privada y el testimonio notarial parcial acreditativo de que existen referencias al préstamo hipotecario en la escritura de constitución del fondo, “título material ni formal adecuado para proceder a la inscripción de la cesión de un derecho de hipoteca”, por lo que lo que debería de aportarse la copia auténtica de la escritura de constitución del fondo de titulización (artículo 3 de la LH y 33 de su Reglamento).
En el último defecto, la registradora entiende que falta el consentimiento del actual titular registral de la hipoteca titulizada que es el Banco Bilbao Vizcaya, sucesor universal de la entidad que llevó cabo la titulización, que es revocado por entender la DG que el principio de tracto sucesivo “se entiende cumplido si el derecho real figura inscrito a favor de quien sucedió a título universal por vía de fusión del otorgante del título cuya inscripción se pretende”, sin que se pueda alegar que el titular registral actual de la hipoteca no sea el mismo que realizó la titulización hipotecaria, al producir la fusión una transmisión en bloque del patrimonio, con todo su activo y pasivo.
Comentarios y conclusión: La legislación actual, véase los artículos 17 y 22 de la Ley 5/2015, que regula la transmisión de activos a los fondos de titulización, no exige que sea objeto de inscripción, aunque ello es posible pese a que los fondos carecen de personalidad jurídica, al admitirse por el artículo 16.3 de la citada Ley 5/2015, que «se podrá inscribir en el Registro de la Propiedad el dominio y los demás derechos reales sobre los bienes inmuebles pertenecientes a los fondos de titulización». Eso sí, para ello, como ya hemos visto anteriormente, deberá “aportarse la copia autorizada de la escritura de constitución del fondo en la que figurará claramente el crédito cedido, escritura que debería estar debidamente liquidada del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, sin necesidad de acreditar el consentimiento ni la notificación a los deudores cedidos”. (MGV)
315.*** INMATRICULACIÓN CON APORTACIÓN AL MATRIMONIO: NO ES NECESARIAMENTE UN MERO TÍTULO INSTRUMENTAL
Resolución de 12 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alcázar de San Juan n.º 2, por la que se deniega la inmatriculación de una finca. (ACM)
Resumen: Cabe inmatricular mediante doble titulo, uno previo de compraventa (con confesión privatividad precio) y otro posterior (al año) de aportación al matrimonio sujeto a Gananciales.
– Hechos: Se presentan 2 títulos para Inmatricular: Una escritura de compra por una esposa (en REM de Gananciales), reconociendo su marido la privatividad del dinero con que se paga el precio; y, 1 año y 1 mes después, otra escritura, ante la mismo notario, donde dicha esposa aporta la finca no inscrita al matrimonio para su patrimonio Ganancial.
– La Registradora: califica negativamente, por ser un título meramente instrumental, creado artificiosamente “ad hoc” para inmatricular la finca ex Art 205 LH y la R. de 21 mayo 2007 con la que aprecia identidad de razón (salvo el nuevo plazo de 1 año que sí se cumple por 28 días).
– Los interesados recurren exponiendo que: a) No hay identidad de hechos entre el presente caso y el de la R. de 21 mayo 2007 ya que, aquí se deja transcurrir más de un año (que es un requisito legal objetivo y basta que se cumpla aunque sea por un solo día) y no se trata de protocolos consecutivos, se consignan diferentes valores fiscales (sin que sea argumento la poca repercusión tributaria del acto). b) Y que en definitiva la calificación no puede basarse en meras sospechas o conjeturas, debiendo motivarse específicamente.
– Resolución: La DGSGFP estima el recurso y revoca la calificación. – Doctrina: a) Reitera la R. 5 mayo de 2016 de que la aportación a gananciales es título apto a efectos del Art 205 LH ya que comporta un verdaderodesplazamiento patrimonial de un bien privativo de uno de los cónyuges a la masa ganancial, e implica una mutación sustancial de la situación jurídica preexistente, con modificación de los poderes de gestión y disposición que sobre el bien ostentaba previamente el aportante,
b) Además,no hay que confundirel pacto de atribución de ganancialidad recogido en el art. 1355 CC y el negocio de aportación de bienesdel patrimonio privativo de cualquiera de los cónyugesal patrimonio común ganancial ex art. 1323 CC: – En el 1er caso (Pacto ganancialidad)no se produce un desplazamiento directo de bienes concretos entre masas patrimoniales diferentes, dado que aquellos son adquiridos directamente como bienes gananciales, por lo que no son de aplicación las reglas propias de la transmisión de derechos (sin perjuicio de que el desequilibrio patrimonial genere un derecho de reembolso). – En el 2º caso, como el presente, estamos ante un Negocio de aportaciónde derechos concretos a una comunidad de bienes no personalizada jurídicamente o de comunicación de bienes como categoría autónoma y diferenciada con sus propios elementos y características, y que exige expresar una causa, aunque de manera simplificada («causa matrimonii») y basta que resulte si es onerosa o gratuita, pero como tal negocio tiene eficacia inmatriculadora. (ACM)
316.** CANCELACIÓN DE LAS LIMITACIONES DEL ART. 28 LH
Resolución de 12 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador titular del Registro de la Propiedad de Berga, por la que se deniega la inscripción de un acta notarial de cancelación de las limitaciones del artículo 28 de la Ley Hipotecaria.
Resumen: La suspensión de la fe pública registral recogida en el art. 28 LH protege al sucesor real frente al aparente, no solo al legitimario; y se aplica aunque no existan legitimarios o la legítima sea un derecho de crédito
Hechos: Figurando inscrita en el Registro una finca a título de legado, se presenta acta de notoriedad, en la que el Notario afirma que el causante «carecía de parientes que tengan la condición de legitimarios conforme a la legislación civil catalana», y «al efecto de cancelar la limitación de efectos de la fe pública registral prevista en el art. 28 LH».
El registrador deniega la cancelación solicitada, ya que la suspensión de la fe pública que establece el citado precepto no deja desplegar sus efectos si no por el transcurso del plazo* que el mismo artículo señala, esto es, dos años a contar desde la muerte del causante, por lo que no es posible, por tanto, cancelar la constancia registral de dicha suspensión.
Dos cuestiones de debaten en el presente recurso, la competencia para resolver el recurso, y si son en el presente caso cancelables las limitaciones del art. 28 LH
Cuestión procedimental: Reitera que cuando las calificaciones impugnadas o los recursos se fundamenten, de forma exclusiva, en normas de Derecho catalán o en su infracción, los registradores deberán remitir el expediente formado a la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de Cataluña, aun cuando se hayan interpuesto ante esta DGRN. Por el contrario, cuando la calificación impugnada o los recursos se fundamenten además, o exclusivamente, en otras normas o en motivos ajenos al Derecho catalán, como es el caso presente, el registrador deberá dar al recurso la tramitación prevista en la LH y remitir el expediente formado a esta DGRN en cumplimiento del art. 324 LH.
En el presente caso lo que se cuestiona es la aplicación, no de una norma de la legislación catalana, sino de una norma de derecho registral que versa sobre un principio de nuestro ordenamiento hipotecario, el de fe pública, y más específicamente, sobre el art. 28 LH: materia de competencia estatal exclusiva, ex 149.18.ª CE, por lo que resulta competente la DGRN (hoy DGSJYFP)
Cuestión de fondo: La DG confirma la calificación registral negativa
Tras realizar un repaso histórico sobre el art. 28 LH y su fundamento, señala que dicho precepto aplica:
a) Como regla general una suspensión de la fe pública en el caso de conflicto entre el heredero aparente, titular registral, y el real, protegiendo a este con la suspensión de efectos para quienes adquieran de aquel.
Para que pueda cancelarse la limitación del art. 28 LH será necesario el transcurso de dos años desde el fallecimiento del causante y que el adquirente reúna las condiciones del art. 34 LH.
b) Una excepción. La existencia de un heredero real distinto del aparente se valora más improbable, salvo preterición, en el caso de existir herederos forzosos, que cuentan con la condición de herederos por reconocimiento legal.
Por ello exceptúa, de la limitación de efectos de la fe pública respecto de terceros adquirentes, las inscripciones por título de herencia testada o intestada, mejora o legado a favor de herederos forzosos.
En consecuencia, la excepción a la suspensión de efectos de la fe pública registral que establece el art. 28 se sostiene en dos requisitos cumulativos, adquirir de un heredero forzoso y hacerlo con las condiciones exigidas por el art. 34 LH
Para la determinación de quienes sean los legitimarios habrá que estar a la legislación civil aplicable. El recurrente alega que la naturaleza de la legitima en derecho Civil común y en Derecho Civil catalán es distinta, es un derecho de crédito (arts 451.1 y 451.15, Código Civil Catalán). Ahora bien, lo anterior no implica ni la inexistencia de la legitima ni el hecho de que esta pueda satisfacerse en bienes de la herencia (art. 451-11). Por ello si el tercero adquiere los bienes de la herencia del legitimario, por habérsele satisfecho a este con dichos bienes su crédito, estará protegido por la fe pública registral al serle aplicable la excepción del segundo inciso del art. 28 LH, de forma que dicho tercero devendrá inatacable en su adquisición.
En cualquier caso, la inaplicabilidad de la excepción no implica que no sea aplicable la regla general.
Respecto de la acción de petición de herencia, afirma el recurrente que no hay en Cataluña ninguna diferencia en la acción de petición de herencia según se plantee la acción contra un heredero aparente que sea legitimario o contra un heredero aparente que no lo sea, pero en este sentido hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 465-2 (Régimen jurídico del heredero aparente), el cual hace una remisión a la regulación de la legislación hipotecaria, por lo que los bienes no estarían excluidos de la restitución hasta pasados los dos años de suspensión del art. 28 LH, transcurrido dicho plazo y consolidada la adquisición a favor del tercero del art. 34 LH, conforme se ha dicho, sería de aplicación lo dispuesto en el apartado 3 del citado art. 465-2. (JCC)
172.** NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. FORMA DE LA NOTIFICACIÓN AL ADMINISTRADOR CESADO.
Resolución de 19 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XXIII de Madrid a inscribir una escritura de cese y nombramiento de administrador de una sociedad.
Resumen: A los efectos del art. 111 del RRM, si la primera notificación notarial presencial no surte efecto, por no poder entenderse la notificación con el requerido o su representante, es necesaria una segunda notificación por correo certificado con acuse de recibo.
Hechos: Se trata de una escritura de cese y nombramiento de administrador único.
En la misma escritura se solicita se notifique su cese al administrador en su domicilio. El notario da fe de que personado en determinado domicilio, que es el del administrador cesado, lo reciben dos personas que se identifican, pero sin hacerse cargo de la cédula de notificación.
El registrador suspende la inscripción pues la “notificación realizada al administrador saliente no cumple la exigencia del artículo 111.1 del Reglamento del Registro Mercantil, al no haberse realizado al domicilio del mismo según el Registro. En tal sentido, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de julio de 2014. Es defecto subsanable”.
El notario recurre. De su escrito resulta lo siguiente:
— que el cese fue notificado al requerido en el domicilio designado en el requerimiento que no era el registral;
— que después fue notificado en el registral con el resultado que resulta de los hechos;
— sobre el fondo de la cuestión dice que la notificación quedará cumplimentada en cualquiera de las formas contempladas en el artículo 202 del Reglamento Notarial. Y de las normas que regulan las actas de notificación resulta claro “que si el Notario, practicando personalmente la notificación, y sabiendo qué es lo que se va a notificar, recibe una negativa a la entrega de la cédula en el domicilio registral, y decide cerrar el Acta, carece de sentido, y es contraria a la finalidad del legislador de dotar de agilidad al tráfico mercantil, obligarle a remitir la cédula, de nuevo, por correo certificado con aviso de recibo, lo que, sin duda, retrasará la inscripción del nuevo administrador en el Registro Mercantil, entorpeciéndose así el tráfico económico y jurídico”.
El registrador en la remisión del recurso dice que la nota de calificación, por error informático, no es la que corresponde a la escritura calificada, sino que lo que es exigible en estos casos es “el envío de la cédula por correo certificado con acuse de recibo, tal y como establece el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por haber resultado infructuosa la notificación al anterior titular de la facultad certificante”.
Resolución: Tal y como se ha formulado la DG dice que no puede confirmar el defecto.
Doctrina: La DG, tras señalar las formas de hacer las notificaciones del artículo 202 del RN, dice que el art. 203 del mismo reglamento señala que si “el interesado , su representante o persona con quien se haya entendido la diligencia se negare a recoger la cédula o prestase resistencia activa o pasiva a su recepción, se hará constar así, y se tendrá por realizada la notificación”. Pero debe tenerse en cuenta que “la Sentencia de 20 de mayo de 2008 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo declaró nulo el inciso: «o persona con quien se haya entendido la diligencia»”, pues ello se apartaba del régimen general “establecido en la Ley 30/92, en materia sujeta a reserva de ley”. A su vista sigue diciendo la DG “sería imprescindible que, como dispone el párrafo sexto del artículo 202, el notario, por no haber podido hacer entrega de la cédula, envíe la misma por correo certificado con acuse de recibo, tal y como establece el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, o por cualquier otro procedimiento que permita dejar constancia fehaciente de la entrega”. Es decir que conforme a los “artículos 202 y 203 del Reglamento Notarial debe concluirse que” en caso de que la cédula se entregue a persona distinta del requerido o de su representante es necesaria “una doble actuación notarial que diera cobertura al menos a dos intentos de notificación con entrega de la correspondiente cédula, uno efectuado mediante la personación del notario en el domicilio en que la notificación había de practicarse, y otro mediante su envío por correo certificado con acuse de recibo (o por cualquier otro procedimiento que permitiera dejar constancia fehaciente de la entrega)”. Y por ello concluye que en este caso “si se ha realizado únicamente el intento de notificación presencial prevista en citado artículo 202, pero no el envío de la cédula de notificación por correo certificado con acuse de recibo, existiría un obstáculo a la inscripción”.
Comentario: De la doctrina transcrita de la DG resulta clara la interpretación que debe darse a los artículos 202 y 203 del RN a los efectos de la notificación prevista en el artículo 111 del RRM. Es decir, se trata de asegurar en la medida de lo posible que la notificación va a llegar a la persona señalada en el requerimiento y para evitar su indefensión deben extremarse las cautelas exigibles a la actuación notarial. Cautelas que no tiene nada de extraordinario pues si la cédula llega a manos distintas del interesado o su representante, la notificación no puede darse por realizada y por ello debe intentarse de nuevo.
Lo que nos llama la atención de este recurso es que al parecer según el escrito del notario el requerido ya había sido notificado personalmente, es decir notificación cubierta por la fe notarial, aunque en domicilio distinto del registral. Si de lo que se trata es de garantizar el conocimiento de su cese por el administrador saliente y que este pueda reaccionar ante certificaciones falsas o juntas supuestas, desde nuestro particular punto de vista nos parece suficiente dicha notificación. La que se haga en un domicilio que además ya no es el suyo, aunque no haya tenido la diligencia de notificarlo al registro, poco puede añadir a la notificación personal ya realizada. Nos parece una interpretación excesivamente literal del art. 111 del RRM, sin dejar de reconocer que el artículo 111 es claro al decir que la notificación debe hacerse en el domicilio según el registro. Ahora bien si la notificación en su domicilio real tampoco surtió efecto es lógica la exigencia de notificación en el domicilio registral.
En este sentido la resolución de la DGRN de 30 de enero de 2012, aunque en un supuesto distinto al de la presente resolución, vino a decir que la “forma más sencilla de agotar el esfuerzo en la localización del interesado” es la de “acudir a la forma de notificación presencial prevista en el mismo (art. 202 RN), que sí produce los efectos de una notificación”. Entendemos presencial en el sentido de que la cédula se le ha entregado por el notario al interesado, de ser ello posible, pues si no se ha podido entregar la notificación por su ausencia en el domicilio señalado, dará fe de ello o de la persona que ha recogido la notificación, teniéndose la notificación por hecha conforme al art. 202 del RN.
Por ello si hubo una notificación en mano al cesado, bajo la fe de notario, lo que no queda suficientemente claro en el recurso, poco añade la no presencial, aunque sea en el domicilio registral. El notificado siempre habrá podido reaccionar ante nombramientos falsos. JAGV.
173.*** RENUNCIA DE ADMINISTRADOR. NOTIFICACIÓN SOCIEDAD. CAMBIO DE DOMICILIO. TRACTO SUCESIVO EN EL REGISTRO MERCANTIL.
Resolución de 19 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles accidental de Almería a inscribir una renuncia al cargo de administrador solidario de una sociedad.
Resumen: Para inscribir la renuncia de un administrador solidario, es suficiente que la notificación a la sociedad se haga en su nuevo domicilio, aunque dicho domicilio no conste inscrito. Es decir que en estos casos no juega el principio de tracto sucesivo en el registro Mercantil.
Hechos: Un administrador solidario renuncia a su cargo. Solicita que se notifique a la sociedad en su nuevo domicilio lo que hace el notario por correo certificado con aviso de recibo, notificación que no ha sido entregado al destinatario, ni se ha retirado de la oficina postal en el plazo legalmente establecido para ello.
La escritura de cambio de domicilio de la sociedad ha sido presentada, estando defectuosa por falta de depósito de cuentas.
El registrador suspende la inscripción pues el domicilio que de la sociedad consta en el registro es distinto, por lo que debe falta por inscribir el título previo (Art. 11 R.R.M).
El interesado recurre y dice que su nombramiento sí consta inscrito y que la falta de inscripción del cambio de domicilio social por cierre de hoja del registro por falta de presentación de las cuentas anuales, en nada afecta al tracto sucesivo de su renuncia.
Resolución: La DG, revoca la nota de calificación tal y como ha sido formulada.
Doctrina: Parte la resolución de que el objeto del recurso es declarar si la calificación ha sido o no ajustada a derecho y que la DG no puede tener en cuenta alegaciones que hayan sido hechas en el informe (que la notificación no cumple con el art. 202 del RN) pues se provocaría la indefensión del interesado.
En cuanto al fondo de la cuestión plantada hace las siguientes precisiones:
— el adecuado desenvolvimiento de la sociedad exige que tenga oportuno conocimiento de las vacantes que por cualquier causa se produzcan en su órgano de administración;
— supuesto lo anterior “debe admitirse que el administrador dimisionario pueda cumplir su deber de diligencia mediante la comunicación realizada en el nuevo domicilio de la sociedad aun cuando éste no se haya inscrito todavía”;
— ese cambio de domicilio, en el ámbito interno, produce efectos desde que el acuerdo haya sido adoptado, aunque no sea oponible a terceros;
— la inscripción de la renuncia “no puede verse condicionada por contingencias como el hecho de que la correspondiente modificación estatutaria relativa a dicho domicilio no se haya inscrito (por cierto, en el presente caso, por falta de depósito de las cuentas anuales que, como resulta del artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil, es una causa de cierre registral que no debe impedir la inscripción del cese de administrador)”;
— que la notificación al anterior domicilio sería infructuosa lo que crearía enormes dificultades al dimisionario;
— y finalmente que en un registro de personas “principios registrales como el de tracto sucesivo no pueden tener el mismo alcance que en un registro de bienes donde los derechos que sobre ellos recaigan o bien son incompatibles o gozan entre sí de preferencia en razón del momento de su acceso al registro”.
Comentario: Sin perjuicio de que la notificación a la sociedad no ha sido correctamente realizada, la conclusión a la que llega la DG en este caso nos parece la más adecuada para la protección de todos los intereses en juego. Si al registrador le consta el cambio de domicilio, y lo que se opone a su inscripción son defectos, no de fondo sino procedimentales, que además excluyen expresamente el hecho jurídico que se desea inscribir, esa falta de constancia del nuevo domicilio no debe ser obstáculo, ni retrasar la falta de constancia registral de la renuncia de un administrador solidario que está en su derecho de que su renuncia se refleje en la hoja de la sociedad para que surta efectos frente a terceros. JAGV.
177.**NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. FORMA DE NOTIFICACIÓN AL ADMINISTRADOR CESADO.
Resolución de 19 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XXIII de Madrid a inscribir una escritura de cese y nombramiento de administrador de una sociedad.
Resumen: Si la notificación notarial presencial en el domicilio registral del administrador cesado, no se le entrega al requerido o su representante, es necesaria una nueva notificación por correo certificado.
Hechos: Los hechos son los mismos que los de la resolución 172, es decir, un caso de cese y nombramiento de administrador único.
En la misma escritura se solicita se notifique su cese al administrador en su domicilio. El notario da fe de que personado en determinado domicilio, que es el del administrador cesado, lo reciben dos personas que se identifican, pero sin hacerse cargo de la cédula de notificación.
El registrador, el mismo que el de la resolución 172, aquí sí califica en consonancia con los hechos y suspende la inscripción pues si la notificación al cesado ha sido infructuosa “no puede considerarse cumplido el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, al no acreditarse el envío de la cédula por correo certificado con acuse de recibo, tal y como establece el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, (…), en su artículo 40 y artículo 202 del Reglamento Notarial, con el fin de asegurar que la sociedad ha hecho todo lo necesario para notificar al administrador cesado”.
El notario también recurre. Sus argumentos son los mismos que los de la resolución 172, si bien de su escrito resulta que presentada la escritura con la notificación al requerido en domicilio distinto al registral, la escritura es devuelta con el defecto de que no se ha notificado en el registral, haciéndose entonces la notificación al domicilio registral con el resultado que ya se ha reseñado.
Resolución: Lógicamente aquí la DG desestima el recurso y confirma la calificación del registrador.
Comentario: Nos remitimos al que hicimos en la resolución 172.
180.** DISOLUCIÓN DE SOCIEDAD. CESE ADMINISTRADORES. TRACTO SUCESIVO EN EL REGISTRO MERCANTIL.
Resolución de 20 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XI de Madrid a inscribir la escritura de disolución y nombramiento de liquidador de una sociedad.
Resumen: Es inscribible un acuerdo de disolución de sociedad y nombramiento de liquidadores, aunque los administradores cesados no consten inscritos.
Hechos: el socio único de una sociedad toma la decisión de disolverla y nombrar liquidador ante la imposibilidad de cumplimiento del objeto social.
Al final de la escritura existe una diligencia con la identidad de los administradores cesados. Y mediante otra diligencia “el notario hizo constar que, a los efectos prevenidos en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, había enviado «por correo certificado, copia simpe de esta escritura a los efectos oportunos, expidiéndose por el encargado de Correos, el resguardo que queda fotocopiado y unido a la presente (…)”.
El registrador suspende la inscripción por falta de previa inscripción de los administradores cesados (artículo 11 del RRM).
El interesado recurre. Reconoce que los administradores no están inscritos por el cierre de hoja por falta de depósito de cuentas pero alega que conforme al artículo 378 del RRM, tanto la disolución como el nombramiento de liquidador es uno de los actos exceptuados del cierre por lo que deben inscribirse sin perjuicio de que no se inscriba el cese de los administradores.
Resolución: La DG revoca, tal y como ha sido formulada, la nota de calificación.
Doctrina: Lo primero que hace el CD es recordar que en la resolución sólo puede tener en cuenta la nota de calificación y no las alegaciones del registrador relativas a que una vez inscritos los administradores, se procedería a calificar la disolución, con el defecto relativo al incumplimiento del artículo 111 del RRM.
Respecto del fondo vuelve a recordar que determinados principios como el de tracto sucesivo no pueden tener en el registro Mercantil el mismo alcance que en un registro de bienes como es el Registro de la Propiedad.
Por ello dice que la regla segunda del artículo 11 relativa a que para inscribir actos o contratos modificativos o extintivos de otros otorgados con anterioridad será precisa la previa inscripción de éstos, y que hubiera sido “un obstáculo para inscribir el cese de un administrador cuyo nombramiento no estuviera inscrito, no puede elevarse a obstáculo cuando como ocurre en el presente caso lo que se pretende es que tenga reflejo registral el cese de todos los miembros del órgano de administración de modo que es patente la voluntad de cesar a todos los que lo fueran, figurara o no inscrito su previo nombramiento o reelección, y en tal situación tiene declarado este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 8 de marzo y 3 de diciembre de 1991, así como –para un caso análogo– la de 5 de mayo de 2005) que basta el acuerdo genérico de cese, sin necesidad de identificar a los afectados y aunque el nombramiento de alguno de los cesados no hubiera accedido al Registro, para que lo haga aquél desde el momento en que no es cuestionable su eficacia ni la falta de aquella inscripción previa permite la denegación de la inscripción del acuerdo respecto de todos los afectados”.
Comentarios: Vuelve la DG a incidir en su doctrina de que, si el acuerdo es de cese genérico de todos los administradores, ni hace falta identificarlos, ni, en su caso, su falta de inscripción puede ser un obstáculo para la inscripción de la totalidad del documento. Por tanto si el acuerdo de junta es de cese de todos los administradores sin especificar, ese cese deberá inscribirse tal cual se expresa en la junta, sin necesidad de más averiguaciones acerca de quienes son los cesados ni si están o no inscritos. JAGV.
187.* RENUNCIA AL CARGO DE ADMINISTRADOR ÚNICO. TÍTULO FORMAL NECESARIO.
Resolución de 20 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Valladolid a inscribir la renuncia al cargo de administrador único de una sociedad. (JAGV)
Resumen: Es inscribible una escritura de renuncia de administrador de una sociedad, aunque existan presentados documentos cuya inscripción no pueda hacerse por cierre del registro por falta de depósito de cuentas.
Hechos: Se presentan de forma sucesiva dos escrituras: una de declaración de unipersonalidad y otra de renuncia de administrador y nombramiento de uno nuevo.
La registradora suspende la inscripción de la primera escritura por cierre del registro por falta de depósito de cuentas y de la segunda suspende su calificación por existir previamente un documento presentado y defectuoso de la misma sociedad.
Ante ello el administrador renunciante presenta en el registro un escrito solicitando se inscriba su renuncia, acompañando copia simple de la escritura.
Su escrito, es calificado negativamente, por no ser auténtico la copia acompañada.
El renunciante recurre a la DG solicitando en esencia la inscripción de su renuncia por ser uno de los supuestos exceptuados de cierre por el art. 378 del RRM.
La registradora en su informe viene a decir que la subsanación del defecto es muy sencilla pues bastará que el renunciante presente una escritura autorizada de su renuncia.
Resolución: La DG confirma la nota de calificación.
Doctrina: Centra el recurso en si “puede o no inscribirse la renuncia del administrador -ahora recurrente- a su cargo de administrador único de dicha sociedad con base en su escrito en que así lo solicita, al que se acompaña únicamente copia simple de la escritura en que dicha renuncia se formalizó”.
Obviamente su respuesta es negativa en base a la necesidad de que la documentación presentada y en la que consta la renuncia y la notificación a la sociedad es pública y por tanto, aunque en puridad la inscripción de la renuncia no exige documentación pública, en este caso que ya existe dicha documentación la misma no puede ser sustituida por una mera copia simple.
Comentario: Pese a lo aparatoso del recurso y de los hechos, la solución, tal y como la apunta la registradora y confirma la DG, al problema planteado es muy simple. Si el renunciante hubiera presentado su escritura de renuncia y su instancia solicitando la inscripción parcial, el despacho hubiera sido posible. JAGV.
196.*** CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. DISCREPANCIAS ENTRE ASISTENTES Y VOTANTES.
Resolución de 26 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles V de Barcelona a inscribir una escritura de cese y nombramiento del administrador de una sociedad.
Resumen: No puede darse como asistente a un socio a los efectos del quorum de asistencia y después negarle su derecho a votar en la junta.
Hechos: Acuerdos de junta por los que se aceptaba la renuncia de una administradora única y se nombraba para dicho cargo a persona distinta. Dicha escritura tenía como base el acta notarial de la referida junta autorizada notario.
El registrador suspende la inscripción por los siguientes defectos, en una extensa y explicativa nota con gran lujo de citas de normas legales y resoluciones de la DGRN:
Cierre de hoja por falta de depósitos de cuentas. No se recurre.
El anterior defecto lo aclara de la siguiente forma: De diligencia subsanatoria y aclaratoria del acta notarial resulta “Que al empezar la Junta que motiva el acta precedente todos los presentes, que representaban la totalidad del capital social, estuvieron de acuerdo en celebrar dicha Junta en mi despacho profesional situado en Barcelona, si bien en el momento de apertura de la Junta, cuando se debía presentar la documentación relativa a la acreditación para la representación de socios, se denegó el derecho de voto” a una socia titular del 50% del capital, “al considerar que el poder de representación conferido …, no cumplía con los requisitos legales, en particular con lo dispuesto en el artículo 183 de la vigente Ley de Sociedades de Capital, si bien se le autorizó para estar presente en dicha Junta al tener interés legítimo”.
Ante ello el registrador aprecia que, si se dio por asistente a la junta a todo el capital social, es decir que la junta fue universal, y con ello se superaba el problema de que la junta se celebró fuera del término municipal del domicilio social, no puede negarse el voto a dicha persona pues ya mostró una conformidad previa con su voto y por ello es por lo que deberá hacerse constar el sentido de su voto en la junta general. Es decir que lo que se debate es si antes de formar la lista de asistentes deben revisarse las representaciones alegadas y “si cabe disociar la representación del socio a los efectos de la asistencia y formación de quórum constituyente de la representación a efectos del ejercicio del derecho de voto, de manera que pueda entenderse suficiente o válida para el primer supuesto e insuficiente para el segundo”.
El notario recurre. Sobre la celebración de la junta en término municipal distinto al del domicilio social dice que la jurisprudencia entiende “que cuando el envío de la convocatoria se ha realizado correctamente a todos los socios, haciendo constar su celebración en un lugar contiguo al domicilio social, si los socios no se opusieran a la celebración de la misma, tras recibir la convocatoria, no existe ninguna causa de nulidad que impida la celebración de la Junta”.
Sobre el fondo de la cuestión que plantea el registrador se limita a decir que después de constituida la mesa de la junta general, es cuando la presidenta examina el poder entendiendo que no era suficiente.
Resolución: La DG confirma la nota de calificación si bien por razones distintas a las alegadas por el registrador, aunque bien fundamentadas por este.
Doctrina: Es principio básico de que se atribuye a la mesa la formación de la lista de asistentes y en ese momento se deben resolver todas las cuestiones que se planteen sobre ello. Pero, aunque es una facultad exclusiva del presidente de la junta, “el registrador no queda vinculado siempre y en todo caso por la actuación del presidente cuando la declaración de éste resulta contradicha por la documentación aportada y los asientos del Registro Mercantil en términos tales que aquella no puede mantenerse”.
En un primer momento “la determinación de los socios con derecho de asistencia y voto, así como la admisión de la representación de los socios no presentes tienen carácter provisional, de modo que una vez formada la mesa y elegido el presidente a él compete la formación de la lista de asistentes –entre ellos, los socios presentes y representados– así como la declaración sobre la válida constitución de la junta (102.1.2.ª del Reglamento del Registro Mercantil). En este momento, si el presidente niega legitimación para ejercitar los derechos de asistencia y voto a quien, a su juicio, no acredita suficientemente la representación de uno de los socios es indudable que no se puede considerar que la junta se constituya con carácter de junta universal (cfr. artículo 178 de la Ley de Sociedades de Capital)”.
Por ello tiene razón el registrador al considerar que no se pueda dar por asistente a un socio y después negarle su derecho a votar. Lo que pasa, sigue diciendo la DG, es que el registrador “no cuestiona la declaración de la presidenta sobre la válida constitución de la junta y se limita a objetar que los acuerdos no han sido válidamente adoptados –o no resulta acreditada su adopción– porque no consta el sentido del voto de la socia que estaba presente en la junta según la propia lista de asistentes”.
Concluye la DG diciendo que “es evidente que según el acta notarial de la junta no podía constar el sentido de dicho voto porque la presidenta denegó a dicha socia el ejercicio de tal derecho. Por ello, habida cuenta de que el recurso debe ceñirse a los defectos expresados en la calificación impugnada (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria), la misma sólo puede ser confirmada en el sentido de que existe contradicción entre el hecho de admitir que la junta está válidamente constituida y la denegación del ejercicio del derecho de voto de una de las dos únicas socias por negar validez a la representación alegada”.
Comentario: Se trata de una interesante resolución pues en ella se delimitan de forma clara los pasos que deben darse en la constitución de una junta general.
Hay un momento previo en que los socios, salvo excepciones tasadas, tienen que elegir a los componentes de la mesa es decir presidente y secretario. Para este paso previo, en principio, todos los asistentes a la reunión pueden participar en las votaciones. Una vez toma posesión el presidente es cuando procede a formar la lista de asistentes y para esa formación de lista de asistentes es cuando debe controlar que los mismos son socios y que si están representados la representación es válida. Por tanto, todo socio al que se le ha dado como asistente, tendrá derecho a debatir y votar en todos los asuntos del orden del día que consten en la convocatoria. Ese era el verdadero defecto que impedía la inscripción de los acuerdos y no la falta de constancia del sentido del voto de los dados como asistentes. Es una distinción sutil pues en el defecto advertido por el registrador iba implícito el que no se podía dar como asistente a quien no se le dejaba votar. Ello lo explica muy bien el registrador en la fundamentación de su nota y quizás por ello se confirma el defecto, aunque en puridad le suponga a la DG el apartarse, en contra de su criterio de otras muchas resoluciones, de lo que se expresa como defecto en el acuerdo de calificación.
Sobre la celebración de la junta en término municipal distinto al del domicilio social, no se pronuncia la DG, pues se trataba de un defecto subsanado-ya hemos visto que no-por considerar el presidente de la junta que asistieron todos los socios. De todas formas es un defecto, que como rebate el notario recurrente, la jurisprudencia no lo toma en consideración si del conjunto de hechos concurrentes en la celebración de la junta no ha sido determinante, ni ha impedido a los socios su no asistencia y participación en la misma. Ahora bien, en el caso planteado en la resolución si a ese 50% no se le hubiera dado por asistentes, es obvio que se trata de un defecto que no puede pasarse por alto. JAGV
199.*** ESTATUTOS SOCIALES. EMBARGO PARTICIPACIONES: DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE. VOTACIÓN SECRETA EN JUNTA GENERAL.
Resolución de 27 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XIII de Madrid a inscribir determinadas cláusulas de los estatutos sociales de una entidad.
Resumen: Es inscribible la cláusula estatutaria que establece que la votación puede ser secreta en junta general, siempre que se dejen a salvo aquellos supuestos en que no sea legalmente posible.
Hechos: Se trata de un supuesto similar al debatido en la resolución 156 de 2020 a nota de calificación del Registro Mercantil de Murcia y resuelto en la misma forma que en ella se indica. Es decir que la DG admite el embargo como desencadenante de un derecho de adquisición preferente, que el precio se fije por balance y que también se desencadene la posibilidad de exclusión del socio embargado, el cual además pierde el derecho de voto.
La única diferencia entre los pactos estatutarios de la resolución 156 y los de esta resolución están en el párrafo de uno de los artículos modificados en que se establece que “las votaciones se harán a mano alzada, salvo cuando la votación deba ser secreta por decisión del presidente o petición de la mayoría de los asistentes, excepto en los supuestos en que dicha votación secreta no sea legalmente posible”.
El registrador considera que dicho pacto no es inscribible pues a su juicio la “identificación del sentido del voto de cada uno de los socios en las juntas generales tiene una gran transcendencia jurídica en multitud de supuestos, lo que impide la votación secreta. Así ocurre en los casos de acuerdos que comporten el derecho de separación del socio que no votó a favor del acuerdo (cfr. artículos 346 LSC 62 y 99 LME); en los de exclusión del socio (cfr. artículo 352.3 LSC); para el cómputo de los votos en los casos de voto plural (cfr. artículo 188ISC); en los casos de conflicto de intereses del artículo 190.3 LSC. Se impediría el juego del mecanismo de reparto de la carga de la prueba, en él previsto; en el caso del artículo 73.2 LSC, podría darse la incongruencia de que el socio votare a favor y luego exigiese la constancia en acta de su oposición para liberarse de responsabilidad; en el caso del artículo 74.2 LSC, la legitimación para el ejercicio de la acción de responsabilidad contemplada exige el voto en contra; en el supuesto del artículo 15.1 LME, impediría el juego del mecanismo de separación automática en él previsto; lo mismo ocurriría en el supuesto del artículo 16.2 LME; impediría el mecanismo de la adhesión contemplado en el 206.4 LSC; ampliaría injustificadamente la legitimación para impugnar los acuerdos sociales, pues aunque no se diga expresamente, la doctrina de los actos propios debería justificar la exclusión de la legitimación al socio que voto a favor del acuerdo a impugnar; conclusión ésta que viene avalada en el artículo 389 LSC cuando vincula la legitimación para la impugnación del balance final de liquidación al voto en contra; etc., etc.”.
Resolución: La DG revoca en su totalidad la nota de calificación, incluyendo por supuesto el defecto referido al voto secreto:
Doctrina: La vamos a limitar al único pacto rechazado por el registrador y registrador sustituto, que es nuevo en relación a los pactos contenidos en la escritura objeto de calificación en la resolución número 156 de 2020.
Sobre ese pacto dice la DG que la LSC ni establece que “la votación sea siempre pública ni prohíbe la votación secreta”. Es decir, se “trata de una cuestión que se encuadra en el marco de la organización corporativa con libertad de regulación con base en la autonomía de la voluntad (cfr. artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital), siempre con el presupuesto de respeto del principio de votación por mayoría”. Añade que la “votación se puede realizar de distintas formas: a mano alzada, nominal, por aclamación, votación secreta por papeleta, etc.”. Dicha forma de votación secreta “puede presentar algunos inconvenientes: para constatar la capacidad o legitimación para emitir el voto, determinar la legitimación de los disidentes a efectos de la impugnación de los acuerdos, identificación de quienes votan en contra y puedan así ejercitar el derecho de separación en los casos establecidos por la ley o los estatutos sociales, etc.”. Pero dichos inconvenientes pueden ser obviados de distintas formas.
No obstante concluye que dado que la cláusula estatutaria debatida deja a salvo los casos en que la votación secreta no sea posible legalmente, se soslayan los inconvenientes referidos, siendo esta “la razón fundamental que permite concluir en la admisibilidad de tal disposición”.
Comentario: Sobre la posibilidad de establecer en estatutos la admisión de votación secreta en las juntas, si se establece en estatutos, siempre debe quedar condicionada a que esa forma de votación sea legalmente admisible.
Lo curioso es que la DG reconozca los múltiples inconvenientes de la cláusula y después opte por admitirla sólo en base a que se trate de casos legalmente permitidos. Pues bien, dada la falta claridad de la LSC respecto de los casos en que es posible la votación secreta, pues ello no se establece en ninguno de sus artículos de forma expresa, la admisión de cláusulas de este tipo en los estatutos sociales lo único que puede provocar es que sean o puedan ser un semillero de dudas para el presidente de la junta, para los mismos socios y en definitiva para la paz de la sociedad cuando no haya acuerdo previo sobre ello. Desde nuestro punto de vista la admisión de votación secreta, aparte de ser legalmente posible, debería ser aceptada por todos los socios participantes en la reunión e incluso se podría plantear si se debe hacer constar en el orden del día los asuntos que pudieran ser objeto de una votación secreta para que los socios estuvieran informados de ello con antelación suficiente a la hora de tomar su decisión.
En definitiva, que dichas cláusulas pueden ser una fuente de problemas para las sociedades que las incorporen ene sus estatutos, que es precisamente lo que se trata de evitar con la calificación registral: claridad y precisión en lo inscrito. JAGV.
209.** TRASLADO DE DOMICILIO, RECURSO SOBRE CUESTIÓN YA RESUELTA POR OTRO RECURSO.
Resolución de 5 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XIX de Madrid a inscribir una escritura de traslado de domicilio de una sociedad.
Resumen: Una escritura calificada, recurrida la calificación y confirmada esta por la DG, aunque vuelva a presentarse y se ratifique la calificación, no puede ser objeto de resolución en recurso gubernativo, debiendo los interesados, en su caso, acudir a los tribunales ordinarios.
Hechos: Se presenta en el registro copia autorizada de cambio de domicilio de una sociedad, adoptado el acuerdo por su Consejo de Administración, acompañada de la pertinente certificación literal del registro de origen.
El registrador deniega su inscripción por los siguientes motivos:
— Existe anotada una demanda de nulidad de acuerdos de junta, demanda que fue estimada, declarando la nulidad de los acuerdos de cambio de domicilio a Madrid.
— El acuerdo de Consejo que ahora se presenta también fue objeto de calificación negativa por el Registrador Mercantil, el cual motivó recurso ante la DGRN que confirmó la calificación negativa del mismo. Esta calificación es ahora ratificada por el registrador.
— Conforme al artículo 4 de los Estatutos Sociales, por acuerdo de la Administración Social, podrá trasladarse el domicilio, pero dentro de la misma población, en consonancia con el artículo 285 LSC en la redacción existente en septiembre de 2015, lo que no permite el cambio a población distinta por acuerdo del consejo.
— En todo caso no se acompañan las cuentas de la sociedad, si bien existe una inscripción de reapertura de hoja por no aprobación de las cuentas, pero cuyo plazo de seis mes ya ha terminado. Art. 378 RRM.
El interesado recurre. Dice que fueron eliminadas las medidas cautelares, que el acuerdo de consejo no fue impugnado, que el artículo 285 se impone a los estatutos y que y que la reapertura de hoja por no aprobación de cuentas sigue vigente.
Resolución: La DG rechaza de plano el recurso.
Doctrina: La DG se limita a decir que la facultad de reiterar la presentación de un título es excepcional y “no puede mantenerse cuando la cuestión ha sido objeto de un recurso contra la calificación cuestionada, ya se trate de un recurso potestativo ante esta Dirección General, o de una impugnación directa ante los tribunales a través del juicio verbal (cfr. artículo 324 de la Ley Hipotecaria), pues en tales casos la resolución que recaiga será definitiva, sin posibilidad de reproducir la misma pretensión”.
Una vez supuesto lo anterior la DG no entra en el examen de los demás defectos de la nota aclarando que no existe ningún cambio que permita cambiar la calificación.
Comentario: Se trata de un caso muy particular en el que lo que se pretende es, dando un rodeo, conseguir la inscripción de unos acuerdos que ya fueron rechazados tanto por el juzgado que entendió del asunto, aunque no declarara de forma directa la nulidad del acuerdo del consejo, aunque sí estableció la medida cautelar de no trasladar el domicilio a Madrid, como por la propia DG. Así de la resolución resulta claro que resuelto un recurso gubernativo o judicial contra una calificación registral, no puede volver a presentarse el título para ser objeto de nueva calificación y recurrir contra ella. JAGV.
212.*** REGISTRO DE BIENES MUEBLES. HIPOTECA MOBILIARIA DE MARCA: CAMBIO DE SU NÚMERO DE REGISTRO POR CADUCIDAD DEL ANTERIOR.
Resolución de 4 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación suscrita por la registradora de bienes muebles II de Madrid, por la que acuerda no practicar la inscripción de una instancia presentada en que se solicita la inscripción de una novación de la hipoteca mobiliaria.
Resumen: Si una marca hipotecada caduca y a esa misma marca se le asigna un nuevo número de registro en la OEPM, el supuesto se asimila al cambio de número o calle de la finca hipotecada, que se hará constar por nota marginal previa acreditación de ello por el registro competente, sin necesidad del consentimiento del acreedor hipotecario, el cual por otra parte también puede solicitarlo.
Hechos: Se presenta instancia en un Registro de bienes muebles solicitando la novación de una hipoteca mobiliaria sobre marcas, consistente en la sustitución del bien dado en garantía, aunque lo realmente ocurrido es que la marca primitiva dada en garantía ha caducado y en consecuencia ha sido cancelada y debido a ello la misma marca ha sido de nuevo registrada teniendo un nuevo número de registro. La marca hipotecada es “La Región”, diario orensano sobradamente conocido tratándose por tanto de una marca notoria. Se acompaña certificado acreditativo de todo ello de la OEPM.
El registrador señala tres defectos:
— La novación exige escritura pública. Art. 3 LHMPSDP.
— Es necesario el consentimiento del acreedor para la sustitución de una marca por otra. Art. 1255 Cc.
— Y finalmente, dado que la sustitución del objeto hipotecado es una novación extintiva, se exige la cancelación de la primera hipoteca y la constitución de una nueva.
El registrador señala en su calificación que el acreedor en estos casos tiene el derecho del art. 64.4 de la Ley de Marcas, es decir dar por vencida la obligación garantizada.
El interesado recurre centrando su recurso en que la marca no ha cambiado, sino que sigue siendo la misma que en su día fue hipotecada, pues lo ocurrido es que al haber caducado, existe un cambio de número de registro de la marca cuya constancia en el registro sólo exigiría una mera nota marginal. Es decir que a su juicio que basta con la certificación de su nueva identificación en la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM).
Resolución: La DG revoca la nota de calificación.
Doctrina: La DG centra la resolución del recurso en dilucidar el problema de si la marca hipotecada es o no la misma pues si no lo fuera es evidente que se produciría la extinción de la hipoteca por desaparición del objeto.
Dice la DG que, si existe una sustitución del objeto gravado, ello “no constituye un supuesto de novación modificativa, sino una novación extintiva, que implica la cancelación de la hipoteca primitiva y la necesidad de constituir una nueva hipoteca «ex novo».
Ahora bien, existen determinados supuestos en que esa sustitución del bien gravado no provoca ese efecto extintivo sino el traslado de la carga hipotecaria a la nueva finca como sucede en los casos de concentración parcelaria o de reparcelación urbanística.
En lo que a este caso respecta “debe tenerse en cuenta que según el artículo 2 de la Ley de Marcas, el derecho de propiedad sobre la marca y el nombre comercial se adquiere por el registro válidamente efectuado de conformidad con las disposiciones de la presente Ley, y que tal inscripción permite el uso de la misma, el ejercicio de acciones civiles contra los perturben su utilización o la usen ilegítimamente, y los actos propios de disposición y gravamen de la misma (artículos 36, 40, 41, 46 y 47 de la Ley de Marcas)”. Por ello si caduca la marca o se declara su nulidad, según el artículo 60.4 de la Ley de Marcas, «el acreedor hipotecario podrá dar por vencida la obligación garantizada».
Ahora bien, sigue diciendo la DG, “debe tenerse en cuenta que mientras no sea registrada la misma marca por otro interesado, en el ínterin de la caducidad, siempre se podrá volver a inscribir la marca por el antiguo titular”, y que si la marca es notoria, como ocurre en el caso de la resolución, no podrá inscribirse la misma marca a favor de otra persona. Además “el artículo 55.2 de la Ley de Marcas establece que «no caducará una marca por falta de renovación cuando se encuentre inscrita en el Registro de Marcas (y por ende en el Registro de Bienes Muebles por la coordinación establecida entre ambos registros según el artículo 45.5 de la Ley sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión] una hipoteca mobiliaria sobre la misma», y que «el titular hipotecario, si el propietario de la marca no lo hubiere realizado, podrá solicitar la renovación en nombre de este último en el plazo de dos meses a contar desde la finalización del plazo de demora previsto en el artículo 32.3 de esta Ley», lo que demuestra que la legitimación para hacer la renovación corresponde tanto al titular de la marca, como al acreedor hipotecario, por lo que ambos tienen legitimación al efecto”.
De todo ello deduce la DG que no es necesario el consentimiento del acreedor para la constancia del nuevo número de la marca, y que realmente “se trata de un supuesto semejante al cambio del nombre de calle, o del número de la misma, en que se encuentra situado el inmueble gravado con hipoteca inmobiliaria, e igual que en este caso se exige el correspondiente certificado municipal acreditativo” en el caso de las marcas se exigirá la acreditación del cambio de número por la “certificación específica de la Oficina de Española de Patentes y Marcas acreditativa de la nueva inscripción de la marca hipotecada”.
Comentario: El problema planteado por esta resolución tiene su origen en la misma petición del interesado y así lo expresa el registrador en su nota al decir que “se solicita la inscripción de una novación de la hipoteca mobiliaria consistente en la sustitución del bien dado en garantía, es decir, la sustitución de la marca hipotecada, ahora caducada y cancelada, por la nueva marca”. Si el interesado en su instancia hubiera centrado su petición en lo que realmente había ocurrido con la marca hipotecada, que era la simple sustitución de su número de registro permaneciendo la marca invariable y hubiera citado el art. 437 del RH, quizás la calificación se hubiera producido en otro sentido. No obstante, reconocemos que para el registrador era un tema vidrioso, pues aunque se tratara de la misma marca, su número e inscripción era diferente, aunque teniendo en cuenta las normas de la propia Ley de Marcas citadas por la DG, y quizás la certificación acompañada de la OEPM, cuyo contenido no conocemos, se veía que no había sustitución del objeto dado en garantía y por lo tanto no existía novación extintiva. (JAGV)
215.* REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. NEGATIVA A RESERVAR DENOMINACIÓN SOCIAL POR IDENTIDAD CON OTRA EXISTENTE.
Resolución de 6 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil interino Central III a reservar una denominación social.
Resumen: Basta la existencia de una letra distinta entre dos denominaciones sociales para considerarlas diferentes. Esa letra debe marcar una diferencia gráfica y fonética.
Hechos: Se deniega por parte del RMC, como denominación de una sociedad la de “Eversia”, por existir otras análogas registradas como “Evergia”, Hevergi”, “Ibersia” y “Reversia”.
El interesado recurre y aparte de otras alegaciones sobre la existencia de una marca bajo dicha denominación de su titularidad, dice en conclusión que la denominación solicitada se diferencia de las previamente registradas.
Resolución: La DG revoca la nota de calificación accediendo a la denominación solicitada.
Doctrina: Reitera en esta resolución la DG su doctrina sobre denominaciones sociales, y sobre lo que ha venido en llamar la identidad y la cuasi identidad entre denominaciones.
En cuanto a la denominación solicitada, si bien reconoce que existe cierta semejanza gráfica y fonética entre esa denominación y las ya registradas, viene a concluir que las diferencias existentes entre ellas, hace que sean denominaciones claramente distinguibles cumpliendo con la finalidad que debe tener la denominación de toda sociedad que es la de identificarla en el tráfico mercantil de forma suficientemente diferenciadora.
Comentario: Superando la prudencia que en cuanto a denominaciones sociales análogas se mantiene por los Registradores Mercantiles Centrales, la DG sigue manteniendo su criterio de que basta que exista una letra con grafía y sonido distinto respecto de las contenidas en otra denominación para considerarlas diferentes. En este caso la semejanza era muy acusada entre la solicitada-Eversia- y la inscrita de Evergia. Pero basta esa letra diferente para que sean distintas, criterio este que se viene sosteniendo desde la famosa resolución que consideró diferentes las denominaciones de Movite y Movitex, que probablemente en algunas zonas de España tengan una fonética muy similar. (JAGV)
220.** REGISTRO MERCANTIL. APODERAMIENTO. LEGITIMACIÓN PARA CONCEDER EL PODER. CALIFICACIÓN DEL JUICIO DE SUFICIENCIA.
Resolución de 11 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil accidental III de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura de apoderamiento.
Resumen: Si el notario, con cumplimiento estricto del artículo 98 de la Ley 24/2001, interpreta que un poder es suficiente, salvo que ello sea erróneo de forma evidente y manifiesta, debe pasarse por su juicio de suficiencia.
Hechos: Se presenta a inscripción una escritura de poder en la que comparece un apoderado en representación de una entidad, haciendo uso de un poder respecto del cual el notario autorizante hace juicio de suficiencia conforme al artículo 98 de la Ley 24/2001, expresando que en la escritura se decía que «“…confiere poder a favor de don D. J. H… para que configuren la denominada estructura segundo nivel de apoderados, sustituyendo en lo necesario las facultades conferidas a los ‘apoderados de primer nivel’ según consta en la certificación unida que, a efectos internos, se eleva a público…”».
La registradora suspende la inscripción del poder por estimar que:
— el apoderado carece de legitimación pues no ostenta las facultades que confiere;
— el juicio notarial es incongruente;
— y que por ello es necesaria la ratificación del principal.
El notario recurre. Basa su recurso en el art. 98 de la Ley 24/2001 pues el poder que utiliza el apoderado consta en documento auténtico perfectamente identificado y existe el juicio notarial de suficiencia en conexión con el negocio formalizado. A estos efectos reconoce que la redacción del poder del que se usa era mejorable pero que su interpretación lógica es la que se hace, pues al apoderado, ahora poderdante, se le confirieron poderes para que sustituya “en lo necesario las facultades conferidas a los apoderados de primer nivel” y por lo tanto cabe interpretar que tiene dichas facultades.
Resolución: La DG revoca la nota de calificación.
Doctrina: La DG vuelve a reproducir una vez más toda su doctrina y la del TS sobre el art. 98 citado, concluyendo que de ella “cabe extraer un criterio ya asentado y pacífico respecto del alcance de la calificación registral del juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas de los otorgantes”. En este sentido el notario ha emitido un juicio de suficiencia sin que el mismo sea incongruente con el contenido del poder pues la interpretación que del mismo haga el registrador no puede prevalecer sobre la que haya hecho “el notario en el ejercicio de la competencia que a tal efecto le atribuye la ley y sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pudiera deducirse contra él por una negligente valoración de la suficiencia (vid., por todas, las Resoluciones de 11 de diciembre de 2015 y 25 de octubre de 2016). Así resulta también de la Sentencia número 661/2018, de 22 de noviembre, del Tribunal Supremo. Es decir que, en este caso, aunque no se trate propiamente de una verdadera sustitución de poder, no existe un error evidente en el juicio de suficiencia notarial para que pueda tachárselo de incongruente por parte del registrador.
Comentario: El artículo 98 de la Ley 24/2001, nacido para simplificar las escrituras públicas, minimizar los supuestos de divergencias entre la calificación registral y la actuación notarial y de esta forma favorecer el tráfico, la seguridad jurídica, y el servicio público, se convirtió por su defectuosa redacción, por su evidente falta de coordinación con aspectos relevantes de la calificación registral, y por la diferente interpretación que del mismo se hizo por los profesionales afectados, en un verdadero semillero de problemas que han hecho que no consiguiera su objetivo: lo vemos por los problemas que pese a tantos años transcurridos desde su vigencia todavía se siguen planteando. Por ello en más de una ocasión, y aún reconociendo las dificultades que ello comporta y que quizás ya no es el momento, hemos abogado por su derogación o al menos por su adecuación a la calificación registral, en aquellos casos que puedan ser dudosos o controvertidos. De todas formas en estos casos la última palabra siempre la tendrá el CD.
En cuanto al poder causante del problema, tanto el notario como la propia DG reconocen que no era un dechado de claridad ni de precisión como es exigible a documento de tanta trascendencia en el tráfico jurídico. Admitía dos interpretaciones: la apegada a su letra en la que pudiera interpretarse que el apoderado carecía de las facultades que confería, y la apegada a su finalidad y espíritu pues parecía absurdo autorizar a una persona a nombrar apoderados de segundo nivel sin concederles las facultades necesarias para ello. Aquí se origina el problema que como hemos visto ha terminado en la DG, la cual, en base a la interpretación dada al artículo 98 y las dudas que originaba el poder, se inclina por la interpretación notarial hecha bajo su exclusiva responsabilidad por el notario, que además queda cubierta por el tantas veces citado artículo 98 de la Ley 24/2001. (JAGV)
226.** AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS Y APORTACIONES DINERARIAS. DERECHO DE INFORMACIÓN. PLAZO PARA LA SUSCRIPCIÓN DEL AUMENTO.
Resolución de 12 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Cádiz a inscribir una escritura de aumento de capital de una sociedad. (JAGV)
Resumen: El derecho de información es un derecho esencial y debe ser cumplido en la convocatoria de la junta. Si la LSC exige para el ejercicio de un derecho un plazo por meses, ese plazo no puede establecerse por días.
Hechos: Se trata de un caso de aumento de capital social por compensación de créditos y aportaciones dinerarias, en una sociedad anónima deportiva con la finalidad de cumplir con el RDL 1251/1999 de 17 de julio sobre capital mínimo en dichas sociedades.
El registrador aprecia la existencia de tres defectos:
No se acompaña el acta notarial de la junta, necesaria para apreciar si es un acta del art. 101 del RRM que no necesita aprobación. También para calificar los demás extremos de la convocatoria y celebración de la junta.
Dado que parte del aumento se hace por compensación de créditos en el anuncio de convocatoria no se hace mención al derecho especial de información que en este caso corresponde a los socios, es decir la existencia de un informe de los administradores y de un informe del auditor todo ello conforme al 301.4 de la LSC.
El plazo para la suscripción del aumento concedido por la junta (30 días) no se ajusta al plazo mínimo previsto por el 305.2 de la LSC que no puede ser inferior a un mes.
La sociedad recurre alegando que el aumento se hace para cumplir una exigencia legal y que el derecho de información constaba en el anuncio por referencia al artículo 272(aprobación de cuentas) y 287(modificación de estatutos) de la LSC y que en cuanto al plazo se dio dos a los accionistas que pese a ello no acudieron a la ampliación.
Resolución: Se confirma en todas sus partes la calificación del registrador.
Doctrina: Sobre el primer defecto que es confirmado, la DG señala que la exigencia del registrador no puede ser suplida en el momento de interponer el recurso y que en todo caso lo que se exige es la copia auténtica del acta notarial y no un mera fotocopia que es lo acompañado.
Sobre el segundo defecto que hace referencia al derecho de información del accionista reitera su doctrina que ha sido la de poner de relieve “la trascendencia que el derecho de información tiene en el ámbito de la regularidad de los acuerdos adoptados por una junta general”.
Añade que el “derecho de información ha sido configurado por la jurisprudencia como un derecho esencial, instrumental respecto del derecho de voto, imperativo e irrenunciable, que se tiene como consecuencia de la condición de socio”.
Su ausencia total o parcial supone una irregularidad en la convocatoria de la junta, por lo que en caso de duda “procede actuar en su salvaguarda rechazando la inscripción (por todas, Resolución de 8 de julio de 2005)”.
En este sentido dice que “el anuncio de convocatoria no hace referencia explícita alguna a los apartados 2 y 4 del artículo 301 de la Ley de Sociedades de Capital, para el caso de aumento de capital por compensación de créditos, conforme a los cuales el anuncio de convocatoria debe expresar el derecho de los socios a examinar el informe del órgano de administración sobre los extremos a que se refiere el apartado 2 de este artículo y la certificación del auditor de cuentas, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos”. Ello no queda suplido ni por la referencia que se hace a los artículos 272 y 287 de la LSC ni tampoco por la “la referencia al derecho de examinar y obtener los informes del Consejo de Administración respecto a los puntos del orden del día relativo a la ampliación de capital”.
Finalmente sobre el tercer defecto si bien en el acuerdo se establecen tres fases para la suscripción de las nuevas acciones, plazo desde el acuerdo o desde su publicación, 30 días, 5 días para los que hayan suscrito, es evidente la “discordancia entre el texto legal y lo acordado en la junta, y debe ponerse de relieve, en primer término, algo obvio, como es que los plazos por meses se computan de fecha a fecha (vid. artículos 5.1 del Código Civil y 60 del Código de Comercio), lo que bastaría por sí para confirmar el defecto recurrido, pues computar treinta días es algo bien distinto a computar un plazo de fecha a fecha”.
Comentario: Resolución clara de nuestro CD en la que se sigue insistiendo, pese a la justificada flexibilidad mostrada en otros casos, en la trascendencia del derecho de información del accionista y que el mismo no puede ser suplido por fórmulas poco claras que pueden llevar a confusión o a desconocimiento de sus derechos por el accionista.
También debe tenerse en cuenta su doctrina sobre el cómputo de los plazos en algo tan elemental como es la diferencia que existe entre un plazo señalado por días y otro señalado por meses. No son lo mismo y por tanto en el acuerdo de la junta debe reflejarse en todo caso como mínimo el plazo legalmente señalado. No obstante entendemos que si el plazo concedido hubiera sido por días, pero los días señalados hubieran sobrepasado el mes exigido por la LSC, el plazo hubiera sido válido.
Finalmente, respecto de la exigencia de acompañar el acta notarial de la junta, desconocemos si en la escritura o en la certificación elevada a público constaban todos los datos necesarios para la calificación del registrador. No debió ser así pues lo esencial que el registrador exigía era la aportación del acta en relación con la aprobación del acta de la junta. No obstante si todos los datos calificables hubieran resultado de la escritura y de la certificación, la presentación material del acta notarial puede ser excesiva e innecesaria. (JAGV)
231.* CIERRE REGISTRAL POR BAJA EN EL INDICE DE ACTIVIDADES AEAT. RENUNCIA DE ADMINISTRADOR ÚNICO
Resolución de 20 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XIX de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.
Resumen: Si la sociedad está de baja en la AEAT, no puede inscribirse la renuncia de un administrador.
Hechos: Se presenta escritura de renuncia y nombramiento de administrador.
El registrador suspende la inscripción por estar la sociedad dada de baja en el Índice de Entidades de la AEAT y por falta de depósito de cuentas.
El renunciante recurre alegando que él ya no está vinculado con la sociedad y que la renuncia es una de las excepciones el artículo 378 del RRM.
Resolución: La DG confirma la nota de calificación.
Doctrina: Reitera una vez más su doctrina acerca del cierre por baja en el índice de entidades de la AEAT.
Reconoce que la falta de depósito e cuentas no debe ser obstáculo para la inscripción de la renuncia pero que la baja en la AEAT supone un cierre total del que sólo se excluye la certificación de alta en el Índice y las excepciones señaladas en el artículo 96 del RRM que como sabemos se concretan en los asientos ordenados por la autoridad judicial y los depósitos de cuentas.
Comentario: Reiterativa de múltiples resoluciones cuyo único interés reside en dar por vigente, lo que otras veces no ha hecho, el citado artículo 96 del RRM. (JAGV)
245.* FORMA DE CONVOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL. CONVOCATORIA INFORMAL.
Resolución de 20 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora mercantil de Madrid XX, por la que se suspende la inscripción de determinados acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad.
Resumen: Si la junta no ha sido convocada en la forma legal o estatutaria establecida, sus acuerdos no son inscribibles.
Hechos: Trata esta resolución sobre la regularidad de una convocatoria de junta general de una sociedad anónima. En la escritura que documenta los acuerdos se dice que la sociedad se compone de tres socios, convocando dos de ellos al tercero por acta notarial. A la junta sólo asiste uno de los socios.
También resulta de los hechos que un socio ha pedido complemento de convocatoria.
La registrada deniega la inscripción, entre otros defectos, por el siguiente insubsanable:
Falta constancia de la fecha y modo en que se hubiera convocado la Junta, pues son determinaciones que la certificación del acta debe expresar (artículos 97.2.a y 112.3 RRM) y circunstancias necesarias –entre otras– para calificarla de conformidad con los Estatutos que consten inscritos (artículos 6, 58.2 y 112.2 del RRM y 173 LSC)”.
Según los estatutos la convocatoria se efectuará “… mediante anuncio publicado en el ‘Boletín Oficial del Registro Mercantil’ y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia”. Tampoco se da cumplimiento a lo exigido en el art. 172 de la LSC sobre la publicidad del complemento de convocatoria.
El interesado recurre. Insiste en que se hizo la convocatoria por dos socios, precisamente los que no asistieron a la junta, asistiendo el tercer socio no convocante; que desde su fundación las juntas se han celebrado sin convocatoria pública, citando a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo 510/2017 de 20 de septiembre de 2017, la cual declara nula una Junta general convocada mediante el sistema contemplado en los Estatutos, el cual coincide con el legal previsto en el artículo 173 LSC, esto es, anuncios en BORME y en un diario, por concurrir abuso de derecho en el socio-administrador convocante, dado que todas las juntas generales celebradas desde la constitución de la sociedad habían sido universales y lo usual era acordar verbalmente su celebración.
Resolución: La DG confirma el defecto relativo a la no convocatoria formal de junta, no entrando en los demás defectos, pues, confirmado el primero, es claro que los demás acuerdos no son inscribibles.
Doctrina: La DG confirma su doctrina de que “existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoria de Junta dicha forma habrá de ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, goce de mayor o menor publicidad, incluido el legal supletorio (cfr., entre otras, Resoluciones de 15 de octubre de 1998, 15 de junio y 21 de septiembre de 2015, 25 de abril de 2016, 17 de octubre de 2018 y 9 de enero de 2019, entre otras), de suerte que la forma que para la convocatoria hayan establecido los Estatutos ha de prevalecer y resultará de necesaria observancia cualquiera que la haga, incluida por tanto la convocatoria judicial o registral”.
Supuesto lo anterior es indudable que en el presente supuesto no se ha dado cumplimiento a lo establecido en los estatutos de la sociedad, ni para convocar la junta, ni para su complemento, lo que lleva de forma indefectible a la confirmación del defecto, sin que se aplicable la doctrina sobre “la conservación de actos societarios aquejados de defectos formales no relevantes”, pues en este caso se pueden lesionar los legítimos derechos de los socios no asistentes.
No obstante y dadas las particularidades que concurrían en el supuesto de hecho reconoce el CD que “pudiera entenderse que existiera abuso de derecho en las actuaciones de alguno los interesados, pero se trata de una cuestión ajena al estrecho marco del procedimiento registral y su valoración corresponde a los tribunales en el procedimiento judicial correspondiente”.
Comentario: Es obvio que ni la registradora calificante, ni tampoco la DG, podían de forma racional adoptar otra decisión. Si la junta no ha sido universal por asistencia y conformidad con ella de todos los socios, la junta debió ser formalmente convocada, es decir en la forma legal o estatutaria. Pretender otra cosa es salirse del estrecho margen de la realidad registral. Ahora bien, cuestión distinta es que si una sociedad de tres socios, los cuales han venido celebrando juntas universales de forma pacífica varios años desde la constitución de la sociedad, sin en un supuesto en el que habían sido informalmente convocados no acuden a la convocatoria, han actuado de buena o mala fe. Pero ello corresponde determinarlo a los tribunales de justicia los cuales en base a las alegaciones de las partes decidirán lo más justo. De todas formas, es obligado reconocer que si a una junta que no ha sido formalmente convocada sólo asiste el 33,33% del capital, es muy complicado el considerar que dicha junta es válida y muchos más en este caso en el que había existido una petición expresa de complemento de convocatoria. JAGV.
270.*** DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITORÍA. PAGO HONORARIOS DEL AUDITOR.
Resolución de 5 de junio de 2020 (ver corrección de la fecha), de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil de Ciudad Real a practicar el depósito de las cuentas correspondientes al ejercicio 2017 de una entidad. (JAGV)
Resumen: El informe de auditor con opinión denegada, por falta de pago de honorarios del auditor, no es un informe de auditoría a los efectos de poder efectuar el depósito de cuentas de la sociedad.
Hechos: Se suspende el depósito de las cuentas anuales de una sociedad, que tiene nombrado un auditor voluntario, porque el informe del auditor que se acompaña lo es con opinión denegada expresando que ni siquiera se han comenzado las labores propias del auditor. Se da además la circunstancia de que se solicitó nombramiento de auditor a instancia de la minoría y que la opinión denegada es por falta de pago de honorarios del auditor.
La sociedad recurre alegando que durante los ejercicios 2014 a 2016, el informe del auditor tuvo el mismo contenido y sin embargo las cuentas fueron depositadas, y que según resulta del propio informe del auditor acompañado “existe una clara voluntad por parte de la administradora de colaboración y de ofrecer una clara transparencia en la gestión, ha puesto a nuestra disposición todos los libros y documentos contables para efectuar nuestro trabajo” e incluso se ofreció al pago del 50% de los honorarios, si el solicitante pagaba el otro 50%, lo que no ha tenido lugar.
Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la calificación del registrador.
Doctrina: La DG hace un repaso a toda su doctrina sobre lo que debe contener un informe de auditoría a los efectos de poder efectuar el depósito de cuentas de una sociedad. Así dice que “para determinar si procede el depósito de cuentas de una sociedad obligada a auditarse, es preciso analizar si con el informe aportado se cumple o no con la finalidad prevista por la legislación de sociedades y si con él se respetan debidamente los derechos del socio cuando se ha instado su realización”.
Cuando el informe lo es con opinión denegada, desde una primera postura que negaba a dicho informe la virtualidad de poder depositar las cuentas de la sociedad, ha flexibilizado su postura viniendo a establecer que no “debe admitirse el depósito de cuentas cuando los motivos que impiden al auditor expresar su opinión, pueda ser imputada a la actitud de la propia sociedad, por haberse comprometido la objetividad o independencia del auditor o por no haberse realizado por la sociedad la entrega de la documentación relevante correspondiente que permita al auditor llevar a cabo sus trabajos (artículos 3.2 de la Ley anterior, hoy 5.2 de la vigente Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, y 7.2 del Reglamento que desarrollaba el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2011; vid. Resoluciones de 28 de agosto de 1998 y 17 de mayo de 2001), pues en estos casos la admisión del depósito de cuentas implicaría una frustración de la finalidad de la Ley, así como de los derechos de los socios que instaron la auditoría y de los terceros, en su caso”. Es decir que para denegar el depósito debe resultar del informe de auditoría un incumplimiento del deber de colaboración de la sociedad o cuando el mismo auditor afirma la imposibilidad de “de conocer el contenido de las cuentas sociales”.
Dada que la situación creada por la sociedad en este expediente al no proceder al pago de los gastos de auditoría es similar a la antes señalada, se confirma la calificación.
Comentario: La situación que se daba en este expediente es muy similar a la que se da en muchos otros casos de sociedades obligadas a auditar sus cuentas anuales a instancia de la minoría. En este caso, aunque el auditor no había sido nombrado por el registrador Mercantil, existía esa petición de la minoría la cual presumiblemente fue denegada por la existencia de un auditor voluntario.
Si la opinión denegada, cuando la sociedad presta una total colaboración a la realización de la auditoría, puede servir para el depósito de cuentas anuales de la sociedad, cuando no existe esa colaboración, por la causa que sea, es indudable que esa opinión denegada no puede valer como informe de auditoría pues impide a los socios o a los minoritarios conocer el verdadero estado contable de la sociedad. Y parece claro que la falta de pago de honorarios es una palmaria falta de colaboración. Por ello nos parece correcta la postura del CD en esta resolución pues de admitir lo contrario hubiera supuesto el abrir el camino a que la petición de auditor a instancia de la minoría hubiera quedado desactivada. Efectivamente si a la hora de entrar el auditor en contacto con la sociedad, esta le niega la oportuna provisión de fondos por insolvencia o por falta de liquidez, sin tomar ninguna medida para solventar dicha situación, el auditor no podrá realizar su trabajo, quedando vacío de contenido su informe, y si con dicho informe la sociedad pudiera depositar sus cuentas, el derecho concedido a la minoría para nombrar auditor a costa de la sociedad desaparecería. JAGV.
Resolución de 4 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil de Madrid n.º XX a practicar el depósito de cuentas anuales de una sociedad relativas al ejercicio de 2018.
Resumen: Pendiente de resolución un expediente de nombramiento de auditor a instancia de la minoría, no procede el depósito de cuentas de la sociedad, hasta que se resuelva.
Hechos: Se suspende el depósito de cuentas de una sociedad por estar pendiente de resolución un expediente de designación de auditor a instancia de la minoría, lo que determinará, si es procedente el nombramiento de auditor, que el depósito no sea posible si no se acompaña el informe del auditor.
El recurrente alega que lo pendiente es un recurso extraordinario de revisión, y que el nombramiento no está inscrito no siendo posible que “de lo inexistente se desprenda la negativa al depósito” de cuentas de la sociedad.
Resolución: La DG confirma de plano la decisión del registrador.
Doctrina: Reitera la DG que “ante una situación de indeterminación sobre el estado del Registro cuando se solicita una designación de auditor, el registrador mercantil debe esperar a que la misma adquiera firmeza”. Hasta entonces no se sabrá si procede o no la designación de auditor con las consecuencias que de ello se derivan.
Comentario: Clara resolución que no merece comentario alguno. (JAGV)
278.** INSCRIPCIÓN DE APODERAMIENTO. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA: CONGRUENCIA.
Resolución de 4 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil de Sevilla n.º I, por la que se suspende la inscripción de una escritura de apoderamiento.
Resumen: Si el notario hace el juicio de suficiencia, interpretando el poder que tiene a la vista, el registrador no puede calificar que dicho juicio de incongruente, en base a su propia interpretación distinta del poder. Un poder general mercantil es suficiente para dar facultades en relación a la firma electrónica de la sociedad.
Hechos: Se otorga poder a favor de una persona con determinadas facultades que se relacionan, unas bajo el epígrafe «Poderes Firma Electrónica» y otras bajo el epígrafe «Servicios Jurídicos».
El poderdante actúa sobre la base de un poder debidamente inscrito, haciendo el notario autorizante el pertinente juicio de suficiencia en los términos del artículo 98 de la Ley 24/2001.
Del registro resulta que las facultades del poderdante son las siguientes: «1.–Representar a la Sociedad, en juicio y fuera de él, ante toda clase de personas, naturales o jurídicas, públicas o privadas, sociedades, asociaciones, sindicatos, corporaciones y cualesquiera centros o dependencias del Estado, Comunidades Autónomas, Provincias y Municipios, así como ante toda clase de Juzgados y Tribunales, ordinarios y especiales, incluso el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional y representar a la Sociedad, como accionista o socio, incluso como accionista o único socio, en otras sociedades o entidades españolas o extranjeras (…)», «2.–Ejercitar acciones judiciales e interponer recursos de todas clases, (…)», (…) «18.– En general llevar a cabo en nombre de la Sociedad toda clase de operaciones y actividades dentro del objeto social. 19.–Otorgar y firmar cuantos documentos públicos y privados exijan la naturaleza jurídica de los actos o negocios que realice en ejercicio de las facultades conferidas en virtud de los apartados precedentes de este poder (…). 20.–Sustituir total o parcialmente las anteriores facultades, otorgando los poderes que fueren necesarios a tal efecto, así como revocar cualquier poder otorgado por la sociedad y dejar sin efecto las facultades sustituidas».
El registrador, en una explicativa nota, suspende su inscripción por estimar “que hay falta de congruencia en el juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas” del poderdante inscritas en la hoja de la sociedad, con las facultades concedidas bajo los epígrafes de “firma electrónica” y “servicios jurídicos, que es reiteración de la anterior, pues para su ejercicio, aparte de que los poderes son de interpretación estricta, es necesario un “poder bastante al efecto”. Aparte de ello no admite la inscripción parcial por la conexión que existe entre unas facultades y otras.
Para el recurrente “es indudable que el notario ha emitido, conforme al artículo 98 de la Ley 24/2001, el juicio que le compete sobre la suficiencia del poder para otorgar el apoderamiento objeto de la escritura que autoriza” y el notario en su informe hace suya dicha opinión.
Resolución: La DG revoca la nota de calificación.
Doctrina: En esta resolución se reitera una vez más toda la doctrina tanto del TS, (Sentencia de 23 de septiembre de 2011 y 20 y 22 de noviembre de 2018), como de la propia DG de la que resulta, a su juicio, “un criterio ya asentado y pacífico respecto del alcance de la calificación registral del juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas de los otorgantes”.
Sobre la congruencia de dicho juicio de suficiencia vuelve a reiterar que “el registrador debe suspender la inscripción por falta de congruencia del juicio notarial acerca de las facultades representativas del apoderado o representante si el notario utiliza expresiones genéricas, ambiguas o imprecisas, como cuando usa fórmulas de estilo que –a falta de reseña, siquiera somera, de las facultades acreditadas– se circunscriben a afirmar que la representación es suficiente «para el acto o negocio documentado», en vez de referirse de forma concreta y expresa al tipo de acto o negocio que en la escritura se formaliza (cfr., entre otras muchas, la Resolución de 14 de julio de 2015)”.
También “se rechaza la posibilidad de que el juicio de suficiencia se realice de forma genérica, debiendo hacerse de manera concreta en relación con un específico negocio jurídico”.
En cuanto a la calificación registral “se entiende que hay falta de congruencia si el citado juicio notarial es erróneo, bien por resultar así de la existencia de alguna norma que exija algún requisito añadido como, por ejemplo, un poder expreso y concreto en cuanto a su objeto, bien por inferirse el error de los datos contenidos en la misma escritura que se califica, u obrantes en el propio Registro de la Propiedad o en otros registros públicos que el notario y el registrador de la Propiedad pueden consultar”. Pero “este carácter erróneo debe inferirse con claridad de tales datos, sin que pueda prevalecer una interpretación de los mismos realizada por el registrador que difiera de la que haya realizado el notario en el ejercicio de la competencia que a tal efecto le atribuye la ley y sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pudiera deducirse contra él por una negligente valoración de la suficiencia”. Y esta previsión según sentencia 661/2018, de 22 de noviembre de 2018, del Tribunal Supremo, es de aplicación para el caso de poderes inscritos en el Registro Mercantil.
También recuerda la DG que, aunque “un poder no puede ser objeto de una interpretación extensiva, de modo que se incluyan en él supuestos que no estaban previstos en sus términos, ello no significa que deba interpretarse restrictivamente -dándole una amplitud menor que la prevenida en su texto- sino estricta, es decir, atendiendo a lo que propiamente y sin extralimitaciones constituye su verdadero contenido”.
Para ella en el presente supuesto se “trata de un poder general en el ámbito mercantil que incluye toda clase de actos y operaciones que recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico normales de la empresa (se faculta al apoderado, en general, para «llevar a cabo en nombre de la Sociedad toda clase de operaciones y actividades dentro del objeto social»)”.
Por ello concluye que en este caso “la calificación comporta una revisión de la valoración notarial sobre la suficiencia de las referidas facultades representativas acreditadas que no compete al registrador, pues no se trata de uno de los supuestos en los cuales –según la referida doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado-, por error evidente en el juicio que bajo su responsabilidad emita el notario, pueda ser entendido como falta de congruencia entre dicho juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas y el contenido del negocio formalizado en la escritura calificada”.
Comentario: Resolución muy similar a la 220 de esta serie y de este mismo año. De ella resulta que la distinta interpretación que el registrador haga de la interpretación de las facultades contenidas en un poder, a los efectos de que el poderdante sustituya dichas facultades, no puede prevalecer sobre una distinta interpretación que haga el notario si este da cumplida ejecución y cumplimiento al artículo 98 de la Ley 24/2001. Sólo podrá tacharse de incongruente el juicio de suficiencia, si el mismo es erróneo de forma clara con el contenido del poder.
En cuanto al fondo de del cuestión debatida, la suficiencia del poder, parece desprenderse de la resolución, aunque propiamente no se entra en ello, que un poder general mercantil para actuar con amplitud en el giro o tráfico de la sociedad, es suficiente a los efectos de conferir facultades en relación a la firma electrónica de la misma.(JAGV)
279.*** CLÁUSULA ESTATUTARIA. RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES. CONTRATO CON CONSEJERO EJECUTIVO.
Resolución de 4 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil de Valencia n.º VII a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad.
Resumen: Es inscribible la cláusula estatutaria en la que se establecen distintos sistemas retributivos de forma alternativa para los consejeros ejecutivos, sistemas que serán debidamente concretados en la celebración del obligatorio contrato entre el consejero y la sociedad.
Hechos: Se trata de determinar si es o no inscribible una cláusula estatutaria en la que acerca de la retribución de los administradores viene a establecer que el cargo de consejero por sus funciones deliberativas, será gratuito, pero que los consejeros que tengan atribuidas funciones ejecutivas serán retribuidos en la forma determinada por el propio consejo “ajustándose a la política de remuneración de los Consejeros, y que se incluirá en un contrato que se celebrará entre el consejero y la Sociedad” y que podrá consistir en distintos sistemas, como retribución fija, previsión social, planes de ahorro, en especie, por cese…
El registrador estima que no es inscribible pues el concreto sistema retributivo no “puede quedar a la elección de la Junta General, entre los varios previstos estatutariamente, sino que todos los sistemas previstos deberán aplicarse de modo cumulativo. Artículo 217 LSC y RDGRN 7 de marzo de 2013 y 17 de junio de 2017, entre otras.
La sociedad recurre y alega la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018, en la que se viene a decir que, en el contrato a celebrar con el consejero ejecutivo, lo que puede hacerse además por acuerdo del consejo, se concretarán los distintos sistemas retributivos.
Por ello “la necesidad de constancia estatutaria ha de ser “interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido en sentencias de varias de las salas de este Tribunal Supremo”. Así de “conformidad con los artículos 217.3 y 249 LSC sería la Junta General quien determinaría el máximo de esta retribución y, dentro de estos límites, el Consejo el que precisaría la distribución de los mismos”.
Resolución: La DG revoca la calificación del registrador admitiendo la inscripción de la cláusula estatutaria debatida.
Doctrina: La DG hace un recorrido por la doctrina del TS y de la propia DG, sobre la retribución de los consejeros a partir de la reforma de la LSC por la Ley 31/2014. Esta Ley estableció los distintos sistemas de retribución de los consejeros en su condición de tales, introdujo en el art. 249, con criterio de novedad, el nuevo contrato a celebrar con los consejeros delegados, y modificó asimismo la retribución de los consejeros de las cotizadas, atribuyendo expresamente al consejo la competencia para «fijar la retribución de los consejeros por el desempeño de funciones ejecutivas y los términos y condiciones de sus contratos con la sociedad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249.3 y con la política de remuneraciones de los consejeros aprobada por la junta general».
Ello se interpretó en el sentido “de que la competencia del consejo de administración para fijar las retribuciones de los consejeros ejecutivos regía tanto para las sociedades cotizadas como para las no cotizadas, criterio del que también ha participado la Dirección General de los Registros y del Notariado”.
Por su parte la citada Sentencia del TS de 26 de febrero de 2018, “en la que, apartándose de lo que venía siendo el criterio mayoritario, declara, con respecto a las sociedades no cotizadas, que «la relación entre el art. 217 TRLSC (y su desarrollo por los arts. 218 y 219) y el art. 249 TRLSC no es de alternatividad, como sostiene la sentencia recurrida y la DGRN, en el sentido de que la retribución de los administradores que no sean consejeros delegados o ejecutivos se rige por el primer grupo de preceptos, y la de los consejeros delegados o ejecutivos se rige exclusivamente por el art. 249 TRSLC, de modo que a estos últimos no les afecta la reserva estatutaria del art. 217, la intervención de la junta de los arts. 217.3, 218 y 219, los criterios generales de determinación de la remuneración del art. 217.4 y los requisitos específicos para el caso de participación en beneficios o remuneración vinculada a acciones de los arts. 218 y 219», sino que la relación entre ellos es «de carácter cumulativo», de suerte que el régimen general será el contenido «en los arts. 217 a 219 TRLSC, preceptos que son aplicables a todos los administradores, incluidos los consejeros delegados o ejecutivos», mientras que el artículo 249 «contiene las especialidades aplicables específicamente a los consejeros delegados o ejecutivos, que deberán firmar un contrato con la sociedad”.
No obstante, añadió que la reserva estatutaria debe ser “interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido en sentencias de varias de las salas de este Tribunal Supremo y por la propia DGRN”.
Por todo ello concluye el CD que “en la línea de flexibilidad que en la interpretación de los artículos 217 y 249 de la Ley de Sociedades de Capital patrocina la referida Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 y sigue la citada Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 31 de octubre de 2018, debe admitirse que aun cuando los distintos conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, podrán éstos remitirse al contrato que se celebre entre el consejero ejecutivo y la sociedad para que se detalle si se remunerará al mismo por todos o sólo por algunos de los conceptos retributivos fijados en los estatutos”.
De ella resulta claro que cuando se trata del contrato a celebrar entre la sociedad y el consejero delegado o ejecutivo, las tradicionales reglas que disciplinan la retribución de los administradores (que conste en estatutos y que los sistemas sean cumulativos, pero no alternativos), no van a regir en su pureza originaria, sino que se aplican con una gran flexibilidad. Por tanto, en estos casos basta con que consten en estatutos los distintos sistemas de retribución y será en el contrato que obligatoriamente se celebre con el consejero ejecutivo en donde quedarán dichos sistemas debidamente determinados. En opinión de la DG ello protege debidamente tanto a los socios, como a los consejeros con derecho a retribución. JAGV
286.** CANCELACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE NOMBRAMIENTO DE AUDITOR. ACEPTACIÓN.
Resolución de 5 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil de Barcelona n.º IV a cancelar la inscripción del nombramiento de auditor de cuentas de una sociedad y a practicar el depósito de las cuentas.
Resumen: No es posible la cancelación de un nombramiento de auditor instada por la sociedad, cuando ese nombramiento e inscripción trae su causa por solicitud un socio minoritario excluido de la sociedad, mientras el proceso de exclusión no culmine con el pago de su cuota en el haber social.
Hechos: Los acontecimientos que dan origen a esta resolución son los siguientes:
—Se solicita nombramiento de auditor por un socio minoritario para el ejercicio de 2015.
— La sociedad se opone pues el socio fue excluido de la sociedad por sentencia firme de 2016.
— El registrador accede al nombramiento de auditor solicitado por el socio.
— Interpuesto recurso ante la DG, esta confirma el acuerdo del registrador.
—El registrador inscribe el nombramiento.
— Ahora por escrito del administrador de la sociedad se solicita la cancelación de la inscripción y el depósito de cuentas del ejercicio 2015.
—El registrador se opone sobre la base de la salvaguarda judicial de los asientos registrales, explicando detalladamente el proceso seguido para la inscripción y el hecho de que con la sentencia se inicia el camino para la exclusión, sin que conste en el registro que esta se haya producido. Es decir que “el acuerdo de exclusión – confirmado judicialmente- no basta por sí solo para excluir al socio, sino que se inicia un procedimiento” … que sigue con la “valoración aproximada de sus participaciones sociales y culmina con la consignación de las cantidades que debe reembolsarle en concepto de precio y otorgamiento de escritura pública, en los términos previstos en el artículo 358 de la Ley de Sociedades de Capital. Mientras todas esas circunstancias no se cumplan y se acrediten, el peticionario continúa siendo socio, en tanto que sigue siendo propietario de las participaciones que alegó y está legitimado a solicitar la auditoría”.
—Respecto del depósito de las cuentas se suspende por no acompañarse el informe del auditor.
La sociedad recurre. Dice que los efectos de la sentencia “deben hacerse efectivos y retrotraerse a la fecha de la celebración de la Junta de socios” que fue en el año 2012 y que además el auditor nunca aceptó el cargo según resulta de carta remitida al registro en la que manifestó no poder emitir informe por falta de carta de encargo por parte de la sociedad.
Del registro sin embargo resulta que lo aceptó mediante escrito remitido …por fax en fecha anterior.
Resolución: La DG confirma la nota de calificación.
Doctrina: Para la DG, aunque el momento en que el socio excluido deje de ser socio no es una cuestión pacífica, en el “Anteproyecto de Ley del Código Mercantil (objeto de informe en el Consejo de Ministros de 30 de mayo de 2014) se prevenía que «El socio quedará separado o excluido de la sociedad a partir del momento del reembolso o de la consignación del valor de la parte social de la que fuera titular» (Artículo 271-23, apartado 1). Y añade que “no puede entenderse que desde la exclusión del socio … confirmada por sentencia firme el socio haya quedado automáticamente convertido en un mero acreedor de la sociedad por la cuota de liquidación, pues tal efecto sólo se produce en el momento en que comienza el pago de dicha cuota liquidativa. Por ello, como conserva derechos de carácter económico, debe estimarse que hasta ese momento tiene interés en el nombramiento de auditor de cuentas de la sociedad”.
Y en cuanto a la segunda alegación del recurrente, que versaba sobre la no aceptación del auditor, dice la DG que del expediente resulta que el auditor aceptó el 22 de diciembre practicándose la pertinente inscripción. Añade que cuestión distinta es que posteriormente manifestara su imposibilidad de realizar el informe ante la falta de firma de la carta de encargo, lo que además se comunicó a la sociedad junto con la consecuencia de que la falta del informe del auditor imposibilitaría el depósito de cuentas de la sociedad.
Comentario: Aunque la DG da cumplida respuesta a las alegaciones del recurrente, realmente le hubiera bastado, tal y como reflejaba el registrador en su nota, la circunstancia de que la inscripción había sido practicada y desde ese momento estaba bajo la salvaguarda de los Tribunales produciendo todos sus efectos mientras no se declare su nulidad. Ahora bien, tampoco sobran los interesantes argumentos dados por la DG, pues de ellos resulta una vez más el momento real de la exclusión del socio y el hecho de que la aceptación del auditor puede hacerse por fax y que dicha aceptación es totalmente independiente del hecho de que el auditor por falta de colaboración social no pueda emitir su informe. JAGV.
294.*** JUNTA CONVOCADA JUDICIALMENTE: FORMA DE CONVOCATORIA. ERRORES DEL AUTO. CIERRE DEL REGISTRO. NOTIFICACIÓN DEL ART. 111 RRM AL ADMINISTRADOR CADUCADO.
Resolución de 10 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil de Burgos a inscribir el nombramiento de administrador único de una sociedad anónima.
Resumen: Pese a que la junta haya sido convocada judicial o registralmente, deben observarse los requisitos formales para su convocatoria legal o estatutariamente establecidos. La notificación fehaciente a los efectos del artículo 111 del RRM procede, aunque el administrador esté caducado.
Hechos: Se presenta en el registro un acta notarial de junta convocada judicialmente en la que se cesa al administrador único y se nombra nuevo administrador. A la junta asiste el 50% del capital social
El registrador suspende la inscripción por los siguientes motivos que califica de subsanables:
Cierre del registro por falta de depósito de cuentas.
No se acredita la debida convocatoria de junta, que debió hacerse según resulta de los estatutos y del art. 173 de la LSC por publicación en el Borme y en un diario. La sociedad era anónima.
En el auto judicial de convocatoria se dice que se de cuenta a los administradores. Existiendo un solo administrador inscrito, deberá procederse a la inscripción de los otros administradores o aclarar la cuestión.
No se notifica su cese al anterior administrador único a los efectos del artículo 111 del RRM.
La sociedad recurre. Dice que el cese y consiguiente nombramiento son actos excluidos del cierre; que dado que la convocatoria fue judicial el otro socio fue notificado judicialmente no siendo necesaria otra forma de convocar; que la alusión a los administradores es un error del auto judicial; y que tampoco es necesaria la notificación al cesado pues la misma le fue hecha por el juzgado.
Resolución: La DG confirma en su totalidad la nota de calificación.
Doctrina: Ratifica su doctrina de que el cierre se aplica sólo al nombramiento, quedando excluido del cierre el cese el administrador.
Sobre la forma de convocar la junta también confirma que la convocatoria la haga quien la haga deberá observar los requisitos estatutarios o legales y que en esa exigencia se incluye la junta convocada judicial o registralmente.
No obstante ello reconoce que en Resoluciones de 24 de noviembre de 1999 y 28 de febrero de 2014, entre otras, se “admitió la inscripción de los acuerdos tomados en una junta general convocada judicialmente sin observarse la forma de convocatoria fijada estatutariamente, por cuanto, en definitiva, se notificó por el Juzgado al socio no asistente con una eficacia equivalente a la que hubiera tenido el traslado que le hubieran hecho los administradores por correo certificado, que era el procedimiento previsto en los estatutos”. Pero ello no es aplicable a este caso, en el que “no resulta acreditado que la efectiva convocatoria -con señalamiento de orden del día, y fecha y lugar de celebración de la junta-, fuese notificada por el juzgado en forma personal” al socio no asistente y lo único que resulta es que se le notificó cuando ya se había celebrado la junta.
En cuanto al error sobre los administradores o administrador dice que deberá ser rectificado el auto conforme al artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Finalmente también confirma que la acreditación de la notificación fehaciente al administrador cesado “no puede ser sustituida, como pretende el recurrente, por otro documento del que, según afirma, resulta que la anterior administradora única ha tenido conocimiento del nombramiento del nuevo administrador, pues se trata de un documento que, como antes se ha expresado, no puede ser tenido en cuenta para la resolución de este recurso, por no haberse presentado en el momento de la calificación”.
Tampoco puede considerarse que la notificación no sea exigible porque el cargo de la administradora única había caducado en el año 2017, como resulta del acta notarial calificada.
Del registro no resulta que se haya practicado la nota marginal de caducidad del cargo de administrador(vid. Art. 145 del RRM) por lo que debe “acogerse, en este supuesto, la llamada doctrina del administrador de hecho, al objeto de dar seguridad en el proceso de inscripción en el nombramiento de los administradores”, doctrina plenamente aceptada por nuestro Tribunal Supremo, que en su Sentencia de 23 de febrero de 2012.
Además, añade que este “criterio de notificación al administrador con nombramiento caducado no es extraño a la doctrina de esta Dirección General. Así, en Resolución de Consulta de 20 de noviembre de 2015, sobre diversas cuestiones relativas a la convocatoria de junta general de socios por registradores mercantiles en el ámbito de los artículos 169 y 171 de la Ley de Sociedades de Capital se alude al traslado de la solicitud de convocatoria a los administradores dimitidos o con cargo caducado pues aunque esté fuera de la situación de prórroga legal “ello no exime al administrador de seguir realizando sus funciones hasta el nombramiento de quien haya de sucederle, tanto en cuanto a la formulación del escrito de oposición en nombre de la sociedad, corno en cuanto a la facilitación por su parte de cuanto sea necesario para el desempeño de su función por el auditor nombrado o, en este caso, el presidente y secretario de la junta designados”.
Comentario: De esta resolución lo más interesante es la cuestión planteada sobre si es o no procedente la notificación al administrador cesado a los efectos del artículo 111 del RRM si aquél tiene el cargo caducado, dado que en ese caso ya no constaría inscrito exigencia que hace el citado artículo 111 del RRM. Parece del contexto de la resolución que si ya se ha extendido la nota marginal de caducidad que establece el artículo 145 del RRM la notificación ya no será necesaria pues el administrador ya no tiene el cargo inscrito. Pero para el caso de que no exista nota marginal de caducidad, de la resolución resulta con claridad que es exigible la notificación del tantas veces citado y debatido artículo 111 del RRM.
También resulta que, si se acreditara la notificación judicial del cese al administrador, lo que es realmente extraño pues el juzgado o registrador convocante cumplen su misión en el momento en que acceden a convocatoria de la junta, tampoco sería necesaria esa notificación. Pero si esa notificación judicial no existe con posterioridad a la celebración de la junta, pese a la intervención del administrador cesado en el expediente, la notificación será totalmente necesaria. (JAGV)
295.*** PIGNORACIÓN DE DERECHOS DERIVADO DE PLAN DE PENSIONES: SU POSIBILIDAD.
Resolución de 10 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles de Girona II, por la que se deniega la inscripción de una escritura de pignoración de los derechos derivados de un plan de pensiones.
Resumen: Es posible la pignoración de los derechos consolidados derivados de un plan de pensiones individual siempre que se subordine su ejecución al momento en que los mismos sean disponibles.
Hechos: Se trata de una escritura en la que tras un reconocimiento de deuda se constituye una prenda sin desplazamiento pignorando los derechos consolidados de determinados planes de pensiones de sistema individual pertenecientes al pignorante.
El registrador suspende la inscripción pues para la pignoración “sería requisito necesario …, que éstos pudieran hacerse líquidos, una vez vencida la obligación principal, para poder pagar al acreedor. Sin embargo, si bien la titularidad de los derechos consolidados corresponde al partícipe, los citados derechos están fuera del comercio puesto que aquél no tiene la libre disposición sobre los mismos hasta que no cause derecho a la prestación. Muestra de ello es lo dispuesto en el art. 17.4 del RPFP que dispone que los planes de pensiones, en ningún caso, serán transmisibles. Añade que por “su propia naturaleza, los derechos consolidados no pueden ser enajenados y sólo pueden hacerse efectivos cuando acaezca alguna de las contingencias cubiertas por el plan o, en caso, cuando se de alguno de los supuestos excepcionales de liquidez. Por este motivo, una vez vencida la obligación principal, el acreedor no podría hacer efectivo su derecho de crédito sobre la cosa pignorada ya que los derechos consolidados sólo pueden hacerse líquidos cuando se de alguno de los supuestos que la normativa de planes y fondos de pensiones prevé para su cobro. (Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de fecha 20 de enero de 2010)”:
El interesado recurre y dice que no se transmiten los derechos consolidados, sino sólo se constituye una prenda sin desplazamiento de posesión al amparo del artículo 54 de la ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión; “que los derechos consolidados del pignorante no están excluidos de su patrimonio a los efectos del artículo 1911 del Código Civil; y que el pignorante adquirirá la edad de 60 años durante la vigencia de la prenda, por lo que ya podrá disponer de sus derechos consolidados y ser líquidos”.
Resolución: La DG confirma la nota de calificación, en el sentido que ahora veremos.
Doctrina: La DG hace un repaso a la legislación aplicable y constata que del texto refundido de la Ley de regulación de los planes y fondos de pensiones en sus artículos 8 apartado 8, 9 y 10, del artículo 9 en cuanto a los supuestos de liquidez, de la disposición adicional vigésima del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 bajo la rúbrica de «Disponibilidad de los planes de pensiones en caso de desempleo o cese de actividad derivados de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19», en cuanto amplía el elenco de supuestos de disponibilidad, “resulta que los derechos consolidados de los fondos de pensiones, aunque puedan ser embargables, y por tanto pignorables, no cabe que puedan ser ejecutados salvo que se traten de derechos consolidados en situación de disponibilidad por encontrarse en un supuesto de liquidez”. Es decir que la “regla general es la indisponibilidad anticipada” y que “los derechos consolidados del participe no podrán ser transmitidos hasta el momento en que se cause derecho a la prestación o que se hagan efectivos en los supuestos de enfermedad grave o desempleo de larga duración y demás supuestos de liquidez o disponibilidad. Producidas tales circunstancias, la gestora ordenará el traspaso de los fondos correspondientes a las prestaciones a quien proceda, en cumplimiento de la orden de embargo o de adjudicación en la ejecución”.
Por su parte el artículo 54 de la LHMPSDP exige para la pignoración de créditos futuros que los mismos sean disponibles.
Por tanto, de todo ello se deduce que “nada impide que se puedan embargar y, por tanto, pignorar los derechos consolidados de los fondos de pensiones si se subordina su ejecución a que tales derechos sean disponibles”. Añade que este es además el criterio del CD “en supuestos similares como es el caso de hipoteca de inmuebles sujetos a prohibición de disponer (véase Resolución de esta Dirección General de 18 de enero de 1963, posteriormente reiterado en las de 9 de junio de 2012, 17 de marzo de 2017 y 27 de febrero de 2019) o sujetos a anotaciones del mismo tenor e incluso cita la reciente Resolución de 17 de marzo de 2017, en un caso “de derecho de opción de compra de aprovechamiento sobre una finca que estaba gravada por una prohibición de enajenación por los herederos durante un determinado plazo a partir del fallecimiento del causante”.
Por ello concluye que si esta es la solución preconizada en el caso de hipoteca inmobiliaria “debe seguirse el mismo criterio respecto de la hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión de bienes sujetos a prohibición de disponer, de manera que acreedor y deudor habrán de convenir subordinar el ejercicio de la garantía prendaria a que los derechos consolidados derivados del plan de pensiones sean disponibles, sin que baste el mero certificado de pertenencia actual de tales derechos al pignorante”.
Comentario: Interesante resolución en virtud de la cual se amplían los posibles derechos futuros que pueden servir de garantía prendaria. Los planes de pensiones individuales tienen un indudable valor patrimonial que se hará efectivo en el momento de cumplir la edad establecida o incluso antes si se dan determinadas circunstancias. Sobre esta base es lógico y racional que puedan servir de garantía y puedan ser movilizados como forma de conseguir financiación. Lo único exigible es que en la escritura o póliza de prenda se pacte de forma expresa que la ejecución no podrá llevarse a cabo hasta que se produzca la disponibilidad del fondo. Cumplida esta exigencia, que es una mera consecuencia de su naturaleza, la prenda podrá hacerse constar en el Registro de Bienes Muebles. (JAGV)
299.* REDUCCIÓN DE CAPITAL SOCIAL POR RESTITUCIÓN DE APORTACIONES. RESPONSABILIDAD POR EL VALOR DE LO RESTITUIDO.
Resolución de 11 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil de La Rioja a inscribir una escritura de reducción del capital social de una entidad.
Resumen: En acuerdo de reducción de capital por restitución de aportaciones, si lo que se restituye o el precio de compra de las participaciones amortizadas es inferior al nominal, por la diferencia deberá o reducirse el capital por pérdidas o constituir una reserva voluntaria o indisponible.
Hechos: Por decisión de socio único se reduce el capital social de una limitada por restitución de aportaciones a dicho socio(tres fincas), en una cifra inferior al capital nominal reducido.En cuanto a la tutela de los acreedores se dice que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 331 de la Ley de Sociedades de Capital. Es decir que se establece la responsabilidad solidaria del socio con la sociedad pero sólo “por el importe de lo percibido en concepto de restitución de la aportación social”.
Para la registradora “no es válida la referencia realizada por el administrador respecto de la tutela de los acreedores, por lo que la reducción por la diferencia entre el importe devuelto al socio y el importe del valor nominal de las participaciones amortizadas (inferior al nominal) debe hacerse por una de estas tres vías: reducción de capital por pérdidas (artículo 320 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital), constitución de una reserva voluntaria o por constitución de la reserva indisponible del artículos 332.2 de la Ley de Sociedades de Capital y 141 de la Ley de Sociedades de Capital), siendo éstas por la diferencia entre el importe del valor nominal que se reduce y el importe de la cantidad devuelta al socio, ninguna de las cuales ha sido utilizada en el presente supuesto”.
El interesado recurre. A su juicio el art. 331.2 de la LSC “establece una clara separación entre el importe que el socio percibe, con el importe del que responde que lo limita a la aportación, es decir, al valor nominal de las participaciones sociales amortizadas y, en consecuencia, si el importe recibido es mayor o menor que el aportado, es irrelevante a los efectos de la responsabilidad frente a terceros”.
Resolución: La DG confirma la nota de calificación.
Doctrina: El problema que se plantea en esta resolución ya ha sido tratado en otras decisiones de la DG.
Todo se centra en la “función de garantía que corresponde al capital social en las denominadas sociedades de capital, cometido que, como es sabido, se orienta a procurar la permanencia en la compañía de un patrimonio neto que no resulte inferior a la cifra de capital que conste en sus estatutos”.
Cuando se trata de una reducción efectiva de capital, no puramente nominal o formal, “el legislador ha de adoptar mecanismos de protección de los acreedores sociales frente a la disminución del patrimonio vinculado que la decisión reductora comporta”.
A estos efectos dice que en las sociedades limitadas el sistema legal establecido para las reducciones que comporten restitución de aportaciones a los socios consiste en la responsabilidad “personal y solidaria de los socios reembolsatarios por las deudas sociales anteriores a la reducción, por el «importe de lo percibido en concepto de restitución de la aportación social» y por el plazo de cinco años (art. 331); esta garantía solidaria quedará eliminada si, al acordarse la reducción, se dota una reserva indisponible por cinco años con cargo a beneficios o reservas libres por un importe igual al montante de la reducción, en los términos que resultan del artículo 332”.
Sobre esta base añade que conforme al artículo 331.1 de la Ley de Sociedades de Capital: «Los socios a quienes se hubiera restituido la totalidad o parte del valor de sus aportaciones responderán solidariamente entre sí y con la sociedad del pago de las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción fuera oponible a terceros». Y si lo restituido a los socios es inferior al valor nominal de las participaciones amortizadas “se produce un déficit de protección de los acreedores por la diferencia”. Por ello para que en estos casos se pueda inscribir una “reducción de capital así concebida sería preciso que la aludida diferencia se acogiera a cualquiera de los sistemas legalmente previstos, de modo que, cumplimentada la exigencia legal que corresponda, la reducción de capital se acomode a la previsión legal”.
Comentario: Se trata de una resolución en la que el CD no hace sino aplicar la doctrina que ya expresó en su resolución de 22 de mayo de 2018 citada en el vistos.
La protección de los acreedores es un punto esencial dentro de las sociedades de capital y aunque hubiera sido deseable que el legislador lo hubiera dicho más claro, de los principios generales que rigen la función tuitiva del capital respecto de los acreedores se deduce que no se puede reducir capital sin que los acreedores queden protegidos el menos en la cifra de su nominal. Si el valor de lo que se restituye a los socios es inferior al valor nominal, porque el patrimonio neto no alcanza la cifra del capital social, la situación de la sociedad es de pérdidas y esas pérdidas o se compensan con su propia reducción y sujeta a sus garantías, o no pueden compensarse indirectamente reduciendo el capital en determinada cifra, pero pagando o restituyendo a los socios una cifra inferior. Esto es en definitiva lo que subyace en esta resolución: evitar que, por medio de una reducción de capital por restitución de aportaciones, se ponga de manifiesto una situación de pérdidas de la sociedad que no se compensan por los medios que la ley ofrece para ello. (JAGV)
312.* REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. RESERVA DE DENOMINACIÓN: IDENTIDAD Y FORMA SOCIAL.
Resolución de 12 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil central n.º I a reservar una denominación social.
Resumen: No es posible adoptar una denominación idéntica a la de otra sociedad preexistente, aunque tenga distinta forma social.
Hechos: Por parte de la sociedad «Unex Aparellaje Eléctrico, S.L.», se solicita del RMC la denominación de «Unex, Sociedad Limitada».
El registrador la deniega por existir otra idéntica-Unex, S.A.- y otras similares: “Une SA”, “Onex S.A.” y “Humex S. A.”. Art. 407 y 408 RRM.
La sociedad recurre y aparte de alegar la propiedad de la marca “Unex”, de que comercialmente es conocida así en los mercados internacionales y que ostenta la titularidad de diversos dominios de internet con dicha denominación, aduce que la sociedad “Unex, S.A,” cambió su denominación por la de “Expositores 88”, por lo que de “conformidad con lo previsto en el artículo 416 del Reglamento del Registro Mercantil la denominación «Unex, S.L.» dejó de estar reservada transcurrido un año desde la inscripción del cambio de denominación social de la mencionada compañía (25 de marzo de 2015)”.
Resolución: La DG confirma la nota de calificación.
Doctrina: La DG vuelve a reproducir una vez más su doctrina sobre denominaciones sociales, con los conceptos de identidad, identidad sustancial y cuasi identidad reiterando que dichos conceptos deben interpretarse a partir de la finalidad de la norma que la prohíbe, que no es otra que la de evitar la confusión en la denominación de las compañías mercantiles
No obstante, para resolver la cuestión concreta que se plantea en este recurso dice que “basta con aplicar el apartado 3 del artículo 408 del Reglamento del Registro Mercantil: «3. Para determinar si existe o no identidad entre dos denominaciones se prescindirá de las indicaciones relativas a la forma social o de aquellas otras cuya utilización venga exigida por la Ley». Debe por tanto confirmarse la calificación impugnada, toda vez que si se prescinde de la indicación relativa a la forma social existe absoluta identidad entre la denominación solicitada («Unex, Sociedad Limitada») y la ya reservada («Unex, S.A.»)”.
Comentario: Con rotundidad y a la vista de la denominación ya registrada, la DG confirma lo que es elemental en materia de denominaciones sociales: que no es posible tener la misma denominación que otra sociedad, tenga o no esta la misma o distinta forma social. No obstante, nos llama la atención dos cuestiones en esta resolución: una, que la DG dice que la denominación solicitada ya estaba reservada, pero no que identificara a una sociedad inscrita que es lo que resulta de la calificación registral, y otra, que no da respuesta a la que nos parece principal alegación del recurrente como era el cambio de denominación social. Quizás como diligencia de mejor proveer el CD debiera haber solicitado del RMC, una aclaración sobre la susodicha alegación del recurrente. (JAGV)
313.*** DIMISIÓN DE ADMINISTRADOR SOLIDARIO. NOTIFICACIÓN A LA SOCIEDAD.
Resolución de 12 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil de Madrid n.º XXII a inscribir la dimisión como administrador solidario de una entidad.
Resumen: Para la inscripción de la dimisión de un administrador solidario es suficiente con que el escrito de renuncia aparezca firmado por el otro administrador solidario, siempre que su firma esté notarialmente legitimada.
Hechos: Se presenta en el registro un escrito firmado por un administrador solidario en el que renuncia a su cargo, con efectos a partir de una fecha anterior a la comunicación. El escrito aparece también firmado por el otro administrador solidario de la sociedad. Ninguna de las firmas está legitimada.
El registrador suspende la inscripción por no existir “notificación fehaciente al domicilio de la sociedad de la dimisión” de conformidad con lo dispuesto en el artículo 147 del RRM.
El dimisionario recurre y dice que la sociedad está compuesta solo por dos socios, ambos administradores solidarios, y que, si el escrito de renuncia está suscrito por ellos, la firma del otro administrador solidario es más que suficiente para tener por notificada a la sociedad.
Resolución: La DG confirma la nota de calificación.
Doctrina: Comienza la DG diciendo que en caso de renuncia o dimisión del órgano de administración es necesario que “la sociedad tenga oportuno conocimiento de las vacantes que por cualquier causa se produzcan …”. Ahora bien, lo que sucede en el presente caso es que la “notificación carece de los requisitos que impone el citado artículo 147 del Reglamento del Registro Mercantil, según el cual cuando la inscripción de la dimisión de los administradores conste en un escrito de renuncia que sea notificado fehacientemente a la sociedad o en virtud de certificación del acta de la Junta General o del Consejo de Administración, deben tener las firmas legitimadas notarialmente, algo que en presente caso se omite”.
Comentario: Pese a la simplicidad de la resolución y lo lógico de la decisión de la DG, esta, realmente no se ajusta al defecto consignado en la nota de calificación. El defecto era la falta de notificación en el domicilio de la sociedad, que es lo que de forma literal resulta del citado art. 147 del RRM, y esto la DG lo considera innecesario si el escrito de renuncia aparece firmado por el otro administrador solidario de la sociedad. Es decir que la firma en el escrito, equivale, como no podría ser de otra forma, a la notificación a la sociedad en su domicilio. Pero como esa notificación debe ser fehaciente, obviamente si la firma de ese administrador no aparece legitimada notarialmente, no se puede dar por buena la notificación.
Por tanto y a efectos prácticos lo que resulta de esta resolución es que para la constancia en el registro de la dimisión de un administrador solidario es suficiente con que otro administrador solidario firme el escrito de renuncia y se legitime su firma o se ratifique ante el registrador. Pero, aunque no lo expresaba así la nota de calificación y por tanto el CD no entra en ello, también la firma del dimisionario debe estar legitimada en el escrito de renuncia para que este pueda ser hecho constar en la hoja de la sociedad. Por ello el defecto sería más que la falta de notificación, la falta de legitimación notarial de las firmas tanto del dimisionario como del administrador que queda en la sociedad.
En cuanto a la producción de efectos de la dimisión a partir de una fecha determinada anterior, tanto a la fecha del escrito y su firma, como a la de la presentación e inscripción en el registro, es claro que el dimisionario lo puede manifestar así y así también deberá hacerse constar obligatoriamente en el registro, pero dicha fecha no producirá en ningún caso efectos frente a terceros de buena fe, pues frente a ellos, se producen con la inscripción y la consiguiente publicación en el Borme. Es decir que la fecha de la dimisión o la de producción de efectos para el renunciante, debe constar en el escrito pues también es obligatorio que conste en la inscripción. (JAGV)
A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:
Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.
Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.
La disposición más destacada del mes de mayo en el ámbito mercantil está constituida por la publicación del anhelado, desde hace tiempo, TR de la Ley Concursal.
Aparte de ello, ha seguido la legislación motivada por el Covid-19. De esta legislación vamos a destacar las normas de mayor interés dentro del ámbito mercantil-societario.
Texto Refundido Ley Concursal
— Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal.
Su publicación, en pleno estado de alarma, responde sin duda a la crisis económica que va a suponer la Covid-19. Para afrontarla con plena seguridad jurídica convenía tener un texto que clarificara las múltiples modificaciones que al hilo de los avatares económicos había sufrido la Ley Concursal de 2003. Pocas leyes habrán sufrido tantas modificaciones como la Ley Concursal.
Pese a ello y dadas las limitaciones que el Consejo de Estado impuso para la elaboración del texto refundido, algunas de las instituciones del llamado derecho preconcursal, como los acuerdos de refinanciación, el acuerdo extrajudicial de pagos y su posible consecuencia de exoneración del pasivo o segunda oportunidad, siguen sin haber sido debidamente clarificadas, pese a los avances que dentro de lo posible ha supuesto el TR. Por ello, habrá que seguir acudiendo a la jurisprudencia que ya existe sobre dichas materias.
Ahora el texto se divide en tres libros, sobre concurso de acreedores, sobre derecho preconcursal y sobre derecho internacional.
Ahora bien, lo paradójico del texto refundido aprobado es que como consecuencia de la crisis económica originada por la crisis sanitaria del Covid-19, se han adoptado una serie de medidas extraordinarias en la esfera concursal, que si bien de alcance temporal y extraordinario, al menos durante más de un año incidirán en las solicitudes de concurso.
Y también es paradójico que como consecuencia de la necesaria transposición de la Directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, en plazo no excesivamente largo, también deba ser reformado de nuevo el TR.
El TR entrará en vigor el 1 de septiembre de este año de 2020, y pese a los reparos que se le puedan hacer, supone un avance y una mejora en cuanto a clarificación y sistematización del derecho aplicable en cada caso.
— El Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
De este Real Decreto destacamos la clarificación de las suspensiones de plazos procesales, administrativos y de prescripción establecidos en el primer RD de declaración del estado de alarma anteriores RRDD.
Se regula en los artículos 8, 9 y 10 que establecen en síntesis lo siguiente:
– Con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos procesales. Se deroga, con efectos desde el 4 de junio de 2020, la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo
– Con efectos desde el 1 de junio de 2020, el cómputo de los plazos administrativos que hubieran sido suspendidos se reanudará, o se reiniciará, si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas. Se deroga, con efectos desde el 1 de junio de 2020, la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo
– Con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones. Se deroga, con efectos desde el 4 de junio de 2020, la disposición adicional cuarta del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo
El real decreto con la quinta prórroga entró en vigor el 23 de mayo de 2020.
Arrendamientos financieros y otras cuestiones mercantiles.
— El Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19. En este RDL se aclara que los arrendamientos financieros se incluyen en las moratorias de préstamos y créditos no hipotecarios. También se regulan moratorias convencionales y se modifica otra vez el art. 40.3 y 5 del RDL 8/2020, sobre formulación de cuentas y aprobación de las mismas. De ellos nos ocupamos en cuestiones de interés.
No se han publicado resoluciones ni de propiedad ni de mercantil en el mes de mayo.
CUESTIONES DE INTERÉS.
Últimas novedades en materia mercantil y resumen actualizado de las ya existentes.
Vamos a exponer a continuación, de forma esquemática, como está a esta fecha la legislación Covid-19, mercantil-societaria, más relacionada con la labor de notarías, registros, economistas y asesores jurídico-mercantiles.
— Plazos formulación cuentas anuales, aprobación y depósito de cuentas.
Tras el RDL 19/2020 y la resolución de la DGSJFP de 5 de junio, de contestación a consulta formulada, las fechas de formulación, aprobación de cuentas, su depósito, y cierre por falta del mismo quedan como sigue:
Para la formulación de las cuentas, día inicial 1 de junio y final 31 de agosto.
Para la aprobación de las cuentas el día final será el 31 de octubre de 2020.
Para el depósito, último día del mes siguiente a su aprobación que si la junta se celebra en octubre será hasta el 30 de noviembre.
Para el cierre de hoja por no depósito de cuentas, el último día de su presentación será el 31 de mayo de 2021.
— Plazo para la legalización de libros de los empresarios.
La legalización de libros que según R/ de la DGSJFP de 10 de abril podría hacerse hasta cuatro meses después de la finalización del estado de alarma, y aunque la nueva resolución de la DGSJFP citada anteriormente no dice nada sobre ello, lo lógico es que, siguiendo la argumentación de la resolución de 10 de abril, esos cuatros meses, tras la reforma del artículo 40.3 del RDL 8/2020, se cuenten desde 1 de junio de 2020, terminando el plazo por tanto el 30 de septiembre de 2020.
En nuestros comentarios a la resolución citada ya nos mostramos contrarios a esta prórroga para la legalización de libros por considerarla innecesaria y en todo caso porque debería haber distinguido entre libros contables y no contables.
La Instrucción de 28 de mayo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, sobre levantamiento de la suspensión de plazos administrativos, también se ocupa del nuevo plazo, que, con motivo del alargamiento del plazo para la formulación de las cuentas anuales, tiene el socio minoritario para la solicitud al Registro Mercantil de nombramiento de auditor.
El plazo normal para la solicitud es el de tres meses «a contar desde la fecha de cierre del ejercicio». Dados los nuevos plazos de formulación de cuentas la DGSJFP entiende que este plazo deberá contarse desde el inicio del deber de formular cuentas anuales, es decir también desde el 1 de junio de 2020, terminado por tanto el último día del mes de agosto, o como dice la Instrucción “se extenderá hasta el final del plazo establecido” para la formulación de las cuentas anuales en el artículo 40.3 del Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.
Por consiguiente, en este ejercicio el minoritario habrá dispuesto de tres plazos para hacer su solicitud. Un primer plazo hasta el 14 de marzo, es decir dentro de su plazo normal que quedó en suspenso por la declaración del estado de alarma, un segundo plazo desde esa fecha hasta el 1 de junio, en que se levanta la suspensión de los plazos administrativos, pues los registros mercantiles al ser declarados servicios esenciales, tenían su diario abierto y si se presentó alguna solicitud telemática o por correo o excepcionalmente presencial, debieron darle entrada, aunque los trámites para la resolución y el nombramiento quedaran suspendidos, y un tercer plazo, también de tres meses desde el 1 de junio.
Para la DG “la solución adoptada es la más tuitiva de los derechos del socio: no tiene sentido que los administradores cuenten con un plazo mayor para formular o incluso revisar o reformular cuentas, mientras que el minoritario disponga de pocos días desde el 1 de junio para instar el nombramiento de auditor para verificarlas”.
Pese a esas razones que da la DG, si como hemos visto el minoritario, pudo presentar su solicitud antes del 14 de marzo y también después hasta el fin del plazo normal, y podría hacerlo dada la suspensión de plazos hasta el 1 de junio, durante 18 días más, no parece que esté excesivamente justificado el nuevo plazo global que la DG pone a disposición del socio minoritario. Quizás la concesión de este nuevo plazo debió ser objeto de una disposición legal, como lo fue el de formulación y aprobación de cuentas. Pero esta disposición legal no ha existido, por lo que quizás la Instrucción dela DGSJFP ha llegado demasiado lejos sobre todo en un punto en donde existen claros intereses contrapuestos como son los del socio y la sociedad. La interpretación que hace el CD, si bien protege al minoritario, no ha tenido en cuenta los intereses de la sociedad, pues el nuevo plazo concedido no guarda la debida proporcionalidad entre el plazo ordinario, que prácticamente al declarar el estado de alarma había transcurrido, con el nuevo plazo concedido.
— Mutuas colaboradoras con la SS.
Respecto a las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, la D. F. 9ª del RDL 19/2020, modifica el apartado 1 del art. 48 RDley 11/2020, de 31 de marzo, para flexibilizar la formulación y rendición de las cuentas anuales de 2019.
— Moratorias en arrendamientos financieros.
La D. F. 9ª del RDL 19/2020 también aclara que los contratos de arrendamiento financiero se entenderán incluidos dentro del ámbito de aplicación objetiva de la suspensión temporal de las obligaciones contractuales derivadas de todo préstamo o crédito sin garantía hipotecaria vigente, cuando esté contratado por una persona física que se encuentre en situación de vulnerabilidad económica como consecuencia de la crisis sanitaria provocada por el COVID-19. Para ello, añade un párrafo al art. 21.1 RDLey 11/2020, de 31 de marzo. En definitiva que se le van a aplicar las moratorias como si de un préstamo o crédito se tratara.
— Fundaciones bancarias.
La D. F. 4ª añade al RD 877/2015, de 2 de octubre una D. Ad. 1ª, disponiendo la suspensión de la obligación de aportar al fondo de reserva durante el año 2020. La suspensión de la aportación durante el año 2020 no será compensada en la aportación del año siguiente. La D. F. 15ª mantiene el rango reglamentario de la referida D. Ad, 1ª RD 877/2015, de 2 de octubre.
— Juntas generales y Consejos de administración por videoconferencia o conferencia múltiple.
La posibilidad que daba el art. 40.1 y 2 del RDL 8/2020, de que aunque no estuviera previsto en estatutos, se podían celebrar consejos de administración o juntas generales por videoconferencia o conferencia telefónica múltiples, o por escrito y sin sesión sin que los consejeros puedan oponerse, se prorroga hasta el 31 de diciembre de este año de 2020.
Esta posibilidad hubiera desaparecido en condiciones normales un mes después de la finalización del estado de alarma, es decir en principio el 21 de julio, pero dado el nuevo plazo de formulación de cuentas y de aprobación de las mismas se considera conveniente su prórroga hasta la fecha indicada en la cual las sociedades habrán vuelto, si no hay imprevistos a la normalidad.
No obstante, lo que debiera plantearse el legislador es la conveniencia de modificar la Ley de Sociedades de Capital para posibilitar la incorporación a estatutos de estas novedosas formas de adopción de acuerdo, pues aunque las leyes Covid-19 han dado por supuesto que esas juntas o consejos a distancia podrían haberse regulado en estatutos, lo cierto es que con la vigente LSC en la mano es difícil configurar legalmente dichas posibilidades. Por tanto, se podrían aprovechar los meses que faltan hasta el 1 de enero de 2021, para preparar un proyecto de Ley en dicho sentido.
— Modelos para las moratorias de préstamos o créditos no hipotecarios en el Registro de Bienes Muebles.
Para facilitar la labor de las entidades o personas que hayan financiado la adquisición o el arrendamiento financiero de bienes muebles, la resolución de la DGSJFP de 27 de mayo de 2020 aprueba los modelos de solicitud para hacer constar en el Registro de Bienes Muebles la suspensión de las obligaciones contractuales derivadas de préstamo o garantía hipotecaria contratado por persona física que se encuentre en situación de vulnerabilidad económica, en la forma definida por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.
Son modelos de utilización voluntaria en aplicación de los artículos 16 y 21 a 24 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, así como la disposición adicional decimoquinta, apartado 3, del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, al que habría que agregar el que hemos visto en este informe sobre arrendamientos financieros.
Se trata de dos modelos distintos, uno para incluir una diversidad de contratos de un mismo acreedor, y el otro para contratos individuales.
Lo que llama la atención de la resolución es que no se autorice al Registro Central e Bienes Muebles, para una digitalización de los modelos que permita su presentación electrónica en los distintos registros, como ya se hizo con diversos modelos de contratos en la Instrucción de la DGRN de 21 de febrero de 2017.
No obstante, estimamos que no debe existir inconveniente alguno para que tanto los distintos acreedores, como el RMC procedan a digitalizar los modelos que posibiliten una presentación “on line” y su uso de forma electrónica.
— Resolución de contratos con consumidores
La D.F. 5ª del RDL 21/2020 de 9 de junio, modifica el artículo 36 RDLey 11/2020, de 31 de marzo, relativo al derecho de resolución de determinados contratos sin penalización por parte de los consumidores y usuarios, con el fin de extender la aplicación del artículo 36.1 a aquellos contratos que puedan resultar de imposible ejecución como consecuencia de las medidas impuestas por las diferentes administraciones incluidas las autonómicas- durante las fases de desescalada o nueva normalidad.
Afecta a dos apartados el 1 y el 4, éste último relativo a viajes combinados, adaptando la regulación a la Recomendación (UE) 2020/648, relativa a los bonos ofrecidos a los pasajeros y a los viajeros como alternativa al reembolso de viajes combinados y servicios de transporte cancelados: se circunscribe la posibilidad de emisión de los bonos a la aceptación voluntaria con carácter previo por parte del pasajero o viajero, y se establece el plazo automático de 14 días para el reembolso del importe del bono a la finalización de su periodo de validez, si este no ha sido canjeado.
Asimismo, se deroga el artículo 37 que contenía medidas de restricción a las comunicaciones comerciales de las entidades que realicen una actividad de juego.
NUEVO PLAZO PARA LA FORMULACIÓN DE LAS CUENTAS ANUALES DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL Y DE SU APROBACIÓN POR LA JUNTA GENERAL. FECHA DE CIERRE DE LA HOJA DE LA SOCIEDAD POR NO DEPÓSITO DE CUENTAS.
I. Sobre el artículo 40.3 del RDL 8/2020 de 17 de marzo sobre medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.
Uno de los artículos que dictados al amparo del estado de alarma ha sufrido más modificaciones en menos espacio de tiempo, ha sido el artículo 40.3 del RDL 8/2020 de 17 de marzo sobre medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, dedicado a la regulación de diversas cuestiones en relación con las personas jurídicas en general, pero que nosotros lo concretamos a las sociedades de capital. Claro que, si lo comparamos con el Real Decreto Ley en su globalidad que ha sufrido, entre el 17 de marzo y el 26 de mayo, ocho modificaciones y una corrección de errores, lo podemos considerar un precepto afortunado pues sólo ha sufrido entre dichas fechas dos modificaciones.
En su primitiva redacción de 17 de marzo, vigente hasta el 2 de abril, nos venía a decir, con escaso rigor jurídico, que el plazo de formulación de las cuentas anuales quedaba suspendido hasta que finalizara el período de alarma (Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo), reanudándose por otros tres meses a contar de dicha fecha.
Como ya dijimos más que una suspensión y una reanudación del plazo de formulación de las cuentas anuales, era la concesión de un nuevo plazo para la formulación de esas cuentas por parte de las sociedades de capital.
Por su parte el número 5 de la misma norma nos decía que la junta aprobatoria de las cuentas se celebraría en los tres siguientes meses.
II. Primera modificación.
Posteriormente el RDL 11/2020, modificó dicho número 3 del artículo 40 añadiéndole simplemente que pese a la supuesta “suspensión” el órgano de administración podría formular dichas cuentas durante el período de alarma, lo cual era lógico pues el artículo 40.3 daba una facilidad a las sociedades con motivo de los inconvenientes que para ellas se pudieran originar por la falta de movilidad del estado de alarma, pero no era algo obligatorio y por tanto el órgano de administración, que en la mayor parte de nuestras sociedades es de un administrador único, si por las razones que fueran quería formularlas durante la alarma podría hacerlo. No era necesaria la aclaración, pues era lo lógico y además concordaba con las facilidades que daba la misma norma para la celebración de consejos de administración a distancia o por videoconferencia o conferencia múltiple, precisamente para que pudieran adoptar toda clase de acuerdos, entre ellos los relativos a la formulación de las cuentas.
Por tanto, las sociedades de capital cuya fecha de cierre del ejercicio fuera, como es casi general, el 31 de diciembre, han podido formular cuentas en tres fechas diferentes. Antes del período de alarma que fue declarado el 14 de marzo, durante el período de alarma, sin necesidad de sujetarse a los tres meses desde el cierre del ejercicio que establece la LSC, o tres meses después de la finalización del período de alarma.
III. Segunda modificación.
Dado que el período de alarma se iba alargando en el tiempo, sin una clara fecha para su finalización, y que en todo caso la fecha de su terminación no sería una fecha que pudiéramos considerar “redonda”, de final de mes, y por otra parte la posible aplicación a la formulación de cuentas de la vigencia de las normas del RDL 11/2020 durante un mes más a partir de la finalización del período de alarma, es lo que creemos ha llevado al legislador, aparte de razones de claridad y seguridad jurídica, a modificar de nuevo el artículo al que nos referimos en dos puntos esenciales, como son el del plazo para la formulación de las cuentas y el del plazo para la celebración de la junta ordinaria que acuerde su aprobación.
Esto ha sido realizado por el penúltimo RDL de estado de alarma, que hace ya el decimocuarto de los publicados con motivo de la Covid-19, el Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, con entrada en vigor el 28 de mayo, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19.
Este RDL vuelve a modificar el artículo 40.3 del RDL 8/2020, y aprovecha igualmente para modificar sustancialmente el punto 5 del mismo artículo.
Con la finalidad, como hemos dicho, de dar certeza y por tanto seguridad jurídica tanto a la fecha de formulación de cuentas, como a la fecha de la junta ordinaria que deba aprobarlas, es modificado el tantas veces citado número 3 del artículo 40 para decir que el plazo de formulación de cuentas queda suspendido, no se corrige el error, hasta el 1 de junio de 2020, “reanudándose de nuevo por otros tres meses a contar desde esa fecha”.
Dada la nueva fecha establecida que, si se combinada con los tres meses que el número 5 del art. 40 daba para la aprobación de las cuentas, nos llevaría en casos extremos a noviembre de 2020, se modifica también el número 5 de la misma norma estableciendo que la junta general aprobatoria de las cuentas “se reunirá necesariamente dentro de los dos meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales”.
Con ello se van a igualar los plazos tanto de las sociedades ordinarias como de las sociedades cotizadas pues para estas se establecía en el artículo 41.2 del RDL 8/2020, que la “junta general ordinaria de accionistas podrá celebrarse dentro de los diez primeros meses del ejercicio social”.
De esta forma se consigue un doble objetivo. Uno, dar certeza a la fecha de formulación de cuentas que, si hubiera seguido suspendida hasta la finalización del estado de alarma, era todavía una fecha incierta, y de otra, acortar el plazo para la celebración de la junta aprobatoria de cuentas para no alargarla excesivamente en el tiempo pero al propio tiempo sin acortar excesivamente su plazo de preparación y publicaciones necesarias.
Por tanto, tenemos ya dos fechas ciertas: el plazo de formulación de las cuentas empieza el 1 de junio terminando a los tres meses, es decir el 31 de agosto y el plazo de celebración de la junta, empezará el 1 de septiembre y finalizará el 31 de octubre.
Esto que parece claro en base a una racional interpretación de las normas aplicables y de la intención del legislador, ha provocado no obstante una consulta aclaratoria a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP), preguntado cuál será el “dies ad quem”, tanto de formulación de cuentas, como de celebración de junta aprobatoria de las mismas, como de la fecha de su depósito en el Registro Mercantil, en relación a las sociedades cotizadas.
IV. Consulta a la DGSJFP.
Por parte del Consejo General de Economistas se formula pregunta a la DG sobre el modo de llevar a cabo el cómputo de los periodos legales para la formulación de cuentas anuales de sociedades de capital cotizadas, su aprobación por la junta general y la realización del depósito en el Registro Mercantil competente. Es decir que pregunta “sobre el día final o “dies ad quem” para la formulación de las cuentas, para su aprobación por la junta general de la sociedad y para su depósito en el Registro Mercantil.
— el artículo 164.1 LSC que dice que la junta ordinaria que es la que debe aprobar las cuentas se reunirá necesariamente “dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio”;
Pero no siendo ello suficiente, el CD incluye, para solventar otra duda, esta sí de gran trascendencia, para cotizadas o no, que no se incluía en la pregunta, y que no solventaba el artículo 40 estudiado, una aclaración sobre el momento en que se producirá el cierre el RM por no depósito de las cuentas anuales. Sobre ello, el artículo 378 del RRM nos dice que “transcurrido un año desde la fecha del cierre del ejercicio social” sin que se haya efectuado el depósito de cuentas quedará cerrado el RM en los términos establecidos en el precepto. Esta última cuestión, por su importancia y porque de ella depende en muchas ocasiones la normalidad en la vida de la sociedad, es la que merece más la pena y la menos previsible de toda la contestación del CD, pues las otras como hemos visto estaban claras.
Sobre la base de los preceptos citados la DG establece las siguientes reglas, ejemplificadas para mayor claridad, aludiendo primero las fechas que pudiéramos considerar “normales”, si no hubiera existido estado de alarma, y después las reglas especiales motivadas por la Covid-19:
— formulación de cuentas: el plazo termina “el último día del tercer mes siguiente al último día correspondiente al cierre del ejercicio”. Para las sociedades con cierre al 31 de diciembre, el plazo normal terminaría el 31 de marzo.
— aprobación de cuentas: el plazo termina el último día del sexto mes siguiente al último día correspondiente al cierre del ejercicio. En el caso habitual de cierre al 31 de diciembre el “dies a quem” será el 30 de junio.
— depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil: el día final para cumplir con la obligación de llevar a cabo el depósito de las cuentas anuales coincide con el último día del mes siguiente a aquel en que se haya llevado a cabo su aprobación. Para las cuentas aprobadas durante el mes de junio, el plazo terminaría el 31 de julio.
— cierre del registro por no depósito de cuentas: el cierre del registro se produce si las cuentas no constan depositadas el último día del mes que coincida con el del cierre del ejercicio del año anterior. Como vemos la fecha de cierre del registro se vincula, no con la aprobación de las cuentas, sino con la fecha de cierre del ejercicio.
Por tanto “para las sociedades que finalizan su ejercicio el día 31 de diciembre de cada año, el cierre de su hoja registral se produce, si no consta presentado el depósito de las cuentas anuales correspondiente a cada ejercicio al cierre del libro diario del día 31 de diciembre del año inmediato posterior”. Es decir que el cierre se produce, para las sociedades con cierre de ejercicio a 31 de diciembre, el 1 de enero del año siguiente.
Aplicando las reglas anteriores a las nuevas fechas de formulación y aprobación de cuentas anuales, establecidas en los apartados 3 y 5 del art. 40 del RDL 8/2020, según la redacción dada por la disposición final octava, apartados tres y cuatro, del Real Decreto Ley 19/2020, de 26 de mayo, la DG establece lo siguiente:
— formulación de cuentas: el plazo se inicia el día 1 de junio de 2020, siendo el día final o “dies ad quem”, el día 31 de agosto de 2020;
— aprobación de cuentas: A los plazos restantes se les aplica la misma lógica, a salvo lo que se dirá para el cierre de la hoja social. Por tanto, el “dies ad quem” para la aprobación de cuentas será el 31 de octubre.
— depósito de cuentas aprobadas: dentro del mes siguiente a su aprobación, que en los casos en que se celebre la junta aprobatoria en octubre será hasta el 30 de noviembre;
— cierre de hoja por no depósito: el día final que determina el cierre debe ponerse, no en relación al cierre del ejercicio, que no tendría lógica por el alargamiento de plazos producido, sino en relación al primer día que en que se pueden formular las cuentas anuales siendo por tanto el “dies ad quo” el último día anterior al comienzo del plazo para formular las cuentas anuales, que como sabemos es el 1 de junio, es decir el 31 de mayo, siendo este el que debe servir para computar el plazo de un año a que se refiere el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil.
VI. Conclusiones.
En conclusión, las fechas concretas a tener en cuenta en esta materia serán las siguientes:
Para la formulación de las cuentas, día inicial 1 de junio y final 31 de agosto de 2020.
Para la aprobación de las cuentas el día final será el 31 de octubre de 2020.
Para el depósito, último día del mes siguiente a su aprobación.
Para el cierre de hoja, el último día de presentación de cuentas será el 31 de mayo de 2021.
Para la DG esta es la “interpretación más acorde con la legislación ordinaria y con la propia exposición de motivos del Real Decreto-Ley 19/2020, de 26 de mayo”, en el que se expresa que su finalidad es que las sociedades tengan cuanto antes “unas cuentas aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil” armonizándose también de este modo los plazos de las cotizadas y las no cotizadas “en modo tal que todas deberán tener las cuentas aprobadas dentro de los diez primeros meses del ejercicio”. Se trata en definitiva de clarificar y de dar el mismo trato legal a todas las sociedades de capital.
Por último, indiquemos que ninguno de estos nuevos plazos de formulación y aprobación de cuentas anuales incide en la presentación de la declaración a la AEAT del impuesto de sociedades. El art. 12 del RDL 19/2020, viene a disponer el mantenimiento del plazo de presentación del Impuesto de Sociedades. Por tanto, para aquellas entidades cuyo ejercicio coincide con el año natural dicho plazo finalizará el 25 de julio de este año. Si con posterioridad a dicha fecha y con arreglo a los preceptos que hemos visto, son formuladas o son aprobadas las cuentas anuales con variaciones respecto de las que se han tenido en cuenta provisionalmente para el pago de impuesto de sociedades, se procederá a practicar las liquidaciones complementarias que, en su caso, procedan.
MORATORIA PRESTAMOS NO HIPOTECARIOS ¿ES NECESARIA TITULACIÓN PÚBLICA PARA SU CONSTANCIA EN EL RBM?
La RDGSJFP de 12 de mayo de 2020 aclara dudas al respecto
José Ángel García-Valdecasas, Registrador
Introducción.
Causó cierta extrañeza e incluso estupor y asombro en los registradores de bienes muebles y también dentro del ámbito de las entidades financieras, fundamentalmente de vehículos de motor o bienes de equipo, cuyos contratos de venta con financiación o de renting o de arrendamiento financiero tienen acceso del Registro de Bienes Muebles, la referencia que, en cuanto a la documentación para el acceso al Registro de Bienes Muebles (RBM), se hacía en la justificación del RDL 15/2020 de 21 de abril, que regulaba las moratorias a conceder en préstamos o créditos no hipotecarios, pues en ella se venía a decir que la inscripción en el Registro de Bienes Muebles “exige título público y, por tanto, resulta imprescindible la formalización del instrumento notarial porque a través de dicho registro se tutelan no solo los propios derechos e intereses del deudor, sino también los del acreedor y, muy especialmente, los de toda la ciudadanía mediante el mantenimiento de la fe pública con la integridad exactitud del registro, esto es, mediante el mantenimiento de un nivel de seguridad jurídica que permite la seguridad en el tráfico de bienes inscribibles que, de esta manera, mantienen su valor económico en dicho tráfico, pues cualquier tercero conoce las cargas a las que está sometido el bien”.
En consonancia con ello la DA 15 del dicho RDL vino a establecer que sería la entidad acreedora la que debía promover de forma unilateral la formalización de la póliza o escritura pública en la que se documente la moratoria prevista en el artículo 24.2 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, y la inscripción, en su caso, en el Registro de Bienes Muebles, siempre que el crédito o préstamo estuviera garantizado mediante algún derecho inscribible distinto de la hipoteca o hubiera accedido al Registro.
Ello suponía apartarse totalmente y sin justificación alguna del sistema de documentación exigible para la constancia de los contratos de financiación en sus distintas modalidades en el Registro de Bienes Muebles.
Aunque este error de bulto provocó, como es lógico, una gran inseguridad jurídica, la respuesta por parte de los registradores de bienes muebles, advertidos por el Registro de Bienes Muebles Central, fue prácticamente unánime. No era posible que una norma legal dictada en vía de urgencia para solventar un problema puntual pudiera modificar un sistema de titulación formal para el acceso al registro, legalmente establecido desde la antigua Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles, Ley 50/1965, de 17 de julio, según la cual para la validez de los contratos en ella regulados era suficiente que constaran por escrito en tantos ejemplares como partes intervengan en ellos y en virtud de ese documentos accedían al antiguo registro de reservas de dominio y prohibiciones de disponer y por tanto no exigían titulación pública alguna para su inscripción.
No obstante y para evitar las dudas que lógicamente surgirían con la nueva norma, aunque esta fuera dictada en estado de alarma, varias entidades financieras y asociaciones empresariales, acudieron a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) para plantearle el problema de cuál será a partir de ahora el documento necesario para la inscripción en el Registro de Bienes Muebles (RBM) y otra cuestiones relacionadas con el RDL 15/2020.
2.- Consulta a la DGSJFP.
En concreto la consulta se hizo por la Asociación Española de Banca (AEB), por la Confederación Española de Cajas de ahorro (CECA), por la Unión Nacional de Cooperativas de Crédito (UNACC) y por la Asociación Nacional de Establecimientos Financieros de Crédito (ASNEF).
Las cuestiones consultadas fueron las siguientes:
1ª Si las normas que antes hemos visto alteran el régimen normal de inscripción en el RBM, siendo necesario documento público para la inscripción de la modificación.
2ª Si el documento público no fuera necesario, plantean si se puede acudir a él de forma voluntaria, con prestación de consentimiento de forma unilateral.
3ª Si se puede agregar en una misma solicitud por registro, la modificación de una multiplicidad de contratos y si la remisión de la solicitud puede ser en formato electrónico con firma electrónica avanzada.
4ª Si las anteriores previsiones se pueden aplicar a supuestos de modificación distintos de los previsto en las normas del RDL 11/2020 y 15/2020. Es decir, si se pueden aplicar a moratorias voluntarias.
3.- Respuestas de la DGSJFP.
La respuesta de la DG es de 12 de mayo de 2020 y va contestar a las cuestiones planteadas sobre las siguientes bases:
— La inscripción en el RBM se practica, de conformidad con el artículo 10 de la Orden de 19 de julio 1999 por la que se aprueba la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, en virtud de “los modelos oficiales aprobados por la Dirección General de los Registros y del Notariado”.
— Por su parte el artículo 21 de la misma Ordenanza, sobre las novaciones o modificaciones de los contratos, dice que se harán constar “en nuevo contrato impreso que contenga referencia al anterior, novado o modificado, expresando los datos de inscripción en el Registro correspondiente”.
— Como consecuencia de ello la documentación que accede al RBM está constituida por modelos debidamente aprobados por la DGSJFP, antes DGRN.
— En virtud de la declaración del estado de alarma motivada por la pandemia Covid-19, se han dictado una serie de normas para la protección de los deudores en situación de vulnerabilidad económica.
— Así el artículo 21 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, dispuso la suspensión temporal de las obligaciones contractuales derivadas de todo préstamo o crédito sin garantía hipotecaria que estuviera vigente a la fecha de su entrada en vigor cuando esté contratado por una persona física que se encuentre en dicha situación.
— Por su parte el artículo 24 del mismo Real Decreto-ley establece la suspensión de las obligaciones del deudor “como obligatoria para el acreedor y automática por lo que no es precisa prestación alguna de consentimiento modificativo del contenido del contrato vigente”.
— No obstante, para que la moratoria tenga efectos frente a terceros se dispuso que, si el contrato está inscrito en el RBM, “será necesaria la inscripción de la ampliación de plazo que suponga la suspensión, de acuerdo con las normas generales aplicables”.
— Pese a lo claro de esta regulación, el RDL 15/2020 de 21 de abril, en un ejemplo acabado de coronanorma, vino a disponer, en su disposición adicional decimoquinta, que para la constancia de la moratoria, la entidad acreedora debería formalizarla en póliza o escritura pública.
— No obstante dicha disposición, ratificada además, como hemos visto, por la EM del RDL en donde se decía que era imprescindible el instrumento público para la inscripción en el RBM, la DG interpreta dichas normas en el sentido que les dio el primer RDL, es decir el 11/2020, que se refería claramente a las normas generales.
Sobre las bases anteriores, y salvo para la prenda sin desplazamiento que deberá constar en póliza, la DG da cumplida respuesta a las cuestiones planteadas en el siguiente sentido:
— No se han modificado las normas sobre el título formal utilizable para la inscripción en el RBM y por tanto la constancia de la moratoria especial en el RBM se hará en base al modelo correspondiente.
— Sobre el concreto modelo a utilizar la DG entiende que pueden ser los “modelos de modificación a instancia de entidades o asociaciones debidamente aprobados o los previstos en la Resolución de 21 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se aprueban los modelos de contratos de bienes muebles de uso general a que se refiere el artículo 10.1 de la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, aprobada por Orden de 19 de julio de 1999, y se autoriza al Registro de Bienes Muebles Central su digitalización”.
— Se confirma que dichos modelos serán realizados de forma unilateral por la entidad financiera de que se trate.
De lo anterior resulta clara la contestación de la primera pregunta que se hace:
Ni el RDL 11/2020, ni el 15/2020, modifican las reglas generales sobre documentación requerida para la inscripción en el RBM, ni imponen la autorización o intervención por fedatario público de los documentos en los que por parte de la entidad financiera se haga constar la moratoria que se aplique al contrato.
Supuesto o anterior y sobre la segunda pregunta, la DG la contesta en el sentido de que nada impide que las partes de forma voluntaria “decidan acudir a un fedatario público a fin de documentar de forma pública el contenido del contrato”, aunque la formalización podrá ser unilateral. Así lo ha reconocido de forma reiterada esta DG para todos los contratos inscribibles.
Sobre la tercera pregunta, referida a la posibilidad de que en un mismo documento se comprendan todos los contratos afectados y se presenten en el registro en formato electrónico y con firma electrónica avanzada, la DG, tras decir que el sistema del registro es el del folio real en donde consta cada bien inscrito, añade que pese a ello, “nada obsta, sin embargo, a que un mismo contrato se refiera a distintos bienes inscritos o susceptibles de inscripción y así lo prevén los modelos oficiales aprobados por esta Dirección General”.
Ahora bien, lo que no está previsto y que es a lo que se refiere la consulta es si una misma solicitud se puede referir a un “conjunto de bienes inscritos distintos y sujetos a distintos contratos de financiación”.
En principio la respuesta, por lo antes dicho, es negativa, pero añade la DG que “en atención a las circunstancias excepcionales derivadas de la situación de pandemia y de la subsiguiente declaración del estado de alarma”, que ha tenido una masiva respuesta normativa, se “hace aconsejable flexibilizar al máximo los requisitos formales que incumben a las entidades de financiación a fin de que lleven a cabo el cumplimiento de las obligaciones establecidas por el artículo 24 del Real Decreto-ley 11/2020” y por ello “siempre que la solicitud masiva a que se refiere la consulta identifique debidamente los contratos inscritos de modo que permita la realización del asiento de presentación respectivo de cada bien inscrito y, en su caso, de la inscripción correspondiente” … “será aceptable su utilización”.
Y respecto si en esos modelos se pueden remitir con firma electrónica avanzada, tampoco existe dificultad alguna a la vista del apartado 5. 4ª del artículo 112 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, siempre que esa firma electrónica los sea del representante de la entidad de financiación que resulte acreedora según el contenido del Registro de Bienes Muebles.
Y finalmente y ya es la cuarta y última pregunta, sobre la posibilidad de aplicar los principios anteriores a modificaciones de contratos no afectados por la moratoria de préstamos y créditos del RDL 11/2020, dice la DG que, teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, su respuesta también es clara. Así:
— respecto del documento necesario para las modificaciones o novaciones de contratos lo será el modelo oficial aprobado o el que se haya aprobado a instancia de las entidades de financiación de que se trate;
— también es posible que esa modificación se haga en documento público intervenido o autorizados por fedatario público, si así lo deciden las partes;
— tampoco va a existir dificultad para comprender en el mismo documento “una pluralidad de contratos modificados siempre que resulte, respecto de cada bien inscrito, el conjunto de datos precisos para llevar a cabo el asiento de presentación y, en su caso, la inscripción de modificación”;
— y finalmente tampoco existe dificultad alguna en que la remisión sea electrónica y con firma electrónica avanzada,
No obstante todo lo dicho, lo que no va a ser posible es que la modificación se haga unilateralmente por la entidad de financiación como lo reconoce el mismo artículo 24.5 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo en la redacción dada por la disposición final 10.3, apartado sexto, del Real Decreto-ley 15/2020 de 21 de abril, del que resulta que “la novación del contrato fuera del supuesto de suspensión obligatoria y automática a los beneficiarios por estar en situación de vulnerabilidad, debe ser objeto de pacto, así como de incorporación al contrato por las partes”.
No cabe por tanto documentación unilateral por parte del acreedor sin violentar las normas generales de nuestro ordenamiento que exige, como resulta del artículo 21 de la Orden de 19 de julio 1999 por la que se aprueba la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, la documentación de un nuevo contrato por ambas partes.
4.- Conclusiones.
Las conclusiones que se extraen de la consulta de la DG son claras y hacemos un extracto de ellas:
Nada cambia en cuanto a documentación necesaria para el acceso al RBM.
Los modelos para las moratorias serán, o bien los que se aprueben a instancia de las entidades de financiación o bien los generales publicados por el Registro de Bienes Muebles Central debidamente aprobados por la DG.
En una misma solicitud se puede comprender varios contratos.
El documento será autorizado de forma unilateral por el acreedor.
El envío de la solicitud puede ser electrónico con firma avanzada.
Esos mismos principios se pueden aplicar a modificaciones fuera de la aplicación del RDL, salvo en lo que se refiere a su unilateralidad. Por tanto, será preciso en estos casos el pacto expreso entre las partes.
De todas las conclusiones anteriores, quizás la que pueda presentar mayores dificultades, desde un punto de vista técnico para su remisión electrónica, sea la relativa a que una misma solicitud comprenda una multiplicidad de contratos. No obstante, es de suponer que los informáticos, se encarguen de solucionarlo, si es que existe el problema.
A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:
Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.
Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.
Como normas estrictamente mercantiles publicadas en el mes de abril, todas relacionadas con la situación de alarma sanitaria, destacamos las siguientes:
— El sexto RDLey: alquileres, moratoria hipotecaria, autónomos, consumidores.
El Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, es importante en cuanto modifica los artículos 40 y 41 del RDLey 8/2020, que regulan las juntas generales y consejos de administración telemáticos y dan otra serie de normas relacionadas con las personas jurídicas en general y las sociedades de capital en particular. También se ocupa de la Instituciones de Inversión Colectiva exigiendo que refuercen la liquidez de sus carteras. También es trascendente este RDL en cuanto prorroga la vigencia de las medidas sin plazo especial de aplicación, hasta un mes después de la finalización del estado de alarma.
Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, en cuanto afecta al Fondo de educación y promoción de cooperativas que podrá ser destinado a otras finalidades, a las Sociedades laborales prorrogando diversos plazos, y sobre posible rescate de Planes de pensiones. También se ocupa de los contratos con consumidores aclarando el ámbito temporal del derecho de resolución de determinados contratos (compraventa de bienes o de prestación de servicios, incluidos los de tracto sucesivo) sin penalización por parte de los consumidores y usuarios.
— El undécimo RDLey Covid sobre la Administración de Justicia.
El Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, en cuanto implementa medidas relativas al concurso de acreedores, con derogación del artículo 43 del RDL 8/2020, que ya lo había regulado, y además establece normas para no tener en cuenta las pérdidas de este año 2020, a efectos de la obligada disolución por pérdidas de las sociedades de capital. También sobre rescate de planes de pensiones.
Como resoluciones de propiedad de interés en el aspecto mercantil destacamos las siguientes:
La 62, sobre la naturaleza del arrendamiento, estableciendo que un arrendamiento hasta 6 años es un acto de administración y por más de 6 años un acto de disposición, y ello, aunque su plazo comience después de la finalización de otro contrato de arrendamiento de mayor duración.
La 66, sobre publicidad formal, en la que declara una vez más que para la obtención de publicidad formal, relativa al total patrimonio inmobiliario de una persona, es preciso acreditar la existencia de un interés directo, legítimo y patrimonial.
RESOLUCIONES MERCANTIL
No se ha publicado ninguna resolución de mercantil durante el mes de abril.
CUESTIONES DE INTERÉS: Resoluciones en materia de nombramiento de auditores y expertos. Sustitución de liquidadores.
Traemos este mes a este informe una serie de resoluciones sobre nombramiento de auditores, expertos y sustitución de liquidadores que nos han parecido interesantes, no sólo por la materia específicamente tratada, sino por ocuparse de otras cuestiones mercantiles con posible incidencia para los despachos profesionales.
Son del segundo trimestre de 2019.
Tratan de los siguientes temas que resumimos, sin perjuicio de transcribir el resumen de las resoluciones citadas por extenso:
— La primera de 10 de mayo de 2019, trata sobre la obligatoriedad de los pactos parasociales. Nos viene a decir que los pactos parasociales, sólo obligan a los que los suscriben y en ningún caso pueden vincular al que adquiere sus acciones o participaciones de un socio sujeto a dichos pactos. Debe ser tenida muy en cuenta por los administradores y sus asesores legales, pues de ella resulta que, si los pactos no se inscriben, caso de ser inscribibles como lo eran en este caso en que afectaban a los derechos de los socios, y se causa algún perjuicio a la sociedad, la responsabilidad es de los propios administradores.
— La segunda de 29 de mayo admite la posibilidad de renuncia al nombramiento de experto y también a la renuncia al recurso interpuesto, en su caso. Todo ello como es lógico sin perjuicio de tercero.
— La tercera también de 29 de mayo, estudia un supuesto, todavía poco frecuente, en el que se solicitaba la sustitución del liquidador especificando las causas que lo permiten. Para admitir la sustitución de un liquidador en tesis de la DG, debe tratarse de un incumplimiento “generalizado y grave de las obligaciones inherentes al cargo de liquidador”.
Se transcriben a continuación esas resoluciones más por extenso.
A) NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. DERECHO DE SEPARACIÓN, EXISTENCIA DE CONTRATO QUE LIMITA EL REPARTO DE DIVIDENDOS. PACTOS PARASOCIALES: SU OBLIGATORIEDAD.
Expediente 26/2019 sobre nombramiento de experto.
Resolución de 10 de mayo de 2019.
Hechos: Se solicita por un socio de una SA, el nombramiento de experto para la valoración de sus acciones como consecuencia del ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos.
Del acta de la junta resulta que la aplicación del resultado fue en parte a reservas legales y en parte a reservas voluntarias.
La sociedad, de participación pública, es decir sociedad mixta, se opone alegando lo siguiente:
— que el problema no es de valoración sino de si existe o no derecho de separación;
— que no existen dividendos legalmente distribuibles tal y como resulta de las sesiones del consejo;
— que la sociedad es concesionaria de una Autonomía;
— que se suscribió un contrato de crédito con un sindicato de acreedores, cuyos pactos entienden que obligan a todos los socios;
— que en ese contrato se establecieron diversos requisitos para la concesión del crédito entre las que se incluyen unas salvaguardas o condiciones para el reparto de dividendos cuyo incumplimiento provocaría el vencimiento del crédito.
— que la sociedad no cumplía dichas condiciones en el ejercicio de 2017, y por ello “no puede hablarse de que existieran dividendos legalmente repartibles”;
— del contrato suscrito por la sociedad “resulta que la sociedad no podrá distribuir fondos sin el acuerdo previo y escrito de la mayoría de las entidades acreditantes salvo que se den determinadas circunstancias y que, aun así, el dividendo repartible será la menor de dos posibles cantidades”.
— también resulta del contrato que entre los firmantes de compromisos y obligaciones no se encuentra la sociedad solicitante, pues adquirió sus acciones de uno de los socios firmantes del pacto;
— que los socios que firmaron el contrato pignoraron en su garantía sus respectivas acciones;
— se acompaña un acta de consejo en la que se expuso que “la cláusula 15ª del contrato de crédito mercantil restringe el reparto de dividendo a lo que se añade que la cuenta de reserva para el servicio de la cuenta está desdotada, siendo su dotación condición necesaria para poder realizar distribución de beneficio como resulta de la citada clausula”;
— y finalmente se acompaña otra acta de consejo en el que se acuerda “no reconocer la procedencia del derecho de separación habida cuenta de la existencia de restricciones para la distribución de beneficios prevista en el artículo 15 del contrato de crédito de financiación que justifican la decisión que en su día adoptó el propio consejo de administración”.
El registrador no admite la oposición y resuelve la procedencia del nombramiento “como consecuencia de que el incumplimiento de las condiciones reseñadas no consta en los estatutos como causa de no distribución de dividendo”.
La sociedad recurre en alzada. A lo ya dicho añade que se trata de beneficios sobre los que la sociedad carece de poder de disposición, que esos beneficios no son repartibles, que la reforma llevada a cabo del precepto por la Ley 11/2018 ahora precisa que debe tratarse de beneficios legalmente distribuibles, que no es posible el reparto de dividendos en contra del contrato suscrito por la sociedad, que se puede provocar la quiebra(sic) o la liquidación de la sociedad, y que el socio al adquirir las acciones se subrogó en la posición de socio firmante del contrato.
Resolución: La DG confirma la decisión del registrador.
Doctrina: Para la DG, y dado que la sociedad no discute ninguno de los hechos que dan lugar al derecho de separación, los motivos antes expresados no pueden “enervar el derecho individual del socio reconocido en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital”.
La DG reitera una vez más que dado lo limitado de este expediente administrativo, es imposible entrar en las argumentaciones de la sociedad.
Por ello añade que “no puede afirmarse, como hace la sociedad, que el conjunto de obligaciones derivadas de contratos en los que no ha sido parte el socio instante le vinculan hasta el punto de privarle de derechos que son inherentes a su condición”. Se trata de beneficios repartibles dado que las obligaciones asumidas por la sociedad son extraestatutarias.
Si se les diera validez se vulneraría el básico “principio de relatividad contractual en sede de derecho de obligaciones (artículo 1257 del Código Civil), y el principio de inoponibilidad frente al socio de los pactos realizados por la propia sociedad o por otros socios y que no se hayan incorporado a los estatutos sociales en sede de derecho de sociedades (artículo 21 del Código de Comercio y 29 de la Ley de Sociedades de Capital)”. Es decir que el contrato firmado, “vincula a las partes que lo han firmado, no a terceros”. A los socios sólo “les vincula la Ley y los estatutos (artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital), pero no los contratos que la sociedad como sujeto independiente de derecho, ha realizado con terceros. Para que así fuera habría sido preciso que la sociedad hubiera incorporado las limitaciones derivadas del contrato a los estatutos sociales”.
Por ello “sólo cuando existe una previsión estatutaria explícita sobre el régimen de determinación del beneficio repartible deben sumarse los límites así previstos a las limitaciones derivadas de la propia Ley”. Es decir que la “existencia de límites extra estatutarios no pueden pues, ser oponibles frente a los socios ni limitar el derecho individual a la separación, derecho inherente a su condición y que sólo puede ser limitado en los términos previstos legalmente…”.
Finalmente afirma que, si “como consecuencia del ejercicio del derecho de separación de un socio se producen efectos adversos para la propia sociedad o, de forma indirecta, para el interés público corresponde al órgano de administración responder por dicha circunstancia pues sobre él recae la llevanza de la gestión social y el adecuado control y dirección de la sociedad (artículos 209 y 225 de la Ley de Sociedades de Capital)”.
Por tanto, lo que debió hacer la sociedad para evitar la situación sobrevenida era modificar los estatutos de la sociedad en el sentido requerido.
Tampoco puede afirmarse “en derecho que la adquisición de la condición de socio implica la subrogación en unas obligaciones derivadas de un contrato suscrito por el transmitente y del que no es parte el adquirente”. Para el adquirente “los contratos con terceros que pueda haber suscrito su transmitente son res inter alios acta, inoponibles por su propia condición obligacional”, y en consecuencia para que existiera subrogación “habría sido preciso un consentimiento expreso del nuevo deudor (artículos 1203 y 1205 del Código Civil), que no resulta del expediente”. Y por supuesto la existencia de la prenda alegada en nada afecta a la anterior doctrina pues, aunque sea un derecho real no “impide el ejercicio del derecho de separación ni las consecuencias de su ejercicio (la existencia del crédito de separación), ni pueden ser objeto de un pronunciamiento por parte de esta Dirección General”.
Por ello las “alegaciones del escrito de recurso sobre eventuales o hipotéticos derechos del acreedor pignoraticio sobre el crédito de separación o las eventuales responsabilidades que puedan derivarse quedan por completo al margen de este expediente”.
Finalmente afirma que las demás alegaciones que se hacen en el recurso, deberán, en su caso, “ser llevadas a cabo ante la autoridad jurisdiccional competente sin que tengan relevancia en el estrecho ámbito de este expediente limitado tanto por su objeto como por sus medios de prueba”.
Comentario: Interesante resolución en la que se plantea la trascendencia de unos pactos parasociales suscritos por la sociedad con un tercero. Dichos pactos sólo obligan a los que los suscribieron, es decir la sociedad si lo hizo como tal, a los socios firmantes y los terceros que los asuman. Pero si esos pactos no fueron trasladados, si ello fuera posible, a los estatutos de la sociedad, los mismos en ningún caso pueden obligar a los sucesivos adquirentes de las acciones. Para que resultaran obligados hubiera sido preciso que, en el momento de la transmisión de las acciones, se hubieran puesto de manifiesto los pactos suscritos y el adquirente hubiera prestado su conformidad. A los socios sólo les obligan los estatutos. Es una situación similar a la contemplada en el art. 29 de la LSC, en virtud del cual los pactos reservados entre socios no son oponibles a la sociedad y por tanto los pactos que la sociedad o sus socios en un momento dado hayan celebrado con un tercero tampoco pueden afectar a los que no los suscribieron, cuando esos pactos afectan a los derechos mínimos y esenciales de los socios.
Finalmente destacamos dos de las afirmaciones que hace la DG: una, la relativa a que de la situación creada son responsables los administradores, pues ellos y dado que el pacto celebrado afectaba al reparto del dividendo, uno de los derechos mínimos del accionista, debieron proponer la pertinente reforma de los estatutos de la sociedad, y otra, que el hecho de que las acciones compradas por el socio estuvieran pignoradas, derecho real sí oponible a terceros, en nada afecta al derecho de separación, debiendo ser en este caso ser el acreedor pignoraticio el que ante el ejercicio de ese derecho adopte las decisiones que estime pertinentes.
B) NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. RESOLUCION. RENUNCIA A LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO.
Expediente 33/2019 sobre nombramiento de experto independiente.
Resolución de 29 de mayo de 2019.
Hechos: Se solicita nombramiento de experto como consecuencia del ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos.
El registrador deniega la solicitud y el solicitante recurre en alzada a la DGRN.
El recurrente presenta escrito en el RM renunciando al recurso.
La DG acepta la renuncia “y declara concluso el procedimiento iniciado a su instancia al no existir interés protegible que imponga su continuación”. Con ello concluye el procedimiento de nombramiento de experto.
No obstante, hace constar la DG al pie del recurso que su resolución, “podrá ser impugnada ante los juzgados y tribunales competentes del orden jurisdiccional civil”.
Comentario: Traemos a colación esta resolución para poner de manifiesto la posibilidad, no sólo de renunciar al nombramiento del experto, lo que también sería posible sin perjuicio de tercero, sino también la posibilidad de renunciar al recurso interpuesto. Como es lógico, una vez renunciado el recurso, carece de sentido seguir adelante con el mismo.
SUSTITUCIÓN DE LIQUIDADOR. CAUSAS QUE LO JUSTIFICAN.
Expediente 35/2019 sobre sustitución de liquidador a instancia de un acreedor.
Resolución de 29 de mayo de 2019.
Hechos: Un socio de una sociedad solicita la sustitución de los liquidadores nombrados, al amparo del artículo 389 de la LSC, como consecuencia de la excesiva duración de la liquidación.
Se basa en que han transcurrido más de cinco años desde la disolución de la sociedad sin que los liquidadores hayan presentado a la junta general el balance final de liquidación y en que los liquidadores han incumplido las obligaciones de información establecidas en la Ley de Sociedades de Capital.
La sociedad se opone pues a su juicio “han llevado a cabo de modo diligente las operaciones de liquidación de la sociedad”, dado que existían 18 procedimientos laborales “los cuales han finalizado con transacción o con desistimiento”, y que el socio ha sido informado en todo momento, que además existe una deuda con la Seguridad Social aplazada y fraccionada “cuyo último pago se realizó en marzo de 2018”, y que también existe “una importante deuda con la Agencia Tributaria”, también aplazada y cuyo último pago lo fue en enero de 2019, de todo lo cual ha recibido información el solicitante. Ello ha ocasionado que se dilaten las operaciones de liquidación de la sociedad.
El registrador desestima la solicitud “por entender que los liquidadores de la sociedad han justificado la concurrencia de una justa causa para la dilación del proceso de liquidación de la sociedad”.
El socio recurre en alzada insistiendo en el incumplimiento del plazo, en que no han sido aprobadas las cuentas anuales de la sociedad, que los aplazamientos/fraccionamientos no están justificados, y que de los informes del auditor resultan salvedades.
Resolución: La DG desestima el recurso.
Doctrina: La DG reitera su doctrina en materia de sustitución de liquidadoresdel artículo 389 de la LSC, considerando como puntos esenciales a tener en cuenta en estos expedientes, los que resumimos a continuación, por el interés que puedan tener en supuestos similares:
— La figura central de todo el proceso liquidatorio es el liquidador.
— Por ello la ley le confiere un conjunto de facultades y obligaciones como son las de:
(i) “velar por el patrimonio social (artículo 375),
(ii) de ejercer el poder de representación de la sociedad (artículo 379),
(iii) de formular un balance inicial (artículo 383),
(iv) de concluir las obligaciones pendientes y realizar las nuevas que sean necesarias (artículo 384),
(v) de realizar el cobro de créditos, así como el pago de deudas (artículo 385),
(vi) de llevar la contabilidad y de cumplir las obligaciones relativas a los libros sociales (artículo 386),
(vii) de enajenar los bienes sociales (artículo 387),
(viii) de informar debida y periódicamente a los socios (artículo 388),
(ix) de formular el balance final, el informe sobre las operaciones de liquidación y el proyecto de división del haber social (artículo 390),
(x) de satisfacer la cuota de liquidación a cada socio (artículos 391 y 394),
(xi) de satisfacerla en metálico (artículo 393) y,
(xii) en fin, de otorgar la escritura de extinción de la sociedad (artículo 395), sin perjuicio de persistir sus obligaciones si resulta la existencia de activo o pasivo sobrevenido (artículos 398 y 399), o las derivadas de formalización de actos jurídicos (artículo 400)”.
— Todas esas obligaciones y facultades son imperativas.
— La Ley no le impone un plazo determinado para ello.
— Pero como contrapeso permite la sustitución del liquidador, en la forma normal de su destitución por la junta, o a petición de un socio conforme al art. 389 de la LSC.
— El expediente ante el registrador mercantil, para la sustitución del liquidador se enmarca en lo que se llaman otras funciones del RM.
— El procedimiento debe ser, pese a la inexistencia de remisión expresa en la Ley, el del RRM para la designación de auditores y expertos con las necesarias adaptaciones.
— Que en todo caso hay que notificar a los liquidadores a los efectos de que puedan formular oposición.
— Que la legitimación para solicitarlo es a favor de cualquier socio o persona con interés legítimo.
— Que de las exigencias que establece el art. 389, la única que ofrece alguna dificultad es la relativa a determinar cuál pueda ser la justa causa que justifique la dilación en la presentación del balance final.
— Que la determinación de la existencia de esa causa exige un detenido análisis de todas las circunstancias que concurre en el supuesto de hecho.
— Que no basta con alegar que existe causa de dilación, sino que debe resultar del expediente que el liquidador ha cumplido razonablemente con las obligaciones que como liquidador tiene.
— Que no basta el mero transcurso del tiempo, ni siquiera el retraso en alguna de sus obligaciones o el cumplimiento parcial de las mismas.
— Que la obligación de información en materia de liquidación es genérica.
— Que el hecho de que las cuentas no hayan sido depositadas no es por sí solo motivo o causa de estimar que existe un incumplimiento generalizado de las obligaciones como liquidadores, sobre todo si las cuentas fueron aprobadas.
— Y que el incumplimiento, en fin, debe ser “generalizado y grave de las obligaciones inherentes al cargo de liquidador” para que puedan entenderse “cumplimentados los requisitos que para su sustitución exige el ordenamiento jurídico”.
Comentario: Como conocemos por otras resoluciones sobre la misma cuestión, lo básico en este expediente es que el socio pruebe cumplidamente que no existe una justa causa que justifique el retraso de los liquidadores en presentar a la junta el balance final de liquidación. Si ello no puede ser probado por el socio, o si las alegaciones de este son desvirtuadas por la sociedad por medios probatorios suficientes, la sustitución no puede ser aceptada. En definitiva, que para la resolución de este expediente se deberá tener muy en cuenta las alegaciones de las partes y los medios de prueba que se pongan de manifiesto en el mismo, sirviendo también de guía las otras cuestiones tratadas en el expediente como es la falta de depósitos de la sociedad. La sustitución del liquidador que fue nombrado por la junta es de tal trascendencia que para llegar a ello las causas deben ser graves y debidamente probadas, sin que sea suficiente el mero retraso de la liquidación.
En cuanto a la legitimación para solicitar la sustitución, cuando sea solicitado por un socio, lo único que habrá de probar es dicho carácter si fuera negado por el liquidador o la sociedad, pues en otro caso, al igual que sucede con los expedientes de auditores o expertos, la presunción de que se es socio está a favor del solicitante, el cual sólo debe manifestarlo indicando el título por el cual tiene la titularidad de una cuota social. En cambio, cuando lo solicite “persona con interés legítimo, el registrador, o en su caso la DG, deberán calificar si este interés justifica cumplidamente la sustitución del liquidador. Normalmente serán los acreedores de la sociedad, sea por el concepto que sea. También podrán estar legitimados los trabajadores de la sociedad, aunque en ese momento no ostenten la cualidad de acreedores, pero se solicite como medio de prevenir un probable perjuicio en sus potenciales derechos indemnizatorios o de otro orden.
Vamos a tratar en estas breves notas cuatro temas relacionados con la vida de las sociedades en tiempos del Covid-19.
Los temas surgen al hilo de dos comunicaciones conjuntas del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles (Corpme), el ICAC y la CNMV, de un interesante informe de la fundación FIDE, y un último tema, quizás el de mayor trascendencia jurídica, sobre las cuestiones que se pueden plantear con la suspensión de la causa de disolución por pérdidas, tal y como se establece en el RDL 16/2020 de 28 de abril. Son temas de gran actualidad pues, aunque su duración sea limitada en el tiempo, pueden constituir un vivero de ideas y de soluciones para afrontar una profunda reforma de nuestro derecho societario.
Primer tema. Consejos sobre convocatoria y celebración de junta generales durante el estado de alarma.
La primera cuestión hace referencia a un comunicado conjunto del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles y la CNMV, calificado como complementario, sobre las juntas generales de sociedades cotizadas convocadas para su celebración mientras estén en vigor restricciones o recomendaciones derivadas de la crisis sanitaria.
Es de fecha 28 de abril de 2020.
La complementariedad debe referirse al anterior comunicado, de fecha 26 de marzo de 2020, y cuyo resumen puede verse aquí, en virtud del cual se daban instrucciones o se llegaban a acuerdos sobre formulación de cuentas, reparto de dividendos y otras cuestiones, algunas de las cuales fueron debidamente recogidas, pues un comunicado obviamente no tiene fuerza legal para su regulación, en el posterior RDL 11/2020, que ya resumimos.
Se establecen en el comunicado una serie de recomendaciones que, aunque pensadas para las sociedades cotizadas y así reza además en el título de la comunicación, también pueden prestar utilidad a las sociedades que pudiéramos llamar normales.
Parte de la base de que, aunque se levante el estado de alarma, cosa que, a la fecha en que se redactan estas notas, todavía no se ha hecho, en la fase de desescalada o progresiva normalización de la vida orgánica de las sociedades, van a seguir vigentes en “todo o parte del territorio nacional restricciones o recomendaciones de las autoridades públicas en relación con la movilidad de las personas o con respecto a reuniones de más de cierto número de personas”.
Por ello se establecen las siguientes recomendaciones:
— las entidades deben arbitrar medidas que permitan la celebración de las juntas generales de manera compatible con las restricciones establecidas sobre movilidad de personas o respecto de reuniones con más de cierto número de personas.
— Por ello los consejos de administración de las sociedades cotizadas deben tener el margen de flexibilidad preciso para, dentro del marco legal aplicable, “adoptar medidas y soluciones que contribuyan a preservar la salud de las personas y evitar la propagación del virus, aunque no estén expresamente contempladas en los estatutos, el reglamento de la junta o en las convocatorias realizadas, siempre que se garantice de modo efectivo el ejercicio de los derechos de información, asistencia y voto de los accionistas y la igualdad de trato entre aquellos que se hallen en la misma posición”.
— En el mismo anuncio de convocatoria deben ponerse de manifiesto tanto la existencia de restricciones o recomendaciones de las autoridades públicas sobre movilidad o reuniones, como la posibilidad de que las mismas hayan cesado en el momento en que haya de tener lugar la junta general, “previendo en la misma convocatoria el régimen de celebración que habrá de aplicarse a la junta general en uno y otro caso”.
— Si se opta por la solución anterior se considera apropiado que la convocatoria prevea, asimismo, “la publicación de un anuncio complementario que concrete el régimen de celebración de la junta con una antelación mínima de cinco días naturales a la fecha de la misma”.
— Todas las medidas que se adopten deben garantizar de modo efectivo el ejercicio de los derechos de información, asistencia y voto de los accionistas y la igualdad de trato.
— Teniendo en cuenta estas restricciones que podrían limitar de facto el derecho de todos o parte de los accionistas a asistir, personalmente o por medio de representante, a la junta general de accionistas en el lugar previsto para su celebración, se aconseja que para “evitar situaciones discriminatorias” se celebre la junta “por vía exclusivamente telemática, en los términos previstos en el artículo 41.1.d) del RD-Ley 8/2020”.
Sobre las medidas o recomendaciones anteriores, debemos indicar que el artículo 41 será aplicable, no sólo mientras existan restricciones derivadas del estado de alarma, sino, según dice el mismo artículo, durante todo el año 2020, según la naturaleza de las distintas medidas que se establecen en el mismo. Ahora bien, lo que pudiera ocurrir es que, pese a la terminación del estado de alarma, las restricciones a la movilidad o a las reuniones multitudinarias se prolongaran más allá de 2020, en cuyo caso las medidas propuestas pudieran volver a prestar utilidad.
En cuanto al anuncio complementario sobre el concreto régimen de celebración de la junta, es algo que en el art. 41.1.c. sólo está previsto para el caso de que la convocatoria de junta se haya realizado antes de la entrada en vigor del RDL 8/2020. Ello es lógico pues si el anuncio de convocatoria es posterior a la declaración del estado de alarma, el consejo de administración ya lo habrá tenido en cuenta previendo la asistencia telemática o el voto a distancia, y por tanto lo que debe hacer en este supuesto es condicionar la celebración de la junta de una u otra forma dependiendo de que hayan o no cesado las restricciones establecidas. Por tanto, si se decide publicar dicho anuncio complementario, este se debe limitar a aclarar lo que ya debió estar previsto en el primer anuncio, no siendo lógicamente obligatoria su publicación pues por el primer anuncio los socios deben saber a qué atenerse en cuanto a su asistencia o participación en la junta.
Segundo tema. Conclusiones de la Fundación para la Investigación del Derecho y la Empresa (FIDE), sobre la regulación mercantil de los RD Leyes dictados durante el estado de alarma.
La fundación FIDE, como punto de encuentro entre empresas, desde el inicio de la crisis de la Covid-19, organizó una serie de grupos de trabajo dirigidos a analizar, desde distintas perspectivas, “las consecuencias presentes y futuras, tanto jurídicas como económicas y sociales, que inevitablemente acompañarán a la crisis sanitaria provocada por la pandemia”.
En materia de derecho de sociedades ha celebrado online dos sesiones extraordinarias, con participación de destacados mercantilistas, entre los que citamos a Segismundo Álvarez, Mª Ángeles Alcalá, José Cándido Paz Ares, entre otros muchos, en las que se han propuesto “ideas, alternativas y posibles soluciones para aquellas innumerables relaciones jurídicas en curso que se van a ver afectadas por la compleja situación económica y jurídica que acompaña a la crisis sanitaria…”.
De las dos sesiones nos interesa especialmente la segunda, celebrada el miércoles 22 de abril, en la que se analizaron los problemas que el estado de alarma puede ocasionar en el funcionamiento de los órganos de las sociedades de capital y de algunas de sus obligaciones contables.
Vamos a ver las conclusiones a que se llegaron, teniendo en cuenta que algunas son meramente interpretativas y en otras lo que se pide es una clarificación de determinadas normas pues su interpretación, según sea rígida o amplia, pudiera originar dificultades.
Estas conclusiones fueron las siguientes:
1ª. La asistencia personal y presencial a consejos de administración es una actividad permitida por el RD 463/2020 de declaración inicial del estado de alarma.
2ª. En cambio la asistencia presencial a una junta general únicamente sería permitida “en el hipotético caso de que la cuestión a tratar tuviera un carácter esencialmente urgente”.
3ª. – Respecto a la celebración de consejos o juntas generales por video o por conferencia telefónica prevista en el art. 40.1 RDL 8/2020 y el requisito para ello de que quienes tengan derecho a asistir dispongan de los medios necesarios, se estimó que para el cumplimiento del requisito, es suficiente con la utilización de los medios que la técnica proporciona actualmente y que si en el curso de la celebración de la junta o consejo hubiera un problema técnico con alguno de los asistentes, el problema debe ser resuelto sobre la base de la llamada “prueba de resistencia”, es decir que habría que tener en cuenta “si la participación de la persona afectada habría sido decisiva para la formación del quorum de constitución o deliberativo”.
4ª. En la convocatoria de la reunión, sea del consejo o de la junta, deberán indicarse los medios técnicos que pueden ser utilizados.
5ª. La referencia que al “secretario” se hace en el artículo 40.1 del RDL 8/2020, debe entenderse referida al secretario de la sesión para evitar equívocos al poder ser ese secretario distinto del secretario del consejo,
6ª. Sobre la necesidad, en caso de cambio de aplicación del resultado, admitida por el art. 40.6 bis del RDL 11/2020, de acompañar un escrito del auditor de cuentas expresivo de que “no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma la nueva propuesta” se entiende que en puridad no debería ser necesario dado que el auditor no se tiene que pronunciar “sobre la distribución de dividendo o aplicación a reservas, debiéndose limitar a comprobar si las cuentas anuales reflejan la imagen fiel de la empresa o no”.
7ª. Sobre el art. 40.12 relativo al supuesto de la disolución por pérdidas, se expresaron las dudas que el mismo origina pues pudiera entenderse que se trata de una norma “que excluye en todo caso” las responsabilidad de los administradores “con independencia de que se cumplan o no con posterioridad al cese del estado de alarma los deberes impuestos en el art. 367 LSC”, o “bien que la no responsabilidad por las deudas nacidas durante el estado de alarma únicamente se mantendrán si tras su levantamiento se cumplen las obligaciones derivadas de la concurrencia de causa de disolución”.
8ª. Sobre la aprobación del acta de las sesiones de juntas o consejos celebradas por videoconferencia o conferencia múltiple, se estimó que es difícil “compatibilizar la aprobación del acta (y los procedimientos previstos en nuestro sistema, que podrían posponerla a la reunión siguiente del Consejo, o a la decisión de dos interventores designados por mayoría y minoría, junto con el presidente) con la remisión inmediata a quienes participaron en la reunión a distancia”. Por ello se solicita una aclaración sobre tema de tanta trascendencia para que las decisiones de la junta o consejo sean ejecutivas. Aquí se duda de si lo que se manda por e-mail a los socios es el borrador del acta, pudiendo estos expresar su aprobación por el mismo medio, o bien aplazar la aprobación de esa acta a la siguiente sesión de consejo o por el sistema supletorio establecido para las actas de las juntas generales que no se aprueben al finalizar la reunión.
9ª. También se estimó de necesaria aclaración que para las reuniones del consejo por escrito y sin sesión a que se refiere el art. 40.2 del RDL 8/2020, y dada su remisión al artículo 100 del RRM, si es posible o no la oposición de algún consejero. No obstante, apuntamos que la opinión mayoritaria fue la de que no era posible esa oposición.
10ª. Sobre las sociedades cotizadas se estimó que debería aclararse si la posibilidad de celebrar juntas telemáticas previstas en el art. 41.1.c se mantiene incluso para después de cesar el estado de alarma.
11ª. A estos efectos se estima como posible que en la convocatoria de la junta se prevea tanto la junta presencial como la exclusivamente telemática para el caso de persistir el estado de alarma.
Comentarios sobre las conclusiones anteriores.
A las conclusiones 1ª y 2ª. No vemos clara la diferencia que se establece entre reuniones de consejo y de junta. Si es posible un consejo presencial, también debe poder serlo una junta, pues la única diferencia entre unos y otros se encuentra en el posible número de asistentes y es obvio que puede haber consejos mucho más numerosos que juntas universales. Por tanto, creemos que la posibilidad de asistencia presencial a una junta o a un consejo debe ponerse en si se cumplen o no, con su asistencia, las normas sobre movilidad de personas, hoy día ya muy suavizadas, y sobre reuniones y distancia entre asistentes. Si se cumplen dichas condiciones, tanto los consejos como las juntas pudieran ser presenciales.
En cuanto a las conclusiones 3ª y 4ª, en principio nos parecen acertadas sobre todo en lo relativo a que si durante la celebración de la junta telemática, alguno de los socios se desconecta, bien voluntariamente, lo que debe equivaler a su salida de la reunión, o bien por motivos técnicos, esa ausencia virtual no debe afectar a la celebración de la junta, salvo que por su participación en el capital social, su asistencia sea necesaria bien para conformar el quorum de asistencia o bien para conformar el quorum de votación.
Ahora bien en cuanto a la disponibilidad de los medios técnicos necesarios para poder conectarse a la reunión, parece que la norma los configura como totalmente obligatorios, por lo que si el órgano de administración no tiene la seguridad de que los socios dispongan de dichos medios, debe, o bien ofrecer en el anuncio de convocatoria a los socios que no dispongan de dichos medios el proporcionárselos previa petición expresa del socio, o bien ofrecer a esos socios o consejeros, en su caso, la posibilidad de emitir su voto a distancia.
En cuanto a la conclusión 6ª, si bien compartimos el criterio que expresa sobre la innecesariedad del informe complementario del auditor, lo cierto es que ese informe se exige claramente, por lo que, si el mismo no se acompaña, por no haber sido emitido, con independencia de la posible responsabilidad en que pueda incurrir el órgano de administración, entiendo que las cuentas anuales no podrán ser objeto de depósito en el Registro Mercantil.
Sobre la conclusión 7ª y las dudas que la redacción del artículo 40.12 origina, en lo relativo a la disolución por pérdidas, creemos que hoy día la solución hay que ponerla en relación al artículo 40.11, el art. 367 de la LSC y el artículo 18 del RDL 16/2020, sin perjuicio de reconocer que su redacción debería haber sido más clara.
Para los casos normales será de aplicación el artículo 40.12 en el sentido de que los administradores en ningún caso van a responder de las deudas originadas durante el estado de alarma, si la causa de disolución se produce durante ese período. Pero sí responderán de todas las deudas originadas con posterioridad al estado de alarma, si no cumplen con su obligación de convocar la junta general cuando finalice el estado de alarma, o si la causa de disolución se originó antes de la declaración del estado de alarma. El estado de alarma parece que crea como un paréntesis a la hora de determinar las deudas de que va a responder el administrador.
En cambio, para el caso de la disolución por pérdidas, como del artículo 18 del RDL 16/2020, resulta que esa causa de disolución se va a producir con el cierre del ejercicio social, en ningún caso será aplicable el artículo 40.12 pues la causa no se produce durante el estado de alarma. Ahora bien el problema está en si la aclaración que hace el artículo 18 del RDL 16/2020 sobre el “dies a quo” en que se produce la causa de disolución por pérdidas, se le puede dar o no efecto retroactivo, pues si se le diera, los administradores en todo caso habrían incurrido en responsabilidad pues la entrada en vigor el estado de alarma fue el 14 de marzo de 2020 y por tanto más de dos meses después de que se produjera la causa de disolución. No parece que sea esa la intención del legislador y para el caso de disolución por pérdidas, estimamos que si se suscitan discrepancias sobre responsabilidad de los administradores deben ser los tribunales los que, a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso de hecho presentado, adopten la decisión más justa desde un punto de vista material, sobre todo si se probara que el órgano de administración al cierre del ejercicio no conoció la existencia de las pérdidas causantes de la disolución legal de la sociedad.
La conclusión 8ª trata sobre el problema de la aprobación el acta, y la remisión que de dicha acta debe hacerse a los socios. Se suscita de la duda de cómo se aprueba el acta de las juntas celebradas de forma telemática y el hecho de que dicha acta se debe remitir a todos los socios. Sobre de aprobación del acta, en principio, al no decir nada la legislación Covid-19 deberá ser en la forma ordinaria. Es decir o bien a continuación de la celebración de la junta o consejo, o bien dentro de los 15 días siguientes, por el presidente y dos interventores o bien en la siguiente sesión del consejo (cfr. art.99 RRM), y todo ello salvo que otra cosa digan los estatutos de la sociedad. Desde un punto de vista eminentemente práctico y utilitarista, el acta de la junta o consejo, salvo en cuanto al resultado de las votaciones, se puede preparar con antelación. Si así se hace no parece que haya ningún inconveniente, pese a que la junta o consejo sea telemático, en proceder a su aprobación a continuación de la sesión. En este caso el acta que se remitirá a los socios será un acta debidamente aprobada. En otro caso si no es aprobada se les remitirá un borrador del acta, remisión que, aunque no se diga nada en la norma, bien pudiera ser para que los socios expresaran su aprobación o bien a efectos puramente informativos. Si se remite a efectos de su aprobación deberá expresarse claramente en el correo y adoptarse las precauciones necesarias para garantizar la legitimidad y autenticidad de esa aprobación del acta remitida por el socio. No obstante, dada la trascendencia que tiene el hecho de la aprobación el acta, puede ser prudente que a falta de aprobación a continuación de la sesión, se apruebe por los otros medios legalmente establecidos, interpretado que la remisión de que nos habla el art. 40.1 es de su borrador y a efectos exclusivamente informativos.
La conclusión 9ª requiere poco comentario, salvo que no creo que deba pedirse aclaración alguna: Para nosotros es claro que los consejos convocados para su celebración durante el período de alarma por escrito y sin sesión, no admiten la oposición de ningún consejero pese a la remisión que se hace al artículo 100 del RRM.
Como sabemos el art. 40.1 del RDL 8/2020 viene a establecer que, aunque no lo prevean los estatutos, los acuerdos del consejo “podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano”.
Como ya dijimos ello supone una modificación del artículo 248.2 de la LSC según el cual “En la sociedad anónima la votación por escrito y sin sesión sólo será admitida cuando ningún consejero se oponga a este procedimiento”. La DG ha extendido este sistema de adoptar acuerdos al consejo de las limitadas. Y si entendemos modificada la LSC, mucho más entenderemos sin efecto el art.100 del RRM en este punto concreto en cuanto exige que se exprese que ningún consejero se ha opuesto a este procedimiento.
Finalmente, las conclusiones, 10ª y 11ª, también nos parecen claras. Una vez finalizado el período de alarma las juntas generales de las cotizadas podrán seguir siendo telemáticas, un mes después de esa finalización, porque así lo dispone para todas las medidas societarias del Covid-19, la DF 1ª del RDL 11/2020 y para las juntas ya convocadas y que no pudieran celebrarse como consecuencia de las restricciones provocadas por el período de alarma, porque también así lo prevé expresamente el artículo 41.1. ii. del RDL 8/2020. No obstante, dada la finalidad de la Ley y que el artículo 41 establece especiales medidas para las cotizadas durante todo el año 2020, parece, por motivos de prudencia y sanitarios, que incluso para las juntas no convocadas y que se convoquen para su celebración dentro de ese año podrá preverse que la junta sea telemática. Y también lógicamente podrá preverse en la convocatoria, que las juntas sean mixtas, es decir que prevean la participación de los socios de forma presencial, telemática o por otros medios, como puede ser el voto a distancia.
Tercer tema. Comunicado conjunto del Corpme, de la CNMV y del ICAC, en relación a la formulación y depósito de cuentas anuales de los emisores de valores en formato electrónico único europeo.
Se trata de un comunicado fechado el 30 de abril de 2020. El tema tratado en el comunicado es muy específico al referirse exclusivamente a los emisores de valores admitidos a negociación en cualquier mercado regulado de la Unión Europea.
El comunicado tiene su origen en las dudas expresadas por algunos emisores y sus auditores, sobre la obligación que tienen las sociedades cotizadas, a partir del ejercicio anual 2020, de elaborar y presentar su informe financiero anual, compuesto por las cuentas anuales auditadas, individuales y, en su caso, consolidadas, los informes de gestión y las declaraciones de responsabilidad de sus administradores sobre su contenido, de acuerdo con un formato electrónico único europeo (FEUE), tal y como requiere el Reglamento Delegado (UE) 2019/815, de la Comisión, de 17 de diciembre de 2018, formato que a su vez implica el etiquetado en iXBRL (in line Extensible Business Reporting Language) de los estados financieros principales de las cuentas anuales consolidadas.
Las dudas se centran en el órgano que debe formular ese informe financiero anual y en cómo se efectuará el depósito del mismo en el Registro Mercantil del domicilio de la sociedad.
Sobre la primera duda, el comunicado conjunto tras examinar el artículo 253 de la LSC, el artículo 124 de la Ley del Mercado de Valores (LMV), Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, y el artículo 10.1 del Real Decreto 1362/2007, de 19 de octubre, en desarrollo de determinados preceptos de la LMV, concluye que la responsabilidad por la elaboración y publicación del informe financiero anual y la información financiera semestral deberá recaer, sobre los administradores.
Aparte de ello y sobre la base del artículo 4.7 de la Directiva 2004/109/CE, de transparencia, de 15 de diciembre, tras su modificación mediante la Directiva 2013/50/CE, de 22 de octubre, concluye “que a partir del 1 de enero de 2020 todos los informes financieros anuales se elaborarán en un formato electrónico único para presentar la información, de acuerdo con las especificaciones técnicas que serán elaboradas por ESMA (Autoridad Europea de los Mercados de valores). Por su parte el artículo 1 del Reglamento Delegado (UE) 2019/815, señala que su principal objetivo no es otro que especificar el formato electrónico único al que se refiere la Directiva 2004/109/CE, a efectos de exigir su utilización en la elaboración del informe financiero anual por parte de los emisores de valores. Esos informes (art. 3 y 4) se elaborarán en “formato XHTML (Extensible Hypertext Markup Language) y que adicionalmente, cuando los informes financieros anuales incluyan estados financieros consolidados conforme a las NIIF (Normas Internacionales de Información Financiera), los emisores procederán al marcado o etiquetado de dichos estados financieros consolidados en iXBRL.
Sobre las bases anteriores se concluye “que corresponde al órgano de administración la formulación del informe financiero anual y su correlativa responsabilidad, tanto por su contenido como por el formato en el que se presentan, formato que incluirá el etiquetado de los estados financieros principales en iXBRL, cuando éste sea preceptivo”.
Sobre la segunda duda, relativa al depósito del informe en el Registro Mercantil, se determina que los emisores deberán depositar dicho informe anual en el Registro Mercantil en formato electrónico, en vez de a través de una copia impresa en papel, siempre que no haya dificultades técnicas insalvables. Si se lleva a cabo en formato electrónico “las firmas por parte de los administradores y auditores, salvo que no sea factible por alguna causa justificada, deberán ser igualmente electrónicas”. Pero si se presenta, por dificultades técnicas insalvables, “una copia en papel, se permitirá sustituir las firmas electrónicas de los administradores por un certificado del secretario del órgano de administración, con el visto bueno de su presidente, en el que conste que los administradores han formulado dichas cuentas anuales e informe de gestión, individuales y, en su caso, consolidados que forman parte del informe financiero anual, en el formato electrónico único, debiéndose asociar el certificado al archivo XHTML de las cuentas e informes de gestión, por medio de un código inequívoco de identificación que vincule la certificación al documento digital que fue objeto de formulación y permita su comprobación”.
Es decir que el formato electrónico siempre va ser necesario con independencia de que el depósito de dicho informe sea electrónico o en papel.
Finalmente se dice que, si se presenta en formato electrónico, pero sin firmas electrónicas de los administradores, el anterior certificado sustituirá a dichas firmas y que por lo que respecta al informe del auditor, su informe se debe adaptar “al formato de elaboración de las cuentas anuales auditadas, emitiendo su informe también en un formato electrónico, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley 22/2015, de 22 de julio, de Auditoría de Cuentas”.
Para más información: Dirección de Comunicación CNMV Telf: 91 5851530 – comunicacion@cnmv.es
Cuarto tema. Suspensión de la causa de disolución por pérdidas prevista en el artículo 363.1 e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital,
El artículo 363.1.e) de la LSC nos dice que la sociedad deberá disolverse “e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso”.
Pues bien, a estos efectos el artículo 18 del RDL 16/2020 nos dice que “no se tomarán en consideración las pérdidas del presente ejercicio 2020”.
Es la segunda norma, de entre las dictadas durante el estado de alarma, que trata sobre la disolución de la sociedad por pérdidas, lo que indica la preocupación del ejecutivo por las pérdidas que inevitablemente se producirán en este período y la situación de crisis económica a que inevitablemente nos aboca la crisis sanitaria. En definitiva, las pérdidas de este ejercicio 2020, sean de la cuantía que sean, en ningún caso podrán abocar a la sociedad a disolverse por esa causa. Esta norma tiene un antecedente claro en norma similar, aunque más completa pues incluía el supuesto de la reducción del capital por pérdidas del artículo 327 de la LSC, promulgadas para minimizar la crisis inmobiliaria de 2007, hecha por el RDL 10/2008 de 12 de diciembre. Como decimos esta norma era más completa pues contemplaba no sólo el caso de disolución legal por pérdidas, sino el caso de reducción obligatoria del capital en el caso de que las pérdidas “hayan disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital y hubiere transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio neto”. No sería descartable que en algún próximo RDL se contemple alguna norma similar para evitar reducciones de capital en este año o en el venidero.
La primera norma sobre la disolución de la sociedad por pérdidas estaba contenida en el artículo 40.11, del RDL 8/2020 de 17 de marzo, modificado, aunque no en este aspecto, por el RDL 11/2020. En él se venía a establecer en norma no excesivamente clara,-como hemos visto es una de las normas cuya clarificación pide FIDE- y que nosotros interpretamos en el siguiente sentido: que si dos meses antes de la declaración del estado de alarma, o durante la vigencia del mismo “concurre(a) una causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice dicho estado de alarma”. Es decir que los dos meses que tienen los administradores para convocar junta, se cuentan desde la finalización del estado de alarma. Es una norma como vemos pensada para cualquier causa de disolución legal o estatutaria de la sociedad, y no solamente por pérdidas. En el caso de que la causa fueran las pérdidas sociales, estas se deberían haber producido durante el ejercicio de 2019.
A continuación el artículo 18 que examinamos añade, en norma que pudiera ser innecesaria, pero que como veremos es de gran calado, que “Si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente.
2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio del deber de solicitar la declaración de concurso de acuerdo con lo establecido en el presente real decreto-ley”.
La norma pudiera parecer innecesaria, pues ya no se trata de las probables pérdidas del ejercicio de 2020, sino de las pérdidas del ejercicio de 2021, que se pondrán de manifiesto en el año 2022, y la trascendencia de la norma viene dada porque a diferencia de las otras normas que tratan sobre la cuestión de la disolución por pérdidas, en esta se señala claramente el “dies a quo” a partir del cual se cuenta el plazo de dos meses para la convocatoria de junta. Ese día es el del cierre del ejercicio. Por tanto las discusiones que se planteaban no sólo por la doctrina mercantilista, sino también en la jurisprudencia del TS, sobre cual sería ese día, y que reflejamos en nuestro artículo sobre la cuestión publicado en esta misma web, parece que decaen pues ahora se trata de una norma legal la que establece cuál es ese día. Será como decimos el del cierre del ejercicio social, que era el que daba a entender la sentencia del TS a que aludimos en ese artículo. No obstante, también pudiera pensarse que esta especial norma está dada sólo para las perdidas que se originen en el ejercicio de 2021, y que cuando pase ese ejercicio podrán volver a darse las dudas y discusiones que se originaban con las anteriores normas. No adivinamos la intención del legislador, pero parece que su voluntad es que se terminen las discusiones sobre esta importante cuestión proporcionando seguridad jurídica, tanto a los acreedores, como sobre todo a los administradores de la sociedad, que ya sabrán que no tienen que esperar para convocar junta, ni a que se formulen las cuentas, ni a que estas sean aprobadas por la junta general.
Ahora bien si aceptamos que esta norma del artículo 18 del RDL 16/2020, pendiente de convalidación en el Congreso de los Diputados, aclara definitivamente cuál es el día en que se inicia el cómputo de los dos meses para convocar junta, la interpretación que antes dimos al artículo 40.11 del RDL 8/2020, al menos en el caso de las pérdidas, no debe comprender el caso de las pérdidas lo sean del ejercicio 2019 pues estas se pusieron de relieve al cierre de ese ejercicio. Es decir que si las pérdidas del ejercicio de 2019 se debieron tener en cuenta por los administradores al cierre del ejercicio, al declarar el estado de alarma el día 14 de marzo de 2020, ya deberían haber convocado la junta para decidir la disolución de la sociedad. Ello supondría dar eficacia retroactiva, si bien interpretativa, al artículo 18 del RDL 16/2020, lo que quizás no estuviera en la mente del legislador. Por lo que nos parece también admisible la tesis de que si las pérdidas lo son del ejercicio 2019, y no se convocó la junta antes del 14 de marzo de 20202, los administradores tendrán todavía dos meses después de la finalización del estado de alarma para hacer esa convocatoria sin incurrir en responsabilidad.
PLAZO PARA LA LEGALIZACIÓN DE LOS LIBROS DE LOS EMPRESARIOS
JOSÉ ÁNGEL GARCÍA-VALDECASAS, REGISTRADOR
1.- Consulta sobre plazo de legalización de libros.
Llega a nuestro conocimiento una resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) de 10 de abril de 2020 en la que contesta a una consulta que le realiza un particular sobre el impacto que el artículo 40.3 del RDL 8/2020, según la redacción dada por el RDL 11/2020, pueda tener en el plazo legalmente establecido para la legalización de los libros obligatorios de los empresarios.
En definitiva, el consultante pregunta si el plazo de legalización de los libros obligatorios de los empresarios queda afectado por dichas normas, dictadas durante el estado de alarma ocasionado por la pandemia Covid-19, o sigue siendo el plazo legalmente establecido de cuatro meses desde la finalización del ejercicio.
2.- Conclusiones de la DGSJFP.
La DG, tras hacer una síntesis de la legislación aplicable, aunque no toda ella pues se deja en el tintero preceptos que deberían haber sido tenidos en cuenta, llega a las siguientes conclusiones:
Las sociedades que, a 14 de marzo, ya deberían haber formalizado sus cuentas anuales, no tienen ninguna especialidad en cuanto al plazo para la legalización de libros obligatorios.
Tampoco tienen ninguna especialidad las sociedades cuyo plazo de formulación de cuentas anuales termine, según estatutos, con posterioridad a la finalización del período de alarma.
En cambio, las sociedades que a fecha de 14 de marzo todavía no había finalizado el plazo para formular sus cuentas anuales “podrán presentar a legalizar sus libros obligatorios dentro del plazo de cuatro meses a contar desde la fecha en que finalice el periodo de alarma”.
No obstante, las sociedades que deseen legalizar sus libros en el plazo ordinario, aunque no haya finalizado el período de alarma, podrán hacerlo.
Las dos primeras y la última conclusión, son obvias y de puro sentido común, por lo que poco se puede decir sobre ellas y poco aclara la contestación a la consulta.
La tercera conclusión, que supone una prórroga del plazo para la legalización de los libros, podemos calificarla como conclusión voluntariosa y utilitarista, pero no muy fundamentada en el RDL 8/2020, modificado por el RD 11/2020, ni tampoco en normas del Código de Comercio, como ahora veremos.
3.- Estudio crítico.
La DG, tras repasar las normas aplicables a la legalización de libros de los empresarios, centradas en la necesidad de legalización, en que esta debe realizarse antes de que transcurran cuatro meses desde la finalización del ejercicio, y de que la legalización debe ser telemática, reconoce que sobre esta materia nada dicen los RDL antes citados. Añadimos nosotros que, si nada se dice sobre legalización de libros en los RDL citados, es porque, desde nuestro punto de vista, el legislador no ha considerado necesario modificar la regla general establecida en el Ccom.
No obstante la DG, como hemos visto, establece una prórroga para esa legalización y para fundamentarla va a utilizar unos argumentos ciertamente curiosos y que en algunos aspectos incluso pueden ser relativamente aventurados o comprometidos para el debido entendimiento de la contabilidad empresarial.
Efectivamente nos va a decir en su resolución que los libros obligatorios- y sólo cita el diario, inventario y cuentas anuales- al reflejar el estado contable de la sociedad a la fecha de cierre, deben ser enlazados, en cuanto al plazo para su legalización, con el plazo para la formulación de las cuentas anuales. Supuesto esto, completa su decisión diciendo que “transcurrido el plazo para la formulación de las cuentas anuales y elaborados los libros obligatorios de acuerdo a las mismas cobran todo el sentido que sea entonces cuando se exija su legalización”.
Es decir que para la DG los libros deben ser elaborados de conformidad con la formulación de las cuentas anuales, cuando debe ser todo lo contrario, que sea la formulación de las cuentas anuales las que se ajusten a los libros previamente elaborados. El suponer que los libros de contabilidad no se cierran hasta después de formular las cuentas anuales supone el dejar sin vigor y derogar tácitamente importantes preceptos del Código de Comercio sobre la confección de los libros de los empresarios, así como desconocer el verdadero significado que tiene la formulación de cuentas por los administradores.
Empezando por el Libro Inventario y de cuentas anuales el artículo 28 el Ccom nos dice, con no excesiva precisión, que “El libro de Inventarios y Cuentas anuales se abrirá con el balance inicial detallado de la empresa” y que al menos “trimestralmente se transcribirán con sumas y saldos los balances de comprobación”. Por tanto, todos los trimestres habrá que hacer balances de comprobación lo que implica que ese balance también deberá hacerse a 31 de diciembre, si esa es la fecha de cierre del ejercicio.
También el inventario deberá hacerse a la fecha de cierre del ejercicio al igual que las cuentas anuales. No es fácil imaginar que una sociedad deje pendiente su Inventario a que las cuentas de la sociedad sean formuladas o que también deje pendientes sus balances de comprobación a las mismas fechas.
Pero donde se ve con más claridad el sistema de llevanza de los libros de contabilidad es con el diario. Sobre este dice el mismo artículo citado que debe registrar “día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa”. Por consiguiente, será la fecha de 31 de diciembre, con las actividades de ese día, cuando debe cerrarse dicho libro.
Para completar esta regulación sobre la llevanza de libros, el artículo 29 nos va a decir claramente que todos los libros deberán llevarse “por orden de fechas”. Difícilmente podrá cumplirse esta norma si el departamento de contabilidad de una sociedad debe esperar a la formulación de cuentas para cerrar los libros. Y lo mismo podemos decir sobre la obligación de conservación de los libros que el artículo 30 lo fija en el plazo de seis años “a partir del último asiento realizado en los libros”.
Todo lo anteriormente visto se ratifica en el artículo 34 Ccom, al hablar del libro de cuentas anuales, con los distintos estados y documentos que comprende, que debe ponerse en relación con el artículo 37 que se refiere a la firma de las cuentas anuales. El primero nos dice que será en el momento del cierre del ejercicio cuando, el empresario deberá formular las cuentas anuales de su empresa, que comprenderán …”. Será a esa fecha, a la del cierre, cuando el empresario debe formular sus cuentas, en el sentido material de tenerlas finalizadas con sus asientos extendidos por fechas, y no en la imprecisa de la firma de las cuentas que es a lo que se refiere el artículo 37. Este artículo nos dice quién debe firmar las cuentas respondiendo de su veracidad. Debe ser lógicamente el empresario, o en el caso de sociedades de capital los administradores, señalando al final el artículo que “En la antefirma se expresará la fecha en que las cuentas se hubieran formulado”, fecha que debe ser, no la de la realización material, sino precisamente la de la firma, que acreditará que las cuentas han sido aceptadas por los administradores dentro del plazo legalmente establecido.
Por lo tanto, cuando la LSC dice que los administradores formularán las cuentas dentro de los tres meses siguientes a la finalización del ejercicio, se está refiriendo, no a que dentro de esos tres meses se deben completar los asientos contables y cerrar materialmente las cuentas, sino que dentro de esos tres meses los administradores manifiestan con su firma que aceptan las cuentas ya cerradas. Es decir que el término “formulación de cuentas” no debe entenderse como realización material de cuentas, sino que debe entenderse como manifestación de esas cuentas y aceptación de las mismas. Por ello relacionar cierre de libros obligatorios con formulación de cuentas no tiene mucho sentido.
Sólo excepcionalmente, como dice el artículo 38 c) del Ccom, si las cuentas no reflejan la realidad económica de la sociedad deberán ser reformuladas y entonces sí será en ese momento cuando, previa rectificación de las partidas que procedan, se cerraran las cuentas meses después de su cierre legal. Esa reformulación carecería también de sentido si las cuentas no fueran cerradas hasta el acto formal de su formulación. Nunca existiría reformulación porque los administradores harían las rectificaciones oportunas antes del cierre material. Además, como hemos visto, la reformulación es algo, como ha ocurrido ahora en tiempos de pandemia con la aplicación del resultado, totalmente excepcional en la consideración del Código de Comercio.
Todo lo que hemos expuesto, es decir la no correlación entre fecha de cierre de libros y fecha de formulación de cuentas, lo sabe la DG, y así lo reconoce en el último fundamento de su resolución. En él nos da un argumento, a su juicio bastante definitivo, ya que el anterior tiene escaso apoyo en las normas legales, para la prórroga de la legalización. Así nos dice, lo que puede causar cierta inquietud en jueces o inspectores de hacienda, que hay un “un extendidísimo uso por el que se formulan las cuentas y con posterioridad se elaboran los libros para su legalización”. Es decir que según el CD la “inmensa mayoría de las sociedades existentes” incumplen las más elementales normas que sobre contabilidad establece el Ccom y por supuesto el PGC. Dice que ello obedece a la lógica de las cosas, y que ello hace que la norma sobre legalización de libros se interprete tal y como se hace en la contestación a la consulta pues en otro caso una norma que supuestamente beneficia a los empresarios en tiempos de zozobra, les podría acabar perjudicando. Y por las mismas razones rechaza el argumento de que el plazo no debe quedar afectado, dado que se trata de un trámite no presencial. En cambio, lo que sí constituye práctica extendida, pero que tampoco justifica la prórroga, es que usualmente el libro de inventarios no se presenta a legalización y el libro de cuentas anuales normalmente tampoco comprende la memoria que, según la LSC, es el estado destinado a completar, ampliar y comentar “el contenido de los otros documentos que integran las cuentas anuales” (cfr. art. 259 LSC).
Pero es que, para complicar más las cosas, la DG, tal y como lo planteaba el consultante, se refiere a libros obligatorios en general de las sociedades, pero se centra, tal y como hemos visto, en los puros libros contables. Pero existen más libros obligatorios de las sociedades, también necesitados de legalización anual. Nos estamos refiriendo a los libros de actas de junta general, y, en su caso, de consejo de administración, a los libros registros de socios, a los libros de acciones nominativas y al libro de contratos del socio único con la sociedad. Pues bien, nos preguntamos, porque la resolución no se refiere a ellos: ¿estos libros también quedan dentro de la prórroga para su legalización?
Según los términos literales de la resolución sí, pues se refiere a libros obligatorios sin más distinciones, pero según la fundamentación de la consulta, de la pura lógica y del sentido común, dichos libros, que no pueden recibir asientos más allá del 31 de diciembre, deberían ser legalizados en los plazos normales establecidos. Y aquí se da la paradoja más grande de la resolución: por querer favorecer al empresario, lo que nos parece laudable y aplaudimos, lo perjudica pues lo va a obligar a dos actos de legalización: uno los libros que no son propiamente contables y otro los libros de contabilidad de las sociedades, es decir los relacionados con las cuentas anuales.
Y por supuesto para los que defienden, como hace la resolución, que la fecha de legalización debe ser posterior a la de la formulación de las cuentas por los administradores, por estar interconectados ambos aspectos, debemos recordarles que si, en el momento de la formulación de cuentas, los administradores descubrieran algún error en los libros de contabilidad ya legalizados, su rectificación está expresamente prevista prevista en el regla 13ª de la Instrucción de la DGRN de 12 de febrero de 2015 y por tanto esos errores podrían ser perfectamente corregidos para acomodar la formulación a libros ya legalizados.
Pese a todo lo dicho, en cuanto al fondo, la resolución nos parece aceptable y plausible si con ello se ayuda al empresario, individual o social, a superar los momentos difíciles que estamos viviendo. No obstante, la DG debería haber limitado su contestación y argumentos a los puramente prácticos y no tratar de fundamentar una decisión con una serie de argumentos de los que ni siquiera ella misma está muy convencida pues el principal fundamento de la resolución es, al parecer, la incorrecta práctica de las sociedades en cuanto a la llevanza de la contabilidad por fechas. Y por otra parte, el olvido de los libros no contables en la resolución, puede plantear un grave problema a los RRMM, pues cuando reciban, después de la finalización del estado de alarma, libros no contables, se plantearán la duda de si dichos libros están o no dentro de plazo, pues una contestación a una consulta, que no los cita expresamente, es un argumento, cuando menos débil para fundamentar una decisión que puede tener graves consecuencias para el empresario pues la legalización fuera de plazo se puede considerar una irregularidad en la llevanza de la contabilidad.
A la vista de todo ello me permito aconsejar a los empresarios que legalicen la totalidad de sus libros dentro del plazo legal de cuatro meses desde la finalización del ejercicio, y sólo excepcionalmente, en el caso extremo de imposibilidad material de formalización y preparación de los libros para la legalización en dicho plazo, utilicen la prórroga pero exclusivamente para la legalización de los puros libros de contabilidad, pero no para los otros libros obligatorios. Con ello se evitarán posibles problemas y evitarán las dudas que puedan surgir en los RRMM.
Y a todo ello se une que hoy día por la informatización de la contabilidad de las sociedades, tanto el resultado final de los libros de contabilidad, como su preparación a los efectos de legalización, puede ser inmediata a la fecha de cierre del ejercicio, sin esperar siquiera al cumplimiento total del plazo establecido.
Alfonso de la Fuente Sancho y José Ángel García Valdecasas
NOTAS EXPLICATIVAS DE LOS MODELOS NOTARIALES:
I. Supuestos en que es posible el acta en remoto de juntas generales.
Son dos los supuestos que pueden presentarse al notario, de conformidad con el art. 40.7 del RD 8/2020, para que pueda dar fe en remoto de la celebración de una junta general:
Primero. Uno que se trate de una junta convocada normalmente antes de la declaración del estado de alarma, pero cuya fecha de celebración sea dentro del período de alarma. En estos casos y como sabemos por el art. 40.6 del RDL 8/2020, modificado por el RDL 11/2020, el administrador puede modificar el lugar y hora de celebración o puede revocar la junta, o, entendemos, puede continuar con la convocatoria. Si continúa deberá tener en cuenta las normas sobre distanciamiento social y demás prevenciones establecidas durante el estado de alarma.
En este caso el único requisito será que el notario acepte levantar acta en remoto conectándose por el sistema de videoconferencia con el lugar de celebración de la junta, debiendo comprobar que dicha conexión por su nitidez, claridad de sonido, fiabilidad y seguridad, le permite la prestación adecuada de su ministerio.
Es decir, en el momento de hacerle el requerimiento, el notario deberá indicar que ha decidido asistir y levantar acta en remoto, de conformidad con el art. 40.7 del RDL8/2020, para lo cual deberá exigir al requirente que disponga en el lugar de celebración los medios técnicos adecuados para garantizar la conexión. También se le indicará al requirente que del acto de celebración de la junta quedará registro grabado.
Segundo. Y el otro supuesto es que se trate de una junta que haya sido convocada después del 2 de abril de 2020, fecha de entrada en vigor del RDL 11/2020, que modificó el artículo 40.1 del RDL 8/2020, para su celebración durante el período de alarma, o un mes después de su finalización y que se pretenda celebrar toda ella sin presencia de los socios, es decir estando todos conectados por videoconferencia al amparo del ya citado art. 40.1, segundo párrafo del RDL 8/2020.
En este caso, en líneas generales, dado lo novedoso, tanto de la celebración de la junta por videoconferencia, como la intervención notarial por el mismo medio, podemos considerar que los requisitos que se exigen para que el notario pueda levantar un acta en remoto, es decir por el sistema de videoconferencia de la celebración de la junta general de una sociedad serán, como mínimo, los siguientes:
1º. Que en la convocatoria se haya indicado claramente a los socios el sistema de videoconferencia por medio del cual se va a celebrar la junta y, en su caso, si está previsto en estatutos la posibilidad de emitir votos por correo.
2º. Que en la convocatoria se hagan constar las especificaciones técnicas necesarias para ello.
3º. Que todos los socios o quienes los vayan a representar cuenten con los medios necesarios para la celebración de la junta por videoconferencia.
4º. Una manifestación en el anterior sentido debe ser hecha por el administrador de la sociedad. No obstante si en el momento en que el administrador decide la convocatoria de junta telemática, no sabe los socios que tiene los medios necesarios para su asistencia en dicha forma, deberá constar en el anuncio que los socios deberán notificar a la sociedad que cuentan con los medios adecuados y que si no cuentan con ellos deberán solicitar con una antelación mínima de cinco días antes de la celebración de la junta, que la sociedad se los suministre. Si antes de ese plazo de cinco días no indicaren nada sobre ello, se entenderán que no los necesitan.
5º. Que el notario acepte la prestación de su ministerio en remoto.
6º. En este caso de junta por videoconferencia, sin lugar físico en el que se celebre la reunión, la competencia notarial deberá determinarse por el domicilio de la sociedad. Es decir, aunque nada se diga en el art. 40.1 segundo párrafo, la junta deberá considerarse que se ha celebrado en el domicilio social al igual que ocurre con las sesiones de consejo por los mismos medios.
II. Requerimiento al notario.
1.- Requerimiento físico.
El requerimiento para levantar acta de la junta se puede hacer en la forma ordinaria, es decir acudiendo el requirente a la notaria físicamente. Ello será lo normal. En este caso ese requerimiento se plasmará en la forma ordinaria si bien haciendo referencia a que la junta se celebrará de forma telemática por el sistema de videoconferencia, reflejando en el requerimiento todas las características de esa videoconferencia, la conexión notarial y demás advertencias que considere oportuno hacer el notario.
2.- Requerimiento telemático.
No obstante, dada la finalidad de las normas contenidas en el RDL, su espíritu y el momento en que deben ser aplicadas, es decir durante el período de alarma, y siempre que existan causas de fuerza mayor que impidan al requirente personarse físicamente en la notaria, también sería admisible que ese requerimiento lo fuera de forma telemática y el notario y el requirente en lugar de tener una presencia física, esa presencia fuera puramente virtual por el mismo medio por el que se va a celebrar la junta, es decir por videoconferecia.
En estos casos el notario autorizante valorará, según su criterio interpretativo de lo dispuesto en el artículo 40.7 del Real Decreto Ley 8/2020:
– Si el requirente deberá comparecer en un momento posterior presencialmente en la notaría, con toda la documentación en original, para ratificar mediante diligencia el requerimiento telemático, entendiendo que la norma no ampara el requerimiento telemático, sino sólo el acta de la Junta.
– O bien, si entiende que la norma citada ampara el requerimiento telemático, no será necesaria dicha ratificación.
Hay diferentes opiniones al respecto, aunque la mayoría de los notarios consultados se inclinan por la primera opción.
Por ello, hemos redactado dos modelos, el modelo 1 con requerimiento físico, que será, en principio, el normal, y el modelo 2 con requerimiento en que la plasmación de la voluntad de requerir al notario se hace también por medios telemáticos.
Ni que decir tiene que previamente habrán de ponerse de acuerdo sobre ello tanto notario como requirente.
III. Observaciones generales.
El sistema de videoconferencia, como medio de celebración de juntas en remoto, debe quedar limitado a sociedades de pocos socios, e incluso en aquellos casos en que la junta, aunque no sea universal sino junta convocada, previsiblemente se vaya a producir la asistencia de todos los socios.
Se trata de juntas sin sesión, admitidas en la antigua ley de sociedades limitadas de 1953 que las limitaba al caso de que no fueran más de 15 socios y que no estuvieran prohibidas por los estatutos (cfr. art. 14 de la Ley de 17 de julio de 1953). La ley vigente nada dice sobre ello y aunque reconocemos que existe una corriente notarial y registral favorable a su posibilidad, por nuestra experiencia son muy pocos los estatutos los que las regulan.
Hoy estas juntas sin sesión las admite el art. 40.1, segundo párrafo, del citado Real Decreto 8/2020 y aunque esta norma perderá su vigencia un mes después del cese del estado de alarma, al decir que salvo que otra cosa digan los estatutos de la sociedad, se pudiera dar pie a que sobre su base se generalizaran en los estatutos sociales la posibilidad de juntas sin sesión. No obstante creemos que, una vez superado el estado de alarma, para su admisión general debería existir una norma habilitante o al menos una regulación reglamentaria, para dar seguridad jurídica al sistema.
También entendemos que serán perfectamente posibles las juntas mixtas. Es decir, aquellas juntas convocadas para su celebración en el domicilio social, pero que según los términos de la convocatoria se dará a los socios que dispongan de los medios necesarios, la posibilidad de asistir a la junta por medio de videoconferencia.
Finalmente queremos, los autores de estos modelos, dejar clara constancia, que, dado lo novedoso de las cuestiones tratadas y lo especial de los sistemas que deben ser implementados para la debida actuación notarial y para dotar a todo el sistema de la debida inmediatez, facilidad y no contacto físico, pero todo ello sin merma de la seguridad jurídica que proporciona la intervención notarial, será cada notario el que juzgue la conveniencia o no de aceptar los requerimientos en remoto e incluso su asistencia a la junta por medios telemáticos.
El art. 40.7 no lo impone pues dice que el notario “podrá”. Se trata simplemente con estos modelos, sujetos a toda clase de críticas y comentarios, proporcionar una herramienta que pueda servir de guía en estos momentos de zozobras y de dudas tanto por parte de los empresarios, como de los mismos funcionarios encargados de la fe pública.
MODELO 1. ACTA DE JUNTA GENERAL TELEMATICA DE SOCIEDAD, CON REQUERIMIENTO PRESENCIAL.
NÚMERO *
ACTA DE JUNTA GENERAL TELEMÁTICA DE SOCIEDAD
En *, mi residencia, a *.———————
Ante mí, * Notario del Ilustre Colegio de *,—
COMPARECE:
DON/DOÑA *
INTERVIENE en nombre y representación de la entidad mercantil * S.L., cuyos datos identificadores son los siguientes:—————————————
CONSTITUCIÓN: Está constituida mediante escritura otorgada ante el/la* Notario de *, D/*, el día * de * de *, bajo el número * de su protocolo. ———-
DURACION: Indefinida.————————–
DOMICILIO: Está domiciliada en *.—————
INSCRIPCION: Está inscrita en el Registro Mercantil de *, en la Hoja *, Tomo *, folio *, inscripción *.———————————–
CIF: *.——————————-
LEGITIMACIÓN DEL COMPARECIENTE:—————-
ACTÚA en su calidad de *Administrador Único de la citada entidad mercantil, para cuyo cargo fue nombrado y aceptó, por tiempo indefinido, *en la propia escritura fundacional anteriormente reseñada, estando inscrito su nombramiento en el Registro Mercantil en la inscripción 1ª de dicha sociedad.—————————————–
Manifiesta *el señor *compareciente que tanto la entidad representada como su cargo en la misma continúa en íntegra vigencia, y que no han variado las circunstancias sociales antes mencionadas.—–
Manifiesta el compareciente, conforme a lo dispuesto en la Ley 10/2010 de 28 de Abril, que los titulares reales de la sociedad constan en acta notarial autorizada por el notario * y que desde entonces la sociedad no ha experimentado modificación en la titularidad real en términos relevantes a los efectos de la citada Ley.
Los anteriores extremos resultan de las manifestaciones del compareciente y de las escrituras mencionadas, * copia de las cuales me exhibe y devuelvo. —————————
IDENTIFICO al* señor* compareciente por su documento de identidad indicado que me exhibe.—————–
TIENE, a mi juicio, capacidad y legitimación suficiente para instar la presente ACTA DE JUNTA GENERAL TELEMATICA DE SOCIEDAD, y dicho cuanto antecede,
EXPONE:
I.- JUNTA GENERAL TELEMÁTICA. —————–
Que la sociedad que representa va a celebrar por videoconferencia una Junta General de Socios en el día y hora que se dirá.———————————
Dicha Junta ha sido debidamente convocada, con los requisitos legales exigibles de convocatoria que están regulados en el artículo * de los Estatutos Sociales que constan en la citada escritura de constitución.—
* Aun cuando dichos Estatutos no prevén la celebración telemática de Juntas Generales, el Órgano de Administración de la sociedad ha elegido esta forma de celebración por videoconferencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 40.1, segundo párrafo, del Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de Marzo y en la disposición final 10 de dicha norma, según redacción dada por el Real Decreto Ley de 11/2020 de 31 de Marzo, que prevé esta posibilidad de celebración de la Junta durante la vigencia del actual estado de alarma y hasta un mes después de su cese.——————
*Asevera que todos los socios han manifestado al órgano de administración, con carácter previo a la convocatoria para la celebración de la junta, que disponen de los medios necesarios para poder conectarse, por el sistema de videoconferencia que se indica, y asistir a la celebración de la Junta objeto de la presente.—————-
II.- REQUISITOS LEGALES . ———————-
Compruebo que se ha cumplido lo establecido en la legislación vigente y en dichos Estatutos respecto de la convocatoria de Junta, en particular los siguientes extremos: ———————— a) Convocatoria.- La Junta General de la Sociedad ha sido convocada por el Órgano de Administración, con un Orden del Día y la información relativa a la puesta a disposición de los socios de la documentación social exigible.—-
b).-Notificación de la Convocatoria a los socios:
*OPCIÓN A: (Comunicación por escrito para sociedades que no tengan regulado en estatutos este tipo de juntas telemáticas).————————————-
Se ha notificado la convocatoria a los socios, conforme a lo prevenido en los Estatutos, mediante el envío al domicilio de cada uno de ellos del documento de convocatoria en cartas certificadas con acuse de recibo, impuestas todas el día * en la Oficina de Correos. —————
Me acredita dicho extremo con justificantes de los mencionados envíos, * y de los acuses de recibo, Fotocopia de los cuales incorporo a la presente escritura.–
El compareciente asevera que todos los socios han sido notificados por este medio.———————–
Compruebo que se cumple el plazo legal de quince días establecido en la legislación vigente entre el envío de la última notificación y la fecha de celebración de la Junta.————————————————–
Compruebo igualmente que en el escrito de convocatoria se contienen las especificaciones técnicas necesarias para asistir a la celebración de la junta por videoconferencia y las instrucciones dadas a los socios para su uso.
OPCIÓN B: (Comunicación telemática, si los Estatutos lo prevén).——————————————
*Se ha notificado la convocatoria a todos los socios, conforme a lo previsto en los Estatutos, mediante el envío de un correo electrónico a cada uno de ellos, que contiene el escrito de convocatoria.———————–
En dichos correos electrónicos exhibidos consta la fecha y hora de remisión, así como el acuse de recibo de sus destinatarios.————————————
Me acredita dicho extremo con justificantes de los mencionados envíos, fotocopia de los cuales incorporo a la presente escritura.——————————-
Compruebo que se cumple el plazo legal de quince días establecido en la legislación vigente entre el envío de la última notificación y la fecha de celebración de la Junta.————————————————–
Compruebo igualmente que en el anuncio de convocatoria se contienen las especificaciones técnicas necesarias para la celebración de la junta por videoconferencia y las instrucciones dadas a los socios para su uso. —-
OPCIÓN C: (Por publicación en la web de la sociedad si ha sido creada, publicada e inscrita) Se ha publicado el anuncio de convocatoria en la página web de la sociedad *www….” el día* , según manifiesta y acredia el compareciente accediendo a dicha página, añadiendo que el anuncio ha permanecido publicado en la página web de la sociedad desde el día de su inserción, y lo estará hasta el de la celebración de la junta.—————–
Compruebo también que se cumple el plazo legal de *quince días establecido en la legislación vigente desde la publicación del anuncio en la web y la fecha de celebración de la Junta.————————–
Compruebo igualmente que en el anuncio de convocatoria se contienen las especificaciones técnicas necesarias para la celebración de la junta por videoconferencia y las instrucciones dadas a los socios para su uso. —-
c) REQUISITOS TÉCNICOS.————————
El señor compareciente me informa que la videoconferencia se celebrará utilizando la plataforma informática denominada *(por ejemplo ZOOM*) disponible en (www.zoom.us) *(oa la que use la sociedad y tenga acceso el notario) *que permite la organización de videoconferencias, actuando la sociedad como organizadora y anfitriona y la asistencia telemática de todos los socios que lo deseen o terceras personas como invitados.-
Dicha plataforma cumple los principios jurídicos exigibles, según me asevera, de autenticidad y de conexión plurilateral en tiempo real con imagen y sonido.–
Además, los socios están informados, en la comunicación de convocatoria, de los requisitos que tiene que tener su equipo técnico (ordenador o teléfono móvil con cámara web y audio) y la aplicación o programa que tienen que tener instalado en su dispositivo para conectarse en la fecha y hora prevista a la videoconferencia. ————-
*Para ello deberán acceder a la dirección en internet www.*…. que es un enlace que se les ha facilitado y les permitirá incorporarse a la videoconferencia, *previa descarga en su dispositivo informático de la aplicación de dicha plataforma *ZOOM para invitados o clientes.-
Igualmente me informa a mí, el notario, que podré acceder a dicha videoconferencia con los mismos requisitos técnicos antes indicados.————————-
(Esto sólo si está previsto el voto por correo en los estatutos(cfr. art. 189 LSC) y si se decide que la junta sea mixta, por videoconferencia y por asistencia en el domicilio social:———————————
*Se ha previsto también que los socios puedan emitir su voto mediante escrito firmado por el socio interesado en el que hará constar su voto para cada uno de los puntos del orden del día, que deberán remitir desde su dirección de correo electrónico a la dirección de la sociedad en **@**.* en formato PDF con al menos veinticuatro horas de antelación a la celebración de la Junta *y cifrados digitalmente.
IV.- REQUERIMIENTO.—————————
Que, siendo de interés de la sociedad que representa la presencia de Notario para levantar el acta de la Junta, el señor compareciente, según interviene,————
ME REQUIERE
A mí, el notario, para que levante Acta de la Junta General de socios de la sociedad que representa, que se celebrará por el sistema de videoconferencia permitido en el artículo 41.1, segundo párrafo del RDL 8/2020, según redacción dada por el RDL 11/2020, el día *, a las * horas, con asistencia telemática de los socios que lo deseen, o de sus representantes en su caso.—————–
Yo, el Notario, considerando que la Junta ha sido válidamente convocada cumpliendo los requisitos legales, y que soy competente para actuar en el lugar donde radica el domicilio social de la entidad requirente, ACEPTO el requerimiento que se me hace, ——————–
Daré cumplimiento a este requerimiento levantando el Acta de forma telemática, conforme a lo dispuesto en el artículo 40.7 del Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de Marzo y en la disposición final 10ª de dicha norma.——-
==========================
Así lo dice y otorga el compareciente, a quien informo que sus datos personales serán objeto de tratamiento en esta Notaría, ya que los mismos son necesarios para el cumplimiento de las obligaciones legales del ejercicio de la función pública notarial, conforme a lo previsto en la normativa prevista en la legislación notarial, de prevención del blanqueo de capitales, tributaria y, en su caso, sustantiva que resulte aplicable al acto o negocio jurídico documentado. ———————
La comunicación de los datos personales es un requisito legal, encontrándose el otorgante obligado a facilitar los datos personales, y estando informado de que la consecuencia de no facilitar tales datos es que no sería posible autorizar o intervenir el presente documento público. —————————————–
La finalidad del tratamiento de los datos es cumplir la normativa para autorizar/intervenir el presente documento, su facturación, seguimiento posterior y las funciones propias de la actividad notarial de obligado cumplimiento, de las que pueden derivarse la existencia de decisiones automatizadas, autorizadas por la Ley, adoptadas por las Administraciones Públicas y entidades cesionarias autorizadas por Ley, incluida la elaboración de perfiles precisos para la prevención e investigación por las autoridades competentes del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. ———————
El notario realizará las cesiones de dichos datos que sean de obligado cumplimiento a las Administraciones Públicas, a las entidades y sujetos que estipule la Ley y, en su caso, al Notario que suceda o sustituya al actual en esta notaría. Los datos proporcionados se conservarán se conservarán con carácter confidencial durante los años necesarios para cumplir con las obligaciones legales del Notario o quien le sustituya o suceda. —————————————-
El interesado puede ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, supresión, limitación, portabilidad y oposición al tratamiento por correo postal ante el Notario autorizante, con domicilio en *. Asimismo, tiene el derecho a presentar una reclamación ante una autoridad de control. ——–
Los datos serán tratados y protegidos según la Legislación Notarial, la Ley Orgánica 3/2018 de 05 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal (o la Ley que la sustituya) y su normativa de desarrollo, y el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE. —–
Leo la presente al interesado por su elección, manifestando que la encuentra conforme, y la firma conmigo el notario.—————————————
DACION DE FE: Y yo, el Notario, DOY FE en especial de que el consentimiento ha sido libremente prestado y que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada del requirente.————-
Y en general también DOY FE de todo lo demás contenido en el presente documento público redactado en * folios de papel timbrado, el presente y los * siguientes. ———————-
DILIGENCIA DEL ACTA NUMERO */* RELATIVA A LA JUNTA GENERAL TELEMÁTICA DE LA ENTIDAD * S.L. ———–
El día *, a las * horas, yo, el notario, me dispongo a levantar Acta de la Junta General telemática de la Entidad “* , S.L.”.—————————————
Para ello me conecto a continuación telemáticamente a la videoconferencia a que se hace referencia en el requerimiento y accedo a la dirección web www….* que ha sido facilitada a todos los socios y que consta en el requerimiento.————————————
A los efectos legales oportunos hago constar que puedo ver y escuchar a todos los socios asistentes en tiempo real, a quienes hago saber mi condición de notario y el motivo de mi asistencia. ————————-
Asimismo, tanto el Presidente como el Secretario y todos los socios conectados en este momento afirman que pueden verme y oírme con claridad.—————-
La Junta da comienzo a las * horas de dicho día.
a).- Presidente y Secretario de la Junta.——
Actúa como Presidente de la Junta, conforme a lo dispuesto en el artículo * de los Estatutos, DON *, con D.N.I. número *, que ostenta el cargo de Administrador.————————————————–
Actúa como Secretario de la Junta DON * elegido por los socios asistentes/* conforme a lo dispuesto en el artículo * de los Estatutos.——————————-
Me aseguro de su identidad por sus reseñados documentos de identidad que exhiben a la cámara, y de los cargos que ostentan *en la forma dicha en el requerimiento.–
b).- Constitución de la Junta y quórum de Asistencia:————————————————–
Declara el Presidente válidamente constituida la Junta al estar presentes o representados * socios que son titulares del * por cien (*%) del capital social, por lo que se alcanza el quórum necesario establecido por la Ley y los Estatutos.———————————-
El Secretario me exhibe, por medio de su presentación a la cámara de vídeo, la relación concreta de socios asistentes, presentes y representados, con su porcentaje de participación en el capital social, manifestando que reconoce la identidad de todos los asistentes.—-
Me exhibe asimismo, y por el mismo medio, respecto de los representados, los documentos de los que resulta la válida representación otorgada y que el Presidente ha considerado suficientes para este acto. ———-
Pregunto a continuación a los socios asistentes si alguno quiere hacer alguna protesta o reserva sobre las manifestaciones del Presidente relativas al número de socios presentes o representados y el capital que representan, *sin que nadie las haga/ *manifestando el socio * que se opone a lo manifestado por el Presidente pues en su opinión …*, según aprecio en la pantalla de mi ordenador.—————————————-
ORDEN DEL DIA.———————————
Inmediatamente después se procede a tratar en la Junta los asuntos objeto del orden del día por el siguiente orden. ————————————————–
1º.- *Examen y, en su caso, aprobación de las CUENTAS ANUALES.——————————————
Después de varias intervenciones y debate se somete el punto a votación que arroja el siguiente resultado, según proclama el Presidente: ————————–
Votan a favor socios *que representa el *% del capital social.——————————————-
Vota en contra socios que representan el * del capital social. ——————————————
En consecuencia queda aprobado por *mayoría del capital social el siguiente acuerdo, según declara el Presidente:————————————————–
Se aprueban lasCuentas Anuales comprensivas del Balance de Situación, Cuenta de Pérdidas y Ganancias y Memoria del ejercicio iniciado el * y finalizado el día *.————————————————–
A continuación me exhiben un ejemplar escrito de dichas cuentas, del que resultan unas * ganancias/pérdidas de *, extendido en * folios de papel común, que se incorporará, a la presente, previo su envío al correo electrónico oficial de esta notaría y verificación por mi parte. —–
* Resto de puntos del Orden del día
*.- Redacción, lectura y aprobación del acta, si procede.——————————————
No procede tratar este punto, porque el Acta se redactará por el notario y por ello tiene directamente eficacia ejecutiva y no necesita de aprobación posterior.————————————————–
No habiendo más asuntos que tratar, el Presidente da por terminada la Junta, siendo las * horas y * minutos de dicho día.———————————————-
*A continuación incorporo a la presente acta los siguientes documentos, que me ha enviado por correo electrónico el Secretario de la Junta con posterioridad a su celebración, como complemento del contenido de la presente Acta:————————————
La relación de socios asistentes y representados, con copia del documento del que deriva la representación y su porcentaje en el capital social.——————
Las Cuentas de la sociedad del ejercicio *, comprensivas del Balance de Situación, Cuenta de Pérdidas y Ganancias, y Memoria del ejercicio. ————
*(En su caso lo que proceda según los asuntos incluidos en el orden del día)
Y sin nada más que hacer constar, redacto esta diligencia en mi despacho, a la vista de las notas tomadas en dicho acto, que queda extendida en * folios de papel timbrado notarial el presente y los * anteriores en orden correlativo inverso, el día *, de todo lo cual, DOY FE.——-
Con esta diligencia doy por terminada el Acta que antecede, que queda extendida en * folios de papel timbrado notarial, números *, de todo lo cual yo, el Notario, DOY FE.———————————————–
José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador.————————————————–
Alfonso de la Fuente Sancho. Notario.
MODELO 2. ACTA DE JUNTA GENERAL TELEMÁTICA DE SOCIEDAD, CON REQUERIMIENTO TAMBIÉN TELEMÁTICO.
NÚMERO *
ACTA DE JUNTA GENERAL TELEMATICA DE SOCIEDAD
En *, mi residencia, a *.———————
Ante mí, * Notario del Ilustre Colegio de *,—
COMPARECE:
*DON .—————————————–
Dicho señor comparece de forma telemática, *por internet/ *mediante llamada telefónica/ y uso de la aplicación denominada *Zoom/Whatsapp/Face Time/Skype/, que proporciona imagen y sonido del compareciente y del notario autorizante, y que nos permite vernos y comunicarnos en tiempo real. ————————————
*Alega, como justificación para comparecer de esta forma, razones de fuerza mayor y urgencia inaplazable, ya que el compareciente * no puede salir de su domicilio por la situación creada por el estado legal de alarma, */está enfermo y aislado en su domicilio/ *está en cuarentena por haber estado en contacto con un enfermo…, situación que yo, el notario, considero suficientemente justificada *.
*Si el notario no considera suficiente este requerimiento telemático, aunque lo admita provisionalmente por la situación de fuerza mayor, añadir lo siguiente.
No obstante advierto al compareciente que deberá de ratificar presencialmente en la notaría el presente requerimiento aportando su documento de identidad y la documentación social original conforme en el apartado requerimiento se dirá. —-
INTERVIENE en nombre y representación de la entidad mercantil * S.L., cuyos datos identificadores son los siguientes:—————————————
CONSTITUCIÓN: Está constituida mediante escritura otorgada ante el/la* Notario de *, D/*, el día * de * de *, bajo el número * de su protocolo. ———-
DURACION: Indefinida.————————–
DOMICILIO: Está domiciliada en *.—————
INSCRIPCION: Está inscrita en el Registro Mercantil de *, en la Hoja *, Tomo *, folio *, inscripción *.———————————–
CIF: *.——————————-
LEGITIMACIÓN DEL COMPARECIENTE:—————-
ACTÚA en su calidad de *Administrador Único de la citada entidad mercantil, para cuyo cargo fue nombrado y aceptó, por tiempo indefinido, *en la propia escritura fundacional anteriormente reseñada, estando inscrito su nombramiento en el Registro Mercantil en la inscripción 1ª de dicha sociedad.—————————————–
Manifiesta *el señor *compareciente que tanto la entidad representada como su cargo en la misma continúa en íntegra vigencia, y que no han variado las circunstancias sociales antes mencionadas.—–
Manifiesta en el compareciente, conforme a lo dispuesto en la Ley 10/2010 de 28 de Abril, que los titulares reales de la sociedad constan en acta notarial autorizada por el notario * y que desde entonces la sociedad no ha experimentado modificación en la titularidad real en términos relevantes a los efectos de la citada Ley. ————————————————–
Los anteriores extremos resultan de las manifestaciones del compareciente y de las escrituras mencionadas, * copia de las cuales me exhibe telemáticamente. —————————
IDENTIFICO al* señor* compareciente por su documento de identidad indicado que me exhibe en pantalla.—–
TIENE, a mi juicio, en la forma dicha, capacidad y legitimación suficiente para instar la presente ACTA DE JUNTA GENERAL TELEMÁTICA DE SOCIEDAD, y dicho cuanto antecede,
EXPONE:
I.- JUNTA GENERAL TELEMÁTICA. —————–
Que la sociedad que representa va a celebrar por videoconferencia una Junta General de Socios en el día y hora que se dirá.———————————
Dicha Junta ha sido debidamente convocada, con los requisitos legales exigibles de convocatoria que están regulados en el artículo * de los Estatutos Sociales que constan en la citada escritura de constitución.—
* Aun cuando dichos Estatutos no prevén la celebración telemática de Juntas Generales, el Órgano de Administración de la sociedad ha elegido esta forma de celebración por videoconferencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 40.1, segundo párrafo, del Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de Marzo y en la disposición final 10ª de dicha norma, según redacción dada por el Real Decreto Ley de 11/2020 de 31 de Marzo, que prevé esta posibilidad de celebración de la Junta durante la vigencia del actual estado de alarma y hasta un mes después de su cese.——————
*Asevera que todos los socios han manifestado al órgano de administración, con carácter previo a la convocatoria para la celebración de la junta, que disponen de los medios necesarios para poder conectarse, por el sistema de videoconferencia que se indica, y asistir a la celebración de la Junta objeto de la presente.—————-
II.- REQUISITOS LEGALES. ———————-
Compruebo que se ha cumplido lo establecido en la legislación vigente y en dichos Estatutos respecto de la convocatoria de Junta, en particular los siguientes extremos: ———————— a) Convocatoria.- La Junta General de la Sociedad ha sido convocada por el Órgano de Administración, con un Orden del Día y la información relativa a la puesta a disposición de los socios de la documentación social exigible.—-
b).-Notificación de la Convocatoria a los socios:
*OPCIÓN A: (Comunicación por escrito para sociedades que no tengan regulado en estatutos este tipo de juntas telemáticas).————————————-
Se ha notificado la convocatoria a los socios, conforme a lo prevenido en los Estatutos, mediante el envío al domicilio de cada uno de ellos del documento de convocatoria en cartas certificadas con acuse de recibo, impuestas todas el día * en la Oficina de Correos. —————
Me acredita dicho extremo con justificantes de los mencionados envíos, * y de los acuses de recibo, exhibidos a la cámara y que compruebo, los cuales se incorporarán posteriormente por fotocopia a la presente escritura.
El compareciente asevera que todos los socios han sido notificados.————————————–
Compruebo que se cumple el plazo legal de quince días establecido en la legislación vigente entre el envío de la última notificación y la fecha de celebración de la Junta.————————————————–
Compruebo igualmente que en el escrito de convocatoria se contienen las especificaciones técnicas necesarias para asistir a la celebración de la junta por videoconferencia y las instrucciones dadas a los socios para su uso.
OPCIÓN B: (Comunicación telemática, si los Estatutos lo prevén).——————————————
*Se ha notificado la convocatoria a todos los socios, conforme a lo previsto en los Estatutos, mediante el envío de un correo electrónico a cada uno de ellos, que contiene el escrito de convocatoria.———————–
En dichos correos electrónicos consta la fecha y hora de remisión, así como el acuse de recibo de sus destinatarios.————————————
Me acredita dicho extremo con justificantes de los mencionados envíos, * exhibidos a la cámara y que compruebo, los cuales se incorporarán posteriormente por fotocopia a la presente escritura.—————————-
Compruebo que se cumple el plazo legal de quince días establecido en la legislación vigente entre el envío de la última notificación y la fecha de celebración de la Junta.————————————————–
Compruebo igualmente que en el anuncio de convocatoria se contienen las especificaciones técnicas necesarias para la celebración de la junta por videoconferencia y las instrucciones dadas a los socios para su uso. —-
OPCIÓN C: (Por publicación en la web de la sociedad si ha sido creada, publicada e inscrita) Se ha publicado el anuncio de convocatoria en la página web de la sociedad *www….” el día* , según manifiesta y compruebo accediendo a dicha página, añadiendo el compareciente que el anuncio ha permanecido publicado en la página web de la sociedad desde el día de su inserción, y lo estará hasta el de la celebración de la junta.————————–
Compruebo también que se cumple el plazo legal de *quince días establecido en la legislación vigente desde la publicación del anuncio en la web y la fecha de celebración de la Junta.————————–
Compruebo igualmente que en el anuncio de convocatoria se contienen las especificaciones técnicas necesarias para la celebración de la junta por videoconferencia y las instrucciones dadas a los socios para su uso. —-
c) REQUISITOS TÉCNICOS.————————
El señor compareciente me informa que la videoconferencia se celebrará utilizando la plataforma informática denominada *(por ejemplo) ZOOM* (disponible en www.zoom.us) *(oa la que use la sociedad y tenga acceso el notario) *que permite la organización de videoconferencias, actuando la sociedad como organizadora y anfitriona y la asistencia telemática de todos los socios que lo deseen o terceras personas como invitados.-
Dicha plataforma cumple los principios jurídicos exigibles, según me asevera, de autenticidad y de conexión plurilateral en tiempo real con imagen y sonido.–
Además, los socios están informados, en la comunicación de convocatoria, de los requisitos que tiene que tener su equipo técnico (ordenador o teléfono móvil con cámara web y audio) y la aplicación o programa que tienen que tener instalado en su dispositivo para conectarse en la fecha y hora prevista a la videoconferencia. ————-
*Para ello deberán acceder a la dirección en internet www.*…. que es un enlace que les permitirá incorporarse a la videoconferencia, previa descarga en su dispositivo informático de la aplicación de dicha plataforma *ZOOM para invitados o clientes.—————————–
Igualmente me informa a mí, el notario, que podré acceder a dicha videoconferencia con los mismos requisitos técnicos antes indicados.————————-
(Esto sólo si está previsto el voto por correo en los estatutos(cfr. art. 189 LSC) y si se decide que la junta sea mixta, por videoconferencia y por asistencia en el domicilio social:———————————
*Se ha previsto también que los socios puedan emitir su voto mediante escrito firmado por el socio interesado en el que hará constar su voto para cada uno de los puntos del orden del día, que deberán remitir desde su dirección de correo electrónico a la dirección de la sociedad en **@**.* en formato PDF con al menos veinticuatro horas de antelación a la celebración de la Junta *y cifrados digitalmente.
IV.- REQUERIMIENTO.—————————
Que, siendo de interés de la sociedad que representa la presencia de Notario para levantar el acta de la Junta, el señor compareciente, según interviene,————
ME REQUIERE
A mí, el notario, para que levante Acta de la Junta General de socios de la sociedad que representa, que se celebrará por el sistema de videoconferencia permitido en el artículo 41.1, segundo párrafo del RDL 8/2020, según redacción dada por el RDL 11/2020, el día *, a las * horas, con asistencia telemática de los socios que lo deseen, o de sus representantes en su caso.—————–
Yo, el Notario, considerando que la Junta ha sido válidamente convocada cumpliendo los requisitos legales, y que soy competente para actuar en el lugar donde radica el domicilio social de la entidad requirente, ACEPTO el requerimiento que se me hace, ——————–
*Si el notario no considera suficiente este requerimiento telemático, aunque en lo admita provisionalmente por la situación de fuerza mayor, añadir lo siguiente.————————————-
*sujeto a la condición de que el requirente comparezca en persona en mi oficina notarial y ratifique el presente requerimiento telemático aportando su documento de identidad, las escrituras y documentación social original a la que anteriormente se ha hecho referencia, antes de la celebración de la Junta.————————–
Daré cumplimiento a este requerimiento levantando el Acta de forma telemática, conforme a lo dispuesto en el artículo 40.7 del Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de Marzo y en la disposición final 10ª de dicha norma.——-
==========================
Así lo dice y otorga el compareciente, a quien informo que sus datos personales serán objeto de tratamiento en esta Notaría, ya que los mismos son necesarios para el cumplimiento de las obligaciones legales del ejercicio de la función pública notarial, conforme a lo previsto en la normativa prevista en la legislación notarial, de prevención del blanqueo de capitales, tributaria y, en su caso, sustantiva que resulte aplicable al acto o negocio jurídico documentado. ———————
La comunicación de los datos personales es un requisito legal, encontrándose el otorgante obligado a facilitar los datos personales, y estando informado de que la consecuencia de no facilitar tales datos es que no sería posible autorizar o intervenir el presente documento público. —————————————–
La finalidad del tratamiento de los datos es cumplir la normativa para autorizar/intervenir el presente documento, su facturación, seguimiento posterior y las funciones propias de la actividad notarial de obligado cumplimiento, de las que pueden derivarse la existencia de decisiones automatizadas, autorizadas por la Ley, adoptadas por las Administraciones Públicas y entidades cesionarias autorizadas por Ley, incluida la elaboración de perfiles precisos para la prevención e investigación por las autoridades competentes del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. ———————
El notario realizará las cesiones de dichos datos que sean de obligado cumplimiento a las Administraciones Públicas, a las entidades y sujetos que estipule la Ley y, en su caso, al Notario que suceda o sustituya al actual en esta notaría. Los datos proporcionados se conservarán se conservarán con carácter confidencial durante los años necesarios para cumplir con las obligaciones legales del Notario o quien le sustituya o suceda. —————————————-
El interesado puede ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, supresión, limitación, portabilidad y oposición al tratamiento por correo postal ante el Notario autorizante, con domicilio en *. Asimismo, tiene el derecho a presentar una reclamación ante una autoridad de control. ——–
Los datos serán tratados y protegidos según la Legislación Notarial, la Ley Orgánica 3/2018 de 05 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal (o la Ley que la sustituya) y su normativa de desarrollo, y el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE. —–
Leo la presente al interesado por su elección, manifestando que la encuentra conforme, por lo que procedo yo, el notario a autorizarla con mi firma.——–
DACION DE FE: Y yo, el Notario, DOY FE en especial de que el consentimiento ha sido libremente prestado y que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada del requirente.————-
Y en general también DOY FE de todo lo demás contenido en el presente documento público redactado en * folios de papel timbrado, el presente y los * siguientes. ———————-
DILIGENCIA DEL ACTA NUMERO */* RELATIVA A LA JUNTA GENERAL TELEMÁTICA DE LA ENTIDAD * S.L. ———–
El día *, a las * horas, yo, el notario, me dispongo a levantar Acta de la Junta General telemática de la Entidad “* , S.L.”.—————————————
Para ello me conecto a continuación telemáticamente a la videoconferencia a que se hace referencia en el requerimiento y accedo a la dirección web www….* que ha sido facilitada a todos los socios y que consta en el requerimiento.————————————
A los efectos legales oportunos hago constar que puedo ver y escuchar a todos los socios asistentes en tiempo real, a quienes hago saber mi condición de notario y el motivo de mi asistencia. ————————-
Asimismo, tanto el Presidente como el Secretario y todos los socios conectados en este momento afirman que pueden verme y oírme con claridad.—————-
La Junta da comienzo a las * horas de dicho día.
a).- Presidente y Secretario de la Junta.——
Actúa como Presidente de la Junta, conforme a lo dispuesto en el artículo * de los Estatutos, DON *, con D.N.I. número *, que ostenta el cargo de Administrador.————————————————–
Actúa como Secretario de la Junta DON * elegido por los socios asistentes/* conforme a lo dispuesto en el artículo * de los Estatutos.——————————-
Me aseguro de su identidad por sus reseñados documentos de identidad que exhiben a la cámara, y de los cargos que ostentan *en la forma dicha en el requerimiento.–
b).- Constitución de la Junta y quórum de Asistencia:————————————————–
Declara el Presidente válidamente constituida la Junta al estar presentes o representados * socios que son titulares del * por cien (*%) del capital social, por lo que se alcanza el quórum necesario establecido por la Ley y los Estatutos.———————————-
El Secretario me exhibe, por medio de su presentación a la cámara de vídeo, la relación concreta de socios asistentes, presentes y representados, con su porcentaje de participación en el capital social, manifestando que reconoce la identidad de todos los asistentes.—-
Me exhibe asimismo, y por el mismo medio, respecto de los representados, los documentos de los que resulta la válida representación otorgada y que el Presidente ha considerado suficientes para este acto. ———-
Pregunto a continuación a los socios asistentes si alguno quiere hacer alguna protesta o reserva sobre las manifestaciones del Presidente relativas al número de socios presentes o representados y el capital que representan, *sin que nadie las haga/ *manifestando el socio * que se opone a lo manifestado por el Presidente pues en su opinión …*, según aprecio en la pantalla de mi ordenador.—————————————-
ORDEN DEL DIA.———————————
Inmediatamente después se procede a tratar en la Junta los asuntos objeto del orden del día por el siguiente orden. ————————————————–
1º.- *Examen y, en su caso, aprobación de las CUENTAS ANUALES.——————————————
Después de varias intervenciones y debate se somete el punto a votación que arroja el siguiente resultado, según proclama el Presidente: ————————–
Votan a favor socios *que representa el *% del capital social.——————————————-
Vota en contra socios que representan el * del capital social. ——————————————
En consecuencia queda aprobado por *mayoría del capital social el siguiente acuerdo, según declara el Presidente:————————————————–
Se aprueban lasCuentas Anuales comprensivas del Balance de Situación, Cuenta de Pérdidas y Ganancias y Memoria del ejercicio iniciado el * y finalizado el día *.————————————————–
A continuación me exhiben un ejemplar escrito de dichas cuentas, del que resultan unas * ganancias/pérdidas de *, extendido en * folios de papel común, que se incorporará, a la presente, previo su envío al correo electrónico oficial de esta notaría y verificación por mi parte. —–
* Resto de puntos del Orden del día
*.- Redacción, lectura y aprobación del acta, si procede.——————————————
No procede tratar este punto, porque el Acta se redactará por el notario y por ello tiene directamente eficacia ejecutiva y no necesita de aprobación posterior.————————————————–
No habiendo más asuntos que tratar, el Presidente da por terminada la Junta, siendo las * horas y * minutos de dicho día.———————————————-
*A continuación incorporo a la presente acta los siguientes documentos, que me ha enviado por correo electrónico el Secretario de la Junta con posterioridad a su celebración, como complemento del contenido de la presente Acta:————————————
La relación de socios asistentes y representados, con copia del documento del que deriva la representación y su porcentaje en el capital social.——————
Las Cuentas de la sociedad del ejercicio *, comprensivas del Balance de Situación, Cuenta de Pérdidas y Ganancias, y Memoria del ejercicio. ————
*(En su caso lo que proceda según los asuntos incluidos en el orden del día)
Y sin nada más que hacer constar, redacto esta diligencia en mi despacho, a la vista de las notas tomadas en dicho acto, que queda extendida en * folios de papel timbrado notarial el presente y los * anteriores en orden correlativo inverso, el día *, de todo lo cual, DOY FE.——-
Con esta diligencia doy por terminada el Acta que antecede, que queda extendida en * folios de papel timbrado notarial, números *, de todo lo cual yo, el Notario, DOY FE.———————————————–
José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador.————————————————–
A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:
Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.
Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.
De ellas y como de mayor interés en el ámbito mercantil destacamos las siguientes:
Decreto Estado de alarma (14/03)
Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Este real decreto declaró el estado de alarma en toda España por quince días, luego prorrogados, en el momento en que se hace este informe, hasta el 26 de abril, sin que se descarten prórrogas posteriores. Se suspenden términos y plazos procesales y administrativos, así como plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones civiles. Las notarías y los registros funcionarán pero el público no podrá acudir salvo contadas excepciones.
Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública. Este RDLey evita que la SAREB tenga que disolverse por pérdidas, es decir por no llegar su patrimonio neto a la mitad del capital social. En el ámbito mercantil se permite que se transformen en bancos las sociedades de valores, entidades de pago y entidades de dinero electrónico.
Ir al archivo sobre seguimiento y consejos sobre el Coronavirus
Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19. Su objeto son fundamentalmente medidas económicas de tipo sanitario, apoyo financiero, protección de sectores como el turismo, o de apoyo a la familia. Destaca que se podrá solicitar el aplazamiento en el ingreso de deudas tributarias y la celebración de Consejos de Ministros no presenciales.
Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Es el de mayor interés en el ámbito mercantil pues incluye diversas medidas para facilitar la vida orgánica de las sociedades durante el estado de alarma.
Suspensión del plazo de caducidad de los asientos del Registro. Art. 42.
Ver las concretas medidas mercantiles sobre ACUERDOS DE PERSONAS JURÍDICAS, FORMULACIÓN DE CUENTAS, ETC. en:
Finalmente también merece ser citada la Resolución de 25 de marzo de 2020, de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de marzo de 2020, por el que se aprueban las características del primer tramo de la línea de avales del ICO para empresas y autónomos, para paliar los efectos económicos del COVID-19. (26-III)
Como resoluciones de propiedad de interés mercantil destacamos las siguientes:
La 21, según la cual el juez del concurso es competente para dictar y expedir mandamientos cancelatorios de garantías reales, en fase de liquidación, al objeto de facilitar la enajenación del bien hipotecado en beneficio de los créditos concursales y contra la masa, respecto de aquellos créditos ya extinguidos con anterioridad a la declaración del concurso. El registrador no puede calificar si la intervención de los acreedores con privilegio especial ha sido la adecuada. En este caso el acreedor había intervenido, pero no como titular de la hipoteca que ya se había extinguido.
La 29, que vuelve a reiterar que en un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique en la escritura el código identificador de depósito en el RCGC y que la dirección de correo electrónico puede ser única para varios prestatarios si consta su consentimiento. Ya sabemos que lo relativo al código identificador en el RCGC ha sido tema muy debatido.
La 33, sobre una adjudicación de legado exigiendo en todo caso su entrega por los herederos legitimarios.
La 36, que vuelve a insistir en su doctrina de que, si existe juicio de suficiencia notarial, el hecho de que el cargo de administrador no esté debidamente inscrito en el RM, no es obstáculo para la inscripción en el Registro de la Propiedad. En este caso el juicio de suficiencia implica un juicio sobre la existencia, validez y vigencia del nombramiento. Esto último es lo novedoso pues en su doctrina previa se exigía que en la escritura se reseñase todas las circunstancias en las que se basab el juicio de suficiencia y que serían calificables por el Registrador Mercantil. Es decir que transformaba al registrador de la propiedad en registrador mercantil a estos efectos.
La 50, que presenta la especialidad de estar un notario implicado en el fondo del asunto, pues en ella se determina que en un poder recíproco entre marido (el notario) y esposa, el primero no puede por sí y ante sí, sustituir el poder de su esposa a favor de un tercero y ello aunque esté facultado para sustituir. Es un caso de incompatibilidad.
La 54, según la cual los documentos privados con fecha fehaciente no pueden equipararse a los públicos, pues no tienen ninguna presunción de autoría, ni de capacidad, ni de validez de los mismos. Por ello si se elevan a público por los herederos que a su vez fueron firmantes de los mismos, en su propio nombre o como apoderados, y hay terceros posibles perjudicados deben de consentir éstos.
RESOLUCIONES MERCANTIL
La 27, en la que se confirma que un apoderado con facultades suficientes para ello, puede nombrar representante natural de la persona jurídica administradora en otra sociedad. Pero es necesaria la aceptación de la persona física representante de la jurídica.
La 37, sobre denominaciones sociales estableciendo que es admisible como denominación social la de “Clorawfila” pese a que exista ya otra sociedad registrada como “Clorofila”.
La 38, sobre sociedades profesionales reiterando su doctrina de que si una sociedad pseudo profesional ha sido disuelta de oficio y cancelados sus asientos, por no adaptación a la Ley 2/2007, no es posible ninguna inscripción salvo las relativas a la liquidación o reactivación, en su caso.
La 39, reiterando su doctrina de que toda hipoteca mobiliaria exige para su inscripción certificado de tasación llevado a cabo por entidad homologada, si ha de servir para su titulización, y por entidad no homologada en caso contrario. Y la tasación pactada no podrá ser inferior al 75% de dicha tasación.
La 43, muy importante en cuanto determina que para que una sustitución de poder lo sea en sentido propio, es decir que implique la revocación del primer poder, es necesario que así resulte claramente del poder conferido con expresa solicitud de su revocación. En el mismo sentido para que el apoderado que sustituye su poder pueda a su vez conferir esa facultad de sustituir, también debe resultar claramente del primer poder.
La 51, de interés para el supuesto tratado, pues establece que para la adopción de un acuerdo que sustituya a otro declarado nulo, será necesario cumplir en su integridad con todos los requisitos exigidos para la adopción de ese acuerdo, debiendo igualmente determinarse la situación en que quedan los acuerdos intermedios afectados por la nulidad del primero.
La 52, también importante pues nos viene a decir que la atribución del derecho de voto a unas participaciones gananciales hecha por su titular al otro cónyuge, no convierte a la sociedad en unipersonal. Es decir que el otro cónyuge, titular del resto de las participaciones, no tiene por ello la condición de socio único.
CUESTIONES DE INTERÉS.
Fecha de la disolución por pérdidas: responsabilidad de los administradores. Fecha de la fianza a estos efectos. Covid-19.
1.- Planteamiento.
La declaración del estado de alarma, para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, hecha por el RD 463/2020, de 14 de marzo, que en la actualidad está prorrogado hasta el 26 de abril, sin que sean descartables otras prórrogas, está provocando grandes pérdidas en numerosas sociedades de todos los tamaños. Esas pérdidas si la sociedad está saneada, o puede ser saneada por aportaciones de sus socios, sean al capital social o no, no traerá problemas a los administradores. Pero si las pérdidas ocasionadas por la paralización provocada por el estado de alarma no pueden ser remediadas, la sociedad podría incurrir en la causa de disolución contemplada en el artículo 363, letra e) de la LSC, es decir cuando esas pérdidas “dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso”. A efecto de esta referencia al concurso aclaremos que insolvencia no puede identificarse con pérdidas. Puede haber insolvencia, aunque la sociedad no esté incursa en causa de disolución y viceversa.
Por ello nos ha parecido interesante tratar en el informe de este mes, de forma breve, dos cuestiones que en ocasiones plantean dudas entre los operadores jurídicos. Se trata de la fecha en que se produce la disolución por pérdidas y de la fecha, que también en caso de disolución por cualquier causa legal, tiene la fianza, en su día prestada a la sociedad por un tercero, a los efectos de que los administradores sean o no responsables de su pago, dependiendo de la fecha de constitución o de la fecha de efectividad, una vez que se ejecute.
El tema es de gran trascendencia pues el artículo 367 de la LSC hace responsables solidarios a los administradores de las obligaciones sociales “posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución”, si incumplen la obligación de convocar a la junta en el plazo de dos meses “para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución…”. Por tanto, es fundamental conocer esa fecha que es la que va a determinar la responsabilidad de los administradores por no convocar junta, como también es fundamental conocer la fecha de una fianza a estos mismos efectos pues esa fecha puede ser la fecha en que se constituyó la fianza o pudiera ser la fecha en que la misma se hace efectiva por el acreedor ante el impago del deudor.
Y planteamos la cuestión con relación a la causa de disolución legal por pérdidas de la sociedad, es decir la causa de la letra e) del artículo 363, aparte de por las razones de crisis económica antes señaladas, porque la fecha de las otras causas legales de disolución, aun reconociendo que en algunos casos también puede ser imprecisa, no plantean tantos problemas como la ocasionada por pérdidas, que además por desgracia es la más frecuente.
Veamos todo ello.
2.- Fecha de la causa de disolución por pérdidas.
El problema se plantea por la discusión que pudiera suscitarse en cuanto a cuál es la fecha en que el administrador conoce o puede conocer que la sociedad está incursa en la causa de disolución por pérdidas. El Artículo 367 de la LS se limita a decir que los administradores “Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución…” si no convocan la junta en el plazo de dos meses, o en su caso, y si procediera no solicitan la disolución judicial. Por tanto, los administradores responderán si se da este supuesto, de las obligaciones contraídas una vez que haya acaecido la causa de disolución. Por ello es de gran trascendencia, tanto para los administradores, como para los acreedores, el determinar con precisión cual sea la fecha en que se produce la causa de disolución.
Esta fecha puede ser la del cierre del ejercicio social, pues a la vista de la contabilidad cerrada en dicha fecha el administrador puede constatar esas pérdidas, pero también puede ser la de la fecha en que se formulan las cuentas anuales, que es cuando el administrador hace suyas las cuentas mediante su firma, e incluso pudiera ser la fecha de la aprobación por la junta general de las cuentas, que es cuando estas son definitivas y firmes.
En definitiva, se trata de determinar el “dies a quo” a efectos de saber cuándo los administradores deben convocar la junta que decida sobre la disolución de la sociedad.
La doctrina está dividida. Un sector minoritario (Sánchez Calero y Ángel Rojo) abogan por que la fecha sea “cuando los administradores detectan las pérdidas en las cuentas anuales”, es decir en el momento de la elaboración y cierre de las cuentas anuales.
En cambio, la doctrina mayoritaria (Uría-Menéndez, Beltrán o Rodríguez Ruiz de Villa) y la mayoría de la jurisprudencia entienden que “en cualquier momento de la vida social en que se detecten las pérdidas” será cuando surja la obligación de convocar junta general. Es decir que, si en cualquier balance trimestral se detectan las pérdidas, surgirá la obligación de convocar junta. Con esta solución se gana en justicia, pero a costa de una gran inseguridad jurídica. Por ello esta teoría se dulcifica por sus mismos autores en el sentido de señalar el cierre del ejercicio como el momento en que efectivamente se van a detectar las pérdidas, pero que si no lo fueran sería en todo caso el “dies a quo”, el de la formulación de las cuentas anuales por los administradores, o cuando finalice el plazo para esa formulación si las mismas no han sido formuladas. Hoy día debe tenerse en cuenta que con los sistemas informáticos de llevanza de la contabilidad la situación puede ser perfectamente conocida a la fecha del cierre, pero también es cierto que debe darse cierto plazo a los administradores para que tomen conciencia de cuál puede ser el mejor remedio para la sociedad, y convoquen junta con un orden del día determinado.
Los Tribunales entendemos que se inclinarán por una u otra fecha, atendiendo a razones de justicia material, si bien no está de más señalar que en el anteproyecto no nato de Código Mercantil la fecha se fijaba en la formulación de cuentas o finalización de su plazo.
Lo que nosotros vamos a hacer para concretar en algo cuál pueda ser esa fecha, es estudiar una sentencia de nuestro TS, en la que si bien no se discute en concreto cuál sea la fecha, ni se plantea una diversidad de fechas, se da por supuesto que esa fecha es sin duda la primera de las propuestas, es decir la del cierre del ejercicio social.
Se trata de la sentencia de 19/12/2018 en el recurso 3648/2015, número de Resolución: 716/2018, siendo ponente Don Ignacio Sancho Gargallo.
En ella se discute si es o no procedente imponer responsabilidad al administrador por unas deudas de la sociedad contraídas en los años 2007 y 2008, sujetas a condición suspensiva que se cumple en 2009, cuando la sociedad al cierre del ejercicio de 2008 presentaba unos fondos propios negativos, según las cuentas depositadas en el Registro Mercantil.
Tanto el Juzgado como la Audiencia declaran la responsabilidad del administrador, dando ambos por probado que la causa de disolución se produjo al cierre del ejercicio de 2008, pese a que la sociedad alegó que esos fondos propios negativos no eran por pérdidas sino por un cambio en la forma de contabilizar ciertas partidas.
Además, el juzgado también aprecia la responsabilidad solidaria del administrador pues entendió que la deuda había nacido después de que la sociedad hubiera caído en estado de insolvencia el 31 de enero de 2007, y por tanto antes de que las obligaciones reclamadas hubieran nacido.
En definitiva para el juez de primera instancia, «el nacimiento de la obligación sólo se produjo cuando se cumplió el acontecimiento que constituía la condición (art. 1114 CC)».
La Audiencia por su parte “corrige que el criterio seguido por el juzgado respecto del momento en que habría surgido la causa de disolución, pues este no coincidiría necesariamente con la aparición de la insolvencia, sino cuando, como consecuencia de las pérdidas sufridas, el patrimonio neto contable de la sociedad se redujo por debajo de la mitad del capital social. Y esto, a juicio de la Audiencia, ocurrió al cierre del ejercicio 2008, pues de las cuentas anuales depositadas en el registro afloraban unos fondos propios negativos”.
El TS sin embargo casa la sentencia, aunque dando por cierto y probado que fue en el cierre de 2008 cuando se produjo la causa de disolución y que ello está debidamente acreditado. No obstante, la revocación de las sentencias de instancia se produce por otras causas que también vamos a reseñar por ser interesantes.
Estima el TS que la obligación, que era por unos trabajos de construcción realizados, sujeta a condición suspensiva negativa se contrae en el momento en que se adquiere la obligación y no en el momento en que se produce el cumplimiento de la obligación. Por tanto, en nuestro caso esas deudas eran anteriores al acaecimiento de la causa de disolución y por ellas no debe responder el administrador.
El administrador funda la casación en la “infracción del art. 1120 CC y de la jurisprudencia que declara la retroacción de los efectos de la condición suspensiva, contenida en las sentencias de 6 de febrero de 1992 y 12 de marzo de 1993”.
El TS dice que se entiende por deudas posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución a las que hubieran nacido después de dicha causa y que las reclamadas eran una consecuencia de trabajos realizados.
En cuanto a la acción individual de responsabilidad el TS, también ejercitada, señala las características que debe tener esta acción y que, según la sentencia del mismo Supremo de 13de julio de 2017, son las siguientes: «i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero (…), sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero».
No se apreció la conducta dolosa o negligente del administrador a estos efectos y por ello le excusa de responsabilidad.
3.- Fecha de la fianza a efectos de responsabilidad de los administradores.
El problema aquí se plantea, dado que la fianza es un contrato que actúa o puede actuar en un dilatado espacio de tiempo, es la duda de cuál sea su fecha, pues a los efectos de la posible responsabilidad de los administradores, esa fecha puede ser la de la firma de fianza, es decir la fecha en la que el fiador se compromete a pagar si el deudor principal no lo hace, o esa fecha puede ser precisamente la de la negativa o imposibilidad del deudor a satisfacer su obligación y por tanto la fecha en el que la fianza cobra virtualidad pues permite al acreedor reclamar el pago al fiador.
Para verlo vamos a examinar otra sentencia de nuestro TS, en concreto la sentencia de 16 de enero de 2020, en recurso 1520/2017, siendo ponente don Ignacio Sancho Gargallo.
Los hechos de esta sentencia fueron los siguientes:
— Se trata de un matrimonio, en el que el marido es administrador de una sociedad.
— La esposa avala un crédito concedido a la misma, en el año 2005, crédito que, ante el impago por parte de la sociedad, el acreedor reclama a la fiadora.
— Esta satisface la deuda y reclama a su esposo, del que ya está divorciada, el pago de la deuda basándose en el ejercicio de dos acciones: (i) “incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, estando esta incursa en causa legal de disolución”(art. 367 de la LSC); y (ii) “otra ex art. 241 LSC, la acción individual basada en que el cierre de hecho de la sociedad frustró el cumplimiento de la reseñada deuda social”.
— Es de hacer notar que las “últimas cuentas formuladas, aprobadas y depositadas de la sociedad son las del ejercicio 2006, y el cese en su actividad es posterior a mediados del 2007”.
El juzgado mercantil, distingue los dos tipos de acciones desestimando la del artículo 367 , “por apreciar que la aparición de la causa de disolución (mediados de 2007) era posterior al nacimiento de la deuda social (2005)”. Para ello, entendió que el crédito de la fiadora, ahora demandante, había nacido al asumir la fianza y no al pagar al acreedor principal el crédito afianzado. Y en cuanto a la acción individual también la desestimó “porque no constaba que una ordenada liquidación hubiera permitido la satisfacción del crédito de la demandante”.
— La Audiencia ratifica el criterio del juzgado y se interpone recurso de casación por tres motivos, que como dice el Supremo se reducen a uno solo que se concreta en cuándo se produce “el nacimiento del derecho del fiador a reclamar del deudor principal el importe de lo pagado al acreedor principal”.
El TS no obstante examina por separado los dos primeros motivos pues el tercero se limita a alegar interés casacional por la existencia de sentencias contradictorias sobre el tema debatido.
El motivo primero que denuncia la infracción del art. 367 LSC y la jurisprudencia que lo interpreta, se basa en que la sentencia recurrida no ha apreciado que la obligación reclamada no nace en el momento de la firma del aval, sino que “nace más tarde, cuando la fiadora pagó al acreedor principal”.
El motivo segundo en el mismo sentido “solicita que se establezca «jurisprudencia sobre la fecha en que se considera existente el crédito del fiador contra la sociedad de capital que es deudora principal afianzada a efectos de determinar si el mismo es posterior a la concurrencia de una causa de disolución forzosa de dicha sociedad de capital y, por tanto, obligación posterior a la misma de la que debe responder su administrador social en los términos del artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital”.
Ambos motivos son desestimados por las razones que da el Supremo:
— La responsabilidad del artículo 367 de la LSC es respecto de las deudas que hubieran nacido después del acaecimiento de la causa de disolución» (sentencia 716/2018, de 19 de diciembre, antes examinada).
— En el caso debatido la “causa de disolución surgió con posterioridad, a mediados de 2007, de la fianza que es de enero de 2005 y por tanto anterior a la causa de disolución y sin embargo el pago al acreedor principal hecho por la fiadora, como consecuencia del incumplimiento de la sociedad, es posterior a la aparición de la causa de disolución.
— El TS reitera su doctrina de la sentencia citada de 2019 diciendo que «el reproche jurídico que subyace a la responsabilidad del art. 367 LSC se funda en el incumplimiento de un deber legal (de promover la disolución de la sociedad o, en su caso, de instar el concurso de acreedores)”. Para el Supremo la “justificación de esta responsabilidad radica en el riesgo que se ha generado para los acreedores posteriores que han contratado sin gozar de la garantía patrimonial suficiente por parte de la sociedad del cumplimiento de su obligación de pago”.
— Sin embargo, en el supuesto enjuiciado la “fiadora asumió sus obligaciones de garante cuando no había causa de disolución”. Para el Supremo “el posterior pago por el fiador no supone contraer una nueva deuda por la sociedad estando ya incursa en causa de disolución que justifique la responsabilidad solidaria del administrador que incumple el deber legal de disolver”, sino que de lo que se trata es de “una modificación subjetiva de la obligación originaria, un cambio de acreedor”.
— Recuerda ahora el TS que según su sentencia 761/2015, de 30 de diciembre, “el fiador que paga la obligación garantizada dispone de dos acciones para hacer efectiva la vía de regreso frente al deudor principal: un derecho de reembolso (art. 1838 CC) y una facultad de subrogarse en los derechos del acreedor (art. 1839 CC)”.
— Sobre ello añade que “tanto la acción de reembolso o regreso como la acción subrogatoria son mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico para la efectividad de un principio básico de la regulación de las garantías otorgadas por terceros, como es que el tercero que paga, y se convierte por ello en acreedor del deudor principal, no sufra, en lo posible, un quebranto patrimonial y pueda resarcirse con cargo al deudor principal, que no pagó”.
— Ahora bien lo anterior no autoriza para “hablar del nacimiento de una nueva deuda social, sino más bien de que la existente persiste, sin perjuicio de que ahora sea el fiador el legitimado para reclamarla”. No obstante aclara que quizás sería distinto “en lo que respecta al eventual crédito de indemnización de daños y perjuicios, al que legitima también la acción de reembolso”.
— Para finalizar establece un paralelismo con lo que ocurre en “el tratamiento concursal del crédito garantizado con fianza en el concurso del deudor, previsto en el art. 87.6 LC, en que se reconoce “la sustitución del titular del crédito en caso de pago por el fiador”. En definitva, que su crédito sigue siendo un crédito concursal y no contra la masa.
— Y finalmente también pone de manifiesto, porque lo alegaba el recurrente, que la solución no puede ser la que se aplicó en la sentencia 151/2016, 10 de marzo, “respecto de la obligación de indemnización de daños y perjuicios consiguiente a la resolución por incumplimiento contractual, pues no existe una identidad de razón”. En ese supuesto la obligación de resarcimiento nacía “de la resolución de un contrato por incumplimiento, era una deuda social nueva y no una modificación o trasformación dineraria de una obligación anterior de distinta naturaleza”.
4.- Conclusiones:
Las conclusiones que podemos extraer de los dos supuestos examinados, son por una parte que, aunque es cuestión debatida, la fecha que debe tomarse a los efectos de iniciar el cómputo para que los administradores, en caso de disolución legal por pérdidas, deban convocar la junta general, es la de la formulación de las cuentas anuales, o finalización del plazo para formularlas, pero sin descartar la fecha de cierre del ejercicio, sobre todo hoy día que con la informatización de la contabilidad dicha situación puede ser conocida por el administrador en cualquier momento y mucho más cuando se cierren las cuentas del ejercicio. Será en definitiva una cuestión a ponderar por los Tribunales, caso de que se suscite contienda, sobre todo porque normalmente el acreedor no va a conocer la situación de pérdidas de la sociedad hasta que se produzca el depósito de cuentas del ejercicio, lo que tendrá lugar unos meses después de la celebración de dicha junta. Hagamos notar no obstante que incluso la segunda sentencia habla de que la causa se produjo “a mediados” de un ejercicio, con lo que parece abonarse a la tesis doctrinal de que se trata de una causa que el administrador puede conocer en cualquier momento y ante ella debe tomar las determinaciones precisas.
Y de otra parte que, en caso de fianza, si la misma se constituyó antes de producirse la causa de disolución, aunque la efectividad o pago por el fiador se produzca con posterioridad al acaecimiento de la causa de disolución, el administrador nos será responsable de dicha deuda, aunque no convoque junta en el plazo preestablecido. No surge con el pago una nueva obligación sino simplemente una modificación subjetiva de una obligación ya existente.
APROXIMACIÓN AL ESTUDIO DE LA DIRECTIVA (UE) 2019/1151 DE 20 DE JUNIO DE 2019, SOBRE LA UTILIZACIÓN DE MEDIOS DIGITALES EN EL DERECHO DE SOCIEDADES.
JOSÉ ÁNGEL GARCÍA-VALDECASAS, REGISTRADOR
I. Introducción.
La Directiva (UE) 2017/1132, sobre derecho de sociedades, es una directiva que codifica todas las Directivas anteriores sobre esta materia dictadas por la CEE y después por la UE, sobre derecho de sociedades desde la primera Directiva del año 1968.
La codificación, totalmente necesaria por la dispersión de normas sobre sociedades de la UE, ha tenido una vida relativamente corta, pues sólo dos años después sufre la primera gran modificación en su contenido por la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 que tiene la finalidad de implementar en toda la Unión los medios y forma de “utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades”.
La reforma tiene como finalidad establecer normas comunes relativas a las materias siguientes:
— constitución en línea de sociedades,
— registro en línea de sucursales,
— presentación en línea de documentos,
— información por parte de sociedades y sucursales.
En esta aproximación al estudio de la Directiva de 2019, sin perjuicio de aludir a sus distintos aspectos, nos detendremos especialmente en todo lo relativo a la constitución en línea de sociedades y publicidad registral, ya que pueden ser estos los aspectos que presenten mayores dificultades a la hora de su transposición el derecho español, sobre todo en lo relativo a la no presencia física ante ningún funcionario a la hora de constituir una sociedad limitada, por ahora, pero que pudiera hacerse extensiva a otras sociedades de capital.
II. Motivos de la reforma.
Ha sido una preocupación constante del derecho de la UE, desde el momento de su nacimiento, la de facilitar la constitución y funcionamiento de sociedades, aunque sin merma de las debidas garantías, tanto para los socios como para los terceros.
En esta preocupación debemos insertar la Directiva de 2019 pues pretende la utilización de medios digitales para que de forma sencilla, rápida y eficaz en “términos de coste y de tiempo”, se pueda iniciar una actividad económica por medio de una sociedad o se pueda proceder a la apertura de una sucursal de dicha sociedad en cualquiera de los Estados miembros.
Al propio tiempo se pretende también con la Directiva “facilitar información exhaustiva y accesible sobre las sociedades”, pues ello es fundamental para el establecimiento de un “mercado interior competitivo y para garantizar la competitividad y credibilidad de las sociedades”.
Se trata de crear los medios digitales necesarios para responder a los desafíos que presenta la economía global, pero sin que ello suponga una merma, como hemos apuntado, de las “garantías necesarias frente al abuso y el fraude”, fomentando “el crecimiento económico, la creación de empleo” y el atractivo para “atraer inversiones a la Unión”.
Por ello y dada la disparidad existente en estos puntos entre los distintos Estados miembros “deben establecerse procedimientos para permitir la constitución de sociedades y el registro de sucursales íntegramente en línea”, aunque de forma no obligatoria, salvo que el Estado miembro así lo decida.
A estos efectos los Estados miembros deberán informar sobre los procedimientos de constitución en línea de sociedades y sobre los modelos de escrituras de constitución “en los sitios web accesibles a través de la pasarela digital única” y ayudar a los que quieran utilizar dichos procedimientos.
Ello implica la utilización de medios de identificación electrónica que por razones de seguridad deben ser los que sean conformes con el artículo 6 del Reglamento (UE) nº 910/2014.
De forma rotunda se dice que “Debe ser posible constituir sociedades íntegramente en línea”, aunque los estados miembros pueden limitar dicha posibilidad a determinados tipos de sociedades, en especial aquellas que ofrecen una menor complejidad en su constitución.
Ese sistema de constitución debe ser rápido y por ello “los Estados miembros no deben supeditar la constitución o el registro a la obtención de una licencia o autorización con anterioridad a que esa constitución o registro pueda completarse, a menos que así se prevea en el Derecho nacional para garantizar que haya una supervisión adecuada de determinadas actividades”.
Además, dentro de las ayudas que deben prestarse a las empresas, en especial las pymes y microempresas, debe incluirse la de poner a disposición de las mismas los modelos que sean necesarios para dicha constitución.
Al propio tiempo el sistema debe tener la flexibilidad necesaria para adecuarse a los distintos sistemas de los Estados miembros “incluso en lo que respecta a la función de los notarios y abogados en cualquier fase de esos procedimientos en línea”.
Pero pese a la facilidad que se pretende en la constitución de una sociedad los procedimientos que se establezcan “deben incluir también controles de la identidad y la capacidad jurídica de las personas que deseen constituir una sociedad o registrar una sucursal, o presentar documentos e información”, dejando libertad a los Estados miembros para “el desarrollo y la adopción de los medios y los métodos para llevar a cabo esos controles”, incluso requiriendo “la participación de notarios o abogados en cualquier fase de los procedimientos en línea”, pero sin que esa intervención, en su caso, sea presencial.
Sólo excepcionalmente podrá exigirse la presencia física“cuando existan motivos para sospechar una falsificación de identidad o un incumplimiento de las normas sobre capacidad jurídica y sobre el poder de los solicitantes para representar a una sociedad”.
Y aquí se cita por el preámbulo de la Directiva la posibilidad de que los controles relativos a la identidad, capacidad o legalidad se puedan realizar por sistemas de “videoconferencias u otros medios en línea que ofrezcan una conexión audiovisual en tiempo real”.
A continuación, y entrando ya en materia de información, la Directiva, en consonancia con lo establecido en las Directivas que se refunden o sistematizan, exige que la información sobre sociedades entre los distintos estados miembros se realice “a través del sistema de interconexión de registros”.
También recuerda el Preámbulo, aunque la obligación ya existía desde 2007, que “a fin de reducir los costes y las cargas para las sociedades, también debe ser posible presentar documentos e información a los registros nacionales íntegramente en línea a lo largo de todo el ciclo de vida de las sociedades”, aunque se puede autorizar la presentación también en papel, debiendo estar la información estructurada a fin de facilitar la interconexión entre registros y, consiguientemente, la información societaria en el ámbito de la UE.
Se alude a continuación al principio de “sólo una vez” que tiene la finalidad de reducir costes, carga administrativa y la duración de los procedimientos para las sociedades. Este principio supone que “las sociedades no tengan que presentar la misma información a la administración pública más de una vez”. Pone el ejemplo de que los datos a publicar en el Boletín de información, en España el Borme, sea suministrado directamente por el registro, o cuando una sociedad quiera abrir una sucursal en otro Estado miembro “debe poder utilizar los documentos o la información previamente presentados en un registro”. Y a efectos de sucursales los datos inscritos en el registro de la sociedad deben suministrarse al registro en el que esté la sucursal por medio del sistema de interconexión de registros.
Este principio de «sólo una vez» puede ser el que ocasione una mayor problemática en cuanto su transposición. Efectivamente el principio se puede entender en el sentido de que la documentación necesaria para la constitución de una sociedad se facilite sólo una vez por los fundadores, y a partir de esa presentación todo el proceso y todos los departamentos administrativos que intervengan en el nacimiento de la sociedad, no puedan requerir ningún otro documento, o también pudiera interpretarse, como hacen algunos, en el sentido de que un sólo órgano administrativo o judicial sea el encargado de la revisión de la legalidad y ajuste a las normas de todo el proceso. Por los ejemplos que da el Preámbulo parece más bien que se refiere a la documentación y al proceso en sí.
También en el Preámbulo se incide en que, para mejorar la protección de terceros y de los mismos accionistas, sobre todo de los minoritarios, “debe facilitarse más información de forma gratuita en todos los Estados miembros”. Información que en todo caso debe incluir el “estado” de la sociedad, la existencia de sucursales y las personas miembros del órgano de administración.
Igualmente debe ser posible abrir sucursales en otros Estados miembros en línea o sea de forma digital y si en ese Estado se cierra la sucursal debe ponerse en conocimiento del Estado en donde esté registrada la sociedad.
Ni que decir tiene que todas las facilidades para la constitución de sociedades incluidas en la Directiva en ningún caso afectarán a las normas sobre prevención del blanqueo de capitales.
III. Reformas en la constitución de sociedades.
A ello se dedica el capítulo III del título I cuyo enunciado se refiere ahora a “Procedimientos en línea (constitución, registro y presentación de documentos e información), publicidad y registros”.
A) Ámbito de aplicación.
Se reforma el artículo 13 de la Directiva de 2017 estableciendo que lo dispuesto se aplicará a las sociedades anónimas, comanditaria por acciones y sociedad de responsabilidad limitada a la que se le aplican específicamente los artículos 13, 13 septies, 13 octies, 13 nonies y 162 bis).
Aclaremos que los procedimientos de constitución en línea sólo será obligatorio establecerlos para las sociedades limitadas, si bien el Estado podrá decidir extenderlo a otros tipos de sociedades, como la anónima o la comanditaria por acciones.
B) Concretas reformas.
Para estas reformas se agregan a la Directiva desde el artículo 13 bis al artículo 13 undecies, de los cuales los que más inciden en la propia constitución de la sociedad son desde el art. 13 septies hasta el 13 undecies.
Estos artículos se ocupan de las siguientes materias
— El artículo 13 bis a las definiciones de las que destacamos la de medio de identificación electrónica que será el que se define en el artículo 3, punto 2, del Reglamento (UE) n.º 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo; el término constitución que es el que abarca desde el otorgamiento de la escritura hasta la inscripción en el registro, y “modelo” al que se utilice para la constitución en línea de las sociedades;
— de forma excepcional y por razones de interés público para comprobar la identidad se podrán “adoptar medidas que requieran la presencia física de ese solicitante ante cualquier autoridad…”. Esta presencia física sólo se podrá establecer “caso por caso cuando existan razones para sospechar una falsificación de identidad” aunque incluso en este caso debe asegurarse “que cualquier otra fase del procedimiento pueda completarse en línea”.
— El artículo 13 quater se dedica a las disposiciones generales sobre procedimientos en línea. Así respeta las disposiciones de la normativa nacional que señalen “a cualquier persona u organismo habilitado… para … constitución en línea de sociedades, el registro en línea de sucursales y la presentación en línea de documentos e información”.
También respeta las disposiciones nacionales sobre los requerimientos del derecho nacional en esta materia siempre que hagan posible la constitución de la sociedad o de la sucursal o la presentación de documentos en línea.
Finalmente, también supedita a la posibilidad de que todo el proceso se haga en línea, los requisitos del derecho nacional en materia de “autenticidad, exactitud, fiabilidad y credibilidad y la forma jurídica adecuada de los documentos o información que se presenten…”.
— El artículo 13 quinquies se dedica a las tasas de los procedimientos en línea exigiendo que sean transparentes, no discriminatorias y que no superen el “coste de la prestación de dichos servicios”.
— El Artículo 13 sexies se ocupa de los pagos necesarios en la constitución de sociedades que también deben poder realizarse en línea, es decir telemáticamente, incluyendo los transfronterizos.
— El Artículo 13 septies nos habla de los requisitos de información. Impone a los Estados miembros que en los sitios web de acceso a la pasarela digital única, “se facilite una información concisa y de fácil consulta” , gratuita, en varias lenguas, para ayuda “en la constitución de sociedades y el registro de sucursales”. Se trata de dar una información sobre todo el sistema telemático, así como de las normas aplicables a los miembros del órgano de administración o de sus inhabilitaciones.
C) Constitución en línea de sociedades.
A ello se dedica la sección 1 A del capítulo que estudiamos:
— El artículo 13 octies trata precisamente de la constitución en línea de sociedades.
Lo fundamental es que la constitución pueda llevarse a cabo en su integridad (los Estados se asegurarán) “sin necesidad de que los solicitantes comparezcan en persona ante cualquier autoridad o persona u organismo habilitado en virtud del Derecho nacional para tratar cualquier aspecto de la constitución en línea de sociedades, incluido el otorgamiento de la escritura de constitución de una sociedad, a reserva de lo dispuesto” para casos excepcionales que vimos en el artículo 13 ter, y lo dispuesto en el apartado 8 de este artículo, que también impone la presencia física excepcional cuando “se justifique por razón de interés público” para “garantizar el cumplimiento de las normas sobre capacidad jurídica y sobre el poder de los solicitantes para representar a una sociedad” pero sólo de un solicitante caso por caso, ante cualquier autoridad o persona u organismo habilitado en virtud del Derecho nacional para ello.
Para estas constituciones se deben establecer normas detalladas sobre la propia constitución y el uso de modelos procurando (velarán dice la Directiva) de que “la constitución en línea pueda efectuarse mediante la presentación de documentos o información en formato electrónico…”, documentos estos que deben ser autenticados “por medio de los servicios de confianza a que se refiere el Reglamento (UE) n.º 910/2014, a fin de garantizar que las copias y los extractos electrónicos han sido facilitados por el registro y que su contenido es una copia certificada del documento que consta en el registro o es coherente con la información que figura en él”.
Es decir que lo fundamental para la Directiva es que se pueda constituir una sociedad limitada sin la presencia física de los fundadores, ni ante el notario, ni ante el registro, de forma que los fundadores de forma telemática puedan prestar su consentimiento al nacimiento de la sociedad, mediante firma electrónica reconocida, utilizando el modelo previsto para ello y prestando igualmente su consentimiento a los estatutos que deben regir los aspectos orgánicos de la sociedad, también en base a un modelo preestablecido o a las cláusulas estatutarias que libremente fijen esos fundadores.
A continuación especifica el artículo 13 octies lo que debe incluir el sistema informático preparado para recibir la constitución en línea de sociedades:
a) los procedimientos que garanticen la capacidad jurídica de los otorgantes o en su caso su capacidad para representar a la sociedad;
b) los medios de comprobación de identidad;
c) los requisitos de utilización de los servicios de confianza;
d) los medios para comprobar la legalidad del objeto social;
e) los medios para comprobar la legalidad de la denominación social;
f) los medios para comprobar el nombramiento de administradores.
De forma voluntaria también puede incluirse en el sistema lo siguientes:
a) los procedimientos “para garantizar la legalidad de la escritura de constitución de la sociedad, en particular la verificación del correcto uso de los modelos”;
b) “las consecuencias de la inhabilitación de un administrador por la autoridad competente de cualquier Estado miembro”;
c) “la función del notario o de cualquier otra persona u organismo habilitado en virtud del Derecho nacional para tratar cualquier aspecto de la constitución en línea de una sociedad”;
d) la posibilidad de excluir de la constitución en línea los supuestos de constitución de sociedades “en que el capital social de la sociedad se suscriba mediante contribuciones en especie”.
Creemos que en los requerimientos anteriores está la base o el núcleo cardinal al que deberá ajustarse el derecho nacional para la debida transposición de la Directiva.
Efectivamente, el procedimiento para garantizar la capacidad jurídica y la identidad de los fundadores, si no hay presencia física, no puede ser otro que presumir que la persona que utiliza una firma electrónica reconocida es capaz y es la que dice ser, salvo que se articulara algún medio en el que por medio de la videoconferencia o similar, pero siempre audiovisual, el notario pudiera comprobar la identidad de los otorgantes de la escritura de constitución. Lo que ocurre es que, aunque la Directiva en su Preámbulo alude al medio de videoconferencia, si se impusiera el mismo ya habría presencia física, aunque virtual, y lo único que se habría evitado es el desplazamiento físico al despacho notarial. No parece, en principio, que esta sea la finalidad perseguida por la Directiva, aunque reconocemos que es realmente difícil garantizar la identidad y capacidad jurídica sin la presencia física, virtual o presencial. Solo cuando se trate de capacidad para representar a una sociedad, esta se podrá garantizar por medio de la consulta al Registro Mercantil, consulta obviamente que debe ser en línea. Sobre estas cuestiones incidiremos con más detalle en el apartado de conclusiones.
En cuanto a los medios que garanticen la legalidad del objeto, del nombre, de la propia escritura, del uso de los modelos, o el nombramiento de administradores, debe atribuirse al último eslabón de la cadena, es decir al registrador mercantil, pues es precisamente con la inscripción cuando la sociedad adquiere personalidad jurídica y termina su proceso constitutivo. Ello puede plantear una posible colisión, si se mantiene la escritura, con el principio de “una sola vez”, si este principio se interpreta de forma subjetiva, colisión que pudiera salvarse con una debida coordinación entre los funcionarios competentes, cuestión ciertamente no sencilla y que pudiera contrariar los deseos del legislador europeo.
En cuanto a la posibilidad de excluir del sistema a las constituciones de sociedad con aportaciones en especie, parece que será obligatorio hacerlo cuando de inmuebles se trate (art. 1280 CC y 3 de la LH), aunque también pudiera ser muy aconsejable con otro tipo de aportaciones.
— El artículo que resumimos sigue diciendo en su punto 5, que no se puede supeditar la constitución de una sociedad a ninguna previa licencia o autorización, salvo que sea exigida por el derecho nacional para determinadas actividades.
Esto no es ninguna novedad para el derecho español pues norma similar ya estaba contenida en el artículo 84 del RRM, aunque formulada de forma negativa, es decir que, si la ley exige alguna autorización, sin ella no podrá practicarse la inscripción.
— A continuación, y como consecuencia lógica de todo el sistema se dice que, si para la constitución se exige la acreditación de algún ingreso, ese pago debe poder efectuarse en línea “en una cuenta bancaria abierta en la Unión”. Lógicamente también ese pago se acreditará en la misma forma.
— En cuanto a los plazos en los cuales debe estar completado todo el procedimiento de constitución, es decir inscrita la sociedad en el Registro Mercantil, se fijan en cinco días laborables si se trata de personas físicas y se utilizan los modelos preestablecidos, o de diez días en los demás casos. El plazo se contará desde la recepción de todos los documentos necesarios para la inscripción, incluyendo, en su caso, el pago de la tasa para la publicación en el BORME. Si no es posible completar la inscripción en esos plazos se deberán notificar los motivos del retraso. Como vemos no se mejoran los plazos nacionales establecidos en la Ley de Emprendedores para la constitución de una sociedad limitada telemática con modelo de estatutos. Sí se acortan en los demás casos.
Los plazos son desde nuestro punto de vista bastante generosos. Es más, si el sistema informático que se cree para constituciones ajustadas a la Directiva, tiene o está dotado de suficientes medios y opciones para responder a las distintas necesidades de los fundadores, y cuenta con garantías o salvaguardas que no permitan el envío de la documentación prescrita si no está completa, y se suprimiera la necesidad de previa justificación de pago de impuestos, que se puede hacer a posteriori y de obtención del NIF provisional, que se podría dar en el propio Registro Mercantil, la constitución pudiera estar completada, si se utilizan modelos, prácticamente en tiempo real.
D) Modelos en la constitución de sociedades.
— El artículo 13 nonies trata de los modelos necesarios o establecidos para la constitución en línea de sociedades.
Estos modelos para las sociedades limitadas deben estar en los “en los portales o sitios web de registro accesibles a través de la pasarela digital única”. De forma facultativa se pueden incluir modelos para otros tipos de sociedades.
Los Estados miembros podrán facilitar también modelos en línea para la constitución de otros tipos de sociedades.
Si dichos modelos garantizan “la legalidad de la escritura de constitución de la sociedad, en particular la verificación del correcto uso de los modelos”… “ se considerará cumplida la obligación de disponer de la escritura pública de constitución de la sociedad otorgada en debida forma, cuando no esté previsto un control preventivo, administrativo o judicial, según lo establecido en el artículo 10”. Este artículo 10, de la Directiva de 2017, es el que exige escritura pública si el Estado miembro no prevé en su legislación “un control preventivo, administrativo o judicial, en el momento de la constitución…”. Aunque el precepto es de difícil entendimiento, pues un modelo, estrictamente considerado, no puede garantizar la legalidad del proceso, parece que quiere decir que, si existe un control administrativo antes de la constitución de la sociedad, como es en nuestro caso por la calificación registral, no es necesario que dichos modelos garanticen a legalidad, pero si no existiera ese control, entonces los modelos tendrían la consideración de escritura pública dentro del proceso de constitución.
De todas formas es una norma de complicada intelección aplicada a nuestro sistema en el cual se exige para la constitución de una sociedad tanto la escritura pública, como el control de legalidad (calificación) en el momento de su inscripción en el Registro Mercantil y también es complicado coordinarlo con el principio “una sola vez”, en su interpretación subjetiva, de que nos habla el Preámbulo de la Directiva, pues el notario, como cualquier otro funcionario, está obligado a prestar su intervención con pleno respeto a la normativa vigente. No sabemos si ello podrá ser interpretado como que el modelo establecido por el sistema informático puede equivaler a la escritura que después se somete al control registral, o como que el notario, aunque intervenga en el proceso, limitará su intervención a la comprobación de la capacidad e identidad por los medios que se establezcan o como que pueden existir dos controles en todo el proceso, el del otorgamiento de la escritura y el de la inscripción. Creemos que este puede ser uno de los mayores problemas o escollos que presentará la Directiva a la hora de su transposición.
Todos los posibles problemas que hemos planteado se agudizan si tenemos en cuenta que al final se dice que “La presente Directiva no afectará a ningún requisito en virtud del Derecho nacional de otorgar las escrituras de constitución en debida forma, mientras siga siendo posible la constitución en línea a que se refiere el artículo 13 octies”. Parece que si se estableciera algún sistema en virtud del cual el notario pudiera otorgar la escritura sin presencia física, su función seguiría siendo la misma que hasta ahora. Claro que ello afectaría profundamente a las normas sobre comparecencia (art. 156 y ss del RN) y a las normas sobre otorgamiento y autorización (art. 193 y ss) contenidos en el RN, con posible apoyo del artículo 17 bis de la Ley del Notariado.
Finalmente se dice que los modelos, en cuanto a su contenido, se ajustarán al derecho nacional y que al menos estarán redactados en una lengua oficial de la Unión, que será la del Estado de que se trate, en nuestro caso sólo el español. De forma facultativa se podrán insertar en otras lenguas a efectos informativos. Si se utilizaran lenguas cooficiales o regionales creemos que deberán serlo a doble columna por razones de unidad de mercado interno y de la Unión Europea que alude expresamente a la lengua oficial, aunque el Estado puede decidir “que también se pueda constituir una sociedad empleando modelos en esas otras lenguas”. Los modelos que se establezcan deben ser, en nuestro caso, de dos clases: un modelo de escritura de constitución y un modelo de estatutos. Estos últimos deben contener lo estrictamente necesario para la inscripción de la sociedad (art. 23 LSC) junto con alguna opción entre varias alternativas para regular lo relativo a la convocatoria de junta o a la existencia o no de retribución de los administradores y quizás también algún apartado para pactos especiales sujetos a calificación por el registrador.
E) Administradores inhabilitados.
— El artículo 13 decies se ocupa de los Administradores inhabilitados
Sus normas se refieren a los siguientes aspectos:
a) Deben establecerse normas sobre inhabilitación de administradores, en el propio Estado y en otros estados miembros.
b) El administrador debe declarar que no incurre en causa de inhabilitación.
c) Facultativamente se puede establecer que la persona inhabilitada en otro Estado miembro no puede ser administradora.
d) Se debe facilitar información a todos los Estados miembros sobre personas inhabilitadas. Pudiendo incluir datos sobre “el período y los motivos de la inhabilitación”.
e) Los datos personales de los administradores deben estar protegidos por el Reglamento de Protección de datos, determinado los datos que se puedan publicar. Además, los datos almacenados no podrán serlo por más tiempo del necesario, que en caso de sociedades debería ser el tiempo de prescripción de responsabilidades de la persona de que se trate. Ello deberá tenerse en cuenta, tanto para el cese como en la extinción de la sociedad.
F) Presentación en línea de documentos.
— El artículo 13 undecies va a tratar de la presentación en línea de documentos y de información societarios.
Sobre ello se establece lo siguiente:
a) Presentación en el Registro de forma telemática y sin presencia física de cualquier documento que afecte a la sociedad con las salvedades “de lo dispuesto en el artículo 13 ter, apartado 4, y, en su caso, el artículo 13 octies, apartado 8”. Es decir sólo se exceptúan los casos en que así lo exige el interés público, casos que deben ser excepcionales y que si se mantiene la escritura deberán ser controlados en dicho momento.
b) Debe garantizarse el origen y la integridad del documento.
c) Se puede establecer como forma única de presentación para determinadas sociedades.
d) Se pueden seguir admitiendo presentaciones no telemáticas.
Estas exigencias de la Directiva no deben plantear ningún problema en nuestra patria pues de hecho ya se admiten las presentaciones telemáticas, no sólo notariales, sino en determinados casos de particulares.
G) Publicidad del registro.
— Se da nueva redacción al artículo 16 de la Directiva sobre publicidad del registro.
a) Se reitera la necesaria existencia de un registro mercantil llevado por el sistema de hoja personal.
b) Cada sociedad debe contar con un identificador único europeo(EUID) comprensivo de un Código de país, código de registro, número de registro y un dígito de control según establece el punto 8 del anexo del Reglamento de Ejecución (UE) 2015/884de la Comisión .
c) El registro debe ser totalmente electrónico. Lo presentado en papel debe trasladarse a formato electrónico.
d) Igualmente deben trasladarse a forma electrónico los documentos presentados en papel antes del 31 de diciembre de 2006, al recibir una solicitud de publicidad por medios electrónicos.
e) De todas las inscripciones debe darse publicidad. Además, se puede disponer que se publiquen en un boletín nacional. La publicidad en el boletín debe ser cronológica a través de una plataforma electrónica central.
f) Se debe evitar cualquier discrepancia entre lo publicado y lo inscrito, si se opta por la publicación en el Boletín. Si hay discrepancias prevalece lo inscrito.
g) Se establece el principio de publicidad material, desde la publicación, si se opta por la existencia del Boletín, “salvo si la sociedad demuestra que esos terceros ya tenían conocimiento de ellos”. También se establece que “para las operaciones realizadas antes del decimosexto día siguiente al de su publicación, los documentos e información no serán oponibles frente a aquellos terceros que demuestren que les fue imposible haber tenido conocimiento de ellos” y se concluye que “Los terceros podrán valerse siempre de los documentos e información cuyas formalidades de publicidad aún no se hubieran completado, a menos que la falta de publicidad les privase de efecto”.
Este artículo supone una modificación sustancial en relación el derecho anterior.
Ya no será obligatorio el Borme, ni tampoco un sistema que lo sustituya. En España además dicha función la cumple el FLEI en tiempo real. Si no existiera el Borme los efectos de la inscripción se van a producir desde su fecha, aunque se mantiene la figura del tercero pluscuamperfecto. Para las inscripciones que no sean constitutivas, si el tercero tiene conocimiento de ellas, puede valerse de las mismas.
Es importante señalar que si se debe trasladar a formato electrónico lo presentado antes de 31/12/2006, ello puede significar que lo presentado después es de obligatorio reflejo electrónico. Ello además es lógico y congruente con la legislación de la UE pues desde la modificación de la 1ª Directiva del Consejo,68/151/CEE de 9 de Marzo, por la Directiva 58/2003 de 15 de Julio, o Directiva de Registro Mercantil electrónico, a partir de 1 de Enero de 2007, todos los documentos de cualquier clase que sean, que deban presentarse por las sociedades en los RRMM, lo podrán hacer en doble formato:
— Electrónico.
— En papel.
Y por supuesto desde dicha fecha la inscripción debería haber sido electrónica.
— Se incluye un nuevo artículo, el 16 bis, que es el que va a dar cobertura al nuevo sistema de publicidad.
a) La publicidad puede ser total o parcial y debe poder obtenerse en el momento de la solicitud. Esta puede ser en papel o en formato electrónico.
b) Como excepción a lo anterior se puede disponer que “todos o determinados tipos de documentos e información que hubieran sido presentados en papel hasta el 31 de diciembre de 2006 no puedan obtenerse en formato electrónico cuando haya transcurrido un determinado plazo entre la fecha de presentación y la fecha de solicitud. Dicho plazo no podrá ser inferior a diez años”.
c) El precio de la publicidad “no podrá ser superior a su coste administrativo, incluido el coste de desarrollo y mantenimiento de los registros”. Este era el principio ya existente desde la 1ª Directiva de sociedades del año 1968.
d) Si en la solicitud nada se expresa la publicidad será por certificación. En otro caso será por nota simple en nuestra terminología registral. Para la Directiva copia no certificada.
e) Las copias y los extractos electrónicos de las inscripciones deben ser autenticados con firma electrónica ( Reglamento (UE) n.º 910/2014”, a fin de garantizar que las copias y los extractos electrónicos han sido facilitados por el registro y que su contenido es una copia certificada del documento que consta en el registro o es coherente con la información que figura en él”.
— Se modifica el apartado 1 del artículo 17.
Impone la publicidad genérica en el sistema electrónico de los efectos que produce frente a los terceros la inscripción en el RM, o en su caso, la publicación en el Borme. Este sistema se puede extender a sociedades distintas de las de capital. Esta publicidad ya estaba establecida.
— También el apartado 1 del art. 18 que se refiere a la obligatoria interconexión de registros como sistema publicitario de toda la UE. El sistema de búsqueda será en todos los idiomas oficiales de la Unión.
— El art. 19 trata de las tasas por publicidad en el sistema de interconexión que no pueden ser superiores a su coste administrativo.
Gratuitamente se podrá disponer en el sistema de interconexión de los siguientes datos:
a) denominación o denominaciones y forma jurídica de la sociedad;
b) domicilio social de la sociedad y Estado miembro en el que está registrada;
c) número de registro de la sociedad y su EUID;
d) detalles del sitio web de la sociedad, cuando consten en el registro nacional;
e) estado de la sociedad, como si ha sido cerrada, suprimida del registro, disuelta, liquidada o está económicamente activa o inactiva, tal como se determine en el Derecho nacional y cuando conste esta información en los registros nacionales;
f) objeto de la sociedad, cuando conste en el registro nacional;
g) datos de las personas que, como órgano o como miembros de tal órgano, estén actualmente autorizadas por la sociedad para representarla en las relaciones con terceros y en los procedimientos jurídicos, y si las personas autorizadas a representar a la sociedad pueden hacerlo por sí solas o deben actuar conjuntamente;
h) información sobre cualquier sucursal de la sociedad en otro Estado miembro, que incluya la denominación, el número de registro EUID y el Estado miembro en que esté registrada la sucursal.
Se trata de una publicidad muy completa sobre la sociedad y que suponemos se dará en extracto, es decir por campos estructurados y normalizados. Aunque en principio la gratuidad sólo está establecida en el sistema de interconexión de registros, por pura lógica esa gratuidad también deberá darse cuando la consulta se haga desde el mismo estado en cuyo registro esté inscrita la sociedad.
Cuando se trate de peticiones entre registros la gratuidad es total, se solicite lo que se solicite.
Finalmente, y no obstante la amplitud de la información gratuita facilitada, los Estados miembros podrán excluir de esa gratuidad, salvo para las autoridades, los datos relativos al objeto y al sitio web de la sociedad.
— Se suprime el apartado 3 del artículo 20 que se refería a la gratuidad de la información entre registro de las situaciones de disolución y liquidación o insolvencia. Ya está comprendida esa gratuidad en la norma precedente.
H) Puntos de acceso y otras normas.
— El artículo 22, en su apartado 4, se modifica permitiendo a la Comisión establecer puntos de acceso opcionales al sistema de interconexión de registros.
— El artículo 24, que se refiere a los actos de ejecución, también se modifica para adecuarlo a las modificaciones anteriores.
I) Sobre sucursales.
— Se inserta un artículo 28 bis sobre el registro en línea de sucursales.
Se trata simplemente de establecer el mismo sistema ya establecido para la constitución de una sociedad en línea, es decir sin presencia física, al establecimiento de sucursales en otros Estados miembros.
Deben establecerse normas detalladas para ello que al menos comprendan los requerimientos para acreditar la capacidad, identidad de los solicitantes y las condiciones de firma electrónica.
De forma facultativa, al igual que sucedía en las sociedades, se pueden establecer normas para diversas comprobaciones legales. El plazo sin embargo para la inscripción de la sucursal es el de 10 días laborables y se establece la obligatoriedad de que “el registro del Estado miembro en que esté registrada esa sucursal notificará al Estado miembro en el que esté registrada la sociedad, a través del sistema de interconexión de registros, que la sucursal ha sido registrada. El Estado miembro en el que esté registrada la sociedad acusará recibo de dicha notificación y consignará esa información en su registro sin demora”.
— El nuevo artículo 28 ter se ocupa de la presentación en línea de documentos e información de sucursales, también de forma muy similar a la establecida en la constitución de sociedades.
— Al cierre de sucursales se dedica el artículo 28 quater.
Establece el sistema de comunicaciones entre registros para el cierre de sucursales.
— El artículo 30 bis establece la obligatoriedad de notificar por parte del registro de la matriz al registro donde esté situada la sucursal de las incidencias más trascendente que se produzcan en dicha matriz. Todo ello a través del sistema de interconexión de registros.
Los datos serán los siguientes:
a) la denominación de la sociedad;
b) el domicilio social de la sociedad;
c) el número de registro de la sociedad en el registro;
d) la forma jurídica.
J) Sobre publicidad de estados contables.
— Al artículo 17 se le añada un nuevo párrafo.
Se limita a disponer que la publicidad de los estados contables de la sociedad se podrá cumplimentar en la forma ordinaria, es decir por los mismos medios que la publicidad de los demás actos afectantes a sociedades.
K) Sobre Comité de contacto, tratamiento de datos y anexos.
— Se suprime el art. 43 de la Directiva de 2017, sobre el Comité de contacto, sin ningún interés para nuestro estudio.
— Se da una nueva redacción al artículo 161.
Dispone simplemente que el tratamiento de datos se hará conforme a lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679.
— El artículo 162 bis, nuevo, se destina a la regulación de los anexos.
Se dispone la obligación de los estados miembros de comunicar a la Comisión de las modificaciones que se efectúan en las sociedades de capital sujetas a la Directiva.
— El nuevo artículo 163 trata de los poderes que la Comisión puede delegar.
— Hay un nuevo anexo II bis con las sociedades afectadas por la Directiva. En nuestro caso la sociedad limitada.
L) Fechas de transposición e informes.
— Finalmente sobre fechas de transposición se fijan las siguientes:
La fecha general de transposición es la de 1 de agosto de 2021.
Para las normas sobre administradores inhabilitados y la presentación en línea de documentos, así como la de que pueda verificarse electrónicamente el origen y la integridad de los documentos presentados en línea será el 1 de agosto de 2023.
Los Estados que experimenten especiales dificultades para la transposición de la Directiva, justificada en razones objetivas, podrán pedir la prórroga de un año respecto del plazo general.
— Termina la Directiva con los informes que deben enviar los Estados miembros a la Comisión, antes de 1 de agosto de 2024 o de 2025, según los casos, para que esta elabore un informe general sobre la misma. En dicho informe se contemplará especialmente lo siguiente:
La posible extensión del sistema de constitución en línea todas las sociedades de capital.
La posible extensión del sistema de modelos o incluso un modelo normalizado para toda la Unión.
La aplicación de las normas relativas a la inhabilitación de los administradores.
Sobre los métodos de presentación en línea.
Sobre la posibilidad de facilitar más información gratuita o un acceso sin trabas a dicha información.
La profundización y posible extensión del principio “sólo una vez”.
M) Sobre entrada en vigor.
— La entrada en vigor de la Directiva será a los veinte días de su publicación que tuvo lugar el 11 de julio de 2019.
IV. Conclusiones.
Aparte de lo ya señalado al resumir las distintas disposiciones de la Directiva, aunque es cierto que de forma muy breve, creemos, a la vista de la modificación que se hace, que los puntos fundamentales sobre los que debe girar la transposición al derecho español de esta Directiva serán los siguientes:
— ¿Se podrán constituir sociedades limitadas sin escritura pública?
Nuestro derecho vigente es muy claro en este punto. El artículo 20 de la LSC exige para la constitución de una sociedad de capital escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil. De la importancia que se da a la escritura en el proceso de constitución es revelador que el artículo 22 exige como mención especial de la escritura de constitución que conste “la voluntad de constituir una sociedad”. Es decir que el legislador, ante la trascendencia que supone el nacimiento de un nuevo sujeto de derecho, lo ha revestido de las máximas solemnidades posibles.
Ahora bien, la Directiva no es lo suficientemente clara a la hora de exigir o no la escritura pública pues, en sus diversos artículos y como hemos visto, alude frecuentemente a la escritura pública y a la intervención notarial, y de forma expresa dice que se respetarán los derechos nacionales sobre la materia. Es claro que la escritura sería obligatoria en los casos excepcionales que se establecieran y a que se alude en el artículo 13 ter 4 y 13 octies 8. También será necesaria la escritura cuando se aporten bienes inmuebles y de forma opcional, si el legislador nacional lo decide así, bienes muebles. Pero fuera de estos casos excepcionales ¿se podrá prescindir de ella?
La Directiva exige que el proceso de constitución en línea sea sin presencia física y el notario es el funcionario que ejerciendo la fe pública notarial, da fe en la esfera de los hechos de la exactitud de los que ve, oye o percibe por sus sentidos y en la esfera del derecho, de la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento público redactado conforme a las leyes (cfr. art. 1 RN).
Por tanto, si se mantiene la escritura pública, esta debe cambiar en sus aspectos fundamentales pues al no tener la presencia física de los otorgantes, su función primordial será de imposible cumplimiento.
Segismundo Alvarez Royo Villanova, en la revista el Notario del siglo XXI, número 89, aboga por utilizar los medios que la tecnología moderna pone a disposición de todos, como puede ser el de la videoconferencia. Ello permitiría, a su juicio, mantener “la seguridad y controles actuales” que indudablemente presta la función notarial. Es decir que la actuación notarial se preste a distancia. Para ello añade será “necesario modificar la regulación notarial y en menor medida la societaria” y que si esas modificaciones se hacen bien cree que “es perfectamente posible mantener la esencia de la función aunque no haya presencia física ante el notario ni presentación de documentos en papel, que es lo que pretende la Directiva”.
Siendo estimable la opinión expresada por este autor, no podemos sin embargo olvidar otro de los principios que informan la nueva Directiva. Este principio es el de “solo una sola vez” que, aunque no muy claro, si se interpretara de manera subjetiva, puede querer decir que un solo funcionario sea el que examine toda la documentación necesaria para constituir la sociedad, lo que no se cumpliría si interviene el notario y el registrador mercantil. A este respecto debemos también recordar lo que dice el artículo 10 de la Directiva que ya antes hemos visto y que induce a más dudas sobre la cuestión planteada. Quizás la función notarial deba limitarse a la identidad y capacidad de las partes, muy difícil de garantizar debidamente con sólo la firma electrónica, y los demás aspectos de la constitución de la sociedad serían los que entraran dentro de campo de competencia registral. La solución que se adopte no es fácil pues el deseo de la Directiva es que cualquier persona o grupo de personas, instaladas frente a un ordenador puedan dar lugar al nacimiento de una sociedad. Habrá de ponderar debidamente los principios de seguridad jurídica y de facilidad para hacer negocios.
No es el momento ahora de decantarse por una u otra postura. En los casi dos años que faltan para la transposición, si no se prorroga el plazo, deberá estudiarse con mucho detenimiento la cuestión planteada y adoptar una solución que sin merma de la seguridad jurídica permita el cumplimiento de lo que persigue la Directiva: la facilidad en la constitución de sociedades, su rapidez y el ahorro de costes que va a suponer para el empresario.
— La otra cuestión candente es la siguiente: ¿se puedesuprimir la publicación del Borme?
Al contrario de lo que ocurre con la anterior cuestión planteada, aquí hay una mayor claridad de lo pretendido por la Directiva. El artículo 16 reformado nos dice quedebe darse publicidad “a los documentos e información mencionados en el artículo 14(todos los actos societarios) poniéndolos a disposición del públicoen el registro”. A continuación añade que “Además, los Estados miembros podrán exigir también que algunos o todos los documentos e información se publiquen en el boletín nacional designado a tal efecto, o por medios igualmente efectivos”. El anterior artículo 16 lo único que permitía era sustituir el Boletín “por otra medida de efecto equivalente”, pero como vemos el reformado llega más lejos pues ambas publicaciones ahora se transforman en optativas.
Como vemos la publicación en el Borme puede, en cumplimiento de la Directiva, ser suprimida totalmente por el Estado o bien sustituida por otros medios como puede ser el Flei. Ello supondría un ahorro de costes muy considerable, sin merma, en principio, de la calidad de la información. No obstante, será también una medida en la que deba primar la prudencia pues la labor de control y gestión que en la actualidad realiza el Registro Mercantil Central desaparecería con los graves inconvenientes que puede darse en cuanto a posibles errores en la publicación. Por consiguiente, también será un tema que el legislador deberá ponderar de forma muy detenida y cuidadosa poniendo en la balanza por un lado la simplificación y el ahorro de costes para el empresario y en el otro el plus de seguridad que presta el control del RMC.
EL PREMIO SERÁ ENTREGADO EL 9 DE OCTUBRE DE 2021 DURANTE LA CLAUSURA DE LA XIII CONVENCIÓN DE LA WEB
RAZONES PARA LA CONCESIÓN:
EL EQUIPO DE REDACCIÓN DE LA WEB, TRAS AMPLIAS DELIBERACIONES, HA ACORDADO OTORGAR EL PREMIO NOTARIOS Y REGISTRADORES, EN SU VIII EDICIÓN, A
DON FRANCISCO JAVIER GÓMEZ GÁLLIGO
Por su vocación de servicio público que le ha llevado a desempeñar su labor buscando siempre la mejora de la sociedad.
Por ser un trabajador infatigable y minucioso en todas las actividades que ha desarrollado.
Por su vocación por el Derecho y el estudio que ha ejercido en ámbitos tan diversos como son la Universidad, las revistas jurídicas, la elaboración de futuras normas o como escritor.
Por haber alumbrado nuevas generaciones de profesionales, escogiendo la excelencia entre ellos con ecuanimidad, en el paso decisivo que afrontan durante las pruebas de selección.
Por su vocación de equidistancia de juicio y de acción que siempre ha sido un motor en su actividad profesional e institucional, lo que le acerca al Ideario de esta web, con la que tanto ha colaborado.
LA PRESIDENTA DEL COMITÉ:
DOÑA INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO.
Propusieron su candidatura: José Ángel García Valdecasas (en 2018) y Jacobo J. Fenech Ramos (en 2019).
APUNTES BIOGRÁFICOS
1.- Infancia – Primeros estudios
Nació Javier el 19 de julio de 1960. El destino -quizás premonitorio- buscó un punto equidistante entre la procedencia de su padre José, malagueño, y su madre Rosa María, nacida en Sallent de Gallego, bello pueblo fronterizo con Francia en el centro del Pirineo oscense. Vio la luz -¡y qué luz- en las cercanías del Parque del Retiro de Madrid, pues su familia vivía por aquel entonces en la calle Antonio Arias, muy próxima al Parque.
Javier con sus hermanos
Su padre, intendente mercantil -según la denominación que tenían los economistas en la época- fue director de diversas empresas y, entre ellas de IPECSA, fabricante de los bolígrafos Bolín. Su madre, se licenció en historia y fue traductora de francés, lengua bien cercana a sus orígenes.
Javier resultó ser el único de cuatro hermanos que cursó la carrera de Derecho, pues los otros tres siguieron caminos muy distintos: Juan es ingeniero de caminos, Fernando, ingeniero de telecomunicaciones y sacerdote jesuita y Ana es médico.
Al poco tiempo se trasladó el domicilio familiar al Parque de las Avenidas (Madrid), lo que estuvo motivado, sobre todo, por ser más cercano al Colegio El Prado en Mirasierra, donde cursó sus estudios primarios y secundarios. Fue en varias ocasiones delegado de curso y participó de la selección de fútbol del Colegio, De su infancia, ordenada y alegre, conserva amigos entrañables como Jesús Aparicio, José Gracia, José Luis García Robles, Javier Serrano, o Javier Conde, por citar solo algunos de ellos, con lo que todavía celebra reuniones periódicas.
Los cuatro hermanos ya en 1984
2.- Universidad – Mili – Oposición.
Cursó sus estudios universitarios en la Universidad Complutense -heredera de la histórica de Alcalá de Henares- entre 1978 y 1982. De su brillante expediente recuerda con especial orgullo la matrícula que le concedió un verdadero hueso, pero magnífico en sus exposiciones: el profesor García Gallo, de Historia del Derecho, que se prodigaba más bien poco en esos reconocimientos. El elenco de profesores que tuvo resulta deslumbrante. Citemos como ejemplos a Ruiz Jiménez en Natural, Sánchez Agesta y Jorge de Esteban en Político, Peces Barba en Filosofía del Derecho, López Vilas en Civil, Juan Iglesias en Romano….
Le tocó el final de la transición democrática: grises, huelgas, guerrilleros de Cristo Rey, conciertos, manifestaciones… Era un ambiente muy politizado que a veces perturbaba a los que querían sobre todo estudiar, aunque también sirvió para que los estudiantes se interesaran por la Política, con querencias de muy diverso signo.
Francisco Javier Gómez Gálligo en el RACA nº 11 de Vicálvaro con compañeros de la mili
Ya durante el servicio militar comenzó a opositar, inicialmente a Notarías, bajo la supervisión de los notarios José María Olivares James y Luis Felipe Rivas, de los que conserva un grato recuerdo por su gran formación jurídica y humana. La Academia Matritense del Notariado estaba -y sigue- situada en la calle Columela, 9 de Madrid, sede histórica de la misma, a donde iba a cantar vestido con el traje reglamentario militar.
Pero cuando se convocaron las Oposiciones tenía aún 22 años, por lo que no pudo firmarlas ya que el mínimo de edad exigido era de 23. Por ello, sus preparadores le aconsejaron presentarse a Registros, donde no se exigía ese mínimo de edad, lo que consiguió a la primera en las Oposiciones de 1984, siendo Presidente don D. Angel Lucini Casales, y con tan solo 23 años (tomó posesión ya en su primer destino con 24 años).
Promoción de Registros de 1984
3.- Doctorado, Familia y destinos.
Javier Gómez Gálligo en 1987
Tras concluir la Oposición y en sus primeros destinos comenzó el doctorado, obteniendo en 1990 el grado de Doctor en Derecho -cum laude- por la Universidad Complutense de Madrid, por la tesis doctoral «Distinción entre faltas subsanables e insubsanables en la calificación registral». Fue la última tesis doctoral dirigida por el profesor José Luis Lacruz Berdejo, antes de su fallecimiento.
Toda la familia veraneaba en San Lorenzo de El Escorial. Si ya es de por sí un sitio privilegiado, más si se contempla desde la llamada Casa de la Reina, con unas vistas magníficas hacia el Real Monasterio, lo que, con el paso del tiempo, por su austeridad y cercanía, puede ir imprimiendo carácter.
Entre el grupo de amigos, que formaban la pandilla típica de los años mozos, se encontraba Fernando Prieto, actualmente fiscal en el Tribunal Supremo, con quien sigue manteniendo, una buena relación de amistad.
Conoció a Alicia, porque formaba parte de la pandilla de sus hermanos mellizos, Ana y Fernando, siendo muy amiga de Ana. Pero no comenzaron a salir hasta 1985, ya con las oposiciones ganadas por parte de Javier y de Alicia, que es auditora del Tribunal de Cuentas. La boda se celebró en 1988, también en San Lorenzo de El Escorial, punto original de encuentro.
Aunque en este caso no se siguió la tradición de acudir el novio al pueblo de la novia -la Torre de Esteban Hambrán en Toledo- ello no quita el gran apego que tiene Alicia .y también Javier- por su terruño, como se lo reconocieron sus vecinos, nombrándola Pregonera de las Fiestas en 2017. Y allí vuelven cuando tienen ocasión.
Sus cuatro hijos -Leonor, Alicia, Javier e Inés- parece que se pusieron de acuerdo pues todos hicieron Derecho y ADE, lo que les garantiza una formación muy completa, cursando estudios tanto en el Centro Universitario Villanueva, como en el Colegio Universitario de Estudios Financieros (Cunef). Alicia hija ha seguido las huellas de su padre, dando un gran alegrón a la familia al aprobar en la última Oposición de Registros, estando destinada directamente nada menos que en un Registro de capital: Barcelona número 26.
4.- Actividades corporativas y Tribunales de Oposiciones.
Javier dirigió el Centro de Estudios Hipotecarios de Cataluña entre los años 1994 y 1998. Durante ese cuatrienio organizó jornadas sobre contenidos específicos como la Ley de Subrogación y Novación, la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos o la reforma de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, entonces en periodo de gestación. Cotidianamente, conducía los seminarios que tenían lugar los martes.
Impulsó el Boletín del Centro de Estudios Hipotecarios de Cataluña, que se publicaba con artículos tanto en catalán como en castellano, del que fue director, con insignes predecesores como fueron Pedro Ávila y José Manuel García. Actualmente es su Presidente Honorario.
También ha sido director de la Oficina Tributaria Gran Canaria Norte entre los años 2008 y 2011. Fue una gran experiencia, pues la instauración de estas oficinas comarcales que asumían competencias, fundamentalmente en materia fiscal, más amplias -funcional y territorialmente- que las propias de una oficina liquidadora de distrito hipotecario, supuso un importante reto organizativo y financiero.
Pero sin duda, en esta materia su papel más señero es el de haber intervenido en muchos Tribunales de Oposiciones, en una ocasión como secretario (2001) y en siete como presidente: en las oposiciones de Registros celebradas en 2002, 2004, 2006, 2010, 2013 y 2014. También fue presidente de las Oposiciones Restringidas entre notarios que se celebraron entre 2014 a 2018.
En su conjunto ha sido una experiencia intensa, dura y gratificante, en la que ha estado inmerso durante casi siete años de su vida, pues todo el ciclo de exámenes dura cerca de 11 meses, aparte de los preparativos.
Recuerda que, tras tanta convivencia, se generan importantes lazos afectivos con los miembros del tribunal, pero también tensiones motivadas por difíciles situaciones que han de solventar ante un aprobado dudoso o cuando han de adjudicar definitivamente las plazas, dejando fuera a personas muy válidas.
Se pasan momentos difíciles, como los de los atentados del 11-M, en el año 2004 que pillaron en plena oposición. Ofreció optar a los que se estaban examinando entre continuar o no, decantándose todos por seguir adelante a pesar de la situación de shock emotivo en que estaba sumida en ese momento toda la sociedad.
Oposición de 2004, la segunda en que intervino como presidente
Llegó a tener conocimiento de situaciones esperpénticas como el caso de una opositora que, a pesar de haberse retirado, dio a entender a un gestor muy conocido que estaba aprobada y que debían de recomponerse las actas, cosa que evidentemente no hicieron. La petición por una opositora que quería cantar mientras andaba por la sala, un apagón de luz o la imputación a un opositor de la muerte de un familiar, fueron también momentos difíciles. También recuerda que se produjo la casualidad en un tercer ejercicio, de que la escritura de ficción utilizada estaba autorizada en Telde (Gran Canaria) coincidiendo, sin saberlo, que uno de los opositores -quien por cierto obtuvo una nota estratosférica- era a la sazón notario de Telde: Alberto Blanco Pulleiro.
Como apuntes hacia los opositores presentes y futuros, procede reseñar que él cree que es preferible a la literalidad el que se deduzca que el opositor entiende lo que dice y lo relaciona con otros temas, y que se pueda notar que ya desde el primer ejercicio le ha dado alguna vuelta al segundo. Considera que a veces el tercer ejercicio práctico está demasiado infravalorado en el periodo de preparación y se estudia poco en relación a los orales, cuando es un ejercicio definitivo en su opinión.
Aparte de los lazos entre los miembros del tribunal, surgen también otros con los opositores aprobados y no aprobados. Fruto de ello, es el recuerdo que siempre ha tenido Javier en las cenas -las muy alegres cenas del Tribunal con los aprobados- hacia aquellas personas, que, de momento se han quedado en el camino, a muchos de los cuales prestó ayuda posteriormente para orientarles. Y la gran cantidad de bodas y reuniones de promoción a las que después han sido invitados Javier y Alicia por opositores que son ya registradores.
La labor de escuchar con atención tantos cientos y cientos de ejercicios en cada oposición se ve así compensada con los frutos del trabajo realizado.
5.- Letrado de la DGRN y Comisión General de Codificación
Comenzó su colaboración en el Centro Directivo en 1996, llamado en comisión de servicios por Luis María Cabello de los Cobos, a la sazón, Director General.
Dos años después se convocó concurso-oposición para cubrir diez plazas de letrados adscritos a la DGRN, presentándose un nutrido grupo de aspirantes. A resultas del mismo, reingresaron ilustres figuras como José Poveda, Juan Sarmiento o Jesus Díez del Corral, pertenecientes al extinto Cuerpo de Letrados de la DGRN, e ingresaron nuevos como Juan María Díaz Fraile, José Carlos Sánchez González, Ana Fernández Tresguerres o javier. Los que lograron entonces plaza, transcurridos cinco años, obtenían la doble condición de Notario y de Registrador, como les reconoció la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso Administrativo) de fecha 6 de Julio de 2012). En el año 2011 se incorporaron otros como Fernando de La Puente, Eugenio Gomeza, Rafael Bornardell y Luis Rueda, donde ya no se reconoció el derecho de asimilación pues lo suprimió la reforma que se hizo ese año del Real Decreto de 1997 de régimen jurídico de notarios y registradores adscritos.
Francisco Javier Gómez Gálligo
En su labor como Letrado de la DGRN ha realizado muy diversos cometidos, como la coordinación del grupo de trabajo del que salió el embrión de la reforma de la Ley Hipotecaria de 2007. Formaba parte del grupo de Letrados Ponentes de las Resoluciones de la DGRN, en materia de recursos contra la calificación de los registradores, junto con los demás Letrados adscritos y notarios y registradores comisionados. Este reducido grupo ha preparado la gran mayoría de las más de 1300 resoluciones publicadas durante la etapa más prolífica hasta entonces de la Dirección General, lo que supone un arduo trabajo que ha permitido evitar la aplicación de la doctrina del silencio y reducir los recursos ante la jurisdicción civil.
Javier, en 2018, tras cesar como director general, volvió a la plaza que tenía reservada y que actualmente ocupa, compaginando este trabajo con el de registrador en Las Palmas número 5.
Desde el año 2000, es vocal permanente de la Comisión General de Codificación. Fue nombrado por Margarita Mariscal de Gante, ministra de Justicia entre 1996 y 2000. Entre los diversos proyectos a los que se dedicó a fondo estaba la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y su Reglamento, y la Ordenanza del Registro de Bienes Muebles.
Tanto en su labor de letrado adscrito como en la Comisión General de Codificación reconoce a Luis María Cabello de los Cobos Mancha –que tan prematuramente nos dejó– como su Maestro.
6.-Profesor universitario.
En octubre de 2012, obtuvo la acreditación de investigación avanzada que habilita para ejercer como catedrático de Derecho Civil por la Agencia de Calidad Universitaria de Cataluña (AQU).
Es en la actualidad o ha sido profesor asociado, colaborador u honorario de derecho civil y mercantil en distintos centros universitarios:
Profesor asociado:
Universidad Rovira I Virgili de Tarragona (1995 a 1998).
en la Facultad de Derecho de la Universidad Rey Juan Carlos, sita justo donde estaba el cuartel en el que hizo la mili, durante 14 años (1999-2013)
Profesor colaborador:
Instituto de Economía Pública y Cooperativa (1991-1992)
Centro Universitario Villanueva, que está adscrito a la Universidad Complutense (1998-2014). Obtuvo el Primer Premio Estudios Jurídicos Villanueva
Esade (1994-1996). También miembro del Consejo Profesional
Universidad de Barcelona (1993-1996) y Profesor Diploma de Postgrado en Medio-Ambiente y Urbanismo (2009-2010).
Cunef, también adscrito a La Universidad Complutense (desde 2007 a 2014 cuando fue nombrado DGRN).
en el Centro de Estudios universitario (CEU).
Profesor Honorario:
Universidad Complutense
Universidad Autónoma De Madrid
Universidad Pontificia De Comillas. Icade.
Logos de las Universidades con las que ha colaborado Francisco Javier Gómez Gálligo
Ha obtenido la evaluación positiva de la actividad docente e investigadora para la contratación como profesor contratado doctor de la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA).
Fue nombrado Profesor Distinguido de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.
Ha participado en diversos tribunales de tesis doctorales, actividades investigadoras y en cursos de verano como los de El Escorial y en cursos y conferencias a lo largo de Iberoamérica (Guatemala, Colombia, Bolivia, Uruguay…).
Es académico (correspondiente) de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación (RAJyL).
7.- Escritos jurídicos y RCDI.
Es autor prolífico de libros, tanto a título individual como coordinando obras colectivas o colaborando en ellas. Entre los primeros hemos de citar los siguientes:
Distinción entre faltas subsanables e insubsanables en la calificación registral: tesis doctoral. Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Centro de Estudios Hipotecarios, 1989. ISBN 84-87262-07-4
Defectos en los documentos presentados a inscripción: distinción entre faltas subsanables e insubsanables. Ed. Civitas 1991
Las prohibiciones de disponer en el derecho español. Ed. Civitas 1992
Practica hipotecaria (volúmenes 1 a 7). Ed. Marcial Pons. 1994-1997
Lecciones de Derecho Hipotecario. Ed. Marcial Pons. 2000. Reedición 2007
La calificación registral. Estudio de las principales aportaciones doctrinales sobre la calificación registral (3 Tomos). Ed. Civitas. 1996. Reedición 2008
Legislación hipotecaria comentada. Ed. Mc Graw Hill. 2001
Derecho de bienes muebles. Ed. Marcial Pons. 2002, reedición 2020 en preparación.
La calificación registral (epílogo). Ed. Thomson-Civitas. 2008
Hojeando un ejemplar de la Revista Crítica de Derecho inmobiliario
Aparte de estas obras individuales, tiene publicados 60 artículos en revistas jurídicas y ha participado en 48 obras colectivas, y. Aquí (Dialnet) se puede enlazar con algunos de sus libros y artículos.
Es también asiduo participante en congresos y conferencias. Autor muy citado, como puede verse por las citas que de él aparecen en esta misma web o en Google Académico.
Javier fue consejero secretario de la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario desde 2000 a 2013 y actualmente es el presidente de esta revista, fundada nada menos que en el año 1925 por don Jerónimo González, siendo una de las más prestigiosas revistas jurídicas española, que ha obtenido una importante reconocimiento por parte de organizaciones que realizan una valoración independiente de las mismas (índices CARHUS, Latindex, Ulrich, FECYT, MIAR/ICDS o CIRC).
Es miembro del Consejo Académico de la Fundación para la Investigación del Derecho y la Empresa (Fide).
También es presidente del Comité Ejecutivo de la Revista European Land Registry Association (ELRA).
No procede aquí, por la brevedad de estas notas, hacer un análisis y reseña exhaustivos de su paso por el centro directivo como máximo responsable. Nos centraremos exclusivamente en la que fue su filosofía general, con sus propias palabras y en algunos de los hitos fundamentales que tuvieron lugar durante estos cuatro años, quedando mucha tinta de la pluma.
Dice javier (discurso en su Homenaje en 2019): «Pero fuimos inflexibles a la hora de definir la línea de separación entre forma y publicidad, entre función notarial y registral, tratando de impedir la colisión/absorción/ o sustitución de funciones entre corporaciones. Lo relativo a la formalización del título es competencia notarial, la publicidad depurada de los datos frente a terceros es competencia registral. Son DOS CARAS DE LA MISMA MONEDA y si una cara pretende extenderse sobre la otra, la moneda se fractura.»
La ética de las nuevas tecnologías exige el control de la legalidad y de la capacidad de los otorgantes, asegura la presencia humana, del JURISTA en la innovación tecnológica. Tenemos que avanzar hacia el FUTURO defendiendo la dignidad de la persona, incorporando al quehacer humano las nuevas tecnológicas sin que sustituyan la dignidad de la persona. Y respetando la libertad contractual y la libre creación de derechos reales que caracteriza nuestro Derecho. «
Entre los hitos referidos podemos destacar los siguientes:
Preparación y ejecución de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que concedió nuevas competencias al notariado y a los registradores.
Desarrollo de la demarcación notarial que supuso su adaptación a las consecuencias de la crisis económica, reduciendo el número de notarios en 331.
Permitir el acceso a la nacionalidad española a los descendientes de los judíos sefardíesexpulsados de España a finales del siglo XV.
Impulso e interpretación de la reforma de 2015 de la Ley Hipotecaria y su coordinación con el Catastro.
Inscripción de los recién nacidos desde los hospitales.
Dictar las resoluciones en plazo y, además, batiendo récords en el número.
Desarrollar la lucha de ambos cuerpos contra el blanqueo de capitales. ORGA y CRAB, así como el Registro de Titularidades Reales (RETIR)
Constitución del Registro de Fundaciones Estatales en la propia DGRN.
Implantar un identificador único para las fincas registrales.
Interconexión de los Registros Mercantiles.
El desarrollo de las comunicaciones electrónicas de notarios y registradores con la DGRN.
Tan intensa labor, de la que lo apuntado son meras pinceladas, reconoció en su discurso en su homenaje que no hubiera sido posible si no es con la colaboración gratis et amore de un nutrido grupo de miembros de ambos cuerpos: Eugenio Gomeza, Jorge Fuentes, Fernando de la Puente, Marí Luz Sánchez Jáuregui, Jesús Jiménez, Paloma Lombardo, José Ángel García Valdecasas, Jacobo Fenech, Oscar Zorrilla, Jesús Ducay, José Simeón Rodríguez, Fernando Restituto, Irene Montoliú, Raquel Sancho, Sara Gómez, Basilio Aguirre, Fernando Llopis, Diego Suárez, Amaia Precioso, David Melgar, Manuel Matas, Manuel Montánchez, Joaquín Delgado, Angel Valero, José Alberto Monge, Victor Muñoz, Jorge Gomeza, el LAJ David López Ribagorza, Ricardo Gómez Veiga de ISDEFE, Carlos Sánchez, Luis Rueda, Rafael Bonardell, Jesús Fuentes o Piedad Parejo.
Pero, aparte de ello, la actividad como director general le llevó a otras obligaciones relacionadas con las principales instituciones del Estado, como la llevanza del Libro del Registro Civil de la Familia Real o la intervención en la toma de posesión de numerosos ministros y de dos presidentes de gobierno, Mariano Rajoy y Pedro Sánchez, aparte de actuar como notario mayor del Reino en la toma de posesión de la anterior ministra de Justicia, Dolores Delgado.
Su labor, técnica, de defensa de los derechos individuales (véase v.g. Lobo nombre de varón de gran repercusión mediática) y de desarrollo tecnológico, supuso que su relevo al frente del cargo solo se produjo pasados tres meses desde el cambio de gobierno lo que implicaba una ausencia de prisas basada en su buen hacer.
9.- Otras actividades y reconocimientos.
Discurso durante su homenaje con ocasión de haber recibido la Cruz de Honor de San Raimundo de Peñafort
Javier ha recibido la Cruz de la Orden de San Raimundo de Peñafort, a lo largo de su actividad profesional, en tres categorías o grados diferentes y la Medalla de Honor del Colegio de Registradores:
La Cruz Distinguida de Segunda Clase en el año 1992, con tan solo 32 años.
La Cruz Distinguida de Primera Clase, poco después, en 1996, cuando ya estaba trabajando para la DGRN.
La Medalla de Honor del Colegio de Registradores en 2005.
Y la Cruz de Honor, de cuya Orden Ministerial se dio lectura en la tarde del 22 de 0ctubre de 2019 durante el Homenaje multitudinario que recibió. Ya había sido pedida antes de ser director general y se reactiva ante su cese. Esta alta condecoración está asemejada a la categoría de Encomienda con Placa o Encomienda de Número y lleva anejo el tratamiento de Ilustrísima. Como vocal permanente de la comisión general de codificación tiene tratamiento de Excmo.
También recibió el PREMIO ASLAN al mejor proyecto tecnológico de la Administración Pública en 2016, Categoría eGovernment – Tramitación, por haber puesto en marcha la comunicación telemática de nacimientos desde centros sanitarios al Registro Civil y en la que llegaron a participar el 100% de los hospitales públicos. La remisión del certificado de nacimiento, elección del nombre y del orden de los apellidos se hace hoy en día telemáticamente, gracias a este proyecto exitoso.
Entre sus aficiones deportivas está su fervor por el Real Madrid, del que es socio y euroabonado con su hijo Javi, y que le ha llevado a disfrutar en directo de eventos inolvidables como la final de Glasgow contra el Bayern Leverkusen (con el famoso gol de bolea de Zidane) el 15 de mayo de 2002 (la novena copa de Europa); la Final de Milán contra el Atlético de Madrid el 28 de mayo de 2016 al que se ganó la undécima por penaltis; y la final de la XII Champions en la ciudad de Cardiff (Gales) el 3 de junio de 2017 donde el Real Madrid derrotó por 4–1 a la Juventus y ganó la decimosegunda copa de Europa.
Javier, esquiando en Navacerrada
Lleva practicando el esquí desde muy pequeño, lo que es más que lógico por sus orígenes altoaragoneses. Recordó, de hecho, sus descensos desde el Pico Tres Hombres, encima de Formigal en el discurso de su homenaje. Para él se trata de una afición vital y de por vida, pues ya con nueve años acudía a la Escuela Española de Esquí. A lo largo de los años, le ha llevado a visitar varios países movido por su afición, especialmente los Alpes y a Canadá.
Y, en cuanto a nuestra web, ha demostrado en diversas ocasiones su aprecio por el proyectode tender lazos entre notarios y registradores de base y trabajar en estrecha colaboración. Fruto de ello, a modo de ejemplo, podemos citar la concesión de una importante entrevista poco después de ser nombrado director general, el apoyo para la elaboración de los archivos con las actividades de la DGRN , la facilitación de fotos y datos de muchas promociones (en colaboración con el bedel José Díaz Ruiz) o su presencia física con ocasión de la Clausura de la VIII Convención de la web, que se celebró el 30 de mayo de 2015, en la que entregó el Premio Notarios y Registradores 2015 a José Antonio Escartín Ipiéns y pronunció un importante discurso sobre las actividades y proyectos del Centro Directivo.
En definitiva, hilvanando con las razones que al principio se expusieron, Francisco Javier Gómez Gálligo, por su laboriosidad, vocación de servicio, búsqueda de la equidistancia o la multitud de facetas en las que está desarrollando su actividad intelectual, le hace de sobras merecedor de este Premio, siendo, además, hasta el presente, el más joven de los galardonados al no haber cumplido todavía los 60 años. (JFME)
Equipo de redacción de notariosyregistradores.com, con el director general Javier Gómez Gálligo el 19 de mayo de 2018
PARA CONTACTAR CON FRANCISCO JAVIER GÓMEZ GÁLLIGO:
– Puedes dejar su comentario en esta misma página como usuario o bien, enviar una felicitación, comentario…para que la Administración de la web lo publique en tu nombre.
– Si deseas un correo clásico, puedes escribir a: Don Francisco Javier Gómez Gálligo. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Calle Diego de León 21. Madrid 28006
– Puedes enviar fotos relacionadas con el galardonado.
EN SU DÍA SE PUBLICARÁ EL REPORTAJE DE LA ENTREGA DEL PREMIO
A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:
Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.
Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.
Como disposición general de relativo interés en el ámbito mercantil citaremos la resolución de 15 de enero de 2020, de la Subsecretaría, por la que se modifica el anexo del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, relativo a la numeración de las órdenes ministeriales que se publican en el «Boletín Oficial del Estado». Se trata de un código alfabético de tres letras indicativo del departamento de procedencia de la orden ministerial. Aunque la mayoría de los códigos son fácilmente identificables, los que se refieren a los nuevos departamentos ministeriales, pueden ofrecer cierta dificultad para su reconocimiento.
Como disposiciones autonómicas destacamos dos, una de Cataluña y otra del País Vasco.
En Cataluña tenemos la Ley 10/2019, de 23 de diciembre, de puertos y de transporte en aguas marítimas y continentales. Se trata de una completa regulación del que la misma Ley llama sistema portuario, el cual está configurado por todas las infraestructuras portuarias situadas en el territorio de Cataluña. También es de destacar que los puertos deportivos se identifican por categorías, de acuerdo con el nivel y la calidad de sus instalaciones y de los servicios que ofrecen. Se crea la figura del plan director urbanístico portuario, mediante el cual se ordena la zona de servicio de un puerto y tiene una doble naturaleza: urbanística pero también de plan portuario. Se crea el Consejo de Puertos, y se establece un sistema de licencias, comunicaciones y declaraciones responsables para ejercer actividades económicas en las infraestructuras portuarias.
Entrará en vigor a los tres meses de su publicación (30 de diciembre de 2019). (GGB)
En el País Vasco nos encontramos con la Ley 11/2019, de 20 de diciembre, de Cooperativas de Euskadi, mediante la cual se lleva a cabo la refundición y adecuación de los textos legales en materias de cooperativas en el País Vasco. Se constituyen en escritura pública que se inscribe en el Registro de Cooperativas, el cual tiene efectos sustantivos pues se rige por los principios de publicidad material y formal, legalidad, legitimación, prioridad y tracto sucesivo, es decir los mismos principios que rigen el Registro Mercantil. Exigen un capital mínimo de 3000 euros y como norma interesante y de posible traslación al régimen de las sociedades de capital, se establece, en cuanto a la antelación en la convocatoria de la Asamblea un plazo mínimo de convocatoria de 10 días y máximo de 60 días. También contempla lo que llama cooperativa junior y pequeña cooperativa con un máximo de 10 socios.
Como resoluciones de propiedad de interés mercantil destacamos las siguientes.
La 6, sobre ejecución ordinaria de hipoteca estableciendo que es fundamental que, desde el mandamiento de anotación, se ponga de manifiesto en el Registro de la Propiedad que el crédito que da lugar a la ejecución es el crédito garantizado con la hipoteca que es, de ese modo, objeto de realización. Para la ejecución ordinaria son imprescindibles la anotación de embargo y la valoración de los bienes. Por ello debe hacerse constar por nota al margen de la hipoteca ejecutada su relación con la posterior anotación de embargo que publica la ejecución por los trámites del procedimiento ejecutivo ordinario. La preferencia sobre cargas intermedias será únicamente por la inicial responsabilidad hipotecaria.
La 8, según la cual, aunque en fase de liquidación del concurso no pueden constituirse hipotecas, es posible su inscripción si se presenta una vez concluido el concurso por el pago de deudas, cuando precisamente la hipoteca sirvió para proceder a la satisfacción de los acreedores. Es de hacer notar que la hipoteca se constituyó por el deudor sustituido por el administrador concursal y que la solución dada está íntimamente relacionada con el hecho de haber concluido el concurso con el pago a los acreedores.
La 9, que fija la doctrina de que el traslado a papel de la copia autorizada electrónica hecho por el notario de destino es verdadera copia autorizada. Debe expresarse en la copia la finalidad para la que se expide. No es un testimonio notarial.
Como resoluciones de mercantil sólo ha sido dictada una, aunque de gran trascendencia:
La 10, muy importante, aunque de dudosa doctrina, pues permite que en la constitución de una sociedad limitada se pueda aportar en desembolso del capital social el “know now” o saber hacer de los fundadores.
CUESTIONES DE INTERÉS:
NO SIEMPRE EL CONSUMIDOR TIENE RAZÓN. CONTRATO DE MEDIACIÓN CON CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD.
A) Planteamiento del caso.
La crisis inmobiliaria de 2008, gestada durante los años anteriores pero que tuvo como detonante la quiebra de Lehman Brothers Holdings Inc., por la asunción de riesgos excesivos en las llamadas hipotecas sub prime, provocó, por impago de los préstamos concedidos, numerosas ejecuciones hipotecarias que en España originaron un gran ruido mediático al considerar que las entidades financieras concedentes de los préstamos no habían actuado con la transparencia debida y que el cambio de las circunstancias sobrevenidas desde el momento de la concesión del préstamo, hasta el de sus ejecución anticipada, dejó a los deudores en una situación precaria abocándoles en muchos casos a perder la que era su vivienda habitual, provocando el desahucio con el problema social que el mismo plantea.
Ello hizo que determinadas cláusulas de esos préstamos hipotecarios fueran sometidas a examen por los Tribunales, llegando, en los casos más graves, hasta el TJUE. Este, por falta de transparencia o de claridad o de precisión en las cláusulas sometidas a su examen, se inclinó en la mayoría de los casos enjuiciados en favor del consumidor. Así se han declarado nulas, en determinadas condiciones. las llamadas cláusulas suelo, las hipotecas multidivisa, la cláusula de vencimiento anticipado y los contratos swap. Sobre la base de esta jurisprudencia los órganos jurisdiccionales patrios, en su deseo de beneficiar al consumidor, han llegado incluso a declarar la nulidad de determinadas cláusulas de préstamos hipotecarios suscritos por personas que, aunque consumidores, por sus conocimientos o por su propia profesión, cuando firmaron la escritura presumiblemente sabían lo que firmaban. Es decir que los tribunales han tenido en sus decisiones cierta tendencia de protección del consumidor en contra del fundamental principio de “pacta sunt servanda”. Pero en determinadas ocasiones y con motivo de otros contratos distinto del de hipoteca, ello no debe ser así, pues muchas veces con el buen fin de favorecer a un consumidor actual se puede perjudicar a los consumidores futuros.
Por ello, este mes, traemos a este breve informe, un supuesto en el que el TS, en lugar de decantarse por el consumidor, veremos que lo hace por el empresario pese a que suya es la redacción del contrato que asume la otra parte.
Se trataba de un mero contrato de mediación o corretaje mercantil suscrito para la venta de un piso en el cual se pactó una cláusula de exclusividad por plazo de seis meses con prórrogas tácitas de otros seis meses si el contrato no era denunciado. Los términos del contrato suscrito eran claros y fácilmente comprensibles pues se limitaba a pactar unos honorarios del 4% del precio de la venta y respecto de la exclusividad, si esta no se respetaba, el mediador conservaba el derecho a percibir sus honorarios.
El corredor giraba bajo el nombre comercial de “Inmobiliaria Mi Piso”.
El piso se vende directamente por su propietario. Dado que le venta se hizo ya sin intervención del mediador el vendedor se niega a pagar los honorarios al corredor que este reclama en base a la cláusula de exclusividad.
Es de hacer notar que el comprador tuvo conocimiento de la venta del piso por las gestiones hechas por el corredor.
El corredor demanda en juicio ordinario el pago de 10000 euros. El vendedor se opone.
La sentencia de primera instancia estima la nulidad de la cláusula de exclusividad por estimarla abusiva.
El demandante, es decir el profesional, recurre en apelación y la sentencia de segunda instancia de 27 de abril de 2016, estima el recurso declarando lo siguiente
— Considera que el demandado es consumidor y el demandante profesional.
— Como hechos probados se estiman que el demandado perfeccionó el contrato y que se benefició de “forma directa y concluyente de la gestión de la actora para conocer al comprador (internet, observación del cartel en la finca, e información por correos electrónicos y teléfonos con visitas a la finca)”.
— La Sala no obstante pone de manifiesto que tiene conocimiento de que cláusulas como la debatida están siendo anuladas “por abusivas y sin posibilidad de integración por constituir una limitación a la libertad de contratación” por otras Audiencias Provinciales.
— Añade sin embargo que ese no es su criterio “porque el inmueble se ha vendido y se reconoce la actuación de la demandante por parte del propietario dentro del periodo de vigencia derivado de la prórroga tácita del contrato”.
— La pena -los honorarios pactados- sustituye a la indemnización de los daños y perjuicios; más bien, los daños y perjuicios se liquidan previamente”.
— Tampoco es posible dice “una moderación de la pena: el supuesto de hecho que el pacto contempla ha sido el que sirvió para fijar la pena. No puede hablarse, en consecuencia, de un cumplimiento parcial o irregular (art. 1154 CC)”.
— Además no hay desequilibrio entre las partes cuando la exclusividad se da por un tiempo determinado “en compensación con la dedicación por el agente o corredor de una estructura empresarial y de unos medios humanos y materiales que se ponen al servicio del comitente para cumplir con su encargo”.
— Considera que la “estipulación no es contraria a las exigencias de concreción, claridad y sencillez en su redacción, es accesible y legible, de un lado, al tiempo, del otro, que no se aprecia el motivo o motivos que permitan hacer pensar que, en el devenir contractual, la parte actora no se ha ajustado al programa del acuerdo”.
— También resulta claro que el demandado se benefició de forma directa y concluyente de la gestión de la actora para conocer al comprador y concluir el contrato: por la ficha de la finca publicitada y por el cartel de venta instalado en la vivienda.
— La cláusula, dice la Audiencia, es usual o habitual en este tipo de contratos y por ello se estima, como lo hacen otras AP, que su existencia “no impide que el propietario venda su finca, sin apoyo del profesional, sino que incorpora una compensación a su favor, si lo hace en el periodo de vinculación en el que se desarrolla una actividad generadora de gastos y esfuerzo”.
— Y concluye afirmado a la vista de todo lo anterior “que no hay un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes”.
El demandado, es decir el consumidor, interpone recurso de casación por infracción procesal y de casación ante el TS.
La infracción procesal se basa en el artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por “existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporta una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva…” dado que el comprador no recibió los emails enviados por la actora pues la cuenta de correo estaba inactiva “por lo que era imposible el conocimiento alguno del inmueble, por ese medio”.
El motivo es desestimado pues en la “sentencia recurrida se declara probado que, gracias a la gestión de la demandante, el comprador conoció que el piso estaba en venta, en concreto, a través de los carteles puestos en la vivienda, habiéndosele remitido correos electrónicos a una dirección que si bien no estaba operativa, era la facilitada, todo lo cual constituye una valoración probatoria razonable y ponderada, en la que no concurre el error notorio que mantiene la parte recurrente (art.º 24 de la Constitución)”.
En cuanto al recurso de casación este se basa en la infracción de lo dispuesto en el artículo 80 y el apartado 6 del artículo 85 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios en relación con lo previsto en los artículos 1.152 y 1.281 del Código Civil, por aplicación indebida.
Sobre ello el TS hace las siguientes declaraciones:
— Dice que de “acuerdo con el art. 80 del RD Legislativo 1/2007 la redacción del contrato es clara y comprensible, con términos sencillos que establecen un justo equilibrio entre las obligaciones de las partes, de forma que la mediadora se comprometía a desarrollar una intensa actividad en orden a facilitar la venta de la vivienda, mientras que la propiedad se obligaba a respetar la exclusiva durante seis meses, incluso a no vender por su cuenta, estableciendo una compensación económica para el caso de incumplimiento por la propiedad”.
— El pacto de exclusividad en contratos de mediación es un pacto que ha sido declarado admisible en diversas sentencias del TS.
— Es un pacto amparado por el artículo 1.255 del Código Civil, pudiendo pactarse una “exclusiva de doble vinculación subjetiva e, incluso, que el mediador tenga derecho a la remuneración en el caso de ventas convenidas a iniciativa del comitente”.
— Tampoco infringe el contrato el art. 85.6 del mismo texto legal en cuanto establece la abusividad de «Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones», pues en el contrato se pactó que en caso de incumplimiento de la exclusiva “la propiedad, se vería abocada a pagar una compensación similar a los honorarios pactados, que era el 4% del precio de venta”.
— No hay desproporción en la indemnización pues se pactó que el mediador debía “desarrollar amplios medios de publicidad” y el incumplimiento de la exclusiva le causó al mediador graves perjuicios, con quiebra de la buena fe contractual debido a que el mediador puso “su estructura empresarial, con medios materiales y humanos al servicio del comitente, por lo que el desequilibrio es inexistente”.
— A ello se añade que si no estaba conforme con el pacto de exclusividad podía haber celebrado el contrato con mediador que no la exigiera.
— Ratifica que la estipulación controvertida “no impide que el propietario venda su finca sin el apoyo profesional, pero deberá abonar la compensación pactada durante el período de vinculación contractual por el desarrollo de la actividad generadora de gastos y esfuerzo humano del mediador”.
— Concluye el TS que esta interpretación que se desarrolla en la sentencia recurrida “es ajustada a derecho y ponderada, por lo que no puede apreciarse desequilibrio entre las obligaciones de las partes ni la existencia de una indemnización desproporcionada, máxime cuando se benefició de la actuación del mediador, como se declara probado en la sentencia recurrida”.
C) Conclusiones.
Si lo normal, en materia de contratos tipo con consumidores, era que el predisponente, es decir el empresario, incluyera entre las estipulaciones del mismo cláusulas que le fueran beneficiosas, en este caso ocurre al contrario, pues siendo la cláusula incluida en el contrato, habitual o usual en los pactos de medición o corretaje inmobiliario, es el consumidor el que pretende, aprovechando una corriente mediática y jurisdiccional favorable el mismo, dejar de cumplir algo que había firmado con pleno conocimiento y convencimiento.
Es decir, el consumidor aprovecha la actividad del mediador, concluye un contrato prescindiendo del mismo y se niega a abonarle sus honorarios derivados de un pacto incluido en el contrato.
Afortunadamente, tanto la Audiencia como el TS, ponen las cosas en su sitio y obligan al consumidor a cumplir con las obligaciones que libremente había asumido.
Es una sentencia de una gran trascendencia pues supone que no siempre el consumidor va a tener razón.
Ahora bien, para que se de este efecto, de que la cláusula no sea abusiva, debe tener las características que tenía en este caso y darse las circunstancias que se daban en el mismo.
La cláusula contractual debe ser clara, no estar embebida entre otras cláusulas contractuales de menor importancia, debe ser precisa en cuanto a las consecuencias de su incumplimiento y por supuesto el mediador debe haber cumplido con sus obligaciones de publicitar el piso, dotarle de la cartelería necesaria y suministrar apoyo para la busca de compradores. Cumplidas estas exigencias durante el plazo que dura la exclusividad a los efectos del cobro de sus honorarios debe ser indiferente que, en el momento de suscribir el contrato privado de compraventa o la escritura pública en su día, se prescinda de la intervención del mediador.
Permitir lo contrario, es decir considerar abusiva la cláusula de exclusividad, supondría hacer ilusorios los contratos de mediación o corretaje inmobiliario, pues una vez encontrado comprador, el vendedor que suscribió el contrato puede prescindir de él y formalizar la escritura de venta sin su concurso. Sería la muerte de un sector de los servicios, fundamentales para el debido funcionamiento del mercado inmobiliaria que beneficia tanto a vendedores como a compradores y que desempeñan una importante función para acercar posturas entre las partes.
Cuestión distinta sería que la cláusula de exclusividad no fuera lo suficientemente clara o que su incumplimiento conllevara una cláusula penal totalmente desproporcionada con los gastos generados al corredor o con la importancia económica de la venta.
Pero la cláusula que se contempla en este contrato no es de las que a veces el mismo TS califica de “opresivas”, o limitadoras de forma intolerable de la libertad de actuación del obligado, o “usuraria”, aceptada por el consumidor por su situación angustiosa, por su inexperiencia o lo limitado de sus facultades mentales o que imponga una pena absolutamente “desproporcionada” con el previsible daño ocasionado al profesional, sino que era la cláusula normal y habitual en los contratos de mediación, que en ningún caso se pueda presuponer que el consumidor la firmó de forma inadvertida o sin darse cumplida cuenta de lo que firmaba.
A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:
Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.
Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.
— La Resolución de 27 de noviembre de 2019, de la Secretaría de Estado de Función Pública, sobre el calendario de días inhábiles en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2020. Este calendario afecta a la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos, a efectos de cómputos de plazos. Ir al Calendario Laboral 2020.
— El Real Decreto 736/2019, de 20 de diciembre, de régimen jurídico de los servicios de pago y de las entidades de pago y por el que se modifican el Real Decreto 778/2012, de 4 de mayo, de régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico, y el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Es un verdadero Reglamento que en desarrollo del RDley 19/2018, de servicios de pago, trata sobre el régimen jurídico de los servicios de pago y de las entidades de pago.
— La importantísima Orden JUS/1256/2019, de 26 de diciembre, sobre la inscripción en el Registro Mercantil de las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional prestan los servicios descritos en el artículo 2.1.0) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. La Orden se dicta en ejecución de la DA única de la Ley 10/2010, y establece los formularios que deberán utilizarse para la declaración telemática al RM de los profesionales prestadores de servicios a sociedades, así como los formularios para la declaración anual de actividades, tanto de profesionales como de otras personas físicas y jurídicas empresarios.
— La Orden ECE/1263/2019, de 26 de diciembre, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago siendo su objeto la regulación de la transparencia de las condiciones de contratación y de los requisitos de información exigibles en la prestación de servicios de pago, de conformidad con lo establecido en el título II del RDLey 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago. Una disposición final modifica la definición del tipo de interés oficial Euribor.
Como resoluciones de propiedad, de interés tangencial mercantil, podemos considerar las siguientes:
La 535, reiterando una vez más que el testimonio de un auto judicial de homologación de una transacción no es título inscribible debiendo otorgarse escritura pública para su inscripción registral, lo que ha sido nuevamente criticado por ciertos sectores de la doctrina hipotecarista.
La 543, sobre división judicial de cosa común estableciendo que no es posible modificar (judicialmente) asientos registrales sin el consentimiento del titular registral o sus herederos, o sin que la demanda se haya dirigido contra ellos, o sin inscribir los títulos intermedios. Es decir que para disolver un condominio es necesario demandar a todos los titulares según el registro.
La 552, que viene a decir que las anotaciones preventivas prorrogadas antes de entrar en vigor la LEC, no se pueden cancelar por caducidad sino a través de un mandamiento judicial, salvo que se justifique la aplicabilidad del art 210 de la LH, por transcurso de los plazos establecidos en el mismo, es decir de 20 o 40 años, resolución esta que también ha originado comentarios diversos.
La 554, que permite la inscripción de un usufructo de tipo personalísimo con prohibición de disponer y gravar, pero que si se constituye el derecho a título oneroso dicha prohibición no puede acceder al Registro y no tiene por ello eficacia real, sin perjuicio de que se puede garantizar su cumplimiento con hipoteca.
La 559, interesante pues en una compraventa por un precio único de dos fincas con precio aplazado y garantizado con condición resolutoria, declara que no es necesaria la distribución del precio entre ambas, es decir fijar el precio que garantiza cada finca, si se ha expresado en la escritura el valor de cada una de las fincas, valor que coincide con el total garantizado. En definitiva que en este caso son equivalentes valor y precio.
La 538, que en un traslado de domicilio a provincia distinta declara de forma terminante que la certificación literal de traslado no puede ser digitalizada por el notario y remitida de esta forma al registro, sino que dicha certificación debe ser presentada, en tanto no se modifique el RRM, en papel.
La 546, que ajustándose con gran rigidez a lo que exige el RRM, no admite la inscripción de unos acuerdos formalizados por todos los socios en escritura pública, si en ella no ha comparecido la persona facultada para su elevación a público.
La 555, que no permite que un notario en activo constituya una sociedad profesional para el ejercicio de la abogacía. Como sabemos tampoco lo puede hacer para el ejercicio de la función notarial.
La 558, que vuelve a reiterar una vez más que el cierre por baja en el índice de entidades de la AEAT, impide la inscripción de los ceses de administradores.
Cuestiones de interés:
Juicio de suficiencia notarial y nulidad de compraventa por uso abusivo del poder.
Suficiencia del poder. Juicio notarial de suficiencia ¿es posible que, por las circunstancias concurrentes, un poder para actos de riguroso dominio, sea ineficaz porque se haya hecho un uso abusivo del mismo? ¿Estas especiales circunstancias son valorables por el notario autorizante o, en su caso, por el registrador?
El origen de las preguntas que nos hacemos en el informe especial de este mes, tienen su causa en una interesante sentencia de nuestro TS, en la que, aparte de volver a la buena doctrina sobre la innecesariedad de que al conferir poder para ejecutar actos de riguroso domino se especifiquen los bienes concretos sobre los que puede de actuar el apoderado, considera que un contrato celebrado con observancia de las facultades conferidas, y con juicio positivo de dicha suficiencia por el notario autorizante, puede ser nulo pues, atendiendo al contexto de los negocios concluidos usando dicho poder, se pone de manifiesto que el apoderado se había extralimitado claramente en cuanto a los actos realizados en uso del mismo.
— Una madre confiere poder general a su hijo entre cuyas facultades se incluyen las de vender y enajenar bienes inmuebles y las de tomar dinero a préstamo.
— En uso de dicho poder el hijo, en distinta notaría de aquella en la que se autorizó el poder, concede una opción de compra sobre un piso y plaza de garaje de la poderdante, por precio muy inferior al de mercado, a una tercera persona. En la misma notaria, y usando el mismo poder, confiesa haber percibido de otra persona en préstamo cierta cantidad de dinero. En el acto de la firma también estuvo presente un asesor financiero-inmobiliario.
— En ambas escrituras el notario hace el juicio de suficiencia ateniéndose a la exigencia legal de tener a la vista el poder y de citar los concretos negocios respecto de los cuales se opera, incluyendo la posibilidad de autocontrato o doble o múltiple representación. En suma, un juicio de suficiencia impecable que hubiera resistido a la calificación más rigurosa.
— El hijo muere de forma repentina y tanto la titular de la opción de compra como la acreedora por la confesión del dinero recibido, ejercitan sus derechos.
— Ante ello la madre que fue representada, demanda la nulidad de ambos contratos pues según dice, el poder que le solicitó su hijo fue solamente para la aceptación y adjudicación de la herencia del padre, fallecido años antes, y no para los negocios realizados, por los cuales no ha recibido cantidad alguna. Añade que las escrituras “se otorgaron sin su consentimiento ni conocimiento a través de un ejercicio abusivo de las facultades conferidas” y que además las dos demandadas tenían conocimiento de ello “al haber actuado en las dos operaciones simultáneas, sabiendo que en ninguno de los dos negocios se había entregado cantidad alguna” a la poderdante. Es decir que existió mala fe evidenciada en que las dos escrituras se otorgaron el mismo día, que el poder se hizo en otra notaría, que en la opción se dijo que no era la vivienda habitual de la poderdante lo que era falso y que el precio fue irrisorio.
En definitiva, pide la declaración de nulidad absoluta de todos negocios jurídicos realizados en su representación con relación al derecho de opción de compra, con cancelación de su inscripción en el Registro de la Propiedad y la nulidad del contrato de préstamo.
— El juzgado de 1ª Instancia desestima la demanda por los siguientes motivos:
No haberse aportado la escritura de poder, por lo que no es posible acreditar el exceso o extralimitación alegada.
Que el notario hizo un juicio de suficiencia ajustado a la Ley.
Que no se ha probado que no fuera voluntad de la poderdante la de realizar actos dispositivos sobre su vivienda habitual, único bien con el que cuenta.
Que la simple declaración de la demandante de que “nunca tuvo intención de realizar actos dispositivos sobre su vivienda no acreditaba tal extremo”
Que si bien es cierto que el precio de la vivienda era muy inferior al de mercado lo cierto es que fue el apoderado el que acudió a un intermediario en busca de financiación, presente en el acto de la firma, “ante su precaria situación económica, por lo que es razonable pensar que su madre quisiera colaborar con su patrimonio para aligerar la situación económica” de su hijo.
Que si bien es extraño que el poder se otorgara en la notaría de un pueblo y las escrituras se hicieran en notaría distinta de la capital de la provincia, ello podía estar justificado por la precaria situación económica del apoderado.
Se apela la sentencia y la Audiencia la revoca en base a los siguientes pronunciamientos:
Que resulta probado que la opción era “la garantía constituida para el cumplimiento de la obligación de devolver el préstamo y que ambos negocios estaban relacionados entre sí”.
Que es notorio que el valor de la vivienda es superior al precio que se fijó para la opción- aproximadamente el 10%-, y que junto con el préstamo no alcanzaba al 50% de su valor.
Que la “demandante no ha autorizado la enajenación de la vivienda y plaza de garaje ni se presume una tácita autorización».
Que pese a la eficacia probatoria de los documentos públicos “es preciso aplicar la jurisprudencia sobre el exceso de poder y que la cuestión controvertida excede de la verificación de la facultad consignada en el poder que autoriza a disponer y gravar inmuebles, al ser exigible una autorización o mandato expreso.
Que el préstamo y la opción están casualmente relacionados y “ no se ha acreditado que por el préstamo la demandante haya resultado beneficiada”.
Que se puede determinar la extralimitación del poder “atendiendo principalmente a la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad para el que lo dispensó y en relación a las circunstancias concurrentes”.
Que “cuando el mandato tiene por objeto actos de disposición es menester que se designen específicamente los bienes sobre los cuales el mandatario puede ejercitar dichas facultades, y no es suficiente con referirse genéricamente al patrimonio o a los bienes del mandante (sentencia de pleno de 540/2010, de 26 de noviembre)”.
Que el mandato para actos de disposición “solo alcanza a un acto concreto cuando este ha sido especificado en el sujeto y el objeto, en forma bien determinada, y no es suficiente referirse genéricamente al patrimonio o a los bienes del mandante (sentencia de 687/2013, de 6 de noviembre)”.
Finalmente, la Audiencia concluye que se ha producido “una extralimitación en el uso del poder por falta de consentimiento” dado que se ha hecho uso de dicho “sin estar expresamente autorizado” y sin que se pruebe que la poderdante fuera “beneficiara del principal del préstamo”.
— Por último las demandadas interponen recurso por infracción procesal y de casación, que es rechazado por el TS, sobre los siguientes razonamientos:
Considera que “la suficiencia formal del poder no basta para la validez del negocio celebrado con el tercero”.
También estima que la “eficacia del juicio de suficiencia realizado por el notario no es materia de infracción procesal, sino en su caso objeto del recurso de casación, por referirse a una cuestión de fondo en función de la interpretación de normas materiales”.
Que no obstante “es evidente que el juicio de suficiencia de la representación efectuada por el notario tiene reconocida legalmente por sí misma una eficacia que deriva de la dación de fe que se atribuye a este funcionario público”.
Que “no tiene relevancia cuánto valiera la vivienda, sino que es un hecho notorio que vale mucho más que el precio que se fijó en el contrato de opción”.
Sobre la suficiencia del poder dice:
Que “la sentencia recurrida, con cita de las sentencias 540/2010, de 26 de noviembre, y 687/2013, de 6 de noviembre, reitera algunas afirmaciones acerca de la interpretación del 1713 CC en relación con las facultades que se confieren al apoderado, que merecen una rectificación”.
Que la afirmación de que “el poder expreso para enajenar debe especificar el objeto del acto de disposición, los bienes sobre los que el apoderado puede realizar la facultad conferida”, no puede confirmarse ni mantenerse.
Que en base al artículo 1713 del CC si “el poder se concede genéricamente y “no se especifican suficientemente las facultades conferidas, el apoderado solo podrá realizar «actos de administración», pues es preciso que conste inequívocamente la atribución de facultades para «transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio”.
Pero que “si en el poder se especifica la facultad de realizar actos de «riguroso dominio»no es necesario que se especifiquen los bienes”, siendo “suficiente que las facultades conferidas se refieran genéricamente a los bienes del poderdante”.
Que aunque carece de relevancia en la caso planteado añade que debe recordase que «mandato general o especial» (en el que «el primero comprende todos los negocios del mandante» y «el segundo uno o más negocios determinados»), no es equivalente a la distinción entre «general» y «expreso» que utiliza el art. 1713 CC”, pues en el art. 1712 CC se está aludiendo al ámbito de los asuntos o intereses del principal, mientras que en el art. 1713 CC se alude a la naturaleza de los actos, de administración o «de riguroso dominio”.
Concluye que no puede mantenerse “el criterio de la sentencia 687/2013, de 6 de noviembre, según la cual, «el mandato representativo cuyo poder viene a referirse a un acto o actos de disposición, sólo alcanza a un acto concreto cuando éste ha sido especificado en el sujeto y el objeto, en forma bien determinada”. En definitiva, que no es necesario especificar los concretos bienes sobre los que se pueden ejecutar las facultades conferidas.
Sobre el ejercicio abusivo del poder dice:
Que “La validez y suficiencia de un poder no impide que los tribunales puedan apreciar la falta de eficacia o de validez del negocio celebrado en representación cuando, en atención a las circunstancias (la relación subyacente existente entre las partes y sus vicisitudes, la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad para la que lo dispensó y en relación a las circunstancias concurrentes, el conocimiento que de todo ello tuvo o debió tener el tercero, etc.), se haya hecho un uso abusivo del poder”.
Que en los hechos hay indicios claros que llevan a esa convicción de que los contratos celebrados “formaban parte de una misma operación financiera en la que los mencionados bienes se ofrecían como garantía del préstamo, si bien por un importe inferior al 50% de su valor de mercado”.
Que “hubo extralimitación del poder, teniendo en cuenta la intención y voluntad con la que se otorgó”.
4. que no se ha probado el beneficio en la operación de la poderdante.
5. Que independientemente “del precio de mercado exacto de la vivienda”, lo que no ha sido probado, es lo cierto que de forma notoria “su valor es muy superior al que se fijó en el contrato de opción”.
6. Que no es “irracional la conclusión de la Audiencia en el sentido de que la demandante no pudo querer ofrecer su vivienda como garantía del pago de un préstamo por un importe inferior a la mitad de ese valor que se atribuye a la vivienda, por mucho que pueda admitirse que pudiera querer apoyar a su hijo a solventar su precaria situación económica”.
7. Que, aunque no sea aplicable la Ley de usura, todas “esas circunstancias” son las que permiten alcanzar la convicción de que la poderdante no dio su consentimiento para que el hijo dispusiera de su vivienda habitual por un precio irrisorio y en garantía de un préstamo personal cuya finalidad no ha sido puesta de manifiesto”.
8. Todo ello conduce a que tampoco hubo buena fe en las demandadas “pues las circunstancias de la operación financiera permitían conocer en el momento de la celebración de los contratos el carácter abusivo del ejercicio del poder”. Para esta apreciación no es obstáculo el que las demandadas sean también mujeres de edad avanzada que solo quieren sacar rentabilidad a su dinero y que fueran representadas por sus hijos, en los que confiaron” pues “la mala fe de quienes las representaron es relevante y se les comunica”.
En conclusión, que “el apoderado realizó un ejercicio incorrecto de las facultades conferidas, por lo que, por falta de efecto útil, procede desestimar el recurso de casación”.
Comentarios: Pocas cuestiones relacionadas con la calificación de poderes habrán sido más polémicas y originado tantas resoluciones como el juicio de suficiencia notarial introducido en el Artículo 98 de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre, después interpretado en múltiples resoluciones de la DGRN y aclarado en la segunda de las leyes 24, la de 18 de noviembre de 2005.
Pese a ello vamos a ver que la utilización de un poder notarial, pese a que sea meridianamente claro, y en su uso se dé estricto cumplimiento por el notario autorizante, como era en este caso, al citado artículo 98, el registro lo bendiga y provoque la pertinente inscripción, ello no quiere decir que el negocio concluido, usando dicho poder, vaya a ser inatacable.
Lo vemos en esta interesante sentencia de nuestro TS.
De ella destacamos la vuelta a la buena doctrinaen materia de suficiencia del poder, pues las sentencias de 2010 y 2013, causaron cierta inquietud en los despachos notariales y oficinas registrales, ya que, si se exigía la especificación de los bienes sobre los que versaba el poder, la práctica totalidad de los poderes que se estaban usando en el mercado inmobiliario devenían ineficaces.
En la práctica la sentencia, pese a crear jurisprudencia, por su falta de adecuación a las condiciones de las transacciones inmobiliarias, no tuvo prácticamente repercusión y se siguió funcionado como siempre lo había sido.
Ahora se vuelve a la buena doctrina, como no podía ser de otro modo, y la tranquilidad retorna a los operadores jurídicos ya que sus poderes seguirán siendo eficaces, aunque contengan facultades de disposición, sin señalar los bienes a los que se refiere. No obstante, no es ocioso señalar que la sentencia de 2013, al versar sobre una donación, quizás su estricta doctrina estaba más justificada que si se hubiera tratado de un acto a título oneroso.
Desde otro punto de vista, también tiene relevancia la sentencia pues pese a que el poder fue debidamente autorizado, el notario hizo el juicio de suficiencia y el registrador lo estimó bastante para la inscripción, ello no va a suponer que el negocio sea válido y eficaz.
Ahora bien, destaquemos que por parte del notario no existió error en el juicio de suficiencia: las facultades de enajenar bienes eran claras y el negocio concluido en base a ellas también. Lo que ocurrió es que en ese negocio confluyeron otra serie de circunstancias que lo hicieron nulo, sin duda con gran sorpresa del notario autorizante y del registrador inscribiente.
Pues bien, lo que nos tenemos que preguntar a la vista de esta sentencia es si el registrador o el notario pudieron o no apreciar esas circunstancias que hicieron de un poder eficaz un poder inservible para la finalidad que presuntamente tenía.
Al registrador le sería difícil apreciar esas circunstancias que revelaran que el apoderado se estaba extralimitando en el uso del poder. Su calificación se centra en el documento presentado, impecable desde el punto de vista registral, y en los datos que surjan del registro. Lo único que le podría haber indicado la existencia de alguna irregularidad, estaría relacionada con el precio convenido para la venta. No sólo por notoriedad, como hace el TS, sino por el precio medio de otros pisos en la zona, el registrador podría sospechar que la venta era poco clara. Pero sobre ello es tremendamente difícil basar una calificación negativa medianamente razonable, pues por el principio de libertad de mercado el precio de los bienes no está tasado y un precio no acorde a otros precios de la zona pues estar motivado por múltiples razones en las que el registrador ni puede ni debe entrar.
En cambio, el notario quizás con un sexto sentido hubiera podido sospechar que, en la opción concedida, junto con el contrato de préstamo formalizado en el número siguiente de protocolo, se encubría una operación de garantía o afianzamiento impropio de forma que hubiera podido al menos alertar a las partes del peligro en que incurrían con la firma de ambos documentos. También al tenerlo presentes en el momento de la firma, junto con un asesor financiero, por la actitud de ambas partes podría haberse reafirmado en sus sospechas. Pero no obstante también es tremendamente difícil para el notario el denegar su ministerio basado en simples sospechas de alguna irregularidad oculta en el poder que se aportaba o más bien en el uso que de él se hacía. Además, tenemos la total seguridad de que en el acto del otorgamiento del poder la poderdante fue debidamente advertida por el notario autorizante de la trascendencia de lo que firmaba y de las consecuencias que podía tener para su patrimonio. Por todo ello esta sentencia es de un cariz tremendamente subjetivo pues aparte de los indicios del precio y la garantía de un préstamo con una opción de compra, casi toda ella se basa en que la poderdante entendió que el poder no se daba para poder enajenar sus bienes sino para arreglar la herencia de su esposo. Y a ello se añadió que el apoderado, por su mala situación económica, se aprovechara del poder para conseguir una financiación de la que estaba necesitado.
De todas formas nos quedamos con lo positivo de esta sentencia: (i) pondera el valor de la escritura pública y el valor del juicio de suficiencia notarial, (ii) autoriza a ver más allá del poder en aquellos casos en que por el notario se pueda apreciar su extralimitación o uso abusivo, (iii) rechaza la doctrina de que sea necesario indicar los concretos bienes sobre los que se proyectan las facultades de riguroso dominio que contenga el poder, (iv) se inclina por solucionar el problema teniendo en cuenta la justicia material frente a la puramente formal, (v) da relevancia a la mala fe, tanto del apoderado, como de las personas que contrataron con el mismo, (vi) aprecia comunicación de la mala fe del apoderado a las poderdantes, (vii) da valor a un hecho notorio sin necesidad de prueba y todo ello sobre la base de una serie de circunstancias personales, ninguna de las cuales forma aislada hubieran sido suficientes para declarar nulo el contrato celebrado.
PRESTADORES DE SERVICIOS A SOCIEDADES: RESUMEN DE LA ORDEN QUE REGULA LOS FORMULARIOS PARA SU INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL
José Ángel García-Valdecasas Butrón, Registrador
Orden JUS/1256/2019, de 26 de diciembre, sobre la inscripción en el Registro Mercantil de las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional prestan los servicios descritos en el artículo 2.1.0)(sic) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.
Resumen: La Orden, en ejecución de la DA única de la Ley 10/2010, establece los formularios que deberán utilizarse para la declaración telemática al RM de los profesionales prestadores de servicios a sociedades, así como los formularios para la declaración anual de actividades, tanto de profesionales como de otras personas físicas y jurídicas empresarios.
1. Justificación de la Orden.
Reconociendo sin duda que la Instrucción de la DGRN de 30 de agosto de 2019, no era el instrumento jurídico más adecuado para el desarrollo de la DA única de la Ley 10/2010 (inscripción en el RM de los prestadores de servicios a sociedades y fideicomisos), se dicta la Orden del MJ que resumimos, cuya principal finalidad estriba en aprobar, conforme a los apartados 2 y 8 de la mencionada DA única, los formularios que deberán utilizarse para las inscripciones y declaraciones anuales de actividades exigidas, por razones de prevención del blanqueo de capitales, a los prestadores de servicios a sociedades y fideicomisos.
La Instrucción de 30 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, se ocupaba exclusivamente, por razones de urgencia, de establecer los instrumentos telemáticos adecuados para la debida constancia de los profesionales prestadores de servicios en el Registro Mercantil. No pudo aprobar formulario alguno pues según los nuevos apartados 2 y 8 de la DA única el formulario de inscripción en el Registro Mercantil de las personas físicas profesionales y el documento de declaración de actividades de las prestadoras de servicios a sociedades y fideicomisos se aprobaría mediante Orden de la Ministra de Justicia. Por ello la Instrucción se limitaba a señalar los datos parametrizados que se deberían contener en el modelo creado en la web registradores.org, para hacer las declaraciones pertinentes exclusivamente de profesionales.
En cambio, la Orden que ahora se aprueba, aparte de contener en anexos los formularios precisos, no sólo se ocupa de los profesionales, que era la principal novedad de la DA única tantas veces citada, sino también de las demás personas físicas y jurídicas empresarios que presten servicios a sociedades y fideicomisos. También se ocupa no ya sólo del alta y la baja en el RM de los profesionales, sino también de las posibles modificaciones que experimenten dichos sujetos y que deban hacerse constar en el Registro, como igualmente de la declaración anual de actividades que deben realizar tanto profesionales como empresarios.
Los formularios, según se dice en la justificación de la Orden “son imprescindibles para el acceso al Registro Mercantil correspondiente de las respectivas declaraciones de alta, baja, modificación de circunstancias o declaración anual en la materia” y ello porque el formulario telemático se estima como “el instrumento más adecuado para garantizar la consecución” de las finalidades perseguidas por la Ley 10/2010, garantizándose de esta forma una plena seguridad jurídica.
Añade la Orden que en “aplicación del principio de transparencia” se posibilitó de forma sencilla y universal, en los términos establecidos en el artículo 7 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, “a los potenciales destinatarios de esta orden ministerial una participación activa en su elaboración”.
Por último, se dice que, “en aplicación del principio de eficiencia, esta norma evita cargas administrativas innecesarias o accesorias y racionaliza, en su aplicación, la gestión de recursos públicos”. Todo ello lo deberemos tener en cuenta para la interpretación de la Orden, así como el hecho de que se dicta con el acuerdo con el Consejo de Estado.
2. Finalidad de la Orden. Art. 1.
La Orden tiene doble finalidad:
Una, la de aprobar y regular los formularios preestablecidos para que las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional presten todos o alguno de los servicios descritos en el artículo 2.1.o) de esta Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, cumplan con su obligación de inscripción en el Registro Mercantil.
Dos, aprobar el formulario para la realización de la declaración anual sobre dichas actividades. Esta declaración anual es obligatoria, lo recuerda el artículo 1 de la Orden, se trate de personas físicas o jurídicas o de profesionales.
Estos formularios, como hemos visto por el preámbulo de la Orden, son la única forma de cumplir las obligaciones establecidas, es decir que son de imperativa utilización.
3. Sujetos obligados. Art. 1.
Aclara la Orden, por las dudas que habían surgido sobre ello, que tanto la inscripción registral como la declaración anual de actividades es obligatoria para todos los sujetos, personas físicas o jurídicas empresariales y profesionales, que realicen alguna o algunas de las llamadas actividades de prestadores de servicios, y ello, aunque dichas personas por su profesión colegiada o no, estén ya sujetos a la Ley 10/2020. En definitiva, que deberán inscribirse y hacer la declaración anual, todos los prestadores de servicios a sociedades, sea cual sea su profesión y sean o no sujetos obligados por la citada Ley 10/2010.
4. Declaración de las personas físicas profesionales (art. 2).
La declaración la deberán hacer de forma telemática exclusivamente y “empleando a tal efecto de forma obligatoria y exclusiva la red privada telemática o portal exclusivo de la que es titular el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España…”.
4.1. Momento de hacer la declaración por parte de profesionales (art. 2).
Para los que inician la actividad antes de su comienzo. Para los que ya la estuvieran desempeñando con anterioridad, en los plazos de la DA única de la Ley 10/2010, plazo prorrogado, según la Instrucción de la DGRN de 30 de agosto de 2019, fijándolo en el 31 de diciembre de dicho año. Estimamos que este plazo, por razones operativas, debe regir no sólo para profesionales, sino también para las personas físicas o jurídicas empresariales que vinieran desarrollando con anterioridad dicha actividad.
4.2. Sistema de identificación de profesionales (art. 2).
Será por firma electrónica reconocida o cualificada y avanzada basado en certificados electrónicos reconocidos o cualificados de firma electrónica expedidos por prestadores incluidos en la «Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación». Por vía de ejemplo se citan “el certificado incorporado al DNI electrónico, el expedido por la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, y los expedidos por otros prestadores de servicios de confianza cualificados y reconocidos mediante su inclusión en la citada lista de prestadores de servicios electrónicos de confianza cualificados, publicada por la Secretaría de Estado para el Avance Digital, del Ministerio de Economía y Empresa”. Para los no residentes comunitarios, o extracomunitarios, se puede utilizar la firma electrónica admitida para tales casos en el Registro Mercantil.
La firma electrónica realizada por el declarante asignará la fecha en que se realiza la declaración al Registro, quedando automática e inmediatamente presentada dicha declaración.
4.3. Datos a incluir en la declaración (Art. 2).
Son los consignados en el formulario electrónico aprobado en anexo de la misma orden. Omitimos su exposición al ser los mismos que ya se señalaban en la Instrucción de la DGRN y por estar dicho formularios a disposición de todos en la web. Sólo indicar la existencia de unos datos totalmente obligatorios y otros datos meramente voluntarios.
4.4. Actuación del RM (art. 2).
La presentación, como hemos visto es automática, devolviendo el registro un acuse técnico, lo que supone que será como acuse de recibo. El registrador se limita a calificar “el cumplimiento de los deberes formales, la integridad de la declaración y la legitimación del declarante”. Es decir, se comprobará que el impreso está debidamente rellenado y no falta ningún dato de los considerados imprescindibles. Sobre lo que significa “la legitimación del declarante”, lo tratamos más adelante.
La inscripción se practica en el plazo más breve posible y siempre dentro del plazo de 5 días.
Una vez realizada la inscripción se devuelve al declarante “un documento, firmado electrónicamente, que identifique la práctica de aquella, su fecha y sus datos registrales”.
4.5. Modificación de datos (Artículo 3).
Se aprueba otro formulario para la modificación de datos de los profesionales.
El sistema es el mismo, aunque en el formulario deben incluirse los pertinentes datos registrales del profesional.
4.6. Baja de prestadores de servicios profesionales (Artículo 4).
Los profesionales que cesen como prestadores de servicios a sociedades deben presentar la declaración de baja según otro formulario aprobado por la misma Orden. En el formulario solo constarán los datos registrales y la identidad del prestador. Sobre los datos registrales sorprende que en el anexo, tanto el explicativo, como el formulario que lo desarrolla, se omiten los datos registrales.
A ello será posible agregar un domicilio para notificaciones, físico o electrónico si permite la notificación electrónica.
La baja también será con firma electrónica y el sistema de constancia de la baja en el registro idéntico al que hemos visto para el alta.
4.7. Declaración anual de actividadesde profesionales (Artículo 5).
También se crea un formulario para la declaración anual de actividades que deben hacer los profesionales. El formulario contiene parametrizados todos los datos exigidos por la DA única, apartado 8 de la Ley 10/2010.
El documento, debe ser firmado con firma electrónica y se presenta en la misma forma que las declaraciones de alta, baja o modificación.
El depósito del documento “deberá realizarse dentro de los tres primeros meses de cada año, si bien el sistema admitirá los depósitos realizados fuera de ese plazo, sin perjuicio de las responsabilidades en que pudiera incurrirse en tales casos”.
5. Declaraciones que deben realizar las personas jurídicas y personas físicas que actúen en concepto de empresarios (Artículo 6).
Aunque no resulta con claridad de la Orden creemos que deben distinguirse tres supuestos:
— Si se trata de personas físicas o jurídicas ya inscritas, deberán darse de alta si vienen realizando la actividad de prestadores de servicios a sociedades, o si la van a iniciar en el futuro. Los plazos los antes señalados.
— Si se trata de personas físicas o jurídicas que accedan al RM, por tratarse de sujetos inscribibles, y desarrollen dichas actividades, deberán de forma simultánea a la presentación del documento inscribible presentar el documento de alta.
— Si se trata de personas no inscribibles en el RM, según las normas generales, deberán inscribirse a estos efectos en forma similar a la vista para los profesionales.
La declaración de baja deberá presentarse igualmente cuando dejen de prestar las actividades de prestadores de servicios a sociedades.
Aunque para las declaraciones de modificación se dice que “se realizarán de acuerdo con las reglas generales previstas para su ordinaria inscripción en el Registro Mercantil”, estimamos que si esas modificaciones afectan a datos inscribibles en el registro como el cambio de denominación o de domicilio así será efectivamente, pero si afectan a los datos de cumplimentación voluntaria, como son la dirección de correo electrónico o el número de teléfono o el hecho de admitir notificaciones electrónicas o señalar un domicilio para notificaciones, estimamos que esas modificaciones deberán realizarse en un formulario similar al establecido para profesionales.
Para todos estos casos no se aprueban formularios específicos en la orden, sino que se remite a “los modelos que obligatoriamente deberá disponer el portal del Colegio de Registradores de la Propiedad”.
En cambio, para la declaración anual de actividades que se deberá presentar de forma simultánea con el depósito de cuentas, se aprueba un formulario en el anexo V de la Orden, aunque bajo la misma formulación que igual documento referido a los profesionales.
Efectivamente se dice que la “declaración anual sobre los servicios prestados a que se refiere el apartado 7 de la disposición adicional única de la Ley 10/2010, de 28 de abril, se realizará en el acto del depósito de las cuentas anuales, acompañando a las mismas el correspondiente documento conforme al modelo incluido como Anexo V(sic), que será aportado mediante la cumplimentación de un formulario electrónico cuyas características serán las mismas del anexo IV(sic)”. Aunque la orden se refiere al anexo V, este anexo trata de la baja de profesionales, y el IV a los campos que debe contener dicho formulario de baja. Por ello creemos que la orden se está refiriendo al “Código” que identifica a cada uno de los formularios pues el de declaración de actividades de empresarios viene señalado como “Código 05” y el de declaración de actividades de profesionales con el de “Código 04”), o bien referirse a los anexos VIII y VII, respectivamente.
6. Honorarios registrales. Art. 7.
También se ocupa la orden de especificar los honorarios registrales a percibir por las inscripciones o depósitos de documentos relativos a los prestadores de servicios a sociedades. Se refiere el artículo 7 a declaraciones incluidas o reguladas en la orden, pero ni se refiere propiamente el depósito del documento sobre actividades, ni tampoco a los supuestos en que la declaración o el depósito se haga de forma conjunta con la constitución de la sociedad o con el depósito de cuentas de la misma, es decir cuando no se trate de profesionales sino de prestadores de servicios con inscripción constitutiva en el RM. Tampoco se tiene en cuenta la nota marginal que provocará la manifestación de que una entidad ya inscrita está desarrollando actividades sujetas a la Ley (cfr. DA única.4). Por ello pese a la claridad y transparencia que quiere darse al devengo de honorarios provocado por la DA única de la Ley 10/2010, todavía quedarán casos dudosos y no específicamente regulados.
Los casos no regulados deberán solucionarse aplicando los principios de los supuestos regulados.
7. Título competencial. DF 1ª.
Se dicta la orden al amparo de la competencia exclusiva que tiene el Estado en materia de legislación mercantil.
8. Entrada en vigor.DF2ª.
La orden entró en vigor al día siguiente de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», es decir el día 29 de diciembre de 2019. A este respecto debe tenerse muy en cuenta que el plazo para la declaración a efectuar por profesionales, de conformidad con la Instrucción de la DGRN de 31 de agosto de 2019, terminaba el 31 de diciembre del mismo año.
9. Comentarios de urgencia.
Debido a que, como hemos indicado, la Instrucción de la DGRN de 30 de agosto era totalmente insuficiente y carecía de rango normativo para regular debidamente la inscripción de los prestadores de servicios a sociedades, en ejecución de la propia DA única de la Ley 10/2010, se ha dictado esta orden cuya finalidad principal, como hemos expuesto, es la redacción de los concretos formularios que han de utilizarse, no sólo en la inscripción de los profesionales, sino también los formularios necesarios para la llamada declaración anual de actividades, tanto de profesionales, como de las demás personas físicas o jurídicas empresarias que se dedican a la prestación de servicios sujetos.
La Orden viene a dar una respuesta definitiva a la exigencia de la DA única de la Ley 10/2010, de que la inscripción de los profesionales, dado el posible gran número de sujetos obligados, de hacerla de forma telemática. Era algo lógico pues ya desde 2007, las Directivas de la UE vienen exigiendo que el RM se lleve de forma electrónica. Es esta una buena ocasión de que al menos una parcela, aunque sea mínima del registro, se lleve ya de forma exclusivamente electrónica y telemática, pues también la declaración anual de actividades se debe hacer de esta misma forma. Es de suponer, pues así se deriva del contexto general de la orden, que tanto la respuesta del registro a la presentación de la declaración, como la respuesta al hecho de haber sido la misma inscrita, se producirá también de forma telemática por el mismo conducto por el que se ha recibido la declaración.
Por ello los datos voluntarios que pueden incluirse en la declaración, como es el domicilio para notificaciones, el correo electrónico o el teléfono, deben ser entendidos como datos que facilitarían a las autoridades el contacto con el profesional. No obstante, entendemos que estos datos, son esenciales para la efectividad del sistema y por ello deberían ser también obligatorios, si bien excluidos de la publicidad general que se proclama en la V Directiva, de forma que de estos datos sólo se pudiera dar publicidad a las autoridades judiciales o administrativas en ejecución de sus acciones antiblanqueo.
Desde un punto de vista crítico o mejor desde un punto de vista del cuidado con el que se deben confeccionar formularios de uso general por internet, nos llama la atención que en el formulario de baja no se exijan los datos registrales del profesional que se da de baja, cuando estos son un medio seguro de identificación. Sí se exigen en la instancia de modificación de datos. También llama la atención que en los datos registrales siga figurando la exigencia del dato referido al “Libro” del registro cuando este, que es una reminiscencia de cuando en el RM existían secciones, ya no existe de conformidad con el artículo 26. del RRM vigente que al hablar de los libros de inscripciones se limita a decir que “En la parte superior del lomo se incorporará un tejuelo, en el que se expresará el Registro de que se trate y el número del tomo”. Es un dato ya anacrónico y que si se quería conservar, al menos, se le debería haber suprimido el asterisco que lo hace obligatorio, pues al serlo, se puede inducir a confusión a más de un profesional que deba rellenar una instancia.
En cuanto a la posible calificación registral de la instancia queremos hacer notar una importante diferencia con lo que se exigía en la Instrucción de 30 de agosto. En esta se decía que una vez presentada la instancia solicitando la inscripción o la baja, “se practicará su inscripción con el mayor automatismo que sea posible, y en todo caso dentro del plazo de cinco días hábiles. Una vez practicada la inscripción, el sistema devolverá al declarante un documento, firmado electrónicamente por el mismo sistema, que identifique la práctica de aquella, su fecha y sus datos registrales”. Como vemos ni se hablaba de calificación, ni la firma electrónica era la del registrador sino la del sistema, y además se incidía en que la inscripción se practicaría con el mayor automatismo posible. En el preámbulo de la Instrucción se limitaba a decir que debido a que la declaración de alta o baja es el mero cumplimiento de una obligación legal, no estaba sujeta “propiamente” a calificación registral.
En cambio, ahora el artículo 2 de la Orden nos dice que se calificará exclusivamente “el cumplimiento de los deberes formales, la integridad de la declaración y la legitimación del declarante”.
El cumplimiento de los deberes formales suponemos que se refiere a que la solicitud está hecha en el formulario adecuado, si es alta en el de alta, si de modificación en el de modificación y si es baja en el de baja, y que todos los datos obligatorios están debidamente cumplimentados, cumpliendo así la otra exigencia de la norma de comprobar la integridad de la declaración. Nos parece que ambas cuestiones las puede comprobar perfectamente el sistema informático que se utilice, incluso sin necesidad de recurrir a sistemas inteligencia artificial.
Queda por examinar la calificación de la legitimación del solicitante. No nos queda claro a qué se refiere la Orden con esta referencia a la legitimación. Parece que la declaración no puede hacerse por representante, al no estar previsto en el formulario. Por tanto, el declarante será el mismo profesional y esa legitimación le vendrá dada por su mayoría de edad, que se le supone, pues no hay exigencia alguna de fecha de nacimiento, y el que efectivamente sea el profesional o que ejerza la profesión que dice ejercer. Pues bien, cuando el profesional que hace la declaración sea un profesional no sujeto a colegiación obligatoria, es decir que en la casilla pertinente conteste a la pregunta de si es profesional colegiado que no, si el registrador dudara de dicha cualidad podría exigir que se le acreditara su carácter de profesional. En cambio, para los colegiados, como el sistema exige obligatoriamente el número de colegiado y el colegio al que pertenece, poco más podrá calificar el registrador. En definitiva, que dado el sistema elegido entendemos que en la generalidad de los casos será el propio sistema informático el que compruebe, incluso por listado de colegios profesionales, los datos introducidos y la congruencia de los mismos.
En cambio, en materia de firma sí hay una diferencia muy sensible. En la Instrucción se hablaba de firma electrónica del propio sistema y ahora se habla de que “realizada la inscripción (o la baja o la modificación), el Registro Mercantil devolverá al declarante un documento, firmado electrónicamente, que identifique la práctica de aquella, su fecha y sus datos registrales”. Vemos que ya no se habla de firma del propio sistema sino de documento firmado electrónicamente, por lo que es de entender que será la firma electrónica del registrador la que autorice dicho documento, aunque el sistema informático será el que tenga la última palabra.
En cambio, cuando la declaración, modificación o baja sea de persona física o jurídica ya inscrita en el RM, quizás el ámbito de calificación del registrador sea más amplio, o deberá comprobar con mayor detalle todos los datos exigidos pese a que como ya hemos visto también deberán utilizarse para estos casos documentos preformados y medios electrónicos.
En cuanto a la inmediata entrada en vigor de la Orden la ponemos en duda pues los formularios deberán ser realizados informáticamente, probado el sistema y puesto a punto, lo que sin duda llevará su tiempo. Ahora bien, dado que son imprescindibles, hasta que los mismos no estén a disposición de los interesados existirá una imposibilidad material en su utilización por lo que estimamos que podrán seguir utilizándose los que se venían utilizando hasta ahora, realizados en base a la Instrucción de 30 de agosto, que no deben ser muy diferentes a los aprobados.
Finalmente y como se puso de manifiesto por algunos colegios profesionales, quizás en la Orden se debiera haber excluido de la obligación a determinados profesionales que por su escasa actividad o por otras razones, no debieran quedar afectados por la necesidad de declaración, así como solventar otras dudas que ya fueron puestas de manifiesto en la corta tramitación parlamentaria de la Ley y en las enmiendas a la misma presentadas.
VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:
() Reiterativa o de escasísimo interés
* Poco interés o muy del caso concreto
** Interesante (categoría estándar)
*** Muy interesante.
⇒⇒⇒ Imprescindible.
RESOLUCIONES PROPIEDAD
1.** HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. FEIN.
Resolución de 29 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad accidental de Fuengirola n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)
Resumen: La DGRN revoca la nota suspensiva de una escritura de hipoteca de vivienda y garaje para la adquisición de los mismos inmuebles, por no constar expresamente la aseveración notarial de coincidencia entre el contenido de la escritura, el proyecto de contrato y la Ficha Europea de Información Normalizada –FEIN–.
Hechos: Se hipoteca una vivienda y un garaje para financiar su adquisición. El notario manifiesta que por acta previa a la hipoteca “la parte prestataria ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto” en el art. 15 LRCCI.
Registrador: Suspende la inscripción porque falta la aseveración notarial de la coincidencia entre el contenido de la escritura, el proyecto de contrato y la Ficha Europea de Información Normalizada –FEIN–.
Recurrente: El notario recurrente entiende que no es necesaria porque ya consta al decir que la prestamista ha recibido en plazo la documentación y asesoramiento correspondiente. El registrador no puede calificar más que la reseña del acta y no se entiende la referencia a la triple coincidencia.
Resolución: Revoca la nota.
Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:
2 La Ley 5/2019 impone a los notarios unos amplios deberes de control de la legalidad y la transparencia material del contrato de préstamo [1] cuyo centro de gravedad se sitúa en el acta de información […] pero que incluye también otros aspectos adicionales: [2] el control del transcurso del plazo de 10 días desde la entrega de la documentación informativa hasta la firma de la escritura, [3] del cumplimiento en su clausulado de las limitaciones […] que se imponen en los artículos 20 al 25, [4] del depósito de las condiciones generales del contrato en el correspondiente Registro, etc. […]
Tanta importancia tiene hacer estos controles, y en particular el acta de información previa, que el artículo 15.7 de la Ley 5/2019 ordena que en la escritura pública del préstamo el notario autorizante de ésta inserte una reseña identificativa del acta de transparencia, con sujeción a un estricto régimen disciplinario en caso de incumplimiento […]
Por su parte, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en sus artículos 29 y 30, que continúan vigentes, establece que «las escrituras públicas en las que se formalicen los préstamos contendrán, debidamente separadas de las restantes, cláusulas financieras cuyo contenido mínimo se ajustará a la información personalizada prevista en la Ficha de Información Personalizada». El notario denegará la escritura si no se cumplen esos requisitos, como el de discrepancias entre oferta vinculante y escritura.
Pues bien, son varios datos que, de forma reiterada y cumulativa, presuponen y por tanto implican necesariamente que si el notario ha autorizado la escritura de préstamo hipotecario, ello es porque previamente ha controlado la coincidencia entre escritura y FEIN.
a) El notario, en el acta, ha debido informar y asesorar individualizadamente sobre las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) […]
b) De acuerdo con el mismo artículo 15.2, el notario sólo autorizará el acta previa cuando haya verificado el cumplimiento de la transparencia por el predisponente.
c) Caso contrario no se puede autorizar la escritura.
d) La escritura debe incluir la reseña del acta.
[…] La falta de correspondencia [entre oferta vinculante y escritura] debe, no obstante, interpretarse correctamente: si las condiciones del préstamo son indiscutiblemente mejores (por ejemplo, si el diferencial del préstamo fuera inferior), o si existe una diferencia no en las condiciones propiamente dichas sino en los cálculos subsiguientes (por ejemplo, si por firmarse el préstamo en una mensualidad posterior a la inicialmente prevista la TAE resulta diferente, o el cuadro de amortización se modifica) ello no implica unas condiciones financieras diferentes [divergencia: en rigor hay divergencia pero no perjudicial para la persona consumidora: se le escapa la esencia del régimen: su carácter semiimperativo].
[…] En caso de discrepancia entre FEIN y datos del proyecto de escritura se denegará la autorización hasta que se subsane […] Si las discrepancias no son sustanciales, el notario podrá autorizar la escritura informando de ello y con base en la reseña del acta.
Corresponde al notario comprobar la transparencia material no al registrador que sólo puede calificar la reseña del acta […]
Si el notario dice que se ha cumplido la transparencia material eso no lo puede revisar el registrador y se supone que hay perfecta coincidencia entre oferta vinculante y escritura y no puede el registrador comprobar esa coincidencia [pero lo puede hacer el usuario. Razonamiento circular si el notario autoriza el acta el predisponente ha cumplido el registrador no puede revisar la coincidencia porque se supone al autorizar el acta]
3 En el presente caso, el notario autorizante de la escritura calificada ha hecho constar en la misma que mediante acta […] ha comprobado el cumplimiento del principio de transparencia material y declara […] que la parte prestataria ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento del art. 15 LRCCI […] Por ello, debe entenderse que la escritura es conforme con la FEIN por lo que el defecto impugnado no puede ser mantenido.
2.** HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. FEIN.
Resolución de 29 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Logroño n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)
Resumen: La DGRN revoca la nota suspensiva del registrador por no acompañarse la FEIN a una escritura de hipoteca de vivienda para la adquisición de la misma por una persona consumidora, al no constar expresamente la aseveración notarial de coincidencia entre las estipulaciones de la escritura y la oferta vinculante.
Hechos: Se califica una hipoteca para adquisición de la vivienda hipotecada por los prestatarios personas consumidoras […]
Registrador: El registrador suspende la inscripción […] porque falta la aseveración por la notaria de la coincidencia entre las estipulaciones de la escritura y las condiciones de la oferta vinculante, pues no manifiesta que no existen discrepancias entre las mismas, ni se acompaña la Ficha Europea de Información Normalizada –FEIN– [vid. art. 14.1.a) LRCCI: la FEIN se tiene por oferta vinculante por un mínimo de 10 días].
Recurrente: La notaria recurrente sostiene lo contrario porque […] el contenido de la escritura de préstamo sólo puede ser plenamente concordante con el contenido de la documentación precontractual incorporada al acta previa, al notario compete en exclusiva controlar la transparencia material, al registrador solo le compete calificarla reseña, de la que se infiere la concordancia […] sin la que no hubiera podido autorizar la escritura.
Resolución: La DGRN revoca la nota.
Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina [idéntica a la resolución 1 de Fuengirola de la misma fecha, salvo el último párrafo que se indica a continuación]: […]
3 En el presente caso, la notaria autorizante de la escritura calificada ha hecho constar en la misma que mediante acta […] ha comprobado el cumplimiento del principio de transparencia material y declara […] que la parte prestataria ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento del art. 15 LRCCI […] Por ello, debe entenderse que la escritura es conforme con la FEIN por lo que el defecto impugnado no puede ser mantenido.
3.() INSTANCIA PRIVADA SOLICITANDO RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO
Resolución de 29 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de La Vecilla-Cistierna, por la que se deniega la práctica de un asiento de rectificación.
Resumen: no es posible rectificar el Registro sin el consentimiento de todos aquellos que se verían afectados con la inscripción de la rectificación o sin demandar a aquellos judicialmente.
Hechos: se presenta a inscripción instancia solicitando la rectificación de la primera inscripción de una determinada finca registral en el sentido de cancelar el derecho de uso y disfrute inscrito sobre dicha finca a nombre de unos cónyuges por no haber consentido la titular registral la constitución de dicho derecho sobre su finca.
La Registradora califica negativamente toda vez que la instancia no tiene la firma legitimada y por falta de consentimiento de todos los titulares de los derechos inscritos para poder rectificar el asiento o, en defecto de acuerdo, resolución judicial.
La DGRN confirma la calificación ya que la rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho (artículo 40 d LH). (ER)
Resolución de 29 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Corralejo a inscribir una escritura de segregación y compraventa.
Resumen: El haber obtenido una licencia de segregación, no impide calificar negativamente la representación gráfica alternativa de unas fincas por posible invasión del dominio público, manifestada en escrito de oposición por el mismo Ayuntamiento.
Hechos: Se presenta en el registro una escritura de segregación y compraventa respecto a la cuál, una vez tramitado el expediente regulado en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria y transcurridos veinte días desde la recepción de la última de las notificaciones, se deniega la inscripción por los siguientes defectos:
-Parte de las parcelas segregadas invaden camino de dominio público, catastrado a favor del Ayuntamiento, respecto del cual se manifiesta en escrito de oposición su intención de inventariarlo en el Inventario Municipal e inscribir su titularidad en el Registro de la Propiedad.
– En base a lo anterior se entiende que las segregaciones no se ajustan a la legalidad urbanística vigente, resultando del escrito de oposición del Ayuntamiento su intención de proceder a la revisión de oficio de la licencia de segregación concedida.
La recurrente alega:
-que no constan acreditadas las afirmaciones del escrito del alcalde, salvo por una mención de un informe técnico municipal, el cual es contradictorio con los informes que sirvieron para la concesión de las licencias de segregación.
-que el alcalde carece de competencia para revisar un acto administrativo firme como una licencia y para incluir un camino público en el inventario municipal, por ser competencia de la Junta de Gobierno Local y del Pleno del Ayuntamiento respectivamente.
Y finalmente que la calificación, ante el conflicto entre documento de intenciones suscrito por persona no competente presentado con posterioridad al Registro y un acto administrativo firme y no impugnado de licencias de segregación, desnivela la balanza en favor del primero desvirtuando de validez, y eficacia al acto firme.
Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.
Doctrina: Comienza recordándonos el principio general, ya vigente con anterioridad a la Ley 13/2015, por el que “los registradores deben evitar practicar inscripciones de bienes de propiedad privada que invadan en todo o en parte bienes de dominio público, inmatriculado o no, pues el dominio público, por la inalienabilidad que le define, supone, la exclusión de la posibilidad de existencia de derechos privados sobre esa concreta porción del territorio catalogada como demanial.
En cuanto a la eficacia suspensiva de la inscripción que valida el informe negativo de la entidad pública competente, se entiende que “la oposición de la Administración no requiere una certeza total sobre la condición de dominio público, ni la acreditación de una resolución definitiva de deslinde o pronunciamiento judicial alguno, sino que es suficiente el informe suscrito por el legítimo representante del Ayuntamiento en el que funde su oposición y cuya eficacia jurídica es limitada pero suficiente para motivar la calificación registral negativa” y ello dada la finalidad de la ley de que el registrador tome medidas para la protección del dominio público, cuya inscripción como finca de dominio privado “generaría gravísimas consecuencias tanto para la Administración como para el propietario y eventuales terceros afectados, dado el carácter inalienable e imprescriptible del mismo, a pesar de los efectos legitimadores del Registro de la Propiedad”.
Y ello pese a que la segregación fuera autorizada por el propio Ayuntamiento mediante licencia urbanística en un momento previo al informe contradictorio posterior, puesto que la misma sólo valora su conformidad a la ordenación urbanística con carácter declarativo, no constitutivo, y reglado.
En este caso la defensa de los derechos del propietario debe encauzarse a través de los cauces legales oportunos en la vía administrativa o judicial que corresponda, dado el limitado ámbito del procedimiento registral.
Comentarios: Importante resolución pues de ella deriva que el hecho de que tener una licencia de segregación dada por al Ayuntamiento, no evita que, ante hechos posteriores como puede ser la oposición del mismo Ayuntamiento a la inscripción, que el registrador pueda prescindir de la licencia y oponerse a la inscripción de la segregación documentada.
De todas formas, no podemos por menos que manifestar nuestra sorpresa ante el hecho de que al órgano competente de la administración municipal le parezca bien y permita una determinada segregación de fincas, y después, con grave quebranto de la seguridad jurídica, se oponga a su inscripción. No obstante, nos parece correcta tanto la actuación registral, como la confirmación de la calificación pues, como apunta la misma resolución, al particular se le abre la posibilidad de defender sus derechos y la suficiencia de la licencia ante los Tribunales.
En definitiva, la concesión de una licencia de segregación no impide que ésta pueda ser revisada o puesta en entredicho posteriormente por el mismo concedente e incluso que puedan acordarse medidas provisionales susceptibles de constancia registral mediante anotación preventiva “con el fin de que, en caso de haber accedido tales actos al Registro, se eviten perjuicios a eventuales terceros de buena fe”. (MGV)
Resolución de 29 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cervera de Pisuerga, por la que deniega la rectificación de la titularidad de determinadas fincas inscritas por concentración parcelaria.
Resumen: Los supuestos de doble inmatriculación en fincas de concentración parcelaria sólo pueden intentarse solucionar por la vía del artículo 209 LH, si el registrador aprecia previamente la coincidencia total o parcial de las fincas de origen y de reemplazo, debiendo prestar su consentimientos todos los interesados.
Hechos: Constan inscritas dos fincas de concentración parcelaria a favor de una persona. Ahora se solicita por instancia que se subsane la inscripción y se inscriban a favor de cinco personas (hermanos) pues se alega que hay un error en el título de concentración ya que proceden de determinadas fincas registrales de origen, también inscritas, de las que son cotitulares los solicitantes y por tanto hay una doble inmatriculación que puede ser apreciada de oficio.
La registradora suspende la inscripción porque no hay ningún error en la inscripción (respecto del título), y añade que para modificar la titularidad inscrita sería necesario la rectificación del título de concentración y que preste su consentimiento el titular registral de la finca de reemplazo. Además, no puede apreciar la doble inmatriculación pues en el denominado “certificado de equivalencia” del órgano que aprobó la concentración que presentan los solicitantes no se identifican las fincas registrales de origen sino las parcelas catastrales de origen.
Los interesados recurren y alegan que la subsanación se puede hacer de oficio por la registradora porque el error resulta claramente de los propios libros del registro y para ello no se necesita el consentimiento de los interesados, según su interpretación del artículo 217 LH.
La DGRN desestima el recurso.
Doctrina: para rectificar las inscripciones de fincas inscritas por título de concentración parcelaria por doble inmatriculación, con titularidades discordantes entre las fincas de origen y las de concentración, se necesita o bien larectificación del título de concentración por el órgano competente (y además el consentimiento del titular inscrito) o bien el otorgamiento de una escritura de subsanación del título de concentración por todos los interesados, titulares de las fincas de origen y de concentración, solicitando la rectificación registral, conforme a lo dispuesto en el artículo 209 LH.
Considera, por tanto, que los supuestos de doble inmatriculación de fincas de concentración se pueden solucionar por la vía del artículo 209 LH, pero para ello es necesario que el registrador aprecie previamente la coincidencia total o parcial de las fincas de origen y de reemplazo, y que presten su consentimientos todos los interesados.
Comentario: Podemos decir que en los municipios con concentración parcelaria hay una doble inmatriculación generalizada de fincas rústicas por imposición legal, pues el registrador al inscribir el título de concentración no pudo calificar la correspondencia entre las fincas de origen y las de reemplazo, conforme a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 1973. No obstante la sorpresa es mayor pues, una vez inscritas las fincas de reemplazo de la concentración, las fincas de origen no se cancelan y siguen teniendo vida registral propia (como reconoció la Resolución de 22 de Noviembre de 2001), por lo que queda legalizada e institucionalizada la doble inmatriculación como norma general en estos casos, quizá porque el fin superior de la norma es el de permitir la reorganización de la propiedad agraria aunque para ello tenga que ignorar todos los principios registrales. (AFS)
6.⇒⇒⇒ EJECUCIÓN ORDINARIA DE HIPOTECA. SU RELACIÓN CON LA ANOTACIÓN DE EMBARGO
Resolución de 29 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Tarragona n.º 3, por la que se deniega la vinculación de una hipoteca objeto de ejecución en vía ordinaria con la anotación de embargo cuya práctica se ordena.
Resumen:Es fundamental que desde el primer momento (el mandamiento de anotación), se ponga de manifiesto en el Registro de la Propiedad que el crédito que da lugar a la ejecución es el crédito garantizado con la hipoteca que es, de ese modo, objeto de realización. Por esta razón, es necesario hacer constar por nota al margen de la hipoteca ejecutada su relación con la posterior anotación de embargo que publica la ejecución por los trámites del procedimiento ejecutivo ordinario. La preferencia sobre cargas intermedias será únicamente por la inicial responsabilidad hipotecaria.
Hechos: se presenta a inscripción mandamiento ampliatorio de otro en el que se solicitaba la vinculación de una hipoteca, cedida, y ejecutada en vía ordinaria, con la anotación de embargo cuya práctica se ordenaba en el precedente procedimiento.
El Registrador emite calificación negativa.
La DGRN revoca la calificación y además de recordar que la calificación del registrador debe ser motivada, señala:
I. PROCEDIMIENTOS PARA HACER EFECTIVO EL CRÉDITO HIPOTECARIO.
– El derecho real de hipoteca sujeta directa e inmediatamente un bien inmueble, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación en cuya seguridad fue constituida (artículo 104 de la Ley Hipotecaria).
– Si la obligación es incumplida, el acreedor puede dirigirse directamente contra el bien hipotecado y realizar su valor a fin de resarcirse con su importe.
– El ejercicio de esta acción real puede llevarse a cabo:
1) Mediante el procedimiento ejecutivo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que para los bienes hipotecados prevén los artículos 681 y siguientes.
2) El acreedor puede igualmente realizar el valor del bien hipotecado mediante venta ante notario, si así se hubiera pactado (artículo 129 de Ley Hipotecaria).
3) Nada obsta, sin embargo, para que el acreedor, ante el impago de la deuda garantizada con hipoteca, decida no acudir al procedimiento de acción directa sino al procedimiento de ejecución previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil para cualquier título ejecutivo (o incluso al procedimiento ordinario de la propia Ley procedimental).
II. DIFERENCIAS ENTRE LOS PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN ORDINARIA Y EL DE EJECUCIÓN DIRECTA.
1) Por razón de los trámites:
En el procedimiento de ejecución ordinaria deben cumplirse trámites tan esenciales como el del embargo (cfr. artículos 584 y ss LEC y la valoración de los bienes embargados (cfr. artículo 637 y ss LEC),
En el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados, dichos trámites no son precisos.
2) Respecto a la necesidad de practicar embargo cuando se ejecuta la hipoteca por el procedimiento de ejecución ordinaria, así lo presupone el artículo 127 de la Ley Hipotecaria cuando en relación a los terceros poseedores se establece que: «cada uno de los terceros poseedores, si se opusiere, será considerado como parte en el procedimiento respecto de los bienes hipotecados que posea, y se entenderán siempre con el mismo y el deudor todas las diligencias relativas al embargo y venta de dichos bienes (…)».
III. PUBLICIDAD EN EL REGISTRO.
Es fundamental que desde el primer momento (el mandamiento de anotación), se ponga de manifiesto en el Registro de la Propiedad que el crédito que da lugar a la ejecución es el crédito garantizado con la hipoteca que es, de ese modo, objeto de realización. Por esta razón, es necesario hacer constar por nota al margen de la hipoteca ejecutada su relación con la posterior anotación de embargo por la que publicaba la ejecución por los trámites del procedimiento ejecutivo ordinario. Si entre la inscripción de la hipoteca y la anotación de embargo practicada por el ejercicio de la acción ejecutiva ordinaria resultan cargas intermedias su cancelación devendría imposible, si dichos titulares no tuvieron en el procedimiento la posición jurídica prevista en el ordenamiento, al ignorar que la ejecución que se llevaba a cabo afectaba a la hipoteca inscrita con anterioridad a sus derechos.
Ahora bien, debe tenerse especialmente en cuenta que esa preferencia sobre la carga intermedia, lo será únicamente por la inicial responsabilidad hipotecaria, teniendo la anotación de embargo dictada en el procedimiento de ejecución ordinaria, su propio rango en cuanto exceda de dicha responsabilidad hipotecaria. (ER)
7.() PRESENTACIÓN DENEGADA DE INSTANCIA SOLICITANDO MODIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN PRACTICADA.
Resolución de 28 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Jijona, por la que se deniega la rectificación de la cabida de una finca.
Resumen: No procede ni presentar al Diario una solicitud por la que se pide la inscripción de una finca con la extensión que tenía antes de una segregación ya inscrita.
Supuesto: Se presenta una instancia privada en la que se solicita la inscripción de una finca con la extensión que tenía antes de una segregación ya inscrita.
La DGRN desestima el recurso frente a la denegación de la práctica del asiento de presentación, reiterando que:
1) Practicado un asiento, éste se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales, no procediendo en estos casos el recurso ante la DGRN.
2) No cabe practicar asiento de presentación de una instancia privada, salvo que las leyes les atribuyan eficacia registral, que no es el caso
3) Frente a la denegación de la práctica de un asiento de presentación, cabe recurso en los mismos términos que cuando se trate de una denegación de la práctica de una inscripción (JCC)
8.*** HIPOTECA CONSTITUIDA EN FASE DE LIQUIDACIÓN DEL CONCURSO
Resolución de 2 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad accidental de Palma de Mallorca n.º 4 a inscribir una escritura de constitución de hipoteca durante la fase de liquidación del concurso.
Resumen: pese a que no puede en fase de liquidación constituirse hipotecas, la Dirección admite la inscripción, dado que se presenta cuando el concurso ha concluido por el pago de las deudas y precisamente la hipoteca sirvió para proceder a la satisfacción de los acreedores.
Estando el titular en concurso, en la fase de liquidación se otorga por el administrador concursal una escritura de préstamo hipotecario destinado a refinanciar las deudas para el levantamiento del concurso sin autorización judicial, acogiéndose a la excepción del art. 43, apdo1 punto 3 de la LC. Posteriormente el juez acuerda la conclusión del concurso el archivo de las actuaciones y la recuperación por parte del deudor de todas las facultades de administración y disposición sobre sus bienes; Cancelado el concurso se presenta la escritura de hipoteca.
El Registrador suspende la inscripción puesto que durante la fase de liquidación no es posible constituir préstamos con garantía hipotecaria al exceder de la finalidad estrictamente liquidatoria, de acuerdo con los arts. 148 y 149 LC. Exige para poder inscribir la hipoteca, primero, la cancelación del concurso, y después, el otorgamiento de nueva escritura de préstamo hipotecario. El recurrente entiende que no es necesario toda vez que se otorgó por el administrador concursal
La Dirección revoca la nota. Resume: los efectos que sobre la facultades del concursado se van produciendo durante las distintas fases del procedimiento concursal: durante la fase común, el deudor estará sometido al régimen de intervención, conservando las facultades de administración y disposición con intervención de los administradores concursales, o de suspensión, siendo sustituido por los administradores concursales; – en cualquier caso en esta fase no ha limitación respecto la clase de negocios: pueden realizarse toda clase de actos dispositivos cumpliendo los requisitos previstos por la legislación concursal, específicamente autorización judicial (art 43.2), con las excepciones que el mismo precepto establece; durante la fase de convenio la posibilidad de formalizar préstamos o créditos hipotecarios queda fuera de toda duda y el deudor recupera la totalidad de las facultades dispositivas; sin embargo durante la fase de liquidación no sólo queda el deudor sujeto al régimen de suspensión del ejercicio de sus facultades de administración y disposición sobre su patrimonio (art 145.1), sino que además la clase de negocios jurídicos que se puedan formalizar durante esta fase son notablemente más restrictivos que durante la fase común del concurso, ya que la finalidad es la realización de los bienes y derechos de deudor, bien conforme al plan de liquidación o conforme a las reglas legales supletorias y en principio la constitución de una hipoteca no puede calificarse como operación liquidatoria y además podría implicar una alteración del principio «par conditio creditorum».
Sin embargo revoca la nota por las circunstancias concurrentes: la hipoteca es constituida por el deudor, sustituido por la administración concursal, a favor de una entidad bancaria que ostenta la condición de acreedora concursal, para satisfacer íntegramente un crédito reconocido a su favor en el concurso, cuyo efectivo pago determinó que el Juzgado conocedor del procedimiento concursal dictara, medio año después, auto de conclusión del concurso: Se trata de un negocio jurídico celebrado con capacidad y consentimiento de ambas partes otorgantes, y en beneficio de las mismas: por un lado, el acreedor obtiene la satisfacción del crédito concursal, y, por otro, al deudor la refinanciación obtenida le posibilita concluir el concurso en la forma prevista por el art. 176.1.4.º LC; tampoco resulta perjuicio alguno a otros eventuales acreedores concursales, pues de lo contrario no se habría dictado la conclusión del concurso por el pago o la consignación de la totalidad de los créditos reconocidos o la íntegra satisfacción de los acreedores por cualquier otro medio. Y por último, tiene en cuenta que si bien la escritura de constitución de hipoteca se otorga durante la fase de liquidación, no es hasta después de la conclusión del mismo cuando se presenta a inscripción, momento en el que el deudor ha recuperado íntegras sus facultades de administración y disposición sobre sus bienes y en el que la hipoteca habrá quedado plena y perfectamente constituida. (MN)
Esta resolución es objeto de análisis más detallado por Emma Rojo como TEMA DEL MES en el informe de la Oficina Registral de Enero de 2020. Ver trabajo
9.*** TRASLADO A PAPEL DE COPIA AUTORIZADA ELECTRÓNICA DE RATIFICACIÓN
Resolución de 4 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Albacete n.º 4 a inscribir una escritura de compraventa.
Resumen: El traslado a papel de la copia autorizada electrónica hecho por el notario que la recibe es verdadera copia autorizada. No es testimonio notarial.
Hechos: En la escritura de compraventa objeto de calificación la sociedad vendedora intervino por medio de mandatario que no acreditó su representación, por lo que la sociedad vendedora ratificó posteriormente el negocio jurídico ante otro notario, quien remitió al autorizante de la compraventa copia electrónica de la ratificación. En el pie de la copia electrónica se dice que “… solamente tiene validez para la finalidad respecto de la cual fue solicitada que es la de acompañar la primera copia ratificada”.
Registrador: Suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, el traslado a papel de la copia electrónica no constituye escritura pública conforme el artículo 3 de la Ley Hipotecaría (LH) y RDGRN de fecha 17 de julio de 2017.
Notaria: Se opone porque el traslado a papel es una escritura pública que, conforme al artículo 3 de la Ley Hipotecaria, goza de pleno acceso al Registro de la Propiedad; cumple finalidad y destino exigidos por el artículo 224 del Reglamento Notarial (RN).
Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.
Doctrina:
1 El valor del traslado a papel de la copia autorizada electrónica que hace el notario de destino es el que resulta del artículo 17 bis apartado 5 de la Ley del Notariado (LN), es decir, es verdadera copia autorizada.
2 Debe distinguirse entre el traslado a papel realizado por el notario de destino y el llevado a cabo por otros funcionarios: “…únicamente el traslado a papel de la copia autorizada llevado a cabo por el notario de destino tiene el valor previsto para los documentos notariales en contraposición a los traslados a papel hechos por otros funcionarios, que agotan su valor y efectos en el expediente para el que han sido remitidos. En el primer caso el documento tendrá el carácter de notarial mientras que, en el segundo, el documento sólo tendrá carácter público en el ámbito del procedimiento jurisdiccional o administrativo que ampara su envío telemático”.
3 CONCLUSIONES: (i) “Si con el traslado a papel de la copia electrónica ésta mantiene el valor y efectos que le son propios, no puede entenderse que se trate de un mero testimonio”. (ii) “En el traslado a papel de la copia electrónica a papel no concurren los presupuestos y características previstas para los testimonios en el artículo 251 del Reglamento Notarial. (iii) Del Art. 17 bis LN y 224.4 párrafo segundo RN resulta claramente que las limitaciones que tienen las copias por ser electrónicas derivan únicamente de la concreta finalidad expresada en su expedición. “En definitiva, lo esencial es que el traslado de la copia electrónica a papel sea utilizado de manera congruente con la finalidad para la que se ha expedido aquélla”. (iv) “De los artículos 224.4, 253 y 264 del mismo Reglamento Notarial resulta claramente excluido del concepto de testimonio el traslado a papel de una copia electrónica que haya quedado incorporada a una escritura o acta matriz, debiéndose reflejar en el libro indicador únicamente la fecha de traslado y la identidad del notario que expide la copia autorizada electrónica”.
Comentario:
1 La cuestión planteada en esta Resolución (que ya fue tratada en la de 17 de julio de 2017, posteriormente aclarada por la de 4 de septiembre de 2019) consiste en decidir si el traslado a papel de la copia autorizada electrónica que realiza el notario receptor de la misma puede ser utilizado exclusivamente por este para un expediente concreto, o si puede circular de modo independiente en el tráfico jurídico como cualquier otra copia autorizada.
2 Dice la Resolución que para llegar a una conclusión sobre el particular debe interpretarse la normativa vigente porque el Reglamento Notarial “… no contiene ninguna disposición expresa en la que no se permita o en la que se prohíba la posibilidad de que el traslado a papel de la copia autorizada electrónica se realice para entregarla al interesado y que este traslado pueda utilizarse para el tráfico jurídico general”.
3 Para interpretar la normativa vigente la DRGN recurre, conforme al artículo 3 del Código Civil, no sólo a la interpretación literal sino también a la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada y al espíritu y finalidad perseguido con la norma, que claramente responde a un interés general de facilitar la circulación de los documentos públicos por medios telemáticos, objetivo que resulta incontestable en la actualidad.
4 Al cumplimiento de tal objetivo también responde el principio de neutralidad tecnológica que resulta de aplicación general y particularmente se recoge en el Art. 17 bis, apartado 1 LN. Por tanto, la copia autorizada electrónica no pierde su carácter por el traslado a papel que realizar el notario receptor de la misma: dicho traslado sólo supone un cambio de soporte pero no afecta a su naturaleza.
5 Conclusión: Sin perjuicio de la clarificación que supone la labor interpretativa llevada a cabo por la DGRN, me parece que el silencio que mantiene el Reglamento Notarial en este punto es el más claro argumento a favor de que la copia autorizada electrónica trasladada a papel por el notario receptor es una copia autorizada, y como tal apta para circular en el tráfico jurídico sin más limitaciones que las expresadas en la nota de expedición por el notario remitente, lo que también sucede en aquellas copias en papel que se expiden solamente para una finalidad concreta.
El silencio que sobre el particular mantiene el Reglamento Notarial es porque nada tiene que aclarar pues, conforme al artículo 17 bis LN, el documento público electrónico produce los mismos efectos que corresponden al documento público notarial sea cual fuere su soporte. A lo que cabe añadir lo dispuesto en el artículo 17 LN y 144 RN (in claris non fit interpretatio).
Como último apunte destacar la importancia de que el notario que expide la copia exprese con precisión la finalidad para la que se expide (Art. 224.4 párrafo segundo RN), que no es más que la aplicación al caso concreto de la regla general contenida en el artículo 148 RN. (JAR)
11.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. POSIBLE INVASIÓN DE FINCA COLINDANTE INMATRICULADA
Resolución de 4 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de La Zubia, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral.
Resumen: No puede inscribirse una base gráfica alternativa cuando el registrador albergue dudas fundadas sobre la identidad de la finca y la invasión a colindantes afectados.
Se pretende la inscripción de una base gráfica alternativa a la catastral. Una vez tramitado el procedimiento del art. 199 el registrador suspende la inscripción oponiendo dudas de que dicha representación gráfica invada una finca colindante inmatriculada, procedente por segregación de la que pretende inscribir su representación.
El Centro directivo confirma la nota. Reitera su doctrina sobre la inscripción de las bases gráficas:
A) El registrador debe calificar las dudas sobre la identidad de la finca, que pueden referirse a la coincidencia total o parcial con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria; B) podrá utilizar, con carácter auxiliar, las representaciones gráficas disponibles, y la aplicación informática homologada; C) debe decidir motivadamente según su prudente criterio, y la sola formulación de oposición no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto, sin que determine necesariamente la denegación de la inscripción. D) El juicio de identidad de la finca debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante.
En este caso, de los datos y documentos que obran en el expediente, se evidencia que no es pacífica la delimitación gráfica alternativa a la catastral que se pretende inscribir, resultando posible que con la inscripción de la representación gráfica se puede alterar la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, pudiendo afectar a los derechos de terceros. Por lo que se confirma la nota, sin perjuicio de acudir al expediente de deslinde regulado en el art 200 LH o al juicio declarativo correspondiente (art 198 LH). (MN)
12. *** EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA 201 LH. DUDAS DE IDENTIDAD
Resolución de 4 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Hoyos, por la que se suspende la inscripción de un acta notarial en la que se concluye un procedimiento de rectificación de descripción previsto en el artículo 201 de la Ley Hipotecaria.
Resumen: Compendia la resolución su doctrina sobre la rectificación de fincas regulada en el artículo 201 LH.
Hechos: Se cuestiona la inscripción de un expediente de dominio notarial de rectificación de finca (exceso de cabida) tramitado conforme al artículo 201 de la Ley Hipotecaria (LH).
Registrador: Opone la existencia de dudas sobre la identidad de la finca objeto del expediente pues, a su juicio, no se corresponde la finca registral con la que figura en la representación gráfica aportada, entendiendo que se está alterando la realidad física exterior de la finca (y no corrigiendo un dato registral erróneo).
Fundamenta las dudas alegadas en la consulta de los antecedentes de la parcela catastral, de la que resulta que la actual parcela es el resultado de la unión de otras dos parcelas catastrales. Esta circunstancia, unida a la diferencia de superficie que se pretende rectificar (superior al 100%) hace que se ponga en duda que se trate de una rectificación de un dato registral erróneo y no de la incorporación de una nueva realidad física resultante de posibles negocios jurídicos.
Notario: Entiende que las dudas no están suficientemente fundadas porque no identifica los colindantes potencialmente afectados por el exceso; también opone que en la calificación añade algunos datos que no constaban en la certificación (concretamente los referidos a la consulta de los antecedentes catastrales) y que tal vez la rectificación catastral puesta de manifiesto en la consulta a la sede electrónica del Catastro (SEC) se deba a operaciones que nunca se llevaron a cabo en la realidad.
Resolución: Desestima el recurso y conforma la calificación.
Doctrina:
REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE LAS FINCAS Y DUDAS DE IDENTIDAD.
En los expedientes de rectificación de finca inscrita debe aportarse una representación gráfica de la finca objeto del expediente. Esta representación puede ser la catastral u otra alternativa cuando la catastral no se corresponda con la realidad física del inmueble.
La representación gráfica junto y el resto de la documentación aportada al expediente deben ser objeto de calificación registral previa a la expedición de la certificación preceptiva, a los efectos de identificar la finca del expediente y su correspondencia con la registral que se trata de rectificar
En la calificación de la representación gráfica (art. 9 LH) las dudas que puede apreciar el registrador (RR.DGRN de 22 de abril y 8 de junio de 2016) “… han de referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u albergar el registrador operaciones de modificación de entidad hipotecaria (cfr. artículos 9.b), 199.1 y último párrafo del artículo 201.1 de la Ley Hipotecaria)…”.
Lógicamente, como dice la Resolución, una gran diferencia de superficie (en el caso resuelto superior al 100%) “… justifica la falta de identidad manifestada por el registrador de que exista correspondencia del recinto con la finca registral”.
¿Tal circunstancia impide la tramitación del expediente de rectificación? NO. Tiene dicho el Centro Directivo que no existe limitación de utilización de estos procedimientos solo por razón de la diferencia respecto a la cabida inscrita y que “… en el expediente notarial (…) pueden llevarse a cabo las pruebas, diligencias y averiguaciones que se estimen oportunas con el fin de disipar las dudas de identidad expuestas por el registrador, con independencia de la magnitud de la diferencia de superficie (cfr. Resoluciones de 21 de noviembre de 2017 o 22 de febrero de 2018)…”.
OTRAS CUESTIONES.
1 Continuidad del expediente y Anotación preventiva: Es doctrina reiterada del Centro Directiva que las dudas fundadas puestas de manifiesto en la certificación inicial no impiden continuar con la tramitación de expediente de rectificación (RDGRN 21 de noviembre de 2017), por lo que también es posible practicar la anotación preventiva a los efectos de dar publicidad registral a dicha tramitación.
2 ¿Cuándo no es posible la continuidad del expediente y la práctica de la anotación?: Únicamente en los supuestos en los que el registrador deniegue la expedición de la certificación por tener certeza de que no es posible la continuación del procedimiento (por ejemplo, cuando en el supuesto de inmatriculación exista la certeza de que la finca se encuentra inscrita).
3 ¿En qué momento se deben manifestar las dudas fundadas?: Dice la Resolución que “… como ha reiterado este Centro Directivo desde la Resolución de 20 de diciembre de 2016, de los artículos 201 y 203 de la Ley Hipotecaria resulta que el registrador al tiempo de expedir la certificación debe manifestar las dudas de identidad que pudieran impedir la inscripción una vez terminado el procedimiento, ya que de este modo se evitan a los interesados dilaciones y trámites innecesarios (cfr. Resolución de 8 de junio de 2016).
4 ¿Se pueden alegar dudas de identidad –no puestas de manifiesto en la certificación inicial- con ocasión de la calificación del expediente concluido? NO, salvo que “…de la tramitación resulte un cambio en las circunstancias o datos que se tuvieron a la vista al tiempo de expedir la certificación (cfr. Resolución de 20 de diciembre de 2016)”.
5 ¿Constituyen límites objetivos para la tramitación del expediente las diferencias de superficie declaradas o los cambio de linderos, incluso fijos, etc? NO.
Hay que recordar con la Resolución de 17 de noviembre de 2015 lo siguiente: (i) El procedimiento del artículo 201 LH es uno de los que permite obtener la inscripción registral de rectificaciones descriptivas de cualquier naturaleza (tanto de superficie como linderos, incluso linderos fijos), de cualquier magnitud (tanto diferencias inferiores como superiores al 10% de la superficie previamente inscrita) y además obtener la inscripción de la representación geográfica de la finca y la lista de coordenadas de sus vértices. (ii) Por ello, debe destacarse que no existe un límite cuantitativo de superficie para la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 201 y que tampoco la sola magnitud del exceso o la existencia de una alteración de linderos pueden basar la denegación de la inscripción sin más justificación.
6 ¿Un informe municipal es idóneo para acreditar la correspondencia de la representación gráfica con la finca registral? NO.
Dice la Resolución: “… si bien (el informe municipal) es el documento idóneo para acreditar el cambio de numeración de la calle o incluso la localización catastral de la finca, no puede acreditar la correspondencia de la representación gráfica con la finca registral”. (JAR).
10.⇒⇒⇒ CONSTITUCIÓN DE SL. POSIBILIDAD DE APORTACIÓN DEL “KNOW HOW”. BIENES INTANGIBLES.
Resolución de 4 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil IV de Madrid a inscribir una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.
Resumen: Es posible en la constitución de una sociedad limitada aportar en desembolso del capital social el “know now” de los fundadores.
Hechos: Se plantea en esta resolución el problema de si es o no aportable en la constitución de una sociedad limitada el siguiente bien, prolijamente descrito, pero que resumimos en aras de la claridad:
“El know-how consistente en la información técnica necesaria para diseñar, fabricar, emplear, mantener o comercializar productos o sus elementos que permiten lograr el proyecto específico”. A continuación se indica que dicha saber es secreto, al igual que el negocio de la sociedad. El saber se concreta “en el conocimiento de la industria de servicios, marketing e investigación de mercado”, “en el conocimiento especializado en materia de emprendimiento, desarrollo empresarial, liderazgo y dirección de equipos”. También incluye “un conocimiento amplio acerca del sector tecnológico e innovación”. A continuación se describe el objeto de la sociedad del que destacamos el “trabajo colaborativo virtual”, “recursos humanos”, “data center”, “asistencia virtual”, “promoción, marketing y publicidad, servicios financieros, software, bases de datos” y similares.
A juicio de los aportantes se cumplen con dicha aportación todos los requisitos exigidos. Así:
— tiene naturaleza patrimonial;
— incrementará las ganancias;
— puede figurar en el balance;
— puede ser valorado;
— puede ser enajenado;
— puede ser objeto de cambio;
— es susceptible de apropiación y convertido en dinero.
Finalmente indica que la “aportación del know how… es estrictamente necesaria e indispensable para el desarrollo de la actividad”.
El registrador no comparte dicha visión y suspende la inscripción por el siguiente defecto:
“La aportación del Know-how parece más bien la aportación de trabajo o servicios que no pueden ser objeto de aportación (art. 58 LSC y concordantes)”.
Añade que el “término Know-how de ascendencia anglosajona no ha tenido un concepto unívoco si bien tiene un reconocimiento generalizado. El RD 1750/1987, de 18 de diciembre, lo califica como “conocimientos secretos no patentados, aplicables a la actividad productiva” (también la Resolución de la Dirección General de Transacciones Exteriores de 12 de febrero de 1988)”.
El interesado recurre reconociendo la no posibilidad de inscripción de la frase “el conocimiento especializado en materia de emprendimiento, desarrollo empresarial, liderazgo y dirección de equipos”, pues ello sí puede ser considerado como aportación de trabajo y servicios, todos los demás conceptos entran en la definición de “Conocimientos secretos no patentados aplicables a la actividad productiva”.
A continuación, añade que esa aportación es indispensable para cumplir el objeto social y que tiene características propias que se concretan en los siguientes puntos: «conocimientos industriales secretos», que solo son conocidos por los administradores, que son conocimientos personales, que son de gran valor, y que sin esa aportación no podría desarrollarse el objeto social.
Resolución: La DG acepta el recurso y revoca la nota de calificación.
Doctrina: Comienza la DG precisando lo que debe entenderse por «know how» (o «saber hacer», como dice el Reglamento (CEE) n.º 4087/88 de la Comisión de 30 de noviembre de 1988 relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a categorías de acuerdos de franquicia, así como del Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero), remitiéndose a una STS de 21 de octubre de 2005, en la que se decía que era un concepto poco preciso y variable “en relación con las distintas modalidades de franquicia”… “incluso cuando opera con autonomía”. Para la doctrina empezó siendo los “conocimientos secretos de orden industrial”, se extendió posteriormente a los de “orden comercial”, para pasar a “identificarse con conocimientos secretos referidos indistintamente al campo industrial o comercial, incluidos los aspectos organizativos de la empresa –secreto empresarial–, o incluso conectarlos “con la experiencia”… “ con la cualificación del especialista y con un menor grado de confidencialidad”.
A continuación dice que se ha definido como “conocimiento o conjunto de conocimientostécnicos que no son de dominio público y que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la prestación de un servicio o para la organización de una unidad o dependencia empresarial, por lo que procuran a quien los domina una ventaja sobre los competidores que se esfuerza en conservar evitando su divulgación”.
Señala como sus características las del “secreto”, las de “su valoración de conjunto o global” y su utilidad. El TS en la Sentencia de 24 de octubre de 1.979 dice que “el saber hacer”, puede tener por objeto elementos materiales y elementos inmateriales, bien se considere que sea un bien en sentido jurídico, determinado por tratarse de una situación de hecho consistente en que las circunstancias de la empresa que constituye el objeto del secreto son desconocidas para terceros o que el aprendizaje o la adquisición de experiencias por éstos puede resultar dificultoso, o ya que se trata de un bien en sentido técnico jurídico, por poseer las características propias de esta idea, como son el valor patrimonial y la entidad para ser objeto de negocios jurídicos, integrante de un auténtico bien inmaterial”. Y en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, donde es objeto de numerosos pronunciamientos relacionados con contratos de franquicia, se manifiesta con una gran amplitud, y así se hace referencia a “metodología de trabajo”; “técnicas operativas”; “técnicas comerciales ya experimentadas”; “conjunto de conocimientos técnicos o sistemas de comercialización propios de franquiciador, como rasgo que le diferencia de otras empresas que comercian en el mismo tráfico”; “conjunto de técnicas y métodos para la instalación, comercialización y explotación, identificándose en la presentación de los locales, servicios prestados, productos, política de publicidad (…)».
Añade a continuación que la propia DG se ha pronunciado en materia de aportación de bienes inmateriales, como es el fondo de comercio en Resolución de 31 de octubre de 1986, en que se destaca el lado espiritual o inmaterial del mismo incluso señalando “que hay Empresas que no requieren elementos patrimoniales para su perfecto funcionamiento, o por último, casos en que además de los valores patrimoniales hay otros que sobrepasan los mismos y que se plasman en la organización de los medios de producción, y todos estos conceptos y otros similares son susceptibles de ser valorados en el Balance” y que por ello pueden ser aportados a una sociedad.
Por último considera que dado que dicho saber hacer es susceptible de valoración económica y de apropiación “puede aportarse a la sociedad y es apto para producir una ganancia” y es además “diferente de la mera obligación de hacer, por lo que no se infringe la norma que impide que sean objeto de aportación el trabajo o los servicios (artículo 58.2 de la Ley de Sociedades de Capital)”.
Comentario: Pese a que nuestra línea en orden a la interpretación de las normas del derecho de sociedades siempre ha procurado inclinarse del lado del empresario, pues nadie mejor que él sabe lo que es mejor para su empresa, en esta ocasión no podemos compartir la solución que se da por la DG a la posibilidad de aportación del “saber hacer” o “saber cómo” a una sociedad.
Dicha aportación plantea o puede plantear múltiples problemas, no sólo a los terceros, sino también a la propia sociedad.
Si el capital social es equivalente al valor de los bienes que tiene la sociedad, al menos en el momento de su nacimiento, figurando el capital en el pasivo del balance, dentro de los fondos propios y los bienes, respaldo del capital en el activo, en el balance de esa sociedad, con parte del capital representado por un elemento inmaterial como es el conocimiento o saber hacer de alguno o algunos de los socios, será una partida muy inestable en cuanto a su función de garantía frente a los acreedores sociales. En este momento no podemos imaginar cómo se gestionará, ese saber hacer, en su función de ser transformado en efectivo para que los acreedores puedan realizarlo y así hacer efectivos sus créditos en caso de impago o insolvencia de la sociedad.
Nos preguntamos, ¿cómo podrá ser embargado ese conocimiento que además es secreto? ¿embargaremos al socio? ¿le obligaremos a revelar sus secretos para ponerlos en el mercado? ¿cómo se le podrá obligar a prestar esos conocimientos a favor de un tercero que no sea la sociedad? ¿en caso de negativa, cómo establecer una compensación en metálico? ¿si es aportable, como sostiene la DG, su valoración será caprichosa pudiendo constituirse la sociedad solo con el “know now”, aunque bien sabemos que los socios son responsables de esa valoración?
Es decir, que dado que el capital, aparte de su función organizativa, que pudiera cumplirse con ese saber hacer, aparte de su función productiva, que según los socios va a ser decisiva para el funcionamiento de la sociedad, nos preguntamos ¿cómo cumplirá su función de garantía que es otra de las muy importantes funciones que debe cumplir el capital como ha puesto de relieve la DG en múltiples resoluciones? Difícil lo tienen los acreedores y difícil supongo que lo tendrá también la sociedad a la hora de buscar financiación para poner en marcha las ideas aportadas.
Pero esa aportación no sólo falla en el aspecto de garantía, sino que también va a fallar en las relaciones de la sociedad con sus socios y en las relaciones de los socios entre sí.
Desde este punto de vista nos seguimos haciendo más preguntas ¿Qué ocurrirá si el socio que ha aportado el saber hacer, transmite sus participaciones -o parte de ellas- a un tercero? ¿deberá comunicar a ese tercero sus secretos tan celosamente guardados? ¿ese tercero queda libre de transmitir o prestar conocimiento alguno a la sociedad? Es cierto que estos problemas se pueden minimizar en algo estableciendo una prohibición de transmisión de participaciones durante los primeros cinco años de vida de la sociedad, posible de conformidad con el artículo 108.4 de la LSC, pero nada de ello se nos dice que esté establecido en los estatutos de la sociedad constituida. Pero es que transcurridos esos cinco años nos encontraríamos con el mismo problema señalado. Incluso si se hubiera establecido una prohibición absoluta de transmisión de las participaciones desembolsadas con el saber hacer, esa prohibición, como sabemos debe estar acompañada de un derecho de separación (cfr. art. 108.3 LSC) con lo cual el problema seguirá latente pudiendo rebrotar en cualquier momento.
Es más, si el socio poseedor de ese “saber hacer”, en algún momento de la vida de la sociedad, por enfermedad u otro motivo perdiera la capacidad de prestar esos conocimientos, ¿cómo lo solventaría la sociedad? Entendemos que para estos casos debería también preverse en estatutos que ese saber hacer sería sustituido por una cantidad en metálico, debidamente garantizada, equivalente al valor que a la aportación se le haya dado en la escritura. Pero de eso tampoco se dice nada en la escritura.
Y si esa aportación es posible como aportación no dineraria en una sociedad limitada, entendemos que para la DG también será posible en una sociedad anónima, pues en materia de aportaciones, salvo lo que ahora señalamos, no hay diferencias. La diferencia a la que aludimos es que para hacer una aportación no dineraria a una sociedad anónima se requiere el informe de un experto independiente (cfr. art. 67 LSC) y no podemos imaginar cómo ese experto va a valorar unos conocimientos de un aportante que en principio son secretos lo que según resulta de la escritura es lo más importante de los mismos. Pero también tendrá problemas el experto en cumplir con lo que exige el artículo 67.2 de la LSC, en lo relativo a la “descripción de la aportación, con sus datos registrales, si existieran, y la valoración de la aportación, expresando los criterios utilizados y si se corresponde con el valor nominal y, en su caso, con la prima de emisión de las acciones que se emitan como contrapartida”. Por tanto, o entendemos que no es posible la aportación de ese saber hacer a una sociedad anónima, o ese saber hacer deberá ser revelado a los efectos de que el experto pueda describirlo, valorarlo y poner de manifiesto los criterios que haya utilizado para ello.
La DG en el último de sus fundamentos de derecho, para apoyar su decisión, pretende establecer un paralelismo entre la aportación del “know now” y la aportación del fondo de comercio que también es un bien inmaterial o intangible. Pero ese paralelismo no es posible pues ambos bienes son muy distintos en cuanto a su configuración y modo de funcionamiento.
Como sabemos el fondo de comercio se considera usualmente como un valor inmaterial de la empresa, constituido por su clientela, su nombre o denominación social, su prestigio, su capacidad para generar beneficios, su cuota de mercado, la localización de la misma empresa, etc, pero para que este fondo de comercio pueda ser aportado a una sociedad debe serlo como formando parte de una empresa en funcionamiento. Es decir, el fondo de comercio vale en cuanto vale una empresa y no puede en principio desligarse de esta pues los elementos que lo componen son tan inmateriales que sólo tienen valor como conjunto y no como individualidad. Así la clientela es algo etéreo que puede dejar de existir, el prestigio puede caer, la cuota de mercado puede disminuir etc. Por ello según el art. 39 del Ccom el fondo de comercio sólo podrá formar parte del activo si ha sido adquirido a título oneroso y se presume que su vida útil es de 10 años salvo prueba en contrario. Por tanto, vemos que la equiparación no es posible e incluso cuando forme parte el balance está sujeto a limitaciones.
En definitiva, si la cuenta 204 del Plan General Contable, define el fondo de comercio como «el exceso, en la fecha de adquisición, del coste de la combinación de negocios sobre el correspondiente valor de los activos identificables adquiridos menos el de los pasivos asumidos” y que “En consecuencia, el fondo de comercio sólo se reconocerá cuando haya sido adquirido a título oneroso y corresponda a los beneficios económicos futuros procedentes de activos que no han podido ser identificados individualmente y reconocidos por separado«, con mucha mayor razón ese “saber hacer” aportado, no podrá representar el capital de la sociedad ni podrá figurar en el balance pues, aunque se estime que a cambio se dan participaciones y por tanto su adquisición es onerosa, de ello no se deriva que ese “saber hacer” como tal sea directamente enajenable, con independencia de la empresa en funcionamiento del que forma parte, ni que aisladamente considerado tenga un valor económico que sirva de garantía a los terceros acreedores de la sociedad.
Ahora bien si de la pura teoría, pasamos a la doctrina de la DGRN, ésta siempre ha destacado las notas que venimos señalando y así en R. de 3 de enero de 2017, no admitió la aportación de sociedades preconstituidas, en resoluciones de R. 28 de Febrero de 2007, R. 1 de Marzo de 2007, destaca la función de garantía del capital social y en múltiples resoluciones, como la de R. 23 de febrero de 1998, y R. 4 de noviembre de 2011, por señalar unas de las más claras, ha destacado la importancia y trascendencia que tiene la descripción de las aportaciones no dinerarias que se hagan a la sociedad.
La descripción de esas aportaciones no dinerarias es fundamental por la responsabilidad que implica su aportación, responsabilidad que no sólo alcanza al aportante, sino también a los futuros adquirentes de las participaciones desembolsadas con dichas aportaciones. Si el adquirente de una participación desembolsada con aportación no dineraria va a responder de la realidad y valoración de esas aportaciones, parece elemental que pueda conocer, por un instrumento de publicidad puesto fácilmente a su alcance, como es el Registro Mercantil, cuál ha sido esa aportación en concreto. Y parece obvio que no se sentirá seguro ni satisfecho cuando consultado el registro compruebe que las participaciones que adquiere fueron desembolsadas con un bien intangible, al que se le dio determinado valor, pero sin que pueda conocer la realidad de esa aportación.
Parecería más adecuado, en contra de lo que sostiene el recurrente y acepta la DG, que ese saber hacer fuera objeto de prestaciones accesorias distintas del capital. Pero incluso en el caso de las prestaciones accesorias existirán problemas para su establecimiento pues es requisito esencial de las mismas, de conformidad con el artículo 86 de la LSC, expresar “su contenido concreto y determinado” y si para las prestaciones accesorias se exige eso, lo que no se cumple, parece que con mayor motivo deberá exigirse que una aportación no dineraria a la sociedad se describa perfectamente y no de la manera imprecisa que se hace en la escritura, derivada obviamente del propio concepto de “know now”.
En conclusión y por finalizar este comentario, podemos estimar que esta aportación del “saber hacer”, es totalmente imposible en la sociedad anónima, y en la sociedad limitada llegamos a la misma conclusión, salvo que esa aportación se rodee de una serie de cortapisas y condicionamientos, y se prevea la solución de los posibles problemas que se pueden plantear para evitar que el capital se convierta en algo irrelevante, lo que, aunque las corrientes más progresistas del derecho societario aboguen por ello, con arreglo al derecho vigente todavía no es posible. Es decir reconocemos que lo importante para los acreedores es la creación de valor por parte de la sociedad, pero por ahora no se puede desligar esa posibilidad de crear riqueza, con el capital de la sociedad. Esperemos a cambiar el derecho aplicable para ser creativos en materia de aportaciones sociales. (JAGV)
A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:
Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.
Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.
Como resoluciones de propiedad, de interés tangencial mercantil, podemos considerar las siguientes:
La 422, que exige para la inscripción de una escritura de adición de herencia la intervención de los mismos legitimarios que intervinieron en la primera escritura o al menos el contador partidor designado por el causante.
La 434, de gran importancia en cuanto a la representación por poder especial de sociedades mercantiles, en cuanto dispone que si la representación de una sociedad es por un poder no inscrito en el RM, no es necesario que el notario autorizante de la escritura refleje los datos identificativos del otorgante del poder, ni el cargo que ostentaba para otorgarlo, conforme a la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia 643/2018, de 20 de noviembre del Tribunal Supremo). Es decir que el juicio de suficiencia comprende y abarca “el examen de la existencia, validez y vigencia del poder del que resulta la legitimación”.
La 435, que reitera que la cancelación de la hipoteca basada en una “caducidad convencional” requiere que se dé exacto cumplimiento a lo pactado para ello en la escritura de constitución de la misma. Por tanto, para cancelar habrá que hacer un estudio detallado de lo que resulta del registro sobre la caducidad.
La 438, sobre competencias del juez y la delimitación de sus competencias con las del letrado de la Administración de Justicia estableciendo que es el letrado de la Administración de Justicia el encargado de los diversos trámites de la ejecución incluida la aprobación del remate y de la adjudicación, pero corresponde al Juez aprobar el remate mediante auto y esta cuestión cae dentro de la calificación del Registrador con arreglo al artículo 8 de la Ley Concursal. También corresponde al juez del concurso, y no al letrado de la Administración de Justicia, según resulta del artículo 149.5 de la Ley Concursal, ordenar la cancelación de las cargas correspondientes como consecuencia de la enajenación.
La 449, de trascendencia para la debida comprensión de la exoneración del pasivo insatisfecho como sistema de conceder una segunda oportunidad al deudor. Pese a que se da una segunda oportunidad, la exoneración de pasivo no puede por sí sola provocar la cancelación de una hipoteca sobre finca de los deudores, pues para ello será siempre necesario o una escritura pública del acreedor o una sentencia firme en que se ordene la cancelación.
La 451, confirmatoria de que contra la denegación de un asiento de presentación es posible recurso gubernativa y que no es posible asiento de presentación de documentos privados, salvo los casos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral.
La 452, fijando la doctrina de que la inscripción del pacto de ejecución extrajudicial de hipoteca es constitutiva, por lo que no es posible instar y tramitar dicho procedimiento ante notario si dicho pacto no está inscrito, incluso aunque por error se hubiera emitido certificación de cargas.
La 453, según la cual, aunque una sociedad se declare nula, no por ello es posible la cancelación de inscripciones en el registro de la propiedad en las que intervino dicha sociedad, sin la participación de los titulares registrales de dichas inscripciones.
La 455, en la que se declara que, si se nova y subsana un documento privado en escritura pública, es posible que en dicha escritura se exprese con claridad la causa de dicho negocio. En definitiva, que un contrato calificado en el documento privado de arras o señal se puede convertir en una compraventa en la escritura pública.
La 458, que, tratando de las notificaciones necesarias al titular de la finca para una subasta notarial, declara que las notificaciones, en sede de ejercicio extrajudicial de hipoteca deberán efectuarse en los domicilios de los interesados que figuren en el Registro de la Propiedad y en la forma prevenida por la legislación notarial, acta de notificación y requerimiento, regulada en los artículos 202 a 206 del RN. La notificación debe ser previa a la celebración de la subasta a fin de que los interesados dispongan de un plazo razonable para su intervención, así resulta de lo dispuesto en el artículo 236-f.1 que señala un plazo de treinta días.
La 460, que, tratando de un aumento de capital a una sociedad por aportación de una concesión minera, aumento que se inscribió en el RM, establece que para su inscripción en el RP es necesario aportar la autorización administrativa autorizando la transmisión total o parcial de la titularidad de la concesión. Quizás también debió exigirse para la inscripción en el RM, pues si la transmisión está aquejada por cualquier defecto realmente el desembolso no puede darse por realizado.
La 494, según la cual existe conflicto de intereses entre una madre, con patria potestad prorrogada y su hijo, para otorgar escritura de liquidación de gananciales y herencia y ello aunque se hagan las adjudicaciones conforme al testamento con cautela socini. Es, pues, preciso, nombrar defensor judicial y, en su caso, aprobación judicial posterior si el juez no dispone otra cosa, al hacer el nombramiento.
La 496, que en una permuta de un crédito contra tercero, a cambio de un inmueble es necesario identificar los medios de pago que dieron lugar al préstamo originario. En el juicio notarial de suficiencia de un poder, debe darse fe expresa de que ha sido exhibida “copia autorizada” (y no solo “escritura”) del poder.
La 499, que permite la cesión de un crédito hipotecario pese a constar en el registro la nota de expedición de la certificación de cargas.
La 501, que distingue entre normas particionales y testamento partición, estableciendo que en el primer caso esas normas vinculan a los herederos o, en su caso, al contador partidor, mientras que la verdadera partición testamentaria provoca la adquisición directa «iure hereditario» de los bienes adjudicados a cada heredero.
La 503, que vuelve a determinar que, en el procedimiento de ejecución directa cuando, en subastas sin postor, se hagan adjudicaciones de bienes que no sean la vivienda habitual por debajo del 50% del valor de tasación, es preciso que haya tenido lugar, por analogía, el trámite del art. 670.4 LEC (audiencia y decisión posterior motivada del letrado de la Administración de Justicia), debiendo constar en el título presentado.
La 505, que dice que es preciso que conste en la escritura el NIE de la compareciente que representa al matrimonio vendedor, conforme al art. 254 de la LH.
La 519, que confirma el que, en una hipoteca a favor de varios acreedores por cuotas, no puede ser ejecutada por uno solo en cuanto a la totalidad del crédito, y por tanto es correcta en tal caso la denegación de la expedición de certificación.
La 529, que declara inscribible una disposición de bienes concretos de una comunidad postganancial sin previa liquidación, si disponen todos quienes agotan la titularidad sobre el bien. Registralmente es un caso de tracto sucesivo abreviado o comprimido.permuta credito, normas particionales, conflicto de interes, concurso, NIE,
La 430, según la cual, en una reducción de capital no igualitaria, por restitución de aportaciones a uno solo de los socios, esa restitución puede ser objeto de aplazamiento siempre que lo consienta el socio afectado. También declara que la restitución no tiene por qué ser en efectivo y que debe consignarse ese aplazamiento en el registro.
La 431, que declara que una persona natural, representante físico de una persona jurídica administradora, no puede darse poder a sí misma en nombre de la sociedad.
La 442, muy importante pues ante una sociedad civil profesional constituida por notarios, establece de forma terminante que ello no es posible.
La 444, que en línea con la simplificación administrativa que resulta de las últimas Directivas de la UE en materia de sociedades, declara que es posible una escisión en la que la beneficiaria recibe sus propias participaciones, para después asignarlas a los socios de la escindida. También declara que un grupo de participaciones sociales es una unidad económica, y puede ser objeto de escisión.
La 464, también de trascendencia registral pues establece que el representante físico de un administrador persona jurídica debe aceptar expresamente su cargo. Sin embargo, la manifestación de incompatibilidades la puede hacer el que lo nombra. La resolución es una consecuencia de la modificación en la LSC llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, pues antes de esta reforma se entendía que ese representante físico era un mero apoderado y como tal no era necesario que aceptara el cargo.
La 466, que en materia de forma de convocatoria viene a declarar que, si en los estatutos se dice que la convocatoria de la junta es por carta certificado con acuse de recibo, para que sea admisible que esa carta sea sustituida por un burofax, será necesario añadir en la certificación que el burofax se envió por el Servicio Postal Universal (Correos) y que lo fue también con acuse de recibo. En otro caso no hay equivalencia y la convocatoria estará mal hecha.
La 480, relativa al RBM, confirmando que no es posible tomar anotación de embargo dirigida contra el comprador de un vehículo si el mismo, en virtud de un contrato de financiación a comprador, tiene inscrita una reserva de dominio a favor de dicho financiador.
La 502, que vuelve a confirmar que, en los expedientes de nombramiento de auditor a instancia de la minoría, es el solicitante el que debe hacer la provisión de fondos para el Borme y satisfacer los honorarios registrales.
La 506, esencial para la debida interpretación del polémico artículo 348 bis de la LSC, estableciendo que la causa de separación regulada en dicho artículo debe sujetarse al procedimiento normal de las otras causas legales de separación y por tanto a lo dispuesto en el artículo 348 de la LSC.
La 512, según la cual no es inscribible una modificación estatutaria que, en cuanto al lugar de celebración de la junta, viene a disponer que se puede celebrar en cualquier parte del territorio de la Comunidad Autónoma en que se sitúa su domicilio. En definitiva, para poder establecer en estatutos que las juntas generales se celebren en lugar distinto al domicilio de la sociedad, debe determinarse el concreto lugar de celebración que debe estar referido a un término municipal o a una localidad, ciudad o pueblo.
La 517, reiterativa de que en la regulación estatutaria de un consejo de administración deben dejarse a salvo las normas imperativas.
La 522, que trata de un caso muy concreto y de repercusión mediática en Cataluña, estableciendo la doctrina de que pese a que una sociedad esté declarada en quiebra y exista convenio inscrito, la Junta General de esa sociedad puede acordar la disolución y el nombramiento de liquidadores.
La 525, que reitera que, si los estatutos hablan, en cuanto a la forma de convocar la junta, de correo certificado es necesario que ese correo sea remitido por el Servicio Postal Universal y no por cualquier otro operador privado y ello pese a la liberalización existente en cuanto al servicio de correos.
Cuestiones de interés: EXPEDIENTES JURISDICCIÓN VOLUNTARIA EN MATERIA DE AUDITORES Y EXPERTOS. SUSTITUCIÓN DEL LIQUIDADOR. CONSIDERACIÓN DE LOS CRÉDITOS FISCALES.
Volvemos en este informe al resumen de las más interesantes resoluciones de nuestra DG en materia de nombramiento de auditores y expertos.
Nos limitaremos a las dictadas en el primer trimestre de 2018, destacando que si en un principio la mayor parte de estos expedientes estaban destinados a resolver diversas cuestiones en materia de auditores, en la actualidad y tras la entrada en vigor el artículo 348 bis de la LSC, la mayor parte de ellos están dedicados a los problemas que se planten con el ejercicio del derecho de separación por falta de reparto de dividendos, y el nombramiento de experto que para la valoración de las acciones o participaciones tiene el socio que ejercita dicho derecho.
Aunque la redacción del art.348 bis ha sufrido una profunda reforma por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, las decisiones de nuestra DG siguen siendo útiles para los expedientes que se abran con el nuevo precepto, pues en la mayoría de los casos las cuestiones tratadas son muy genéricas. No obstante, cuando las diferencias entre el anterior artículo son sustanciales las hemos pues de relieve.
Junto a los expedientes señalados también son muy interesantes otros expedientes, que constituyen novedad como el relativo al derecho de separación en sociedades profesionales o los relativos a sustitución del liquidador o el que trata sobre si un crédito fiscal es o no ingreso ordinario de la sociedad.
Los expedientes dignos de reseñar han sido los siguientes:
A) SOCIEDAD PROFESIONAL. EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN POR SOCIO PROFESIONAL. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO.
Expediente 3/2019 sobre nombramiento de experto.
Resolución de 20 de marzo de 2019
Palabras clave: experto, derecho se separación, sociedad profesional.
Hechos: Se trata del ejercicio del derecho de separación en una sociedad profesional.
Un socio profesional ejercita su derecho de separación conforme al artículo 13 de la LSP, es decir por su propia voluntad, solicitando del registrador mercantil el nombramiento de experto independiente ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo con la sociedad para la valoración de sus participaciones.
La sociedad se opone pues, según dice, el socio ya no es lo debido a que renunció voluntariamente pudiendo, en su caso, acudir a la jurisdicción ordinaria; además el ejercicio del derecho se hace en fraude de ley; que la sociedad está de acuerdo en hacer una valoración consensuada; que los peritos designados por las partes están en conversaciones sin que se hayan podido establecer los criterios de valoración y que por tanto no existe la falta de acuerdo que exige el art 353 de la Ley de Sociedades de Capital.
La registradora inadmite la oposición y declara la procedencia del nombramiento.
La sociedad interpone recurso de alzada ante la Dirección General, reiterando sus argumentos y el socio por su parte se reafirma en su petición.
Resolución: La DG confirma la decisión de la registradora.
Doctrina: Para la DG “ninguno de los motivos aducidos por la sociedad enerva la posición jurídica del socio y su derecho a solicitar el experto a que se refiere el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital”.
La afirmación de que el socio ya no es socio es totalmente insostenible pues el socio que ejercita su derecho de separación lo sigue siendo ya que de “la regulación contenida en la Ley de Sociedades de Capital resulta con claridad que desde el momento en que ejerce su derecho a separarse de la sociedad la protección de su posición jurídica se dirige a la restitución del valor razonable de su participación en la sociedad (vide resolución de 4 de febrero de 2013). Así resulta indubitadamente de la previsión del artículo 348 y 348 bis en relación con los artículos 353 y 356 de la Ley de Sociedades de Capital. El régimen legal establece que a falta de acuerdo sobre el importe del valor razonable este será determinado por un experto independiente nombrado por el registrador mercantil cuyos honorarios corren a cuenta de esta”.
El artículo 13 de la Ley 2/2007 es claro en cuanto al derecho del socio profesional de separarse de la sociedad constituida por tiempo indefinido, y por tanto “ejercitado el derecho de separación en sede de sociedades profesionales, es eficaz frente a la sociedad y desde ese momento el interés protegible se agota en la liquidación del crédito que corresponde al socio que lo ha ejercitado para cuya satisfacción el ordenamiento pone a su disposición el procedimiento establecido en el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital”
La alegación de fraude o mala fe tampoco puede ser estimada, pues sin perjuicio de que la sociedad pueda acudir a la jurisdicción ordinaria, es claro igualmente que “el ejercicio de la facultad de solicitar designación de experto no puede sujetarse a requisito alguno”. Basta la presentación de la solicitud como “prueba inequívoca de la voluntad del socio de que sea un experto independiente el que lleve a cabo la determinación del valor razonable” que no se puede hacer depender del resultado o de la existencia de conversaciones previas con la sociedad.
Concluye la DG afirmado que “el procedimiento de designación de experto independiente a que se refiere el artículo 363 del Reglamento del Registro Mercantil debe tramitarse sin necesidad de exigir al solicitante que acredite la existencia de conversaciones o propuestas previas a la sociedad pues la mera presentación de la solicitud es prueba suficiente de la voluntad del socio que se separa de que sea un experto independiente el que lleve a cabo la determinación del valor razonable de su participación en la sociedad, de acuerdo al procedimiento que estime más conforme con la situación”.
Comentarios: Resulta patente de esta resolución que el socio profesional puede separarse de la sociedad constituida por tiempo indefinido en cualquier momento y que sin necesidad ni siquiera de intentar un acuerdo con la sociedad, puede solicitar el nombramiento de experto independiente. Es decir que de la propia solicitud se desprende ya esa falta de acuerdo entre el socio y la sociedad sobre la valoración de sus participaciones. Y esa solicitud no es índice de mala fe, al menos en el expediente administrativo, aunque ello tenga como consecuencia que el coste del experto recaerá sobre la sociedad.
B) NOMBRAMIENTO DE EXPERTO POR CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS: ESTAS SE DEBEN PONER DE MANIFIESTO EN LA SOLICITUD O POR EL REGISTRADOR MERCANTIL PROVINCIAL.
Expediente A-4-2019 sobre nombramiento de auditor por concurrir circunstancias extraordinarias.
Hechos: Se solicita por una sociedad el nombramiento de determinado auditor manifestando simplemente que la sociedad está sujeta a auditoría y que ha finalizado el ejercicio a auditar sin que haya sido nombrado auditor.
El registrador sin más explicaciones que el hecho de formular la sociedad cuentas consolidadas, traslada el expediente a la DG.
Resolución: La DG rechaza la solicitud.
Doctrina: La DG, tras considerar que sólo procede nombramiento de auditor fuera del procedimiento ordinario cuando el volumen y el movimiento económico de la sociedad son reveladores de un tamaño que justifica que las labores de auditoría sean llevadas a cabo por una firma de auditoría que tenga capacidad suficiente para hacerle frente a semejante labor, concluye, que en el caso presente, ni de la solicitud, ni del escrito del RM resulta “circunstancia especial alguna que justifique la inaplicación del procedimiento ordinario de nombramiento de auditor, ni por volumen y movimiento económico de la sociedad ni por otras circunstancias especiales…”.
Comentarios: Lo más destacado de esta resolución y por ello la hemos resumido, es que aunque en el escrito de solicitud de auditor por concurrencia de circunstancias extraordinarias no se indique cuáles son esas circunstancias que autorizan a saltarse el procedimiento ordinario, el registrador, en su escrito de remisión, pudiera indicar cuáles son a su juicio y la DG tener en cuenta esas manifestaciones para decidir la procedencia o no del nombramiento, o bien hacer, como hace en este caso, denegar la solicitud y ordenar al registrador a nombrar auditor por el turno que corresponda según el sorteo o realizado.
Por ello siempre es aconsejable que, en estos expedientes, el registrador que por tener a su cargo la hoja de la sociedad y los depósitos de cuentas de la misma, posee un conocimiento de la situación de la sociedad, haga ésta o no alegaciones para la aplicación del procedimiento especial, incluya en su remisión un informe, aunque sea breve, sobre si procede o no la aplicación del procedimiento especial de nombramiento y las razones para ello.
C) SUSTITUCIÓN DE LIQUIDADOR POR DURACIÓN EXCESIVA DE LA LIQUIDACIÓN. CRITERIOS.
Expediente 7/2019 sobre sustitución de liquidador a instancia de un acreedor.
Hechos: Se trata de una solicitud por parte de un acreedor de la sociedad, de sustitución de liquidador al amparo del artículo 389 de la Ley de Sociedades de Capital por la excesiva duración de la liquidación.
Los motivos de la solicitud, en extracto, son los siguientes:
— Que han transcurrido más de tres años desde la disolución.
— Que fue nombrada una interventora de la liquidación.
— Que pese a haberlo solicitado no ha recibido información alguna sobre la liquidación.
— Que no han sido depositadas las cuentas de 2016. Que tampoco han sido aprobadas las cuentas de 2017.
— Que el liquidador ha incumplido sus obligaciones de presentar informe sobre la liquidación a la Junta General.
— Que la designación de interventora pone de manifiesto el que parte de los socios lo han considerado necesario.
— Que la sociedad disuelta ha entablado varios procedimientos contra la solicitante, desestimados con condena en costas.
— Que existen también procedimientos instados por la AEAT.
— Y que la existencia de acreedores con créditos vencidos, líquidos y exigibles determina el incumplimiento del liquidador de instar el procedimiento concursal de conformidad con el artículo 5 de la Ley Concursal.
La sociedad se opone y alega:
— Que no ha transcurrido los tres años desde la aceptación del liquidador.
— Que se ha presentado una demanda por nulidad de contrato de swap.
— Que los mayores acreedores son entidades financieras y la Sareb.
— Que la solicitante vendió una finca a la sociedad, origen de numerosos pleitos.
— Que se han llevado a cabo diversas gestiones para la venta de promociones de la sociedad.
— Que algunas propuestas no han sido aceptadas por la Sareb, lo que provoca que la sociedad carezca de liquidez.
— Que si no se dio información al solicitante lo fue por la existencia de reuniones con el mismo.
Por su parte la interventora constata diversos incumplimientos por parte del liquidador.
El registrador no admite la oposición y resuelve la procedencia de la sustitución del liquidador por resultar del contenido del Registro la falta del depósito de cuentas.
El liquidador interpone recurso de alzada desvirtuando las afirmaciones de la interventora y poniendo de manifiesto las negociaciones llevada a cabo.
La solicitante hace nuevas alegaciones sobre el “dies a quo” que debe ser el de la apertura de la liquidación y que pese a la complejidad de la liquidación, ello no justifica el retraso de la misma.
Resolución: La DG revoca la decisión del registrador.
Doctrina: Para fundamentar su decisión y por la novedad del expediente, hace el CD las siguientes consideraciones sobre la liquidación en general y sobre el objeto del expediente:
— “la liquidación no es, sino un procedimiento independiente, aunque derivado de la disolución, integrado por una serie de operaciones conducentes a extinguir las relaciones jurídicas de la sociedad, tanto con terceros como con sus propios socios para culminar con la extinción definitiva de aquélla”;
— mientras dura la liquidación “la sociedad sobrevive, conservando su personalidad jurídica, pero sujeta a un status especial, por cuanto con la disolución se pone fin a su vida empresarial activa”;
— “la figura central a la que la Ley llama en este período a desarrollar la actividad social y llevar a cabo el especial destino de las sociedades, es la figura del liquidador”;
— por ello la ley “impone al liquidador designado un conjunto de facultades y deberes conducentes todos ellos al más exacto cumplimiento de las previsiones legales”;
— las normas sobre disolución y liquidación son normalmente de carácter imperativo.
— el proceso liquidatorio no está sujeto a plazo alguno, salvo disposición contraria de los estatutos y ello porque la liquidación puede ser un proceso muy complejo.
— Esa no sujeción a plazo tiene en nuestro ordenamiento “el contrapeso de la posibilidad de destitución del liquidador”;
— para ello se establece en la LSC, artículo 389, la posibilidad de que transcurridos tres años desde el comienzo de la liquidación sin aprobación del balance final “cualquier socio o persona con interés legítimo podrá solicitar del Secretario judicial o Registrador mercantil del domicilio social la separación de los liquidadores” y que el “Secretario judicial o Registrador mercantil, previa audiencia de los liquidadores, acordará la separación si no existiere causa que justifique la dilación y nombrará liquidadores a la persona o personas que tenga por conveniente, fijando su régimen de actuación”. Finalmente establece que la “resolución que se dicte sobre la revocación del auditor será recurrible ante el Juez de lo Mercantil”.
— El expediente por parte del registrador mercantil “tiene la misma naturaleza que los de convocatoria de junta, designación de experto o de auditor”;
— por ello su objeto es simplemente “determinar si concurren o no los requisitos para la sustitución del liquidador designado y su sustitución por otro en los términos que resultan del precepto”;
— cualquier cuestión distinta que se suscite será de la competencia de los tribunales;
— el modelo de expediente, mientras no exista un nuevo RRM, será el mismo que el de nombramiento de auditor y por consiguiente “debe darse traslado al liquidador a efectos de formular oposición”;
— si el liquidador se opone surge “una controversia que carece de relevancia contenciosa en los términos del artículo 1.2 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria y que, a diferencia de lo previsto en la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, no obliga a acudir a la jurisdicción contenciosa (vid. artículo 17.3. 2º de la Ley de Jurisdicción Contencioso-administrativa)”;
— también tiene posibilidad de intervenir en el expediente “todos aquellos que ostenten la cualidad de interesados (artículo 4 de la Ley 39/2015, de 1 octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), así como realizar alegaciones en cualquier estado del procedimiento (artículo 76), y a la subsanación de la solicitud en los términos establecidos en el artículo 68 de la Ley”;
— el registrador, no obstante “podrá resolver sobre las cuestiones que resulten del expediente, aún de las no traídas por las partes (artículos 88 y 119 de la Ley)”;
— confirma la DG la legitimación activa de cualquiera de los acreedores:
— el plazo que establece el art. 389 es el de tres años es desde la apertura de la liquidación computándose desde la declaración de disolución y no desde la aceptación del cargo de liquidador como resulta indubitadamente de los artículos 371 y 389 de la Ley;
— es fundamental en este expediente determinar si existe o no causa que justifique la dilación en la liquidación de la sociedad;
— para formular el balance final es necesario que se hayan terminado las operaciones de liquidación;
— y la liquidación será “un proceso más o menos complejo en función de las operaciones a realizar, circunstancia que a su vez dependerá de los concretos hechos que se pongan de manifiesto en el expediente”;
— así en “sociedades que al tiempo de la apertura del proceso de liquidación sea preciso llevar a cabo un gran número de acciones encaminadas a la realización del activo y satisfacción del pasivo resultará difícil, sino imposible, cumplir con el plazo legalmente establecido de tres años que sólo puede ser entendido como plazo generalmente razonable pero no como plazo preclusivo cualquiera que sea la sociedad a que se aplique”;
— no obstante, no basta “con alegar la complejidad del procedimiento de liquidación para entender que existe causa (justa, dice el artículo 380 de la propia Ley)”;
— es fundamental para entender que existe causa justa de dilación si el liquidador ha cumplido con sus obligaciones de forma razonable;
— debe tenerse muy en cuenta que lo primordial en caso de incumplimiento por el liquidador es que la junta que lo nombra también puede destituirlo;
— es decir “no basta el mero transcurso del tiempo previsto en la norma para la sustitución de la persona del liquidador si de las circunstancias que resulten del expediente resulta la complejidad de la situación a liquidar, así como el razonable cumplimiento por el liquidador de las obligaciones derivadas de la Ley”;
— por ello el “mero retraso en el cumplimiento de alguna de dichas obligaciones o el incumplimiento parcial no constituyen supuestos que permitan tener por cumplimentado el supuesto de hecho a que se refiere el artículo 389 de la Ley de Sociedades de Capital (vide la sentencia 866/1997, de 10 de octubre del Tribunal Supremo y el auto 168/1998, de 27 de marzo de la Audiencia Provincial de La Rioja)”;
— a la vista de todo ello concluye que en el expediente de que se trata “no se dan las circunstancias precisas para que proceda la sustitución de la persona del liquidador”;
— a juicio del CD sobre la no información que se achaca al liquidador “no existe un derecho individual de cada socio o de cada acreedor de recibir una información personalizada sobre el estado de la liquidación”; además el liquidador informó, aunque fuera tardiamente y no a satisfacción del acreedor, pero si de ello se derivara alguna responsabilidad sería competencia de los tribunales su determinación;
— sobre el no depósito de cuentas anuales el liquidador ha alegado que sí fueron aprobadas, pero no pudieran depositarse;
— también “el liquidador ha hecho una extensa relación de actuaciones relacionadas con las operaciones de liquidación con expresión de los motivos que justifican la dilación del proceso, especialmente estando la sociedad dedicada a una actividad como es la inmobiliaria que ha sufrido las consecuencias de una crisis económica que en muchos casos aún no se han disipado”;
— el hecho de que la interventora nombrada haya informado favorablemente la sustitución del liquidador se basa en el no suministro de información suficiente “pero ni se explica el porqué de esta última afirmación ni se intenta justificar en modo alguno”. En su caso es una cuestión sujeta a control jurisdiccional;
— por todo ello a juicio de la DG los hechos relatados “no resultan concluyentes pues si bien resulta acreditada, sin contradicción, la complejidad de la situación liquidatoria de la sociedad, no permiten afirmar la existencia de un incumplimiento generalizado y grave de las obligaciones inherentes al cargo de liquidador que permita tener por cumplimentados los requisitos que para su sustitución exige el ordenamiento jurídico”.
Comentario: Aunque se trata de una resolución en un caso muy particular y respecto de una sociedad afectada de lleno por la crisis inmobiliaria de los pasados años, los parámetros que fija la DG para resolver este expediente pueden servir de guía para otros similares que puedan plantearse.
Llama la atención no obstante que diciendo el art. 389.3 que la resolución que se dicte sobre la revocación del auditor(sic) será recurrible ante el juzgado de lo mercantil, la DG, al interponerse el recurso ante la misma lo acepta y no se plantea cuestiones de competencia. Estima que es un expediente similar al de nombramiento de auditor o convocatoria de junta y que por tanto es competente la DG para resolver el recurso que se plantee, bien por el solicitante o por el liquidador, sobre la decisión inicial del registrador. La decisión de la DG sí podrá ser combatida, pero ya no como expediente de jurisdicción voluntaria, sino por cualquiera de las partes que se considere perjudicada y como dice el pie de la propia resolución “podrá ser impugnada ante los juzgados y tribunales competentes del orden jurisdiccional civil”. Ahora bien, creemos que también será posible que el interesado, en este caso el liquidador, al amparo del art. 389.3 y pese al error del mismo, recurra ante el juzgado de lo mercantil directamente.
Por lo demás el recurso es sumamente interesante pues confiere al registrador amplias facultades, sometidas lógicamente a revisión, para estimar si existe o no causa para que el liquidador retrase las operaciones de liquidación fuera del término temporal de los tres años fijados por el art. 389.
Para ello deberá fijarse en el tamaño de la sociedad, en si las operaciones pendientes o necesarias para la liquidación requieren un plazo dilatado en su ejecución, en la existencia de pleitos pendientes de resolución y de cuya solución dependerá la determinación del haber social, etc. Sobre la conducta del liquidador que justifique su sustitución deberá tener muy en cuenta si ha cumplido o no sus obligaciones, pero sin aplicar una gran rigidez en esta exigencia pues como hemos visto en el supuesto de hecho, pese a los parciales incumplimientos, estos encuentran justificación para la DG.
Por tanto, serán expedientes en que, salvo que el liquidador se conforme con su destitución, habrá que ponderar de forma muy cuidadosa las alegaciones del solicitante y del liquidador antes de tomar cualquier decisión.
Lo que no resuelve el artículo 389, ni la resolución y tampoco el registrador pese a estimar ajustada a la LSC la destitución, es a quién o quienes podrá nombrar liquidador. Parece, a la vista del artículo que dice que si acuerda la sustitución podrá nombrar “a la persona o personas que tenga por conveniente”, que no deberá sujetarse a ninguna lista oficial, sino que a su prudente arbitrio y entre los profesionales que posean una titulación adecuada, tendrá plena libertad para hacer el nombramiento. Igualmente parece que tendrá plena libertad para nombrar un único o varios liquidadores, siempre en este último caso que su número sea impar y que establezca su forma de actuación.
D) NOMBRAMIENTO DE AUDITOR EN CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS. MOTIVOS INSUFICIENTES.
Expediente 29/2019 sobre nombramiento de auditor por concurrir circunstancias extraordinarias.
Hechos: Se solicita por una sociedad el nombramiento de determinado auditor para tres ejercicios.
De la solicitud solo resulta que la sociedad está obligada a la verificación de cuentas y que el auditor no ha sido nombrado por la Junta General.
El registrador se limita a remitir la solicitud a la DG.
Doctrina: La DG desestima la solicitud.
La DG, conforme a su doctrina ya puesta de manifiesto en otras resoluciones, se limita a decir que “no se aprecia circunstancia especial alguna que justifique la inaplicación del procedimiento ordinario de nombramiento de auditor, ni por volumen y movimiento económico de la sociedad ni por otras circunstancias especiales…”. Por ello se desestima la solicitud.
Comentario: Traemos a colación esta resolución sólo para confirmar el claro criterio de la DG sobre el nombramiento de auditor en circunstancias extraordinarias el cual sólo procede cuando por parte de la sociedad o del propio registro se pongan de manifiesto que concurren en la sociedad los datos fácticos o económicos, en cuanto a su importancia y complejidad, que justifican el nombramiento de auditor fuera de los cauces ordinarios.
Ahora bien ¿podría la DG estimar que existen esas circunstancias excepcionales de oficio?
Estimamos que no pues, a diferencia del registrador que sí puede tener datos más que suficientes para juzgar sobre la situación fáctica de la sociedad, la DG tendría que llevar a cabo una labor de investigación a la que ni está obligada y ni siquiera facultada. El registrador en cambio entendemos que, ante la falta de datos suministrador por la sociedad, a la hora de remitir el expediente a la DG, puede incluir en su informe el juicio que a la vista del registro le merece la petición.
E) EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN POR NO REPARTO DE DIVIDENDOS. BENEFICIOS EXTRAORDINARIOS.
Expediente 168/2018 sobre nombramiento de experto.
Resolución de 22 de septiembre de 2019(sic).
Palabras clave: derecho de separación, experto, resultados extraordinarios.
Hechos: Por un socio se ejercita el derecho de separación por no reparto de dividendos y se solicita el nombramiento de experto.
La sociedad se opone por estimar que los beneficios del ejercicio son extraordinarios. Que los beneficios proceden de determinados procedimientos judiciales por lo que los beneficios no pueden considerarse propios de la explotación.
El registrador admite la oposición y niega el nombramiento de experto.
Los socios recurren acompañando un informe de auditor del que resulta la existencia de beneficios en la sociedad.
Doctrina: La DG desestima la solicitud y confirma la resolución del registrador.
Constata que los beneficios según la memoria de la sociedad resultan de “indemnizaciones percibidas …, otros ingresos excepcionales … , y ajustes y regularizaciones” …
La DG recuerda su doctrina de que para que exista derecho de separación es necesario que el beneficio sea legalmente repartible (vide artículos 273 y 326 de la Ley de Sociedades de Capital), y además que proceda “de la explotación del objeto social”.
También recuerda su doctrina de que “si la sociedad niega la existencia de un «beneficio propio de la explotación del objeto social que sirva de base al ejercicio del derecho de separación alegado por el solicitante, debe acreditar dicha circunstancia a satisfacción del registrador” y por tanto “la mera afirmación de parte de que no concurren los requisitos legales o la negativa de la prueba aportada por el solicitante no bastan por sí solos para desestimar su solicitud”.
Supuesto lo anterior en este expediente se da la circunstancia de que “la parte recurrente no niega la existencia de los ingresos excepcionales. Lo que ocurre es que, aun admitiendo lo anterior, la parte recurrente considera que existen beneficios que justifican el ejercicio de su derecho de separación por cuanto frente a los ingresos excepcionales existen otros gastos extraordinarios que deben igualmente computarse si bien en sentido contrario” acompañando informe de un auditor.
Por todo ello “el recurso no puede prosperar porque acreditado por la sociedad la existencia de ingresos excepcionales que, como afirma el registrador en su resolución, implicarían la inexistencia de beneficio, el derecho de separación carece de fundamento para su ejercicio”.
Finalmente, y en cuanto a la existencia del informe de auditor afirma que este expediente “se caracteriza por lo limitado de su ámbito y de sus medios de conocimiento”, debiendo tenerse sólo en cuenta los documentos en los que las partes funden sus pretensiones.
Comentarios: Sólo nos interesa resaltar en este expediente, desde un punto de vista práctico, que si la sociedad alega que los beneficios son extraordinarios y ello no se discute por el socio solicitante, no puede accederse a su solicitud. No puede influir en este resultado el que se acompañe un informe de auditor a instancia de parte, pues se trata de un trámite no previsto legalmente.
Por tanto, para que la petición fuera atendida hubiera sido necesario que el socio, con informe o sin informe, hubiera alegado que los beneficios no eran extraordinarios, sino que procedían, directa o indirectamente, de la actividad ordinaria de la sociedad. Lo que obviamente hubiera podido ser desvirtuado por la sociedad. En el caso de la resolución no son beneficios ordinarios, los precedentes de indemnizaciones percibidas, de otros ingresos excepcionales, ni los ingresos por ajustes y regularizaciones.
F) NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN. RECTIFICACIÓN DEL ACUERDO DE LA JUNTA.
Expediente 170/2018 sobre nombramiento de experto.
Resolución de 25 de septiembre de 2019.
Palabras clave: experto, derecho de separación, modificación del acuerdo de junta.
Hechos: Los hechos son los siguientes:
— Se acuerda por una junta general destinar el 70% de los beneficios a reservas y el 30% restante a dividendos.
— En la misma junta y sin solución de continuidad, la presidente manifiesta que se ha cometido un error en el acuerdo y que el reparto de dividendo era de un tercio de los beneficios.
— El socio solicita el nombramiento de experto pues el acuerdo formal de la junta fue repartir sólo el 30% y que por ello se cumplen todos los requisitos legales para el ejercicio del derecho de separación.
— La sociedad se opone y entre otras cuestiones que no hacen al caso, alega que se produjo una confusión en la junta que fue inmediatamente subsanada.
El registrador no accede a la petición del socio.
Este recurre en alzada e insiste en que el primer acuerdo fue de repartir sólo el 30% de beneficios.
Resolución: La DG desestima el recurso.
Doctrina: Para el CD, admitir en este caso el derecho de separación del socio, a la vista de los hechos, “es absolutamente desproporcionado”.
Pone de manifiesto la DG que, si se tratara de una junta distinta, sí procedería el derecho de separación, como ha reiterado en numerosas decisiones, pero en este caso “no estamos ante juntas distintas de la misma sociedad sino ante la misma junta que se celebra previa su única convocatoria”. Aquí “es la propia junta general la que con unidad de acto y antes de que se finalicen sus trabajos lleva a cabo la rectificación de lo acordado a fin de adecuarlo a la legalidad. No existen pues dos acuerdos sino uno solo pues una sola es la junta general celebrada y una sola la voluntad social expresada al final de la misma y plasmada en el acta notarial”.
Comentario: Resulta de esta resolución las dos posturas que la DG adopta ante un acuerdo que modifica otro anterior de no reparto de dividendos. Si la rectificación se produce en una nueva junta previamente convocada, esa rectificación no impide el ejercicio del derecho de separación. Pero si la rectificación del acuerdo se produce en la misma junta y ese acuerdo modificado accede al reparto de dividendos conforme al art. 348 bis de la LS, no procede el nombramiento de experto.
Ahora bien, la DG se cuida muy mucho de dejar bien claro que no entra en la valoración de las conductas producidas en la junta y que si el socio estima que hubo mala fe o fraude tiene abierto el camino jurisdiccional para resolver la cuestión planteada.
G) DERECHO DE SEPARACIÓN. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. CONCEPTO DE BENEFICIOS ORDINARIOS. CONSIDERACIÓN DE LOS CRÉDITOS FISCALES.
Expediente 172/2018 sobre nombramiento de experto.
Hechos: Por un socio se ejercita el derecho de separación del art. 348 bis de la LSC y se pide nombramiento de experto al registro Mercantil.
La situación que se da es la siguiente:
— El resultado asciende a la cantidad de 836.703, 60 euros.
— Se destina a reserva legal de la cantidad de 83.670,36 euros; reservas voluntarias 686.811, 04 euros; dividendo privilegiado 2.631 euros; dividendo 63.591,20 euros.
— De la cuenta de pérdidas y ganancias resulta un resultado antes de impuestos de 218.026,96 euros, un impuesto sobre beneficios de 618.676,64 euros (debe referirse al crédito fiscal) y un resultado del ejercicio de 836.703,60 euros.
— La sociedad audita sus cuentas de forma voluntaria.
El registrador admite el nombramiento del experto solicitado.
La sociedad recurre y alega:
— Abuso de derecho por parte del socio.
— Que de acuerdo a la cuenta de pérdidas y ganancias de la sociedad el resultado, antes de impuestos, asciende a la suma de 218.026,96 euros.
— Que el impuesto al satisfacer es de 27.253,37 euros cantidad que debe deducirse del importe del resultado del ejercicio dando lugar a la cifra de 190.773,59 euros cuya tercera parte asciende a 63.591,20 euros, cantidad que fue objeto de reparto.
— Que lo que ocurre es que se ha activado un crédito fiscal que “no afecta al resultado de explotación de la sociedad al no formar parte en ningún caso del resultado de la explotación del objeto social por lo que no debe tomarse en cuenta para el cálculo”.
— Y que “el socio debería haber hecho protesta de reparto de dividendos lo que no ocurrió en la junta general en que se limitó a votar en contra de la propuesta de aplicación”.
Doctrina: La DG rechaza la oposición y confirma el nombramiento del experto.
Limita su resolución a lo que es realmente objeto del expediente de nombramiento de experto dejando para el ámbito jurisdiccional las muchas alegaciones que en el expediente hacen las partes.
Supuesto lo anterior contesta a las alegaciones de la sociedad por su orden.
Sobre el primer punto, abuso de derecho del socio, dice, como en otras ocasiones, que el CD “no puede valorar la conducta del solicitante como pretende la sociedad recurrente al limitarse el objeto de este expediente a determinar si concurren o no los requisitos para el ejercicio del derecho de separación”.
Sobre el segundo punto relativo a que sí fueron repartidos un tercio de los beneficios reitera que según el precepto el beneficio no sólo ha de ser legalmente repartible, sino que ha de proceder de la explotación del objeto social.
Añade, en doctrina ya conocida que resumimos, que el “concepto de lo que debe considerarse como beneficio propio de la explotación ha sido debidamente tratado por la sentencia número 81/2015 de 26 marzo, de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección15ª), cuyo criterio, que esta Dirección debe aplicar, es el siguiente:”
— Deben excluirse «beneficios extraordinarios o atípicos».
— El beneficio propio de la explotación del objeto social no es el que “una compañía obtiene con su actividad ordinaria, esto es, con la que define el objeto social”.
— No se excluyen los ingresos financieros.
— El vigente Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007 (RCL 2007, 2098 y 2386), tampoco reconoce la categoría de «resultados extraordinarios», pues sólo distingue entre «resultados de explotación» y «resultados financieros».
— No se puede prescindir por completo de criterios contables.
— Hay que estar a lo que resulta de la cuenta de pérdidas y ganancias.
— Son ingresos extraordinarios “aquellos beneficios o ingresos de cuantía significativa que no deban considerarse periódicos al evaluar los resultados futuros de la empresa»,
— Solo será extraordinario “si se origina por hechos o transacciones que, teniendo en cuenta el sector de la actividad en que opera la empresa, cumple las condiciones siguientes: (i) caen fuera de la actividades ordinarias y típicas de la empresa y (ii) no se espera, razonablemente, que ocurran con frecuencia».
— El nuevo PGC, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por su parte, habla «ingresos excepcionales”, que son definidos como «beneficios e ingresos de carácter excepcional y cuantía significativa», encontrándose entre ellos » los procedentes de aquellos créditos que en su día fueron amortizados por insolvencias firmes».
— Es decir que para que el ingreso sea extraordinario debe ser ajeno “ajeno a la actividad típica de la empresa y además de cuantía significativa.
Sobre esta base dice que “si la sociedad niega la existencia de un «beneficio propio de la explotación del objeto social» que sirva de base al ejercicio del derecho de separación alegado por el solicitante, debe acreditar dicha circunstancia a satisfacción del registrador y de acuerdo con los parámetros expuestos.
Es decir que la “mera afirmación de parte de que no concurren los requisitos legales o la negativa de la prueba aportada por el solicitante no bastan por si solos para desestimar su solicitud”.
En definitiva, que según la DG “la sociedad no ha acreditado que la cantidad correspondiente a los créditos fiscales deba ser deducida del importe del beneficio que resulta de la cuenta de resultados”, dado que “no es competencia de esta Dirección General determinar cuál haya de ser el tratamiento contable de la cuenta de resultados de la sociedad … ni si de la misma pueden derivarse consecuencias distintas a las que resultan de su mera lectura. Si la parte recurrente considera que pese a la existencia de beneficios positivos existe fundamento jurídico para que no se reconozca el derecho de separación deberá plantear su pretensión ante el órgano jurisdiccional competente en el que, con plenitud de medios de conocimiento habrá de plantearse y resolverse”.
Finalmente, en cuanto a que el socio no ha hecho constar su protesta al no reparto en la junta, se trata de un requisito no exigido por el artículo 348 bis de la LSC, para el cual es suficiente con votar en contra del reparto propuesto a la junta.
Comentario: Cuando menos es curiosa esta decisión de nuestra DG.
Si repasamos las condiciones establecidas por la jurisprudencia para considerar que un beneficio es extraordinario, llegamos a la conclusión que un beneficio ficticio procedente de un llamado crédito fiscal, debe entrar claramente en este concepto. Cuestión distinta es que ello no se haya acreditado debidamente, lo que es extraño, dado que las cuentas están debidamente auditadas y unos créditos fiscales no surgen de la nada.
Como sabemos los créditos fiscales se originan porque las bases imponibles negativas que hayan sido objeto de liquidación o autoliquidación, pueden ser compensadas con las rentas positivas de los períodos impositivos que concluyan en los 10 años inmediatos y sucesivos, activándose el conocido como crédito fiscal y contabilizando un activo por impuesto diferido.
Así resulta del art. 26 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades que lo sujeta, en cuanto a su efectividad, a numerosos y complejos requisitos en los que no vamos a entrar en este breve comentario.
Lo que sí diremos es que de acuerdo con el principio contable de prudencia valorativa solo se reconocerá un activo por impuesto diferido en la medida en que exista una cierta probabilidad de que la empresa pueda obtener ganancias fiscales futuras que permitan la aplicación de estos activos. Es decir que los administradores ante la existencia de estos créditos fiscales deben realizar una estimación realista a la hora de operar con ellos, de forma que si el historial de la sociedad es de pérdidas continuadas debe presumir que no será muy probable la obtención de ganancias futuras en cuyo caso no se podrá compensar el crédito fiscal generado.
Efectivamente la norma 13 de valoración en su punto 2.3 habla de “Activos por impuesto diferido” y nos dice que “atendiendo al principio de prudencia sólo debemos reconocer el crédito a nuestro favor (por las bases negativas) en la medida en que resulte probable que la empresa disponga de ganancias fiscales futuras que permitan la aplicación de estos activos”.
Por ello llama la atención que una sociedad auditada, pueda considerar ganancia, que pasa casi en su integridad a reservas, de créditos fiscales, contabilizándolos de forma diferente a la establecida en el PGC. Pero también llama la atención que la DG no tenga en cuenta todas estas circunstancias para ver que esas ganancias procedentes de créditos fiscales no son tales y que por tanto en ningún caso se podrán tener en cuenta para determinar si existe o no derecho de separación conforme al artículo 348 bis de la LSC.
Por tanto, dos cuestiones muy ligadas entre sí: una, la actitud de la sociedad en cuanto a la corrección de la contabilización de un crédito fiscal que parece más bien una labor de ingeniería financiera, y otra, la actitud de la DG de no dar fiabilidad a las cuentas de la sociedad, informadas por auditor, de donde resultaba claramente que los beneficios eran sólo créditos futuros que se podrían o no materializar.
Finalmente hemos de añadir que la redacción actual del art. 348 bis de la LSC exige la necesidad de protesta dentro de la junta por parte el socio que se separa, para poder ejercer su derecho.
H) NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. DERECHO DE SEPARACIÓN. REPARTO DE UN TERCIO DE BENEFICIOS VS REPARTO DE LA TOTALIDAD.
Expediente 183/2018 sobre nombramiento de experto.
Hechos: Un socio ejercita su derecho de separación por no reparto de dividendos, solicitando del RM el nombramiento de experto para la valoración de sus participaciones.
De la junta celebrada resulta lo siguiente:
— Que el socio, que compareció representado a la junta, votó en contra de la aprobación de las cuentas anuales.
— También vota en contra de que el beneficio se destine íntegramente a reservas.
— Y considera que los beneficios deberían haber sido superiores y que vota porque se repartan todos los beneficios obtenidos.
La sociedad se opone:
— no reconoce el derecho de separación puesto que el representante del socio, en el primer punto del orden del día no manifestó disconformidad alguna con el resultado contable,
— que los beneficios son los que resultan de la contabilidad,
— que el representante del socio pidió que se repartiese la totalidad del beneficio,
— que el valor de las participaciones del socio está muy alejado de su propuesta.
El registrador desestima la oposición y procede al nombramiento.
La sociedad recurre bajo las mismas alegaciones añadiendo que “el artículo 348 bis solo sería procedente si la sociedad se hubiera negado a repartir un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social” y que entre las dos propuestas que se presentaron “destinar todo el beneficio a dividendo o a reservas, la junta escogió la que estimó más oportuno al desistir el representante del socio a su derecho a la distribución de un tercio de los beneficios obtenidos”.
Doctrina: La DG desestima el recurso y confirma la procedencia del nombramiento.
Para la DG resulta indubitado que el socio acudió a la junta debidamente representado y que votó en contra de la propuesta de destinar el beneficio del ejercicio en su integridad a reservas.
Añade que como “afirma la sentencia 32/2006 de 23 enero de nuestro Tribunal Supremo, el derecho de separación: «Nace por efecto del acuerdo adoptado con oposición del que pretende la separación, desde la aprobación del acta (artículo 54.3 LSRL), que no es necesaria cuando sea notarial (art. 55.1 y 2 de la misma Ley) y no requiere que la sociedad lo acepte.»
Para la sociedad no es suficiente con el voto en contra, sino que exige del socio una actitud positiva de poner en conocimiento de la sociedad o del resto de socios, cual haya de ser la intención del disidente, lo que en ningún caso es exigible.
Pero para la DG lo importante es que “resulte patente la voluntad del socio de no aceptar una propuesta de aplicación del resultado en la que no se destine al reparto de dividendo, al menos, la cantidad exigida por el precepto”.
Finalmente deja constancia en su resolución de la irrelevancia de los motivos del socio para votar en contra, el hecho de que los beneficios fueran o no adecuados a la actividad económica de la sociedad, tampoco las posturas que hayan adoptado otros socios, o que la sociedad no ha negado al reparto de dividendos, sino que ha escogido la postura que ha considerado más oportuna.
En definitiva, que lo básico es que “la junta ha decidido que la totalidad del beneficio del ejercicio se destine a reservas voluntarias y que el socio hoy instante votó en contra de la propuesta”.
Comentario: Traemos a colación esta resolución sólo para poner de relieve, una vez más, la postura de nuestra DG sobre la correcta interpretación del artículo 348 bis de la LSC. Para ella basta el no reparto por la junta de los beneficios si existen, y el voto en contra del socio. Ahora bien, en la actual redacción del artículo 348 bis sí se exige un nuevo requisito y es que el socio haya expresado en la junta su protesta por el no reparto de beneficios en la cantidad suficiente, hoy del 25%.
A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:
Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.
Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.
Se trata de la Instrucción de 30 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en la que se establece la forma de inscripción en el Registro Mercantil de los profesionales prestadores de servicios a sociedades, mediante declaración exclusivamente telemática a fin de completar la transposición de la IV Directiva antiblanqueo.
El plazo para los actuales prestadores o que inicien sus actividades a partir de la publicación de la Instrucción termina el 31 de diciembre de 2019.
Para los que inicien su actividad, ya en 2020, la Instrucción se limita a decir que deberán hacerla “en el momento en que se comience a prestar los indicados servicios”. Creemos que ello debería haberse concretado algo más.
— Aunque de menor interés también reseñamos la Resolución de 17 de septiembre de 2019, de la Intervención General de la Administración del Estado, por la que se establece el funcionamiento del Registro de cesiones de crédito. Se regula el funcionamiento de este registro estableciendo el procedimiento de presentación de la documentación de la cesión de crédito, los datos y la documentación a incorporar al Registro de cesiones de crédito y la tramitación de la cesión.
Quizás la creación de este Registro administrativo de cesiones de crédito, se podría haber evitado, con lo que ello supondría de ahorro de costes para la Administración General del Estado, si se hubiera establecido que la cesión del crédito se debe hacer constar en el Registro de Bienes Muebles. A través de la conexión del RBM, con la administración, al modo como está establecida con la DGT, la administración competente hubiera tenido conocimiento de la cesión, pues la inscripción la habría dotado de efectos frente a todos, e incluso sometida a una calificación que aseguraría el cumplimiento del principio de legalidad. No se ha hecho y ahora habrá de coordinarse este Registro, como apunta Alvaro Martín, con el RBM a los efectos de la debida aplicación del artículo 54 LHMyPSD.
La 358, muy interesante, pues confirma que el juez del concurso es el competente para conocer de un procedimiento de ejecución hipotecaria que se inicia durante la fase del convenio, aunque ya se esté en la fase de liquidación, y por tanto no procede la expedición de la certificación de cargas solicitada por un juez de 1ª Instancia, precisamente en esa última fase.
La 359, según la cual en una cesión de crédito hipotecario el negocio jurídico se perfecciona entre cedente y cesionario, por lo que el deudor, aunque comparezca en la escritura, no interviene en dicho negocio jurídico. En consecuencia, aunque pudiera haber un autocontrato o conflicto de intereses, entre cedente o cesionario y el deudor, el mismo no puede ser objeto de calificación ni constituirse en obstáculo para la inscripción de la cesión.
La 364, sobre la conciliación del nuevo artículo 103 bis de la LH. Según esta resolución la negativa del registrador a admitir una solicitud de conciliación es recurrible ante la DGRN. No es requisito de la solicitud la declaración de que no se ha resuelto otro expediente sobre el mismo asunto. También se declara, ya sobre el fondo del asunto sometido a conciliación, que el uso del artículo 1355 del Código Civil entre los cónyuges permite probar con posterioridad el carácter privativo del dinero invertido, pero ello no alteraría la naturaleza ganancial del bien, sin perjuicio del derecho de reembolso en la liquidación de los gananciales.
La 348, sobre cambio de socio único en la que se confirma que la declaración de unipersonalidad o de cambio de socio único tiene su propia autonomía pues lo que se inscribe es la declaración unipersonalidad, el cambio de socio único o la pérdida de dicha condición y no la “transmisión de participaciones sociales que puede haberla originado”.
La 349,que vuelve a insistir que para la inscripción del cambio de forma de administración es necesario escritura pública no siendo suficiente el acta notarial de la junta. Además, si existen títulos anteriores pendientes de inscripción, lo procedente es suspender la calificación.
La 360,importante en cuanto viene a establecer que una pequeña diferencia en el nombre de la sociedad en el CIF o en el modelo 600 con el que consta en el certificado del RMC, no impide la inscripción. Aparte de ello también declara que, si se transcribe en estatutos un artículo de la LSC y este ha sido modificado, no será admisible la transcripción literal del anterior artículo derogado, omitiendo una nueva exigencia del vigente.
Cuestiones de interés:
Este mes traemos a colación las resoluciones que, sobre nombramiento de auditores y expertos, dictó la DGRN en el último trimestre de 2018.
Dado que estas resoluciones no se publican en el BOE y por tanto es muy difícil su conocimiento, la divulgación de su contenido esencial es de gran interés no sólo para los Registro Mercantiles, sino también para los socios de las sociedades de capital, para sus asesores jurídicos, para los auditores, para los despachos de abogados en general e incluso para los despachos de notarios, pues debido a su competencia en el nombramiento de mediadores concursales, algunos de los criterios vertidos en estas resoluciones pudieran ser aplicables a los expedientes instruidos para su nombramiento.
Aunque los expedientes que hacen referencia al experto del art. 348 bis de la LSC, tras la reforma de la norma por la Ley 11/2018 de 28 de diciembre, que es aplicable a las juntas celebradas a partir de 30 de diciembre de 2018, pierden algo de actualidad por los cambios sufridos en el precepto, algunas siguen plenamente vigentes y todas pueden ayudar a una interpretación del artículo citado que es uno de los que han provocado mayor polémica y problemas de toda la Ley.
En el trimestre señalado las resoluciones de mayor interés son las siguientes:
— La resolución de 9 de octubre de 2018, que con tremenda lógica viene a establecer que un traslado de domicilio a otro registro no consumado, no impide que el registro de origen sea el competente para el nombramiento de auditor del art. 265.2 de la LSC.
Esta resolución es clara y no merece especiales consideraciones, aunque el traslado a provincia distinta, en relación a la petición de auditor por la minoría, puede generar algún problema, sobre todo si la sociedad no actúa con la diligencia debida.
Efectivamente puede ocurrir que la petición de auditor se presente en el registro de origen una vez expedida la certificación para traslado. En estos casos se puede adoptar una doble postura: (i) o bien rechazar la instancia como consecuencia del cierre provisional que provoca la nota de expedición de certificación, (ii) o bien abrir el expediente suspendiendo su tramitación hasta que llegue la notificación de traslado o bien se reabra el registro por falta de consumación de dicho traslado. En este caso si el traslado se consuma procedería trasladar el expediente abierto al nuevo registro de destino.
Aunque lo lógico sería adoptar la primera postura, pues en definitiva el registro está cerrado, aunque el cierre sea provisional, si así se hace, dado que el derecho del socio tiene un plazo preclusivo de ejecución, y que si no ha participado en la junta o el acuerdo es del administrador, pudiera el socio solicitante no conocer la provincia de destino, puede ocurrir que dicho derecho caducara antes de la consumación del traslado por el juego de plazos existente. Por ello quizás la mejor solución sea la segunda, aunque no se ajuste estrictamente a la norma sobre traslado, pues la primera puede dejar en total indefensión al socio peticionario. No obstante, si se opta por la primera postura, el socio peticionario siempre podrá presentar también la instancia en el Registro de destino, pues en la nota marginal de expedición de la certificación debe constar el registro mercantil al que se traslada la sociedad. Claro que dicho registro no podrá iniciar el expediente por falta de inscripción de la sociedad de que se trate, aunque puede abrirlo y dejarlo en suspenso hasta que se inscriba, siempre que se le acredite el cambio de domicilio. Lo importante, sea cual sea la postura que se adopte, es no dejar al socio en indefensión ante un traslado que pudiera incluso estar motivado por la misma petición.
— La resolución de 9 de octubre de 2018, que trata el tema de la legitimación del solicitante, considerando que, en una venta de participaciones con precio aplazado, la falta de pago del precio no priva de legitimación, pero sí debe suspenderse el expediente si se acredita, aunque sea en sede de recurso, la existencia de una demanda que cuestiona la titularidad de las participaciones del que solicita el nombramiento.
— La Resolución de 23 de octubre de 2018, sobre nombramiento de experto para la valoración de las participaciones por una exclusión de socio, considerando que, si existe un procedimiento judicial sobre la causa de exclusión, aunque el socio excluido votó a favor de la misma, no procede el nombramiento, sino la suspensión del expediente hasta la resolución judicial. Es decir, aunque el socio esté de acuerdo con la exclusión y la sociedad recurra la suspensión que el registrador hace del expediente, se suspende el mismo por la mera existencia del procedimiento judicial en el que sólo se discute cuál sea la causa de la exclusión. Curioso expediente.
— La Resolución de 3 de octubre de 2018, sobre nombramiento de experto por el ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos. Estima esta resolución que procede el nombramiento aunque el acuerdo de la junta general fuera destinar los beneficios a compensar pérdidas. Del balance de la sociedad resultaba que hay pérdidas acumuladas de … que si bien no provocan que el patrimonio neto de … fuese inferior al capital social … , “por lo que por aplicación del artículo 273.2 de la Ley de Sociedades de Capital se podía haber repartido dividendo”.
Ante las alegaciones de la sociedad la DG hace las siguientes declaraciones que nos parecen de interés:
reconoce que el precepto del art. 348 bis podría haber tenido una más clara redacción, pero lo cierto es que está vigente,
el socio durante la junta no tiene obligación alguna de anunciar el posible ejercicio de su derecho de separación, aunque hoy día sí es necesario
que según la sentencia 81/2015 de 26 marzo de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, el único presupuesto para el ejercicio del derecho de separación es que “la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicio anterior al acuerdo”, hoy el 25% condicionado,
que lo trascendente es que “resulte patente la voluntad del socio de no aceptar una propuesta de aplicación del resultado que no se destine al reparto de dividendo en, al menos, la cantidad exigida por el precepto”.
que tampoco es claro que el socio solicitara el reparto de dividendos a cargo de reservas pues con independencia de la valoración de su conducta que sólo a los tribunales corresponde “lo cierto es que de la documentación aportada al expediente resulta, como se ha afirmado en las consideraciones anteriores, y con absoluta claridad que el socio votó en contra de la propuesta de resultado y que esta no comprendía el reparto de dividendo alguno, produciéndose así el conjunto de requisitos exigidos legalmente para que nazca el derecho de separación”.
tampoco influye en el ejercicio del su derecho el que se reserve o no las acciones pertinentes para la impugnación del acuerdo,
Finalmente respecto del posible abuso de derecho y mala fe del socio, es imposible de valorarlo a través de este expediente, sin perjuicio de que el recurrente pueda ejercer sus derechos donde corresponda.
— La Resolución de 31 de octubre de 2018 sobre nombramiento de auditor por concurrir circunstancias especiales en un grupo de sociedades. La solicitud inicial de la sociedad se hace de conformidad con el artículo 265.1 de la LSC y 350 del RRM, es decir por no haber “nombrado al auditor antes de que finalice el ejercicio a auditar, debiendo hacerlo, o la persona nombrada no acepte el cargo o no pueda cumplir sus funciones”. También se hace de conformidad con el artículo 356 del RRM, es decir por la concurrencia de circunstancias excepcionales que derivan el nombramiento a la DGRN.
Consta en el expediente un informe del registrador “del que resulta que puede entenderse justificada la inaplicación del procedimiento ordinario de nombramiento de auditor”.
Las circunstancias excepcionales que concurren en el expediente son en esencia las siguientes:
1º. Que la solicitante, forma parte de un grupo complejo de sociedades.
2º. La sociedad que formulaba cuentas abreviadas “al cierre del ejercicio 2017 la sociedad, por primera vez, ha dejado de reunir, durante dos años consecutivos, dos de las circunstancias previstas en el artículo 263.2 de la Ley de Sociedades de Capital, lo que determina la obligación de que las cuentas anuales y el informe de gestión correspondientes al ejercicio 2017 deban de ser revisados por auditor de cuentas”. Por ello ni se propuso ni se nombró auditor para el ejercicio solicitado de 2017.
3º.- La matriz del grupo aprobó el nombramiento de “… AUDITORES, S.L.” como auditor de las cuentas individuales de … y de las cuentas consolidadas del Grupo … para los ejercicios 2018, 2019 y 2020. Durante el ejercicio de 2017, todas las filiales del grupo también tuvieron como auditor a la misma entidad antes señalada.
4º. Dadas las dimensiones del grupo y su especialización “se hace necesario una firma de auditoría que cumpla con las competencias necesarias para realizar el trabajo: especialización en el sector, conocimiento del entorno económico y marco regulatorio específico de la actividad de la sociedad, altos estándares de calidad”, lo que se cumple por la antes señalada entidad auditora.
Tanto el registrador como la DG, consideran justificado que se haga el nombramiento a favor de la auditora señalada.
La DG recuerda las circunstancias especiales que autorizan un nombramiento de auditor fuera de los cauces ordinarios:
a) El hecho de que la sociedad haya depositado cuentas del ejercicio anterior en las que la cuenta de pérdidas y ganancias no haya sido abreviada.
b) Que la sociedad esté obligada a formular cuentas e informe de gestión consolidados.
c) Que los auditores que se designen o cuyo nombramiento se solicite superen “determinada capacidad en función del número de profesionales a su servicio y del volumen de horas facturadas”.
d) Que “el volumen y el movimiento económico de la sociedad” deben ser “reveladores de un tamaño que justifica que las labores de auditoría sean llevadas a cabo por una firma de auditoría que tenga capacidad suficiente para hacerse frente de semejante labor”.
La DG reconoce en este expediente que el nombramiento por el sistema excepcional del art. 356 del RRM exige que se haga de forma aleatoria, pero añade que “dadas las facultades discrecionales que se reconocen a esta Dirección General, la complejidad de la situación y la relación de hechos expuesta, procede la estimación de la solicitud en este punto”.
Como vemos la DG sigue siendo bastante flexible en la interpretación de las normas en este tipo de nombramiento, pues dada la complejidad de los grupos de sociedades, el nombramiento de uno distinto ocasionaría más retrasos y problemas que la aceptación del propuesto por la misma sociedad.
— La Resolución de 6 de noviembre de 2018, según la cual el reparto a cuenta de dividendos imposibilita el nombramiento de experto conforme el art. 348 bis de la LSC. Se aceptan las alegaciones de la sociedad que en acuerdo de junta destinó los beneficios a reservas, pues durante el ejercicio y con cargo igualmente a reservas se distribuyeron beneficios en cuantía superior a la que establece el artículo 348 bis de la LS, siempre “que la propuesta de aplicación de resultado a reservas se fundamenta precisamente en dicho reparto anterior”.
Finalmente hace las siguientes consideraciones:
— que existiendo reparto de dividendo a cuenta se cumple con la finalidad del art. 348 bis de la LSC,
— que el interés del minoritario ha quedado satisfecho,
— que la causa del no reparto es porque había existido un reparto previo,
— que el socio solicitante había admitido el reparto a cuenta,
— que el hecho de que no existiera el informe del art. 277 no anula el acuerdo de reparto a cuenta, sin perjuicio de la posibilidad de impugnación,
— finalmente que, si las actas aportadas por la sociedad son falsas, como alegaba el solicitante, este tiene abierta la vía jurisdiccional pata ejercitar las posibles acciones que le correspondan.
Para llegar a la conclusión que llega le es indiferente a la DG que ese reparto a cuenta de dividendos lo sea como reparto de reservas, pues para ella lo decisivo es que en la memoria constaba el reparto a cuenta y que el hecho de no repartir en la junta los beneficios del ejercicio fue causalizado por haberse repartido ya, incluso en cuantía superior, el beneficio del ejercicio.
Es por tanto una resolución que atiende los derechos del socio minoritario y que al mismo tiempo protege a la sociedad del ejercicio de un derecho que pudiera causarle un gran perjuicio, aunque debemos reconocer que el supuesto era, al menos dudoso, por la confusión que provocan los acuerdos de la propia sociedad sin distinguir claramente que se trataba de un reparto de dividendo a cuenta o de un reparto de beneficios llevados a reservas en ejercicios anteriores.
Por todo ello lo aconsejable para la sociedad en estos casos es que si se reparten dividendos a cuenta se dé cumplimiento estricto al art. 277 LSC y por tanto que en el acuerdo de reparto quede claramente establecido que es a cuenta del beneficio del ejercicio corriente para que ello no tenga que deducirse de la memoria y de la expresión de la causa de no repartir los beneficios del ejercicio.
INFORME DE SEPTIEMBRE DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES
José Ángel García Valdecasas Butrón
Registrador de la Propiedad y Mercantil
Nota previa:
A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:
Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.
Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.
— Sólo destacaremos la Resolución de 26 de julio de 2019, de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, por la que se publica la lista de entidades que han comunicado su adhesión al Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre vivienda habitual. La resolución se limita a publicar las entidades que según la disposición adicional undécima, de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, siguen adheridas al Código de Buenas Prácticas hipotecarias por no haber manifestado en plazo lo contrario. Ver resumen más amplio.
La 325, según la cual los notarios son incompatibles para autorizar escrituras de herencia en las que él o sus parientes hasta el cuarto grado adquieran derechos. La incompatibilidad implica la nulidad de la escritura y por tanto no es subsanable aunque los restantes interesados en la herencia se adhieran o ratifiquen en escrituras separadas ante otro notario.
La 344, que ratifica que se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación, pero para que la denegación sea confirmada por la DG, es necesario que en su calificación el registrador haya hecho constar que debe acreditársele que, de conformidad con el art 670-4 “in fine” LEC, el LAJ, oídas las partes, no ha aprobado el remate por una cantidad inferior. En definitiva, que existiendo el defecto por un error en la calificación se declara inscribible el documento, tesis que no ha seguido el CD en otras ocasiones similares en que en aras de la seguridad jurídica confirma la suspensión de la inscripción sin perjuicio de declarar la facilidad de la subsanación que, en este caso, consistiría en la entrega del Decreto del LAJ aprobatorio del remate.
La 326, según la cual es inscribible una escritura de disolución y liquidación de una sociedad unipersonal, aunque en el balance final aprobado conste una partida incorrectamente contabilizada, si del contexto de dicho balance resulta con claridad que nada hay que repartir. Es decir que debe tenerse en cuenta el fondo material de dicho balance prescindiendo de la forma incorrecta en que el mismo se expresa.
La 329, que establece que, aunque una sociedad anónima sea unipersonal, para un desembolso de dividendos pasivos con aportaciones no dinerarias es necesario el informe del experto independiente.
La 337, que vuelve a reiterar, una vez más que, pese a la existencia reglamentaria del principio de prioridad en el registro mercantil, para el mayor acierto en la calificación el registrador puede tener en cuenta documentos presentados con posterioridad si desvirtúan o ponen en duda los primeramente presentados.
La 338, de enorme trascendencia pues establece la posibilidad de pactar en estatutos que la convocatoria de la junta se hará por correo electrónico con confirmación de lectura y que la negativa a esa confirmación equivale a la realización de la notificación. Esta resolución ya ha sido comentada favorablemente por parte de la doctrina, si bien la cláusula que se declara inscribible adolecía en su redacción determinadas lagunas en materia de plazos de respuesta y de la forma de la misma, que por razones de seguridad de la sociedad y de sus administradores deberían completarse.
La 343, que reitera una vez más que la baja en el índice de entidades de la AEAT, impide la práctica de cualquier asiento salvo asientos exceptuados por el art. 96 del RRM.
Cuestiones de interés:
Disolución de sociedad por concurrencia de una causa legal de disolución: responsabilidad de los administradores en los contratos de tracto sucesivo.
1.Introducción.
Es relativamente frecuente que muchas de las sociedades que depositan sus cuentas anuales en los RRMM, presenten balances con pérdidas suficientes para incurrir en causa de disolución.
Sobre ello el artículo 363.1.e. de la LSC considera como causa de disolución, las “pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso”.
Por tanto, para saber o no cuando una sociedad está incursa en causa de disolución deberá compararse el patrimonio neto con la mitad del capital social, operación que en principio parece sencilla pero que en ocasiones puede revestir gran complejidad por la existencia de préstamos participativos u otras partidas del balance que enmascaren la situación patrimonial de la sociedad. No obstante, en la mayoría de los casos de las sociedades que depositan cuentas, ello se pone de manifiesto de forma evidente.
Supuesto lo anterior y sobre la base de las dos opciones que concede el precepto, debe entonces determinarse cuando una sociedad deberá disolverse por existir causa legal o debe declararse en concurso.
La Ley concursal, Ley 22/2003 de 9 de julio, no tiene en cuenta el balance a los efectos de hacer obligatoria para el administrador la petición de concurso. El art. 5 de la Ley Concursal dispone el deber por parte de los administres de la sociedad de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubieran conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Caso de no hacerlo los administradores incurren en responsabilidad.
Debido a ello puede perfectamente ocurrir que una sociedad en causa de disolución legal, pueda seguir cumpliendo sus obligaciones ordinarias de pago y no tener el administrador obligación de declarar el concurso, y al contrario también es posible que una sociedad caiga en insolvencia pese a que su balance sea relativamente saneado y no incurra en la causa de disolución legal.
Pues bien, ambos supuestos van a desencadenar la responsabilidad del órgano de administración.
Pero si concurre causa de disolución, pese a que no se dé la situación de insolvencia, y no da los pasos necesarios para que la junta acuerde la disolución, la responsabilidad es aún más grave, porque el art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital dispone que “responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar, en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.”
Además, termina el artículo diciendo que “En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior”. Por ello la responsabilidad, como decimos es grave por su carácter de solidaria cuando normalmente la sociedad que se encuentre en dicha situación restará insolvente, y ello sin tener en cuenta la grave presunción que establece el artículo.
Sobre estos artículos, especialmente con relación al punto crucial de cuándo se entiende acaecida la causa de disolución, son muchas las decisiones de nuestro TS. Pero hoy lo que traemos a estas páginas es una referencia a esa responsabilidad de los administradores en los contratos llamados de tracto sucesivo, pues son contratos muy frecuentes entre las sociedades, empezando por el normal arrendamiento del local de negocio en el que desarrolla sus actividades la empresa. En definitiva, se trata de determinar las rentas de que responde el administrador cuando acaece la causa de disolución y las medidas que los administradores deben tomar para evitar esta responsabilidad.
2. Sentencia del TS.
Sobre esta cuestión la reciente sentencia del TS, sala de lo civil, de 10 de abril de 2019, en recurso 4146/2016, siendo ponente Don Pedro José Vela Torres, da unas pautas que nos pueden servir para el estudio de la cuestión planteada.
Los hechos de esta sentencia son los siguientes:
— Se trata de una sociedad con dos administradores solidarios que tiene un local de negocio arrendado desde 2009.
— A partir de febrero de 2013 se dejan de pagar la renta y las cantidades asimiladas correspondientes al mencionado arrendamiento, por lo que se siguió un juicio de desahucio. La arrendataria adeuda a los arrendadores 38.348,32€, que no ha sido posible cobrar, pese a la reclamación judicial.
— En 2011 la sociedad, por consiguiente antes de dejar de pagar la renta, incurre en causa de disolución, al sufrir pérdidas que reducían su patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, pero sus administradores no realizaron ninguna de las actuaciones legalmente exigibles para remediar dicha situación.
— La titular del local de negocio demanda a los administradores ejercitando las acciones de responsabilidad individual y de responsabilidad por deudas, y solicitaron que se les condenara solidariamente al pago de la cantidad antes indicada como deuda de la sociedad de la que eran administradores.
— La sentencia de primera instancia estimó la pretensión relativa a la responsabilidad por deudas y condenó a los administradores al pago de la cantidad reclamada en la demanda.
— La Audiencia Provincial confirma dicha resolución, si bien redujo la cantidad importe de la condena, al compensar la fianza arrendaticia prestada en su día.
Ante ello los demandados interponen recurso de casación fundado en un único motivo basado en el concepto de deudas posteriores a efectos de responsabilidad en las obligaciones duraderas o de tracto sucesivo.
El planteamiento que hacen es el siguiente:
Se denuncia la infracción del art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital, que ya conocemos y que procede del art. 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
Se basan fundamentalmente los demandados en que la deuda social proviene de un contrato de arrendamiento celebrado con anterioridad a que la sociedad incurriera en causa de disolución, por lo que no concurre el supuesto de hecho del art. 367 LSC (anteriormente, art. 105.5 LSRL), que se refiere expresamente a deudas posteriores al acaecimiento de dicha causa.
El TS, sobre el motivo planteado de casación, hace las siguientes consideraciones:
— Comienza diciendo que “conforme al art. 367.1 LSC, los administradores “responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución”. El artículo 367.2 LSC precisa que las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior”.
— A continuación añade que “como el art. 367 LSC no establece una regla especial sobre la determinación del momento en que nace la obligación, resultan aplicables las reglas generales del Derecho de obligaciones. Y una vez establecido el momento de nacimiento de la obligación, habrá que contrastarlo con el de concurrencia de la causa de disolución, de manera que el administrador sólo responderá de las obligaciones nacidas después”.
— Aclara que en su sentencia 151/2016, de 10 de marzo, estableció que “lo relevante para decidir si la obligación es anterior o posterior sería la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad ni la fecha de la sentencia que la declara”. Y ello es así porque “en el caso del incumplimiento de los contratos y el ejercicio de la facultad resolutoria por el contratante cumplidor, la obligación restitutoria no nace en la fecha de celebración del contrato”, sino cuando ocurre el “hecho resolutorio y (del) el ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo”.
— Añade también que en las sentencias 246/2015, de 14 de mayo, y 144/2017, de 1 de marzo, estableció que “el momento relevante para decidir sobre si la obligación es posterior a la concurrencia de la causa legal de disolución es aquel en que nace la obligación social de la que se pretende hacer responsable solidario a un administrador de la sociedad”.
— Supuesto lo anterior en los casos de contratos de tracto sucesivo celebrados con anterioridad a que concurriera la causa de disolución y que se incumple después “no cabe considerar que la obligación nazca en el momento de celebración del contrato originario, sino cada vez que se realiza una prestación en el marco de la relación de que se trate”.
— Todo ello supone que “en el caso del arrendamiento, que las rentas devengadas con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución han de considerarse obligaciones posteriores y, por tanto, susceptibles de generar la responsabilidad solidaria de los administradores ex art. 367 LSC”.
— Para redondear su conclusión nos dice a continuación que es lo que considera el TS como contrato de tracto sucesivo.
— Sobre ello dice que en las sentencias 145/2012 y 161/2012, ambas de 21 de marzo, 505/2013, de 24 de julio, y 62/2019, de 31 de enero(sic), se caracterizan los contratos de tracto sucesivo como aquellos en que “un proveedor se obliga a realizar una sola prestación continuada en el tiempo o pluralidad de prestaciones sucesivas, periódicas o intermitentes, por tiempo determinado o indefinido, que se repiten, a fin de satisfacer intereses de carácter sucesivo, periódico o intermitente más o menos permanentes en el tiempo, a cambio de una contraprestación recíproca determinada o determinable dotada de autonomía relativa dentro del marco de un único contrato de tal forma que cada uno de los pares o periodos de prestaciones en que la relación se descompone satisface secuencialmente el interés de los contratantes”.
— En consecuencia “en el contrato de tracto sucesivo las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente periodo, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato”.
— Finalmente concluye que “en el contrato de arrendamiento celebrado por la sociedad con anterioridad a la existencia de la causa de disolución, los administradores sociales responderán por las prestaciones (pago de la renta periódica y cantidades asimiladas) posteriores al momento en que la sociedad incurra en causa de disolución”, es decir que cada período o mensualidad de utilización del bien arrendado “genera una obligación de pago independiente y con autonomía suficiente para considerar que ese período marca el nacimiento de la obligación, al objeto de establecer si se puede hacer o no responsables solidarios de su cumplimiento a los administradores, en aplicación del art. 367 LSC”.
Termina diciendo que además este criterio “es coherente con el que se aplica en los casos de declaración de concurso respecto de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, al establecer el art. 61.2 de la Ley Concursal que las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa, con independencia de que el origen de la relación se sitúe en un momento anterior a la declaración de concurso”.
3. Conclusiones:
Del problema que hemos planteado y de la sentencia resumida podemos extraer las siguientes conclusiones:
— Lo primero que destacamos es que concurso y disolución por pérdidas, aunque pudiera estimarse que son dos caras de la misma moneda-fracaso empresarial-, actúan con total independencia una de otra, siendo el órgano de administración el que a la vista de las circunstancias deberá instar una u otra, sin perjuicio de que pese a optar por la disolución esa disolución pudiera terminar también en concurso.
— Ambas situaciones son también remediables mediante una reducción o aumento del capital de la sociedad o acudiendo a otras fórmulas, como los préstamos participativos aportados por los socios, o incluso por aportaciones a fondo perdido.
— La solución aportada por nuestro TS, amén de bien fundamentada, se basa en criterios, a nuestro entender, de pura justicia material. Si el contrato celebrado se traduce en diversas prestaciones periódicas, es claro que cada una de las obligaciones derivadas del mismo, no son el mismo contrato, sino obligaciones que tiene en él su fuente pero que van a funcionar como independientes. A estos efectos los administradores de la sociedad deben tomar nota y tenerlos en cuenta, pues si se produce un impago de las cuotas, sin que se prevea que la situación es remediable, lo mejor, antes de caer en causa de disolución por pérdidas o por otra causa, es dar por vencido el contrato, si ello es posible según sus términos, evitando así el devengo de cuotas con posterioridad al surgimiento de la causa de disolución.
— De la sentencia también resulta claro que la responsabilidad de los administradores no es sólo por su decisión de seguir contratando después del acaecimiento de la causa de disolución, sino que deben responder también de otras obligaciones, aunque su origen sea anterior o provengan ex lege, de la responsabilidad extracontractual, de la responsabilidad por hecho ajeno o por otras causas. Es decir que responderá de todas las obligaciones posteriores.
— Normalmente el momento en que deba apreciarse la concurrencia de la causa de disolución por pérdidas será el del cierre del ejercicio, pues es en ese momento cuando el órgano de administración podrá constatar la insuficiencia patrimonial de la sociedad.
— Finalmente en cuanto al concepto o la configuración de los contratos de tracto sucesivo, son para el TS un contrato único que se desdobla en varias prestaciones que satisfacen el interés del acreedor en cada uno de los momentos de su vencimiento.
La web del Ministerio de Economía y Empresa publicó, el pasado 24 de mayo, un Anteproyecto de Ley por el que, entre otras, se modifica la Ley de Sociedades de Capital para adaptar la normativa española a la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento y del Consejo de 17 de mayo de 2017 en lo que respecto al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas.
Entre las medidas que para esa adaptación propone el Mineco, aunque en puridad no era algo obligado por la Directiva, está la introducción en el derecho español de las llamadas acciones de lealtad, ya introducidas en el derecho societario francés e italiano.
Lo que pretende la Directiva y también el legislador español al trasponerla, es evitar el cortoplacismo en las sociedades cotizadas, por estimar que ese cortoplacismo, es decir la permanencia de los socios por corto plazo en las sociedades y su no participación en la vida de la misma ejercitado su derecho de voto, es tremendamente perjudicial para un eficaz gobierno corporativo al hacer que el mismo se centre en la obtención de beneficios a corto, olvidando políticas de I+D+i, de protección del medio ambiente y de maximización de beneficios para sus trabajadores. Por ello se considera que es necesario fomentar el largo plazo, evitando de esta forma la sujeción o esclavitud a los resultados trimestrales. De esta forma se incide y se coadyuva a la salud del mercado bursátil consiguiéndose con ello una mayor estabilidad de la economía y de los mercados de capitales.
Para fomentar esa implicación de los accionistas, la Directiva establece una serie de medidas, las cuales son aceptadas por el Anteproyecto, conformándolas, como la relativa a la identificación de los accionistas, al sistema español, pero entre ellas no se encuentra la relativa a la creación de acciones de lealtad.
Por consiguiente lo que pretende el Gobierno al introducir las acciones de lealtad en las cotizadas españolas, no es transponer la Directiva, sino conseguir parte de sus fines evitando, a su juicio, presiones para la obtención de beneficios a corto plazo. Es decir se intenta evitar la asunción de elevados riesgos por parte del órgano de administración de la sociedad, favoreciendo con este tipo de acciones la creación de valor a largo plazo haciendo de esta forma a los mercados españoles más competitivos que los del resto de la Unión Europea.
2. Propuesta de regulación.
Para su posible regulación se opta por añadir una nueva subsección, la 4ª, al Título XIV, Capítulo VI, Sección 3ª del TRLSC, bajo el epígrafe de “Voto adicional por lealtad”.
La concreta propuesta de regulación, comprendida en los artículos 527 ter a 527 octies, se basa en los siguientes puntos:
— Se establece con carácter facultativo y sólo para las sociedades cotizadas. Es decir que serán las distintas sociedades las que para evitar los males que intenta remediar la reforma podrán introducir en sus estatutos la existencia de voto de lealtad. Art. 527.1 ter.
— La modificación consistirá en atribuir un voto adicional a cada acción de la que haya sido titular un mismo accionista durante dos años consecutivos ininterrumpidos. Art. 527.1 ter
— Se permite que en los estatutos se aumente el plazo de permanencia, pero no que se disminuya. Art. 527.2 ter.
— El quorum de votación para adoptar el acuerdo será de 2/3 del capital presente o representado en la junta si asisten accionistas que representan como mínimo el 50% del capital social. Si asisten accionistas que representen como mínimo el 25% del capital social, sin llegar al 50, se requiere el voto del 80% de los presentes o representados. Art. 527 quáter.
Se trata de un artículo confuso en el que no se distingue entre primera y segunda convocatoria de la junta general. Poniéndolo en relación con el artículo 194 del TRLSC que regula los quorum de asistencia para la válida constitución de la junta se ve que el primer quorum de asistencia se refiere a la primera convocatoria (50%) y el segundo (25%) a la segunda convocatoria. Por tanto, el reforzamiento no se produce en cuanto al quorum de asistencia sino en cuanto al quorum de votación. Si en los casos normales una vez constituida válidamente la junta basta la mayoría simple o absoluta, según los casos, para tomar acuerdos, salvo el caso del artículo 201.1 que exige también el 66,66%, aquí serán necesario en primera convocatoria los 2/3 de los votos y en segunda convocatoria el 80% de esos mismos votos.
La propuesta, tal y como está formulada, es equivocada a nuestro juicio. Si lo que se pretende reforzando el quorum de votación es proteger al minoritario, evitando que la mayoría adopte el acuerdo en contra de la minoría, no creemos que se consiga, pues el quorum de asistencia, al ser el mismo que para la modificación de estatutos u otras temas trascendentales de la sociedad(aumento, reducción capital, transformación, fusión, etc), la experiencia nos dice que las cotizadas alcanzan ese quorum de asistencia en segunda convocatoria con relativa facilidad y por tanto, una vez conseguida la válida constitución de la junta, no le será a la mayoría excesivamente difícil convencer al accionariado de la conveniencia de la medida como forma de atraer nuevos accionistas o como forma de que los actuales permanezcan en la sociedad.
Si de verdad lo que se quería era dificultar la creación de las acciones de lealtad, se debería haber reforzado el quorum de asistencia, aunque el de votación hubiera sido el ordinario. En las sociedades cotizadas con el capital muy atomizado hubiera sido difícil conseguir esa asistencia, y en las ya dominadas por un grupo o una familia o núcleo duro de accionistas, si no llegan a esas cifras, también se dificulta la adopción del acuerdo. Tal y como se propone es un quiero y no puedo, pues el reforzamiento que contempla el artículo no es tal, sino simplemente un maquillaje para hacer como que se hace algo pero sin querer hacerlo. Con este tipo de acciones puede ocurrir algo parecido a lo que ha ocurrido con las acciones sin voto: existe la posibilidad de crearlas pero han sido muy pocas las sociedades las que las han incorporado a sus estatutos.
No obstante, se permite que los estatutos eleven este quorum, tanto de asistencia como de votación (Art. 527 quáter), pero ello será si la junta general quiere establecer mayores cortapisas a la creación de este tipo de acciones, en un momento en que quizás ni la propia sociedad sabe si le interesará o no crearlas
— El voto adicional de lealtad se tiene en cuenta tanto para fijar los quorum de asistencia como para fijar los quorum de votación. Por tanto, no sólo atribuyen un voto adicional, que es lo que parece que pretendía la Ley y la Directiva, sino que incluso atribuyen un plus en cuanto al capital de la sociedad, pues si se tiene en cuenta para determinar el capital asistente, no sólo se le atribuye un plus de voto, sino también un plus en cuanto al capital, que será el valor nominal de la acción. Art. 527 quinquies.
Aunque esta disposición puede ser modificada en estatutos, nos parece un error atribuir a la lealtad del accionista con la sociedad un plus en cuanto al capital de la sociedad en la formación de los quorum de asistencia para la adopción de acuerdos. Ello no tiene justificación alguna y desvirtuará la forma de computar el capital social asistente a la junta para la adopción de toda clase de acuerdos, lo que puede provocar, en los accionistas que no dispongan de ese voto de lealtad, un mayor desapego de la sociedad, al saber que ni su capital nominal, ni su derecho de voto podrá influir en las votaciones de las Juntas generales de las sociedades cotizadas que incorporen este tipo de acciones.
Creemos que el voto adicional que se atribuye a la acción de lealtad debe limitarse precisamente a eso, al acto de votar, pero en ningún caso se computará para determinar el capital asistente a la junta. Por ello en la discusión parlamentaria deberá eliminarse, si no se hace antes al aprobarse como proyecto de Ley, esta disposición que privilegia en exceso la lealtad del accionista, incrementado las críticas que ya se han hecho a estas acciones de lealtad por parte de la doctrina especializada española.
— También se tiene en cuenta esos votos de lealtad a los efectos de la comunicación a la CNMV de participaciones significativas. Art. 527.2 quinquies.
Ello es lógico pues con menor participación en el capital de la sociedad se podrá tener una gran influencia en la adopción de acuerdos sociales.
— Para eliminar la existencia de acciones de lealtad bastarán los quorum ordinarios de modificación de estatutos sociales, es decir los quorum del artículo 194, en relación con el 201. Para este acuerdo y sólo para este y sin duda para facilitar la supresión de las acciones de lealtad, se dispone que, si esos votos de lealtad tienen más de 10 años desde su introducción en estatutos, no se tendrán en cuanta ni en el quorum de asistencia ni en el de votación. Art. 527 sexies.
Otra disposición confusa pues iguala en cuanto a la supresión del voto de igualdad a los accionistas que lleven 10 años siéndolo, con los accionistas que sólo lo sean durante menor plazo o incluso con sólo dos años mínimos de lealtad. La supresión tal y como está redactado el artículo es total para todos ellos pues el precepto habla del plazo de 10 años desde la fecha de adopción o aprobación, y no desde la fecha de transmisión o suscripción de las acciones. Por tanto, en contra del principio de igualdad de trato a todos los accionistas proclamado en la misma ley, artículo 97 y 514 para las cotizadas, se crea una desigualdad patente entre los mismos.
— Se crea un libro especial dentro de la sociedad para estos accionistas de lealtad, libro que estará sujeto a los mismos requisitos de legalización que todos los libros sociales. Ni que decir tiene que será electrónico. Dicho libro servirá para legitimar al accionista de lealtad. Además, es un libro que podrá ser consultado libremente por todo accionista. Si un accionista de lealtad, por la causa que fuere, no constare en dicho libro, podrá acreditar su condición por otros medios. Art. 527 sexies.
En nuestra opinión el sistema creado es totalmente innecesario y contraría el principio de simplificación que derivado de la legislación comunitaria debe impregnar todo el derecho de sociedades para evitar costes y requisitos redundantes.
Dado el sistema de registro contable que de forma constitutiva preside la suscripción o adquisición de las anotaciones en cuenta representativas de las acciones en las sociedades cotizadas (vid. artículos 10 y ss LMV), debería ser la entidad encargada de ese registro contable la que en todo caso certificara de la permanencia de un accionista como titular de unas determinadas acciones durante el plazo requerido en la sociedad. Por tanto, este libro y la norma, salvo en lo relativo a la posibilidad de conocimiento de todo socio, podría ser suprimido como obligatorio, pues no nos cabe duda de que, aparte del registro contable, la propia sociedad llevará particularmente ese control de sus accionistas sin necesidad de que le imponga obligación alguna (art. 527.1 septies).
— Como es lógico el voto de lealtad se pierde con la transmisión de las acciones que tenían el privilegio.
No obstante, se establecen una serie de excepciones a esta pérdida de privilegio. Se trata de los casos de transmisiones mortis causa, en los casos de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, donación entre cónyuges o incluso parejas de hecho(personas ligadas por análoga relación de afectividad, y las transmisiones entre ascendientes y descendientes. Tampoco se pierde el privilegio en las modificaciones estructurales de la Ley 3/2009 (527.1 y 2 octies).
— Finalmente se dispone que ese mismo voto de lealtad se tendrá por las acciones asignadas gratuitamente en ampliaciones de capital por las acciones de lealtad que ya se posean (527.3 octies).
Quedan sin regular los aspectos transitorios que pueden surgir al aprobar la junta general la modificación de estatutos con la introducción de esas acciones de lealtad. Es decir, si una vez modificados los estatutos de la sociedad, las antiguas acciones que hayan estado en poder de los accionistas durante dos años o más, ¿quedan convertidas automáticamente en acciones de lealtad? ¿O bien, si la conversión de acciones en acciones de lealtad va a exigir que transcurra el plazo de dos años desde la modificación de estatutos? Estas cuestiones u otras que pudieran surgir creemos que deben ser contempladas en el acuerdo que adopte la junta general al modificar los estatutos.
3. Crítica del profesor Gurrea Martínez.
El profesor de gobierno corporativo, regulación financiera y Derecho concursal en la Singapore Management University, Gurrea Martinez, en escrito dirigido al Mineco, ha sido muy crítico con la regulación establecida en el Anteproyecto de Ley.
Para él “las acciones de lealtad no sólo resultan innecesarias e ineficaces para los objetivos que teóricamente se persiguen, sino que además pueden perjudicar el desarrollo y competitividad de los mercados de valores en España”.
En su opinión en España no existe problema de cortoplacismo dado que lo que tiene la mayoría de las cotizadas, son accionistas de control (familia o Estado, este cada vez menos) y por tanto “el poder de un posible accionista minoritario –como normalmente es un hedge fund– será menor que en países como Estados Unidos”. Es decir que en España normalmente los administradores no están sometidos a ninguna amenaza por parte de accionistas y por ello no “tendrán incentivos para sucumbir a las presiones – cortoplacistas o no– de los activistas”.
Además, sigue diciendo, que las acciones de lealtad no van a lograr una mayor involucración de los accionistas en la vida de la sociedad. Para esa mayor involucración necesitarían de unos conocimientos y de una información especializada que hará las más de las veces que el coste sea mayor que el beneficio.
A ello se añade que las acciones de lealtad favorecen tanto al mayoritario como al minoritario, haciendo al primero más fuerte al convertirlos en “todopoderosos accionistas de control” de forma tal que pueden provocar un efecto desincentivador para la inversión en las compañías que tengan dichas acciones.
Por ello sigue diciendo que “la implementación de acciones de lealtad provocará un mayor riesgo de oportunismo de los insiders en las compañías españolas que causará una pérdida de confianza en los inversores externos y, con ello, un perjuicio para la financiación de empresas y el desarrollo del mercado de valores en España”.
En consecuencia, propone varias alternativas a la introducción de las acciones de lealtad en las cotizadas españolas.
En primer lugar, aboga por los asesores de voto (proxi Advisor), también por suprimir los requerimientos de información trimestral pasándola a semestral, aunque reconoce que esta última medida quizás no “sea la solución más deseable y efectiva para combatir al hipotético problema del cortoplacismo”. En segundo lugar también propone, en medida más interesante, el reducir las cargas regulatorias a las empresas o incentivar “el largo plazo a través de interferir en el diseño de las políticas de retribución de administradores y directivos, intentando que éstas tengan un enfoque más largoplacista, tal y como se promueve, por ejemplo, en el contexto de las entidades financieras”, medida esta que reconoce también tendría sus inconvenientes.
Finalmente propone para combatir el cortoplacismo una política de incentivos fiscales a los accionistas a largo plazo, medida muy interesante, aunque tampoco cree que sea la solución perfecta.
A la vista de tanto problemas e inconvenientes, su propuesta final se centra en que estas acciones de lealtad sólo se deberían permitir en las sociedades antes de su salida a bolsa en línea con la mayoría de países que prohíben “que, una vez en el mercado de valores, las sociedades puedan emitir acciones con voto múltiple”, por el “mayor riesgo de oportunismo que puede existir en sociedades cotizadas, no sólo por los mayores problemas de acción colectiva que afrontan los accionistas minoritarios en este tipo de sociedades, sino también por los menores incentivos que, en el contexto de una sociedad cotizada, tendrían los socios de control para implementar la solución más deseable”. Se trataría a su juicio de “un coste para los socios de control que, a diferencia de lo que ocurriría con los que se derivarían de un fracaso en la salida a bolsa, quizás compense asumir como contraprestación a los beneficios que obtendrían: atrincheramiento en el control de la compañía y posibilidad de seguir disfrutando beneficios privados del control”.
Pues bien concluye Gurrea su estudio diciendo que le parece “una temeridad que se permitieran (las acciones de lealtad) para las actuales sociedades cotizadas” españolas.
4. Nuestras consideraciones.
Ya hemos visto las duras críticas que al sistema hace Gurrea Martínez y algunas de sus propuestas alternativas.
Es cierto que la Directiva que se pretende transponer con este anteproyecto de ley, ni obliga y ni siquiera contempla una regulación de las acciones de lealtad en las sociedades cotizadas. La Directiva (UE) 2017/828, sólo pretende, estableciendo para ello una serie de medidas, fomentar la implicación de los socios de las sociedades cotizadas, evitando el cortoplacismo por estimar que ese cortoplacismo puede llevar a la asunción de riesgos exagerados que han estado en la génesis de la crisis global de 2008.
Ha sido por tanto el legislador español, el que, a imitación de las legislaciones de Italia y Francia, ha estimado como uno de los medios para evitar el corto plazo, el estimular la permanencia de los accionistas en la sociedad, dando un plus de voto a aquellos que permanecen en la misma un mínimo de dos años.
Ello supone una novedad de gran calado en nuestra legislación societaria, pues la Ley de Anónimas del año 1951, vino a establecer en su artículo 38, párrafo segundo que “en ningún caso será lícita la creación de acciones de voto plural”. Esta norma pasa al artículo 50 del TR de 1989, con distinta redacción, pero el mismo significado al decir que no es válida “la creación de acciones que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal y el derecho de voto…”, norma que pasa inalterada al artículo 96.2 y 188.2 del TR de 2010.
Por ello quizás el legislador debería haber sido más prudente a la hora de establecer un sistema de mayor implicación del accionista en la vida de la sociedad, primando su permanencia en la misma, bien mediante otros sistemas o bien mediante un plus de voto, pero sujetándolo a mayores requisitos de los que se establecen en el anteproyecto de ley.
De las medidas propuesta por Gurrea, algunas ya se contemplan en el anteproyecto, como son los asesores de voto, o la menor exigencia de información, o la de aliviar las cargas regulatorias en lo que se debería profundizar aún más. Pero de todas sus medidas quizás la más atinada fuera la de establecer unos incentivos fiscales a la permanencia en la sociedad, de forma que al accionista, tanto individual como incluso al institucional, aunque preferentemente centrado en el beneficiario último, le fuera más interesante recoger esos beneficios fiscales, que aprovechar el corto plazo para rentabilizar su inversión.
No obstante si el legislador quiere seguir adelante con las novedosas acciones voto plural en las cotizadas, creemos que su regulación, aparte de aclarar los puntos dudosos que ya hemos puesto de relieve, debería ir por al camino de incrementar los quorum de asistencia para poder adoptar el acuerdo, obligar a limitar de forma simultánea a la creación de las acciones de lealtad, el número máximo de votos que un mismo accionista puede emitir, evitando de esta forma el dominio de los grupos de control(vid. art. 527 LSC), eliminado totalmente el voto de lealtad en el acuerdo para su supresión, aumentando la permanencia más allá de los dos años, y en fin estableciendo una regulación más acorde con la realidad societaria española. En definitiva, establecer la posibilidad de su existencia pero rodeándola de cortapisas para que sólo las sociedades a las cuales pueda favorecer su creación puedan adoptar el acuerdo de su inclusión en los estatutos de la sociedad.
También pudiera ser interesante y quizás aceptable, la última propuesta que hace Gurrea de permitirlas antes de su salida a Bolsa, pero obviamente este acuerdo debería adoptarse condicionado a que las acciones fueran definitivamente admitidas a cotización en un plazo razonable y sin efectividad alguna del acuerdo para el caso de que definitivamente no lo sean, por cualquier motivo. Este sistema, no obstante, nos llevaría a la admisión de acuerdos de la junta general sujetos a condición, lo que parece poco acorde con la seguridad jurídica que debe presidir la vida de la sociedad.
Junto a esas acciones de voto múltiple, también se regulan en el anteproyecto de Ley, y con la misma finalidad, añadida a la de una mayor transparencia y protección del accionista, los llamados asesores de voto, el derecho a identificar a los beneficiarios últimos de las acciones, dado que con el sistema de registro contable ya existente, estos, al menos formalmente, están bien identificados, el derecho de los accionistas a conocer la política de retribuciones del consejo, ampliando igualmente la regulación sobre las operaciones vinculadas y su publicación que debe venir acompañada por un informe de experto independiente , incrementando la protección de los minoritarios, por razones de mayor transparencia, estableciendo la necesidad de que los consejeros sean exclusivamente personas físicas lo que clarifica el consejo, y finalmente regulando la posibilidad de sustituir la información trimestral por una información semestral a elección de la sociedad y todo ello para transponer la Directiva citada.
RESUMEN Y COMENTARIOS A LA INSTRUCCIÓN DGRN DE 30 DE AGOSTO DE 2019, SOBRE LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL DE LAS PERSONAS FÍSICAS PROFESIONALES
Su nombre completo es Instrucción de 30 de agosto de 2019, la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre la inscripción en el Registro Mercantil de las personas físicas profesionales que prestan servicios descritos en el artículo 2.1.o) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.
Esta instrucción es una consecuencia de lo dispuesto en la DA única de la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo, introducida por el RDLeg, 11/2018 de 31 de agosto. Este RDLeg fue debidamente convalidado por resolución del Congreso de los Diputados de 20 de septiembre, empezando su tramitación como Proyecto de Ley, tramitación que decayó por la disolución del Congreso.
Dicho RDLeg, es a su vez una consecuencia de lo dispuesto en el artículo 47.1 de la Directiva 2015/849 de 20 de mayo o IV Directiva antiblanqueo, cuyo plazo de transposición ya había finalizado. El artículo citado de la Directiva venía a establecer que “Los Estados miembros dispondrán que (…) los proveedores de servicios a sociedades o fideicomisos estén sujetos a la obligación de obtener licencia o de registrarse,…”.
Para cumplir con dicha obligación el RDLeg de 31 de agosto sujetó a inscripción en el Registro Mercantil a las personas físicas y jurídicas prestadoras de servicios a sociedades. Para las personas jurídicas o físicas empresarias, no existía especial problema, pues el RM era la sede adecuada para su inscripción y sus normas podrían ser aplicadas directamente sin necesidad de adaptaciones o aclaraciones. Pero para las personas físicas profesionales, no sujetas a inscripción en el Registro Mercantil por ninguna norma, era necesario implementar un sistema que facilitara a las mismas el cumplimiento de la obligación impuesta que era novedosa y sin antecedentes en nuestro derecho.
Por ello ya la misma DA única preveía que la inscripción de los profesionales prestadores de servicios a sociedades se hiciera “exclusivamente de forma telemática con base en un formulario preestablecido aprobado por orden del Ministro de Justicia”. Y en el punto 4 de la DA se venía a dar un plazo de un año para que los profesionales pudieran cumplir con dicha obligación de inscripción. Dado que el RDLeg fue publicado el 4 de septiembre de 2018, el 4 de septiembre de 2019 terminaba el plazo de inscripción lo que implicaba la posibilidad de que el profesional que no se inscribiera pudiera ser sancionado por falta leve conforme a la misma Ley 10/2010.
Es decir que la Instrucción se publica por razones de urgencia dada la finalización del plazo para realizar la inscripción y su finalidad es establecer el sistema informático en base al cual se podrá practicar la inscripción.
Aunque la DA hablaba de Orden Ministerial como instrumento que debería aprobar el sistema telemático de inscripción, sin duda por los mayores trámites que lleva su tramitación y por los señalados motivos de urgencia, se ha optado por una Instrucción que, no obstante, tiene su base y justificación en el punto 8 de la DA que con gran amplitud permite al Ministerio de Justicia “para que por medio de la Dirección General de los Registros y del Notariado dicte las órdenes, instrucciones o resoluciones que sean necesarias para el desarrollo de lo dispuesto en esta disposición adicional”.
2.- Sistema telemático establecido.
La Instrucción, precedida por un preámbulo explicativo, contempla varios aspectos relativos a la forma de hacer la inscripción, a su contenido, a su plazo y a otras materias que ahora veremos.
2.1. Instrumento técnico para cumplimentar la declaración.
La inscripción, o más propiamente la declaración, se hará exclusivamente de forma telemática utilizando la misma plataforma que utilizan todos los Registros de la Propiedad y Mercantiles para el ejercicio de la función pública registral. Es decir, en el portal del Colegio de Registradores, dirección URL “registradores.org”, deberá quedar instalada la aplicación para realizar la declaración de alta o de baja de las personas físicas profesionales.
Para ello se utilizará “un sistema de firma electrónica reconocida o cualificada y avanzada”, citando por vía de ejemplo como prestadores de servicios que pueden suministrar dicha firma electrónica a la FNMT, el propio Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, o la Agencia Notarial de Certificación, S.L.U. (Ancert), y también al Consejo General de la Abogacía Española, AC Camerfirma, S.A. etc y por supuesto igualmente se podrá utilizar el certificado incorporado al DNI electrónico (cfr. art. 10.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).
2.2. Contenido de la declaración de alta.
En campos parametrizados, la declaración contendrá los siguientes datos:
— Registro Mercantil competente que será el del domicilio del profesional.
— DNI NIE, con la letra de control que deberá ser verificada por el sistema.
— Identidad del profesional con expresión del nombre y apellidos o apellido, en su caso.
— Nacionalidad.
— Fecha de nacimiento.
— Domicilio profesional completo.
— Si se está o no colegiado.
— Colegio profesional, y número de colegiado, en su caso.
Como datos voluntarios, pero de gran importancia, se pedirán los siguientes:
— Teléfono, que al no distinguir podrá ser fijo o móvil.
— Correo electrónico y si admite la notificación por este medio.
—Domicilio para notificaciones, si se quiere indicar alguno como distinto al profesional, dato superfluo si se admite la notificación por medios electrónicos.
— Observaciones si se desea incluir alguna en especial para ser tenida en cuenta por el RM competente.
El formulario contendrá también un texto fijo al final de los anteriores datos en el que se incluye una referencia con transcripción literal del artículo 2.1.o) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, y la declaración bajo su responsabilidad de estar realizando alguna o algunas de las actividades de dicha letra por cuenta de terceros.
Ese documento será firmado con firma electrónica por el declarante. Con la firma queda fijada la fecha en que se hace la declaración, queda inmediatamente presentada y la inscripción, se dice, se practica “con el mayor automatismo posible “y en todo caso dentro del plazo de cinco días hábiles”. Es el propio sistema, parece que sin firma del registrador, el que devuelve al declarante el documento “que identifique la práctica de aquella, su fecha y sus datos registrales”.
2.3. Contenido de la declaración de baja.
Para cumplimentar la baja deberán suministrarse al sistema los siguientes datos:
— La identidad del profesional con su DNI o NIE.
— Los datos registrales de la inscripción.
— Fecha de cesación de los servicios.
— Un domicilio para notificaciones, físico o electrónico. Entendemos que esto último sólo será necesario si existe variación con el que se haya notificado en el momento del alta. La Instrucción dice que será con carácter voluntario.
Finalmente, la declaración contendrá un texto relativo a la declaración de baja y la firma electrónica del declarante.
La inscripción de baja se hará de forma similar a la inscripción de la declaración y por ello de manera automática y en todo caso, suponemos que si hay algún problema que impide la baja, en el plazo de cinco días hábiles. Practicada la inscripción, como es lógico, se devuelve por el mismo sistema y con su firma, es decir sin firma del registrador, un documento que identifica la baja, su fecha y los datos registrales.
3.- Calificación del documento de alta o baja.
Sobre ello el preámbulo de la Instrucción nos dice que la declaración de alta o baja es el mero cumplimiento de una obligación legal y que como tal no está sujeta “propiamente” a calificación registral.
Por tanto, el registrador, se limitará a comprobar que la declaración contiene todos los datos necesarios, aunque suponemos que esto ya lo hará el propio sistema. No obstante, lo que sí deberá calificar el registrador, es la corrección de los datos voluntarios antes señalados pues la integridad de la declaración y la corrección y legitimación de la firma electrónica utilizada lo hará o debería hacerlo también, como ya hemos apuntado, el sistema previsto por el Corpme.
Es de suponer que el sistema también controlará o comprobara que la firma electrónica utilizada está vigente y pertenece a la persona que hace la declaración.
4.- Plazo para realizar la inscripción.
El plazo comienza el 4 de septiembre de 2019, es decir cuando se cumpla un año desde la entrada en vigor de la DA única, pero condicionado a que “esté en funcionamiento la aplicación informática en la sede electrónica del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España”.
El plazo terminará el 31 de diciembre del mismo año 2019. El final del plazo se fija teniendo en cuenta que en los tres primeros meses del año los profesionales prestadores de servicios a sociedades deben presentar una declaración sobre sus actividades en el RM, y para presentarla deberán estar previamente inscritos. Se aplica por ello el principio de tracto sucesivo y entendemos que así deberá hacerse con las sucesivas declaraciones de actividades.
Estos plazos son aplicables a los prestadores existentes en este momento o que inicien su actividad antes del 31 de diciembre. Para los que inicien su actividad, ya en 2020, la Instrucción se limita a decir que deberán hacerla “en el momento en que se comience a prestar los indicados servicios”. Creemos que ello debería haberse concretado algo más.
5.- Arancel aplicable.
La instrucción, como no podía ser de otro modo, no fija ningún arancel a devengar por el alta, la baja o por la declaración anual de actividades. No tiene rango normativo para ello. Se limita a decir que se fijarán por el instrumento normativo que proceda (RD) “con base en la oportuna memoria económica, y en la consideración de que las declaraciones constituyen el cumplimiento de una obligación legal de los prestadores de estos servicios, y en el principio establecido en la Directiva (UE) 2018/843, de 30 de mayo de 2018, de que los sistemas que se desarrollen no conlleven más costes de los absolutamente necesarios para la aplicación de la Directiva, es decir los costes administrativos y de mantenimiento y desarrollo del registro”.
6.- Conclusiones.
La Instrucción, aunque realmente no sea el medio idóneo para establecer la forma de inscripción de los profesionales prestadores de servicios a sociedades, es digna de alabanza pues viene a llenar un hueco que impediría la aplicación de la DA única de la Ley 10/2010, con las graves consecuencias que de ello pudieran derivarse al estimar la Comisión que la transposición del artículo 47-1 de la Directiva no se había realizado de forma completa.
De esta forma, estableciendo un sistema de inscripción de profesionales, no sujetos a publicidad alguna, salvo la que pudiera ser proporcionada su propio Colegio, se cierra la transposición de la Directiva y al propio tiempo se cuenta con un nuevo medio para la prevención del blanqueo de capitales, dotando de una mayor transparencia a todos los profesionales dedicados a una actividad considerada de riesgo por la Directiva antiblanqueo desde el año 2015.
La DA única ya estableció, dado el carácter masivo que pudiera tener el cumplimiento de la obligación, que la inscripción debía ser exclusivamente telemática. Y si esa declaración debe ser exclusivamente telemática llama la atención que el profesional pueda señalar una sede física a la que hacerle notificaciones. El dato relativo al correo electrónico en ningún caso debería ser voluntario, sino también obligatorio como todos los demás. No tiene mucho sentido que todo deba hacerse de forma electrónica y lo más fácil que es notificar o comunicar a la autoridad competente un sistema de contacto, este pueda ser físico. Quizás cuando se haga un verdadero desarrollo reglamentario pueda subsanarse esta deficiencia.
También nos llama la atención que se diga que la inscripción se hará de forma automática y que después se dé un plazo de cinco días para hacerla. O la inscripción es totalmente automática, pues no existe calificación posible y el sistema puede comprobar la corrección de los datos incluidos, o la inscripción no es automática, debiendo comprobarse dichos datos de forma material o física y a su vista decidir si se inscribe o no. Desde nuestro punto de vista y dado que no existe firma del registrador, al menos en el documento que se devuelve al interesado, no quedando claro si la inscripción también la firma el sistema o el registrador, creemos que la inscripción debería ser automática pues dados los datos parametrizados y muchos de ellos provenientes de un desplegable, su cumplimentación puede ser perfectamente comprobada por el sistema. Ello no obstaría a que una vez practicada la inscripción, si se observara algún problema o deficiencia, se pusiera de manifiesto al declarante para su subsanación conforme a la LPA, con la advertencia de que si no lo hace la declaración se puede tener por no hecha.
También nos llama la atención que en el texto fijo de la declaración se hayan incluido todas las actividades que señala el artículo 2.1,o) de la Ley 10/2010. Creemos que, dada la diferencia en cuanto a peligrosidad de las actividades comprendidas en dicho artículo, hubiera sido interesante pedir que el profesional señalara las que ejerce en concreto o pretende ejercer en el futuro. No es lo mismo dedicarse a constituir sociedades, que proporcionar un domicilio para las mismas, o que ser secretario del órgano de administración, o asesorar de forma externa, o ser socio. Este sistema reconocemos que tendría el inconveniente de que si en el futuro el profesional amplía sus actividades deberá hacer una nueva declaración, pero dado que en los tres primeros meses del año debe presentar la declaración de concretas actividades, ese documento podría servir perfectamente para la constancia de la ampliación de actividades. Con este sistema se tendría más centrada la verdadera actividad del profesional y en definitiva el grado de peligrosidad de la misma.
Pese a todo ello como hemos señalado, la publicación de la Instrucción nos parece beneficiosa, para el profesional afectado, y para la lucha que se pretende con la Ley antiblanqueo. No obstante, y ya puestos a sobrepasar la finalidad de una Instrucción, quizás se debiera haber excluido de la obligación a determinados profesionales que por su escasa actividad o por otras razones, no debieran quedar afectados por la necesidad de declaración, así como solventar otras dudas que ya fueron puestas de manifiesto en la corta tramitación parlamentaria de la Ley y en las enmiendas a la misma presentadas.
Finalmente, en cuanto a los derechos que puedan devengarse por la inscripción o por la presentación y depósito del documento de actividades, sin perjuicio de que ello sea regulado en su día, quizás el actual Arancel de los RRMM pueda dar alguna luz sobre el tema, al menos de forma provisional y sin perjuicio de lo que se decida por quien tiene facultades para ello.
INFORME DE AGOSTO DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES
José Ángel García Valdecasas Butrón
Registrador de la Propiedad y Mercantil
Nota previa:
A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:
Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.
Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.
Un acuerdo de 18 de julio de 2019, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se atribuye al Juzgado de lo Mercantil n.º 13 de Madrid el conocimiento, con carácter exclusivo de los asuntos que puedan surgir al amparo de la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes, de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, y de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial, así como los asuntos relativos a derecho marítimo, y medidas cautelares, diligencias preliminares, preparatorias y prueba anticipada de dichas materias.
Por este acuerdo, los juzgados de lo mercantil n.º 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 13 de Madrid (el último es nuevo) tendrán competencia exclusiva sobre patentes, marcas y diseño Industrial.
Al Juzgado de lo Mercantil nº 13 le corresponderán también los asuntos relativos a derecho marítimo, y medidas cautelares, diligencias preliminares, preparatorias y prueba anticipada de dichas materias.
Supone un reconocimiento de la trascendencia que estas materias mercantiles tienen en el ámbito jurisdiccional y la importancia que la rapidez en la solución de los problemas que en estas materias supone para el mercado, tienen para su debido funcionamiento.
La 274, según la cual no es inscribible la cláusula de un préstamo hipotecario mixto, entre profesional y particular, en la que se establece un interés de demora superior en dos puntos al interés remuneratorio. Se estima que los prestatarios personas físicas tienen la condición de consumidores, dado que […] no resultó acreditado que el préstamo tuviere por finalidad exclusiva o predominante una inversión destinada a la actividad empresarial propia de los prestatarios”. La misma regla se le aplica al avalista por actuar fuera de su ámbito profesional. La DG sigue expandiendo para los casos mixtos o dudosos la legislación de defensa de los consumidores.
La 275, que establece como posible que en una ejecución ordinaria de un inmueble(garaje), no vivienda habitual, se adjudique al acreedor la finca por menos del 50% del valor de tasación. Ahora bien la DG lo hace no por el fondo del asunto, respecto del cual reitera la no posibilidad de adjudicación por menos del 50% del valor de tasación, se trata de la finca d que se trate o el procedimiento en que se adjudique, sino porque el registrador no incluyó en su calificación, una referencia a la posibilidad del procedimiento especial previsto en el art 670-4 “in fine” LEC, que prevé la posibilidad de aprobar el remate por una cantidad inferior. Es decir que el registrador debió en su nota de calificación limitarse a exigir el decreto del LAJ, sobre dicha cuestión. Vemos en esta resolución la importancia que la debida redacción de la nota de calificación tiene para la decisión de la DG, aunque debemos reconocer que no siempre el CD aplica esta doctrina pues, en otras ocasiones, pasando por encima de la nota, decide el fondo de la cuestión planteada aunque ello suponga apartarse del acuerdo calificatorio.
La 277, según la cual para acreditar quien sea el sustituto vulgar y la inexistencia de otros posibles descendientes es suficiente con la sentencia firme de reconocimiento de sustituto vulgar, aunque la misma haya sido dictada en rebeldía, sin perjuicio de que deben transcurrir los plazos necesarios y acreditarse el hecho de haberse o no interpuesto acción rescisoria (RRSS 28 noviembre 2018 y 17 enero 2019).
La 279, que no admite la cancelación de una hipoteca mediante mandamiento recaído en procedimiento de ejecución hipotecaria cuando la causa es la satisfacción extraprocesal y no el remate o adjudicación. No obstante, parece dar a entender la DG que se admitiría si resultara claro el reconocimiento por el acreedor de estar satisfecha la totalidad de la deuda o su voluntad de condonarla.
La 281, sobre cancelación de hipotecas por caducidad estableciendo que si existe nota marginal de expedición de certificación, posterior al vencimiento de la obligación, la hipoteca se podrá cancelar por prescripción transcurridos 21 años desde la fecha de la nota, aunque ésta ya se hubiese cancelado. Si la nota fuese anterior al vencimiento de la obligación garantizada, no afecta al cómputo de la prescripción, y por tanto este se inicia desde la fecha de amortización final del préstamo.
La287, que declara que en el caso de sentencia dictada en rebeldía que condena a la elevación a público de un documento privado, siendo suplida la declaración de voluntad de la parte vendedora por el órgano judicial, no puede el Registrador entrar a calificar la firmeza de la resolución judicial y la posible acción de rescisión. Es decir que el documento inscribible en este caso no es la sentencia sino la escritura otorgada.
La 290, que considera transparente y ajustada a la legalidad una fórmula que calcula los intereses ordinarios conforme al año comercial de 360 días en el denominador y conforme a meses comerciales de 30 días en el numerador, por ser dichos períodos de duración uniformes.
La 293, según la cual la partición hecha por el contador partidor testamentario, aunque estén interesados personas que no tienen plena capacidad de obrar, no necesita autorización previa ni posterior aprobación judicial si el contador partidor no se aparta de lo meramente particional. Tampoco para la formación de inventario.
La 297, que declara no inscribible una hipoteca en la que concurren estas circunstancias: hipotecante no deudor, préstamo empresarial a sociedad y dos personas físicas que son sus únicos socios y uno de ellos su administrador, con un interés remuneratorio del 3,95%, moratorio del 9% y con límite de responsabilidad por 18 meses al mismo tipo, por ser los intereses de demora superiores al límite jurisprudencial. En cambio. la estima admisible respecto de los dos prestatarios personas físicas por no serle aplicable la normativa de protección de los consumidores.
La 298, sobre conciliación registral del art. 103 bis de la LH declarando que su finalidad es alcanzar un acuerdo con el fin de evitar un pleito, o poner fin a uno comenzado, debiendo inadmitirse la petición cuando se persigan otras finalidades distintas. Es decir, no puede servir para la cancelación total de una inscripción obviando el principio de tracto sucesivo.
La 300, que ha sido cuestionada por posible extralimitación del CD, pues niega que el juez pueda autorizar al curador de un incapacitado parcialmente, para firmar una adjudicación de herencia que el incapaz se niega a firmar. Estima por lo tanto que el juez no es competente para suplir la voluntad del incapacitado por los trámites de la jurisdicción voluntaria.
La 304, interpretativa de un poder, estimando que un poder genérico para contratar no autoriza para permutar inmuebles.
La 305, que vuelve sobre el tema de los poderes, considerando que, aunque el poder alegado en la escritura esté en el protocolo del mismo notario, siempre es preciso que este haga dación de fe de “que (i) el apoderado se halla facultado para obtener copia del mismo y que (ii) no consta nota de su revocación”. También declara que entran en las facultades del contador partidor adjudicar un bien a la viuda, en una liquidación parcial de herencia, sin intervención de los otros herederos, dejando para más adelante la compensación a la masa de la herencia con otros bienes de la misma. No obstante es necesario que exista metálico en la herencia, pues en otro caso se trataría de un acto dispositivo no permitido.
La 306, que, sobre la interpretación de un testamento notarial, nos dice que siempre se debe partir de sus términos literales, pero que a estos deben dársele el significado que les atribuye el ordenamiento jurídico. Esta tesis le sirve para distinguir, en un testamente en el que existe un legado de usufructo con facultad de disposición, este, de la sustitución fideicomisaria de residuo.
La 263, según la cual es inscribible una sentencia declarativa de la nulidad de determinados acuerdos sociales, aunque el juzgado no especifique qué asientos contradictorios posteriores deben ser también cancelados. Ello exige que de la sentencia resulten con claridad los acuerdos declarados nulos y las inscripciones registrales en los que constan. Es decir que lo cancelable sería aquello que con claridad resulte de la sentencia, dejando para un momento posterior la cancelación de otros asientos posteriores respecto de los cuales existan dudas de si quedan o no afectados.
La 270, declarando sobre sociedades pseudo-profesionales no adaptadas, que no procede la disolución de pleno derecho de una sociedad en cuyo objeto se incluyan actividades profesionales, salvo que resulte claramente dicho carácter de los documentos presentados y del registro. A estos efectos no es suficiente con la solicitud de uno de los socios.
La 273, que aclara que, para depositar unas cuentas formuladas por la administración concursal en fase de liquidación, es necesario la aprobación de las cuentas por la junta general, salvo que dicha exigencia haya sido exonerada por el juez del concurso.
La 282, que trata sobre los muy frecuentes préstamos participativos en las sociedades, estableciendo que dichos préstamos forman parte del patrimonio neto y por tanto se tienen en cuenta a los efectos de la reducción del capital por pérdidas y también como contrapartida de capital en una transformación de sociedad anónima en limitada.
La 289, que permite la utilización de nombre de municipios en la denominación de las sociedades.
La 307, que reitera una vez más que la introducción en una denominación social de una nueva letra, fonética y gráficamente distinta, es suficiente para considerar que esa denominación es diferente a cualquier otra ya inscrita.
Cuestiones de interés:
Expediente de jurisdicción voluntaria: ¿Es posible demandar en juicio ordinario contra una denegación de convocatoria judicial de junta general?
Planteamiento.
Aunque el problema que en este informe traemos a nuestra consideración se planteó antes de la Ley de Jurisdicción voluntaria, las reflexiones, tanto procesales como de fondo, que hace nuestro TS ante una denegación de convocatoria judicial de junta, nos pueden ser de gran utilidad en la labor que ahora desempeñan los Registros Mercantiles. Pero no sólo a los RRMM sino también, e incluso más, a todos aquellos juristas preocupados por el derecho societario y que de una forma u otra entran en contacto con él. Además, esta materia de convocatoria de junta a petición de socios en sus distintos supuestos no siempre es pacífica, pues suele existir una clara contraposición de intereses, entre los socios solicitantes de una parte y la sociedad de otra, pues esta normalmente se va a oponer a la convocatoria. Ello lo hemos visto ya reflejado en las varias resoluciones de nuestro CD sobre denegación de convocatoria registral de junta.
Los hechos que se contemplan en esta sentencia son los siguientes:
— Por unos socios que representan el 25% del capital social se solicita en expediente de jurisdicción voluntaria, en el año 2010, convocatoria judicial de junta con el siguiente orden del día:
“I.- Rendición de las cuentas correspondientes a las anualidades 1999 al 2008, al objeto de tener constancia del estado contable de la sociedad. «II.- Acordar la disolución de la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 262.2 de la LSA”. Aclaremos nosotros, pues tiene trascendencia para el recurso, que el artículo 262.2 del TRLSA se refería al derecho de los accionistas, si existe causa legítima, de requerir a los administradores para que convoquen junta para acordar la disolución de la sociedad. Aclaremos también que según el mismo artículo los administradores, una vez que se constate la causa legal de disolución, deben convocar la junta en el plazo de dos meses.
— El juzgado ante el que se hace la solicitud no accede a la convocatoria por la existencia de “oposición de la parte demandada”, es decir de la sociedad, sin dar más explicaciones, ni fundamentar debidamente la denegación.
— Ante ello los interesados interponen demanda en juicio ordinario solicitando la convocatoria con el mismo orden del día.
— El juzgado de lo mercantil accede a la petición de convocatoria entendiendo que los demandantes estaban legitimados “conforme al art. 169 LSC” pues ostentaban más de 5% del capital social y “se habían cumplido los requisitos legales, entre ellos los previos requerimientos”.
— Por ello señala día y hora para la celebración de la junta, ya en 2014, con el siguiente orden del día en el que apreciamos una diferencia respecto de la petición inicial:
“1º Rendición de cuentas de los ejercicios 1999 a 2008.
“2º Acuerdo de disolución de la sociedad por paralización de los órganos sociales”. Antes como hemos visto se hablaba del artículo 262.2 de la LSA, que, aunque relacionado con la disolución por causa legal, no contempla exclusivamente esta causa.
— Se recurre esta sentencia.
— La Audiencia confirma la sentencia del juzgado de lo mercantil. Razona la Audiencia que si bien “no cabe convertir el procedimiento de jurisdicción voluntaria de convocatoria judicial de junta en un procedimiento contencioso”, ante la denegación por el juzgado de forma indebida de la petición de convocatoria en trámite de jurisdicción voluntaria, no es posible “negar la posibilidad de que los socios interesados acudieran a un procedimiento declarativo para hacer valer su derecho”. También razona que no existe extrapetitum por el cambio del orden del día, especificando que la disolución es por paralización de los órganos sociales, “pues se trata de una mera concreción de la petición originaria” y finalmente, ante la alegación de haberse omitido el trámite de informe o audiencia de los administradores dice “que en el juicio ordinario no está prevista de forma específica esta audiencia, sin perjuicio de que, al contestar la sociedad a través de sus administradores, estos hayan podido manifestar lo que estimaran pertinente”.
— Ante ello la sociedad recurre por infracción procesal y en casación al TS.
— La infracción procesal la concreta en los siguientes puntos:
Por infracción del ordinal 3.º del art. 469.1 LEC, por el hecho de tramitar la convocatoria judicial por un procedimiento totalmente inadecuado, lo que puede provocar indefensión.
Este motivo se desestima pues, aunque la tramitación debía ser por los trámites de jurisdicción voluntaria, sin que exista un procedimiento ad hoc, sino que se aplicaban las reglas generales, por el hecho de la oposición de los administradores no se convertía en contencioso el procedimiento. Pero como la petición de los socios fue incorrectamente rechazada, “sin entrar a analizar la procedencia de la pretensión, no cabía negar a los socios la posibilidad de hacer valer su pretensión mediante un juicio declarativo ordinario”.
La indefensión, en su caso, se produciría en sentido contrario, es decir por parte de los socios y no de la sociedad. Por tanto la admisión de un juicio declarativo ordinario para ver si es o no procedente la pretensión de los socios “no puede ocasionar indefensión a nadie, ya que es el cauce procesal más garantista por el cual los interesados pueden hacer valer sus pretensiones en igualdad de armas y con todas las garantías que preservan la efectiva contradicción”.
El segundo motivo se apoya en el mismo precepto, pero se centra en que no existió previa audiencia de los administradores. También se rechaza: el informe de los administradores es preceptivo en la jurisdicción voluntaria en la que no hay ni existe propiamente contradicción ni partes pero en el caso enjuiciado la “demanda se interpuso contra la sociedad, que se personó representada por sus administradores, sin perjuicio de que tuvieran el cargo caducado. De tal forma que la sociedad ha sido parte y, de hecho, es la que se ha opuesto a la demanda”. Es decir, formalmente no se ha cumplido con la audiencia de los administradores pero no hay indefensión pues la sociedad ha sido parte y ha intervenido por medio de sus administradores, lo cuales han podido exponer sus razones de no convocar la junta solicitada.
El tercer motivo se ampara en el ordinal 2.º del art. 469.1 LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, por haber “concedido un extremo en el orden del día de la convocatoria no solicitado por la parte demandante en su escrito de demanda”. Es decir se solicitó como punto el orden del día el acordar la disolución conforme al art. 262.2 de la LSA y se concedió para acordar la “disolución de la sociedad por paralización de los órganos sociales”. Con ello acuerda algo no solicitado, que además no ha podido ser objeto de discusión, lo que cuestiona la congruencia de la sentencia
También se desestima por las siguientes razones:
El TS recuerda que según su doctrina “el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir], y el fallo de la sentencia” (por todas, sentencia 173/2013, de 6 de marzo). En este sentido el Tribunal Constitucional ha dicho que “el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como se hayan sido formalmente formuladas por los litigantes” (STC 182/2000, de 10 de julio). De tal forma que “no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda” (sentencia 1015/2006, de 13 de octubre).
En este sentido concluye que la “sentencia recurrida no se aparta de lo solicitado, que era la convocatoria de la junta de accionistas para decidir sobre la procedencia de la disolución de la sociedad (art. 262.2 LSA). Lo que hace es especificar la causa legal de disolución que justificaba la necesidad de convocatoria de la junta general. Esta especificación no añade nada distinto a lo solicitado, en todo caso lo concreta, pues conforme a lo pedido cabía que en la junta se discutiera la procedencia del acuerdo de disolución por concurrencia de cualquiera de las causas legales previstas en el art. 260.1 LSA, entre las que se encuentra la que finalmente fue objeto de concreción (la núm. 3.º, paralización de los órganos sociales, de modo que resulte imposible su funcionamiento)”.
Una vez desestimados los motivos de infracción procesal se entra en los motivos de casación:
1º. La infracción del art. 101 LSA, que prevé “la obligatoriedad de cumplimentar por el juzgado el trámite de audiencia de los administradores de la sociedad, previo a la decisión de acordar o no la convocatoria judicial”.
El art. 101 de la LSA, precepto aplicable por el momento en que se solicitó la junta, distinguía según la junta general a convocar fuera ordinaria o extraordinaria. Para la junta general ordinaria, preveía los siguiente:
“1. Si la Junta general ordinaria no fuere convocada dentro del plazo legal, podrá serlo, a petición de los socios y con la audiencia de los administradores, por el Juez de Primera Instancia del domicilio social, quien además designará la persona que habrá de presidirla”.
Mientras que, a continuación, para la junta general extraordinaria, preveía lo siguiente:
“2. Esta misma convocatoria habrá de realizarse respecto de la Junta general extraordinaria, cuando lo solicite el número de socios a que se refiere el artículo anterior”.
Aunque en el caso de junta extraordinaria el precepto no prevé la intervención de los administradores, en los casos en los que el TS ha tenido ocasión de pronunciarse sobre ello, “ha dado por sentado que la audiencia a los administradores era precisa tanto en el caso de la convocatoria judicial de la junta ordinaria como de la extraordinaria”.
No obstante ello añade que, en “un supuesto como el presente, en el que por tratarse de un juicio declarativo ordinario la demanda se dirige contra la sociedad, quien se ha visto representada por sus administradores, y se ha opuesto a la demanda, puede entenderse que la finalidad pretendida por la ley con la exigencia de la previa audiencia a los administradores se ha cumplido”.
2º. Infracción del art. 126 LSA y el art. 145.1 RRM, que “se refieren a la limitación de los administradores con cargo caducado a la convocatoria de junta general en la que debe de figurar la designación o reelección de los cargos de administradores”.
Se desestima por lo siguiente:
Dado que lo que se solicita en la convocatoria es la disolución de la sociedad por causa legal “aunque los cargos de administrador hubieran caducado, carece de sentido ceñir el objeto de la convocatoria a la renovación del cargo de administrador, y demorar a una posterior junta la deliberación y, en su caso, decisión sobre la disolución de la sociedad”.
Por ello y porque si se acuerda la disolución procede el cese de administradores y el nombramiento de liquidadores no tiene sentido posponer el acuerdo de disolución a la celebración de una junta sólo para el nombramiento de los administradores.
Además, si según el artículo 131 el cese de administradores puede realizarse en cualquier momento, “lo que supone además el nombramiento de los nuevos administradores, la junta general extraordinaria solicitada podía pronunciarse tanto sobre la disolución, como, en caso de denegarse la disolución, el nombramiento de nuevos administradores”.
Con ello el TS da por zanjada la cuestión accediendo a la petición de convocatoria de junta.
Conclusiones.
De la sentencia resumida podemos extraer interesantes conclusiones perfectamente aplicables en la actualidad al expediente registral, y en su caso también al que se realiza ante el LAJ.
1ª. Contra la denegación de la convocatoria de junta siempre es posible demandar en juicio ordinario con la misma petición. Así lo reconoce nuestra DGRN cuando en el pie de sus resoluciones contra denegación de junta por registros mercantiles dice que la resolución agota la vía administrativa conforme al art. 114.1.a) de la L. 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, pero que “podrá ser impugnada ante los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional civil”.
Según ello entendemos que no sería posible ir directamente en demanda en juicio ordinario contra la denegación del registrador mercantil, sino que en todo caso habrá de agotarse la vía administrativa por medio del recurso ante la DGRN. Además la posibilidad de juicio ordinario existirá. no sólo como en el caso enjuiciado en la sentencia de inexistencia de fundamentación jurídica a la denegación de convocatoria, sino en todo caso, es decir aunque esa denegación se encuentre debidamente fundamentada.
Si se trata de expediente ante el LAJ, según el art. 20 de la LJV, “deberá interponerse recurso de revisión ante el Juez competente, en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Una vez resuelto este recurso se entiende que cabe demanda en juicio ordinario, si se sigue denegando la convocatoria de junta.
2ª. El hecho de que los administradores tengan su cargo caducado, no es obstáculo para que se pueda acordar la disolución de la sociedad nombrando directamente a los liquidadores. El problema estará en quien convoca la junta, pero una vez válidamente convocada, se puede omitir el trámite de nombrar administradores que serían cesados inmediatamente, salvo que proceda su conversión en liquidadores.
3ª. En los expedientes jurisdicción voluntaria sobre convocatoria de junta, es esencial la citación de los administradores de la sociedad afectada. Su ausencia determinará la nulidad del expediente.
4ª. El hecho de que los administradores tengan el cargo caducado, no va a impedir que comparezcan en juicio en representación de la sociedad, si esa caducidad es alegada por los mismos administradores que demandan.
5ª. El orden del día de la convocatoria no tiene porqué ser miméticamente idéntico a lo solicitado, pues siempre que ese orden del día sea aclaración o concreción de lo solicitado por los socios sería perfectamente admisible. Quizás esta postura de nuestro TS facilite el que en trámites del expediente de jurisdicción voluntaria se puedan subsanar de oficio los posibles errores que se contengan en la petición de orden del día por los socios. No obstante estimamos que ese cambio debe ser excepcional, aunque se limite a concretar o especificar, pues el orden del día solicitado deberá ser respetado.
VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:
() Reiterativa o de escasísimo interés
* Poco interés o muy del caso concreto
** Interesante (categoría estándar)
*** Muy interesante.
⇒⇒⇒ Imprescindible.
RESOLUCIONES PROPIEDAD
325.** PARTICIÓN HEREDITARIA. INCOMPATIBILIDAD DEL NOTARIO AUTORIZANTE A LA VEZ HEREDERO.
Resolución de 10 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Bilbao n.º 3 a inscribir una escritura de manifestación de herencia.
Resumen: El notario es incompatible para autorizar escrituras de herencia en las que él o sus parientes hasta el cuarto grado adquieran derechos, incluso aunque los restantes interesados en la herencia se adhieran o ratifiquen en escrituras separadas ante otro notario. La incompatibilidad conlleva la nulidad de la escritura y es calificable por el registrador.
Hechos: Se otorga una escritura de partición de herencia en la que el notario autorizante es a la vez heredero, y en la que se realizan todas las operaciones particionales con adjudicaciones a su favor y a favor de los restante herederos. Los otros herederos, sus hermanos, no están presentes y se adhieren cada uno de ellos ante otro notario en escrituras independientes.
El registrador considera que el notario autorizante está incurriendo en incompatibilidad autorizando la escritura en la que se le adjudican bienes.
El notario autorizante recurre, alegando que no hay conflicto de intereses pues los hermanos se adhieren en escrituras independientes autorizadas por otro notario.
La DGRN desestima el recurso.
Doctrina: El notario no puede autorizar escrituras en la que adquiera personalmente derechos o lo hagan sus parientes hasta el cuarto grado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley del Notariado y 139 de su Reglamento, lo cual constituye una incompatibilidad cuya infracción se sanciona con nulidad por el artículo 27 LN.
En el presente caso el notario autoriza una escritura de partición de herencia en la que se le adjudican y adquiere determinados bienes e igualmente sus hermanos, por lo que incurre en incompatibilidad, y ello a pesar de que los otros hermanos se adhieren mediante escrituras posteriores otorgadas ante otro notario. (AFS)
327.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DEL AYUNTAMIENTO POR INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO
Resolución de 10 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cervera de Pisuerga, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral.
Resumen: en la tramitación del procedimiento del artículo 199 LH, la oposición del Ayuntamiento justifica las dudas del registrador a la inscripción.
Hechos: se presenta instancia privada por la que el titular registral solicita la coordinación gráfica de la finca conforme a los planos de concentración parcelaria acompañando representación gráfica alternativa a la catastral en formato GML.
La Registradora califica negativamente toda vez que al amparo del artículo 199 LH, el Ayuntamiento ha formulado oposición por posible invasión de dominio público.
La DGRN confirma la calificación y tras reproducir el artículo 199 LH recuerda su doctrina sobre la interpretación de dicho precepto, en particular, que corresponde al registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas, decidir motivadamente según su prudente criterio, el cual, no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados.
En el presente caso, a juicio del Centro Directivo, resultan justificadas las dudas de la registradora, al ponerse de manifiesto la oposición expresa de la Administración Pública a la inscripción de la representación gráfica. En particular, cuando se trata de dominio público, con carácter previo a la inscripción, y conforme a lo previsto en distintas leyes especiales, el registrador ha de recabar informe o certificación administrativa que acrediten que la inscripción pretendida no invade el dominio público. (ER)
328.** PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL POR LA AGENCIA TRIBUTARIA. CON ¿ADJUDICACIÓN DIRECTA?
Resolución de 10 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de San Sebastián de los Reyes n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una certificación de acta de adjudicación directa en procedimiento de apremio administrativo.
Resumen: A partir del 1 de enero de 2018, fecha de entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 107 apartado 1 del Reglamento General de Recaudación, se elimina la adjudicación directa como procedimiento posterior y subsiguiente al procedimiento de subasta desierta.
Hechos: Esta materia ha sido tratada en los últimos meses en bastantes resoluciones, que han sido reseñadas en Informes Mensuales anteriores.
Como recordatorio del supuesto de hechos -que se repite- cabe destacar: En procedimiento de apremio fiscal seguido por la Agencia Tributaria contra bienes inmuebles del deudor resulta desierta la subasta en primera y segunda licitación. La mesa de la subasta acuerda acudir al procedimiento de enajenación directa en fecha en la que ya estaba en vigor la nueva redacción del artículo 107 del Reglamento General de Recaudación (RGR).
Concluido el procedimiento de enajenación, se pretende inscribir la certificación del acta de adjudicación directa.
Registrador: Suspende la inscripción por entender que no procede la adjudicación directa en un procedimiento de enajenación abierto después del 1 de enero de 2018, fecha de entrada en vigor de la reforma del Reglamento General de Recaudación operada por el Real Decreto 1071/2017, de 29 de diciembre, que suprimió la posibilidad de que, desierta la subasta en segunda licitación, se acordara la enajenación de los bienes hipotecados por el procedimiento de adjudicación directa.
Recurrente: Se opone a la calificación por dos motivos: en primer lugar, por considerar que el registrador se extralimita en sus funciones calificadoras, y, en segundo lugar, por entender que tal prohibición sólo era aplicable desde el 1 de septiembre de 2018.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina: Reitera lo dicho en la Resolución de 9 de mayo de 2019, entre otras, comentada en esta página en el Informe mensual de junio.
Conclusión: Conforme a la nueva redacción del artículo 107 RGR, declarada desierta la subasta lo procedente, al no ser admisible acudir a la adjudicación directa, sería aplicar la previsión del artículo 109.1 del mismo, que de conformidad con el artículo 172.2 de la Ley General Tributaria, dispone que «cuando en el procedimiento de enajenación regulado en la anterior subsección no se hubieran adjudicado alguno o algunos de los bienes embargados, el órgano de recaudación competente podrá proponer de forma motivada al órgano competente su adjudicación a la Hacienda pública en pago de las deudas no cubiertas» -o en caso de no entender procedente esta adjudicación a la Hacienda Pública, iniciar un nuevo procedimiento de enajenación a través de una nueva subasta, conforme al artículo 112.2 del Reglamento General de Recaudación-. (JAR)
330.() PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL POR LA AGENCIA TRIBUTARIA. CON ¿ADJUDICACIÓN DIRECTA?
Resolución de 11 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de San Sebastián de los Reyes n.º 2, por la que se suspende la inscripción de la transmisión de una finca, realizada en procedimiento de ejecución administrativo.
Igual que resolución número 328 de este informe. (JAR)
331.() PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL POR LA AGENCIA TRIBUTARIA. CON ¿ADJUDICACIÓN DIRECTA?
Resolución de 11 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Alcalá la Real, por la que se suspende la inscripción de la transmisión de una finca, realizada en procedimiento de ejecución administrativo.
Igual que resolución número 328 de este informe. (JAR)
332, 333, 334, 335 Y 336.** PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL POR LA AGENCIA TRIBUTARIA. CON ¿ADJUDICACIÓN DIRECTA? CANCELACIÓN DE HIPOTECA Y CARGAS POSTERIORES.
Resolución de 12 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Daimiel, por la que se suspende la inscripción de la transmisión de una finca, realizada en procedimiento de ejecución administrativo.
Resumen: A partir del 1 de enero de 2018, fecha de entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 107 apartado 1 del Reglamento General de Recaudación, se elimina la adjudicación directa como procedimiento posterior y subsiguiente al procedimiento de subasta desierta.
Es una consecuencia natural del procedimiento de apremio la extinción o agotamiento de la carga que se ejecuta, así como la purga o liberación de las posteriores, debiéndose hacer una interpretación integradora de acta y mandamiento.
Hechos: Se plantea en estas resoluciones el mismo supuesto de la resolución número 328 de este Informe, pero añadiendo la siguiente cuestión (3º defecto) que resulta del resumen que seguidamente se hace de la calificación y del recurso interpuesto por la Abogacía el Estado:
Registradora: Se observa una incoherencia entre lo dispuesto en el Acta de Adjudicación y en el Mandamiento, en cuanto a la extinción y cancelación de la inscripción de hipoteca que da lugar al procedimiento: el Acta de Adjudicación menciona su extinción pero no lo hace el Mandamiento, que sólo ordena cancelar las cargas posteriores a la misma. Es preciso es que exista coherencia entre el mandamiento y el acta de adjudicación que lo fundamenta, todo ello por razones de claridad y conforme al principio hipotecario de especialidad.
Recurrente: La Abogacía del Estado entiende que no existe incoherencia por cuanto para cancelar la carga que motivó el procedimiento de ejecución hay que estar a lo dispuesto en el art. 107.7 RGR, que necesariamente se debe conectar con la norma de la subasta, que es de aplicación supletoria en virtud del art. 107.9 RGR, que ordena extender un acta ordenando la cancelación de la anotación o inscripción y, por otra parte, si bien en el mismo documento público, ya que constituye una unidad, íntegra e indivisible, en el mandamiento sólo se hará constar «3. Asimismo, se expedirá mandamiento de cancelación de las cargas posteriores con relación a los créditos ejecutados, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 175, regla 2.ª, del Reglamento Hipotecario».
Resolución: (i) Desestima el recurso en cuanto a la idoneidad del procedimiento de adjudicación directa en iguales términos que las resoluciones anteriores, y (ii) revoca la calificación en cuanto a la cancelación de la inscripción de hipoteca que da lugar al procedimiento (3º defecto).
Doctrina: En cuanto a este tercer defecto dice que se ha de acudir a una interpretación integradora de ambos documentos (Acta y Mandamiento), en relación con los preceptos de la Ley General Tributaria y del Reglamento General de Recaudación (artículo 107 de este último), para llegar a la conclusión de que es una consecuencia natural del procedimiento de apremio la extinción o agotamiento de la carga que se ejecuta, así como la purga o liberación de las posteriores, en virtud del principio de prioridad (artículo 17 de la Ley Hipotecaria), es más, si de la documentación presentada resulta la determinación del órgano actuante de cancelar tanto la carga ejecutada, como las posteriores, no puede acudirse a una interpretación exclusivamente literal de la documentación presentada, para suspender la práctica de los asientos cancelatorios procedentes, por ello procede la revocación de este defecto, acogiendo los argumentos del recurrente en cuanto a este punto. (JAR)
339.** CERTIFICACIÓN ADMINISTRATIVA PARA REANUDAR EL TRACTO CON OPOSICIÓN DE UN INTERESADO. TÍTULO ADQUISITIVO.
Resolución de 19 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 10, por la que se suspende la inscripción de una certificación administrativa de reanudación del tracto sucesivo, segregación y agrupación de fincas.
Resumen:La certificación administrativa para reanudar el tracto sucesivo tiene carácter excepcional, debiendo comprobarse minuciosamente el cumplimiento de los requisitos y exigencias legales.
Hechos: Se trata de una certificación administrativa por la que se solicita la reanudación del tracto sucesivo de dos parcelas tras segregación y posterior agrupación a favor del Ayuntamiento de Madrid.
La registradora la califica negativamente por:
-No acreditarse fehacientemente que el Ayuntamiento sea dueño en pleno dominio de las parcelas segregadas, y luego agrupadas, al no saberse si hay interrupción de tracto o falta el título material de adquisición de las mismas.
-No acreditarse que la finca resultante de la agrupación descrita en la certificación administrativa sea la misma que la que figura en el certificado catastral. Y
-No acreditarse la licencia urbanística que ampare las modificaciones hipotecarias que pretenden inscribirse.
El recurrente entiende que:
Que el Ayuntamiento es el propietario del inmueble, de conformidad con lo establecido en el artículo 51.1 la Ley de Enseñanza Primaria de 17 de julio de 1945
Que no es posible acudir a la recuperación de la titulación intermedia al carecer el Estado actualmente de competencias en materia de titularidad de Centros docentes en la Comunidad de Madrid.
Que los causahabientes directos de los titulares registrales han manifestado su aprobación al expediente tramitado, con causa en la Ley, reconociendo expresamente la propiedad municipal del inmueble resultante de las modificaciones hipotecarias propuestas, coincidente con la parcela catastral de propiedad municipal.
Que se ha acudido al procedimiento excepcional previsto en el artículo 37.3 de la LPAP y 206.4 de la LH, con las notificaciones establecidas en el mismo, y su limitación de efectos (artículo 207 LH).
Y que hoy es un bien demanial destinado al servicio público, poseído desde 1981 por el Ayuntamiento, y adscrito actualmente al Distrito de (…) por Decreto de 12 de agosto de 2013, de la Delegada del Área de Gobierno de Economía, Hacienda y Administración Pública.
Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.
Doctrina: En primer lugar nuestro CD reitera su doctrina reiterada de sobre la excepcionalidad del expediente de dominio para reanudar el tracto, que aunque recaída en interpretación de la legislación reguladora de los expedientes judiciales para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido anterior a la reforma operada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, de reforma de la Ley Hipotecaria, resulta plenamente aplicable, por concurrir identidad de razón, en los casos de los expedientes notariales y de las certificaciones administrativas para la reanudación del tracto regulados en la nueva redacción de los artículos 208 y 206.4 de la Ley Hipotecaria, resultante de la citada reforma.
Las Administraciones Públicas pueden reanudar el tracto con la certificación a la que se refiere el artículo 206 de la LH (artículo 37.3 de la Ley 33/2003, 3 de noviembre), la cual tiene carácter excepcional, lo que obliga al registrador a una minuciosa comprobación del cumplimiento de los requisitos y exigencias legales, y así evitar la indebida utilización de este mecanismo para la vulneración o indebida apropiación de derechos de terceros.
Para ello es preciso:
-que los titulares de las inscripciones contradictorias o sus causahabientes no hayan formulado oposición dentro de los treinta días siguientes a aquel en que la Administración les hubiese dado traslado de la certificación que se propone inscribir, personalmente o por edictos.
-Si los interesados no son conocidos, se podrá inscribir cuando las inscripciones contradictorias tengan más de treinta años de antigüedad, sin alteración y se hayan publicado edictos por plazo de treinta días comunicando la intención de inscribir la certificación en el tablón del Ayuntamiento, y en el «Boletín Oficial del Estado», en el de la Comunidad Autónoma o en el de la provincia, según cuál sea la Administración que la haya expedido, sin que se haya formulado oposición por quien acredite tener derecho sobre los bienes.
– y que se haga constar el título de adquisición del bien o derecho y el tiempo que lleva la Administración titular en la posesión pacífica del mismo.
En el caso que nos ocupa la DG confirma los defectos señalados:
Por la oposición de uno de los causahabientes, la Universidad Politécnica de Madrid, al haber sido adquirido una de las fincas por expropiación, para la construcción del Instituto politécnico, antecesor de la Universidad Politécnica de Madrid según consta en las actas de ocupación y pago y por no resultar del expediente el título material de adquisición de las parcelas segregadas o una vez agrupada a favor del ayuntamiento.
Asimismo exige la georreferenciación de la finca agrupada, al interpretar el artículo 9 de la Ley Hipotecaria en el sentido de incluir en su ámbito cualquier supuesto de modificación de entidad hipotecaria, afectando a la finca resultante una agrupación, imposibilitada en este caso por las dudas de identidad de las fincas afectadas y puestas de manifiesto en el informe del técnico:
Finalmente también mantiene el defecto de la falta de licencia de segregación, al no resultar del expediente el Acuerdo del Pleno, teniendo en cuenta el artículo 151.4 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, por el que el Acuerdo del Pleno surte los mismos efectos que la licencia, cuando se trate de actos del uso del suelo promovidos por el Ayuntamiento en su propio termino municipal y sin perjuicio de que en su aprobación deban cumplirse los mismos requisitos que en la concesión de la misma.
Comentarios: Resulta de la resolución que los expedientes administrativos de reanudación del tracto interrumpido, no pueden ser hábiles para ello, si existe oposición de alguno de los interesados en las inscripciones de que se trata. En el presente caso además la registradora duda que se trate de una certificación administrativa de reanudación del tracto, sino que realmente parece que de lo que se trata es de un cambio de adscripción de bien de dominio público en cuyo caso tampoco queda acreditado “la disposición normativa en virtud de la cual se adquiere”, lo que imposibilita en cualquier caso la inscripción. (MGV)
340.⇒⇒⇒ DECLARACIÓN DE OBRA ANTIGUA, VUELO COMÚN Y CONSTITUCIÓN DE COMUNIDAD FUNCIONAL.
Resolución de 19 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad accidental de Madrid n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva y constitución de una comunidad funcional.
Resumen: La modificación en superficie y linderos de un elemento privativo implica la modificación del título constitutivo. Se analiza la naturaleza de terrazas y cubiertas. Si el vuelo es elemento común del edificio, se precisa la previa desafectación y su conversión en elemento privativo, con expresión de la causa. La DG sólo admite la comunidad funcional para garajes y trasteros. Requisitos para crear una subcomunidad.
El documento calificado que da lugar a esta importante Resolución es una escritura pública de declaración de obra nueva antigua sobre una finca registral procediéndose a constituir sobre ella una comunidad funcional o de intereses.
Son cuestiones tratadas en esta importante Resolución las siguientes que interesan destacar:
I.- LA MODIFICACIÓN DE LA DESCRIPCIÓN DE UN ELEMENTO PRIVATIVO.
a) La calificación registral.
Señala el Registrador en su nota de calificación que los actos que suponen una modificación de la descripción del elemento privativo (en el caso, planta cubierta o terrazas), se considera que implican una modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, que requieren para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación (artículo 17.6 LPH en relación con el artículo 5). Por lo tanto, no puede realizarse unilateralmente por el titular del dominio del departamento afectado. Vid. R. de 23 de marzo de 2018.
En el caso ahora planteado y como señala el Registrador en su nota de calificación:
1) Se están alterando la superficie del elemento privativo: antes era de 750 m2 con dos viviendas de portero enclavadas, y ahora la superficie es mucho menor, la que resulta de la suma de la vivienda y dos las dos oficinas que ahora se declaran, en total 348,93 metros cuadrados.
2) Se están fijando nuevos linderos del elemento independiente, lo que implica una delimitación unilateral de las zonas comunes.
3) En ningún caso puede ampararse en este precepto, por no ser propiamente una rectificación de la descripción, el acceso al Registro de una obra nueva que tiene sus cauces por la vía del artículo 202 Ley Hipotecaria y artículo 28.4 TR Ley del Suelo 2015.
4) Dispone el artículo 201 “e” LH que, “e) No podrá tramitarse el expediente regulado en los apartados anteriores para la rectificación descriptiva de edificaciones, fincas o elementos integrantes de cualquier edificio en régimen de división horizontal o fincas resultantes de expediente administrativo de reorganización de la propiedad, expropiación o deslinde. En tales casos, será necesaria la rectificación del título original o la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente. Si el Registrador, a la vista de las circunstancias concurrentes en el expediente y del contenido del historial de las fincas en el Registro, albergare dudas fundadas sobre la posibilidad de que el expediente de rectificación de descripción registral encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria, procederá a suspender la inscripción solicitada motivando las razones en que funde tales dudas”.
b) El recurso.
A juicio del Notario recurrente, se han de tomar en consideración los siguientes preceptos:
1) El artículo 7 LPH que permite al propietario de cada piso o local modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario. Tan sólo se impone a tal propietario el dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.
En el caso resuelto y dado que nada alega el registrador en su calificación, la nueva descripción registral de la finca que se hace en la escritura no menoscaba ni altera la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, ni perjudica los derechos de otro propietario.
2) En segundo lugar, el Notario autorizante invoca el artículo 201 LH cuyo párrafo 2º dispone que: “2. Podrá, no obstante, realizarse la rectificación de la descripción de cualquier finca, sin necesidad de tramitación de expediente, cuando se trate de alteración de su calificación o clasificación, destino, características físicas distintas de la superficie o los linderos, o los datos que permitan su adecuada localización o identificación, tales como el nombre por el que fuere conocida la finca o el número o denominación de la calle, lugar o sitio en que se encuentre, siempre que, en todos los casos, la modificación se acredite de modo suficiente, en la forma que se determine reglamentariamente”.
La expresión «podrá, no obstante,» con la que comienza el párrafo segundo del artículo 201 LH lleva, a juicio del Notario, a interpretar que lo esencial es determinar si se modifican o no los linderos o la superficie del departamento privativo, pues en tal caso cabe realizar unilateralmente la rectificación de la descripción de la finca por su titular registral, sin mayor requisito o exigencia que el cumplimiento de la normativa administrativa aplicable.
c) El criterio de la DGRN.
A juicio del Centro Directivo, en el caso resuelto y atendiendo a la descripción del elemento, es indudable que se ha producido una alteración del título constitutivo, siendo necesario acuerdo unánime de la junta de propietarios.
II.- LA DESAFECTACIÓN DEL VUELO.
a) La calificación registral.
En el caso resuelto, el departamento sobre el que se pretende la declaración de obra nueva, comprende la cubierta o terraza, pero no el vuelo del edificio que sigue siendo común. Así resulta no sólo del artículo 396 Código Civil, o de la norma estatutaria que presume en caso de duda, y salvo prueba en contrario, el carácter común del elemento, sino también de la modificación de los Estatutos inscritos.
Por lo tanto, siendo el vuelo elemento común del edificio sería necesaria la previa desafectación y su conversión en elemento privativo, así como expresión de la causa de atribución de tal elemento a los dueños del departamento en cuestión (artículos 5, 9, 12 19 y 21 LPH). Vid. R. de 20 de abril de 2006.
b) El recurso.
A juicio del Notario recurrente, estamos ante un departamento privativo de la propiedad horizontal, una planta, construida desde que se hizo la división horizontal, aunque entonces en bruto o en estructura, con su cuota de participación, a la que se le abrió folio registral, y se le asignó un número de finca toda vez que no se abre folio registral a la terraza o a la cubierta del edificio. Por esto en la escritura que contiene la nueva descripción evitando confusiones se la denomina planta ático. La rectificación de la descripción puede realizarse por la vía del artículo 201.2 LH, puesto que se están alterando las características físicas distintas de la superficie o los linderos sin necesidad de consentimiento de la comunidad de propietarios.
1) La terraza, que no es elemento común por naturaleza, y,
2) La cubierta del edificio, que es siempre elemento común por naturaleza). La enumeración de artículo 396 CC tiene carácter enunciativo por lo que las terrazas que sean cubiertas de todo o parte del inmueble, tienen en principio la conceptuación legal de elementos comunes del edificio. Ahora bien, cabe que en el originario título constitutivo del edificio o, por acuerdo posterior adoptado por la unanimidad de la comunidad de propietarios se le atribuya carácter de privativo mediante la oportuna desafectación.
Modernamente se viene distinguiendo entre,
1) Las terrazas superiores (terrados o azoteas), que pueden configurarse como elemento común de uso común, como un elemento común de uso privativo o, incluso, como un elemento de propiedad privativa, y en este último supuesto, como entidad independiente o como anejo de otra entidad privativa (si bien en el caso de que en el título constitutivo no se prevea otra cosa, debe considerarse como elemento común), y,
2) Las llamadas terrazas a nivel (resultado de una construcción escalonada), con acceso exclusivo a través del propio elemento privativo al que están vinculados, que son de uso, e incluso de propiedad, privativa.
En el supuesto de hecho de este expediente el vuelo tiene la consideración de elemento común del conjunto pues no se ha producido la desafectación y en el título constitutivo no se le atribuye carácter privativo, si bien está sujeto al derecho de uso exclusivo atribuido a los titulares de la vivienda de que se trata.
Por tanto, siendo el vuelo elemento común del edificio, sería necesaria la previa desafectación y su conversión en elemento privativo, así como expresión de la causa de atribución. Vid R. 20 de abril de 2006.
III. LA COMUNIDAD FUNCIONAL.
a) La calificación registral.
En la escritura calificada se pretende, a juicio del registrador, la constitución de una comunidad funcional o de intereses respecto de las tres fincas en las que materialmente y de hecho está dividido el elemento privativo en cuestión.
Como señala el Registrador en su nota de calificación,
1) La comunidad funcional es una figura jurídica reservada por el artículo 68 RH a las cuotas indivisas de las fincas registrales destinadas «a garaje o estacionamiento de vehículos con asignación de uso exclusivo». La DGRN (ver R. de 26 de junio de 2018) ha extendido esta figura exclusivamente a las fincas registrales destinadas a trasteros y ello por su carácter accesorio respecto de los elementos principales y siguiendo la antigua admisión del antiguo artículo 68.2 del Reglamento Hipotecario, derogado por razones de carácter administrativo, pero que revela la intención del legislador de reducir las comunidades funcionales a este tipo de elementos.
2) Si lo querido por los otorgantes era la constitución de una «subcomunidad», es presupuesto para ello que varios propietarios de elementos privativos dispongan en régimen de comunidad de ciertos elementos o servicios comunes que sean independientes y diferenciados respecto de otros de la misma división horizontal (artículo 2.d LPH). Vid. R. de 22 de febrero de 2017.
En el caso planteado y que es ahora objeto de calificación, se declara expresamente que no existen ningún elemento común adscrito a la comunidad funcional. Lo que se pretende es crear una división material de un elemento privativo para lo cual, se exige:
1º. Autorización administrativa (que en el caso se inserta, y,
2º. Aprobación de las 3/5 partes de los propietarios que, a su vez, representen las 3/5 partes de las cuotas de participación (artículo 10.3 letra b LPH).
b) El recurso.
Señala el Notario autorizante que la escritura documenta el hecho que el dueño de una finca que ha hecho una obra en ella, que ha realizado una construcción dentro de su dominio; no supone ejercicio de ningún pretendido derecho de vuelo. No se elevan nuevas plantas sobre el vuelo del edificio, por esto no se solicita la apertura de un nuevo folio registral.
Añade que no se pretende la constitución de una subcomunidad horizontal dentro de otra, sino una comunidad funcional o de intereses, en la que se distinguen tres espacios delimitados como de uso exclusivo que son susceptibles de aprovechamiento separado e independiente, con el resto de los espacios de la planta ático, para un uso racional y adecuado de las viviendas y oficinas en las que se divide materialmente la finca, y cuentan con aparatos contadores y servicios individualizados de electricidad y agua corriente, siendo la calefacción central del edificio. Lo que se constituye en la escritura es una comunidad funcional o de intento, sobre la finca, que sigue por tanto configurada desde un punto de vista tabular, como un único departamento privativo del régimen de PH con su misma su cuota de participación.
El Notario autorizante analiza la distinción entre la división material y la jurídica. La división material y de hecho de la planta catorce del edifico, en una vivienda y dos oficinas, requiere la pertinente autorización administrativa, inserta en la escritura (esto no se cuestiona) pero no autorización de la junta de vecinos por no suponer una modificación del título constitutivo pues no afecta a la estructura de la comunidad de propietarios en cuanto que no varía el número de elementos privativos y sus cuotas. Vid. STS de 9 de octubre de 2018 y de 19 de diciembre de 2008. La división jurídica presenta una cuestión diferente, pues si la pretensión del titular es la de que un piso o local pase a ser dos, tres o más, con desaparición de la cuota de propiedad inicial y asignación de otras diferentes, aunque sea con la suma de lo mismo, se necesita del acuerdo unánime de la Junta de Propietarios, ya que se considera que existe modificación del Título. Es la división jurídico-hipotecaria la que exige la aprobación por las 3/5 partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las 3/5 partes de las cuotas de participación.
c) El criterio de la DGRN.
Para constituir una «subcomunidad de viviendas» dentro de un departamento independiente de un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal se deberá adoptar la forma jurídica de «subdivisión horizontal», siempre que existan elementos comunes entre dichas viviendas que los justifiquen, pero no el de «comunidad funcional» (artículo 8.5 LH y 396 CC).
La «comunidad funcional» es una figura jurídica reservada por el artículo 68 RH a las cuotas indivisas de las fincas registrales destinadas «a garaje o estacionamiento de vehículos con asignación de uso exclusivo», y que la DGRN ha extendido exclusivamente a las fincas registrales destinadas a trasteros por su mismo carácter accesorio respecto de los elementos principales y siguiendo la antigua admisión del antiguo artículo 68.3 y.4 RH anulados por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª de 31 de enero de 2001, por falta de cobertura legal.
1º. La existencia de varios propietarios de elementos privativos.
2º. Que éstos dispongan en régimen de comunidad de ciertos elementos o servicios comunes que sean independientes y diferenciados respecto de otros de la misma división horizontal (artículo 2.d) LPH).
En el caso de este expediente no se cumplen los presupuestos anteriores por lo que no existe una subcomunidad por lo que, salvo que los estatutos lo autoricen expresamente, es necesario autorización de la comunidad de propietarios y, además, la obtención de la correspondiente autorización administrativa, siempre que se produzca un incremento de los elementos privativos destinados a viviendas previamente existentes o autorizados en la licencia de edificación (artículo 10.3 “b” LPH en relación con el artículo 26.6 de la Ley del Suelo de 2015). (ER)
341.** OBRA NUEVA EN FINCA CON EXCESO DE CABIDA: DUDAS DE UBICACIÓN. UBICACIÓN DENTRO DE LA ZONA DE POLICÍA DE CAUCE FLUVIAL.
Resolución de 19 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación negativa de la registradora de la propiedad de Guadarrama-Alpedrete, por la que se suspende la inscripción de una obra nueva declarada en escritura pública.
Resumen: Para asegurarse de que la obra nueva se encuentra dentro de la finca no basta una comparación artimética de medidas sino que es necesario una comparación geométrica espacial, lo que a veces puede generar dudas, sobre todo en casos de fincas en las que se declaren excesos de cabida. En los casos de obras nuevas ubicadas dentro de la zona de policía de cauces fluviales que se declaran por antigüedad o bien consta que en el Plan General municipal el Organismo de Cuenca participó e informó o bien ha de obtenerse su autorización, que es independiente de la licencia municipal de edificación.
Hechos: Se otorga una escritura de declaración de obra nueva sobre una finca registral inscrita con 8293 m2, en la que se declara un exceso de cabida pues ahora mide 17160 m2, que se identifica con dos parcelas catastrales que en total suman esa cabida. La finca está cercana al cauce de un río, dentro de la zona de policía de cauce fluvial, que es de cien metros.
La registradora suspende la inscripción porque tiene dudas de si la construcción se ubica dentro de la superficie de la finca registral; por otro lado considera que la construcción se ubica en zona de policía del cauce de un río, por lo que debe de acreditarse la autorización de la Confederación Hidrográfica.
El interesado recurre y alega que no se ha llevado a cabo una comparación geométrica de donde efectivamente está ubicada la porción ocupada por la edificación y que la edificación se realizó en el año 1985, antes de la entrada en vigor del Reglamento de Dominio Público el 1 de enero de 1986 (realmente entró en vigor el 30 de Abril de 1986).
La DGRN desestima el recurso.
Doctrina: Para inscribir las obras nuevas hay que comprobar que están dentro de la finca registral y para ello no basta con una comparación aritmética de medidas (de la edificación y de la finca) sino que es necesario efectuar una comparación geométrica espacial del lugar donde se encuentra la edificación en relación con la delimitación física de la finca registral. En este caso no es posible porque no constan los datos georreferenciados de la finca registral y tampoco plano archivado, además de que existe una gran diferencia de cabida no inscrita por lo que están justificadas las dudas de la registradora.
En cuanto al segundo defecto, lo confirma igualmente porque declara que se hace necesaria la obtención de la autorización del Organismo de Cuenca interpretando el artículo 28.4 de la Ley del Suelo ya que la comprobación que tiene que hacer el registrador de que “el suelo.. no está afectado por servidumbres de uso público general” la interpreta en el sentido de que no está afectado por delimitaciones del contorno ordinario del derecho de dominio de las fincas afectadas, pues en su mayoría producen sus efectos como limitaciones legales del dominio sin necesidad de inscripción separada y especial.
El artículo 78 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, exige para las construcciones en la zona de policía de los cauces fluviales autorización previa del organismo de cuenca, a menos que el correspondiente Plan de Ordenación Urbana hubiera sido informado por el organismo de cuenca y hubiera recogido las oportunas previsiones formuladas al efecto. Añade que ello era también exigible con la normativa anterior a ese reglamento.
En el presente caso, al no constar que en el Plan General del municipio se hubiera informado por el organismo de cuenca se hace necesario obtener su autorización para la inscripción de la edificación. Por ello la actuación del registrador en casos como este ha de ser la de suspensión de la inscripción hasta tanto se acredite la correspondiente autorización administrativa del organismo de cuenca o la innecesariedad de la misma por ubicarse la concreta edificación fuera de la zona afectada por la servidumbre o limitación del dominio.
COMENTARIO: La prescripción de la infracción urbanística ha de surtir efectos en todo el ámbito de la administración pública, pues la infracción o ha prescrito y la construcción es legal o no ha prescrito y continúa siendo ilegal. No olvidemos que la legalización por prescripción tiene su fundamento en la inacción de la Administración y en la legalización por paso del tiempo por aplicación del principio de seguridad jurídica
La solución por ello no ha de ser suspender la inscripción, salvo que se encuentra en zona de dominio público (por definición imprescriptible), sino comunicar a todos los posibles organismos con competencias la inscripción como se hace con los ayuntamientos (tales como órganos de cuenca fluviales, demarcación de costas, carreteras, etc….) para que tomen las medidas jurídicas oportunas, si procede.
Por lo demás carece de sentido pedir una autorización a un organismo de cuenca que durante más de 30 años no ha actuado ejerciendo sus competencias de policía y que seguramente no puede autorizar una construcción con la legislación vigente pero que ha venido a ser legal por paso del tiempo. (AFS).
342.** OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN. VIGENCIA Y CADUCIDAD DE LA LICENCIA.
Resolución de 22 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Baza a inscribir una escritura de declaración de obra nueva en construcción.
Resumen: Las licencias de obra no caducan por ministerio de la ley por el mero paso del tiempo sino que es necesaria una declaración expresa de la Administración previa la apertura de un expediente tramitado al efecto.
Hechos: Se otorga en escritura la declaración de obra nueva en construcción de una nave agrícola en Andalucía en base a una licencia de 2008 que prevé un plazo de caducidad de dos años si no se terminan las obras en ese plazo. Se complementa con un documento administrativo del que resulta que no se ha incoado ningún expediente de caducidad de la licencia.
La registradora suspende la inscripción porque considera que la licencia está caducada por paso del tiempo, aunque no se haya declarado expresamente, pues a su juicio las licencias de edificación caducan por ministerio de la ley por el transcurso del plazo otorgado en ellas sin necesidad de trámite o declaración administrativa alguna, en base a las normas autonómicas que cita.
El interesado recurre, alegando que la caducidad no es automática conforme a numerosa jurisprudencia que aporta.
La DGRN estima el recurso.
Doctrina: Conforme a la doctrina del TS 1.º La caducidad no opera automáticamente sino que exige un acto declarativo, previa la tramitación del correspondiente expediente. 2.º La caducidad exige que haya plena constancia de la inequívoca voluntad del titular de la licencia de abandonar la obra y su proyecto de construir. 3.º Para su declaración no basta con la simple inactividad del titular sino que será precisa una ponderada valoración de los hechos, ya que no puede producirse a espaldas de las circunstancias concurrentes y de la forma en que los acontecimientos se sucedan. 4.º Al suponer la caducidad un poderoso impedimento para el ejercicio de auténticos derechos adquiridos, siempre ha de ser interpretada con carácter restringido.
Con independencia de la declaración de caducidad, la Administración municipal puede acordar la extinción o modificación de la misma por causa de alteración posterior de la ordenación urbanística conforme al artículo 174 de la Ley 7/2002. (AFS)
344.* EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECA CAMBIARIA. ADJUDICACIÓN POR DEBAJO DEL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN ART. 670.4 LEC
Resolución de 22 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de San Lorenzo de El Escorial n.º 3, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación de una finca en ejecución hipotecaria. (ACM)
RESUMEN: Para denegar la inscripción de un remate por cifra inferior al 50% del valor de tasación, el registrador debe exigir en la calificación que se le aporte el DECRETO dictado por el Secretario Judicial [Letrado Admin Just] en Procedimientoart 670-4 LEC.
– HECHOS: En un procedimiento judicial de ejecución judicial de hipoteca cambiaria sobre una VIVIENDA[que no es la HABITUAL, perteneciente a una SL] la subasta queda desierta, y se adjudica a la acreedora ejecutante, en pago de la cantidad debida por todos los conceptos, la cual es inferior al 50% del valor de tasación de la finca.
– El REGISTRADOR califica negativamente, conforme a las RR. DGRN de 20 Septiembre 2017 y de 16 febrero 2018, y la doctrina sentada –entre otras más— en las RR de 16 de febrero, 23 de marzo, 20 abril, 26 de octubre y 15 noviembre de 2018, y 22 febrero, 22 y 28 marzo, y 13 junio 2019 por entender que una interpretación conjunta (Art 3 CC) del art 671 LEC con el art 651 LEC y el Ppio del principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (Art 24 CE-78) así como conforme al Ppio Gral de rechazo al enriquecimiento injusto o sin causa en nuestro Ordenamiento, impiden que tanto si la subasta queda desierta como si hay otros postores, y se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación.
– La S.L. adjudicataria recurre oponiendo la literalidad del art 651 LEC, que se refiere solo a los bienes muebles (estableciendo un límite del 30%) y del art 671 LEC que no contempla tal limitación genérica, y únicamente limita el valor de adjudicación cuando se trata de la vivienda habitual del ejecutado (60% valor de tasación) lo que resultaría además del art 670-4 LEC y de la Disp. Adic. 6ª LEC.
– Resolución: La DGRN estima el recurso y revoca la calificación;
– Doctrina: Y, al igual que la R. de 13 junio 2019, lo hace, no por la cuestión de fondo que reitera: se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación (y parece dar por entendido que tanto en la ejecución hipotecaria como en la ordinaria o la cambiaria, pues la DGRN NO entra en este tema) SINO que REVOCA la calificación por el hecho de NO HABER INCLUIDO NINGUNA REFERENCIA a la posibilidad del procedimiento especial previsto en el art 670-4 “in fine” LEC, que prevé la posibilidad de aprobar el remate por una cantidad inferior, pero también que el Secretario judicial … oídas las partes, resuelva sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor… las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga … y el beneficio que de ella obtenga el acreedor…. Cuando el Secretario judicial deniegue la aprobación del remate, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente».
COMENTARIO: Por tanto aunque esta resolución NO suponen ningún cambio de doctrina, sí exige que el Registrador, en la calificación tenga en cuenta dicho procedimiento, y exija en su calificación que se le aporte para calificarlo, pues de no hacerlo la DGRN revoca tal calificación determinando la inscribibilidad directa del remate. (ACM)
345.() NO CABE EL RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS
Resolución de 22 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Logroño n.º 2, por la que se practicó la inscripción de una determinada ejecución hipotecaria. (ER)
Resumen: Sólo cabe interponer recurso gubernativo ante la DGRN cuando el registrador califica negativamente el título, sea total o parcialmente.
Hechos: Se inscribió en el Registro un mandamiento judicial derivado de una ejecución hipotecaria, generando una inscripción de dominio y de cancelación de cargas.
El Procurador interpuso recurso contra la nota de despacho del título inscrito..
DGRN: desestima el recurso.
Doctrina: Sólo cabe interponer recurso gubernativo ante la DGRN cuando el registrador califica negativamente el título, sea total o parcialmente. Una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales, produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud, bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos.
346.** CONVENIO REGULADOR. USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. DETERMINACIÓN DE LA FINCA
Resolución de 22 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Marbella n.º 1, por la que se deniega la inscripción de un convenio regulador (ACM)
Resumen: Puede inscribirse un derecho de uso (en divorcio) si la descripción y datos registrales de la vivienda pueden deducirse de la sentencia y el convenio regulador (y la liquidación de gananciales).
– Hechos: Se presenta testimonio de sentencia de divorcio concediendo a la esposa el uso sobre la vivienda familiar habitual (luego la DGRN pone de relieve que pertenecía solo al otro cónyuge en nuda-propiedad y en cuanto solo a una mitad indivisa –pero la calificación registral no aborda este punto—).
– El Registrador: califica negativamente, conforme a los Arts. 9 y 21 LH y 51 RH y los Principios de Especialidad y Folio Real, por no especificarse los datos registrales de la finca sobre la que recae el derecho de uso.
– La interesada: recurre exponiendo que tales datos pueden deducirse directamente de la sentencia de divorcio y el convenio regulador así como de la liquidación de gananciales practicada.
– Resolución: La DGRNestima el recurso y revoca la calificación:
– Doctrina: a) Entiende que de la sentencia resulta claramente cuál de las fincas constituyó la vivienda familiar habitual, así como la descripción y datos registrales de la misma.
b) Y aunque no entra en el 2º punto, por no haberse planteado en la calificación, la DGRN recuerda que, en un caso idéntico, la reciente Res de 20 junio 2019 entendió que NO cabe un derecho de uso (en separación judicial) sobre la mitad indivisa de una finca sin el consentimiento del condueño de la otra mitad (y, en su caso, del usufructuario). (ACM)
347.* RECTIFICACIÓN DE ERROR DE CONCEPTO QUE NO RESULTA CLARAMENTE DE LA INSCRIPCIÓN
Resolución de 22 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Vila-seca, por la que se suspende la práctica de un asiento de rectificación
Resumen: Los errores de concepto no pueden rectificarse sin el acuerdo unánime de todos los interesados y del registrador, o una providencia judicial que lo ordene.
Hechos: Los hechos de esta resolución, amén de muy particulares, son de una gran complejidad que trataremos de resumir.
Entre dos fincas registrales, destinadas a formar parte de una urbanización mayor y en una de las cuales se declara una obra nueva, se constituye una servidumbre, al parecer personal, consistente en que si el promotor en una de las fincas construye una piscina y otros servicios, los titulares del edificio que ahora se declara tendrán derecho al uso de la misma.
De esta finca se segrega una parcela sobre la que se arrastra la servidumbre constituida.
Después por el Ayuntamiento se insta un proceso de reparcelación a la que se aporta la finca gravada con la servidumbre, y el registrador la arrastra a la finca de resultado. A continuación, el mismo Ayuntamiento, declaró extinguidas las servidumbres referidas, como incompatibles con el planeamiento y la reparcelación.
No obstante ello, uno de los edificios que disfrutaban de la servidumbre pide al Ayuntamiento la revisión de oficio de la extinción de las servidumbres. El Ayuntamiento no contesta y se interpone contencioso administrativo en el que se solicita la cancelación de la inscripción de cancelación de aquellas servidumbres. Recae sentencia, hoy firme, declarando la nulidad de dicho acuerdo por falta de motivación y retrotrayendo las actuaciones al momento de la incoación del expediente y que se fije una indemnización por la cancelación de dicha carga a favor de los titulares del predio dominante. Se pide la ejecución de la sentencia expidiendo mandamiento al registro el cual la inscribe quedando vigente la inscripción de las servidumbres referidas.
Ahora, y es aquí cuando se origina el problema, se solicita por instancia la rectificación de un error de concepto, recogido en el artículo 216 de la Ley Hipotecaria, puesto que la inscripción de la carga ha supuesto una variación de su verdadero sentido, error que a su juicio es rectificable de oficio por el registrador, y solicita que “teniendo por presentado este escrito, se admita, y acuerde llevar a cabo de oficio la subsanación tabular, procediendo a rectificar la inscripción eliminando la carga de la servidumbre de las fincas afectadas”.
Esta instancia es la que origina la nota de calificación.
El registrador en una extensísima y fundamentada nota, en la que expone, de forma prolija los hechos y a continuación los fundamentos de derecho, estima que “no nos encontramos ante la existencia de error de concepto alguno, sino ante la práctica, a la vista de la documentación presentada y previa su calificación, de una serie de asientos que, conforme a lo establecido en el art. 1 de la Ley Hipotecaria, “… están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos en los términos establecidos en esta Ley” y cuya rectificación requiere el consentimiento de todas las personas a las que dicho asiento concede algún derecho o, en su defecto, resolución judicial firme en procedimiento en que sean parte todos aquéllos a quienes el asiento conceda algún derecho (art. 40, letra d) de la Ley Hipotecaria).
La interesada recurre, insistiendo en el error de concepto existente, en la necesidad de su rectificación, en la disminución del valor de las fincas por la existencia de la servidumbre, y en la necesidad de fijar una justa indemnización dada la existencia de terceros protegidos por el artículo 34 de la LH.
Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.
Doctrina: En primer lugar la DG hace un repaso la doctrina relativa a la rectificación del Registro la cual parte del principio esencial que afirma que los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud (artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria).
La rectificación registral se practica conforme indica el artículo 40 de la Ley Hipotecaria, que contempla diversos supuestos que pueden originar la inexactitud del Registro.
Uno de los supuestos de inexactitud registral puede venir motivado por la existencia de errores materiales o de concepto en la redacción del asiento.
El artículo 212 de la LH exige para considerar un error como material que con el mismo no se cambie el sentido general de la inscripción ni de ninguno de sus conceptos; y el artículo 216 señala que se comete error de concepto cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos en el título se altere o varíe su verdadero sentido; asimismo, el artículo 327 del Reglamento Hipotecario determina que se considera error de concepto los cometidos en inscripciones, anotaciones o cancelaciones, o en otros asientos referentes a ellas, cuando no resulte claramente de las mismas y también el contenido de algún asiento por la apreciación equivocada de los datos obrantes en el Registro.
Para la rectificación de estos últimos, el consentimiento o acuerdo unánime de todos los interesados y del registrador son requisitos indispensables para la rectificación (artículo 217 de la LH) y a falta de acuerdo de todas las personas que deban intervenir será necesaria la oportuna resolución judicial (artículo 218 de la Ley Hipotecaria).
Asimismo, es posible la rectificación de oficio por parte del registrador cuando el error resulte claramente de los asientos practicados o, tratándose de asientos de presentación y notas, cuando la inscripción principal respectiva baste para darlo a conocer.
En el caso que nos ocupa el error no resulta claramente de la inscripción, así el registrador, una vez calificada la documentación judicial canceló la inscripción causada por las operaciones jurídicas complementarias declaradas nulas por la sentencia y como efecto de esta cancelación, restauró la inscripción de una servidumbre que el acuerdo nulo había ordenado cancelar.
Por todo ello concluye la DG que, “no le corresponde pronunciarse sobre si el asiento fue o no correctamente practicado, debiendo debatirse la procedencia de la rectificación, a falta de la conformidad del registrador para ello, en el juicio ordinario correspondiente, tal y como prescribe el artículo 218 de la Ley Hipotecaria”.
Comentarios: Muy lógica la solución que ofrece nuestro CD ya que si en virtud de un acuerdo se canceló una servidumbre y su posterior declaración de nulidad fue interpretada por el registrador en el sentido de que debía de restaurar su inscripción, si esta se considera improcedente, la falta de acuerdo entre las partes y el registrador les aboca al juicio ordinario correspondiente. (MGV)
326.*** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD UNIPERSONAL. FORMA DE CONTABILIZAR LAS APORTACIONES DE SOCIOS PARA COMPENSAR PÉRDIDAS.
Resolución de 10 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil II de Alicante a inscribir una escritura de disolución y liquidación de una sociedad de responsabilidad limitada.
Resumen: Es inscribible una escritura de disolución y liquidación de una sociedad unipersonal, aunque en el balance final aprobado conste una partida incorrectamente contabilizada, si del contexto de dicho balance resulta con claridad que nada hay que repartir.
Hechos: El problema que resuelve esta resolución se plantea en relación a una escritura de disolución y liquidación de una sociedad unipersonal.
El registrador califica negativamente pues a su juicio en el balance final aprobado por el socio único no es posible que figure la cuenta 118, relativa a las aportaciones de los socios, con signo negativo.
Dice que dicha cuenta debe tener signo positivo o cero pues si es negativa “tendría la consideración de deudas de los socios frente a la sociedad”. Aclara que según el liquidador se trata de una aportación a fondo perdido para compensar deudas por lo que su importe, una vez compensadas las deudas debe ser cero.
El notario, en un muy extenso y fundamentado recurso, impugna la nota. Nos dice que el balance final más que un balance es en realidad una rendición de cuentas del liquidador, una «cuenta de cierre».
Se trata de determinar mediante ese balance “con exactitud la parte que a cada socio corresponda” en el haber sin que “deba ajustarse necesariamente a las normas legales sobre la formación de las cuentas anuales”. “Normalmente, figurará en el activo la suma de dinero correspondiente a la conversión en dinero del patrimonio social y en el pasivo figurará el capital social”.
Reconoce que el balance unido a la escritura no es modélico y en este sentido tiene razón el registrador en su calificación, pero del mismo resulta claramente que no hay acreedores, que nada hay que repartir y que todos los fondos aportados por los socios se han perdido
En definitiva, en su opinión, el balance final “junto a las manifestaciones del liquidador en la escritura, permite conocer la situación patrimonial real de la sociedad que se extingue…” pues del mismo resulta “con total claridad que la sociedad nada tiene para repartir, que nada debe -ni a socios, ni a terceros-, pero, también, que nada le deben –ni socio, ni terceros–, y que los socios, además de perder todo lo que aportaron a título de capital, también han efectuado aportaciones a fondo perdido irrecuperables”. El signo negativo de las aportaciones de los socios sólo puede significar que dichas aportaciones se han perdido.
Resolución: La DG revoca la nota de calificación.
Doctrina: Para la DG el reflejo contable de las aportaciones realizadas por los socios “podría haber sido más acertado”, pero reconoce que “la información sobre las aportaciones del socio único resulta superflua a los efectos de la concreta liquidación societaria que se documenta en la escritura calificada, toda vez que es determinante que en dicha escritura el liquidador manifiesta «que tal y como consta en el balance incorporado no hay activo ni pasivo exigible habiendo superado las pérdidas el importe correspondiente al capital social y habiendo sido necesario realizar por el socio único aportaciones a fondo perdido. Por lo que, dado que no existe haber partible, su cuota de liquidación asciende a 0 euros»”.
A ello se une que, como tiene declarado la propia DG de forma reiterada, “a efectos de la cancelación de los asientos registrales debe admitirse la manifestación que sobre la inexistencia de activo y sobre la inexistencia de acreedores realice el liquidador bajo su responsabilidad -confirmada con el contenido del balance aprobado”.
Comentario: Partiendo de la base de que el balance final no era correcto, lo cierto es que desde un punto de vista puramente práctico, teniendo en cuenta el carácter unipersonal de la sociedad y las manifestaciones del liquidador, era evidente que la calificación no debía prosperar. El hecho de que de forma incorrecta determinada partida del balance no aparezca debidamente contabilizada, no debe ser obstáculo para la inscripción, si del resto resulta con claridad la situación patrimonial de la sociedad. La rectificación del balance en este caso concreto nada añadiría al principio de seguridad jurídica que se persigue con la calificación y la publicidad registral. Si el liquidador dice que no hay nada que repartir y resulta así del balance, el hecho de que determinada partida aparezca de forma incorrecta con signo negativo, cuando como bien dice el recurrente ni siquiera sería necesario que figurara en el balance, es claro que no debe impedir la inscripción.
En definitiva, que, superando el rigorismo formal y la aplicación estricta de la norma contable o no, se debe atender en la calificación, y así lo ha hecho en otras ocasiones el CD y el mismo TS, a la finalidad de la operación que se lleva a cabo y a su posible repercusión en socios y terceros, de forma que, si esta repercusión es nula, no procede denegar la inscripción. (JAGV)
329.* SOCIEDAD ANÓNIMA UNIPERSONAL: DESEMBOLSO DE DIVIDENDOS PASIVOS CON APORTACIONES NO DINERARIAS. NECESIDAD DE EXPERTO INDEPENDIENTE.
Resolución de 11 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XIX de Madrid a inscribir una escritura de desembolso de dividendos pasivos y aumento del capital social de una sociedad.
Resumen: No es posible en una sociedad anónima, aunque sea unipersonal, desembolsar los dividendos pasivos pendientes mediante aportaciones no dinerarias sin informe de experto independiente.
Hechos: Se trata de una escritura de decisiones de socio único sobre desembolso de dividendos pasivos y aumento de capital de una sociedad anónima.
El registrador suspende la inscripción pues al ser el desembolso de los dividendos pasivos mediante aportaciones no dinerarias es preciso acompañar el informe de experto independiente “designado por el Registrador del domicilio de la sociedad, a que se refiere el artículo 64 (sic) L.S.C., ya que en el presente supuesto no se dé ninguno de los supuestos de excepción recogidos en el artículo 69 L.S.C., por lo que no es suficiente el informe sustitutivo de los administradores de las aportaciones no dinerarias a que se refiere el artículo 70 LS.C”.
El interesado recurre alegando que al tratarse de una sociedad unipersonal no es necesario dicho informe pues “ningún daño” puede causar la ausencia de dicho informe.
Resolución: La DG confirma la nota de calificación.
Doctrina: La DG se limita a confirmar el requisito exigido por el registrador poniendo simplemente de relieve que la exigencia del informe no está establecida sólo en interés de los socios, sino en interés “especialmente, de los acreedores sociales…”.
Comentario: La DG confirma, como no podía ser de otra forma, la exigencia de informe de experto, tanto en aportaciones no dinerarias en aumento de capital de una sociedad anónima, como en el posterior desembolso de dividendos pasivos en las mismas aportaciones, pues el informe del experto, aparte de salvaguardar el interés de los socios, lo que hace es proteger a los acreedores por medio de normas que salvaguardan el principio de la realidad del capital social. (JAGV)
337.** DECLARACIÓN DE UNIPERSONALIDAD. PRINCIPIO DE PRIORIDAD EN EL REGISTRO MERCANTIL.
Resolución de 15 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Santa Cruz de Tenerife a inscribir una escritura de declaración de unipersonalidad y elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.
Resumen: Pese a la existencia del principio de prioridad en el registro mercantil, para el mayor acierto en la calificación el registrador puede tener en cuenta documentos presentados con posterioridad si desvirtúan o ponen en duda los primeramente presentados.
Hechos: Se solicita la declaración de unipersonalidad de una sociedad basada en la escritura fundacional y compraventas posteriores.
Estando presentado este documentos y pendiente de calificación se presenta otro sobre la misma sociedad por la que se disuelve la misma, acompañando a dicha escritura otras de resolución de compraventa de participaciones sociales y otra escritura de compraventa que desvirtúan las anteriormente presentadas.
La registradora deniega la inscripción pues a su juicio el que dice ser socio único no lo es al no poseer la totalidad de las participaciones sociales, ya que su compra, sujeta a condición suspensiva, quedó resuelta por otra escritura posterior.
El interesado recurre y alega que en la segunda escritura se ha cometido fraude “dado que existe una copia de dicha escritura en la que no figura condición suspensiva alguna y en otra copia consta una diligencia de posterior por la que se hace constar que por error se omitió la citada condición suspensiva”. Y, dado que la condición no existe, la resolución carece de validez.
Resolución: La DG confirma la nota de calificación.
Doctrina: La DG parte de la base de la existencia del principio de prioridad en el Registro Mercantil en virtud del cual la presentación posterior no debiera ser tenida en cuenta para la calificación y despacho del título primeramente presentado. Pero junto a ello reconoce que “en numerosas ocasiones este Centro Directivo ha puesto de relieve que aun cuando el artículo 10 del Reglamento del Registro Mercantil haga una formulación de tal principio, formulación que no aparece a nivel legal, su aplicación ha de ser objeto de una interpretación restrictiva” y que por ello “es también doctrina asentada de este Centro Directivo que el registrador Mercantil deberá tener en cuenta en su calificación no sólo los documentos inicialmente presentados, sino también los auténticos y relacionados con éstos, aunque fuese presentados después, con el objeto de que, al examinarse en calificación conjunta todos los documentos pendientes de despacho relativos a un mismo sujeto inscribible, pueda lograrse un mayor acierto en la calificación, así como evitar inscripciones inútiles e ineficaces”. En consecuencia, procede la suspensión de la declaración de la unipersonalidad de la sociedad “en tanto en cuanto el carácter unipersonal de la sociedad queda contradicho por las escrituras presentadas posteriormente, que son documentos públicos con los efectos atribuidos a los mismos en los artículos 1216, 1217 y 1218 del Código Civil y 17 bis, apartado 2.b), de la Ley del Notariado”. Y finalmente remite a los tribunales competentes que serán los que tengan que dilucidar el presunto fraude que alega el recurrente.
Comentarios: Caso muy particular resuelto por la DG según su ya clásica doctrina de que en RM deben tenerse en cuenta todos los documentos presentados sobre una misma sociedad, a los efectos de dilucidar si una escritura presentada en primer lugar puede ser objeto de despacho cuando de los documentos presentados posteriormente se pone en duda la validez de los acuerdos o actos jurídicos documentados en la primera. Así se hizo en la resolución de 16 de marzo de 2016 y en otras que han tratado la misma cuestión.
En definitiva, que en tanto no se resuelva la cuestión por los tribunales, o por los mismos interesados mediante escrituras aclaratorias, ninguno de los documentos puestos en entredicho o con acuerdos de dudosa legalidad podrán ser despachados. Ni el primero ni el segundo presentado el cual es obvio que debe ser calificado en el mismo sentido, aunque caduque el primer asiento de presentación, por su íntima relación con el prioritario. (JAGV)
338.⇒⇒⇒ CLÁUSULA ESTATUTARIA QUE PERMITE CONVOCAR LA JUNTA GENERAL POR CORREO ELECTRÓNICO. PRESUNCIÓN DE CONFIRMACIÓN DE LECTURA.
Resolución de 19 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles I de Asturias a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad.
Resumen: Es posible establecer en estatutos que la convocatoria de la junta se hará por correo electrónico con confirmación de lectura y que la negativa a esa confirmación equivale a la realización de la notificación.
Hechos: El interesante problema que se plantea en esta resolución se centra en dilucidar si es o no inscribible en el Registro Mercantil una cláusula estatutaria, sobre forma de convocar la junta general, redactada en los siguientes términos: La junta general deberá ser convocada “por medio de cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, incluyendo medios electrónicos, realizada tanto por el servicio postal universal como por un operador distinto, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o que conste en la documentación de la sociedad (…) o en la dirección de correo electrónico facilitada por cada socio y que conste asimismo en el Libro Registro de Socios (con confirmación de lectura teniendo en cuenta que la negativa de confirmación a la petición de lectura del envío del correo de convocatoria producirá los efectos de la misma siempre que no hubiera sido devuelto por el sistema)…” .
La registradora estima que no es inscribible pues a su juicio no es admisible “el sistema de convocatoria de junta por correo electrónico sin exigir la confirmación de lectura…art. 173.2 de la LSC y RDGRyN de 28 de octubre de 2014”.
El notario recurre. Parte de la base de que si no existe web de la sociedad ello no quiere decir que la sociedad y sus socios no puedan comunicarse por medios electrónicos siempre que sean aceptados proporcionando a la sociedad una dirección de email válida.
Para el recurrente “es un medio directo, rápido, económico y eficaz”. Es el medio ya utilizado por los órganos de la administración. Puede además garantizar “el envío y la recepción, pero no un hecho humano como es la lectura del destinatario, salvo que pedida confirmación o acuse de recibo de la misma, aquél la dé, pues puede leerlo y no dar confirmación alguna, con lo cual se haría depender de su voluntad el que surta efecto o no la convocatoria”. Y es por ello por lo que en los mismos estatutos se establece que “la negativa arbitraria, y no por devolución del sistema (algo que el remitente siempre sabrá) de la confirmación de la recepción pedida al socio destinatario debe considerarse productora de los efectos de la convocatoria”.
Resolución: La DG revoca la nota de calificación.
Doctrina: Es esencial en esta materia de forma de convocatoria el artículo 173 de la LSC que permite que los estatutos establezcan «que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad». Si nada dicen los estatutos la convocatoria se hará por la forma supletoria fijada en el mismo artículo (web o diario más Borme).
Pues bien, lo fundamental es que el sistema, en su caso, establecido en estatutos, cumpla “las garantías de información que sobre la convocatoria se pretende asegurar por la norma legal”. En este sentido la Resolución de 2 de agosto de 2012, entendió que “el envío por correo certificado con aviso de recibo cumple tales exigencias legales”. A ello el TS añade que “acreditada la remisión y recepción de la comunicación postal, incumbiría al socio la prueba de la falta de convocatoria (Sentencia de 3 de abril de 2011), por lo que no cabe exigencia adicional sobre la acreditación fehaciente del contenido de ésta”.
Por su parte la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, admite en sus estatutos tipo como forma de convocatoria la comunicación a los socios “a través de procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica (…)». Ello es un medio que tiene suficientes garantías partiendo de la base de la comunicación de un correo electrónico por parte de los socos a la sociedad.
En cambio no se admitió en la Resolución de 28 de octubre de 2014 como forma de convocatoria la que se realice «(…) mediante correo electrónico dirigido a la dirección electrónica que conste igualmente en el Libro Registro de Socios»), pues el envío por sí solo no supone recepción, pero ya en la misma resolución se apuntó “que sería admisible una vez complementado con algún procedimiento que permita el acuse de recibo del envío (como, por ejemplo, serían la solicitud de confirmación de lectura, o determinados medios que permitan obtener prueba de la remisión y recepción de la comunicación mediante el uso de firma electrónica, etc.)”.
Por todo ello dice la DG que “atendiendo además a la realidad social sobre la utilización de las comunicaciones por vía telemática (artículos 3.1 del Código Civil y 231-59 del Anteproyecto de Ley del Código Mercantil, objeto de informe en el Consejo de Ministros de 30 de mayo de 2014) y al principio de autonomía de la voluntad que respecto de tal extremo se reconoce por la ley (cfr. artículo 28), resulta la admisibilidad de la cláusula estatutaria debatida”.
Finalmente concluye que el sistema establecido incluye la confirmación de lectura y el hecho de que “se disponga adicionalmente «que la negativa de confirmación a la petición de lectura del envío del correo de convocatoria producirá los efectos de la misma siempre que no hubiera sido devuelto por el sistema»”, sólo puede entenderse “como una vía para que, acreditada en la forma pactada la remisión y recepción de la comunicación telemática, prevalezca tal procedimiento sobre la actitud obstruccionista del socio que se niegue a dicha confirmación de lectura, de suerte que en tal caso incumbirá a dicho socio la prueba de la eventual falta de convocatoria”.
Comentarios: Partiendo de que nos parece correcta la solución que da al problema la DG, pues las comunicaciones por correo electrónico hoy día son seguras, rápidas y eficientes y además son la forma más económica de hacer comunicaciones a cualquier persona, y por tanto también a los socios que hayan comunicado su email a la sociedad, la redacción de la cláusula debatida y el último fundamento de derecho en el que la DG razona su admisibilidad nos ofrecen algunas dudas.
En primer lugar, notamos que en la redacción de la cláusula estatutaria no se establece ningún plazo para que el socio haga la confirmación de lectura. Tampoco se dice si la negativa a su lectura debe ser expresa o si simplemente se puede deducir del hecho de no dar por leído el correo.
Ambos datos son importantes pues un administrador prudente, antes de proceder a la celebración de la junta, debe tener la seguridad de que su convocatoria haya llegado a los socios y surta los efectos que le son propios. Efectivamente el socio al que le llega la comunicación de la convocatoria de la junta, en unión del mensaje relativo a si confirma o no su recepción, puede adoptar tres claras posturas: confirmarlo, en cuyo caso se produce la efectiva convocatoria, denegarlo, en cuyo caso la convocatoria se tendrá también por realizada, o simplemente cerrar el mensaje, sin dar respuesta alguna, en cuyo caso el administrador no sabrá de las intenciones del convocado. Y este último supuesto es el que no está resuelto por los estatutos de la sociedad. Es decir, no resulta claro en los estatutos los efectos que tendrá este silencio; si el silencio se interpretará como rechazo o si el rechazo para que produzca los efectos propios de la convocatoria deberá ser expreso y no tácito.
Por ello para que la redacción del precepto de los estatutos fuera completa debería ser adicionado con esos dos elementos: uno, establecer un plazo dentro del cual el socio debe dar respuesta al mensaje recibido, y dos, señalar si el rechazo del correo para que produzca los efectos de la convocatoria de la junta, debe ser expreso o si puede ser tácito revelado por la no contestación del socio al mensaje recibido en el plazo señalado.
Con la solución adoptada la DG sigue la estela que ya le marcó la resolución del 28 de octubre de 2014, citada de forma expresa por la registradora. En ella se apuntó a que si el correo electrónico se acompañaba de la prevención de solicitar confirmación de lectura o “determinados medios que permitan obtener prueba de la remisión y recepción de la comunicación mediante el uso de firma electrónica, etc., la convocatoria por medio de correo electrónico sería admisible. No se plantea en esta resolución la DG los problemas antes señalados, como tampoco se hace en la que ahora comentamos, pero ello quizás sea debido a que tampoco los plantea el registrador en su calificación.
Por último no podemos finalizar estos comentarios sin hacer una mínima alusión a otros dos problemas que puede plantear la redacción de la cláusula de los estatutos debatida.
Uno es el relativo al establecimiento en estatutos de sistemas alternativos de convocatoria de junta, en este caso el correo certificado con acuse y el correo electrónico. En un principio la DG se mostró contraria a su admisibilidad, pero desde la resolución de 5 de julio de 2011, en que admitió la alternancia entre la web de la sociedad y el correo con acuse, la DG se muestra partidaria de su admisión , salvo para las sociedades cotizadas. Es decir que en opinión de la DG, la no admisión de la alternancia en la convocatoria de la junta “ no puede estimarse suficientemente fundado en la letra de la norma del artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital ni en su «ratio legis”.
El otro problema que pudiera plantear los estatutos de la sociedad es la admisión de que la comunicación por correo certificado lo sea, no sólo por medio del servicio postal universal sino también por un operador distinto.
En ella se planteaba el problema de si era válida una convocatoria de junta realizada por medio de un operador distinto de la sociedad estatal de Correos y Telégrafos, cuando los estatutos hablaban simplemente de comunicación por correo certificado con acuse de recibo.
La DG, ente el problema planteado, da las siguientes pautas:
— Dice que es cierto que la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del Servicio Postal Universal, ha liberalizado el sector “posibilitando que otras entidades colaboren con el operador al que se haya encomendado la prestación del servicio postal universal”.
— No obstante lo anterior, únicamente las notificaciones efectuadas por la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A gozan de “la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega (…), tanto las realizadas por medios físicos, como telemáticos”.
— Respecto de los demás operadores sus notificaciones “surtirán efecto de acuerdo con las normas de derecho común”.
— Es decir que las notificaciones realizadas por operadores distintos “no disfrutan del efecto reforzado que establece la norma en cuanto a la fehaciencia que la ley otorga a la notificación efectuada por el operador que presta el servicio postal universal, así como que la prueba de la notificación infructuosa o del rechazo de la misma resulta fortalecida cuando la hace el operador postal universal, pero no por ello la notificación resultaría inválida”.
— En definitiva, concluye la DG, que “es… únicamente el operador postal universal (el que) goza de la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega de notificaciones de órganos administrativos y judiciales (y por ende también de las que hayan de surtir efecto en la esfera notarial y registral), tanto las realizadas por medios físicos como telemáticos…”.
A la vista de esta opinión de nuestro CD, surge la duda de si sería posible la inscripción de unos estatutos que establecieran que la convocatoria se haría, bien por la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, o bien por un operador distinto.
Por los efectos que produce la notificación oficial no parece posible la utilización de otros operadores de correos distintos, cuyas notificaciones producirían los efectos probatorios normales. Es decir que cuando el artículo 173 de la LSC exige que la convocatoria de la junta se haga por “cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios”, está exigiendo que ese aseguramiento de la recepción sea debidamente probado y es obvio que esa prueba, a efectos notariales y registrales, sólo podrá venir dada por el servicio postal universal.
No obstante hacemos notar que el problema al que se enfrentó la DG no era si sería posible establecer en estatutos la comunicación por un operador privado, sino que si los estatutos hablaban de correo, el único correo al que podía referirse era el correo operado por el servicio postal universal.
Por ello, y aunque si algún socio niega haber recibido el correo, pese a que el operador privado diga que lo recibió, el administrador pueda probarlo por cualquiera de los medios admitidos en derecho, no descartamos de plano la posibilidad apuntada y que fue aceptada por el registrador, pues la DG en la resolución de 2 de enero da a entender que la expresión que se utilizó en los estatutos no admitía otra interpretación distinta de la que se le da y que por tanto si la expresión fuera distinta quizás su solución también hubiera sido distinta.(JAGV)
343.* BAJA PROVISIONAL EN EL INDICE DE ENTIDADES DE LA AEAT. NOMBRAMIENTO Y CESE DEADMINISTRADORES.
Resolución de 22 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil I de Alicante a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad.
Resumen: La baja en el índice de entidades de la AEAT, impide la práctica de cualquier asiento salvo el depósito de cuentas.
Hechos: Se trata de una escritura de cese y nombramiento de administradores, con petición de inscripción parcial respecto del cese.
El registrador suspende la inscripción pues la hoja de la sociedad se encuentra cerrada provisionalmente por acuerdo de la Delegación de Hacienda de fecha 4 de julio de 2018 en virtud de lo dispuesto en el artículo 119 Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades y artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil.
Se recurre alegando que se ha solicitado la inscripción parcial respecto del cese del administrador por analogía con la dispuesto para el cierre por fata de depósito de cuentas.
La inscripción parcial solicitada lo es respecto al cese del administrador saliente y, por tanto debe aplicarse analógicamente lo dispuesto respecto al cierre del registro por falta de presentación de cuentas.
Resolución: La DG desestima el recurso.
Doctrina: La DG reitera una vez más su doctrina sobre el cierre de hoja por baja en la AEAT.
A ello se añade lo que dispone el artículo 96 del RRM que sólo exceptúa del cierre “los asientos ordenados por la autoridad judicial o aquellos que hayan de contener los actos que sean presupuesto necesario para la reapertura de la hoja, así como los relativos al depósito de las cuentas anuales”. En ningún caso se excepciona el cese del administrador, sin que el caso sea equiparable al cierre por falta de depósito de cuentas, siendo sólo posibles los asientos antes exceptuados.
Comentario: Se vuelve a confirmar tanto el cierre casi total que supone la baja de la sociedad en la AEAT, como pese a ello la vigencia de las excepciones a dicho cierre contenidas en el artículo 96 del RRM. Esto último es quizás lo más aprovechable de esta resolución, pues se pudiera dudar de su vigencia dado que el LIS es posterior al RRM, debiendo quedar derogadas las normas de inferior rango que resulten contrarias a la Ley. No obstante, no es la primera resolución que recoge estas excepciones las cuales nos parecen lógicas y razonables. JAGV.
INFORME DE JULIO DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES
José Ángel García Valdecasas Butrón
Registrador de la Propiedad y Mercantil
Nota previa:
A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:
Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.
Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.
Pese a las clarificadoras intenciones de la Instrucción, no creemos, al menos desde nuestro punto de vista, que el resultado haya sido totalmente satisfactorio. Por ello, sin perjuicio de ampliar más adelante una opinión más reposada sobre la Instrucción, damos unas ideas sobre su aplicación concreta.
De la Instrucción resulta que las instituciones financieras tienen que depositar obligatoriamente, bien el formulario o modelo íntegro del contrato, o bien exclusivamente las cláusulas de ese contrato que tengan la consideración de condición general de la contratación. Esos formularios completos o condiciones generales de sus contratos de préstamo hipotecario se depositarán en el RBM sección de CGC. Una vez hecho el depósito el mismo tendrá unos determinados datos registrales. Pues bien, en el momento de reflejar esas condiciones generales en la escritura, se debe lógicamente reseñar los datos de su inscripción en el registro. Pero esas condiciones generales no deben ser modificadas, en cuanto ya han sido inscritas, sino lo que sería posible es que el banco, a la vista de las condiciones especiales del préstamos o crédito que conceda, las modifique, suprima algunas, o añada otras. Pero esas modificaciones, supresiones o añadidos deben ser objeto de pacto expreso entre las partes y por su propia naturaleza de haber sido pactadas individualmente ya no serán condiciones generales sino particulares, y ello se debe expresar claramente en la escritura. Es decir que las condiciones generales en cuanto condiciones inscritas no podrán ser alteradas sino que deben ser transpuestas al contrato tal y como fueron inscritas y su conformidad con lo inscrito debe basarse en la declaración del banco de forma que no sea necesario cotejo alguno de esas condiciones generales.
Desde nuestro punto de vista, y tomando como ejemplo los modelos de contratos de financiación que aprueba la DGRN a los efectos de su inscripción en el RBM, a partir de ahora las escrituras de hipoteca deberían adoptar una estructura similar. Es decir que toda hipoteca constará de unas condiciones particulares en donde se reflejen lo que es objeto de pacto entre las partes (cuantía, intereses, plazo de devolución, cuotas, etc) y unas condiciones generales que serían las previamente depositadas a efectos de transparencia en el RCGC. Y finalmente el contrato contendría lo que pudiera llamarse pactos especiales en donde se harían constar aquellas cláusulas especiales que demandara el tipo de contrato suscrito o las especiales condiciones del deudor o prestatario, En estas condiciones podrían establecerse formas especiales de devolución, posibles pactos accesorios, etc. Lo que no nos parece adecuado es someter a cotejo las condiciones generales inscritas, pues tal y como se inscribieron deben reflejarse en la escritura y si se establecen variaciones sobre esas condiciones generales es claro que ya no tendrán dicho carácter sino el de condiciones particulares.
En definitiva, lo que sostenemos es que en las condiciones generales inscritas no puede hacerse modificación alguna y, si se hace esa modificación, deberá figurar formalmente y espacialmente en lugar distinto de la escritura de forma que se vea con claridad que no se trata de condiciones generales sino particulares, debiendo ser así señaladas en el contrato. Y por supuesto no compartimos el criterio de que sea necesario cotejar las condiciones generales insertas en la escritura con las inscritas, pues al declarar las partes que están inscritas con referencia a sus datos registrales, será responsabilidad de ellas su total coincidencia.
En Canarias se ha publicado la Ley 10/2019, de 25 de abril, de Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de Canarias. Carece de interés pues se trata de una mera adecuación al archipiélago de la ley estatal.
La 202, interesante, pues declara que lo que se exige para el caso de inscripción de resolución derivada de condición resolutoria explícita del 1504, es decir restitución o consignación del precio y mandamiento, es también aplicable al caso de condición resolutoria tácita del art. 1124 del CC.
La 208, según la cual es posible en una hipoteca la sustitución de una finca por otra, cancelando la primera hipoteca, acompañando la primera escritura para transcripción en la nueva finca de las cláusulas no modificadas y teniendo en cuenta que su rango registral será el que le corresponda según la situación de la finca en el momento de la inscripción.
La 209, reiterada por varías más, determinando que a partir del 1 de enero de 2018, fecha de entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 107 apartado 1 del Reglamento General de Recaudación, se elimina la adjudicación directa como procedimiento posterior y subsiguiente al procedimiento de subasta desierta y considerando que esta cuestión entra dentro de las facultades calificadoras del registrador.
La 213, confirmando y reiterando que la AEAT puede ordenar mandamientos preventivos como medida cautelar sin necesidad de notificación al titular registral.
La 215, según la cual el ejercicio unilateral de la opción de compra debe de ajustarse estrictamente a lo pactado e inscrito, tanto en lo relativo al pago del precio, como en lo relativo a la forma de hacer las notificaciones previas. Peo no es necesario especificar lo que se adquiere si se ejercita la opción conforme a lo pactado.
La 221, que permite la inscripción de hipoteca unilateral a favor de la Agencia Tributaria, en garantía de una deuda de carácter tributario, suspendiendo la constancia del valor para subasta pues el certificado de tasación estaba caducado, y ello aunque no medie solicitud expresa en dicho sentido pues el procedimiento de ejecución aplicable es el del apremio administrativo que no impone el requisito del tipo de tasación como requisito constitutivo.
La 256, que considera que en un proceso concursal los bienes hipotecados, aunque el crédito garantizado no esté reconocidos como privilegiado, solo puede ser objeto de venta directa con autorización del juez y por un precio no inferior a la tasación hipotecaria, salvo consentimiento del acreedor.
La 204, reiterativa de que no es posible inscribir un nombramiento de auditor voluntario, sea cualquiera la causa de su nombramiento, si el registro está cerrado por falta de depósito de las cuentas anuales de la sociedad.
La 207, que, aunque discutida en cuanto a su doctrina, es trascendente pues declara inscribible en una cláusula estatutaria en la que se establece un derecho de adquisición preferente para el caso de que se inicie un procedimiento judicial o administrativo de ejecución que se fije el valor de las participaciones en lo que resulte del balance social. Ese mismo valor puede servir para la exclusión del socio en el mismo supuesto.
La 231, según la cual no es posible tomar en el RM una anotación de denuncia ante el juzgado, aunque con ella se pretenda limitar la facultad de disponer de los administradores respecto de los bienes de la sociedad.
La 235, interesante también para su aplicación al RP pues determina que no es posible practicar una inscripción en la hoja de una sociedad, si respecto de la misma existe una anotación vigente por consulta de duda ante la DGRN.
La 236, complementaria de la 207, en la que ya se admite claramente que es posible establecer un derecho de adquisición preferente y un supuesto de exclusión de socios por el inicio de un procedimiento de ejecución. El precio puede ser el que resulte del balance. También es posible suprimir el derecho de voto en esos casos. Estas posibilidades han sido sometidas a críticas por parte de la doctrina registral.
La 254, que establece que no es posible anular o dejar sin efecto un acuerdo de aumento del capital de una sociedad sin cumplir los requisitos establecidos para la reducción del capital.
Cuestiones de interés:
Adquisición derivativa de participaciones propias ¿Es posible fuera de los cauces del artículo 140 de la LSC?
Planteamiento.
El artículo 140 de la LSC establece de forma taxativa y limitada, los casos en que una sociedad limitada puede adquirir sus propias participaciones.
Así se expresa diciendo que “solo podrá adquirir sus propias participaciones, (i) cuando formen parte de un patrimonio adquirido a título universal, o sean adquiridas a título gratuito, o por adjudicación judicial, (ii) cuando sea ejecución de un acuerdo de reducción del capital adoptado por la junta general, (iii) cuando se adquieran en caso de transmisión forzosa(art.109.3), y finalmente (iv) cuando lo autorice la Junta general con cargo a beneficios o reservas de libre disposición y en caso de separación o exclusión de socios o por aplicación de una cláusula restrictiva existente en los estatutos de la sociedad o se trate de participaciones transmitidas mortis causa.
Finalmente, el artículo, de forma terminante y radical dice que “Las adquisiciones realizadas fuera de estos casos serán nulas de pleno derecho”.
A la vista del artículo la respuesta a la pregunta que encabeza estas notas debe ser negativa.
Sin embargo, para ver que las normas legales no deben ser interpretadas de forma totalmente literal y sin tener en cuenta su verdadera finalidad, nos vamos a fijar en una interesante sentencia de nuestro TS en la que admitió la validez de unas transmisiones de participaciones sociales fuera de los cauces legalmente establecidos.
La finalidad del artículo 140 de la LSC, derivado del artículo 40 de la LSRL de 1995, es la de salvaguardar y proteger la realidad del capital social en beneficio, fundamentalmente de los acreedores, pero también de los socios. En definitiva, se trata de evitar que se distorsione la imagen fiel de la contabilidad y del patrimonio de la sociedad. Por ello la norma de valoración 9, punto 4 del PGC establece que cualquier operación que la empresa realice con sus propios instrumentos se reconocerán como una variación de los fondos propios sin que pueda reconocerse en ningún caso como activos.
Pero en esta breve nota no vamos a entrar en temas contables sino sólo en el de la validez jurídica de la operación y si la misma se ajusta o no al artículo ya visto de la LSC.
Sentencia TS.
La sentencia del TS de 27 de marzo de 2019 (Recurso 3333/2016), siendo ponente Don Ignacio Sancho Gargallo, trata de un interesante y complejo caso de adquisición derivativa de participaciones por la propia sociedad, fuera de los supuestos previstos en la norma.
Se trataba de un entramado de sociedades limitadas, todas ellas de socios ligados por íntimos vínculos familiares de sangre, en concreto los socios eran la madre y los hijos, proveniente el capital con el que se constituyeron las sociedades de herencia del padre.
En un momento dado, y debido a que dos miembros de la familia no desean asumir riesgos en determinados proyectos que se iban a llevar a cabo, se llega a un acuerdo entre todos ellos para redistribuirse los bienes y sus participaciones en las sociedades.
Para ello llevaron a cabo determinadas transmisiones de participaciones en manos de las sociedades vinculadas a favor de la sociedad matriz, para a continuación, y en escritura pública de la misma fecha, transmitir las participaciones propias adquiridas por esa sociedad matriz a los diversos socios integrantes de la familia de forma que se cumpliera la finalidad perseguida por todos ellos, lo que además fue complementado por un pacto sucesorio en el que la madre hacía una distribución de bienes concorde con dicha finalidad.
En definitiva y en lo que a nosotros nos interesa, existieron una serie de adquisiciones de participaciones propias, fuera de los supuestos legalmente previstos.
Por ello, transcurrido siete años de estas escrituras, uno de los hermanos, precisamente el que era consejero delegado de las sociedades en la fecha de las transmisiones, impugna estas por infracción del artículo 40 de la LSRL, hoy 140 de la LSC.
El juzgado de primera instancia le da la razón y declara la nulidad de las adquisiciones de participaciones propias por la sociedad que hemos llamado matriz.
Recurrida la sentencia la Audiencia la revoca entendiendo que no puede declararse la nulidad de la adquisición de participaciones por la sociedad pues “se hizo de forma instrumental para inmediatamente transmitirlas a los otros hermanos, dentro de la redistribución del patrimonio familiar”. Según la Audiencia se trataba de un negocio vinculado al reparto del patrimonio familiar del causante y por ello en el pacto sucesorio también suscrito la madre pretendía igualar los riesgos y repartir con equidad los bienes entre los hermanos.
Como muy bien dice la Audiencia “las participaciones estuvieron en poder o tenencia de … un instante con lo cual no hubo oportunidad alguna de que, ni siquiera de forma incipiente, se manifestase riesgo patrimonial o político. Fue una fugaz tenencia en tránsito hacia el patrimonio” de los hermanos “sin vocación alguna de permanencia en el patrimonio” de la sociedad.
La sentencia del TS va a confirmar la sentencia de la audiencia rechazando el recurso de casación.
Dice que si se analizara aisladamente el negocio de transmisión se ve “que no estaba incluida en ninguno de las excepciones del art. 40.1 LSRL. Por lo que podría declararse nula”.
Pero añade que, en este caso, “no puede analizarse aisladamente, sino en el conjunto del entramado negocial” pues los hermanos en las escrituras otorgadas en la misma notaría y en el mismo día “llevaron a cabo una redistribución de sus derechos sobre el patrimonio familiar, proveniente principalmente de la herencia del padre”.
Concluye que “como subraya la sentencia recurrida, la sociedad apenas llegó a ostentar la titularidad de sus propias participaciones, pues las trasmitió inmediatamente, en cumplimiento del acuerdo de redistribución de participaciones sociales entre los miembros de la familia. Esto impidió que se llegara a generar el riesgo que se pretende evitar con la prohibición, que es la merma de la integridad del capital social”.
Finalmente dice que la “tutela de los derechos políticos y económicos de los socios que también suele tenerse en cuenta al analizar el régimen jurídico de la autocartera, tampoco queda afectada en este caso, pues el entramado contractual en el que se enmarca la permuta cuya nulidad se pide, responde al acuerdo al que habían llegado todos los socios para redistribuirse la tenencia de las participaciones de las sociedades patrimoniales de la familia”.
En definitiva, que la adquisición derivativa de participaciones propias por parte de la sociedad, aunque no encaje en ninguno de los supuestos previsto en el artículo 140, no es necesariamente nula, sino que habría que apreciar los demás elementos que concurren en el negocio para apreciar si es o no posible por no violentar la finalidad que tiene el precepto del artículo 140 LSC y que ya antes hemos aludido.
Por todo ello el notario que autorizó las ventas de participaciones actuó de forma totalmente correcta, pues sin duda apreció, tal y como hace el TS, la falta de riesgo para la sociedad, socios y terceros en las operaciones de adquisiciones propias por la sociedad.
A la vista de ello sacamos la conclusión de que cuando se trata de operaciones societarias complejas, siempre debemos tener en cuenta la finalidad que se persigue con ellas. Si estas operaciones por sus consecuencias y efectos no son perjudiciales para socios o acreedores o para la propia sociedad, aunque la operación llevada a cabo no se ajuste a preceptos claramente imperativos, procede hacerla pues a nadie perjudican y permite a los socios organizar sus entramados empresariales de la forma más conveniente para todos. En definitiva, lo que propugna el TS es una interpretación flexible de las normas legales al ponerlas en relación con la finalidad y posibles efectos de la operación llevada a efecto.
INFORME DE JUNIO DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES
José Ángel García Valdecasas Butrón
Registrador de la Propiedad y Mercantil
Nota previa:
A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:
Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.
Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.
Disposiciones de carácter general. Modelos de cuentas.
Sólo son de interés las dos resoluciones siguientes:
— Destacamos dos resoluciones de la DGRN de 22 de mayo sobre modelos de cuentas para depósito de los RRMM. Se aplican respectivamente al depósito de cuentas individuales y consolidadas. No obstante, lo verdaderamente importante de estas resoluciones es su alusión a la obligatoriedad, por parte de los llamados prestadores de servicios a sociedades, de depositar también en el RM el documento adicional en relación al blanqueo de capitales, según la DA única de la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Es una obligación que afecta a “las personas físicas o jurídicas, exceptuadas las personas físicas profesionales” que presten servicios a sociedades de presentar, “junto con el depósito de sus cuentas anuales en el Registro Mercantil” otro documento, también de depósito obligatorio, en el que consten los datos que se exigen en el apartado 7 de la citada DA única.
La Ley 3/2019, de 22 de marzo, del Estatuto de las Personas Consumidoras en Castilla-La Mancha. Destacamos como novedad los nuevos derechos de las personas consumidoras y usuarias, así como el nuevo enfoque dado a la protección de los colectivos vulnerables.
— La Ley 7/2019, de 29 de marzo, de apoyo y fomento del emprendimiento y del trabajo autónomo en Aragón. Nos interesan especialmente de su título II las «Medidas de simplificación normativa y administrativa», con las que se pretende un ahorro tanto en los tiempos de constitución de una empresa como en los costes.
— La sentencia de la Sala Segunda 47/2019, de 8 de abril en recurso de amparo 5693-2017, según la cual la primera citación al demandado persona jurídica, a fin de poner en su conocimiento el contenido de la demanda y la fecha de señalamiento de los actos de conciliación y juicio, debe materializarse por correo certificado con acuse de recibo al domicilio designado por la actora, con independencia de que, una vez ya personada, esta última quedará obligada al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la administración de justicia.
— La sentencia, también de la Sala Segunda 49/2019, de 8 de abril en recurso de amparo 1574-2018, declarando que un decreto de la Letrada de Administración de Justicia declarando indebidos los honorarios de un abogado está sujeto al control jurisdiccional. Es decir que puede ser objeto de recurso de revisión ante el juzgado que resolvió el litigio del que dichos honorarios traían causa.
La 174, según la cual no es posible la cancelación de una anotación de embargo cautelar o preventivo a favor de la AEAT, antes del transcurso del plazo ordinario de cuatro años. Es de suponer que la medida se notificara debidamente al deudor.
La 188, que no permite la ejecución extrajudicial de una hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito, en la que no constaba en el registro la forma de determinación del saldo de la cuenta, pese a su obligatoriedad para la inscripción de este tipo de hipotecas. Para que en estas hipotecas sea excepcionalmente aplicable el procedimiento extrajudicial es necesario que se pacte entre las partes que el saldo se determinará mediante acta notarial de fijación de saldo en base a un extracto o certificado emitido por la entidad bancaria acreedora.
La 189, según la cual si un arrendamiento financiero aparece gravado con embargos, cuyos titulares no han participado en el procedimiento, sólo será posible la constancia de su cancelación por sentencia firme, si se deja a salvo en cuanto sirva de soporte a los embargos posteriores. Es decir, sólo se hará constar la extinción del arrendamiento para evitar que siga operando el efecto legitimador del registro. Curiosa solución salomónica que no sabemos, en caso de que un embargo se ejecute, si ello hará revivir un derecho ya extinguido.
La 191, muy didáctica en cuanto estudia las diferencias entre condición resolutoria y efectos resolutorios derivados del incumplimiento de la condición suspensiva, analizando el juego de las condiciones suspensiva, resolutoria y del pacto de reserva de dominio.
La 194, que contempla el caso de un derecho de tanteo y retracto convencional que constan inscritos sin determinar su plazo de duración, estableciendo la DG que la finca afectada por dichos derechos puede ser objeto de venta cumpliendo con las notificaciones requeridas, pero que dichos derechos no pueden ser cancelados por el transcurso del plazo de 4 años del art. 1508 del CC.
La 195, que establece que para que sea posible la venta de una finca hipotecada en concurso de acreedores por precio inferior a la tasación a efectos de subasta, se requiere el consentimiento del acreedor hipotecario.
La 178, reiterativa de que la apertura del registro, en caso de cierre por falta de depósito de cuentas, procede cualquiera que sea el momento en que se presente la certificación acreditativa de la falta de aprobación de las cuentas anuales.
La 183, según la cual no es posible recurso contra una anotación de embargo, ya practicada, sobre los derechos que corresponden a un comprador de un vehículo con reserva de dominio.
La 185, que también reitera la imposibilidad de subsanar una certificación de acuerdos de junta, por un apoderado nombrado en la misma junta. La subsanación deberá ser hecha por persona que también tenga facultad certificante, siendo dudoso que pueda ser subsanada por un apoderado, aunque su poder haya sido debidamente conferido.
Cuestiones de interés:
SOBRE EL NÚMERO DE MEDIADORES CONCURSALES A NOMBRAR EN EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS
Preliminares.
Una vez terminado y publicado el trabajo relativo al Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP) y concurso consecutivo, en el informe del mes de mayo, llega a mi conocimiento, por la amabilidad del notario Luis Martínez Villaseñor, la existencia de una contestación de la DGRN de 14 de mayo de este año a consulta formulada por el Ilustre Colegio Notarial de Madrid, al amparo del artículo 70 del Reglamento Notarial.
En esencia, la consulta, muy relacionada con el artículo publicado en el informe del mes pasado, plantea el número de nombramientos de mediadores concursales que los notarios deben hacer cuando se enfrenten a un expediente de AEP, ante la disparidad existente, tanto entre los notarios encargados de los expedientes, como en los juzgados de lo mercantil que examinan dichos expedientes a los efectos de declarar concurso consecutivo.
Pondera el Colegio Notarial de Madrid, en su consulta las dificultades y disparidades que existen en esa cuestión, dando algunas alternativas a los efectos de que los notarios, ante la falta de aceptación de los mediadores, puedan dar por terminado el expediente sin acuerdo, lo que posibilitaría a las personas legitimadas para acudir al juzgado en solicitud de concurso consecutivo y como consecuencia del mismo obtener la exoneración total de su pasivo con los límites señalados en el artículo 178 bis de la Ley Concursal.
Formulación de la consulta por el CGN. Solución adoptada.
La formulación de la consulta está muy fundamentada -y también la contestación que a la misma da el CD-, aunque la solución a que llega no nos parece del todo satisfactoria pues la misma puede crear disparidades en cuanto al número de nombramientos entre unos expedientes y otros.
En definitiva la DG, tras desechar alguna de las propuestas, como la de señalar al inicio del expediente el número de nombramientos que deban hacerse, entiende que, “si transcurre el plazo de dos meses a contar desde el primer intento de designación de mediador concursal, sin que se produzca la aceptación de ninguno de los mediadores designados por el procedimiento secuencial previsto en el artículo 233 LC, el Notario podrá cerrar el expediente, debiendo hacer constar en la diligencia de cierre que el mismo se produce por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos por falta de aceptación de los mediadores concursales sucesivamente designados durante el plazo de dos meses, facilitándose copia al deudor requirente a fin de que pueda instar, en su caso, el concurso consecutivo ante el juzgado competente”. Finalmente, en cuanto al “dies a quo” en que debe empezar el cómputo de los dos meses, entiende la DG que debe ser desde la fecha de la primera designación y no desde el requerimiento inicial.
Esa solución la basa en el artículo 242 bis, 1,9º relativo al AEP de personas naturales según el cual “Si al término del plazo de dos meses el notario o, en su caso, el mediador, considera que no es posible alcanzar un acuerdo, instará el concurso del deudor en los diez días siguientes, remitiendo al juez un informe razonado con sus conclusiones”.
Por tanto, la DG interpreta que el plazo de dos meses es decisivo a los efectos de culminar el nombramiento de mediador concursal y que si en ese plazo no se ha logrado su nombramiento debe proceder al cierre del expediente, con las consecuencias que ya conocemos.
Inconvenientes y solución alternativa.
Aunque la solución propuesta por la DG proporciona algo de luz al problema de la no aceptación del mediador, tiene el inconveniente de provocar una disparidad, grande o pequeña pues eso dependerá de diversas circunstancias ajenas al notario, de que en unos expedientes, si todo se desarrolla con celeridad, pudiera haber cuatro o cinco nombramientos de mediadores, dado los cortos plazos existentes para la aceptación del mediador, mientras que en otros, por diversas circunstancias imponderables, pudieran existir sólo dos o tres designaciones.
Creemos que es más lógico y racional el de limitar el número de designaciones, que pueden ser el de tres, como ya aceptó el auto de la AP de Lérida de 11 de febrero de 2019 en recurso 882/2018, al que nos referimos en el informe del mes pasado.
Aunque este número pudiera pensarse que no tiene apoyo legal alguno, como insinúa una de las decisiones judiciales citadas en la consulta a que hacemos referencia, concretamente el auto de la AP de Tarragona de fecha 8 de noviembre de 2018 (auto 231/2018), creemos que se le puede encontrar un basamento, al menos indirecto, en la Ley de Procedimiento Administrativo, Ley 39/2015 de 1 de octubre.
Dado que esta Ley, en tesis de la propia DGRN, en los expedientes de designación de auditor o experto por parte de los registradores mercantiles, es supletoria del RRM, se puede considerar que también es supletoria en materia del expediente relativo al AEP, dado su carácter de expediente administrativo, también subrayado por la DG para los expedientes del Registro Mercantil. Pues bien, si conforme al artículo 42 de dicha Ley, en caso de notificaciones en papel, se deben realizar al menos tres intentos para dar por cumplido el trámite, puede también considerarse que con tres intentos de nombramiento de mediador concursal habremos concluido el trámite para su designación. Si la notificación de todo acto administrativo, para evitar la indefensión del notificado, debe reiterarse por tres veces, la última de ellas en el BOE para mayor garantía, parece adecuado que cuando nombremos un mediador que no acepte, y otro que siga el mismo camino, con el tercer nombramiento que tampoco se acepta, habremos defendido suficientemente el interés protegido por la norma de intentar llegar a un acuerdo extrajudicial de pagos con los importantes efectos que ello produce. Debe tenerse en cuenta que en todo caso será necesario que el no nombramiento aceptado de mediador no sea por causa imputable al deudor, pues la buena fe del mismo se exige en todo caso. De todas formas no podemos dejar de reconocer que con este sistema de límite del número de nombramientos, puede sobrepasarse el plazo de dos meses que fija la Ley Concursal.
Admitir el plazo de dos meses para terminar el expediente, como hemos apuntado, puede dar lugar a disparidades en cuanto al número de nombramientos. Las notificaciones deben hacerse con arreglo al artículo 42 de la LPA ya citado y si el mediador nombrado ni siquiera recoge el envío y da la callada por respuesta, cada nombramiento, al tener que esperar los necesarios plazos para la aceptación del mediador, exigirá al menos, por necesidad de esperar a los acuses de recibo, y esperar la publicación en el BOE, que puede retrasarse por causas ajenas al notario, un mínimo de treinta días en el mejor de los casos, con lo que como mucho sería sólo posible un nuevo nombramiento. Por otra parte el “dies a quo” establecido, aquel en el que se hace el primer nombramiento, o mejor aquel en el que sale la notificación de la notaría, teniendo lógica, choca con el tenor literal del artículo 242 bis de la Ley Concursal que señala en el apartado 1, 8º, como inicio del plazo de dos meses el de la “comunicación de apertura de las negociaciones al juzgado”, y normalmente esas negociaciones se iniciarán una vez que el mediador haya aceptado el cargo o el notario decida ser él mismo el mediador.
Su posible aplicación al AEP ante el registrador mercantil.
Procede hora preguntarse si el plazo de dos meses establecido por la DG como tope o límite de nombramiento de mediadores pudiera ser aplicable para el caso de que el nombramiento de mediador se planteara ante el Registrador Mercantil.
Para ello tenemos que examinar los plazos que establece la LC para este caso.
En la LC hay dos plazos relacionados con el nombramiento y la actuación del mediador concursal.
Uno el del artículo 234 que establece que, previa convocatoria que debe hacerse en el plazo de diez días desde la aceptación del mediador, en el plazo dos meses, también contados desde la aceptación, el mediador deberá celebrar una reunión entre deudor y acreedores, que, aunque no lo especifique el precepto, deberá ser a los efectos de llegar a un acuerdo sobre lo que se dilucida en el procedimiento, es decir quitas o esperas, cesión de bienes, conversión de deudas en acciones o participaciones de la sociedad deudora, o en préstamos participativos. Este plazo se complementa con el de veinte días en el que se le debe enviar a los acreedores el plan de pagos antes de la celebración de la reunión (art. 235 LC).
El otro plazo es el del artículo 235 que establece que hasta que transcurran tres meses desde la comunicación de la apertura de negociaciones al juzgado, los acreedores, salvo los exceptuados, “no podrán iniciar ni continuar ejecución judicial o extrajudicial alguna sobre el patrimonio del deudor”.
Por tanto tenemos, que si se agotan los plazos, uno de diez días para convocar, que entran en el de dos meses que ahora veremos, otro de veinte días para hacer la propuesta y finalmente otro de dos meses para celebrar la reunión, todos esos plazos, con los lógicos plazos del servicio de correos, se coordina, al menos por aproximación, con el plazo de tres meses que hemos visto se fija en el artículo 235.
Hay otros dos plazos que los estimamos de interés cuando el AEP se tramita ante el registrador. Uno es el del plazo dentro del cual el registrador debe hacer el nombramiento. Dado que el registrador debe examinar la documentación requerida a los efectos de determinar su suficiencia, este plazo será el ordinario de la calificación, es decir el de 15 días. Ello es ratificado en la misma LC, pues su artículo 233,1, párrafo segundo se remite en lo no regulado a las normas de nombramiento de expertos independientes, y estas fijan el plazo de 15 días desde el asiento presentación, a los efectos de notificación de su nombramiento al experto (art. 340.1 del RRM).
El otro plazo es el de la aceptación de mediador que para cuando el nombramiento lo hace el notario se fija en cinco días, pero nada se dice cuando el nombramiento lo hace el registrador. Por tanto debemos acudir nuevamente al RRM y allí en su artículo 344.2 también se fija el plazo de cinco días para la aceptación.
Ya vemos que existen disparidad de plazos, los cuales, acumulados uno a otros y sujetos todos a las incidencias que puedan darse en el servicio de correo y en la actitud que se tome por los mediadores nombrados, pueden hacer muy insegura y aleatoria la duración del proceso y por tanto muy dudosa la aceptación del sistema de plazos fijada en su consulta por el CD.
No obstante, si se acepta su teoría, quizás el plazo de dos meses desde el primer nombramiento también pueda tomarse como tope a los efectos de concluir los nombramientos de mediadores y cerrar el expediente si ninguno ha aceptado.
Por todo ello, a lo que se une la inexistencia de un plazo similar al establecido para cuando el notario tramita el expediente, quizás la solución más segura y adecuada sea la de aceptar la tesis de tres nombramientos fallidos antes de cerrar el expediente.
El notario como mediador.
Se adopte una u otra postura, la del plazo o la del número de nombramientos, queda la duda de que si el deudor solicita del notario el nombramiento de mediador o aquel decide la conveniencia de su nombramiento, aunque no se le haya solicitado, si una vez, tras los tres nombramientos, se constata la no aceptación de los mediadores nombrados, el notario, en ese momento, puede tomar la decisión de ser él mismo el mediador. Ante este problema estimamos que si el deudor de forma expresa ha solicitado el nombramiento de mediador, no será posible que el notario haga de mediador, sino que deberá cerrar el expediente. En cambio, si el nombramiento de mediador ha sido una iniciativa del propio notario, entendemos que, si este aprecia la posibilidad de llegar a algún acuerdo con los acreedores, a la vista de la documentación aportada, en beneficio de deudor y de los propios acreedores, pudiera tomar la decisión de aceptar para sí el cargo de mediador, aunque los plazos de tramitación estén ya muy agotados
Nombramiento de auditores por el Registro mercantil.
Finalmente nos queda por determinar si el sistema por el que aboga la DG en materia de mediador concursal, es decir un plazo transcurrido el cual ya no sería posible llegar a un nombramiento, pudiera ser aplicable al caso de nombramiento de auditores del artículo 265.2 de la LSC a instancia de la minoría. Es difícil encontrar un plazo en el RRM para establecerlo como hábil a los efectos de que pasado el mismo ya no se harán más nombramientos. El artículo 354.4 del RRM se limita a decir que “Transcurrido el plazo de oposición(de la sociedad) sin haberse planteado ésta o, en otro caso, firme la resolución del Registrador, procederá éste al nombramiento solicitado”. Por su parte el artículo 344.3 del RRM, en materia de nombramiento de expertos independientes, aplicable como supletorio, dice que si el experto designado no aceptare el cargo, por la causa que sea, se procederá a un nuevo nombramiento.
Por tanto, parece que también en este caso lo adecuado será limitar el número de nombramientos a realizar, fijándolos en tres, como hemos defendido y como es lo que se hace normalmente en los Registros Mercantiles. Lo que no es posible, por carecer de sentido, es que, ante la falta de aceptación de auditor, seguir haciendo nombramientos de forma indefinida. Como tampoco es posible en materia de mediadores concursales.
Conclusión.
En conclusión, adoptemos una u otra solución, la del plazo de dos meses o la del número de nombramientos-tres-, lo importante es que, cumplidos dichos trámites, se puede cerrar el expediente pero teniendo en cuenta que, como dice la DG en la contestación a la consulta, “tal cierre no lo es por desistimiento del deudor sino por imposibilidad de proceder al nombramiento de mediador concursal, circunstancia que debe equipararse, dada la voluntad reiterada del deudor, a la imposibilidad de alcanzar un acuerdo a los efectos previstos en la LC para el concurso consecutivo y especialmente el de exoneración del pasivo, por cuanto la consecuencia de falta de aceptación de los mediadores designados, no puede imputarse ni perjudicar al deudor que acudió de buena fe, cumpliendo todos los requisitos, al procedimiento que le brinda la ley”. JAGV.
INFORME DE MAYO DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES
José Ángel García Valdecasas Butrón
Registrador de la Propiedad y Mercantil
Nota previa:
A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:
Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.
Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.
Disposiciones de carácter general.
Destacamos las siguientes:
— El Real Decreto 164/2019, de 22 de marzo, que desarrolla el régimen gratuito de cuentas de pago básicas en beneficio de personas en situación de vulnerabilidad o con riesgo de exclusión financiera. Su finalidad es eliminar las comisiones de las llamadas cuentas de pago básicas abiertas por las personas antes señaladas. Es interesante destacar de este RD que se cita, a los efectos de acreditación de los requisitos necesarios para la apertura de la cuenta, el Registro único de Titularidades Reales del Ministerio de Justicia, pero mientras este no esté en funcionamiento la información se podrá obtener del Registro de Titularidades Reales del Colegio Oficial de los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España o de la Base de Datos de Titularidades Reales del Consejo General del Notariado. Supone por ello este RD una ampliación de las funciones de la base de datos de titulares reales del CGN, pues, en principio, y dado que se basaba en el artículo 9.6 del Reglamento de la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales, la información suministrada por el mismo lo era a los sujetos obligados y con dicha finalidad y no con la prevista en este RD de cumplimiento de unos requisitos reglamentarios.
— El Real Decreto 306/2019, de 26 de abril, modifica el Reglamento para la ejecución de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, aprobado por Real Decreto 687/2002, de 12 de julio. Su principal novedad es la regulación específica de los distintos tipos de marcas. Así las marcas denominativas estándar, las marcas figurativas –que engloban las marcas gráficas, mixtas y denominativas no estándar–, las marcas tridimensionales, de posición, de patrón, de color, sonoras, de movimiento, multimedia y holográficas.
Disposiciones Autonómicas
Sólo merece destacar, en Valencia, laLey 6/2019, de 15 de marzo, de modificación de la Ley 1/2011, de 22 de marzo, por la que se aprueba el Estatuto de las personas consumidoras y usuarias de la Comunitat Valenciana, en garantía del derecho de información de las personas consumidoras en materia de titulización hipotecaria y otros créditos y ante ciertas prácticas comerciales. Refuerza los derechos de información y además actualiza la propia definición de persona consumidora y usuaria a la luz de la normativa de la Unión Europea y las decisiones jurisprudenciales más recientes, mejora la definición de prácticas comerciales desleales y cláusulas abusivas fortaleciendo los derechos de las personas consumidoras y usuarias frente a las mismas, al tiempo que introduce un lenguaje más inclusivo en el conjunto del texto legal y refuerza la capacidad sancionadora de la administración.
La 119,según la cual para declarar la nulidad de la inscripción de cancelación de otra inscripción de cancelación, debe seguirse el correspondiente procedimiento ante los tribunales y solicitar en el mismo la anotación preventiva de la demanda como medida cautelar (artículos 43.1 LH y 139 RH).
La 123, que declara la posibilidad de inscripción, siempre que sea firme, de un mandamiento cancelatorio (de permuta de solar por obra futura) dictado en un procedimiento judicial de ejecución de un auto homologatorio de una transacción judicial. No basta que sea firme el auto de homologación de la transacción, sino que es necesario que sea también firme el procedimiento de ejecución.
La 124, según la cual para la cancelación por caducidad de una hipoteca de máximo debe transcurrir el plazo general del art. 82,5º de la LH, salvo que se haya pactado un plazo convencional de caducidad.
La 132,que, ante una solicitud de certificación literal de una finca, exige la justificación por parte del solicitante que es causahabiente del titular registral.
La 133 que confirma una vez más, la suspensión de todas las ejecuciones hipotecarias que se sigan en el momento de declararse el concurso, aunque ya se haya celebrado la subasta. Sólo se alzará y continuará la ejecución si se incorpora al procedimiento una resolución del juez del concurso que declare que los bienes no son necesarios para continuar la actividad.
La 135,que declara la no posibilidad de tomar anotación preventiva de embargo sobre finca inscrita a nombre de persona que no ha sido demandada, salvo decisión judicial previa sobre el levantamiento del velo en procedimiento civil entablado contra el propio titular registral (Art. 20 LH)
La147 , que, respecto de una hipoteca unilateral a favor de la TGSS, declara que el requerimiento para poder cancelarla ha de hacerse según la LPA electrónicamente cuando el deudor es persona jurídica y electrónica o presencialmente si es persona física.
La152, muy polémica, en cuanto encumbra el principio de legalidad sobre el de prioridad de forma que presentados dos títulos contradictorios sobre la misma finca declara no inscribible el primero al estar desvirtuado por el presentado en segundo lugar. La solución que da esta resolución puede crear un peligroso precedente del que derive una gran inseguridad para adquirentes u otros titulares de derechos reales, en cuanto el principio de prioridad, prior tempore potior iure, es básico en nuestro sistema registral e incluso es el lema del cuerpo de Registradores de la Propiedad. Supone aplicar una doctrina aplicada en ocasiones por la DGRN al Registro Mercantil. Pero en este el principio de prioridad no tiene una consagración legal y además, al tratarse un registro de personas y no de bienes, carece de la trascendencia que tiene en el Registro de la Propiedad.
La 162 , que declara que si en un testamento no existe inventarío ni avalúo de los bienes del testador, no es un testamento partición, sino que se trata de meras normas particionales que exigen el consentimiento de todos los legitimarios.
La 165, que en una venta por tutor estima que no es necesario acompañar el testimonio del auto de aprobación judicial si el notario reseña de forma suficiente y rigurosa el contenido del Auto (por ejemplo, identificando el procedimiento y transcribiendo o testimoniando en relación la parte dispositiva).
La 122 , según la cual no es posible por acuerdo de junta disolver la sociedad y al propio tiempo prorrogar por un determinado plazo la posibilidad de actuación de los administradores. Estos cesan con la disolución y, en su caso, se convierten en liquidadores.
La 139, ya clásica, pues confirma una vez más que si existe pendiente de resolución un expediente de nombramiento de auditor no es posible el depósito de cuentas de la sociedad hasta que se resuelva.
La 142, muy similar a la anterior, al decir que existiendo en el registro una anotación de medidas cautelares sobre suspensión de nombramiento de auditor y de depósito de cuentas es claro que estos no podrán realizarse mientras subsista dicha situación.
La 159 , que determina la imposibilidad de establecer quorum reforzados de votación en las juntas generales si no se dejan a salvo aquellos supuestos que según la LSC no admiten tal reforzamiento. No es suficiente a estos efectos con la mera alegación de la supremacía de la aplicación de las normas legales.
Cuestiones de interés:
ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS Y CONCURSO CONSECUTIVO: ¿CUÁNDO PROCEDE?
Seguimos en este informe profundizando, aunque de forma muy somera, y desde un punto de vista meramente práctico o utilitarista, en el llamado acuerdo extrajudicial de pagos (AEP) y una de sus posibles consecuencias como es el concurso consecutivo (Ccvo).
Nos vamos a centrar en el informe en lo relativo a cuando debe declararse el concurso consecutivo, pues en determinados supuestos pueden existir dudas al respecto, dudas que pueden afectar a la labor profesional encomendada en estos expedientes a notarios y registradores.
Dentro de lo que se ha venido llamando derecho preconcursal, podemos encuadrar, tanto el AEP como, en un sentido amplio, el propio Ccvo. Ambos fueron una novedad de la Ley 14/2013, de 27 de setiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que reformó en este aspecto la Ley Concursal de 2003. Ambas instituciones fueron actualizadas por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, y por la subsiguiente Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social.
Con el acuerdo extrajudicial de pagos se persigue articular un a modo de convenio preconcursal, en vía extrajudicial, que, dirigido por un mediador concursal, o, en su caso, por el propio notario, permita llegar a un acuerdo entre los acreedores y el deudor que evite la situación de insolvencia, o si fuera posible la continuidad de la empresa.
Pues bien, si ese acuerdo extrajudicial no puede ser cumplido o, en su caso, es anulado, procede la apertura del llamado concurso consecutivo que se abrirá directamente en la fase de liquidación.
Se trata por tanto de un mecanismo dirigido a la protección de los emprendedores, cuando su proyecto empresarial no haya tenido el éxito deseado, permitiendo una segunda oportunidad al empresario o persona física insolvente, pues una de sus consecuencias, como apuntamos, sería la relativa a la exoneración total del pasivo insatisfecho una vez liquidado el patrimonio del deudor, del que ya tratamos en el informe precedente.
Ya vemos por tanto que tiene una gran trascendencia el cómo y el cuándo debe llegarse a este concurso consecutivo.
Como acto de comunicación previa, el artículo 5bis.1, párrafo segundo de la LC viene a establecer que “En el caso en que solicite un acuerdo extrajudicial de pago, una vez que el mediador concursal propuesto acepte el cargo, el registrador mercantil o notario al que se hubiera solicitado la designación del mediador concursal deberá comunicar, de oficio, la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración de concurso”.
Por su parte el artículo 242 bis de la ley concursal, específicamente aplicable al AEP tramitado ante notario, en su apartado 1, número 2º, se aparta en algo de este artículo y de forma más concreta nos dice que, una vez que el notario constate la suficiencia de la documentación aportada, y la procedencia de la negociación «deberá, de oficio, comunicar la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración del concurso». Es decir parece que conforme a este artículo el notario no debe esperar a la aceptación del mediador para hacer la comunicación al juzgado, aunque el momento preciso de la comunicación quede impreciso pues quedará a juicio del notario el determinar cuando ha examinado la documentación y cuando es procedente el inicio de las negociaciones. Quizás para coordinar ambos artículos el 5 bis debe entenderse aplicable al caso de que al notario se le solicite nombramiento de mediador o este considere la conveniencia de nombrarlo, y el art, 242 bis sólo sea aplicable a aquellos supuestos en que no se solicite el notario nombramiento de mediador y aquel decida llevar a cabo la medición concursal por él mismo.
Estos artículos son de gran trascendencia para el problema que vamos a tratar pues el artículo 241.3 de la LC se limita a decir que “si el acuerdo extrajudicial de pagos fuera incumplido, el mediador concursal deberá instar el concurso, considerándose que el deudor incumplidor se encuentra en estado de insolvencia”.
La comunicación de que trata el artículo 5 bis, o en su caso el artículo 242 bis, son precisamente los que determinan la no obligación de solicitar la declaración de concurso voluntario, determinando al mismo tiempo la publicación de la situación en el portal concursal.
También determinan la no posibilidad de inicio de “ejecuciones judiciales o extrajudiciales de bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor” exceptuando a los acreedores con garantía real que podrán ejercitar “la acción real frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado mientras no se haya realizado alguna de las actuaciones previstas” en el mismo artículo o haya transcurrido un plazo de tres meses que le obliga, haya o no AEP, a solicitar la declaración de concurso “dentro del mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se encontrara en estado de insolvencia”.
Por tanto el marco legal es claro en cuanto a que aceptado el cargo por el mediador concursal, el notario o registrador lo notificarán al juzgado y a partir de dicho momento es cuando comenzarán las negociaciones para llegar a un acuerdo, sea el que sea, salvo que el notario sea al propio tiempo mediador concursal, en cuyo caso entiendo que será en ese momento, al hacerlo constar en el expediente o acta notarial, cuando debe hacer la comunicación requerida.
Ahora bien el problema que con frecuencia se plantea o se puede plantear al notario o registrador ante los que se tramite un AEP, es que el mediador nombrado o no contesta a las comunicaciones recibidas o bien contesta no aceptando el cargo.
Ante ello ¿cuál habrá de ser la actuación de notarios y registradores? ¿Deberán comunicarlo al juzgado de lo mercantil? ¿Podrán dar por finalizado el expediente? ¿Se podrá abrir el concurso consecutivo a los efectos de conceder al deudor una segunda oportunidad? ¿Deberán comunicar al instante del procedimiento que deberá ser él mismo el que inste el concurso consecutivo? ¿Ese concurso consecutivo será posible? ¿Se puede equiparar el incumplimiento del acuerdo extrajudicial de pagos a la falta de aceptación del mediador?
Veamos todo ello.
1º. ¿Quién puede instar el concurso consecutivo?
En principio sólo pueden solicitar el concurso consecutivo el mediador concursal, el deudor o los acreedores. Por tanto, ni notario ni registrador tiene obligación de solicitar el concurso consecutivo, con la salvedad para el notario de que no haya existido nombramiento de mediador concursal. Caso de imposibilidad de alcanzar un acuerdo o por incumplimiento del acuerdo, el notario y registrador se limitarán a finalizar el expediente dejando abierta la posibilidad de solicitar el Ccvo a las personas antes señaladas.
2º.¿En qué casos procede la solicitud y consiguiente declaración de concurso consecutivo?
En el caso de que no se pueda llegar a un acuerdo entre el deudor y sus acreedores, se incumpla el acuerdo alcanzado o se declare la nulidad del acuerdo.
3º.¿La falta de aceptación del mediador concursal es causa de incumplimiento del AEP?
En este punto el problema se centra en determinar qué debe entenderse por imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.
Si la interpretación que se hace del artículo 242 de la LC, que es el que se ocupa de esta materia es estricta y apegada a su letra parece claro que si el mediador concursal no acepta el cargo, no puede haber incumplimiento del acuerdo pues este ni siquiera ha llegado a plantearse. Es decir el procedimiento no ha sido ni siquiera iniciado existiendo solamente la inicial solicitud del deudor y la apertura del pertinente expediente por notario o registrador.
Pero dado que, como hemos dicho, la no aceptación del mediador concursal es relativamente frecuente, la conclusión anterior dejaría en total indefensión al deudor, sin culpa por su parte, al no poder instar el concurso consecutivo y por tanto no poder beneficiarse de la exoneración total de su pasivo que en su caso pueda ser procedente.
Por ello creemos que debe acogerse una interpretación amplia de la norma y entender que en cualquier supuesto en que solicitado AEP no pueda llegar a buen término, sea por la causa que sea, procede la declaración del concurso consecutivo.
Los jueces de lo mercantil de Barcelona ya se han pronunciado sobre este problema.
Así en el Seminario de Jueces de lo Mercantil y Juzgado de Primera Instancia número 50 de Barcelona de 15 de junio de 2016 sobre interpretación del art. 178 bis de la LC, se ha entendido que “también se considerará que se ha intentado celebrar un AEP a los efectos del art. 178 bis 3. 3º cuando se acrediten otros supuestos en que se ponga fin, por causa no imputable al deudor, al procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos”.
También a nivel estatal ha habido una opinión sobre el problema de que estamos tratando. Efectivamente en el Congreso anual de Jueces de lo mercantil celebrado en el mes de noviembre de 2016 en la ciudad de Santander, se dijo sobre el significado de “intentar un acuerdo extrajudicial de pagos” que deben incluirse “aquellos casos en los que elevada una propuesta de acuerdo, ésta no sea aceptada por los acreedores o los acreedores deciden no continuar (236.4) o no acuden a la reunión (237). También estaríamos hablando de casos en que el mediador concursal decida, a la vista de las circunstancias del caso, no presentar una propuesta a los acreedores y solicitar concurso, o supuestos en los que la solicitud de AEP haya sido admitida y no se haya aceptado el cargo de mediador concursal por causa no imputable al deudor”.
La conclusión que se obtiene de la autorizada opinión antes vista es que la falta de aceptación del mediador concursal implica el cierre del expediente y dicho cierre, que es por causa no imputable al deudor, posibilita el que las personas legitimadas para ello puedan solicitar al juzgado la apertura de concurso consecutivo para llegar a uno de los fines posibles del mismo como sería la exoneración del pasivo insatisfecho.
De esta opinión, citando los acuerdos de jueces antes mencionados, se hace eco un auto de la Audiencia Provincial de Lérida de 11 de febrero de 2019 en recurso 882/2018, revocando otro de un juzgado de lo mercantil que había inadmitido el concurso consecutivo por estimar que la no aceptación del mediador no era equivalente a un incumplimiento del acuerdo.
4º.¿Cuántos nombramiento de mediador concursal deben hacerse para estimar cumplido el trámite y cerrar el expediente?
Como hemos apuntado es relativamente frecuente que el nombramiento de mediador concursal no sea aceptado por el primeramente designado. Esta situación no está prevista en la LC y por tanto surge la duda de hasta donde se debe llegar con nombramientos sucesivos con la finalidad de que el cargo sea aceptado por uno de ellos. De la aceptación del mediador concursal depende algo muy importante, como es la comunicación que debe hacerse al juzgado de lo mercantil sobre la solicitud de procedimiento extrajudicial de pagos, con su consecuencia ineludible de la paralización de las ejecuciones individuales (art. 5 bis LC).
Es un problema similar al que se plantea en el ámbito de la designación de auditor a instancias de la minoría que se regula en el artículo 265.2 de la LSC. En estos casos, en los cuales tampoco nada se dispone, se ha venido considerando que una vez hecho el tercer nombramiento de auditor sin que sea aceptado procede cerrar el expediente dejando expedito el camino del socio para que pueda ejercitar sus derechos en el ámbito jurisdiccional.
Dado que la situación que se plantea en el AEP es similar a la del expediente de designación de auditor a instancias de la minoría, parece más que razonable estimar que con tres nombramientos sucesivos de mediador concursal no aceptados se debe tener por intentado el expediente y procedería el cierre del mismo, con su clara consecuencia de que los legitimados puedan solicitar el concurso consecutivo. Precisamente esta es la solución a la que se llega en el auto antes citado de la Audiencia Provincial de Lérida, en un expediente en el que se habían nombrado tres mediadores sin que aceptaran el cargo, lo que hizo que el notario cerrara el acta notarial abierta y lo comunicara a las partes con las consecuencias que ya conocemos.
5º.¿El notario o registrador deberán comunicar al juzgado la existencia del expediente?
El artículo 5 bis.1 párrafo segundo de la LC nos dice que la comunicación deberá hacerse una vez el mediador haya aceptado el cargo, con la salvedad que ya conocemos de que el notario acepte también ser el mediador concursal.
Ahora bien, si no acepta el cargo tras los tres nombramientos sucesivos, surge la duda de si podrá hacerse una comunicación al juzgado sobre la apertura y cierre del expediente.
El punto 2 del mismo artículo 5 bis añade que “Esta comunicación podrá formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5” es decir en el de dos meses establecidos para solicitar concurso voluntario. De ello puede inferirse que la comunicación se puede hacer en tres momentos distintos siempre dentro del plazo de dos meses: (i) cuando el mediador acepte el cargo, (ii) cuando los trámites del nombramiento de mediador se prolonguen, por causas imprevistas, más allá del plazo de dos meses, (iii) cuando se hayan nombrado tres mediadores concursales, ninguno haya aceptado el cargo, y se cierre el expediente, y (iv) cuando el deudor no haya solicitado el nombramiento de mediador y el notario decida llevar a cabo él mismo las negociaciones para llegar al AEP.
Creemos que es la solución adecuada para evitar la indefensión del deudor ante la imposibilidad de que el expediente siga su curso por causas no imputables al mismo. Una vez hecha la comunicación ya queda en manos del deudor el solicitar, bien el concurso consecutivo o bien el concurso voluntario y en todo caso si en el plazo de tres meses desde la comunicación no ha realizado ninguna de dichas actividades tendrá la obligación ineludible de solicitar el concurso voluntario dentro del mes hábil siguiente salvo que ya hubiera dejado de encontrarse en situación de insolvencia.
En definitiva, lo que sostenemos es que la no aceptación de mediadores concursales y en consecuencia la imposibilidad de iniciar el AEP, no debe ser un obstáculo para que rijan los efectos que la LC ha querido para dicho acuerdo. Interpretar de otra forma los artículos relativos al AEP, sería tanto como dejar en manos del mediador concursal la efectiva producción de efectos del acuerdo lo que no parece que haya sido la intención del legislador que en todo caso quiere que la situación de insolvencia del deudor tenga un cauce adecuado para, o bien la continuidad de su empresa, o bien su liquidación o bien la concesión, si se trata de deudor de buena fe, del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en los términos previstos en el artículo 178 bis de la LC.
Conclusiones:
Ante todo debemos tener muy presente lo realmente querido por el legislador al regular el AEP. Como expresaba la EM de la Ley 14/2013, se trataba de crear un “mecanismo de negociación extrajudicial de deudas de empresarios, ya sean personas físicas o jurídicas” con la finalidad de evitar que el fracaso empresarial “no cause un empobrecimiento y una frustración tales que inhiban al empresario de comenzar un nuevo proyecto y pase a ser un medio para aprender y progresar”.
Esta base de ayuda al empresario, de forma simple, rápida y económica, es la que debe orientar la labor de notarios y registradores a la hora de enfrentarse con un expediente de AEP.
Por ello son fundamentales los breves plazos establecido para su tramitación y la información al juzgado competente del inicio o terminación del expediente y también por supuesto la debida información al empresario que recurra a este medio de todas las posibilidades que la legislación le ofrece para alcanzar la última finalidad del expediente que es darle una segunda oportunidad de relanzar su actividad empresarial.
Teniendo en cuenta todo ello creemos que son fundamentales las notificaciones que hemos señalado que deben hacerse al juzgado de lo mercantil competente, para evitar ejecuciones singulares que podrían frustrar la finalidad perseguida por el legislador y también es fundamental la debida información al deudor de las posibilidades que se le abren si en el AEP no se llega a un acuerdo o si se constata una imposibilidad cierta de llegar a un acuerdo. También se le debe ofrecer información adecuada, sin perjuicio de que ello es más bien labor del mediador, que su oferta de acuerdo debe ser razonable pues sólo a los deudores de buena fe se les concederá, en su caso, la exoneración total del pasivo residual insatisfecho y por supuesto informar, si no es posible el nombramiento de mediador, que con ello no se cierra la posibilidad de solicitar concurso consecutivo.
En definitiva que notario y registrador no deben limitarse a controlar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la LC para llegar al nombramiento de mediador concursal, sino que deben ser los impulsores de todo el procedimiento sabiendo que su función no termina con el nombramiento de ese mediador concursal, pues en todo momento deben estar atentos a las posibles incidencias del expediente a los efectos de informar con neutralidad y transparencia al deudor y al mediador, e incluso a los acreedores, sobre las posibilidades que con arreglo a la LC tiene y que su función no termina con ese nombramiento, sino que, sin perjuicio de las facultades del mediador, deben ser los auténticos veladores porque el expediente llegue a su conclusión de la forma más favorable a todas las partes implicadas en el mismo. Y ello pese a que tanto de la LC como de la EM de la Ley 14/2013, parece deducirse que la única función del tramitador del expediente, notario o registrador, es la de controlar la legalidad del procedimiento y conseguir el nombramiento de un mediador concursal, salvo que se trate de persona física y esta no haya solicitado su nombramiento y el notario decida hacer de mediador.
Resumen: En ambas Resoluciones se revisan los modelos de cuentas anuales, consolidadas e individuales, que deben depositarse en los Registros Mercantiles en este ejercicio, y en ambas se recuerda la aplicabilidad de la DA única de La Ley 10/2010, sobre prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, en lo relativo al nuevo documento que las personas físicas y jurídicas prestadoras de servicios a sociedades deben presentar a partir de este año.
I. Introducción.
Con cierto retraso, respecto de lo que era habitual, se publican en el BOE del 24 de mayo las resoluciones de la DGRN, modificando los modelos de presentación de cuentas anuales en los Registros Mercantiles.
Resolución de 22 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se aprueba el nuevo modelo para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas de los sujetos obligados a su publicación.
Resolución de 22 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se modifican los Anexos I, II y III de la Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación.
Se basan dichas resoluciones en la autorización concedida al Ministerio de Justicia para aprobar las modificaciones en los modelos de cuentas anuales a depositar en los Registros Mercantiles “como consecuencia de reformas puntuales de la normativa contable” en el anterior ejercicio, lo que se hace en estas dos resoluciones, una dedicada a las cuentas anuales consolidadas y otra a las cuentas individuales de cada sociedad.
II. Documento de prestadores de servicios a sociedades.
En ambas órdenes se recuerda de forma expresa la obligación que a los llamados prestadores de servicios a sociedades se impuso en la DA única de la de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, es decir la obligación que tienen “las personas físicas o jurídicas, exceptuadas las personas físicas profesionales” que presten servicios a sociedades de presentar, “junto con el depósito de sus cuentas anuales en el Registro Mercantil” otro documento, también de depósito obligatorio, en el que consten los datos que se exigen en el apartado 7 de la citada DA única es decir,
b) Ámbito territorial donde opera, indicando municipio o municipios y provincias.
c) Prestación de este tipo de servicios a no residentes en el ejercicio de que se trate.
d) Volumen facturado por los servicios especificados en el apartado a) en el ejercicio y en el precedente, si la actividad de prestadores de servicio a sociedades no fuera única y exclusiva. Si no pudiera cuantificarse se indicará así expresamente.
e) Número de operaciones realizadas de las comprendidas en el mencionado artículo 2.1.o), distinguiendo la clase o naturaleza de la misma. Si no se hubiera realizado operación alguna se indicará así expresamente.
f) En su caso titular real si existiere modificación del mismo respecto del que ya conste en el Registro, en el sentido indicado en el apartado 4.
Este RDL, tras su convalidación, inició su tramitación como proyecto de Ley en la anterior legislatura, pero debido a la disolución de la Cortes y el anticipo de las elecciones, decayó como tal proyecto de Ley y por sigue y está plenamente en vigor desde el 4 de septiembre de 2018.
Varias dudas pueden surgir, dado su no desarrollo reglamentario, en cuanto a la aplicabilidad de este nuevo documento a depositar por las sociedades o personas jurídicas en general y, en su caso, por las personas físicas empresarios.
La primera que, aunque las dos resoluciones, es decir la relativa a cuentas consolidadas y la relativa a cuentas individuales, incluyen el recordatorio dicho, entendemos que la obligación sólo es de aplicación en las cuentas individuales. Es una obligación de la sociedad que tenga algún objeto que pueda entrar en el concepto de prestadores de servicios a sociedades, pero no es una obligación del grupo en cuanto tal, sobre todo teniendo en cuenta que para la determinación de lo que se entiende por grupo de sociedades, no se tiene en cuenta el objeto, sino lo que dicta o exige el artículo 42 del Ccom.
Por tanto, sólo respecto de las cuentas individuales deberá exigirse el nuevo documento a los prestadores de servicios a sociedades.
La segunda duda hace referencia a que, dado que todavía no ha transcurrido el plazo del año dado a las sociedades ya inscritas para hacer constar su condición de prestadores de servicios a sociedad, o a las no inscritas para inscribirse, que terminará el 4 de septiembre de este año, si esa constancia o inscripción previa será o no exigible para efectuar el depósito del documento antiblanqueo.
Parece que lo exigible será el documento, pero no la adaptación, pues el plazo todavía no ha transcurrido. Si la sociedad presenta el documento, se depositará junto a las cuentas anuales, sin perjuicio del tratamiento informático que deba dársele, pero si no lo presenta surge una nueva cuestión: ¿Cómo se determinará si una sociedad es o no prestadora de servicios a sociedades, si no consta como tal? Indudablemente por su objeto, pero para que la no presentación del documento lleve a la suspensión del depósito de cuentas entendemos que ese objeto, en cuanto a las actividades que comprenda, debe ser meridianamente claro respecto de que incluye alguna de las actividades del artículo 2.1.o), de la Ley 10/2010.
La tercera cuestión, ya adelantada parcialmente, hace referencia a si en caso de que una sociedad, con objeto claramente incluido en el régimen de prestadores de servicios a sociedades, no presente el documento, si esa no presentación es defecto subsanable del total depósito de cuentas de la sociedad. A nuestro juicio sí, pues se trata de un documento obligatorio y que debe acompañar a las cuentas anuales de la sociedad. Pero si no consta su carácter de prestadora de servicios a sociedades, sólo se producirá ese efecto si el objeto es muy claro, insistimos, en cuanto a la actividad que determina la obligatoriedad.
La cuarta cuestión es si debemos depositar el documento de personas jurídicas o físicas que no consten previamente inscritas. Dado que es una obligación de la sociedad, aunque no consten inscritas, debe procederse al depósito. Tengamos en cuenta que la no inscripción o la no constancia que exige la Ley no tiene más que sanciones administrativas, pero en ningún caso de cierre registral.
Por tanto y aquí entramos en una nueva cuestión, si el depósito se presenta después del 4 de septiembre, nos preguntamos si será defecto el que no haya hecho constar la sociedad su carácter o no se haya inscrito. Creemos que no pues por las razones antes apuntadas debe primar la finalidad de la Ley 10/2010, que es la de dar publicidad a las actividades de los prestadores de servicios y por tanto ayudar a controlar el posible blanqueo de capitales. La no constancia o la no inscripción tiene sus propias sanciones pecuniarias pero, en ningún caso, la de cerrar el registro o la de aplicar el principio de tracto sucesivo a una materia en la que no está claramente establecido. En la nota de despacho haremos constar que no consta que la sociedad sea prestadora de servicios a sociedades, o que no consta inscrita y las posibles sanciones aplicables, pero ni lo pondremos en conocimiento de la autoridad administrativa, ni podremos rechazar el depósito por dicho motivo.
Finalmente, y respecto del dato que se exige relativo a la titularidad real, si en el documento de titularidad real que como específico forma parte también de las cuentas anuales, constare ya este titular real, no será necesario reiterarlo en este documento.
Por resumir y aclarar los puntos dudosos sobre el nuevo documento los esquematizamos a continuación:
— No es obligatorio en las cuentas consolidadas.
— Debe depositarse el documento, si se acompaña a las cuentas, aunque no conste en el registro la cualidad de prestadores de servicios a sociedades.
— También debe depositarse, aunque la persona jurídica o física no esté inscrita.
— Sólo debe exigirse y será defecto que impida el depósito de las cuentas anuales, cuando el objeto de la sociedad sea muy claro sobre su carácter.
— A partir del 4 de septiembre, tampoco será defecto la falta de constancia o la falta de inscripción, si bien deberá advertirse la misma en la nota de despacho.
— La mención de titularidad real sólo será exigible si se trata de persona jurídica que no deposite cuantas anuales y por tanto no tenga obligación de presentar el documento de titularidad real que siempre será preferente al de prestadores de servicios a sociedades. Por ello sí será defecto el presentar sólo el documento de prestadores de servicios sin que venga acompañado de las cuentas anuales.
Para terminar señalemos que el Servicio de Sistemas de Información del Colegio de Registradores ya está trabajando en el nuevo documento para que su presentación sea telemática, junto con las cuentas anuales.
III. Cuentas consolidadas.
Respecto de las cuentas consolidadas aclara el preámbulo explicativo de la resolución que en el año 2018 “no se han producido cambios normativos contables que afecten al modelo de depósito de cuentas anuales consolidadas”. Por ello el nuevo modelo se limita a “incorporar una mejora informativa en la página de presentación en el Registro Mercantil” …, “para delimitar la opción utilizada por el grupo consolidado en la elaboración y presentación del estado de información no financiera (bien como parte del informe de gestión, o como un estado separado)”.
Así en el punto primero de la resolución se aclara que las empresas obligadas a presentar en sus cuentas consolidadas “un estado de información no financiera”, … “puede hacerlo como estado separado, o bien formando parte del informe de gestión consolidado”. De esta opción se debe dejar constancia explícita en la hoja de presentación, de forma que antes existía una sólo casilla a efectos de la información no financiera y esta casilla ahora se desdobla en dos para reflejar la opción elegida.
IV. Cuentas individuales.
En las cuentas individuales ocurre lo mismo que en las consolidadas, es decir que no ha habido cambios normativos contables durante el ejercicio de 2018. Por tanto, las modificaciones en el modelo se limitan a desdoblar la casilla relativa a si existe o no información no financiera, y si existe, indicar si se hace como modelo independiente o formando parte del informe de gestión.
No obstante, en este modelo de cuentas individuales se aprovecha también la resolución para rectificar una referencia legal que estaba equivocada en los modelos precedentes (la nota 1 del apartado 1”) y otro error existente “en el cuadro de la memoria MPa5 del modelo normalizado de PYMES”. También se aprovecha para actualizar determinados test de errores.
V. Aplicabilidad temporal.
Ambas resoluciones serán aplicables a las cuentas presentadas en el Registro Mercantil con posterioridad a la publicación de las resoluciones en el BOE, es decir a las presentadas a partir del 27 de mayo de 2019.
Poco tiempo se da a las empresas realizadoras de programas para el depósito de cuentas anuales, de modificar sus programas e implementar las escasas novedades de las órdenes.
No obstante, como la principal novedad es el desdoblamiento de la casilla referente a la información no financiera, y esa información no financiera afecta a muy escasas sociedades, quizás la postura más adecuada y menos entorpecedora del depósito de cuentas, sea la de seguir admitiendo los depósitos no adaptados si en la única casilla existente hasta ahora se hiciera constar que la sociedad no está obligada a incluir información no financiera en sus cuentas anuales, que serán el 99,99% de las sociedades. Por lo menos debe darse esta facilidad durante un plazo prudencial a partir de la aplicabilidad señalada de las resoluciones. (JAGV).
* Jorge López Navarro, notario, con residencia en Alicante.
* José Ángel García-Valdecasas Butrón, registrador.
* Juan Carlos Casas Rojo, registrador de la propiedad de Cádiz nº 3
* José Antonio Riera Álvarez, notario de Arucas (Gran Canaria)
* Albert Capell Martínez, notario de Fraga (Huesca) y antes de Boltaña
* Gerardo García-Boente Dávila, letrado en ejercicio, E3 Universidad Comillas
* María García-Valdecasas Alguacil, registradora de Barcelona
* Emma Rojo Iglesias, registradora de Pinto (Madrid)
* Javier Máximo Juárez González, notario de Valencia
DISPOSICIONES GENERALES:
Acuerdos internacionales
Resolución de 22 de abril de 2019 de la Secretaría General Técnica, en virtud del artículo 24.2 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales.
Resumen: Trimestralmente se publican las comunicaciones relativas a Tratados Internacionales Multilaterales en los que España es parte.
De conformidad con lo establecido en el artículo 24.2 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, se hacen públicas las comunicaciones relativas a Tratados Internacionales Multilaterales en los que España es parte, que se han recibido en el Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación desde la publicación anterior hasta el 15 de abril de 2019.
Real Decreto 312/2019, de 26 de abril, por el que se aprueba el Estatuto del Organismo Autónomo Centro de Estudios Jurídicos.
Resumen: El Estatuto del Centro de Estudios Jurídicos que ahora se aprueba sustituye al de 2003, potenciando su autonomía. El Centro se dedica a la organización de cursos selectivos y a la formación de los miembros de la Carrera Fiscal, de los cuerpos de la Administración de Justicia, Abogados del Estado, Policía Judicial y otros Cuerpos de Seguridad del Estado.
El Centro de Estudios Jurídicos es un organismo autónomo, adscrito al Ministerio de Justicia, con personalidad jurídica diferenciada, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión y plena capacidad jurídica y de obrar y, dentro de su esfera de competencias, le corresponden las potestades administrativas precisas para el cumplimiento de sus fines.
Su regulación básica se encuentra en el art. 434 LOPJ y en el art. 81 en la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social.
Resulta necesario poner al día su Estatuto con el fin de revisar la estructura organizativa de la que está dotado, con la finalidad de modernizar las funciones y actividades del Centro de Estudios Jurídicos, potenciar la eficacia en la toma de decisiones estratégicas en materia de formación -introduciendo los principios de transparencia y objetividad-, y dotarlo de mayor autonomía.
Se adapta así a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -ya pasados los tres años que había de plazo- y se aprovecha para recoger los cambios de nombres en los cuerpos de funcionarios afectados.
Son órganos de gobierno el Presidente del Centro de Estudios Jurídicos y el Consejo. Son órganos ejecutivos el Director y todos aquellos que ostenten el rango de Subdirector General.
Se crean dos nuevos órganos:
– la Dirección de Formación de la Carrera Fiscal encargada de la planificación y de los planes de estudios de la carrera fiscal, potenciando la autonomía funcional del Ministerio Fiscal y dada la singularidad presupuestaria que tiene la formación de este colectivo dentro del presupuesto del Centro de Estudios Jurídicos;
– y la Comisión Pedagógica, órgano colegiado de carácter asesor, formado por representantes de todos los cuerpos del sector justicia a los que el Centro de Estudios Jurídicos tiene encomendada su formación, pero también, como novedad, por representantes de las asociaciones profesionales.
Enmienda número uno al Convenio de Seguridad Social entre el Reino de España y la República del Perú, hecho en Madrid el 28 de febrero de 2019.
Resumen: Se modifica el Convenio de 2003, respecto a los trabajadores desplazados por un periodo inferior a tres años, e incluye normas para un periodo transitorio.
1. El artículo 8.1, acápite a), será reemplazado por el párrafo siguiente:
«El trabajador asalariado al servicio de una Empresa cuya sede se encuentre en el territorio de una de las Partes Contratantes y sea enviado por dicha Empresa al territorio de la otra Parte para realizar trabajos de carácter temporal, quedará sometido en su totalidad a la legislación de la primera Parte, siempre que la duración previsible del trabajo para el que ha sido desplazado no exceda de tres años, ni haya sido enviado en sustitución de otro trabajador cuyo período de desplazamiento haya concluido.»
2. El artículo 8.1, acápite c), será reemplazado por el párrafo siguiente:
«El trabajador por cuenta propia que ejerza normalmente su actividad en el territorio de una Parte Contratante en la que está asegurado y que pase a realizar un trabajo de la misma naturaleza en el territorio de la otra Parte, continuará sometido en su totalidad a la legislación de la primera Parte, a condición de que la duración previsible del trabajo no exceda de tres años.»
3. Adicionalmente, las Partes establecen en los siguientes términos el régimen que se aplicará durante el periodo de transición para los trabajadores que en la fecha de entrada en vigor de la presente enmienda estuvieran desplazados:
3.1 Para aquellos trabajadores que se encuentren en el periodo de desplazamiento inicial de dos años, la Institución Competente de la otra Parte reconocerá al trabajador el período de tres años establecido en la presente enmienda, descontando el periodo ya transcurrido, para que resulte un período total de desplazamiento de tres años.
3.2 Para aquellos trabajadores que se encuentren en situación de prórroga, la Institución Competente de la otra Parte deberá autorizar un periodo adicional de prórroga de un año al finalizarse el periodo de prórroga concedido, con la finalidad de que estos trabajadores gocen del desplazamiento y prórroga que, en total, sume cuatro años.
Orden HAC/554/2019, de 26 de abril, por la que se aprueban los modelos de declaración del Impuesto sobre Sociedades y del Impuesto sobre la Renta de no Residentes correspondiente a establecimientos permanentes y a entidades en régimen de atribución de rentas constituidas en el extranjero con presencia en territorio español, para los períodos impositivos iniciados entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2018, se dictan instrucciones relativas al procedimiento de declaración e ingreso y se establecen las condiciones generales y el procedimiento para su presentación electrónica, y por la que se modifica la Orden HAP/2194/2013, de 22 de noviembre, por la que se regulan los procedimientos y las condiciones generales para la presentación de determinadas autoliquidaciones y declaraciones informativas de naturaleza tributaria.
Resumen: Esta Orden aprueba los modelos 200 y 220, de declaración del Impuesto sobre Sociedades y del Impuesto sobre la Renta de no Residentes. Su exposición de motivos reseña las novedades normativas respecto a estos impuestos.
Se aprueban los modelos de declaración del Impuesto sobre Sociedades y del Impuesto sobre la Renta de no Residentes (establecimientos permanentes y entidades en régimen de atribución de rentas constituidas en el extranjero con presencia en territorio español) y sus documentos de ingreso o devolución, para los períodos impositivos iniciados entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2018, consistentes en:
a) Declaraciones: Modelo 200 (modelo general) y Modelo 220 (para grupos fiscales).
b) Documentos de ingreso o devolución: Modelo 200 (Sociedades), Modelo 206 (Impuesto sobre la Renta de no Residentes) y Modelo 220 (Sociedades–Régimen de consolidación fiscal).
La orden regula:
– la forma de presentación (art. 2)
– el pago de las deudas tributarias resultantes (art. 3)
– la presentación electrónica (arts. 4 y 5).
– el plazo de presentación (art. 6), siendo la regla general el de los 25 días naturales siguientes a los seis meses posteriores a la conclusión del período impositivo.
La presente orden entrará en vigor el día 1 de julio de 2019.
Resolución de 22 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se aprueba el nuevo modelo para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas de los sujetos obligados a su publicación.
Resolución de 22 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se modifican los Anexos I, II y III de la Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación.
Resumen: En ambas Resoluciones se revisan los modelos de cuentas anuales, consolidadas e individuales, que deben depositarse en los Registros Mercantiles en este ejercicio, y en ambas se recuerda la aplicabilidad de la DA única de La Ley 10/2010, sobre prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, en lo relativo al nuevo documento que las personas físicas y jurídicas prestadoras de servicios a sociedades deben presentar a partir de este año.
I. Introducción.
Con cierto retraso, respecto de lo que era habitual, se publican en el BOE del 24 de mayo las resoluciones de la DGRN, modificando los modelos de presentación de cuentas anuales en los Registros Mercantiles.
Se basan dichas resoluciones en la autorización concedida al Ministerio de Justicia para aprobar las modificaciones en los modelos de cuentas anuales a depositar en los Registros Mercantiles “como consecuencia de reformas puntuales de la normativa contable” en el anterior ejercicio, lo que se hace en estas dos resoluciones, una dedicada a las cuentas anuales consolidadas y otra a las cuentas individuales de cada sociedad.
II. Documento de prestadores de servicios a sociedades.
En ambas órdenes se recuerda de forma expresa la obligación que a los llamados prestadores de servicios a sociedades se impuso en la DA única de la de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, es decir la obligación que tienen “las personas físicas o jurídicas, exceptuadas las personas físicas profesionales” que presten servicios a sociedades de presentar, “junto con el depósito de sus cuentas anuales en el Registro Mercantil” otro documento, también de depósito obligatorio, en el que consten los datos que se exigen en el apartado 7 de la citada DA única es decir,
b) Ámbito territorial donde opera, indicando municipio o municipios y provincias.
c) Prestación de este tipo de servicios a no residentes en el ejercicio de que se trate.
d) Volumen facturado por los servicios especificados en el apartado a) en el ejercicio y en el precedente, si la actividad de prestadores de servicio a sociedades no fuera única y exclusiva. Si no pudiera cuantificarse se indicará así expresamente.
e) Número de operaciones realizadas de las comprendidas en el mencionado artículo 2.1.o), distinguiendo la clase o naturaleza de la misma. Si no se hubiera realizado operación alguna se indicará así expresamente.
f) En su caso titular real si existiere modificación del mismo respecto del que ya conste en el Registro, en el sentido indicado en el apartado 4.
Este RDL, tras su convalidación, inició su tramitación como proyecto de Ley en la anterior legislatura, pero debido a la disolución de la Cortes y el anticipo de las elecciones, decayó como tal proyecto de Ley y por sigue y está plenamente en vigor desde el 4 de septiembre de 2018.
Varias dudas pueden surgir, dado su no desarrollo reglamentario, en cuanto a la aplicabilidad de este nuevo documento a depositar por las sociedades o personas jurídicas en general y, en su caso, por las personas físicas empresarios.
La primera que, aunque las dos resoluciones, es decir la relativa a cuentas consolidadas y la relativa a cuentas individuales, incluyen el recordatorio dicho, entendemos que la obligación sólo es de aplicación en las cuentas individuales. Es una obligación de la sociedad que tenga algún objeto que pueda entrar en el concepto de prestadores de servicios a sociedades, pero no es una obligación del grupo en cuanto tal, sobre todo teniendo en cuenta que para la determinación de lo que se entiende por grupo de sociedades, no se tiene en cuenta el objeto, sino lo que dicta o exige el artículo 42 del Ccom.
Por tanto, sólo respecto de las cuentas individuales deberá exigirse el nuevo documento a los prestadores de servicios a sociedades.
La segunda duda hace referencia a que, dado que todavía no ha transcurrido el plazo del año dado a las sociedades ya inscritas para hacer constar su condición de prestadores de servicios a sociedad, o a las no inscritas para inscribirse, que terminará el 4 de septiembre de este año, si esa constancia o inscripción previa será o no exigible para efectuar el depósito del documento antiblanqueo.
Parece que lo exigible será el documento, pero no la adaptación, pues el plazo todavía no ha transcurrido. Si la sociedad presenta el documento, se depositará junto a las cuentas anuales, sin perjuicio del tratamiento informático que deba dársele, pero si no lo presenta surge una nueva cuestión: ¿Cómo se determinará si una sociedad es o no prestadora de servicios a sociedades, si no consta como tal? Indudablemente por su objeto, pero para que la no presentación del documento lleve a la suspensión del depósito de cuentas entendemos que ese objeto, en cuanto a las actividades que comprenda, debe ser meridianamente claro respecto de que incluye alguna de las actividades del artículo 2.1.o), de la Ley 10/2010.
La tercera cuestión, ya adelantada parcialmente, hace referencia a si en caso de que una sociedad, con objeto claramente incluido en el régimen de prestadores de servicios a sociedades, no presente el documento, si esa no presentación es defecto subsanable del total depósito de cuentas de la sociedad. A nuestro juicio sí, pues se trata de un documento obligatorio y que debe acompañar a las cuentas anuales de la sociedad. Pero si no consta su carácter de prestadora de servicios a sociedades, sólo se producirá ese efecto si el objeto es muy claro, insistimos, en cuanto a la actividad que determina la obligatoriedad.
La cuarta cuestión es si debemos depositar el documento de personas jurídicas o físicas que no consten previamente inscritas. Dado que es una obligación de la sociedad, aunque no consten inscritas, debe procederse al depósito. Tengamos en cuenta que la no inscripción o la no constancia que exige la Ley no tiene más que sanciones administrativas, pero en ningún caso de cierre registral.
Por tanto y aquí entramos en una nueva cuestión, si el depósito se presenta después del 4 de septiembre, nos preguntamos si será defecto el que no haya hecho constar la sociedad su carácter o no se haya inscrito. Creemos que no pues por las razones antes apuntadas debe primar la finalidad de la Ley 10/2010, que es la de dar publicidad a las actividades de los prestadores de servicios y por tanto ayudar a controlar el posible blanqueo de capitales. La no constancia o la no inscripción tiene sus propias sanciones pecuniarias pero, en ningún caso, la de cerrar el registro o la de aplicar el principio de tracto sucesivo a una materia en la que no está claramente establecido. En la nota de despacho haremos constar que no consta que la sociedad sea prestadora de servicios a sociedades, o que no consta inscrita y las posibles sanciones aplicables, pero ni lo pondremos en conocimiento de la autoridad administrativa, ni podremos rechazar el depósito por dicho motivo.
Finalmente, y respecto del dato que se exige relativo a la titularidad real, si en el documento de titularidad real que como específico forma parte también de las cuentas anuales, constare ya este titular real, no será necesario reiterarlo en este documento.
Por resumir y aclarar los puntos dudosos sobre el nuevo documento los esquematizamos a continuación:
— No es obligatorio en las cuentas consolidadas.
— Debe depositarse el documento, si se acompaña a las cuentas, aunque no conste en el registro la cualidad de prestadores de servicios a sociedades.
— También debe depositarse, aunque la persona jurídica o física no esté inscrita.
— Sólo debe exigirse y será defecto que impida el depósito de las cuentas anuales, cuando el objeto de la sociedad sea muy claro sobre su carácter.
— A partir del 4 de septiembre, tampoco será defecto la falta de constancia o la falta de inscripción, si bien deberá advertirse la misma en la nota de despacho.
— La mención de titularidad real sólo será exigible si se trata de persona jurídica que no deposite cuantas anuales y por tanto no tenga obligación de presentar el documento de titularidad real que siempre será preferente al de prestadores de servicios a sociedades. Por ello sí será defecto el presentar sólo el documento de prestadores de servicios sin que venga acompañado de las cuentas anuales.
Para terminar señalemos que el Servicio de Sistemas de Información del Colegio de Registradores ya está trabajando en el nuevo documento para que su presentación sea telemática, junto con las cuentas anuales.
III. Cuentas consolidadas.
Respecto de las cuentas consolidadas aclara el preámbulo explicativo de la resolución que en el año 2018 “no se han producido cambios normativos contables que afecten al modelo de depósito de cuentas anuales consolidadas”. Por ello el nuevo modelo se limita a “incorporar una mejora informativa en la página de presentación en el Registro Mercantil” …, “para delimitar la opción utilizada por el grupo consolidado en la elaboración y presentación del estado de información no financiera (bien como parte del informe de gestión, o como un estado separado)”.
Así en el punto primero de la resolución se aclara que las empresas obligadas a presentar en sus cuentas consolidadas “un estado de información no financiera”, … “puede hacerlo como estado separado, o bien formando parte del informe de gestión consolidado”. De esta opción se debe dejar constancia explícita en la hoja de presentación, de forma que antes existía una sólo casilla a efectos de la información no financiera y esta casilla ahora se desdobla en dos para reflejar la opción elegida.
IV. Cuentas individuales.
En las cuentas individuales ocurre lo mismo que en las consolidadas, es decir que no ha habido cambios normativos contables durante el ejercicio de 2018. Por tanto, las modificaciones en el modelo se limitan a desdoblar la casilla relativa a si existe o no información no financiera, y si existe, indicar si se hace como modelo independiente o formando parte del informe de gestión.
No obstante, en este modelo de cuentas individuales se aprovecha también la resolución para rectificar una referencia legal que estaba equivocada en los modelos precedentes (la nota 1 del apartado 1”) y otro error existente “en el cuadro de la memoria MPa5 del modelo normalizado de PYMES”. También se aprovecha para actualizar determinados test de errores.
V. Aplicabilidad.
Ambas resoluciones serán aplicables a las cuentas presentadas en el Registro Mercantil con posterioridad a la publicación de las resoluciones en el BOE, es decir a las presentadas a partir del 27 de mayo de 2019.
Poco tiempo se da a las empresas realizadoras de programas para el depósito de cuentas anuales, de modificar sus programas e implementar las escasas novedades de las órdenes.
No obstante, como la principal novedad es el desdoblamiento de la casilla referente a la información no financiera, y esa información no financiera afecta a muy escasas sociedades, quizás la postura más adecuada y menos entorpecedora del depósito de cuentas, sea la de seguir admitiendo los depósitos no adaptados si en la única casilla existente hasta ahora se hiciera constar que la sociedad no está obligada a incluir información no financiera en sus cuentas anuales, que serán el 99,99% de las sociedades. Por lo menos debe darse esta facilidad durante un plazo prudencial a partir de la aplicabilidad señalada de las resoluciones. (JAGV).
Resumen: Destacamos el recurso contra dos RDL: Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación y Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler.
PAGOS FRACCIONADOS IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES. Cuestión de inconstitucionalidad n.º 1022-2019, en relación con el artículo único del Real Decreto-ley 2/2016, de 30 de septiembre, por el que se introducen medidas tributarias dirigidas a la reducción del déficit público, que da nueva redacción a la disposición adicional decimocuarta («Modificaciones en el régimen legal de los pagos fraccionados») de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, por posible vulneración de los artículos 31.1 y 86.1 CE.
El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sección 7.ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, en relación con el artículo único del Real Decreto-ley 2/2016, de 30 de septiembre, por el que se introducen medidas tributarias dirigidas a la reducción del déficit público, que da nueva redacción a la disposición adicional decimocuarta («Modificaciones en el régimen legal de los pagos fraccionados») de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, por posible vulneración de los artículos 31.1 y 86.1 CE. Ver resumen de la reforma.
NAVARRA. Recurso de inconstitucionalidad n.º 1893-2019, contra el artículo 23, apartado 1.a) y apartado 2, de la Ley Foral 14/2018, de 18 de junio, de residuos y su fiscalidad.
El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad, promovido por el Abogado del Estado en nombre del Presidente del Gobierno, contra el artículo 23, apartado 1.a) y apartado 2, de la Ley Foral 14/2018, de 18 de junio, de residuos y su fiscalidad.
Dice así:
1. A partir del 1 de julio de 2018:
a) Se prohíbe la entrega gratuita a los consumidores de bolsas de plástico en los puntos de venta de bienes o productos, así como en la entrega a domicilio o suministradas en venta online, a excepción de las bolsas de plástico muy ligeras.
2. A partir del 1 de enero de 2020:
Se prohíbe la entrega de bolsas de plástico al consumidor en los puntos de venta de bienes o productos, así como en la entrega a domicilio o suministradas en venta online, a excepción de las bolsas de plástico compostable… «.
ILLES BALEARS. Recurso de inconstitucionalidad n.º 2056-2019, contra el artículo 50.1 y 2 de la Ley 13/2018, de 28 de diciembre, de caminos públicos y rutas senderistas de Mallorca y Menorca.
El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad, promovido por más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso de los Diputados, contra el artículo 50.1 y 2 de la Ley 13/2018, de 28 de diciembre, de caminos públicos y rutas senderistas de Mallorca y Menorca, que dice así:
Artículo 50. Efectos de los planes especiales y de los proyectos de rutas senderistas.
1. A los efectos de lo que prevé la legislación en materia de ordenación del territorio y urbanismo, la aprobación de los planes especiales o proyectos de rutas senderistas, cuando obtienen la homologación provisional, lleva implícita la declaración de utilidad pública de los terrenos necesarios para ejecutarlos, así como de las obras, de las instalaciones y de los servicios que se han previsto de manera concreta.
2. Preferentemente, la disponibilidad de los terrenos necesarios para llevar a cabo los planes especiales o proyectos de rutas senderistas derivará de la alienación o cesión voluntaria de las personas titulares, mediante convenios de colaboración, implantación de servidumbres de paso, contratos de compraventa u otros mecanismos válidos en derecho.
AYUDAS A JÓVENES. Recurso de inconstitucionalidad n.º 2065-2019, contra la Disposición Transitoria octava y los apartados 2 d) y 2 e) de la Disposición Derogatoria única, del Real Decreto-Ley 28/2018, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo.
El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad, promovido por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma del País Vasco, contra la disposición transitoria octava y los apartados 2.d) y 2.e) de la disposición derogatoria única del Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo.
Los preceptos afectados hacen referencia a la ayuda económica de acompañamiento a jóvenes inscritos en el Sistema Nacional de Garantía Juvenil que suscriban un contrato para la formación y el aprendizaje y a la bonificación por conversión en indefinidos de estos contratos.
IGUALDAD DE GÉNERO. Recurso de inconstitucionalidad n.º 2206-2019, contra el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.
El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad, promovido por más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso de los Diputados, contra el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.
Este RDLey modifica 7 leyes, incluido el Estatuto de los Trabajadores: se equiparan en duración los permisos de paternidad y maternidad; las empresas a partir de 50 trabajadores tendrán planes de igualdad; se introduce el concepto de «trabajo de igual valor»; nueva prestación para ejercicio corresponsable del cuidado del lactante; medidas para cuidadores no profesionales de las personas en situación de dependencia. Ver resumen.
VIVIENDA Y ALQUILER. Recurso de inconstitucionalidad n.º 2208-2019, contra el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler.
El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad, promovido por más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso de los Diputados, contra el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler.
El RDLey 7/2019 afecta profundamente a la Ley de Arrendamientos Urbanos, aumentando la duración obligatoria y en sus relaciones con el Registro de la propiedad, entre otros contenidos. Modifica también la Ley de Propiedad Horizontal -fondo de reserva, alquileres vacacionales…-; la LITPyAJD concediendo exención al arrendamiento de viviendas para uso estable y permanente; la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la ejecución de desahucios; y la Ley de Haciendas Locales en materia de plusvalía municipal.
ILLES BALEARS. Recurso de inconstitucionalidad n.º 2882-2019, contra los apartados 3 y 6 del artículo único de la Ley 9/2018, de 31 de julio, por la que se modifican los artículos 9, apartados 1, 2, 3 y 4; y 14 de la Ley 12/2016, de 17 de agosto, de Evaluación Ambiental de las Illes Balears.
El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad, promovido por el Presidente del Gobierno, contra la reforma de determinados artículos de la Ley 12/2016, de 17 de agosto, de Evaluación Ambiental de las Illes Balears.
El recurso afecta al artículo 9 (ámbito de aplicación de la evaluación ambiental estratégica) y 14 (ámbito de aplicación de la evaluación de impacto ambiental).
PRIMERA CITACIÓN AL DEMANDADO, NO POR CORREO ELECTRÓNICO. Sala Segunda. Sentencia 47/2019, de 8 de abril de 2019. Recurso de amparo 5693-2017. Promovido por Meka Block S.A.U., respecto de la sentencia dictada por un juzgado de lo social de Toledo en procedimiento por sanción. Vulneración del derecho a la tutela judicial sin indefensión: inadecuada utilización de la dirección electrónica habilitada como cauce de comunicación del primer emplazamiento de la entidad demandada (STC 6/2019).
El TC ha declarado vulnerado el derecho fundamental del demandante de amparo a la tutela judicial efectiva, al considerar que la primera citación de la parte demandada aún no personada, a fin de poner en su conocimiento el contenido de la demanda y la fecha de señalamiento de los actos de conciliación y juicio, debe materializarse por correo certificado con acuse de recibo al domicilio designado por la actora, con independencia de que, una vez ya personada, esta última quedara obligada al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la administración de justicia.
CUENTA DE ABOGADO. Sala Segunda. Sentencia 49/2019, de 8 de abril de 2019. Recurso de amparo 1574-2018. Promovido por don Jorge Palacios Andérica respecto de los decretos dictados por la letrada de la administración de justicia en expediente de cuenta de abogado. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la exclusividad jurisdiccional: resoluciones de la letrada de la administración de justicia que impiden el control judicial de lo actuado en expediente de cuenta de abogado (STC 34/2019).
Se concede amparo a un abogado, ante el decreto de la letrada de la administración de justicia que declaró los honorarios reclamados por el abogado recurrente como indebidos, reconociendo el Tribunal Constitucional que el decreto podía ser objeto de recurso de revisión ante el juzgado que resolvió el litigio del que dichos honorarios traían causa. La Magistrada de dicho Juzgado había inadmitido a trámite el recurso. De este modo no se impide la revisión jurisdiccional de lo acordado por la letrada de la administración de justicia.
El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional en relación con el artículo 454 bis, 1, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por posible vulneración del artículo 24.1 C.E. Muy posiblemente, esta cuestión tenga relación con la STC 49/2019, que acabamos de ver.
Artículo 454 bis. Recurso de revisión.
1. Contra el decreto resolutivo de la reposición no se dará recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión, necesariamente, en la primera audiencia ante el tribunal tras la toma de la decisión y, si no fuera posible por el estado de los autos, se podrá solicitar mediante escrito antes de que se dicte la resolución definitiva para que se solvente en ella.
CASTILLA-LA MANCHA. Ley 3/2019, de 22 de marzo, del Estatuto de las Personas Consumidoras en Castilla-La Mancha.
La ley estructura sus 163 artículos en cuatro títulos, tres disposiciones transitorias, una derogatoria y cuatro finales.
En el primer título se recoge el objeto, el ámbito de aplicación, definiciones y los principios informadores de la ley.
En el título segundo se contemplan los derechos y responsabilidades de las personas consumidoras; a la vez que incorpora de forma novedosa una serie de nuevos derechos de las personas consumidoras a las que pretenden amparar en los nuevos entornos y que deben configurar su protección en un contexto multifactorial y pluridisciplinar.
Cabe destacar el nuevo enfoque dado a la protección de los colectivos vulnerables.
En el título tercero se abordan las relaciones de consumo a través de una serie de capítulos que permiten un tratamiento más pormenorizado de aquellas modalidades que por su complejidad o especificidad así lo requieren.
Finalmente, en este título se incluye un capítulo que pretende introducir el efecto que las nuevas tendencias de consumo y los nuevos modelos de economía emergentes provocan en el ámbito de los derechos y responsabilidades de las personas consumidoras, como pueden ser los casos relacionados con personas productoras-consumidoras, el consumo colaborativo o los mercados sociales.
La ley se completa con un cuarto título que versa sobre la intervención administrativa de consumo y que se desarrolla en sus cuatro ámbitos territoriales de actuación: europeo, estatal, autonómico y local.
A su vez, y en lo que se refiere a las actuaciones administrativas de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha en materia de consumo, estas se estructuran con arreglo a las dimensiones proactividad/reactividad e intensidad de intervención en cada una de las modalidades de actuación: preventivas, caracterizadas por su proactividad y alta intensidad de intervención; de protección y reparación, de carácter proactivo y reactivo, indistintamente, con una intensidad de intervención media; y de promoción, que son actuaciones reactivas y con baja intensidad de intervención.
NAVARRA. Ley Foral 17/2019, de 4 de abril, de igualdad entre Mujeres y Hombres.
La ley foral contiene 66 artículos, estructurados en cinco títulos, cinco disposiciones adicionales, una disposición transitoria, una disposición derogatoria y seis disposiciones finales.
El título I recoge su objeto, ámbito de aplicación y definiciones. Además, regula diversos principios de actuación de los poderes públicos y el reconocimiento como parte interesada de las asociaciones para la promoción de la igualdad y la defensa de los derechos de las mujeres.
El título II regula la organización del sistema para la igualdad en la Comunidad Foral de Navarra. Atribuye funciones en la materia al Gobierno de Navarra, a los departamentos de la Administración de la Comunidad Foral y a sus respectivas unidades de igualdad, al Instituto Navarro para la Igualdad/Nafarroako Berdintasunerako Institutua y a las Entidades Locales. Igualmente regula el Consejo Navarro de Igualdad y la Comisión Interdepartamental para la Igualdad.
El título III establece los mecanismos para garantizar la aplicación del principio de igualdad, mediante la aplicación transversal del principio de igualdad en la actuación de las administraciones públicas y la adopción de acciones positivas. A tal efecto regula la planificación, seguimiento y evaluación del Plan estratégico de Igualdad de la Comunidad Foral; la coordinación y la colaboración entre las administraciones públicas; la representación equilibrada; la contratación pública; las ayudas públicas; las estadísticas y estudios; la capacitación del personal al servicio de las administraciones públicas; la comunicación inclusiva y no sexista; el informe de impacto de género en planes y proyectos normativos; los presupuestos con perspectiva de género y la gestión del personal en las administraciones públicas.
El título IV regula medidas para promover la igualdad de género en diversos ámbitos de intervención. Se estructura en cuatro capítulos. El capítulo I se refiere a la ciudadanía activa, empoderamiento y participación, con medidas relacionadas con el ámbito social, el político, el deportivo y el de las tecnologías de la información y sociedad digital. El capítulo II aborda medidas relacionadas con la educación, la cultura y los medios de comunicación. El capítulo III abarca la sostenibilidad de la vida. En su Sección primera contiene medidas relacionadas con el trabajo productivo; en su Sección segunda con el trabajo reproductivo; la Sección tercera aborda la conciliación y la corresponsabilidad; la Sección cuarta la salud; y la Sección quinta la inclusión social e intervención comunitaria. El capítulo IV se refiere al territorio sostenible para la vida, con aspectos de movilidad, protección medioambiental y ordenación territorial, urbanismo y seguridad.
Finalmente, el título V establece el Régimen sancionador.
EXTREMADURA. Ley 8/2019, de 5 de abril, para una Administración más ágil en la Comunidad Autónoma de Extremadura.
La presente ley se estructura en seis títulos, con un total de 34 artículos, cinco disposiciones adicionales, una disposición derogatoria, doce disposiciones finales y un anexo.
El título I aborda, bajo la rúbrica de «Disposiciones generales», el objeto, finalidad y principios de la ley.
El título II regula las medidas de impulso para facilitar la actividad empresarial y prevé una serie de disposiciones:
– Se consagra como disposición de alcance general la exención de tasas en el inicio de las actividades empresariales o profesionales como mejora de la fiscalidad.
– Se prevé que la Administración facilitará a la ciudadanía información actualizada sobre los servicios disponibles para la creación y consolidación de empresas. Junto a ello, se habilita una herramienta online que le permita al ciudadano conocer la secuencia de trámites necesarios para el inicio de una actividad empresarial.
– Se eleva a la categoría de criterio de valoración en los procesos de concurrencia competitiva el distintivo «municipio emprendedor extremeño».
– Ante la necesidad de intercambio de información entre la Administración pública y la Dirección General de los Registros y del Notariado, Consejo General del Notariado y el Colegio de Registradores de la Propiedad, se regula el acceso a datos que obran en poder de estos a través de los correspondientes acuerdos o Convenios de colaboración de conformidad con lo previsto en la Orden de 10 de junio de 1997 y la Directiva 2012/17/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2012.
El título III modifica la Ley 16/2015, de 23 de abril, de Protección Ambiental de la Comunidad Autónoma de Extremadura.
Dentro de las modificaciones operadas destaca la atribución competencial en la tramitación del expediente al órgano ambiental, eliminando el reenvío de los expedientes entre Administraciones, con la consiguiente eliminación de fases intermedias innecesarias. Por otro lado, se unifican trámites, evitando anuncios reiterados en boletines oficiales, al tiempo que se delimita el periodo de duración en la tramitación del procedimiento ambiental.
El título IV se distribuye en cuatro capítulos, que contemplan, respectivamente, medidas de simplificación administrativa, mejoras en materia patrimonial, presupuestaria y de gestión económica en materia de subvenciones y de procedimientos de la Administración autonómica.
El capítulo I modifica la Ley 2/2008, de 16 de junio, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Extremadura, con el fin de optimizar y agilizar la gestión de los bienes de titularidad de la Comunidad Autónoma de Extremadura. Se incorporan veintitrés modificaciones para mejorar la planificación ante la gran carga de trabajo existente, evitar demoras en la tramitación de los expedientes de contenido patrimonial y alcanzar mayor eficiencia en la prestación del servicio público.
El capítulo II modifica la Ley 5/2007, de 19 de abril, General de Hacienda Pública de Extremadura. Entre sus modificaciones, se simplifica y homogeneiza la clasificación del sector público.
El capítulo III modifica la Ley 6/2011, de 23 de marzo, de Subvenciones de la Comunidad Autónoma de Extremadura, con el objetivo de reducir la documentación que obra en los expedientes de subvenciones, favorecer la agilidad en la tramitación de los mismos y eliminar cargas innecesarias o redundantes de cara a los ciudadanos y empresas.
En cuanto al capítulo IV, se modifica la Ley 1/2002, de 28 de febrero, del Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, respecto a los procesos de elaboración de las disposiciones administrativas de carácter general y sobre la resolución del procedimiento administrativo.
El título V, bajo la rúbrica «Mejora de la regulación en materia de montes», confiere un marco jurídico imprescindible para los montes demaniales ante el vacío legal existente con el fin de dotar de mayor agilidad y seguridad jurídica a la tramitación procedimental. Con este fin, se abordan, de menor a mayor intervención administrativa, el uso general común, el uso general especial propio de las autorizaciones demaniales y el uso privativo característico de las concesiones demaniales.
Estas disposiciones se complementan con el título VI, «Medidas para la implantación de la Administración digital», incorporándose al ordenamiento jurídico autonómico un conjunto de previsiones dirigidas a asegurar el proceso de transformación para adaptarse a las demandas de la sociedad digital.
La disposición adicional primera aborda la institución del silencio administrativo en sentido estimatorio.
Se implanta el silencio administrativo estimatorio como regla básica tanto en la legislación estatal (artículo 24 de la Ley 39/2015, 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) como en la legislación autonómica (artículo 5.2 de la Ley 12/2010, de 16 de noviembre, de impulso al nacimiento y consolidación de empresas en la Comunidad Autónoma de Extremadura).
La disposición adicional segunda obliga a establecer criterios comunes sobre las características y contenidos de los contratos que deban celebrarse para la gestión y administración de las sedes administrativas.
La disposición adicional tercera contiene una remisión a la legislación básica estatal en materia de venta, suministro, consumo, publicidad y promoción de productos del tabaco.
La disposición adicional cuarta reconoce el régimen singular que ostenta el Servicio Extremeño de Salud en la gestión de los sistemas vinculados a la prestación del servicio público de salud que tiene encomendado, y la disposición adicional quinta incluye la elaboración por parte de la Junta de Extremadura de un programa de innovación y calidad de los servicios públicos.
La disposición final primera modifica la Ley 9/2002, de 14 de noviembre, de Impulso a la Localización Industrial de Extremadura, al regular la figura del «Proyecto de Interés Prioritario para Extremadura», calificación que podrá ser otorgada a los proyectos de creación de polígonos industriales o parques empresariales promovidos por la Junta de Extremadura que cumplan determinados requisitos y por la que se obtendrán ciertos beneficios.
La disposición final segunda modifica la Ley 6/2015, de 24 de marzo, Agraria de Extremadura, al contemplar una medida de agilización procedimental respecto a la determinación del canon concesional por parte de las entidades locales.
La disposición final tercera modifica la Ley 1/2018, de 23 de enero, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Extremadura para 2018, por cuanto señala el plazo para agilizar el trámite de los expedientes de contratación y suprime la necesidad de emitir certificado por el órgano patrimonial.
La disposición final cuarta modifica la Ley 1/2014, de 18 de febrero, de regulación del Estatuto de los cargos públicos del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura. En este sentido, se prevé la comparecencia de los altos cargos ante la Asamblea de Extremadura con carácter previo a su nombramiento, medida encaminada a lograr una mayor transparencia en relación con los altos cargos de la Administración de la Junta de Extremadura.
La disposición final quinta, que modifica la Ley 1/2008, de 22 de mayo, de Creación de Entidades Públicas de la Junta de Extremadura, se introduce para mejorar, en términos de eficiencia, la gestión de servicios comunes de la Administración autonómica, de acuerdo con la regulación de los servicios comunes compartidos de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
La disposición final sexta, que modifica la Ley 7/2001, de 14 de junio, de Creación del Servicio Extremeño Público de Empleo, se introduce para mejorar, en términos de eficiencia, la gestión de servicios comunes de la Administración autonómica, de acuerdo con la regulación de los servicios comunes compartidos de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
La disposición final séptima, que modifica la Ley 3/2009, de 22 de junio, de creación del Instituto de Estadística de Extremadura, se introduce para mejorar, en términos de eficiencia, la gestión de servicios comunes de la Administración autonómica, de acuerdo con la regulación de los servicios comunes compartidos de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
La disposición final octava, que modifica la Ley 1/2007, de 20 de marzo, de creación del Instituto de la Juventud de Extremadura, se introduce para mejorar, en términos de eficiencia, la gestión de servicios comunes de la Administración autonómica, de acuerdo con la regulación de los servicios comunes compartidos de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
La disposición final novena, que modifica la Ley 2/1999, de 29 de marzo, de Patrimonio Histórico y Cultural de Extremadura, y la disposición final décima, que modifica la Ley 2/2007, de 12 de abril, de Archivos y Patrimonio Documental de Extremadura, para alinearla con los objetivos de modernización digital que se contemplan dentro del título VI (sobre medidas para la implantación de la administración digital), así como con el marco de referencia estatal.
La disposición final undécima autoriza a los órganos competentes en cada una de las materias objeto de regulación de la presente ley a dictar cuantas disposiciones sean necesarias para la ejecución y desarrollo de la misma.
Entró en vigor un mes después de su publicación (9 de abril de 2019). GGB
EXTREMADURA. Ley 11/2019, de 11 de abril, de promoción y acceso a la vivienda de Extremadura.
La ley se estructura en diez títulos, que integran 129 artículos, siete disposiciones adicionales, seis disposiciones transitorias, una derogatoria y cuatro disposiciones finales.
El título I recoge las disposiciones generales, principios rectores y ámbito de aplicación de la ley, entrando además a definir finalidades de la misma y valores a proteger y conceptos básicos, que serán reiteradamente utilizados en el desarrollo del articulado.
El título II regula las prerrogativas y el ámbito competencial de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura en materia de vivienda y calidad en la edificación
Asimismo, se recoge la elaboración de un inventario del parque público de viviendas de la Junta de Extremadura, cumpliendo el mandato atribuido por la Ley 2/2017, de 17 de febrero, de Emergencia Social de la Vivienda de Extremadura.
El título III versa sobre la intervención de la Administración en materia de vivienda y calidad de la edificación, estableciendo unos principios generales que la han de inspirar, así como el régimen de garantías y fianzas de la edificación para protección del usuario.
En cuanto a garantías y fianzas en edificación, mantiene básicamente las exigencias establecidas anteriormente por la Ley 3/2001, de 26 de abril, de Calidad, Promoción y Acceso, a la Vivienda de Extremadura, si bien actualiza la regulación de la cédula de habitabilidad establecida en el Decreto 113/2009, de 21 de mayo, posterior a la citada ley y se incluye dentro de las garantías el deber de conservación, por parte de los propietarios de edificios en los términos establecidos en la legislación extremeña.
El patrimonio público de suelo es objeto de regulación en el capítulo III, estableciendo como novedad actuaciones para dotar de vivienda digna a determinados colectivos, así como fórmulas para determinación del valor de repercusión de suelo protegido.
La regulación contenida en el capítulo IV versa sobre situaciones anómalas de uso de las viviendas o edificios de viviendas arrendadas, entendidas como sobreocupación e infravivienda, estableciendo mecanismos de detección, reacción y prevención de dichas situaciones.
El capítulo V, se refiere a los principios generales de la potestad sancionadora y facultad de extinción de contrato de arrendamiento de vivienda protegida de promoción pública.
En el capítulo VI, se regula el control de la vivienda protegida. Asimismo, se fijan unos mínimos que han de orientar el desarrollo reglamentario acerca de la tipología de vivienda, el régimen de protección, alcance, contenido y plazo de duración del régimen de protección, en función de la tipología de vivienda protegida y de su comercialización, del destinatario y de las ayudas públicas percibidas por este, entre otros, calificación provisional y definitiva, visado de contratos y demás.
Se modifican también las condiciones de ejercicio de los derechos reales de tanteo y retracto, los cuales se extienden en el caso de vivienda protegida durante todo el tiempo que esté vigente el régimen de protección y en el caso de aquellas viviendas que, sin integrar la clasificación de protegidas de acuerdo con la ley, hayan sido objeto de actuación financiada por la Comunidad Autónoma de Extremadura para su rehabilitación o adquisición, a partir de un determinado límite, en cuyo caso el ejercicio del derecho tendrá una duración de 10 años.
El título IV, «Protección de los derechos de los consumidores y usuarios en el acceso a la vivienda» clarifica los requisitos de acceso a la vivienda, tanto si ésta se lleva a cabo en venta como si se produce a través de alquiler, estableciendo unos mínimos por ley, dada la importancia de protección de estos derechos, que, no obstante, podrán ser objeto de desarrollo reglamentario más detallado.
El capítulo I recoge las medidas en materia de información de la oferta, promoción y publicidad.
En los capítulos II y III, se regulan los requisitos previos a la venta y arrendamiento de viviendas.
No obstante, se fijan especialidades para el acceso a viviendas protegidas de promoción pública mediante su adjudicación en régimen de arrendamiento, y a través de la facultad conferida en la Disposición adicional primera de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, se establecen especialidades en la aplicación de determinadas causas de subrogación, flexibilizando su aplicación atendiendo a las situaciones de estos colectivos especialmente vulnerables y a su protección, potenciando la figura de la regularización de las situaciones sobrevenidas.
El capítulo IV hace una regulación de los principios y bases que han de servir a la regulación mediante desarrollo reglamentario del Libro del Edificio, también sobre las bases de los principios de protección de consumidores en materia de vivienda.
Termina el título IV que hace una regulación básica de los agentes que intervienen en la prestación de servicios inmobiliarios, incidiendo con ello, en definitiva, en la protección de los consumidores y usuarios.
El título V se refiere al establecimiento de medidas de fomento público de la vivienda y de la calidad en la edificación por parte de la Junta de Extremadura.
Asimismo, se declaran de interés social varias actuaciones sobre el suelo apto para urbanizar y para edificar, además de aquellas actuaciones sobre rehabilitación de edificios que no cumplan la función social de la propiedad, al objeto de promover la creación de viviendas protegidas.
El título VI, contiene la regulación de la enajenación de viviendas protegidas de promoción pública, la cual básicamente viene a recoger el régimen mantenido desde 2009.
El título VII, regula el proceso de edificación, manteniendo los términos de la regulación existente, si bien se introducen requisitos básicos que han de cumplirse en materia de calidad en la edificación y ahorro energético, dentro de los principios inspiradores de la ley.
El título VIII, del «Régimen sancionador», tipifica las infracciones y sanciones, manteniendo la redacción existente en su mayoría, si bien se ha valorado la tipificación o no de determinadas conductas, se actualizan las cuantías de las sanciones y los plazos de prescripción.
En el título IX, «Órganos de participación en materia de vivienda», se regula la Comisión Regional de Vivienda.
El título X, contiene una regulación sobre situaciones de emergencia social de vivienda en Extremadura, que entre otras medidas, establece un impuesto a las viviendas vacías en manos de entidades financieras y fondos de inversión y sus entidades de gestión, a fin de reincorporar las viviendas vacías a la función social que deben desempeñar.
Culmina el texto de la ley con siete disposiciones adicionales, seis disposiciones transitorias, una derogatoria y cuatro disposiciones finales.
Entró en vigor a los 20 dias de su publicación (17 de abril de 2019). GGB
MURCIA. Ley 2/2019, de 1 de marzo, de los senderos señalizados de la Región de Murcia.
El capítulo I contiene las disposiciones generales. Se precisa el objeto de la misma, que es la regulación de los senderos de la Región de Murcia que revistan la condición de recursos deportivos y recreativos.
El capítulo II establece la consiguiente clasificación de los senderos. Y se crea la Red de Senderos de la Región de Murcia y el Registro de Senderos de la Región de Murcia de uso público. Este registro sirve como instrumento vertebrador de naturaleza administrativa de la información relativa al conjunto de senderos autorizados y homologados por la Consejería con competencias en la materia en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.
El capítulo III precisa las atribuciones de la Consejería con competencias en la materia y de las funciones de las entidades colaboradoras, en relación con el procedimiento de autorización, homologación, modificación y, en su caso, cancelación de reconocimiento de senderos homologados de la Red de Senderos Señalizados de la Región de Murcia y del Registro de Senderos Señalizados de la Región de Murcia.
Por su parte, el capítulo IV determina el régimen sancionador de estas instalaciones en la Región de Murcia, estableciendo con carácter general las que se encuentran reguladas por la Ley 8/2015, de 24 de marzo, de la Actividad Física y del Deporte de la Región de Murcia.
GALICIA. Ley 1/2019, de 22 de abril, de rehabilitación y de regeneración y renovación urbanas de Galicia.
La ley se estructura en un título preliminar, cuatro títulos, cinco disposiciones adicionales, cuatro disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y seis disposiciones finales.
El título preliminar establece el objeto de la ley y las disposiciones comunes a las diferentes actuaciones que en la misma se contemplan.
Se regula también en este título el informe de evaluación de edificios.
El título I, regula la rehabilitación edificatoria y la regeneración y renovación urbanas como actuaciones en el medio urbano.
Se establecen los requisitos y efectos de la delimitación de un ámbito de actuación, mediante un acuerdo administrativo de identificación de la actuación aislada de rehabilitación o de delimitación de un área de actuación conjunta, ya sea realizada y aprobada por un ayuntamiento o por la Administración autonómica.
Se incluyen medidas relativas a las actuaciones de rehabilitación, tanto para la realización de obras orientadas a mejorar la accesibilidad y eficiencia energética de las edificaciones como para intervenir en inmuebles que se encuentran en total abandono y deterioro, mediante la regulación de los procedimientos de expropiación, venta y sustitución forzosas, pudiendo aminorar el derecho de propiedad del suelo en un porcentaje no superior al cincuenta por ciento de su valor, de tal manera que estas edificaciones no sean un obstáculo permanente para la recuperación de un ámbito.
Se incluyen asimismo medidas orientadas a agilizar la tramitación de las autorizaciones administrativas para las intervenciones de rehabilitación en los caminos de Santiago.
Este título se dedica también a la planificación y gestión de la rehabilitación edificatoria y de la regeneración y renovación urbanas desde una perspectiva urbanística.
En este ámbito, cabe señalar la regulación de un procedimiento de tramitación simplificada de los instrumentos de planeamiento para las modificaciones puntuales no sustanciales, de escasa entidad y alcance reducido y local, que afecten a una superficie muy limitada del ámbito y que no modifiquen la clasificación del suelo.
Asimismo, en este título se regulan las consecuencias del incumplimiento del deber de conservación y rehabilitación por las personas propietarias de los inmuebles, así como el procedimiento para declarar dicho incumplimiento.
El título II regula las áreas de intervención en el medio urbano declaradas por la Administración autonómica, con la potenciación de las ya existentes áreas de rehabilitación integral (ARI).
El título III contiene diferentes medidas orientadas a la coordinación y simplificación administrativa, y así se mantiene la importancia de las oficinas de rehabilitación con la creación de una red de oficinas para mejorar su eficacia y coordinación.
El título IV está dedicado a las medidas de fomento y a la financiación de los procesos de rehabilitación edificatoria y de regeneración y renovación urbanas.
Así, se incluyen medidas de apoyo para posibilitar acceder a diferentes tipos de financiación pública: fondos estructurales europeos, estatales, autonómicos y locales, además de buscar otras fórmulas, como instrumentos financieros o incentivos fiscales.
Merece especial atención el canon de inmuebles declarados en estado de abandono que se crea en la ley como tributo propio de la Comunidad Autónoma de Galicia, con naturaleza de impuesto, de carácter real y finalidad extrafiscal, que somete a gravamen a los inmuebles declarados en estado de abandono en los ámbitos en los que esté declarada un área de regeneración urbana de interés autonómico.
La ley incluye cinco disposiciones adicionales, cuatro disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y seis disposiciones finales.
Termina la ley con seis disposiciones finales, entre las cuales merecen especial atención las tres primeras, que modifican diferentes textos legales vigentes. Así, la primera disposición final modifica la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia, en lo relativo al Registro de Solares y la tipificación de la infracción por el incumplimiento del deber de cumplimentar en tiempo y forma el informe de evaluación de los edificios; la segunda, la Ley 5/2016, de 4 de mayo, del patrimonio cultural de Galicia, para extender el régimen de autorizaciones previsto en el artículo 58 a los bienes catalogados con planes especiales de protección aprobados definitivamente, y para añadir uno de los dos nuevos supuestos a la regulación de las infracciones leves y otro a las infracciones graves; la tercera, la Ley 8/2012, de 29 de junio, de vivienda de Galicia, en lo referente a las actuaciones del Instituto Gallego de la Vivienda y Suelo. La disposición final cuarta habilita a la Ley de presupuestos para modificar cualquier elemento del canon de inmuebles declarados en estado de abandono, y en la entrada en vigor de la ley se prevé expresamente que dicho canon comenzará a exigirse desde el 1 de enero de 2020.
ARAGÓN. Ley 5/2019, de 21 de marzo, de derechos y garantías de las personas con discapacidad en Aragón.
La presente Ley se estructura en doce títulos, cuatro disposiciones adicionales, una disposición derogatoria y tres disposiciones finales.
El título preliminar recoge las disposiciones generales que se refieren al objeto de la Ley y sus personas destinatarias, asumiendo el nuevo concepto de la discapacidad que considera la misma como una situación que es fruto de la interacción de las condiciones personales y las diversas barreras que pueden impedir o limitar la participación social, incidiendo en la noción de discapacidad como complemento circunstancial que en modo alguno debe ser considerada como esencia, sino como estado.
El título I se dedica a la igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad.
En el título II se recogen las actuaciones que se deben adoptar en el ámbito sanitario para proteger el derecho a la salud de las personas con discapacidad, estableciendo el mandato de desarrollar un modelo de atención infantil temprana que coordine la intervención de los sistemas de salud, educación y de servicios sociales.
El título III recoge el mandato de velar por el derecho a una educación inclusiva, y se prevén las medidas a adoptar por el sistema educativo público en relación con el alumnado con necesidades educativas especiales.
El título IV, relativo a la formación y el empleo, prevé, entre otras actuaciones, la aprobación de un Plan de empleabilidad para corregir la desigualdad de oportunidades de las personas con discapacidad en el acceso al mercado laboral.
El título V hace referencia a los criterios de actuación a seguir en materia de servicios sociales, impulsando específicamente la atención a las necesidades de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica y la asistencia personal.
En el título VI se hace mención a la necesidad de velar por el derecho de las personas con discapacidad a disfrutar de bienes y servicios accesibles en los ámbitos de la cultura, el turismo, el deporte y otras actividades de ocio.
En el título VII se obliga a la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón a aprobar las condiciones de accesibilidad y no discriminación a los diferentes entornos físicos y de la información y comunicación, bienes, productos y servicios que permitan su uso por el mayor número de personas posible con independencia de cuáles sean sus capacidades funcionales y garanticen la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad.
El título VIII recoge mandatos de impulso y fomento en el ámbito de las tecnologías de la información y la comunicación, así como en las áreas de investigación y redes del conocimiento.
El título IX regula la protección jurídica de las personas con discapacidad, abordando cuestiones como la autonomía en la toma de decisiones, el interés personal, el apoyo en el proceso de toma de decisiones, los derechos y garantías de las personas con discapacidad usuarias de centros residenciales y centros de día, así como la especial protección de las personas con discapacidad en su condición de consumidoras.
El título X se destina a los medios de comunicación social y la publicidad, ocupándose de la accesibilidad a los medios de comunicación audiovisual y de la intervención en caso de publicidad discriminatoria.
En el título XI, destinado a la gobernanza, se incluyen, en el capítulo I, los instrumentos de gestión pública para garantizar la transversalidad y coordinación de las iniciativas públicas en materia de personas con discapacidad, tales como el Plan de acción integral para las personas con discapacidad en Aragón.
En el título XII se establece el régimen sancionador en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.
La Ley concluye con cuatro disposiciones adicionales, una derogatoria y tres finales.
Entrará en vigor a los 3 meses desde su publicación (10 de abril de 2019). GGB
ARAGÓN. Ley 6/2019, de 21 de marzo, de modificación del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el texto refundido de las Leyes civiles aragonesas en materia de custodia.
Se introducen las siguientes modificaciones en el artículo 80.2 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, que queda redactado como sigue:
«2. El Juez adoptará la custodia compartida o individual de los hijos e hijas menores atendiendo a su interés, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además, a los siguientes factores:
a) La edad de los hijos.
b) El arraigo social y familiar de los hijos.
c) La opinión de los hijos, siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años.
d) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos.
e) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres.
f) La dedicación de cada progenitor/a al cuidado de los hijos e hijas durante el periodo de convivencia.
g) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia.
ARAGÓN. Ley 7/2019, de 29 de marzo, de apoyo y fomento del emprendimiento y del trabajo autónomo en Aragón.
La ley desarrolla un texto compuesto por un total de cuarenta y siete artículos, siete disposiciones adicionales, una disposición derogatoria y ocho disposiciones finales.
El título preliminar, «Disposiciones generales», establece el objeto general de la presente ley, los principios rectores, su ámbito de aplicación, así como los principios informadores y objetivos que han de regir la actuación de la administración en esta materia, además de señalar los órganos administrativos competentes para impulsar las medidas señaladas en la ley.
El título I, «Fomento y difusión de la cultura emprendedora y del trabajo autónomo», establece medidas dirigidas a fomentar la prevención de riesgos laborales, la responsabilidad social de las empresas, y la solución extrajudicial de conflictos de trabajadores autónomos, incorporando, asimismo, otras medidas específicas de fomento y tutela dirigidas a impulsar proyectos innovadores o con vocación internacional, a garantizar la igualdad de oportunidades y evitar la discriminación, así como a apoyar al emprendedor de segunda oportunidad y a fomentar la reinserción profesional para los trabajadores autónomos.
El título II, «Medidas de simplificación normativa y administrativa», aborda en primer término los principios generales y medidas que deben presidir dicha simplificación normativa para que redunde en un ahorro tanto en los tiempos de constitución de una empresa como en los costes, y, en segundo lugar, la creación de una Plataforma del emprendimiento y del trabajo autónomo como herramienta para el acceso único a la administración e impulsora de oficio de todas las actuaciones tendentes a la puesta en marcha de una iniciativa empresarial.
Asimismo, incorpora la posibilidad de declarar como inversiones de interés autonómico proyectos empresariales que se desarrollen por emprendedores, autónomos, microempresas y pymes, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la ley, al amparo de lo dispuesto en el Decreto-Ley 1/2008, de 30 de octubre, del Gobierno de Aragón, de medidas administrativas urgentes para facilitar la actividad económica en Aragón.
El título III, «Medidas para facilitar la financiación de las personas emprendedoras y autónomos», recoge un conjunto de medidas de apoyo a emprendedores, autónomos, microempresas, pequeñas y medianas empresas, entre las que cabe destacar las medidas financieras, públicas y privadas, así como incentivos fiscales.
El título IV, «Servicios de apoyo al emprendimiento y autónomos», regula los servicios de apoyo en el proceso del emprendimiento, destacando la creación de la figura del mediador de emprendimiento, el impulso de medidas de apoyo a la internacionalización de empresas y la coordinación de las infraestructuras públicas y privadas existentes para el desarrollo de proyectos empresariales.
El título V, «Medidas organizativas y de coordinación en apoyo a los emprendedores y autónomos», recoge expresamente la elaboración y aprobación de los Planes Estratégicos del Emprendimiento y del Trabajo Autónomo en Aragón.
El título VI, «Transparencia y participación», incorpora disposiciones normativas relativas a fomentar la trasparencia e información en materia de emprendimiento y trabajo autónomo; a regular la participación social en la materia, fomentando las asociaciones profesionales del trabajo autónomo de Aragón y su registro, y creando un Registro de autónomos y microempresas constituidas por emprendedores, con el fin de determinar los posibles beneficiarios de las medidas previstas en esta ley.
Por último, el título VII, «Evaluación y seguimiento de las políticas públicas en materia de emprendimiento y trabajo autónomo», recoge la obligación de elaborar indicadores de impacto de las políticas públicas en materia de emprendimiento y trabajo autónomo, así como de proceder, con carácter anual, a la evaluación y seguimiento de dichas políticas públicas.
Entró en vigor a los 20 días de su publicación (12 de abril de 2019). GGB
ARAGÓN. Ley 9/2019, de 29 de marzo, de modificación de la Ley 2/1987, de 16 de febrero, Electoral de la Comunidad Autónoma de Aragón.
El artículo 13 de la Ley 2/1987, de 16 de febrero, Electoral de la Comunidad Autónoma de Aragón queda redactado como sigue:
«Artículo 13.
1. Las Cortes de Aragón están formadas por 67 diputados.
2. A cada provincia le corresponde un mínimo inicial de 13 diputados.
3. Los 28 diputados restantes se distribuyen entre las provincias, en proporción a la población incluida en el censo electoral que rija para la correspondiente convocatoria electoral, conforme al siguiente procedimiento:
a) Se obtiene una cuota de reparto resultante de dividir por 28 la cifra total la población censal de las tres provincias.
b) Se adjudican a cada provincia tantos diputados como resulten, en números enteros, de dividir la población censal provincial por la cuota de reparto.
c) Los diputados restantes se distribuyen asignando uno a cada una de las provincias cuyo coeficiente, obtenido conforme al apartado anterior, tenga una fracción decimal superior.
4. Si, como consecuencia de la aplicación de las reglas anteriores, la población censal dividida por el número de escaños en la provincia más poblada superara en 2,75 veces al de la provincia menos poblada, corresponderá a la provincia de mayor población censal el número de Diputados de la provincia de menor población censal que sea indispensable para que no se supere dicho límite.
5. El Decreto de convocatoria deberá especificar el número de diputados a elegir en cada circunscripción, de acuerdo con lo dispuesto en este artículo.»
PAÍS VASCO. Ley 6/2019, de 9 de mayo, de Patrimonio Cultural Vasco.
La presente ley se estructura en once títulos, 91 artículos, cinco disposiciones adicionales, cinco disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y dos disposiciones finales. Va encabezada además por la presente exposición de motivos, en la que se justifican y explican algunas de las novedades más importantes de la misma.
El título I recoge las disposiciones generales de la ley, donde, entre otros aspectos, se establece su objeto y ámbito de aplicación, definiendo las administraciones públicas implicadas en la tutela del patrimonio cultural vasco y regulando las funciones y competencias de éstas.
Los títulos II y III se refieren al modelo de protección y al procedimiento de declaración de los bienes culturales, respectivamente, y en el título IV se incorpora una nueva regulación sobre los registros de la CAPV del patrimonio cultural vasco.
En los títulos V, VI y VII se incluyen medidas para favorecer las condiciones de accesibilidad universal inspiradas en la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, el Real Decreto Legislativo 1/2013 de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su inclusión social y la Ley 20/1997 para la promoción de la Accesibilidad y el Decreto 68/2000 de 11 de abril, por el que se aprueban las normas técnicas sobre condiciones de accesibilidad y de los entornos urbanos, espacios públicos, edificaciones y sistemas de información y comunicación.
Se incorpora, asimismo, un título VIII donde se recoge el patrimonio industrial, radicado en una identidad vasca que durante siglos se ha caracterizado por compatibilizar formas de vida y producción respetuosas con el paisaje y la conservación de la biodiversidad y que a su vez, especialmente a lo largo del siglo XX, se ha conformado estableciendo un vínculo característico y especial con las formas del trabajo, los lugares, los oficios y los edificios que constituyeron elementos singulares de la revolución industrial en Euskadi.
El título IX se dedica de forma específica al patrimonio arqueológico y paleontológico, manteniendo los elementos sustanciales del sistema de autorización de actividades arqueológicas y paleontológicas, entre las que se incorpora el análisis estratigráfico de los alzados.
El título X recoge las medidas de fomento.
El título XI se destina a la regulación de las infracciones administrativas y sus correspondientes sanciones.
Las disposiciones adicionales transitorias y finales establecen, entre otras cuestiones, la equivalencia de los niveles de protección previstos en esta ley con los niveles de protección precedentes, la posibilidad de promover acuerdos de colaboración y cooperación con el Gobierno de Navarra y con la Mancomunidad de Iparralde en materia de patrimonio cultural y el traslado de la información de los documentos urbanísticos municipales al Registro de la CAPV de Bienes Culturales de Protección Básica.
Resumen: Se incluye el resultado del concurso 303 de Registros, los nuevos abogados del Estado, el concursillo de aspirantes a registrador y tres jubilaciones (dos de ellas voluntarias).
Concursos de Registros: resultados
Resolución de 7 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se resuelve el concurso ordinario n.º 303, para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles vacantes, convocado por Resolución de 4 de abril de 2019, y se dispone su comunicación a las comunidades autónomas para que se proceda a los nombramientos.
Resolución de 7 de mayo de 2019, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas del Departamento de Justicia, por la que se resuelve el concurso para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles n.º 303, convocado por la Resolución JUS/870/2019, de 4 de abril.
Resolución de 16 de mayo de 2019, de la Subsecretaría, por la que se publica la relación de aprobados en el proceso selectivo para ingreso en el Cuerpo de Abogados del Estado.
El BOE publica la relación de los 17 aspirantes aprobados en el proceso selectivo para ingreso en el Cuerpo de Abogados del Estado
Resolución de 16 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se convocan determinados Registros de la Propiedad, radicados en el territorio español, con excepción de la Comunidad Autónoma de Cataluña, para su provisión conforme a lo dispuesto en el artículo 503 del Reglamento Hipotecario.
Se ofrecen 78 plazas, al margen de las de Cataluña, que han quedado desiertas en los concursos del 297 al 303.
los 45 aspirantes tienen un plazo de diez días naturales a contar desde el día siguiente al de la publicación de las Resoluciones de convocatoria en el «Boletín Oficial del Estado» y en el «Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña». Vence el 3 de junio de 2019.
La Dirección General de los Registros y del Notariado y la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas a los efectos de la resolución del concurso en sus respectivos ámbitos analizarán y examinarán conjuntamente las solicitudes presentadas.
Una vez efectuado ese análisis, la DGRN dictará Resolución que comprenderá exclusivamente las adjudicaciones respecto de las vacantes ubicadas en el resto del territorio español, sin incluir los situados en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cataluña. Dicha Resolución se publicará en el BOE y se comunicará a las Comunidades Autónomas afectadas con el objeto de que, por el órgano competente de las mismas, se proceda al nombramiento de los Registradores que deban ocupar plazas situadas en territorio de su competencia.
Resolución de 16 de mayo de 2019, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, del Departamento de Justicia, por la que se convocan determinados Registros de la Propiedad, radicados en el territorio de Cataluña, para su provisión conforme a lo dispuesto en el artículo 503 del Reglamento Hipotecario.
Se ofrecen 12 plazas, situadas en Cataluña, que han quedado desiertas en los concursos del 297 al 303. En total, suman 90 plazas.
Las solicitudes presentadas serán analizadas por la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas y la DGRN, a los efectos de la resolución del concurso en sus respectivos ámbitos.
Una vez efectuado este análisis, la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas dictará una resolución que comprenderá exclusivamente las adjudicaciones respecto de las vacantes ubicadas en Cataluña. Dicha Resolución se publicará en el «Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya» y en el «Boletín Oficial del Estado».
INFORME DE ABRIL DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES
José Ángel García Valdecasas Butrón
Registrador de la Propiedad y Mercantil
Nota previa:
A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:
Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.
Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.
Disposiciones de carácter general.
Destacamos las siguientes:
— La Reforma Ley Propiedad Intelectualpor la Ley 2/2019, de 1 de marzo, que reforma el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril. Se ocupa fundamentalmente de la regulación de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, y los llamados operadores de gestión independientes, que tienen ánimo de lucro. Se pretende fortalecer la transparencia y gobernanza y la gestión de los derechos de propiedad intelectual. Regula el contrato de gestión, por el que el titular de derechos, sin ceder la propiedad de los mismos, encomienda su gestión a una entidad de gestión, contrato que es revocable.
— Medidas para la gestión del Brexit por el Real Decreto-ley 5/2019, de 1 de marzo, que establece medidas de contingencia ante la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea sin que se haya alcanzado el acuerdo previsto en el artículo 50 del Tratado de la Unión Europea. Da medidas de protección de nacionales británicos residentes y españoles y adaptación del ordenamiento jurídico español para el supuesto que se de dicha circunstancia con la finalidad de mantener los flujos comerciales y los intereses económicos de España. Son también interesantes las normas sobre residencia y trabajo de nacionales del Reino Unido en España.
— Cuentas de pago básicas, traspaso de cuentas y comparativa de comisionesreguladas por la Orden ECE/228/2019, de 28 de febrero, que establece normas sobre el procedimiento de traslado de cuentas de pago y requisitos de los sitios web de comparación, regulando comisiones máximas, el procedimiento aplicable a los traslados de cuentas de pago, su apertura transfronteriza dentro de la Unión Europea y el establecimiento de requisitos adicionales para sitios web que comparen comisiones de cuentas de pago.
— Criterios financieros y contables para sociedades de capitalaprobados por Resolución de 5 de marzo de 2019, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, desarrollando los criterios de presentación de los instrumentos financieros y otros aspectos contables relacionados con la regulación mercantil de las sociedades de capital. Aunque se fija fundamentalmente en criterios contables en algunos aspectos esos criterios deberán ser tenidas en cuenta por asesores jurídicos de empresas, auditores, notarios y registradores para verificar la regularidad las operaciones societarias a que se refieren.
Disposiciones Autonómicas
— En EXTREMADURA la Ley 6/2019, de 20 de febrero, recoge el Estatuto de las personas consumidoras de Extremadura mostrando una especial preocupación por los colectivos en situación de especial protección. También se ocupa de los sistemas extrajudiciales de resolución de conflictos, mediación y arbitraje, con la finalidad de eliminar las barreras que obstaculizan el acceso de las personas consumidoras a la justicia sobre la base de tres elementos: el tiempo empleado, el coste económico soportado y la eficacia conseguida.
— En las Islas Baleareses de interés la Ley 4/2019, de 31 de enero, sobre Microcooperativas simplificando las exigencias y los trámites en la fase de creación de estas Microcooperativas estableciendo un modelo tipo de estatutos sociales adaptado a las características de esta empresa.
La 67, que establece que únicamente el titular registral de cualquier derecho sobre la finca está legitimado para solicitar la cancelación de las hipotecas por la vía del artículo 82.5 LH (por prescripción de la acción procesal), a diferencia del procedimiento para cancelación de cargas por la vía del artículo 210.1.8 LH en el que está legitimado cualquier interesado.
La 72, que no toma en consideración la revocación de un poder notificada al apoderado antes del otorgamiento de una compraventa, pues la notificación notarial de la revocación se entendió con la madre del apoderado y la presentación de dicha revocación se hace por medio de una solicitud la cual no debió tener acceso a los libros registrales, ni sobre ella se puede fundar una calificación registral.
La 75, según la cual el documento administrativo por el que se declara sucesor abintestato al Estado es calificable en cuanto a sus trámites esenciales dentro de los cuales se comprenden las pruebas que se hayan realizado sobre la inexistencia de herederos dentro del cuarto grado que es el presupuesto fundamental para la apertura de la sucesión a favor del Estado.
La 78, que entiende que el legitimario, cuando la legítima es «pars hereditatis», «pars bonorum» o «pars valoris bonorum», debe intervenir en la partición (y puede interponer el juicio de testamentaría), aunque no sea heredero o legatario de parte alícuota, salvo el caso de partición del propio testador o por contador-partidor (RDGRN 2 de agosto de 2016).
La 86, que dice que si la herencia es aceptada pura y simplemente, no a beneficios de inventario, es posible que el heredero se adjudique los bienes de la herencia manifestando simplemente la inexistencia de acreedores y que el único legatario existente de cosa cierta tiene paradero desconocido por lo que describe el bien legado para la práctica de la anotación preventiva procedente.
La 87, según la cual en la ejecución judicial de hipoteca de bienes inmuebles que no sean vivienda habitual, quedando desierta la subasta, el acreedor no puede adjudicarse dichos bienes por el total importe de la deuda si no se le adjudica por, al menos, el 50% del valor tasado para subasta.
La 90, que establece que para la anotación de la demanda de nulidad de un préstamo hipotecario basta con que la demanda sea dirigida por el deudor contra el acreedor sin necesidad de demandar al dueño titular registral (hipotecante no deudor).
La 100, fundamentalísima, según la cual el divorcio posterior al testamento de uno de los cónyuges no es causa de revocación de este, requiriéndose en todo caso una sentencia judicial firme que declare la ineficacia de la disposición testamentaria.
La 105, que confirma que para que el legatario pueda entregarse a sí mismo la cosa legada, es precisa la previa liquidación de la sociedad de gananciales, salvo acuerdo de todos los herederos, y que la posesión existiera ya al tiempo de la apertura de la sucesión, posesión que puede probarse por medio de acta de notoriedad.
La 114, que exige para que la desheredación de unos nietos surta efectos, que se identifiquen los hijos mayores de edad de tales nietos, desheredados ya que “es siempre necesario determinar quiénes son los sujetos interesados en una herencia, siendo, por tanto, precisa la identificación de los hijos mayores de edad de los nietos desheredados”.
La 115, según la cual no es posible en una ejecución hipotecaria demandar al hipotecante si este ya ha fallecido pues en ese caso el procedimiento debería haberse seguido contra sus herederos o nombrado un defensor de la herencia yacente. No cabe por tanto sucesión procesal.
La 76, que declara no inscribibles unos acuerdos sociales derivados de una junta general en la que se han puesto de relieve discrepancias sobre la titularidad de las acciones de la sociedad lo que ha impedido constatar el resultado de las votaciones.
La 81, que fija la doctrina de que para que pueda inscribirse la liquidación y extinción de una sociedad, en la que existen adjudicaciones in natura, es necesario el consentimiento unánime de todos los socios.
La 93, que trata de problemas de derecho transitorio en relación a la legalización de los libros de actas, confirmando que es necesario acreditar la íntegra utilización de los libros anteriores cumpliendo los plazos que dio la Instrucción DGRN 12/02/15, norma 6ª, para el paso de la legalización en papel a la legalización telemática.
La 97, que de forma excesivamente rígida, desde nuestro punto de vista, no permite la utilización del sustantivo inglés “car” en la denominación de una sociedad que no tiene por objeto actividades relacionadas con vehículos.
La 102, que confirma una vez más que para la reducción de capital por pérdidas es necesario que el balance sea verificado por un auditor salvo que el acuerdo se adopte por unanimidad de todo el capital social y se aumente el capital de forma simultánea en cantidad superior a la cifra del anterior capital.
La 103, sobre objetos sociales con reserva legal, exigiendo que de la actividad consultoría financiera se excluya de forma expresa las actividades de asesoramiento en materia de inversión reguladas en la Ley de Mercado de Valores.
La 106, declarando la posibilidad de inscripción de un poder mancomunado conferido por dos administradores mancomunados a uno de ellos si ese poder se da para actuar con otra persona.
La 108, que se ocupa de diversos problemas estableciendo que la forma de convocar la junta debe ser la que digan los estatutos, que si se acuerda una modificación sustancial del objeto existe derechos e separación y que la certificación de los acuerdos sociales debe ser expedida por el administrador no siendo válida la certificación dada por el presidente de la junta con el Vto. Bº. del administrador.
La 112, muy importante, pues trata de las fusiones inversas exigiendo que en la sociedad absorbida se tome el acuerdo de fusión por la junta general de la misma. También declara que el aumento de capital que sea consecuencia de la fusión no está sujeto a las reglas ordinaras.
La 117, que en un aumento de capital con cargo a beneficios exige los mismos requisitos que si el aumento fuera con cargo a reservas.
Cuestiones de interés:
Exoneración del pasivo insatisfecho y procedimiento extrajudicial de pagos.
En el informe del mes pasado planteamos el problema que se puede suscitar en un procedimiento extrajudicial de pagos, tramitado por notario, al entrar en relación con una pensión de pago por alimentos.
En el informe de este mes seguimos planteando cuestiones relativas a este novedoso expediente, pues son muchos los problemas que con relación al mismo se suscitan.
El problema que hoy traemos a este foro es el relativo a la exoneración del pasivo insatisfecho a que se refiere el artículo 178 bis de la Ley Concursal en su relación con el acuerdo extrajudicial de pagos.
Este artículo, en su redacción vigente, fue añadido por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, y después modificado por Ley 25/2015, de 28 de julio.
El artículo permite que el deudor de buena fe, persona natural, pueda solicitar del juez del concurso, una vez concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa, la exoneración del pasivo insatisfecho.
Uno de los requisitos que deben cumplirse para ello es que el deudor tenga las condiciones que el artículo 231 exige para instar el procedimiento extrajudicial de pagos y que este haya sido solicitado y celebrado efectivamente o al menos intentado.
También exige que “haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios”.
Aunque el artículo sigue estableciendo de forma alternativa otras condiciones, algunas de ellas ciertamente difíciles de cumplir, en estas breves notas nos vamos a ocupar de la relación del acuerdo extrajudicial de pagos como uno de los requisitos para la exoneración del pasivo de que tratamos.
Sobre esta cuestión ha recaído una muy interesante sentencia de nuestro Tribunal Supremo que puede ayudarnos a centrar la cuestión e incluso a profundizar un poco más en este novedoso procedimiento extrajudicial de pagos, competencia de notarios y registradores.
— Determinado deudor, persona natural, que durante los años 2007 a 2012 había sido administrador de una sociedad limitada, tras la reforma de la Ley Concursal de 2015, relativa a la exoneración del pasivo insatisfecho, presenta una solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos.
— La propuesta que se hace contiene una quita del 100% de sus créditos.
— No se consigue acuerdo alguno y se insta el concurso consecutivo el cual fue declarado y concluido.
— A continuación el deudor solicita la exoneración total del pasivo, conforme a lo regulado en el art. 178 bis LC.
— El juzgado desestima la pretensión “porque no se cumplía el requisito previsto en el art. 178 bis 3-4º LC, de que se hubiera intentado antes un acuerdo extrajudicial de pagos. Este precepto dispone lo siguiente:
“3. Solo se admitirá la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho a los deudores de buena fe. Se entenderá que concurre buena fe en el deudor siempre que se cumplan los siguientes requisitos: […]
“4.º Que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios”.
— Desestima la pretensión por entender que “no existió un verdadero intento de acuerdo extrajudicial de pagos, pues la propuesta contenía una quita del 100% del importe de los créditos”.
— La Audiencia ratifica la decisión del juzgado “pues no constaba que se hubiera pagado el 25% de los créditos ordinarios”, requisito necesario pues “no había existido un verdadero intento de acuerdo extrajudicial de pagos”.
— La sentencia se recurre en casación por un único motivo consistente en “la infracción del art. 178 bis.3 LC, introducido por el RDL 1/2015, de 27 de febrero, y modificado en su actual redacción por la Ley 25/2015, de 28 de julio, que regula el mecanismo de la segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social”.
— Se dice que el deudor cumplió el requisito de intentar el acuerdo extrajudicial de pagos, pues el precepto no fija límite para las quitas, y por eso propuso la quita total “en atención a que el deudor no tenía ningún ingreso”.
— El TS desestima el motivo por los siguientes razonamientos:
a) La cuestión se centra en cómo se interpreta el ordinal 4.º del 178 bis.3 LC, relativo a “a que se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, para que no resulte exigible el pago del 25% de los créditos concursales ordinarios como requisito previo para obtener el beneficio de la remisión de deudas”.
b) Dice el TS que el “apartado 3 del art. 178 bis LC regula los requisitos para que se pueda obtener este beneficio. Los tres primeros son comunes, y el cuarto y quinto son alternativos”.
c) Añade que los llamados requisitos comunes se han cumplido, es decir “el concurso no ha sido declarado culpable; el deudor no ha sido condenado por sentencia penal firme por delitos contra el patrimonio, el orden socioeconómico, la Hacienda Pública, la Seguridad Social o los derechos de los trabajadores, ni de falsedad documental, y tampoco constan diligencias penales pendientes relativas a estos delitos; y el concurso consecutivo ha venido precedido de un expediente de acuerdo extrajudicial de pagos”.
d) El deudor, según el TS, se acoge al ordinal 4º del artículo 178 y por tanto “para obtener la inmediata remisión de deudas es preciso que antes se hayan pagado todos los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados, así como el 25% del importe de los créditos concursales ordinarios, si bien el último requisito no sería necesario si se “hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos”.
e) Esta mención del acuerdo extrajudicial de pagos provoca dudas interpretativas pues ya conforme al ordinal 3º se exige que “en todo caso el deudor haya instado el acuerdo extrajudicial de pagos con carácter previo al concurso consecutivo”.
f) Por ello estima el TS que “el alcance de los pagos que en todo caso deben haber sido satisfechos dependa de si se había intentado o no el acuerdo extrajudicial de pagos parece un contrasentido, pues se supone que si no hubiera sido así no se cumpliría el requisito anterior del ordinal 3º”.
g) Concluye que ante estas dudas “la interpretación que sostiene la Audiencia resulta muy razonable”.
Esta interpretación se basa en los siguientes puntos:
“El requisito del ordinal 3º se refiere a que se hubiera instado el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos, que, al verse frustrado, dio paso al concurso consecutivo, a cuya conclusión por insuficiencia de activo el deudor interesa el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho. De modo que, a los efectos del ordinal 3º, basta con la materialidad de que se hubiera instado y tramitado el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos”.
“Mientras que la referencia contenida en el ordinal 4º de que se hubiera intentado el acuerdo extrajudicial de pagos para que no sea necesario el previo pago del 25% del pasivo concursal ordinario, se refiere a que hubiera habido un intento efectivo de acuerdo”.
En definitiva el ordinal 4º se centra en que “hubiera habido una propuesta real a los acreedores, al margen de que no fuera aceptada por ellos”. Con ello lo que se persigue es “incentivar la aceptación por los acreedores de acuerdos extrajudiciales de pagos, a la vista de que en caso contrario el deudor podría obtener la remisión total de sus deudas con el pago de los créditos contra la masa y privilegiados”.
Obviamente para que esa propuesta sea real sería necesario en todo caso que la propuesta del deudor no suponga una condonación total del pasivo pues en este caso ni siquiera sería necesaria la petición al juzgado de la exoneración del pasivo insatisfecho, pues ello ya habría sido conseguido por el deudor en el acuerdo extrajudicial de pagos. Es decir que habrá que ofrecerles algo más que la condonación total de sus créditos.
Concluye el TS diciendo que, si “como ocurre en el presente caso, en la práctica no se ofrece nada, pues la propuesta era la extinción o quita del 100% de los créditos, hemos de concluir, como hizo la Audiencia, que no se había intentado un acuerdo extrajudicial de pagos”. Por este motivo el deudor no puede obtener “el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho por la alternativa del ordinal 4º del art. 178 bis 3 LC, sin que previamente hubiera acreditado haber pagado el 25% del importe de los créditos concursales ordinarios”.
Comentario: La conclusión que extraemos de esta sentencia de nuestro TS es que para la exoneración del pasivo insatisfecho es necesario, aparte de los requisitos comunes o los otros requisitos alternativo que establece el precepto, en todo caso, el previo acuerdo extrajudicial de pagos. Si ese acuerdo extrajudicial de pagos termina en concurso consecutivo, por falta de acuerdo en la junta de acreedores, y el concurso termina con la liquidación por falta de activo realizable, el deudor puede acogerse el llamado mecanismo de la segunda oportunidad consiguiendo del juez la exoneración total de sus deudas. Pero para que ello sea posible será necesario que se pague el 25% al menos de los créditos ordinarios, salvo que en el acuerdo extrajudicial de pagos se hubiera ofrecido a los acreedores el pago de parte de sus créditos, pues como bien dice el TS, la exoneración total de las deudas es un mecanismo establecido para incentivas a los acreedores a la aceptación del acuerdo extrajudicial de pagos, pues si, pese a su razonabilidad dada la situación del deudor, no fuere aceptado esos acreedores, estos se pueden encontrar con la pérdida total de sus créditos. En definitiva que la frase del apartado 4º del artículo 178 bis de la LC, de que se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, debe ser interpretado en el sentido de que ese acuerdo hubiera sido efectivo y no meramente formulario.
Lo que no queda claro es el tanto por ciento de pago de las deudas que el deudor deberá ofrecer para que el intento de acuerdo extrajudicial de pagos sea lo suficientemente razonable para que el juez, a su vista, acepte la exoneración de las deudas.
Ya hemos visto que obviamente la condonación total no es una opción, pues para los acreedores no supondría ninguna ventaja dado que si aceptan el acuerdo extrajudicial van a perder la totalidad de sus créditos adelantando al deudor la ventaja establecida legalmente.
También es claro que no será necesario que ese acuerdo ofrezca más del 25% del pago de los créditos ordinarios, pues en ese caso el juez puede exonerar del pasivo insatisfecho sin atender al contenido del acuerdo extrajudicial de pagos.
Por tanto, la oferta a los acreedores debe moverse en esa horquilla y deberá ser el juez de lo mercantil el que a la vista de las circunstancias del caso decida si la oferta llevada a cabo en el expediente de procedimiento extrajudicial de pagos es o no suficientemente razonable para la exoneración del pasivo insatisfecho.
Conclusiones: Por todo ello la consecuencia que extraemos de esta sentencia, cuando como notarios o registradores tramitemos un acuerdo extrajudicial de pagos en el cual la propuesta del deudor sea ínfima, o claramente insuficiente, es que se le debe advertir al peticionario que quizás con su oferta, que lógicamente podrá o será rechazada por los acreedores, está imposibilitando la posible aplicación del artículo 178 bis de la LC privándole del beneficio de la segunda oportunidad.
CRITERIOS SOBRE ASPECTOS FINANCIEROS Y CONTABLES DE APLICACIÓN A DETERMINADAS OPERACIONES ECONÓMICAS DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL
Resumen de José Ángel García-Valdecasas, Registrador
Resolución de 5 de marzo de 2019, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se desarrollan los criterios de presentación de los instrumentos financieros y otros aspectos contables relacionados con la regulación mercantil de las sociedades de capital.
Objetivos.
Esta resolución del ICAC, de larga y compleja elaboración, en la que han participado no sólo expertos contables, sino también jurídicos, está íntimamente relacionada con el Plan General de Contabilidad (PGC) aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre en sus aspectos de registro. Constituye por tanto “el desarrollo reglamentario de los criterios de presentación de los instrumentos financieros y de las implicaciones contables de la regulación mercantil en materia de aportaciones sociales, operaciones con acciones y participaciones propias, aplicación del resultado, aumento y reducción del capital social y otros aspectos contables derivados de la regulación incluida en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles”.
La resolución atiende tanto a la forma jurídica, como sobre todo a la realidad económica de las operaciones, partiendo del “impacto o repercusión contable de muchas de las figuras reguladas en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y en la Ley 3/2009, de 3 de abril” y ello por la inexistencia de norma que contemple las implicaciones contables de dicha regulación.
Por consiguiente se abordan cuestiones sobre el gasto financiero, sobre beneficio distribuible, sobre reservas disponibles, reservas indisponibles, y la reserva legal, sobre pérdidas y su forma de compensación, sobre prima de emisión de acciones o asunción de participaciones, sobre adquisición y enajenación de acciones y participaciones propias o de la sociedad dominante, sobre cuentas anuales y su reformulación y subsanación de errores contables, sobre retribución de los administradores, sobre a la aplicación del resultado del ejercicio, sobre el dividendo a cuenta, sobre los aumentos y reducciones de capital, sobre el tratamiento contable en el socio de la entrega de derechos de asignación gratuitos dentro de un programa de retribución al accionista. También sobre aspectos contables de la emisión de obligaciones, sobre el tratamiento contable de la disolución y liquidación y finalmente sobre algunas cuestiones planteadas al ICAC “acerca de las implicaciones contables de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, incluida la transformación y el cambio de domicilio”.
Como vemos la resolución aborda multiplicidad de cuestiones, muchas de ellas de evidente repercusión en acuerdos inscribibles en el Registro Mercantil, por lo que, aunque su contenido sea eminentemente contable, en algunos de sus aspectos viene a completar o aclarar la regulación mercantil siendo de evidente utilidad para la debida calificación de operaciones complejas o no habituales.
Se trata de un texto de gran complejidad técnica debido a que el tratamiento de los aspectos contables en las sociedades de capital presenta grandes dificultades. No obstante el texto, de forma didáctica y clara, expone la manera en que las empresas y sus auditores deben realizar la contabilización de todo tipo de operaciones con instrumentos financieros o de aquellas que más directamente se relacionan con operaciones societarias variadas.
Con la resolución, se pone a disposición de las empresas y sus auditores, un elenco de interpretaciones seguras que permitirán un cumplimiento eficiente y acomodado a las normas con relación a las obligaciones que impone nuestro ordenamiento jurídico en los aspectos que se recogen en la misma.
Igualmente la resolución prestará gran utilidad a otros profesionales (asesores jurídicos y contables, notarios y registradores) que pueden entrar en contacto con el iter jurídico-contable de las empresas. Con la resolución se podrá comprobar más fácilmente la regularidad de determinadas operaciones que se reflejan en los balances que deben ser tenidos en cuenta en los acuerdos sociales, balances cuya incorporación a las escrituras es obligatoria y que por tanto están sujetos a calificación registral, o que incluso, sin incorporarse a la escritura, deben ser depositados en el registro.
Debido a ello haremos una somera exposición recorriendo los distintos capítulos que integran la resolución, centrándonos especialmente en aquellos aspectos de repercusión más puramente jurídica.
Capítulo I sobre disposiciones Generales. Artículos 1 a 7.
— Aparte de señalar el objeto de la resolución señala que es obligatoria para todas las sociedades de capital, sean grandes, medianas o pequeñas empresas. No será aplicable “a las operaciones de retribución al personal de la sociedad mediante la entrega de acciones o de opciones sobre las acciones, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 10”. Para las cooperativas sólo tiene una aplicación subsidiaria.
— A continuación, en el artículo 3, se fijan las definiciones a efectos de la Ley, importante a los efectos de su debida comprensión.
Así se define lo que es el patrimonio neto, los Instrumentos de patrimonio, el pasivo financiero, los Instrumentos financieros compuestos, el beneficio distribuible, el coste del derecho de suscripción o asunción y de asignación gratuita, o el valor teórico contable de una acción o participación. Son definiciones muy detalladas a las que deberemos acudir si se nos presentan problemas relacionados con las mismas.
A continuación, artículos 4 a 7, se dedican a instrumentos financieros regulando los diversos aspectos de los mismo de forma muy técnica.
Capítulo II sobre las aportaciones sociales. Artículos 8 al 21.
De las normas dedicadas a esta materia, no sólo en el momento de la constitución sino también en los aumentos de capital, y que llega hasta el artículo 21, nos interesan los siguientes aspectos:
— El capital social y, en su caso, la prima de emisión de acciones o asunción de participaciones sociales, sólo podrá figurar en su epígrafe siempre que se hubiera producido la inscripción en el Registro Mercantil de la ejecución del acuerdo de aumento con anterioridad a la formulación de las cuentas anuales.
— Antes de la inscripción figurarán en la partida 5. «Otros pasivos financieros» ó 3. «Otras deudas a corto plazo».
— La reformulación de las cuentas anuales no afectará al registro de la ampliación de capital, salvo que se hubiera cometido un error en su contabilización.
— Las reducciones de capital se contabilizarán aplicando los mismos criterios.
— Se regulan también las aportaciones de los socios sin contraprestación y en proporción a su participación en la sociedad, que serán patrimonio neto, pero si son superiores a su participación el exceso sobre dicho importe se reconocerá atendiendo a la realidad económica de la operación, pudiendo incluso calificarse de donación. Estas aportaciones “constituyen beneficios distribuibles, igual que la prima de emisión o la prima de asunción”. También so posibles las aportaciones a cuenta de futuros aumentos de capital social, pendientes de ser acordados por el órgano competente, lo que se deberá tener en cuenta a los efectos del aumento de capital por compensación de créditos o por transformación de reservas.
— Regula igualmente la contabilización de los aspectos de otros instrumentos del patrimonio neto, los derechos que conceden las acciones y participaciones ordinarias o comunes, los relativos a las acciones y participaciones con privilegio o a las acciones rescatables, aclarando respecto de estas últimas que pueden ser reembolsables, y “se clasificarán como instrumentos de patrimonio si el rescate solo puede hacerse efectivo a solicitud de la sociedad emisora”,
— Finalmente en este apartado trata sobre las aportaciones no dinerarias, que se contabilizarán por su valor razonable en la fecha de suscripción de las acciones o asunción de las participaciones, de las prestaciones accesorias , aclarando que no constituyen aportaciones al capital social, sobre el usufructo y nuda propiedad de participaciones sociales o de acciones, e incluso sobre cuentas en participación, estableciendo que el importe recibido por el partícipe gestor en ejecución de un contrato de cuentas en participación se contabilizará como un pasivo valorado al coste, incrementado o disminuido por el beneficio o la pérdida, respectivamente, que corresponda transferir al partícipe no gestor.
Capítulo III sobre acciones y participaciones propias y de la sociedad dominante.
De este capítulo, que comprende los artículos 20 a 24, destacamos lo más trascendente para nuestros despachos:
— “La adquisición derivativa de acciones o participaciones propias clasificadas como instrumentos de patrimonio se registrará en el patrimonio neto por su valor razonable, como una variación de los fondos propios”.
— Las adquiridas a título gratuito se contabilizarán como “subvenciones, donaciones y legados del Plan General de Contabilidad o del Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas”.
Capítulo IV sobre cuentas anuales.
A las cuentas anuales se le dedican dos artículos, el 25 sobre reformulación de las cuentas y el 26 sobre subsanación de errores.
Establecen en síntesis lo siguiente:
— Si se reformulan las cuentas anuales, en la memoria “se deberá incluir toda la información significativa sobre los hechos que han motivado la revisión de las cuentas inicialmente formuladas, sin perjuicio de los cambios que se deban introducir en los restantes documentos que integran las cuentas anuales…”
— Si se subsana un error contable de un ejercicio anterior, “se contabilizará en las cuentas anuales del ejercicio en que se advierta siguiendo la norma de registro y valoración sobre cambios en criterios contables, errores y estimaciones contables del Plan General de Contabilidad o del Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas”.
— Aclara que “se entiende por errores las omisiones o inexactitudes en las cuentas anuales de ejercicios anteriores por no haber utilizado, o no haberlo hecho adecuadamente, información fiable que estaba disponible cuando se formularon y que la sociedad podría haber obtenido y tenido en cuenta en la formulación de dichas cuentas”.
Dado que es relativamente frecuente la “anulación” de un depósito de cuentas y su sustitución por otro, estimamos que en ese supuesto, sin perjuicio de acompañar o subsanar los documentos que en cada caso procedan, deberemos tener muy presentes estas reglas para proceder al nuevo depósito o a la modificación de uno ya efectuado.
Capítulo V sobre los administradores.
Contiene un solo artículo, el 27, según el cual
— Si el sistema de administración estatutario se vincula “a los beneficios de la sociedad, … la remuneración se contabilizará como un gasto en la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio en que se haya obtenido el citado beneficio”.
— Si la junta fija un porcentaje distinto al inicialmente contabilizado, dentro del máximo estatutario, “el posterior ajuste se reconocerá en la fecha de celebración de la junta general como un cambio de estimación contable”.
— Finalmente establece que los “planes de remuneración a los administradores basados en acciones u opciones sobre acciones, o retribuciones referenciadas al valor de las acciones de la sociedad se contabilizarán siguiendo los criterios establecidos en la norma de registro y valoración sobre pagos basados en instrumentos de patrimonio del Plan General de Contabilidad”.
Como vemos normas estrictamente contables de no mucho interés jurídico, salvo en cuanto a la posibilidad de que si no se siguen dichos criterios las cuentas puedan ser rechazadas.
Capítulo VI sobre aplicación del resultado.
Artículos 28 a 31.
— Alude al dividendo obligatorio que dice que “se contabilizará al cierre del ejercicio como un gasto financiero en la cuenta de pérdidas y ganancias”. De este reconocimiento de dividendos obligatorios deberá darse cuenta a la junta general.
— Regula otros aspectos del dividendo obligatorio reproduciendo, aunque con más detalle, la norma de la LSC de que sólo podrán repartirse dividendos, cubiertas las atenciones legales o estatutarias, con cargo al beneficio distribuible, “si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resulta ser inferior al capital social mercantil”. Y añade una limitación más que nos parece interesante consistente en que “En todo caso, la distribución de beneficios sólo será posible cuando el importe de las reservas de libre disposición sea, como mínimo, igual al valor en libros del activo en concepto de investigación y desarrollo que figure en el balance”. También detalla las condiciones para el reparto a cuenta de dividendos, en línea con lo que dice la LSC, no podía ser de otra forma, pero detallando sus aspectos más contables.
La alusión a ese dividendo obligatorio debe referirse a aquellos casos en que estuviere establecido en estatutos, siempre que existan beneficios distribuibles, o bien a aquellos otros en que pueda entrar en juego el artículo 348 bis de la LSC, hoy más dulcificado pues puede eliminarse en estatutos, o bien cuando existan acciones o participaciones sin voto.
— Los gastos que ocasionen las juntas, y en su caso, las primas de asistencia, se contabilizarán, como regla general en la fecha de la misma junta. Irán a la partida de «Otros gastos de explotación». de la cuenta de pérdidas y ganancias.
— Los llamados bonos de fundador en las sociedades anónimas “no constituyen una aplicación o reparto de beneficios, a pesar de que su importe en ocasiones y según lo establecido en los estatutos de la sociedad deba calcularse tomando como referencia el resultado del ejercicio”.
— También se alude a los “dividendos discrecionales devengados con posterioridad al momento de la adquisición de las acciones o participaciones” que se reconocen “como ingresos en la cuenta de pérdidas y ganancias cuando se declare el derecho del socio a recibirlos”. A estos efectos se aclara que “Cualquier reparto de reservas disponibles se calificará como una operación de «distribución de beneficios» y, en consecuencia, originará el reconocimiento de un ingreso en el socio, siempre y cuando, desde la fecha de adquisición, la participada o cualquier sociedad del grupo participada por esta última haya generado beneficios por un importe superior a los fondos propios que se distribuyen”.
Capítulo VII sobre aumento y reducción de capital.
Los aspectos contables de estas importantes operaciones se regulan con extremado detalle en los artículos 32 a 40, y quizás sean de los que puedan tener una mayor repercusión entre los operadores puramente jurídicos.
— Reconoce que tanto en la constitución como en los aumentos de capital, se puede acordar “la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones con prima, que deberá satisfacerse íntegramente en el momento de la asunción de las nuevas participaciones sociales o de la suscripción de las nuevas acciones”.
— El artículo 33 recoge el “Aumento por compensación de deudas”. Deben contabilizarse “por el valor razonable de la deuda que se cancela”. En ese caso la “diferencia entre el valor en libros de la deuda que se cancela y su valor razonable se contabilizará como un resultado financiero en la cuenta de pérdidas y ganancias”.
Norma esta que no aclara si el aumento se desliga de su contabilización de forma que, aunque se contabilice por su valor razonable, el aumento siempre deberá coincidir con el nominal de la deuda que se compensa. A estos efectos siempre que preste su consentimiento el acreedor, no vemos especial inconveniente en que una deuda se compense por un valor inferior, siempre que ello esté justificado por la situación financiera de la sociedad.
— Para el aumento de capital con cargo a reservas el artículo 34, aparte de reproducir lo que sobre ello dice la LSC, permite que también se haga con otras aportaciones de los socios a las que se alude en el artículo 9, es decir por otras aportaciones que hayan hecho los socio sin contraprestación y en proporción o no a su participación en el capital social. Norma esta que también se deberá tener en cuenta mercantilmente en estos tipos de aumento.
— Su contabilización, en líneas generales, es “por el valor en libros de las reservas que se dan de baja”.
— También se alude a una operación relativamente frecuente en las sociedades cotizadas como es “la entrega gratuita de derechos de asignación dentro de un programa de retribución al accionista, que puedan hacerse efectivos adquiriendo nuevas acciones totalmente liberadas, enajenando los derechos en el mercado, o vendiéndolos a la sociedad emisora”. En este caso hay que reconocer “un pasivo con cargo a reservas por el valor razonable de los derechos de asignación entregados”.
— Igualmente se ocupa la resolución de la contabilización del aumento de capital en el socio.
— El artículo 36 trata de la reducción del capital social. Dice que debe mostrarse en el balance en el ejercicio en que se produzca “siempre que la escritura pública en la que se refleje el acuerdo se inscriba en el Registro Mercantil antes de que se formulen las cuentas anuales del citado ejercicio, dentro del plazo establecido en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital”.
— Si la reducción es por pérdidas, dice que ello “no conlleva una variación del patrimonio neto de la sociedad”. Ahora bien si “la reducción de capital tiene por finalidad compensar todo o parte del resultado negativo del propio ejercicio, se contabilizará con abono a una cuenta de reservas por el importe de la compensación de las pérdidas devengadas hasta la fecha a la que se refiera el acuerdo. La información sobre esta operación deberá recogerse en la memoria y, en su caso, en el estado de cambios en el patrimonio neto”.
— Para la reducción de capital para dotar la reserva legal o las reservas disponibles en el art. 38 se dispone que “se contabilizará, previo cumplimiento de las exigencias legales previstas a tal efecto, minorando el capital social o, en su caso, el saldo de la cuenta de pasivo en la que se hayan reconocido las aportaciones de los socios, e incrementando la correspondiente reserva”.
— Por su parte el artículo 39 para la reducción del capital mediante la devolución del valor de las aportaciones o la adquisición de participaciones o acciones propias para su amortización, dispone que esta última “origina una reducción de los fondos propios y el reconocimiento de una deuda con el socio por el valor razonable de las participaciones o acciones adquiridas”.
— Por su parte la “reducción de capital mediante la devolución del valor de las aportaciones a los socios, sin previa adquisición de las participaciones o acciones propias, se contabilizará aplicando los mismos criterios” y si se trata de los “casos previstos en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, la sociedad contabilizará una reserva por un importe equivalente al nominal de las acciones o participaciones amortizadas, de la que solo podrá disponerse en los términos previstos en la citada legislación y sin perjuicio de su posible capitalización posterior o de su aplicación a la compensación de pérdidas”.
— Finalmente el artículo 40 se ocupa de la contabilización de la reducción de capital en el socio que con “carácter general, la reducción del capital para compensar pérdidas o dotar la reserva legal no origina registro alguno en el socio porque el importe del patrimonio neto de la sociedad que reduce capital antes y después de la operación es el mismo”. Cuando sea “con devolución de aportaciones, independientemente de si se reduce el valor nominal, se agrupan las acciones o participaciones o se amortiza parte de ellas, se produce una desinversión al recuperar el socio parcial o totalmente el coste de la inversión efectuada y, por lo tanto, se deberá disminuir proporcionalmente el valor en libros de la inversión…”.
Capitulo VIII sobre obligaciones y otros instrumentos de financiación.
Se ocupan de ello los artículos 41 a 44 de los que destacamos lo siguiente:
— Desde un punto de vista contable es importante que las emisiones de obligaciones se clasificarán “como un pasivo financiero o como un instrumento de patrimonio”, según los casos, “teniendo en cuenta la realidad económica y no sólo su forma jurídica”. Todo ello se regula de forma detallada en el artículo 41.
— Sobre las obligaciones convertibles, casi un residuo del pasado, el artículo 42 dice que “Las obligaciones convertibles en un número fijo de acciones de la sociedad, a opción del inversor u obligatoriamente si se produce un evento futuro, se califican como un instrumento financiero compuesto…”.
— Cuando se acuerde el “reembolso de las obligaciones, la sociedad dará de baja el pasivo y, por diferencia con la contraprestación entregada, contabilizará el resultado de la operación en el margen financiero de la cuenta de pérdidas y ganancias”. Si se rescatan de forma anticipada mediante un vencimiento o una recompra “la sociedad distribuirá la contrapartida entregada y los gastos de transacción del rescate o la recompra entre los componentes de pasivo y de patrimonio neto del instrumento a la fecha de la transacción, de forma coherente con el método utilizado en la distribución que efectuó en el reconocimiento inicial del instrumento”.
—- Para “instrumentos similares obligatoriamente convertibles en acciones o con relación de canje variable” … “se contabilizarán como un instrumento de patrimonio, salvo que otorguen al inversor un derecho a recibir una retribución obligatoria. En caso contrario, las obligaciones o instrumentos similares se calificarán como un instrumento financiero compuesto…”.
— Finalmente termina el art. 44 estableciendo que si se trata de obligaciones o instrumentos similares sin vencimiento “reembolsables exclusivamente en la liquidación de la sociedad se contabilizarán en su totalidad como un pasivo financiero en el emisor si otorgan al inversor el derecho a una remuneración obligatoria similar a la que ofrecen en el mercado otros instrumentos de deuda con unas características económicas equivalentes”.
Capítulo IX sobre disolución y liquidación.
Se le dedica un solo artículo, el 45, que en esencia establece:
— Aunque no sería necesario comienza aclarando que “Una vez declarada la disolución no cesan las obligaciones contables, en particular, la obligación de formular cuentas anuales, porque no se extingue la personalidad jurídica de la sociedad y deben llevarse a cabo las operaciones tendentes a realizar el activo y cancelar las deudas, así como a repartir el haber resultante entre los propietarios”.
— También deberá realizarse un inventario, el balance de la sociedad referido al día en que se hubiere acordado la disolución y el balance final de la liquidación, en su día.
— La sociedad conserva lo que llama su periodificación contable, es decir que conserva su fecha de cierre de las cuentas anuales. Ello implica que no debe cerrar cuentas en el momento del acuerdo de disolución. Por ello el «balance inicial» a que se refiere la LSC “es un documento extracontable, como el propio «balance final de liquidación»”.
— También se aclara y esto es importante desde el punto de vista del depósito de cuentas anuales, que estas se elaboran con la misma periodicidad que antes de la disolución, es decir de doce meses. No obstante, si las operaciones de liquidación concluyen antes “no se formularán cuentas anuales sin perjuicio de las restantes obligaciones de información que pudieran venir impuestas por el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital”.
— Como norma especial se dispone que “Si después del cierre del ejercicio, pero antes de la formulación de las cuentas anuales, se acuerda la disolución de la sociedad, se informará sobre estos hechos en la memoria junto con una referencia expresa a que las cuentas anuales se han formulado aplicando la Resolución de 18 de octubre de 2013, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas sobre el marco de información financiera cuando no resulta adecuada la aplicación del principio de empresa en funcionamiento”.
— De forma correlativa “Cuando la disolución se acuerde después de la formulación de las cuentas anuales, pero antes de su aprobación, las cuentas anuales se deberán reformular aplicando el citado marco”.
— Finalmente se dice que “Las cuentas anuales deberán ser formuladas por las personas sobre las que recaiga dicha obligación” y que “las cuentas anuales deberán ser, en su caso, auditadas, aprobadas por la junta general, y depositadas en el Registro Mercantil de acuerdo con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital”.
Capítulo X sobre Las modificaciones estructurales y el cambio de domicilio social.
A estas modificaciones se le dedican los últimos artículos de la resolución que van desde el 46 al 62. Es la parte tratada con mayor detalle, debido, sin duda, a la complejidad contable de estas operaciones. Lo hace de forma separada para cada una de ellas.
1ª) Transformación. Artículo 46.
— La primera norma es que la transformación “no altera la fecha de cierre del ejercicio a menos que la junta acuerde su modificación”.
— El valor en libros de los elementos patrimoniales de la sociedad que se transforma no se modifica por el hecho de que la sociedad adopte otro tipo social sin perjuicio de lo que se indica en los apartados siguientes.
— La transformación de una sociedad que tuviera emitidas obligaciones u otros valores en otro tipo social al que no le esté permitido emitirlos y la de una sociedad anónima que tuviera emitidas obligaciones convertibles en acciones en otro tipo social diferente, sólo podrán acordarse si previamente se hubiera procedido a la amortización o a la conversión, en su caso, de las obligaciones emitidas
— En su caso, hasta que el socio no ejerza el derecho de separación en tiempo y forma, el porcentaje de capital social que represente la participación de estos socios se seguirá mostrando en los fondos propios.
— Una vez se cumplan los requisitos estipulados en la Ley 3/2009, de 3 de abril, para determinar que el socio ha quedado separado de la sociedad, se reconocerá un pasivo por un importe equivalente al valor razonable de las acciones o participaciones de estos socios, con cargo a una partida de fondos propios que represente el importe del compromiso de adquisición de los instrumentos de patrimonio propio. El aumento o reducción de capital, o la conversión de obligaciones en acciones que pudiera derivarse de las reglas incluidas en los apartados anteriores, así como los gastos relacionados con la transformación, se contabilizarán de acuerdo con los criterios regulados en la resolución para estas operaciones.
2ª. Fusión. Artículos 47 al 52.
— “Cuando el valor razonable de las acciones o participaciones entregadas por los socios no coincida con el valor razonable de las recibidas, más, en su caso, la compensación en metálico prevista en la Ley 3/2009, de 3 de abril, la diferencia se contabilizará atendiendo a la realidad económica de la operación”.
— Se dan reglas para la contabilización, según el patrimonio transmitido cumple la definición de negocio o no la cumpla.
— Salvo en los supuestos de fusión inversa regulados en el artículo 50, en una operación de fusión por absorción la sociedad absorbente será la empresa adquirente y la sociedad absorbida se calificará como empresa adquirida.
— En las operaciones de fusión por creación de nueva sociedad, el negocio adquirente será el que se califique como tal de acuerdo con los criterios regulados en la norma sobre combinaciones de negocios del Plan General de Contabilidad. Las restantes empresas que intervengan en la operación se tratarán a efectos contables como negocios adquiridos.
— El artículo 48 se ocupa de la contabilidad de la sociedad adquirente en la fusión. Se establece “que la empresa adquirente contabilizará, en la fecha de adquisición, los activos identificables adquiridos y los pasivos asumidos en una combinación de negocios, así como, en su caso, el correspondiente fondo de comercio o diferencia negativa”. “La fecha de adquisición es aquélla en la que la empresa adquirente (absorbente) obtiene el control de la sociedad o sociedades adquiridas (absorbidas)” que será normalmente el de la celebración de la junta.
— No obstante “las obligaciones registrales previstas en el artículo 28.2 del Código de Comercio (libro diario) se mantendrán en la sociedad adquirida (absorbida) hasta la fecha de inscripción de la fusión en el Registro Mercantil. En la fecha de la inscripción “la sociedad adquirente (absorbente) reconocerá los efectos retroactivos de la fusión desde la fecha de adquisición, y los elementos patrimoniales de la sociedad adquirida (absorbida) de acuerdo con los criterios de reconocimiento y valoración regulados en la norma sobre combinaciones de negocios del Plan General de Contabilidad, con abono a la cuenta «Socios de sociedad disuelta», por el valor razonable de la contraprestación acordada”.
— Por ello “la fusión no afecta a la información comparativa de la sociedad adquirente porque la operación solo produce efectos contables desde la fecha de adquisición y además, “si la fecha de inscripción es posterior al plazo previsto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital para formular cuentas anuales, éstas no recogerán los efectos de la retrocesión a que se hace referencia en el apartado anterior”.
— Si la fusión es “por creación de nueva sociedad, la baja de los activos y pasivos de la sociedad adquirente (absorbida) se contabilizará por su valor en libros sin que proceda reconocer resultado alguno, y la nueva sociedad contabilizará los citados elementos por el mismo importe con efectos retroactivos desde el inicio del ejercicio. En estos casos, las cuentas anuales del primer ejercicio incluirán la información comparativa de la sociedad adquirente”.
— El artículo 49 trata de la contabilidad de la sociedad adquirida en la fusión. La obligación de formular cuentas anuales subsiste hasta la inscripción en el RM. Por ello si “la fecha de cierre del ejercicio social de las sociedades que participan en la operación se situase en el periodo que media entre la fecha de adquisición del control y la inscripción registral de la nueva sociedad o, en su caso, de la absorción, la contabilidad de la sociedad adquirida (absorbida) mostrará los efectos contables de la fusión desde la fecha de adquisición, siempre que la inscripción se haya producido antes de que finalice el plazo previsto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital para formular cuentas anuales. En el supuesto general en el que la fusión se inicie y complete en el mismo ejercicio económico, serán de aplicación estos mismos criterios”.
— “Por el contrario, si la fecha de inscripción es posterior al plazo previsto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital para formular cuentas anuales, éstas no recogerán los efectos de la retrocesión contable y la sociedad adquirida (absorbida) deberá formular las cuentas anuales del último ejercicio económico cerrado antes de la inscripción de la fusión”.
— Se da la misma norma que ya conocemos sobre las obligaciones registrales del artículo 28.2 del Código de Comercio. En la fecha de la inscripción “la sociedad adquirida (absorbida) reconocerá los efectos contables de la fusión a partir de la fecha de adquisición…”. Con la inscripción se extingue la sociedad adquirida y en consecuencia se “reconocerá, … el traspaso de los activos y pasivos mediante la baja o cancelación de las correspondientes partidas del balance, empleando como contrapartida la cuenta «Socios, cuenta de fusión», por el valor razonable de la contraprestación acordada, y contabilizará, en su caso, el resultado de la operación, neto de los gastos de transacción incurridos por la sociedad adquirida (absorbida).
— El artículo 50 se ocupa de la fusión inversa. Son fusiones inversas “a los efectos de esta norma, las operaciones de fusión en las que los antiguos socios de la sociedad absorbida adquieren el control de la sociedad absorbente”. En estas fusiones, “los efectos contables de la fusión deben mostrar el fondo económico de la operación”. También aquí se fija la fecha de la inscripción como el momento de aplicación de los aspectos contables de la operación aplicando reglas similares a las ya vistas sobre contabilización dependiendo de la fecha de cierre del ejercicio fecha de formulación de cuentas y fecha de la inscripción.
— El artículo 51 trata de la fusión transfronteriza, a la que se aplican los mismos criterios contables que las fusiones en general, con algunas precisiones relativas a la moneda de la sociedad absorbida.
— El artículo 52 se ocupa de la contabilidad del socio de las sociedades que participan en la fusión. Se valoran “las acciones o participaciones recibidas de la sociedad absorbente o de la sociedad de nueva creación aplicando los criterios establecidos para las permutas”.
3ª: La escisión. Artículos 53 al 57.
— Como criterios de contabilización de la escisión se establece de forma muy técnica y con lujo de detalles que si el patrimonio que se transmite por la escisión tiene la calificación de negocio “la escisión se contabilizará siguiendo el método de adquisición estipulado en la norma de registro y valoración sobre combinaciones de negocios del Plan General de Contabilidad”, y los mismos criterios de la resolución.
— Si no cumple la definición de negocio “solo se aplicará el método de adquisición en aquellos aspectos que no se opongan al criterio previsto en la norma de registro y valoración que resulte aplicable, en función de la naturaleza del elemento patrimonial, para contabilizar la operación en la sociedad beneficiaria”.
— También se dan normas para cuando las sociedades que participan en la escisión se califican como empresas del grupo, lo que tiene su importancia pues los grupos de sociedades están muy insuficientemente regulados en nuestro derecho mercantil.
— En el artículo 54 se regula la contabilidad de la sociedad adquirente en la escisión diciendo “que la empresa adquirente contabilizará, en la fecha de adquisición, los activos identificables adquiridos y los pasivos asumidos en una combinación de negocios, así como, en su caso, el correspondiente fondo de comercio o diferencia negativa”.
— A continuación se establece, en norma mercantilmente importante pues es uno de los datos del proyecto de escisión (cfr. art. 74 en relación al art. 31 de la Ley 3/2009), que la “fecha de adquisición es aquélla en la que la empresa adquirente obtiene el control del negocio o negocios adquiridos” y que dicha fecha será normalmente “la de celebración de la junta de accionistas u órgano equivalente de la sociedad parcial o totalmente adquirida (escindida) en que se apruebe la operación, siempre que el acuerdo sobre el proyecto de escisión no contenga un pronunciamiento expreso sobre la asunción de control del negocio por la sociedad adquirente (beneficiaria) en un momento posterior”. No obstante “las obligaciones registrales previstas en el artículo 28.2 del Código de Comercio (libro diario) se mantendrán en la sociedad adquirida (escindida) hasta la fecha de inscripción de la escisión en el Registro Mercantil.
— Se añade que “si la fecha de inscripción es posterior al plazo previsto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital para formular cuentas anuales, éstas no recogerán los efectos de la retrocesión a que se hace referencia en el apartado anterior”. “No obstante, una vez inscrita la escisión, la sociedad adquirente deberá mostrar los efectos contables de la retrocesión, circunstancia que motivará el correspondiente ajuste en la información comparativa del ejercicio anterior”.
— El artículo 55 se ocupa de la contabilidad de la sociedad adquirida en la escisión reiterando que “La eficacia de la escisión quedará supeditada a la inscripción de la nueva sociedad o, en su caso, a la inscripción de la escisión, y por lo tanto la obligación de formular cuentas anuales subsiste hasta ese momento”. Norma importante que afectará al depósito de cuentas y deberá ser tenida en cuenta a los posibles efectos de un cierre registral por falta de depósito. A continuación se dan criterios contables dependiendo de que la fecha de cierre del ejercicio esté en el período que media entre fecha de adquisición y fecha de inscripción, en relación con el plazo previsto e formulación e cuentas anuales, o “si la fecha de inscripción es posterior al plazo previsto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital para formular cuentas anuales”, en cuyo caso estas “no recogerán los efectos de la retrocesión contable y la sociedad adquirida (escindida) “deberá formular las cuentas anuales del último ejercicio económico cerrado antes de la inscripción de la escisión”.
— En todo caso las “obligaciones registrales previstas en el artículo 28.2 del Código de Comercio se mantendrán en la sociedad escindida hasta la fecha de inscripción de la escisión en el Registro Mercantil”. “En esta fecha, fecha de inscripción, la sociedad adquirida (escindida) reconocerá los efectos contables de la escisión a partir de la fecha de adquisición, circunstancia que a su vez motivará el correspondiente ajuste en su libro diario para dar de baja los ingresos y gastos devengados desde la fecha de adquisición empleando como contrapartida la cuenta «Socios, cuenta de escisión»”.
— El artículo 56 se ocupa de la escisión inversa diciendo que son “a los efectos de esta norma, las operaciones de escisión en las que los antiguos socios de la sociedad escindida adquieren el control de la sociedad beneficiaria”. En estas escisiones “los efectos contables de la escisión deben mostrar el fondo económico de la operación” regulando a continuación con detalle la forma de contabilización.
— El artículo 57 regula la contabilidad del socio de las sociedades que participan en la escisión dando como regla general que la valoración de las acciones o participaciones recibidas de la sociedad beneficiaria o de la sociedad de nueva creación” se hará “aplicando los criterios establecidos para las permutas”.
4ª. La cesión global de activo y pasivo.
— Los criterios para contabilizar esta operación, según el art. 58, también van a depender, como en otras modificaciones estructurales, de que el patrimonio transmitido cumpla o no la definición de negocio establecida en la norma de registro y valoración sobre combinaciones de negocios del Plan General de Contabilidad…”.
— El artículo 59 trata sobre la contabilidad de la sociedad cedente fijando como fecha de adquisición aquella en que la “cesionaria adquiere el control de los activos y pasivos adquiridos” y esa fecha será la de la celebración de la junta de la cedente, salvo que otra cosa diga la junta. Para la contabilización se utilizan los mismos criterios que para la fusión.
— El artículo 60 sobre la contabilidad de la cesionaria también aplica los criterios de la fusión.
— Finalmente el artículo 61 se ocupa de la contabilidad del socio de la cedente aplicando en líneas generales los criterios de la escisión.
5ª. Del traslado internacional del domicilio. Artículo 62.
— El artículo 62 establece la obligatoriedad para “las sociedades extranjeras de capital que pretendan trasladar su domicilio social a España desde un Estado que no forme parte del Espacio Económico Europeo” del informe de experto independiente acerca de que “el valor razonable del activo menos el pasivo cubre la cifra del capital social exigido por el Derecho español de conformidad con las reglas previstas para las aportaciones no dinerarias”. A continuación da las reglas precisas para la elaboración de las cuentas anuales del primer ejercicio económico cerrado en España. Se les aplica la legislación española inclusive a la “información comparativa del ejercicio anterior” que deberá ajustarse a los nuevos criterios.
Sobre disposición transitoria única y final.
Termina la resolución con una única DT y otra final que tratan respectivamente sobre la forma de aplicación de sus normas y sobre su entrada en vigor. Así:
— Las normas de la resolución se deben aplicar de forma prospectiva, salvo que la sociedad decida aplicarlas de forma retroactiva. La fecha de primera aplicación será el comienzo del primer ejercicio que se inicie a partir de 1 de enero de 2020.
— La presente resolución entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» y será de aplicación a las cuentas anuales de los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2020.
INFORME DE MARZO DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES
José Ángel García Valdecasas Butrón
Registrador de la Propiedad y Mercantil
Nota previa:
A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:
Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.
Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.
Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales. Esta Ley que transpone la Directiva 2016/943 considera secreto empresarial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que sea secreto, que tenga valor empresarial y que sea debidamente protegido para mantenerlo secreto.
Son similares en cuanto a su valor a los derechos de propiedad industrial e intelectual. Por ello deben ser protegidos. En definitiva, se trata de un derecho subjetivo de naturaleza patrimonial, susceptible de ser objeto de transmisión y de licencia o autorización de explotación.
Finalmente la DF 3ª autoriza al Gobierno para elaborar y aprobar, a propuesta de los Ministros de Justicia y de Economía y Empresa, en un plazo de ocho meses (que concluye el 13 de noviembre de 2019) un texto refundido de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Esta autorización incluye la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que deban ser refundidos. Esta labor de refundición será esencial para aclarar debidamente la aplicación de la Ley concursal debido a sus múltiples modificaciones.
La 33, que declara que las subastas notariales, respecto de una entidad en concurso de acreedores, han de ajustarse imperativamente al procedimiento establecido en la LN (artículos 72 y siguientes) de subasta electrónica y no caben las subastas puramente voluntarias, con trámites a la carta a voluntad del requirente. El administrador concursal en la fase de liquidación debe de ajustarse al plan de liquidación o, si no lo hubiere, a las reglas supletorias.
La 36, en la que se trata sobre la forma de justificar de forma electrónica la presentación de un documento administrativo a la Administración Tributaria declarando que el CSV que incorpora el documento ha de permitir comprobar la autenticidad de la documentación presentada. Es decir que si por error o cualquier otra circunstancia el registrador no puede comprobar la autenticidad del documento no puede tener por cumplimentado el requisito de que se trate.
La 39, según la cual en una cancelación de hipoteca por dación en pago basta que el notario haga un juicio de suficiencia del apoderado respecto de la dación, sin necesidad de que se extienda a la cancelación de hipoteca, que es una consecuencia obligada.
La60, que declara que la anotación preventiva por defecto subsanable carece de sentido si el defecto se califica de insubsanable. No obstante, dada la delgada línea entre un tipo de defecto u otro, si hay alguna duda, debe practicarse la anotación.
La 34, muy importante pues en cuanto a la forma de convocatoria de una junta por correo certificado con acuse de recibo, es necesario que esa carta se envíe por el servicio oficial de Correos y Telégrafos. No es válido si se envía por medio de otra sociedad dedicada a la mensajería.
La40, reiterativa una vez más de que no son posibles formas de convocar la junta distinta de la estatutaria, sean o no de mayor garantía.
La51, declarando que en una situación de conflicto entre socios, respecto de la cifra del capital de la sociedad, no procede la suspensión de la inscripción de los acuerdos, cuando del documento principal y de los demás acompañados, se puede deducir que la declaración del presidente de la junta de tener esta por válidamente constituida, no queda desvirtuada por el socio o socios que se oponen a ella. Es decir, en este caso, al contrario que en otros similares, va a primar la declaración del presidente de la junta pues la misma no queda desvirtuada por documentos o declaraciones incluidas en el acta de la junta.
La 54, que confirma una vez más que la omisión total del derecho de información de los socios en el caso de modificaciones estatutarias, no puede ser suplida por referencias genéricas en el anuncio de convocatoria de entrega de documentación a los socios. Por tanto en los anuncios de convocatoria, aunque no hayan de reproducirse las palabras de la ley de forma sacramental sí es preciso que quede clara la disponibilidad por parte de los socios de la información y textos estatutarios.
La 57, que confirma la doctrina de la anterior resolución sobre el derecho de información de los socios.
La58, según la cual el reforzamiento del derecho de información de los socios en un aumento de capital por compensación de créditos es de inexcusable observancia sin que pueda ser suplido por la constancia del derecho de información general por de estatutos.
La 59, que junto con la confirmación del cierre del registro por no adaptación a su ley específica de una sociedad laboral, admite que dicha adaptación pueda hacerse presentado la escritura o escrituras en que se contengan los estatutos de la sociedad, a efectos de poder hacer constar, en su caso, que los mismos no están necesitados de adaptación.
En esencia el acuerdo extrajudicial de pagos, enmarcado dentro de lo que se ha venido a llamar derecho preconcursal, supone la creación de un nuevo sistema para la adecuada solución de las situaciones de insolvencia para las personas naturales, sean o no empresarios, (hasta cinco millones de pasivo), como también para las personas jurídicas, en casos simples y con activos suficientes para responder, en principio, de su pasivo.
Para ello se debe acudir, en petición de nombramiento de un mediador, bien al notario, si se trata de persona física no empresario o bien al registrador si se es persona física empresario o persona jurídica, aunque también en este caso se puede acudir a las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación. Art. 232 LC.
Si la petición es ante el notario la misma se encauza por medio de un acta notarial en la que se irán insertando por diligencia los distintos trámites establecidos, siendo el primero de ellos el nombramiento de mediador concursal, si de oficio el notario lo estima necesario o lo solicita el deudor(cfr. art. 242 bis de la LC) . Los datos iniciales son los establecidos en un formulario, en el que se van a contener los datos esenciales que configuren la situación económica del deudor.
Dado lo reciente de su introducción en nuestro derecho, no son muchas las decisiones judiciales que existen sobre este acuerdo extrajudicial de pagos. Sí existen resoluciones de nuestra DGRN centradas fundamentalmente en la delimitación de los supuestos en que es competente el registrador o el notario para realizar el nombramiento.
Debido a ello nos ha llamado la atención una reciente sentencia de nuestro TS en la que se aborda la posible eficacia de un acuerdo extrajudicial de pagos en relación con el pago de una pensión a unos hijos como consecuencia del divorcio de los padres, pero en la que se hacen declaraciones que nos pueden servir para orientar estos expedientes.
Un trabajador por cuenta ajenaacude a un notario en solicitud de que le tramite un acuerdo extrajudicial de pagos. Se da la circunstancia de que este señor está divorciado, tuvo dos hijos de su matrimonio, y como consecuencia de ello se le impuso el pago de una pensión de alimentos de 300 euros para cada uno de sus ellos.
De la documentación anexa al formulario resultaba la existencia de una serie de bienes, suficientes para el pago de sus deudas, pero manifestando el instante que su liquidez actual era de 300 euros. En cuanto a su pasivo se reseñaban una serie de obligaciones de pago a favor de un abogado por procedimientos seguidos con motivo de su divorcio y cuestiones posteriores, otra deuda a favor de su cónyuge por una liquidación de costas, otra deuda por reparación de un vehículo, y la pensión que debía pagar a sus hijos. También las cuotas de un crédito hipotecaria sobre su vivienda.
El deudor presenta un plan de pagos consistente en seguir pagando la cuota hipotecaria, reducir la pensión de los hijos a 100 euros cada uno y en cuanto al resto de sus deudas una quita del 80% y una espera de dos años.
Aunque del relato de los hechos incluidos en la sentencia da la impresión de que es el notario el que lleva a cabo la totalidad del expediente sin intervención alguna de mediador concursal, en el punto 6 de ese relato se hace una referencia indirecta a la existencia de mediador concursal al decir que el mediador había revisado los créditos y la documentación estimándolos procedentes. Por lo tanto, pese a esa duda estimamos que existió ese nombramiento, si bien parece que el mediador actuó siempre por medio del notario (Cfr. art. 234.2 LC) que fue el director del expediente. Aunque también hubiera sido posible que el notario actuara como tal y también como mediador.
El notario, que – aunque no se dice de forma clara se deduce de lo antes dicho-, habría ya nombrado el mediador, convoca una reunión de acreedores mediante cartas certificadas con acuse de recibo, a una reunión en la notaría. A la reunión comparecieron, el abogado acreedor que vota a favor, el representante de su esposa que vota en contra y ya especifica que para reducir la pensión de sus hijos se debe ir a un procedimiento de modificación de medidas y no al acuerdo extrajudicial de pagos, y el acreedor por reparación de un vehículo que también vota a favor.
El notario, en diligencia posterior, hace constar que no han sido notificados los hijos y que no había sido posible alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, por lo que insta el concurso consecutivo y remite al decanato de los juzgados competente copia del acta notarial.
A continuación, por otra diligencia, hace constar el notario que en el expediente se omitió la convocatoria del banco acreedor por lo que solicita “del juzgado la retirada de la petición de concurso, para reiniciar la tramitación del expediente notarial y subsanar el error padecido. El juzgado accedió a lo solicitado”.
Como consecuencia de todo ello el deudor aporta “un plan de pagos alternativo, consistente en mantener el pago de la cuota hipotecaria, y en cuanto al resto de deudores una quita del 25% y una espera de 48 meses”.
La reunión de acreedores, debidamente convocada, se celebra asistiendo sólo el deudor y el abogado acreedor señalado en primer lugar.
Dos días antes el taller de coches había comunicado el importe exacto de su deuda y la conformidad con el plan de pagos.
Finalmente el notario en otra diligencia manifiesta que de los acreedores reconocidos más del 60% había votado a favor del acuerdo, superando la exigencia legal de voto favorable, por lo que eleva a público el acuerdo. Respecto de los dos hijos se limita a constatar que los mismos no han comparecido y no han manifestado el importe de sus créditos.
El acuerdo extrajudicial de pagos fue impugnado por su esposa por los siguientes motivos:
a) El crédito a favor del abogado no estaba justificado.
b) El crédito que se reconoce a favor de su representante que es su abogado, es de su titularidad.
c) El crédito a favor del taller tampoco está justificado.
d) El “crédito de alimentos a favor de los hijos menores no puede verse afectado por el acuerdo extrajudicial de pagos, y si se pretende modificar debe hacerse mediante el correspondiente procedimiento de medidas, ante el juzgado de familia”.
En primera instancia se desestima la impugnación, pues los créditos fueron revisados por el mediador según la documentación aportada; el que un crédito sea del que votó a favor o de la esposa e hijos del deudor carece de trascendencia pues lo importante es que se votó a favor, y finalmente el “juzgado entiende que el crédito por alimentos sí puede verse afectado por el acuerdo”.
Se recurre en apelación y la Audiencia estima el recurso “y acuerda la ineficacia del acuerdo extrajudicial de pagos impugnado”. Hace constar la Audiencia “que al no constar el importe del crédito por las pensiones de alimentos a los hijos menores, que, en su caso, sólo podían referirse a las pensiones vencidas e impagadas al momento de presentarse la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos, no era posible apreciar que hubiera votado a favor la mayoría exigida por el art. 238 LC, en concreto el 60% del pasivo que pudiera verse afectado por el acuerdo extrajudicial de pagos. Además, resalta que el acuerdo no podía alterar el importe de las pensiones de alimentos acordadas por el juzgado de familia, pendiente de devengarse, pues para eso había que acudir a un incidente de modificación de medidas”.
En definitiva, la Audiencia manteniendo la validez del reconocimiento de créditos hecho por el mediador, estima que, al no estar cuantificado el crédito a favor de los hijos por pensiones vencidas y no pagadas antes de la solicitud del acuerdo, no se sabe realmente si vota a favor el quorum requerido por la Ley y respecto de las pensiones futuras las excluye del acuerdo por ser competencia del juzgado de familia.
El deudor recurre en casación por infracción del art. 232 LC. “Solicita del tribunal que se pronuncie sobre si el crédito por alimentos puede verse afectado por un acuerdo extrajudicial de pagos, esto es, si es susceptible de negociación. Y, añade, “en caso de que esa deuda no pueda ser establecida”, pide que “se mantenga el acuerdo extrajudicial de pagos respecto de los demás créditos, y por lo tanto que no se produzca su anulación total”.
El Ministerio Fiscal pide la desestimación del motivo por entender “que la obligación de alimentos a favor de los menores es indisponible y queda al margen de lo que puede ser competencia del juez del concurso”.
El TS estima el recurso de casación en los términos que ahora veremos.
Parte el Supremo de “la distinción que hace la Audiencia entre el crédito por alimentos a favor de los hijos devengado antes de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos y los créditos que por tal concepto se vayan a devengar con posterioridad a la solicitud”.
Sobre esta base dice expresamente que el “acuerdo extrajudicial de pagos sólo puede afectar a los créditos anteriores a su solicitud, incluidos también los de alimentos ya devengados, pero no a los posteriores”.
Se basa para ello en que el artículo 238bis.1 dice que “(e)l contenido del acuerdo extrajudicial vinculará al deudor y a los acreedores descritos en el apartado 1 del artículo precedente”. Y el art. 238.1 LC hace referencia a “los acreedores cuyos créditos no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real”. Por ello concluye que “La norma no excluye a los acreedores de créditos por alimentos”.
En el acuerdo extrajudicial de pagos sólo se excluyen “los créditos con garantía real, hasta el valor de la garantía, y salvo que hubieran votado a favor (arts. 231.5, 238 bis 1 y 2 LC), y a los créditos de derecho público (arts. 231.5 y 234.1 LC), sin perjuicio de que se alcance su aplazamiento por el cauce administrativo correspondiente (art. 236.2 y DA7ª LC)”.
Para el TS “No hay duda de que el acuerdo extrajudicial de pagos no puede afectar a la obligación de pago de alimentos después de la declaración de concursoo, en este caso, de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos”.
Añade que ello “significa, por una parte, que no cabe en sede concursal modificar el contenido de la obligación de pago de alimentos, esto es, el acuerdo extrajudicial de pagos no puede reducir el importe de la obligación futura de alimentos”.
En “caso de declararse el concurso consecutivo, si todavía no se hubieran satisfecho, (los créditos por alimentos) tendrían la consideración de créditos contra la masa, en aplicación de la regla 3ª del art. 242 bis.2 LC”.
En relación con ello el art. 84.2-4º LC atribuye la condición de créditos contra la masa “a los de alimentos con cargo al concursado acordados judicialmente en un procedimiento de familia con posterioridad a la declaración de concurso, y, en el caso en que tuvieran su origen en una resolución judicial dictada con anterioridad, a los “devengados con posterioridad a la declaración del concurso”.
Por consiguiente y a “sensu contrario y en consonancia con el art. 49 LC, los créditos por alimentos devengados con anterioridad a la declaración de concurso son créditos concursales ordinarios, salvo la parte que, conforme al art. 47.2 LC, el juez del concurso haya determinado que se satisfaga con cargo a la masa”.
Los “créditos concursales ordinarios se verán afectados, en su caso, por el convenio, al no existir ninguna regla especial que los excluya”.
“Al mismo tiempo, la propia Ley Concursal, al regular en el art. 178 bis LC la exoneración del pasivo insatisfecho, a la que se podría llegar en caso de frustrarse la consecución o el cumplimiento del acuerdo extrajudicial de pagos y se abriera el concurso consecutivo, presupone que pueda haber créditos concursales por alimentos, cuando en su apartado 5-1º dispone lo siguiente: “La exoneración del pasivo insatisfecho concedido a los deudores previstos en el número 5.º del apartado 3 se extenderá a la parte insatisfecha de los siguientes créditos:”
“1.º Los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, y exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos”.
“En el concurso de acreedores, el art. 47.2 LC, tal y como lo hemos interpretado, otorga un instrumento al juez para, en su caso, evitar que la aplicación de las reseñadas reglas concursales pueda amparar abusos o situaciones objetivamente injustas. El juez podrá determinar qué parte de los créditos por alimentos deberían necesariamente ser abonados con cargo a la masa y, por lo tanto, preservarla de los efectos novatorios del convenio.
Aunque este precepto se prevé para el concurso de acreedores, no existe inconveniente en que el juez encargado de aprobar el acuerdo extrajudicial de pagos pueda, para evitar un eventual abuso, excluir una parte del crédito por los alimentos del convenio para que fuera pagado con cargo a la masa”.
Concluye el TS que en el caso contemplado “la quita del 25% y la espera de 48 meses convenidas podrían afectar, si existiesen, a los créditos por alimentos que el deudor Sr. Lázaro adeudaba antes de que presentara la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos, pero en ningún caso a los devengados con posterioridad a la solicitud. Y, en todo caso, el acuerdo no puede contener una modificación de la obligación de alimentos a favor de los hijos. Para modificar esta obligación habría que acudir al específico procedimiento de modificación de medidas, ante el juez de familia competente”.
Ya el mismo notario en una de sus diligencias advertía que “el acuerdo extrajudicial de pagos afecta a los saldos existentes en el momento de su inicio y no a los devengados posteriormente”.
Entra finalmente el TS a examinar si existía o no el acuerdo de la mayoría del 60% del pasivo para que se pudiera aprobar el acuerdo extrajudicial de pagos.
Sobre la base de que el acuerdo “no afecta al crédito del banco garantizado con la hipoteca” y por ello “resulta irrelevante que no se haya tenido en cuenta este crédito hipotecario” y a que “no constan créditos nacidos antes de la solicitud del acuerdo extrajudicial de pagos, que serían los únicos afectados por el acuerdo aprobado”, llega a la conclusión de que el acuerdo extrajudicial de pagos es válido en los términos antes señalados pues las pensiones que se dicen impagadas son posteriores a la solicitud y por ello no “debían tenerse en cuenta para el cálculo de las mayorías exigidas por la ley para la aprobación del acuerdo extrajudicial de pagos, ni su exigibilidad se verá afectada por el acuerdo”.
En definitiva, que declara la validez del acuerdo extrajudicial de pagos en cuanto no afecte a los créditos por alimentos devengados con posterioridad a la solicitud del mismo.
Nos ha parecido interesante esta sentencia en cuanto refuerza la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos, reconoce las competencias notariales en la materia, se muestra flexible en cuanto a la tramitación del procedimiento, señala claramente los límites del mismo expediente respecto de los créditos incluidos y excluidos, declara la aplicabilidad de preceptos del concurso al acuerdo extrajudicial de pagos, y debido a todo ello refuerza considerablemente el papel de registradores y notarios para la debida resolución de las situaciones de insolvencia objeto del expediente.
Uno de los problemas que a veces se presentan en las juntas generales de las sociedades de capital es el relativo a la asistencia de los socios por medio de representante en la junta general. Dado que la formación de la lista de asistentes es el primer acto que debe realizarse para la debida constitución de la junta, la cuestión de cómo los socios pueden ser representados en la misma y sus requisitos es algo de vital importancia, pues la denegación o no admisión de una de esas representaciones, si no está debidamente fundamentada, puede acarrear la nulidad de todos los acuerdos que en esa junta se adopten. También, obviamente, puede suponer la nulidad de la junta la admisión de una representación no fundada en la Ley o en los estatutos de la sociedad.
Vamos a ver de forma sumaria y muy simple, como guía para socios, sus representantes, presidentes de junta, en su caso, notarios encargados de levantar el acta de la junta, y registradores, cuando dicho extremo pueda ser calificado, cómo debe articularse la representación de los socios en la junta y los problemas o cuestiones que suelen plantearse. También algunos consejos para la redacción de estatutos en esta materia.
Son cuatro los artículos que nuestra LSC dedica a la representación en la sociedad limitada y en la sociedad anónima.
1ª. Personas a cuyo favor se puede conferir la representación.
— El socio puede asistir a la junta personalmente o representado.
— Si lo hace representado esa representación solo puede ser a favor de las siguientes personas:
a) Su cónyuge.
b) Sus ascendientes y descendientes.
c) Otro socio.
d) Cualquier persona que “ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional”. Entendemos que no será necesario que se utilicen de forma sacramental los términos anteriores sino que bastará que del poder y de las facultades que el mismo contiene se deduzca racionalmente que el apoderado puede administrar todo el patrimonio del representado.
Estas cuatro posibles formas de representación en la junta son totalmente imperativas de forma que no sería posible un artículo de los estatutos que restringiera la representación a sólo una categoría de ellas o que la prohibiera expresamente.
e) Cualquier otra persona, si los estatutos lo autorizan expresamente.
Serán los estatutos de la sociedad los que de forma clara pueden establecer que, además de las personas señaladas anteriormente, cualquier otra persona aunque no sea socio, pueda representar al socio.
Esta última posibilidad ha sido expresamente ratificada en sentencia del TS de 15 de abril de 2014, señalando que es válida la cláusula de los estatutos de una sociedad por la que se permita a un socio delegar en un apoderado la asistencia a la junta general, aunque la persona designada no sea una de las que contempla expresamente la Ley de Sociedades de Capital. Así dice expresamente que “si la ley prevé que los estatutos pueden autorizar la representación por medio de otras personas, quiere decir que puede concederse la representación a alguien que, sin ser otro socio ni pariente próximo, no tenga un poder general para administrar todo el patrimonio del deudor”.
En todo caso será el presidente de la junta el que deberá calificar estas representaciones y decidir sobre su admisibilidad.
En cuanto a la posible calificación por el registrador mercantil de esta declaración del presidente, aunque en principio la misma no puede ser revisada, como ha dicho la RDGRN de 13 de abril de 2019, recogiendo la doctrina expresada en otras muchas resoluciones, “ello no significa que tales declaraciones del presidente deban, por la sola calidad de quien las formula, vincular al registrador de modo absoluto” pues el registrador no puede “desconocer la realidad de lo acontecido en el seno de la junta cuando se halle amparado por la fe notarial, ignorando totalmente las afirmaciones contrarias de los socios consignadas en el acta y de especial relevancia para calificar la validez de los acuerdos”. Es decir “el registrador no queda vinculado siempre y en todo caso por la actuación del presidente cuando la declaración de éste resulta contradicha por la documentación aportada y los asientos del Registro Mercantil en términos tales que aquella no puede mantenerse”.
Como vemos también la representación en la junta podrá ser calificada por el registrador, en aquellos limitados casos en que los mismos datos del registro, o las manifestaciones amparadas por la fe del notario que levanta acta de la junta, sean totalmente contrarias a las declaraciones del presidente. Ello suele acontecer en junta de socios conflictivas en las que hay discusiones sobre la titularidad de las acciones o participaciones o sobre las personas que pretenden representar a los socios.
2ª. Forma de la representación.
Son dos las formas de representación:
— Por simple escrito firmado por el socio para una junta determinada. El escrito contendrá al menos la identidad de la sociedad, la fecha de la junta y la identidad y firma del socio. Será conveniente que contenga igualmente la fecha en que se firma. No es necesario que su firma esté legitimada, y lo que es más importante tampoco es posible que los estatutos establezcan la necesidad de esa legitimación. También se trata de una norma imperativa que escapa de la voluntad de los socios. Vid. Sentencia de la AP de Barcelona de 8 de octubre de2018 en Recurso 491/2018.
— Por documento público. Este documento público podrá ser especial para una junta o general para todas las juntas a celebrar o las que se celebren en un determinado lapso de tiempo por una sociedad especialmente señalada. Como sabemos si fuere poder para administrar todo el patrimonio del representado, bastará con dicho poder para hacer efectiva la representación sin necesidad de que lo sea para una junta determinada.
Según la dicción literal del artículo 183, si nada dicen los estatutos sobre representación del socio en la junta general, no sería posible que un socio confiera un poder especiala un tercero, es decir a una persona distinta de su por su cónyuge, ascendiente o descendiente, u otro socio para representarle en una determinada junta. O se trata de poder general para administrar todo el patrimonio o no es posible esa representación a favor de un extraño. No obstante defiende su posibilidad Enrique Rojas Martínez del Mármol en base al principio general, establecido reiteradamente por la DGRN, de admisión de la institución de la representación voluntaria en el ámbito patrimonial. Pese a ello él mismo reconoce que lo mejor es dejar prevista esta posibilidad en los estatutos sociales, tal y como se infiere el art. 183 de la LSC.
La DGRN ha tenido ocasión de pronunciarse ya sobre este problema de forma indirecta. Así en una resolución de 21 de enero de 1986 no admitió la inscripción de un poder en el cual y en nombre de una sociedad se le daban al apoderado facultades para representar a esa sociedad en junta general de otra sociedad. En cambio en resoluciones de 25 de mayo de 1992 y en otra de 10 de noviembre del mismo año no vio inconveniente alguno para la inscripción de un poder con similares facultades pudiendo deducirse de ello que la DG es favorable a la admisión de poderes a favor de extraños que no sean para administrar todo el patrimonio del poderdante en territorio nacional. No obstante señalamos que en los poderes discutidos, sin ser generales, las facultades concedidas a los apoderados eran amplísimas y que en todo caso el poder pudiera ser preventivo para el caso de que en los estatutos de la sociedad estuviera prevista la representación por extraños.
Pese a todo ello debemos señalar que nuestro TS en la Sentencia Nº 191/2014, de 15 de abril (ECLI:ES:TS:2014:1631), antes citada, ha determinado que las reglas del artículo 183 que venimos estudiando “tienen carácter imperativo y no pueden ser objeto de disposición” por lo que si en los estatutos de la sociedad nada se dice o simplemente se remiten al artículo señalado, no será posible la representación por un extraño, aunque sea un profesional, con un poder especial y limitado a la junta de que se trate.
— Como también vemos no son posibles poderes verbales, ni tampoco sería posible que los estatutos establecieran esta posibilidad.
3ª. Contenido del documento representativo.
— Si la representación se confiere por simple escrito debe ser especial para cada junta. Su posible contenido ya lo hemos señalado anteriormente.
— No es necesario que en el documento se diga que la representación se confiere respecto de la totalidad de las participaciones que el representado tiene en la sociedad de que se trate. Ello se presume.
Es decir hay una presunción legal de que la representación es para todas las participaciones. Por tanto no es posible la representación parcial que sólo comprenda una parte de esas participaciones. Como consecuencia de ello, ni el socio podrá asistir junto con el representante, se entiende que el poder queda revocado por ese hecho, ni será posible nombrar dos o más representantes cada uno de ellos en representación de parte de las participaciones de que sea titular el socio representado.
Los principios que rigen la representación en la sociedad anónima son los siguientes:
1ª. Personas a cuyo favor se puede conferir la representación.
a) Cualquier persona sea o no accionista. La diferencia con la sociedad limitada es radical siendo ello debido al carácter más personalista de esta última.
b) No obstante los estatutos pueden limitar esta posibilidad.
Es decir, pese a la mayor amplitud legal, los estatutos podrán configurar el derecho de representación en la forma que crean conveniente a salvo las limitaciones familiares que ahora veremos.
2ª Forma de conferir la representación.
— Escrito especial para cada junta. Le será aplicable todo lo dicho para la sociedad limitada, incluyendo las limitaciones señaladas, pues la Ley lo único que permite es regular con libertad quien tiene que ser el representante pero no la forma de conferir la representación.
— Por cualquier medio de comunicación a distancia que cumpla con los requisitos establecidos en esta ley para el ejercicio del derecho de voto a distancia. Es decir y conforme a lo que dispone el artículo 189 de la Ley, ello deberá estar previsto en los estatutos de la sociedad y deberán establecerse, en los mismos estatutos, los medios necesarios para garantizar debidamente la “identidad del sujeto” que confiere la representación. Corresponderá al presidente determinar si ello se cumple en el documento que le presenta el representante, que normalmente deberá ser una comunicación amparada por firma electrónica con las características que, en su caso, señalen los estatutos. Este escrito también debe ser especial para cada junta.
No parece que esta forma de conferir la representación pueda ser aplicable a la sociedad limitada, pese a que la resolución de la DGRN de 19 de diciembre de 2012 sobre la asistencia y voto telemático que prevé el artículo 182 de la LSC, íntimamente relacionado con el artículo 189, estimó como posible esa asistencia y voto telemático en la sociedad limitada. No obstante señalemos que aunque no era el problema planteado en la resolución en la misma también se declara aplicable, por su íntima relación como hemos dicho, el artículo 189 a la sociedad limitada y este artículo habla expresamente de que si lo prevén los estatutos “el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día de cualquier clase de junta general podrá delegarse…”. Esta posibilidad de delegación telemática chocaría frontalmente con la doctrina del TS que declara imperativo el artículo 183 y no sujeto a la disponibilidad de los socios, pues lo único que según el precepto pueden hacer los estatutos es incrementar las personas a las que se les puede permitir ser representantes. Por ello estimamos que no es posible la delegación por medios telemáticos, en la sociedad limitada, ni si se establece en estatutos pudiera ser objeto de inscripción.
— Por supuesto entendemos que en la sociedad anónima también será posible, salvo limitación estatutaria, la representación por poder especial o general, a favor de cualquier persona. Aunque el artículo 184 sólo mencione el escrito o los medios de comunicación a distancia, es evidente que si ese escrito es documento público, sea poder especial o general para todas las juntas de la sociedad e incluso el de administrar todo el patrimonio del representado, el poder notarial debe ser admitido como medio de representación y a favor de cualquier persona sea o no socio, salvo limitación estatutaria.
3ª. Solicitud pública de representación.
Cuando se dé este caso de solicitud pública de representación, sea por los administradores, depositarios de las acciones o encargados de registros contables, sea para sí o para otro, “el documento en que conste el poder deberá contener o llevar anejo el orden del día, así como la solicitud de instrucciones para el ejercicio del derecho de voto y la indicación del sentido en que votará el representante en caso que no se impartan instrucciones precisas”.
Pese a ello admite la ley que no se sigan esas instrucciones, caso de que se contengan en el documento representativo, “cuando se presenten circunstancias ignoradas en el momento del envío de las instrucciones y se corra el riesgo de perjudicar los intereses del representado. En caso de voto emitido en sentido distinto a las instrucciones, el representante deberá informar inmediatamente al representado, por medio de escrito en que explique las razones del voto”.
La Ley de 1951, en su artículo 60 prohibía la representación conferida a personas jurídicas o a personas físicas que la representaran en la Junta. La reforma de 1989 suprime esta prohibición pero para garantía del representado y para evitar abusos la somete a los límites que hemos visto.
Se trata por tanto de unas medidas pensadas para protección del accionista, fundamentalmente aplicable a las grandes sociedades, cotizadas o no, con un accionariado minorista numeroso y normalmente abstencionista. No obstante el artículo, puede ser de aplicación a otro tipo de sociedad pues presume que “ha habido solicitud pública cuando una misma persona ostente la representación de más de tres accionistas”.
4ª. Inaplicabilidad de las restricciones anteriores (art. 187).
El último artículo dedicado a la representación para las sociedades anónimas, nos viene a decir que todas las limitaciones y reglas anteriores, es decir las establecidas en los artículos 184 y 186 ya vistos y citados expresamente en el precepto, no serán de aplicación, “cuando el representante sea el cónyuge o un ascendiente o descendiente del representado ni tampoco cuando aquél ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional”.
Este artículo ha sufrido una relativa transformación desde su primitiva redacción hasta la que ahora consta en el TRLSC. Antes hablaba de restricciones establecidas en “los artículos anteriores” con lo que comprendía también la norma sobre la libre revocabilidad que ahora veremos. Al citar ahora concretamente los artículos a que se aplica excluye, como es lógico, el principio de la libre revocabilidad. Se aclara con ello uno de los puntos que antes causaban ciertas dudas aunque la opinión general era su no aplicabilidad al principio de libre revocabilidad contenida en el punto 3 del antiguo artículo 106.
Debemos tener en cuenta que las restricciones no aplicables serán tanto las legales, como las estatutarias que, en su caso, y en base a lo autorizado en el artículo 184 se contengan en los estatutos.
Si hacemos una interpretación literal de esta norma, no sería ni siquiera aplicable, si ello es una restricción, a la exigencia de escrito especial para la junta que exige el artículo 184 a favor del representante. Pero si tenemos en cuenta que la eliminación de las restricciones se basa en el vínculo familiar del que haya de ser representante, o en el vínculo de confianza que se tiene con un apoderado general, debemos estimar que las restricciones que desaparecen serán las relativas a posibles restricciones de los estatutos en que no pueda presumirse esa confianza, y también a las relativas a las instrucciones de voto a que se refiere el artículo 186. Por ello en opinión de Cabanas Trejo en sus comentarios a la LSA en Praxis Mercantil, no se debería prescindir del escrito en que conste la representación, sobre todo a efectos de prueba. Pese a su autorizada opinión creemos que si a la junta asiste el cónyuge, ascendiente o descendiente del socio, el presidente de la junta no debe negarle la asistencia en representación del socio de que se trate, aunque no esté dotado del escrito en el que conste la autorización. Es decir si la supresión de las restricciones se basa en las relación de confianza que por lazos de parentesco deben existir entre representante y representado, esa relación de confianza debe llevar a la admisión de la representación sin más requisitos. Lo curioso es que no se articule una norma similar para la sociedad limitada que por su carácter cerrada es incluso más propicia a estas relaciones basadas en la confianza y en el parentesco.
El principio establecido en el artículo 187 de inaplicabilidad de las restricciones tiene carácter imperativo como resulta del precepto y ha sido expresamente reconocido en resoluciones de nuestra DGRN de 8 de junio de 1994 y de 25 de septiembre de 1997. No obstante si en los estatutos se establece alguna norma contraria a este principio, salvo que resulte claramente que se pretende su inaplicación, no será necesario dejar a salvo el artículo 187 que comentamos pues como norma imperativa que es se superpone a los estatutos de la sociedad (Vid. Resolución de 12 de enero de 1995). Pero si de la redacción de la norma estatutaria resultara, por ejemplo mediante la expresión de que la representación sólo podrá ser por medio de otro socio, en este caso esa norma no sería inscribible por la utilización del adverbio “sólo” que excluye expresamente la representación por otras personas (Vid. Resolución de 9 de mayo de 1996).
Regla general para ambos tipos de sociedades.
Es la contenida en el artículo 185, que no es más que un recordatorio del principio general de que la representación siempre será revocable junto a una presunción de esa revocación consistente en que si asiste a la junta el representado el poder, sea de la clase que sea, se entiende revocado. Por tanto dada la mención expresa estimamos que no será posible ni el pato de irrevocabilidad ni norma estatutaria alguna que de forma directa o indirecta pretenda establecerla.
La representación en la junta universal.
En la actualidad no existe duda alguna de que el instituto de la representación es aplicable a la llamada Junta Universal. El art. 178 de la LSC dice claramente que “La junta general quedará válidamente constituida para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social…”.
Sin embargo hubo sus dudas iniciales pues al tener que ser la representación otorgada de forma especial para una junta determinada y con arreglo a un orden del día también predeterminado en la convocatoria, parecía contrario a dichos condicionantes el que un socio pudiera estar representado en una de esas juntas, caracterizadas precisamente porque no son convocadas. No obstante lo aconsejable en estos casos es que en el documento en el que el socio confiere la representación se haga constar que lo hace con conocimiento del orden del día de la junta y la fecha en que presumiblemente se celebrará esta pues ya no son posibles las llamadas juntas por sorpresa y lo normal es que haya existido una previa comunicación entre los socios acerca de la fecha en que van a reunirse en junta universal. Así es desde la RDGRN de 4 de mayo de 1981, en que se cita la STS de 8 de mayo de 1962, sentencia que admitió indirectamente la validez de una de estas juntas siempre que pudiese acreditarse que el que otorgó la representación tenía conocimiento de su constitución y de los asuntos que se iban a tratar en la misma.
INFORME DE FEBRERO DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES
José Ángel García Valdecasas Butrón
Registrador de la Propiedad y Mercantil
Nota previa:
A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:
Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.
Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.
Orden JUS/57/2019, de 22 de enero, por la que se crea el Foro para la mediación. Se trata de incentivar y facilitar por medio de este foro un cauce complementario de resolución de conflictos. Su finalidad es habilitar fórmulas alternativas de gestión de conflictos más rápidas y menos costosas, facilitando que se mantengan las relaciones entre las partes y descongestionando los tribunales de justicia. Se trata de un buen medio para fomentar la cultura de la medición en España, pues, por las estadísticas judiciales, somos el país con la tasa de litigiosidad más alta o de las más altas de toda la UE.
Disposiciones autonómicas.
VALENCIA. Ley 24/2018, de 5 de diciembre, de mediación de la Comunitat Valenciana.
Pretende, en el ámbito de la Comunidad Valenciana, dentro de sus competencias y de conformidad con la legislación del Estado, fomentar el acceso a la ciudadanía a este método alternativo de solución de conflictos.
La 3,que reitera las facultades del registrador para calificar como usurario un préstamo por falta de claridad en cuanto al destino de las cantidades retenidas por el acreedor. También declara que la falta oferta vinculante en la escritura presentada se puede subsanar por diligencia .
La 9,en la que determina la posibilidad de consulta del sistema de interconexión registral para llega a la conclusión de que el particular concedente del préstamo hipotecaria es habitual en dicha actividad y por tanto debe cumplir con los requerimiento de la Ley 2/2009, a saber, inscripción en el Registro de empresas y garantía. Por tanto no es suficiente para excluir la aplicación de dicha Ley el hecho de que el acreedor haga constar expresamente en la escritura de préstamo hipotecario que no se dedica con carácter de habitualidad y profesionalidad a las actividades reguladas en la citada Ley 2/2009, de 31 de marzo.
La 15,muy importante en cuanto declara que los poderes autorizados por notario sueco, pese al sistema anglosajón de dicho notariado, son equivalentes a los poderes otorgados ante notario español y deben de admitirse. Reitera que el juicio de equivalencia del notario de estos documentos puede estar implícito en el de suficiencia y si el registrador discrepa debe demostrar el error del juicio notarial con conocimientos del derecho extranjero aplicable y su vigencia. En esta resolución se incluye un obiter dicta, que ha causado cierta polémica en el que declara que las escrituras relativas a inmuebles otorgadas en el extranjero no son directamente inscribibles sin intervención de notario español.
La 23,que vuelve a reiterar que solo los actos contradictorios con el objeto social quedan fuera del ámbito de poder de representación del órgano de administración de una sociedad de capital.
La 1,que con gran rigidez determina que si existe inscrito un auditor, aunque no lo sea de forma voluntaria, no es posible el depósito sin el informe de auditor pese a que la sociedad pueda presentar balance abreviado. Por tanto si se da este caso lo aconsejable es revocar el nombramiento de auditor.
La 2,que ratifica que si la administración es de dos administradores mancomunados la certificación de acuerdos sociales debe ser expedida por ambos.
La 11, fundamental, en cuanto permite pactar el procedimiento extrajudicial en la hipoteca del buque y determina que si en base a un pacto ya inscrito se inicia el procedimiento, el registrador debe expedir la certificación de dominio y cargas que se le solicite.
La 14,según la cual si un administrador consta ya cesado no es posible inscribir su renuncia.
La 16, que permite la inscripción de la extinción de una sociedad pese a constar inscrita una declaración de insolvencia provisional procedente de un juzgado de lo social.
La 18,ratificadora de la doctrina de otras mucha resoluciones en cuanto establece el cierre del registro por falta del depósito de cuentas sea cual sea la causa de esa falta de depósito.
La 20,también muy reiterativa pues confirma que si hay un auditor nombrado de forma voluntaria el depósito de cuentas no podrá ser efectuado sin el informe de ese auditor.
La 21,interesante en cuanto establece que si el recurso interpuesto contra una calificación adolece de cualquier defecto es el registrador el competente para señalarlo y para dar un plazo de diez días para que sea subsanado.
La 25,importantísima en cuanto establece que para la ejecución directa y sumaria de una hipoteca mobiliaria es necesario que la tasación del bien de que se trate sea hecha por entidad especializada, homologada o no, según los casos. Además la tasación pactada no podrá ser inferior al 75% de dicha tasación.
La 26,que aplica el cierre registral por falta de depósito de cuentas al depósito de cuentas del ejercicio siguiente.
La 30,fundamental en cuanto ratifica la posibilidad de pactar el procedimiento extrajudicial en la constitución de la hipoteca naval, y permite el pacto marciano o “pacto en virtud del que el acreedor hace suya la cosa hipotecada o la cede a un tercero en función del valor que se le atribuye”, si se sujeta a un sistema objetivo y garantista de valoración y a un sistema de consignación, judicial o incluso notarial, del sobrante que quede a disposición de acreedores posteriores.
Cuestiones de interés.
Convocatoria de junta, redacción de estatutos, derecho de información y abuso de derecho y mala fe societarios.
Los temas tratados por la sentencia son los relativos a (i) la convocatoria de junta por acuerdo de un consejo de administración incompleto, (ii) a los límites del derecho de información, sobre todo cuando el que lo solicita ha sido consejero, y (iii) el tercero a la interpretación de la concurrencia de mala fe y abuso de derecho en el demandante de la nulidad de los acuerdos pues, en base a esa mala fe y abuso de derecho, la Audiencia falla en su contra.
Los hechos de esta sentencia son los siguientes:
— Sociedad anónima con tres socios a partes iguales y con un consejo integrado por los mismos socios. Supuesto muy frecuente en nuestras sociedades de capital.
— Renuncia uno de los consejeros que ostentaba la presidencia del consejo.
— El renunciante solicita de los otros consejeros que convoquen junta.
— Esto así, los dos consejeros restantes convocan junta general. La junta se celebra y adopta acuerdos relativos a la aprobación de cuentas y gestión social, nombramiento de consejero en sustitución del renunciante y reelección de auditores.
— El socio, que es el consejero voluntariamente cesado, impugna los acuerdos sociales y solicita su nulidad por haber sido convocada la junta por un consejo con falta de quorum y por infracción del derecho de información antes y durante la celebración de la junta.
— El juzgado de 1ª Instancia desestima la demanda pues estima “que la impugnación de los acuerdos por convocatoria defectuosa de la junta general era contraria a la buena fe e implicaba abuso de derecho, puesto que el demandante ya había solicitado al órgano de administración la convocatoria de una junta con contenido del orden del día prácticamente idéntico al de la celebrada. En cuanto a la impugnación por infracción del derecho de información, la desestimó por abusiva y de mala fe, dado que el impugnante había sido consejero y tenía pleno acceso a la información”.
— El socio impugnante apela siendo desestimado su recurso por la Audiencia. Admite que el consejo no podía convocar la junta pero sigue insistiendo en la mala fe y abuso de derecho del demandante pues fue por su renuncia por lo que el consejo devino inoperativo, el demandante había solicitado la celebración de la junta con un orden del día prácticamente idéntico al de la celebrada(sólo se añadió la reelección de auditor), asistió a la misma, y finalmente respecto del derecho de información dice que el demandante era administrador y por tanto conocía el estado de la sociedad, y además se le entregaron previamente a la junta las cuentas anuales y el informe de auditoría en la misma junta,
Recuerda su sentencia 510/2017, de 20 de septiembre, expresiva de que “cuando la junta general no se constituye como junta universal, su convocatoria habrá de realizarse en la forma prevista por la Ley o los estatutos para que su celebración sea válida”.
El problema que se plantea es que la convocatoria había sido hecha por un consejo incompleto.
Las normas aplicables (arts. 171, 242 y 247 LSC están encaminadas a que la sociedad esté debidamente dotada de órgano de administración, estableciendo remedios para que así sea e incluso evitando situaciones de bloqueo “que, en los supuestos más graves, puedan dar lugar a la concurrencia de una causa de disolución de la sociedad”.
El artículo 247 LSC, sólo exige para la válida constitución del consejo que “concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales”, “y esta mayoría sólo puede estar referida, como resulta del precepto, al número previsto en los estatutos o determinado por el acuerdo de nombramiento (art. 242 del propio texto legal)”.
Añade que esta interpretación queda reforzada por el artículo 171 de la LSC que “como resalta la RDGRN de 14 de marzo de 2016”, para el caso de “cese de la mayoría de los miembros del consejo de administración”, habilita a cualquier socio para instar la convocatoria judicial o registral de junta, lo que confirma que, en caso de cese de la mayoría, el consejo no puede constituirse válidamente (como demuestra la equiparación que hace el propio precepto a la imposibilidad de funcionamiento de las otras formas de organizar la administración). Lo que no sucede si el cese no ha afectado a la mayoría de los consejeros”. Es decir este artículo 171, salvo en caso de muerte o de cese de la mayoría de los miembros del consejo, no permite la convocatoria hecha por un solo consejero, lo que implica que si no cesa la mayoría puede adoptar acuerdos válidamente.
En definitiva que si no se trata de un “consejo deficitario, que queda paralizado por el cese de la mayoría de sus vocales, sino mayoritario, por aplicación de la regla de la mayoría consagrada en el citado art. 247.2 LSC, puede seguir en funcionamiento mientras se provee a la cobertura de la vacante”.
Por consiguiente en el caso planteado en que el consejo lo componían tres miembros, el consejo constituido por dos de ellos “tiene competencia plena para convocar la junta general y para fijar el orden del día”.
Esta interpretación es refrendada por el art. 141 RRM, del que se desprende que, en caso de nombramiento de un consejo de administración, basta que acepten la mayoría de los componentes designados para que el órgano quede válidamente constituido”.
— El segundo motivo de casación es la infracción de los arts. 197 y 272 LSC sobre del derecho de información del socio en las sociedades anónimas.
Sobre ello dice el TS:
Empieza aclarando el TS que con “Con carácter general, la información en las sociedades de capital puede contemplarse en dos aspectos: (i) el que exige a las sociedades la obligación de hacer públicos determinados documentos y hechos que son relevantes para los socios y para los terceros, y entregar a los socios determinados documentos sin necesidad de que estos lo soliciten; (ii) el que otorga al socio el derecho individual a pedir a los administradores cierta información, como un mecanismo para adoptar decisiones relevantes en defensa de sus intereses particulares y controlar la gestión de los administradores sociales”.
Aunque las consecuencias del incumplimiento de cada uno de dichos aspectos sean diferentes existe una correlación entre los mismos pues cuanto mayor sea la información que se publique obligatoriamente menor será la información que individualmente pueda reclamar el socio “pues carece de sentido que se extienda a datos que la sociedad haya publicado o le haya entregado”.
Por su parte la sentencia del mismo TS, 608/2014, de 12 de noviembre, rechaza la concepción restrictiva el derecho de información derivada de la Ley de 1951 y “considera el derecho de información como inherente a la condición de accionista (art. 93.d LSC) y lo reconoce como “mínimo” en el estatuto del accionista de una sociedad anónima”. Además es inderogable,( …) e irrenunciable, sin perjuicio de que el accionista sea libre de ejercitarlo o no en cada caso, según su conveniencia”.
Pero este derecho de información, como derecho individual del socio, no “es ilimitado y, aparte de estar condicionado al cumplimiento de determinados requisitos (relación directa y estrecha con el orden del día, petición en el momento adecuado, etc.), está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva, objetiva y subjetivamente”. Ello lleva a examinar caso por caso “en función de múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada”.
Una de esas circunstancias a tener en cuenta es que el socio “desempeñe o haya desempeñado funciones de administración durante el periodo al que se contrae la solicitud de información, puesto que en tal caso habrá tenido mayor posibilidad y facilidad de acceso a los asuntos sociales, habida cuenta que para el administrador social la obtención de información no es un derecho, sino un deber (art. 225 LSC)”.
En este caso se considera probado que se entregó al recurrente, antes de la junta, copia de las cuentas y del informe de gestión y el informe de auditoría en la misma junta, informe que fue con opinión denegada y por ello el socio votó en contra de la aprobación de dichas cuentas.
A ello se une que el recurrente fue presidente del consejo hasta el mes de septiembre “por lo que había tenido un conocimiento más que adecuado del estado contable de la compañía durante el ejercicio social que era objeto de examen” y ello como obligación y no sólo como derecho
Por todo ello se desestima el motivo de casación.
— El tercer motivo de casación hace referencia a la mala fe y al abuso de derecho que según la sentencia de la Audiencia hace que su recurso sea desestimado. Es decir se denuncia la infracción del art. 7 CC pues a su juicio “siempre ha actuado de buena fe y antes de la celebración de la junta general advirtió del defecto de la convocatoria y de la infracción del derecho de información, pese a lo cual el presidente decidió celebrarla”.
Sobre esta cuestión el TS hace el siguiente planteamiento.
Para apreciar si concurre o no mala fe en una persona, debe tenerse en cuenta no sólo su aspecto jurídico, sino también fáctico que es inatacable en casación.
Según declaró la sentencia TS 910/2006, de 19 de septiembre, “La existencia o inexistencia de buena fe es cuestión de hecho y, por tanto, de la libre apreciación del juzgador de instancia, sin perjuicio de que también se refiera a un concepto jurídico que se apoya en una valoración de la conducta deducida de unos hechos cuya apreciación jurídica puede ser sometida a una revisión casacional (STS de 18 de diciembre de 2001, que cita otras muchas)”.
También la Sentencia el TS de 28 de mayo de 2002 estableció que para declarar que existe abuso de derecho es necesario que en la sentencia que lo declare “se manifieste el abuso en las circunstancias que lo determinan” e igualmente que en su base fáctica se pongan “de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo), según la sentencia de 30 mayo 1998”.
Por ello ahora es imposible revisar los hechos producidos los cuales además dejan claro que pese a su dimisión requirió al consejo para convocar junta, y por tanto en ese momento “no vio objeción alguna en la convocatoria de una junta propugnada por él, pero sí en la convocada por los administradores restantes, cuando el posible defecto [que, como hemos visto, no era tal] sería el mismo en ambos casos”.
Finalmente también es claro el uso abusivo del derecho de información pues “por su calidad de presidente del consejo de administración durante el ejercicio al que se refieren las cuentas cuya aprobación se sometía a consideración, tenía una posición privilegiada para conocer los datos que eran objeto de su solicitud de información”.
En definitiva que todos los motivos alegados de casación son desestimados.
Comentario: Como vemos tanto el juzgado de lo mercantil como la audiencia desestiman la demanda no por haber sido mal convocada la junta, sino por la mala fe y abuso de derecho del demandante que pidiendo celebración de junta cuando se convoca le parce muy mal que lo hayan hecho.
El TS centra el problema y declara de forma terminante que sin perjuicio de que un consejo ante la dimisión de uno o varios consejeros pueda hacer uso de los medios que le permite la Ley para recomponer el consejo, como podría ser el sistema de cooptación pues de anónima se trata, mientras ese consejo cuente con la mayoría de sus miembros en activo(y no la mitad más uno como decía el antiguo art. 139 del TRLSA, lo que a veces podía complicar las cosas) puede tomar acuerdos válidos.
El problema está en que si como en este caso el que dimite es el presidente del consejo, no existe, dados los términos claros del artículo 246.1 de la LSC, de que el consejo será convocado por su presidente, quien convoque se consejo, si tampoco existe vicepresidente y a ningún otro consejero se le ha dado la facultad de convocarlo. Si el consejo es de pocos miembros, es fácil que el resto de los consejeros que sean mayoría puestos de acuerdo se reúnan y adopten las decisiones que estimen pertinentes, entre ellas las de convocar junta. Pero si el consejo, como suele ser frecuente en otras sociedades, es muy numeroso, va a ser difícil y relativamente complicado, sobre todo si existen desavenencias entre consejeros, que se consiga una reunión válida de consejo, que al no mediar convocatoria por imposibilidad de hacerla, deberá reunirse con todos los consejeros restantes.
Por ello la sentencia del Supremo es muy interesante, pero en la práctica un consejo incompleto por dimisión, cese o renuncia de su presidente, será muy difícil que logre reunirse, salvo buena voluntad el resto de los consejeros, y tome acuerdos válidos.
Este problema puramente de hecho tiene una derivación para el caso de que en expediente de jurisdicción voluntaria se inste convocatoria de junta por parte de un socio o de uno de los consejeros de un consejo incompleto y sin presidente, pero no inoperante ¿Será necesario que por el socio o por el consejero se acredite la imposibilidad de reunión del consejo anejo para convocar junta con normalidad? Es decir ¿podrá el registrador acceder a la convocatoria de junta?
El artículo 171 de la LSC es claro a este respecto. Solo en caso de cese “de la mayoría de los miembros del consejo de administración” puede un socio solicitar la convocatoria o cualquiera de los administradores convocar junta para recomponer el consejo. Por ello en estos casos se crea un bucle muy perjudicial para la sociedad. Nadie puede convocar el consejo si no es el presidente y si los consejeros que queden no se reúnen voluntariamente tampoco existirá reunión del consejo y por otra parte el registrador no podrá acceder a la convocatoria de junta por no darse los presupuestos para ello. La solución creemos que no puede ser otra que acreditado a satisfacción del registrador la imposibilidad de convocar consejo, por falta de presidente o del que haga sus veces, y por la falta de colaboración del resto de los consejeros. Entendemos que el registrador podrá acceder a la convocatoria pues en otro caso se abocaría a la sociedad a su disolución por paralización de un órgano social. Claro que antes de llegar a esa paralización siempre se podrá utilizar el sistema de convocatoria de junta que posibilita el artículo 168 en relación con el 169.2 de la LSC, si un 5% del capital lo solicita.
Por ello y ante los problemas que pueden suscitarse quizás sea interesante que en la redacción de estatutos de sociedades anónimas o limitadas que pudieran tener consejos numerosos (12 máximo en limitadas) prever, aparte de un presidente y un vicepresidente, que a falta de ambos por fallecimiento, incapacidad, cese o renuncia, cualquiera de los consejeros que resten están facultados para llevar a cabo la convocatoria del consejo, siendo preferente la convocatoria del que primero lo haga.
Finalmente en cuanto al derecho de información ya vemos que el TS le señala dos importantes limitaciones. No puede haber infracción de ese derecho si se trata de documentos publicados por la sociedad, bien en el Registro Mercantil o en su web, y tampoco existe infracción de ese derecho si el socio que lo solicita es administrador y por su posición y por las fechas en que lo ha sido podría tener perfecto conocimiento de los datos, documentos o informes solicitados.
INFORME DE ENERO DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES
José Ángel García Valdecasas Butrón
Registrador de la Propiedad y Mercantil
Nota previa:
A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:
Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.
Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.
Disposiciones de carácter general.
Destacamos las siguientes:
Reforma Código de Comercio, Ley de Sociedades de Capital y Auditorías de Cuentas. Esta Ley reforma las leyes indicadas, la de Instituciones de Inversión Colectiva y la de Emprendedores. Sus novedades más importantes son la no necesidad en limitadas de justificar aportaciones dinerarias. Se reforma también el pago de dividendos a cuenta. Diversas reformas contables en materia de Información no financiera. Reforma integral del derecho de separación de socios por no reparto de dividendos. No publicidad en el RM del reglamento del Consejo de Administración. Admite la constitución express de SRL sin estatutos tipo, sea cual sea el sistema utilizado.
Ley de Protección de Datos de carácter personal. Esta ley sustituye a la actual ley orgánica en materia de protección de datos, procediendo a su adaptación al Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo, que entró en vigor en mayo del año pasado. Incluye una serie de novedades y especialidades de aplicación en el territorio nacional, modificando sus disposiciones finales, entre otras muchas, la LEC, LRJAPyPAC o el Estatuto de los Trabajadores.
Sistema financiero: herramientas macroprudenciales. Límites a los préstamos. El RDLey 22/2018 incluye herramientas para hacer frente a posibles vulnerabilidades para el sistema financiero. Destaca que el Banco de España podrá fijar límites a la parte de la renta disponible que un prestatario puede destinar al pago de su deuda o al endeudamiento máximo que puede obtener dadas las garantías aportadas. Trata de evitar el sobreendeudamiento o la petición de préstamos por encima de las posibilidades económicas del deudor. Se echa en falta la existencia de una autoridad macroprudencial nacional.
Precios medios Vehículos y Embarcaciones 2019. Como en años anteriores, se publican para 2019 las tablas de precios medios de mercado de vehículos usados, embarcaciones de recreo y motores marinos así como los porcentajes de reducción en función de los años de uso. Se aplica a los impuestos reseñados en siglas y al Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte. Es norma muy interesante para los RRBBMM pues son estos precios medios los normalmente utilizados como valor de subasta o ejecución de los vehículos financiados.
Marcas, ferrocarril y viajes combinados. El RDLey 23/2018 transpone diversas directivas. En materia de marcas incluye reformas de convergencia sustantiva y procedimentales. Se liberaliza el transporte de viajeros de cercanías y media distancia. Se modifica el TRLDCyU para mejorar la posición del viajero en viajes combinados y servicios de viaje vinculados.
Mercado de valores: Empresas de servicios de inversión y protección del inversor. Este real decreto completa transposición del paquete regulatorio MIFID II que aumenta la protección de los inversores en productos financieros, mejora la estructura organizativa y el gobierno corporativo de las empresas de servicios de inversión y optimiza el funcionamiento de los mercados de valores.
Disposiciones autonómicas.
No existe en este mes ninguna de verdadero interés para los RRMM y de BBMM.
La 457, que viene a establecer que para que una sentencia despliegue toda su eficacia cancelatoria y afecte a titulares de asientos posteriores –cuando no se haya anotado preventivamente la demanda de resolución, o la anotación practicada haya caducado– es necesario que éstos al menos hayan sido citados en el procedimiento.
La 458, según la cual la prórroga de una anotación preventiva practicada en virtud de mandato judicial debe también ser acordada por mandamiento judicial sin que sea admisible instancia privada.
La 471 expresiva de que en caso de herencia yacente, la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los supuestos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento.
La 484 que vuelve a reiterar que si el testador no hace la partición y se limita a disponer en el testamento algunas normas particionales, la intervención de todos los legitimarios en la partición es inexcusable.
La 486 según la cual para que un contador partidor dativo pueda protocolizar las operaciones particionales es necesario que conste la firmeza del auto que aprueba las operaciones divisorias.
La 488 que declara que no debe inscribirse la cláusula de constitución de hipoteca en su integridad con simultáneo rechazo de la que contiene la definición y determinación del tipo de interés ordinario y de demora aplicables, que para rechazar la inscripción de estos intereses por falta de claridad habría que haber expresado los motivos concretos de los que se derive tal afirmación y que es admisible la inscripción, en el caso planteado, de una cláusula de vencimiento anticipado en la que por la sola voluntad del acreedor se aprecia la existencia de dicho vencimiento anticipado.
La 459 según la cual es admisible convocar una junta según un artículo de los estatutos que en principio no servía para ello pero que diversas reformas legislativas posteriores lo han hecho posible. Muestra la DG una gran flexibilidad en esta resolución en cuanto facilita la vida de las sociedades.
La 469, muy clara en cuanto no admite un depósito de cuentas en la que figura un balance con una cifra de capital precedida por un signo negativo (-).
La 482que exige para la legalización de un libro de detalle de actas que conste con claridad el ejercicio a que se refiere. En definitiva que la instancia de legalización de libros debe ser clara y terminante en cuanto a la naturaleza de los libros a legalizar.
La 485 elemental en cuanto exige para la inscripción de una modificación de estatutos escritura pública no siendo suficiente el acta notarial de la junta. No obstante esta doctrina debe ser matizada para cada caso concreto.
La 490 muy importante en cuanto admite como denominación social en una sociedad no profesional la referencia a una concreta profesión. Con ello se cambia la doctrina de la DG sostenida en anteriores resoluciones.
La 492 que incide de nuevo en la situación en que quedan las sociedades profesionales disueltas de pleno derecho por no adaptación, impidiendo como remedio a esta situación un traslado de domicilio a provincia distinta.
La 497 que impide la inscripción de un acuerdo social por un socio único distinto del que conste en el registro, si no se acredita debidamente su condición de tal.
Cuestión de interés.
Blanqueo de capitales: Enmiendas presentadas a la regulación del Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades.
Dicha DA, en cuanto impone la obligación a personas jurídicas y a determinados profesionales de registrarse en el Registro Mercantil y a informar de sus actividades en relación con la constitución y funcionamiento de sociedades y fideicomisos, ha originado cierta polémica entre los profesionales afectados.
Dada la trascendencia, no sólo para los profesionales, sino también e incluso más, para la debida transparencia de las operaciones que se relacionan con personas jurídicas, en cuanto dicha transparencia puede coadyuvar al debido control del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, y a que su regulación por motivos de urgencia para la debida transposición de la IV Directiva antiblanqueo, se hizo por Real Decreto-ley, ha parecido conveniente al Gobierno, que sin perjuicio de su entrada en vigor, lo que sucedió el pasado 4 de septiembre de 2018, la regulación contenida en el mismo sea tramitada como proyecto de ley.
Actualmente el proyecto de ley se encuentra en fase de informe de la Comisión de Economía y Empresa.
Previamente y por parte de los distintos grupos parlamentarios, en un período que se extendió desde el 28/09/2018 hasta 28/11/2018, pese a su tramitación con carácter de urgencia, se propusieron diversas enmiendas a la regulación contenida en la ya citada DA única de la Ley 10/2010 y al artículo 2 de la Ley que le sirve de fundamento.
Estas enmiendas, por su naturaleza las podemos clasificar en dos grupos.
Por una parte las enmiendas que pretenden un mejoramiento y perfeccionamiento del texto propuesto por el Gobierno, y por otra aquellas enmiendas que lo que pretenden es sustituir el sistema creado en la DA por otro sistema distinto.
Veámoslas todas ellas.
II. Enmiendas de mejora.
Dentro de este grupo de mejoramiento del texto, incluimos las siguientes:
— Del grupo Unidos Podemos.
Proponen añadir un punto 10 a la DA con el siguiente texto: “10. Atendiendo al escaso riesgo de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo de las operaciones realizadas por los sujetos descritos en el artículo 2.1.o) de esta Ley, podrá establecerse reglamentariamenteun umbral mínimo de volumen de operaciones anual global a partir del cual resultarían aplicables las obligaciones del presente artículo.»
Es una propuesta razonable. El problema está en la determinación de ese umbral mínimo pues dependiendo del que se fije podría quedar desvirtuada la obligación de inscripción de los prestadores de servicios a sociedades.
De todas formas entendemos que ese umbral mínimo no debe ser global, sino referido a las concretas operaciones relativas a sociedades, y también hacemos notar el error material que se desliza al final de la enmienda pues se refiere “al presente artículo” cuando la referencia debe ser a la “presente disposición adicional única”.
— Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana.
Esquerra Republicana propone la modificación del artículo 2.1 de la ley en su letra o) la cual es la que establece el concepto de lo que se entiende por “prestador de servicios a sociedades” como sujetos obligados. Es obvio que enmendando la letra o) del artículo 2.1 se modifica la DA única pues la misma toma como guía de la obligación que establece la citada letra del artículo 2.
Y lo que les preocupa fundamentalmente es el concepto y la amplitud que pueda darse al concepto de “asesoría externa de una sociedad”, actividad que no figura en la Directiva. Por ello propone que para que la asesoría externa de una sociedad sea una de las actividades que originarían la obligación de registrase se limite en los siguientes términos: “siempre que esa asesoría externa se preste a la dirección de dicha sociedad, entidad o persona jurídica asesorada, y respecto de los riesgos de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo”.
Según su propuesta la letra o) del artículo 2.1 quedaría con la siguiente redacción:
«o) Las personas que con carácter profesional y con arreglo a la normativa específica que en cada caso sea aplicable presten los siguientes servicios por cuenta de terceros: constituir sociedades u otras personas jurídicas; ejercer funciones de dirección o de secretarios no consejeros de consejo de administración o de asesoría externa de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones, siempre que esa asesoría externa se preste a la dirección de dicha sociedad, entidad o persona jurídica asesorada, y respecto de los riesgos de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo; facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos; ejercer funciones de fiduciario en un fideicomiso (trust) o instrumento jurídico similar o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; o ejercer funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado de la Unión Europea y que estén sujetas a requisitos de información acordes con el Derecho de la Unión o a normas internacionales equivalentes que garanticen la adecuada transparencia de la información sobre la propiedad, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.»
La finalidad de la modificación propuesta consiste en delimitar el ámbito en el que debe moverse esa asesoría externa para que el profesional que la realice quede incluido en el artículo y por consiguiente en la obligación de registrarse.
Se trata de una enmienda en principio bien intencionada, pero no creemos que deba aceptarse pues esa delimitación podría predicarse de cualquiera de las otras actividades incluidas en la norma. Es decir que lo que delimita nuestra Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales, que en este punto como se destaca en la misma enmienda no sigue la literalidad de la Directiva, son una serie de actividades que se consideran de riesgo y precisamente por esa consideración es por lo que originan las obligaciones de registrarse. Y tan de riesgo es la actividad de constituir una sociedad, o de facilitarle una dirección postal, como la de asesorarle en cualquier materia con incidencia económica. Aparte de ello no parece que tenga mucho sentido que esa asesoría externa incida en el blanqueo de capitales, pues si incidiera, es decir si se asesorara para blanquear dinero o para financiar el terrorismo ya se estaría cometiendo la actividad que se pretende prevenir e incluso en el tipo penal del artículo 301 del CP pues se trataría de una ayuda “a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos”.
También propone Esquerra Republicana la modificación de la misma DA única de la Ley.
Son cuatro las modificaciones que se proponen:
1ª. Excluir de la obligación de registrarse “a aquellos profesionales que por las actividades propias tipificadas ya están incluidos en alguno de los otros apartados del artículo 2.1 y se encuentran sometidos a sistemas de control equivalentes”.
Creemos que se está pensando con esta enmienda en suprimir la obligación de inscribirse de auditores de cuentas, contables externos o asesores fiscales, de notarios o de abogados y procuradores.
Sin perjuicio de que alguna de esta profesiones pudiera quedar excluida de esa obligación, si se aceptara la enmienda se estarían confundiendo dos conceptos diferentes: una cosa son los “sujetos obligados” a los que se refiere el artículo 2 y que por ser sujetos obligados deben cumplir determinadas obligaciones fundamentalmente de identificación, o de adopción de medidas de diligencia debida, y otra cosa distinta son los prestadores de servicios a sociedades. Es decir se es prestador de servicios a sociedades si se realizan alguna de las actividades incluidas en el artículo 2.1.o) con independencia de la profesión que se tenga.
2ª. Establecer que “Los profesionales de la abogacía no deberán inscribirse obligatoriamente en el Registro Mercantil por la prestación de servicios de asesoría a sociedades, entidades o personas jurídicas, sin perjuicio de que su obligación de inscripción pudiera derivar de la realización de alguna de las otras actividades previstas en el artículo 2.1.o) de esta Ley que no estén incluidas en el artículo 2.1.ñ)”.
La finalidad perseguida al incluir este nuevo párrafo es también excluir de la obligación de inscribirse a los abogados que simplemente presten servicios de asesoría a sociedades, entidades o personas jurídicas o que presten alguno de los servicios que se señalan en la letra ñ del mismo artículo 2.1 y que son las relativas a “la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, la gestión de fondos, valores u otros activos, la apertura o gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorros o cuentas de valores, la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fideicomisos («trusts»), sociedades o estructuras análogas, o cuando actúen por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria”.
En definitiva que sólo estarían sujetos a la obligación de inscripción en el RM los abogados que realizaran las actividades señaladas en el art. 2.1 o) siempre que sean distintas de las antes vistas.
Con esta enmienda quedaría muy limitado el ámbito de aplicación de la norma en relación con los abogados pues casi todas las actividades del art. 2.1 o) quedan incluidas en el concepto de asesoría o expresamente especificadas en la letra ñ citada. A nuestro juicio se sigue confundiendo en esta enmienda dos cosas distintas, sujetos obligados y prestadores de servicios a sociedades.
Cuestión diferente sería excluir a los profesionales de la abogacía si dada su colegiación obligatoria fuera su colegio el encargado de su control a los efectos del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Después veremos una enmienda en este sentido. Y lo mismo pudiera predicarse de los notarios, auditores u otros profesionales sujetos a colegiación obligatoria. No obstante estimamos que en ningún caso deberían quedar excluidos del suministro de datos exigido en la DA.
3ª. Dado que la inscripción de los profesionales se establece de forma telemática a IR le preocupa también las seguridades que deban adoptarse para la autenticidad de esa inscripción y también el establecimiento de la posible inscripción de apoderamientos o de otros actos y contratos que pudieran hacerse constar en la hoja abierta al profesional de que se trate.
Si con las enmiendas anteriores se pretendía restringir la aplicabilidad de la DA, en esta parece que lo que se hace es ampliarla, pues se habla de posible inscripción de otros actos distintos que pueden no tener relación alguna con el blanqueo de capitales.
Se trata de una enmienda innecesaria pues en ningún caso la DA pretende establecer un registro completo de los profesionales, sino simplemente que si se dedican a alguna actividad de riesgo se tenga conocimiento de ello y si efectivamente llevan a cabo esas actividades informen de las mismas para su debido control. Y por supuesto, dada la amplitud de la remisión reglamentaria contenida en la DA las seguridades en la inscripción telemática serán debidamente contempladas y reguladas.
4ª. Finalmente IR quiere que se establezca que para el depósito del documento que deben depositar los profesionales se dicten normas “para respetar el secreto profesional de esas personas físicas profesionales”.
Es algo obvio que lo que se pretende con el depósito y con los datos que se incluyan en el mismo, es conocer determinados parámetros que debidamente cruzados o conectados con otros puedan servir de indicio de blanqueo de capitales, pero en ningún caso dichos datos deberán ser personalizados. Por ello estimamos que es una prevención innecesaria que por otra parte ya está contemplada en la Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal.
Para IR la redacción de la DA quedaría como sigue:
«Disposición adicional única. Registro de prestadores de servicios a sociedades y fideicomisos.
1. Las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional presten todos o alguno de los servicios descritos en el artículo 2.1.o) de esta ley, deberán, previamente al inicio de sus actividades, inscribirse de forma obligatoria en el Registro Mercantil competente por razón de su domicilio. Se excluye a aquellos profesionales que por las actividades propias tipificadas ya están incluidos en alguno de los otros apartados del artículo 2.1 y se encuentran sometidos a sistemas de control equivalentes.
Los profesionales de la abogacía no deberán inscribirse obligatoriamente en el Registro Mercantil por la prestación de servicios de asesoría a sociedades, entidades o personas jurídicas, sin perjuicio de que su obligación de inscripción pudiera derivar de la realización de alguna de las otras actividades previstas en el artículo 2.1.o) de esta Ley que no estén incluidas en el artículo 2.1.ñ).
2. Si se trata de personas físicas empresarios, o de personas jurídicas, sea cual sea su clase y salvo que exista una norma específicamente aplicable, se inscribirán conforme a lo establecido en el Reglamento del Registro Mercantil. Si se trata de personas físicas profesionales, la inscripción se practicará exclusivamente de forma telemática con base en un formulario preestablecido aprobado por orden del Ministro de Justicia.
Reglamentariamente se deberá determinar la forma de autenticar su identidad, la inscripción de apoderamientos surtiendo efectos contras terceros, y la delimitación de los actos y contratos que serán inscribibles en la hoja de la persona física profesional.
3. En el caso de personas jurídicas, si no lo establece su norma reguladora, cualquier cambio de administradores, así como cualquier modificación del contrato social, serán igualmente objeto de inscripción en el Registro Mercantil.
4. Las personas físicas o jurídicas que a la fecha de entrada en vigor de esta disposición adicional estuvieran realizando alguna o algunas de las actividades comprendidas en el artículo 2.1.o) de la ley, y no constaren inscritas ni estuvieren excluidas de inscripción según lo previsto en el apartado 1 de esta disposición, deberán, en el plazo de un año, inscribirse de conformidad con el apartado 2 de esta disposición adicional, igualmente, las personas físicas o jurídicas que ya constaren inscritas en el Registro Mercantil deberán, en el mismo plazo, presentar en el registro una manifestación de estar sometidas, como sujetos obligados, a las normas establecidas en esta ley. Las personas jurídicas además deberán presentar una manifestación de quienes sean sus titulares reales en el sentido determinado por el artículo 4.2.b) y c) de esta ley. Estas manifestaciones se harán constar por nota marginal y deberán ser actualizadas en caso de cambio en esa titularidad real.
5. Las personas físicas y jurídicas prestadoras de servicios a sociedades, si no lo dispusieren sus normas reguladoras, estarán sujetas a la obligación de depositar sus cuentas anuales en el Registro Mercantil en la forma y con los efectos establecidos en los artículos 279 a 284 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. También le serán aplicables los artículos 365 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio. Se excluyen de esta obligación de depósito de cuentas anuales a los prestadores de servicios a sociedades que sean personas físicas profesionales.
6. La falta de inscripción de las personas físicas o jurídicas que se dediquen a las actividades a que se refiere el artículo 2.1.o) de esta ley, o la falta de manifestación de sometimiento a la misma o de la titularidad real en el caso de personas jurídicas, tendrá la consideración de infracción leve a que se refiere el artículo 53. El procedimiento sancionador será el establecido en el artículo 61.
7. Las personas físicas o jurídicas a las que les sea aplicable esta disposición adicional, con la salvedad de las personas físicas profesionales, deberán cada ejercicio, junto con el depósito de sus cuentas anuales en el Registro Mercantil competente, acompañar un documento para su depósito del que resulten los siguientes datos: a) Los tipos de servicios prestados de entre los comprendidos en el artículo 2.1.o) de esta ley.
b) Ámbito territorial donde ópera, indicando municipio o municipios y provincias.
c) Prestación de este tipo de servicios a no residentes en el ejercicio de que se trate.
d) Volumen facturado por los servicios especificados en el apartado a) en el ejercicio y en el precedente, si la actividad de prestadores de servicio a sociedades no fuera única y exclusiva. Si no pudiera cuantificarse se indicará así expresamente.
e) Número de operaciones realizadas de las comprendidas en el mencionado artículo 2.1.o), distinguiendo la clase o naturaleza de la misma. Si no se hubiera realizado operación alguna se indicará así expresamente.
f) En su caso titular real si existiere modificación del mismo respecto del que ya conste en el Registro, en el sentido indicado en el apartado 4. Las personas físicas profesionales estarán obligadas a depositar el documento señalado en el apartado anterior en el Registro Mercantil en donde constaren inscritas con excepción de la mención señalada en el apartado f). El depósito que se efectuará dentro de los tres primeros meses de cada año, y se hará de forma exclusivamente telemática de acuerdo con el formulario preestablecido por orden del Ministerio de Justicia. En la Orden aprobatoria del modelo se establecerán las medidas que se estimen necesarias para garantizar la seguridad de la indicada comunicación. Esa Orden establecerá lo necesario para respetar el secreto profesional de esas personas físicas profesionales. La falta de depósito de este documento tendrá la consideración de infracción leve a los efectos de lo establecido en el artículo 53 de esta ley y podrá ser sancionada en la forma establecida en su artículo 58. Se autoriza al Ministerio de Justicia para que por medio de la Dirección General de los Registros y del Notariado dicte las órdenes, instrucciones o resoluciones que sean necesarias para el desarrollo de lo dispuesto en esta disposición adicional.»
— Del grupo Mixto (Carles Campuzano i Canadés).
Propone la modificación del artículo 2.1 letra o) en el mismo sentido que el Grupo Parlamentario de Ciudadanos. Es decir hacer referencia a que deben actuar “como interpuestos” para entrar en la categoría de prestadores de servicios.
Señalemos al hilo de esta propuesta que pese a estar inspirada en la tradición del derecho anglosajón, dicha característica de los prestadores de actuar como interpuestos, no resulta de las Directivas comunitarias, y por ello sería una especificación totalmente al margen e incluso contraria a las mismas.
No obstante para este diputado la modificación propuesta “estaría en línea y permitiría la transposición de la Quinta Directiva que ha abordado la regulación del registro de titulares reales y el de fideicomisos, «trusts» o estructuras patrimoniales asimilables mediante la modificación del art. 31 de la Cuarta Directiva. Y añade que en su opinión “la expresión que utiliza la Cuarta Directiva cuando se refiere a «toda persona que preste con carácter profesional los siguientes servicios a terceros» debe interpretarse en el sentido de que estos servicios son prestados «por cuenta» de terceros, mediante una interposición o fiducia”.
Para reforzar su tesis asegura que “Otra interpretación nos conduciría a situaciones carentes de todo sentido, como podría ser pretender que todos los profesionales que presten servicios de dirección de una sociedad o de asesoría externa de cualquier naturaleza, estén sometidos a esta obligación adicional registral de carácter mercantil. Resultaría difícil de entender desde la perspectiva de la prevención del blanqueo de capitales que tuvieran que inscribirse en el Registro Mercantil y cumplir el resto de obligaciones periódicas que ello conlleva, profesionales que prestan un asesoramiento fuera de todo riesgo razonable. Por ejemplo. Los profesionales que asesoren a una sociedad en materia medioambiental, los que realicen un estudio de mercado, asesoren sobre la confección de un logo o diseñen una campaña publicitaria; los veterinarios que asesoren sanitariamente a explotaciones pecuarias o los técnicos que ofrezcan su opinión para la reforma de un local de una sociedad. Toda esta actividad de asesoramiento está incluida, con la redacción actual, en la obligación de registro y resulta absolutamente irrelevante desde el punto de vista de la prevención. Someter a cientos de miles de profesionales a esta obligación carece de toda lógica y fundamento”.
El Diputado Campuzano sigue dando múltiples razones en apoyo de sus tesis, que pueden ser razonables, pero que no se ajustan al texto de la Directiva 2015/849 que en su artículo 3 nos dice que se entienden por «proveedor de servicios a sociedades o fideicomisos»: toda persona que preste con carácter profesional los siguientes servicios a terceros:…” y aquí hace una enumeración de cuáles son esos servicios similares a los señalados en nuestra Ley y si bien no se citan a los “asesores externos”, cuya supresión también propone, es lo cierto que dicha figura es muy próxima en cuanto a su actividad a las otras que se enumeran en la Directiva.
A la DA única también propone una modificación consistente en que al igual que los sujetos ya inscritos tienen un año para hacer constar que se dedican a las actividades señaladas en la Ley, a los de nueva constitución también se les dé el plazo de un año para esa inscripción.
Tampoco parece que tenga mucho sentido esta enmienda pues se aviene mal con el texto del art. 47.1 de la Directiva que tras su modificación del año 2018, habla de “autorización”, antes “licencia” o de “registro” con lo que se ve que la intención del legislador europeo es que ese registro sea anterior al inicio de la actividad y el plazo del año se pone sólo para facilitar la transición a la nueva norma de los sujetos ya inscritos.
Finalmente el Sr. Campuzano propone una última enmienda añadiendo a la DA un apartado que literalmente dice: “10. Las obligaciones establecidas en el presente artículo no serán exigibles a aquellas personas físicas o sociedades profesionales que estén sometidas, en el ejercicio profesional, al régimen legal de colegiación obligatoria.»
Entiende, para la proposición de esta enmienda, que “No se trata propiamente de excluir de una obligación de registro que la Directiva impone, como de considerar suficiente, a efectos del control que la Directiva pretende, la inscripción en el Registro corporativo.”
Se trata de una enmienda dirigida fundamentalmente a la exclusión de los abogados de la obligación de registro. Si ya tienen la obligación de registrarse en su Colegio profesional cumpliendo esa obligación cumplirían también con la del art. 47.1 de la Directiva pues este no especifica el tipo de registro en el que deben hacerse constar los prestadores de servicios a sociedades.
Es indudable que el desarrollo reglamentario de la DA de que tratamos, deberá aclarar este y otros puntos que pueden plantear problemas en su aplicación, pero no nos parece en principio suficiente con la inscripción en el Colegio profesional de esos prestadores pues por la misma razón las personas jurídicas que realicen esas actividades sin ser sociedades profesionales pudieran alegar que ya constan inscritas en el Registro Mercantil o es obligatoria su inscripción y lo que al parecer quiere la Directiva es que exista un especial control sobre esos prestadores y sus actividades y que ese control pueda, por medio de la interconexión de registros, ponerse en relación con los datos que consten en el resto de la UE.
III. Enmiendas de sustitución del sistema.
— Del Grupo Parlamentario Ciudadanos.
El grupo parlamentario de Ciudadanos propone enmiendas, tanto al artículo 2, como a la DA única.
Dichas enmiendas, de ser aceptadas, desvirtuarían totalmente el sentido de la norma siendo incluso dudoso que la obligación establecida en el artículo 47.1 de la Directiva quedara cumplida y debidamente transpuesto el artículo citado.
Tratan de establecer en el artículo 2, letra o), que es básico para cumplimentar la obligación de registro, que el prestador de servicios a sociedades no sólo tiene que actuar por cuenta de terceros sino que ese tercero o el mismo profesional, debe ser persona interpuesta, de forma que no fuera él, el directamente interesado, profesional o cliente, sino que actuara en nombre de otra persona que quedara oculta.
El texto que propone Ciudadanos es el siguiente:
«o) Las personas que con carácter profesional y con arreglo a la normativa específica que en cada caso sea aplicable actúen por cuenta de terceros, como interpuestos, en la constitución de sociedades u otras personas jurídicas; ejerzan, como interpuestos, funciones de dirección o de secretaría de una sociedad o de asesoría externa de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; ejerzan funciones de fiduciario en un fideicomiso (trust) o instrumento jurídico similar o dispongan que otra persona ejerza dichas funciones; ejerzan funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado de la Unión Europea y que estén sujetas a requisitos de información acordes con el Derecho de la Unión o a normas internacionales equivalentes que garanticen la adecuada transparencia de la información sobre la propiedad, o dispongan que otra persona ejerza dichas funciones; o presten los siguientes servicios por cuenta de terceros: facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos.»
Explican su enmienda en los siguientes términos: “Es por ello que se señala con claridad la intención de interponer, en línea con la tradición del derecho anglosajón, con plena validez jurídica, determinadas firmas u organizaciones en el capital, la secretaría o los órganos de administración o dirección de las sociedades mercantiles, ofreciendo adicionalmente servicios de constitución o domiciliación de las propias sociedades en las que se va a actuar como interpuestos”.
Como vemos, aunque no con excesiva claridad, justifican su enmienda en la necesidad de señalar que para ser prestador de servicios a sociedades, es necesario que la persona a la que se presten los servicios sea una persona interpuesta con plena validez jurídica, que actúe en nombre de otra, en línea con lo que es usual en el derecho anglosajón. O bien que sea el propio profesional el que actúa como representante indirecto, en interés de otra persona para la realización de las actividades señaladas, aunque ello se deduce más de la justificación que de la redacción que se da a la norma.
De acuerdo con esta enmienda los prestadores de servicios a sociedades quedarían en la práctica limitados a los señalados en el último inciso de la letra o), es decir los que faciliten un “domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos.»
La enmienda, desde nuestro punto de vista, carece de sentido, pues aparte de que nuestro derecho no conoce las sutilezas del derecho anglosajón en materia de personas de confianza, para el propio profesional le será muy difícil saber si la persona a la que está prestando determinados servicios relacionados con sociedades, actúa en su propio interés o en interés de un tercero como persona interpuesta por el mismo. Es obvio que ello no le será manifestado por el cliente con lo que se crea un nicho de inseguridad para el profesional pues en ningún caso podrá estar seguro de si tiene o no obligación de registrarse. Y si es el propio profesional el que lo hace como persona interpuesta, difícilmente lo pondrá de manifiesto mediante un registro de carácter público, pues ello sería contrario a la propia figura de interposición de personas de confianza en la realización de actividades relacionadas con sociedades. Por ello entendemos que la finalidad de control sobre dichas personas, que es lo que en definitiva pretende la Directiva, quedaría al albur de la buena voluntad del profesional.
Pero si esta modificación no tiene mucho sentido mucho menos lo tiene la modificación propuesta a la Disposición Adicional única.
En su enmienda propone que se “sustituya la mención del Registro Mercantil por un Registro propio creado ad hoc”, denominado “Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades y Fideicomisos (RPSSF) dependiente del Ministro de Justicia, que garantizará que el Registro sea público y gratuito”.
Junto a ello proponen que el plazo para la inscripción sea de un mes y la aprobación de un Reglamento para dicho Registro en el que se establezca la forma de inscripción. En consonancia con ello igualmente proponen que el depósito del documento especificativo de las operaciones llevadas a cabo se haga en el nuevo registro creado.
La justificación de estas enmiendas la encuentran en el hecho de que este registro debe ser “público y gratuito” y en que el Registro Mercantil tiene por principal finalidad “dar mayor seguridad jurídica y económica”.
Las dos razones alegadas carecen de peso alguno pues el hecho de que el registro sea público se cumple sobradamente con la constancia en el Registro Mercantil de los prestadores de servicios a sociedades, pues dicho registro es público, y la circunstancia de que sea gratuito está falta de razón pues nada hay que sea realmente gratuito pues si no lo sufragan los interesados o afectados, deberá ser costeado con cargo a los presupuestos generales del Estado.
Aparte de ello la creación de una nueva estructura administrativa tiene grandes inconvenientes pues supondría que todas aquellas personas jurídicas o físicas que ya están inscritas en el Registro Mercantil o se vayan inscribiendo en lo sucesivo, deberán formalizar una nueva inscripción en el Registro especial lo que incrementará sus obligaciones burocráticas. Respecto de los profesionales u otras personas jurídicas que no estén inscritas en el RM, les será indiferente el tipo de registro en el que deban inscribirse. Y todo ello sin entrar en consideraciones acerca de que el Registro Mercantil cuente ya con una infraestructura lista para procurar de forma inmediata las inscripciones de los prestadores de servicios a sociedades.
La redacción de la DA única propuesta por Ciudadanos es la siguiente:
«1. Las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional presten todos o alguno de los servicios descritos en el artículo 2.1.o) de esta ley, deberán inscribirse, en el plazo de un mes, de forma obligatoria en el Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades y Fideicomisos (RPSSF) dependiente del Ministro de Justicia, que garantizará que el Registro sea público y gratuito.
2. Si se trata de personas físicas empresarios, o de personas jurídicas, sea cual sea su clase y salvo que exista una norma específicamente aplicable, se inscribirán conforme a lo establecido en el Reglamento del RPSSF. Si se trata de personas físicas profesionales, la inscripción se practicará exclusivamente de forma telemática con base en un formulario preestablecido aprobado por orden del Ministro de Justicia.
3. En el caso de personas jurídicas, si no lo establece su norma reguladora, cualquier cambio de administradores, así como cualquier modificación del contrato social, serán igualmente objeto de inscripción en el RPSSF. […]
7. Las personas físicas o jurídicas a las que les sea aplicable esta disposición adicional, con la salvedad de las personas físicas profesionales, deberán cada ejercicio, registrar en el RPSSF un documento para su depósito del que resulten los siguientes datos: a) Los tipos de servicios prestados de entre los comprendidos en el artículo 2.1, o) de esta ley.
b) Ámbito territorial donde opera, indicando municipio o municipios y provincias.
c) Prestación de este tipo de servicios a no residentes en el ejercicio de que se trate.
d) Volumen facturado por los servicios especificados en el apartado a) en el ejercicio y en el precedente, si la actividad de prestadores de servicio a sociedades no fuera única y exclusiva. Si no pudiera cuantificarse se indicará así expresamente. e) Número de operaciones realizadas de las comprendidas en el mencionado artículo 2.1.o), distinguiendo la clase o naturaleza de la misma. Sí no se hubiera realizado operación alguna se indicará así expresamente. f) En su caso titular real si existiere modificación del mismo respecto del que ya conste en el Registro, en el sentido indicado en el apartado 4.»
También enmiendan el apartado 4 de la DA, en el sentido de reducir a “tres meses” el plazo que las personas jurídicas ya inscritas, tienen para hacer constar que se dedican a las actividades del artículo 2.1 letra o). Curiosamente aquí se les ha olvidado sustituir Registro Mercantil por el nuevo Registro con lo que parece que su intención es conservar el RM para lo ya inscrito y crear el nuevo para lo no inscrito. En definitiva un galimatías tanto para los afectados por la nueva obligación, como para el mismo Registro mercantil, para el SEPBLAC, para el Banco de España y en definitiva para todos los relacionadas preventivamente con el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Las enmiendas se descalifican por sí solas.
La redacción propuesta es la siguiente:
«4. Las personas físicas o jurídicas que a la fecha de entrada en vigor de esta disposición adicional estuvieran realizando alguna o algunas de las actividades comprendidas en el artículo 2.1.o) de la ley, y no constaren inscritas, deberán, en el plazo de tres meses, inscribirse de conformidad con el apartado 2 de esta disposición adicional. Igualmente, las personas físicas o jurídicas que ya constaren inscritas en el Registro Mercantil, deberán, en el mismo plazo, presentar en el registro una manifestación de estar sometidas, como sujetos obligados, a las normas
establecidas en esta ley. Las personas jurídicas además deberán presentar una manifestación de quienes sean sus titulares reales en el sentido determinado por el artículo 4.2.b) y c) de esta ley. Estas manifestaciones se harán constar por nota marginal y deberán ser actualizadas en caso de cambio en esa titularidad real.»
Finalmente también hacen determinadas reformas en el apartado 8 de la DA única, para insistir en el secreto profesional, para adaptar el depósito a la nueva estructura registral creada y para igualar en el depósito de ese documento a todos los prestadores de servicios a sociedades.
Su redacción quedaría en la siguiente forma:
«8. El depósito del documento señalado en el apartado anterior se efectuará dentro de los tres primeros meses de cada año, y se hará de forma exclusivamente telemática de acuerdo con el formulario preestablecido por orden del Ministerio de Justicia. En la Orden aprobatoria del modelo se establecerán las medidas que se estimen necesarias para garantizar la seguridad de la indicada comunicación. Esa Orden establecerá lo necesario para respetar el secreto profesional de esas personas físicas profesionales. La falta de depósito de este documento tendrá la consideración de infracción leve a los efectos de lo establecido en el artículo 53 de esta ley y podrá ser sancionada en la forma establecida en su artículo 58.»
IV. Conclusiones.
En conclusión y resumiendo mucho la enmienda más razonable es la que propone Unidos Podemos pues con ella se podrá minimizar la obligación de registro a aquellos profesionales o entidades cuya importancia económica justifique la obligación de control de sus actividades.
Paradójicamente quizás sea esta la enmienda que tenga más posibilidades de ser admitida pues dado que el Grupo Parlamentario del PSOE no presenta enmiendas y que el Grupo de Unidos Podemos son sus socios o aliados, es muy probable que la enmienda sea admitida.
También pudieran tener cierto éxito las enmiendas que pretenden la exclusión de determinadas profesiones o profesionales con colegiación obligatoria. No obstante para que ello fuera posible, desde nuestro punto de vista de lucha eficaz contra el blanqueo de capitales, se debería establecer a cargo de esos concretos Colegios profesionales unas obligaciones de información e interconexión a nivel de la UE similares a las que tiene el Registro Mercantil, lo que en principio no parece posible por las muchas dificultades que encierra.
Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad.
Nota: los enlaces en los artículos van a las tablas comparativas.
Ello obliga a la modificación del Código de Comercio, en lo relativo al informe de gestión, a la modificación del “Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, a la modificación del informe anual de gobierno corporativo, y a la actuación de los auditores de cuentas en relación con esas materias en la Ley de Auditoría de Cuentas”.
Aparte de ello se aprovecha también la reforma para determinadas modificaciones de la LSC, y de la Ley de Emprendedores que pretenden facilitar la constitución de sociedades.
Según su preámbulo “las modificaciones que se incorporan se adecuan a los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia que rigen el ejercicio de la iniciativa legislativa, tal y como exige el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”.
También aprovecha la Ley en sus DF para modificar “la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva; … la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago;… la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, a efectos de la reducción de cargas administrativas en la constitución de sociedades, igual que se modifica el artículo 62 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en el artículo segundo de esta Ley”, estas dos últimas como ya hemos adelantado.
En lo que respecta a la información no financiera “tiene como objetivo identificar riesgos para mejorar la sostenibilidad y aumentar la confianza de los inversores, los consumidores y la sociedad en general y para ello incrementa la divulgación de información no financiera, como pueden ser los factores sociales y medioambientales”, ampliando el “contenido exigido en el informe anual de gobierno corporativo que deben publicar las sociedades anónimas cotizadas, en aras de mejorar la transparencia facilitando la comprensión de la organización empresarial y de los negocios de la empresa de que se trate”.
Se pretende “la divulgación de las «políticas de diversidad de competencias y puntos de vista» que apliquen a su órgano de administración respecto a cuestiones como la edad, el sexo, la discapacidad, o la formación y experiencia profesional”.
La información no financiera debe contener “información relativa, por lo menos, a cuestiones medioambientales y sociales, así como relativas al personal, al respeto de los derechos humanos y a la lucha contra la corrupción y el soborno”. Todo ello “debe incorporarse en el informe de gestión de la empresa obligada o, en su caso, en un informe separado correspondiente al mismo ejercicio que incluya el mismo contenido y cumpla los requisitos exigidos”.
También el estado de información no financiera, “debe incluir información sobre los procedimientos de diligencia debida”.
Debido a que se pretende que todo ello no entrañe “cargas administrativas adicionales innecesarias para las pequeñas y medianas empresas, en los términos definidos en la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de cuentas “El ámbito de aplicación de los requisitos sobre divulgación de información no financiera se extiende a las sociedades anónimas, a las de responsabilidad limitada y a las comanditarias por acciones que, de forma simultánea, tengan la condición de entidades de interés público cuyo número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 500 y, adicionalmente se consideren empresas grandes, en los términos definidos por la Directiva 2013/34, es decir, cuyo importe neto de la cifra de negocios, total activo y número medio de trabajadores determine su calificación en este sentido.
En cuanto a las funciones de los auditores de cuentas en estas materias deben limitarse a “comprobar que se haya facilitado el estado de información no financiera”.
En el apartado 1 se hace referencia a que “el informe de gestión consolidado que incluirá, cuando proceda, el estado de información no financiera”…
En el apartado 6 se incluye la misma referencia.
2. Artículo 49 en su apartado 5, añadiendo los nuevos apartados 6, 7, 8 (estos ya habían sido añadidos por la reforma del Real Decreto-ley 18/2017, de 24 de noviembre) y 9 (este apartado es el único totalmente nuevo).
Se ocupan de señalar las sociedades obligadas a presentar informe de gestión consolidado con información no financiera consolidado, así como las directrices a que debe ajustarse dicha información.
Así estarán obligadas las sociedades “a) Que el número medio de trabajadores empleados por las sociedades del grupo durante el ejercicio sea superior a 500. b) Que o bien, tengan la consideración de entidades de interés público de conformidad con la legislación de auditoría de cuentas, o bien, durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes: 1.º Que el total de las partidas del activo consolidado sea superior a 20.000.000 de euros. 2.º Que el importe neto de la cifra anual de negocios consolidada supere los 40.000.000 de euros. 3.º Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a doscientos cincuenta”.
Se regula con gran detalle y minuciosidad la información no financiera a contener en el informe estableciendo también que las “sociedades podrán publicar en el Portal de la Responsabilidad Social del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social la información no financiera contenida en el informe de gestión”.
La novedad del apartado 9 hace referencia a que “Sin perjuicio de los requisitos de divulgación aplicables al estado de información no financiera consolidado previstos en esta Ley, este informe se pondrá a disposición del público de forma gratuita y será fácilmente accesible en el sitio web de la sociedad dentro de los seis meses posteriores a la fecha de finalización del año financiero y por un período de cinco años”. Se trata en definitiva de una publicidad sobreañadida.
Las reformas de este afectan a los siguientes artículos:
1. Artículo 62. Acreditación de la realidad de las aportaciones.
La novedad de este precepto consiste en que, importado de la Ley de Emprendedores y en consonancia con la reforma del artículo 16 de esta Ley, se viene a establecer que “no será necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias en la constitución de sociedades de responsabilidad limitada si los fundadores manifiestan en la escritura que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las mismas”.
Creemos que dicha medida, que implícitamente estaba ya contenida en la citada Ley de Emprendedores, le quitará seriedad al acto de la constitución de la sociedad limitada pudiendo además ser un peligro para el debido control del blanqueo de capitales.
2. Artículo 253. Formulación de las cuentas anuales.
Su reforma se limita a que “el informe de gestión, que incluirá, cuando proceda, el estado de información no financiera”…
En el párrafo tercero del apartado 1 y se modifica asimismo su apartado 5, y se incluye un nuevo apartado 6 sobre el contenido del informe de gestión.
Se incluye una referencia, en cuanto a la información no financiera de datos sobre “cumplimiento de reglas en materia de igualdad y no discriminación y discapacidad”.
Además para exceptuar de la información no financiera se elimina la referencia que antes se hacía la las sociedades que pueden presentar modelo abreviado por una referencia más precisa a aquellas sociedades que “tienen la calificación de empresas pequeñas y medianas de acuerdo con la Directiva 34/2013”.
En el apartado 5 se pone al día la referencia al artículo 49 del CCom.
Aunque se dice que se incluye un nuevo apartado 6, este apartado con contenido idéntico (seuo) ya fue incluido en la reforma del Real Decreto-ley 18/2017, de 24 de noviembre convalidado por la Res. de 13 de diciembre de 2017, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación. Es una forma bastante curiosa de legislar que cuando menos nos lleva al desconcierto.
4. Artículo 276.Momento y forma del pago del dividendo.
La novedad consiste en determinar en su apartado 3, que “El plazo máximo para el abono completo de los dividendos será de doce meses a partir de la fecha del acuerdo de la junta general para su distribución”. Nos parece una acertada medida en cuanto protege al socio ante una dilación indebida en el pago del dividendo. Creemos que es un límite a las facultades de la junta que deberá ser tenido en cuenta en estatutos si regulan esta materia.
Se limita a recoger, en consonancia con la reforma, una referencia al estado de información no financiera.
6. Artículo 348 bis. Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.
Este precepto ya fue modificado por el Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, que le añadió un apartado tercero exceptuando del derecho de separación a las sociedades cotizadas.
Ahora se le da una nueva redacción, incrementado las excepciones, aclarando algunos puntos, limitando drásticamente su aplicabilidad, y permitiendo que el derecho de separación sea eliminado en estatutos.
La regulación queda en la siguiente forma:
— Pueden ser excluido en los estatutos sociales.
— Si no es excluido por pacto, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores.
Se suprime la referencia a que los beneficios deben ser los propios de la explotación del objeto social, referencia que tantos problemas ha ocasionado en la utilización del derecho de separación por las minorías. Ahora se habla de beneficios en general.
— Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo. Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder.
— Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.
— El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
— Cuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas, deberá reconocerse el mismo derecho de separación al socio de la dominante, aunque no se diere el requisito establecido en el párrafo primero de este artículo, si la junta general de la citada sociedad no acordara la distribución como dividendo de al menos el veinticinco por ciento de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y, además, se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores.
— Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación en los siguientes supuestos: a) Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación. b) Cuando la sociedad se encuentre en concurso. c) Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos. d) Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal. e) Cuando se trate de Sociedades Anónimas Deportivas.
Se trata de una modificación sustancial de la norma que, en principio y pendiente de un más profundo estudio, no creemos, salvo que se suprima en estatutos totalmente, vaya a eliminar la litigiosidad y problemas que el mismo suscitó en su redacción primitiva.
Después de decir que “las sociedades anónimas cotizadas garantizarán, en todo momento, la igualdad de trato de todos los accionistas que se hallen en la misma posición, en lo que se refiere a la información, la participación y el ejercicio del derecho de voto en la junta general”, añade un nuevo párrafo expresivo de que “En particular, deberán dar cobertura a los requisitos de accesibilidad de las personas con discapacidad y personas mayores que garanticen su derecho a disponer de información previa y los apoyos necesarios para ejercer su voto”.
Con ello parece que se obliga a las grandes sociedades especialmente a tener en cuenta este precepto para los casos de deficiencias visuales o auditivas, que serán las que más frecuentemente pueden dificultar el ejercicio de sus derechos de socios por dichas personas. También, en su caso, habrá que tenerlo en cuenta en la redacción de sus estatutos o, y, será lo más frecuente, en sus reglamentos de Junta.
La redacción es totalmente nueva pues antes hacía referencia a que comunicado el Reglamento del Consejo a la CNMV “se inscribirá en el Registro Mercantil con arreglo a las normas generales y, una vez inscrito, se publicará por la Comisión Nacional del Mercado de Valores». Ahora se dedica a cuestiones relativas a que “los procedimientos de selección de sus miembros (del consejo) favorezcan la diversidad respecto a cuestiones, como la edad, el género, la discapacidad o la formación y experiencia profesionales y no adolezcan de sesgos implícitos que puedan implicar discriminación alguna y, en particular, que faciliten la selección de consejeras en un número que permita alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres”.
¿Quiere esto decir que se suprime la inscripción del reglamento del consejo y su publicación por la CNMV? No podemos asegurarlo pero si así fuera es llamativo que se pretenda una mayor transparencia suprimiendo la publicidad en un artículo cuya rúbrica se refiere a ello y que no ha sido modificada. Quizás su supresión responda a que los reglamentos del consejo puedan tratar cuestiones que no deban ser de acceso al público en general. En cambio no se suprime, es lógico, la publicidad registral del reglamento de la junta.
Se añade una nueva consistente en la “j) La supervisión del proceso de elaboración y presentación de la información financiera y del informe de gestión, que incluirá, cuando proceda, la información no financiera preceptiva, y presentar recomendaciones o propuestas al órgano de administración, dirigidas a salvaguardar su integridad”.
10. Artículo 540. Se modifica la redacción del subapartado 6.º. Informe gobierno corporativo.
Se trata de incluir en ese informe una descripción de la política de diversidad en consonancia con las nuevas corrientes de género, de edad, discapacidad, experiencia profesional incluyendo objetivos y medidas adoptadas en esas cuestiones y de información a los accionistas.
Artículo 35. Informe de auditoría de cuentas anuales.
Suponemos que se actualiza en consonancia con el texto de la nueva Ley. Pero en un examen somero no hemos notado especiales diferencias.
V. Informe del Consejo Estatal de Responsabilidad Social de las Empresas.
La Disposición adicional primera trata del Informe del Consejo Estatal de Responsabilidad Social de las Empresas.
Nada que reseñar.
VI. Consulta no vinculante al CERSE
La Disposición adicional segunda sobre Consulta no vinculante al CERSE (Consejo Estatal de responsabilidad Social de las Empresas) en los proyectos legislativos que tengan relación con la responsabilidad social de las empresas.
VII. Disposición transitoria.
Se regulan las situaciones transitorias que puedan producirse en la siguiente forma:
1. Las modificaciones introducidas por esta Ley, mediante los artículos primero, segundo y tercero, serán de aplicación para los ejercicios económicos que se inicien a partir del 1 de enero de 2018. Por excepción, las modificaciones introducidas por esta Ley mediante el artículo segundo apartado seis en el artículo 348 bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, serán de aplicación a las juntas generales que se celebren a partir del mismo día de su entrada en vigor.
2. Los dos ejercicios consecutivos computables, a efectos de lo dispuesto en los artículos 49.5 b) del Código de Comercio y 262.5.b) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, serán el que se inicie a partir del 1 de enero de 2018 y el inmediato anterior.
3. Transcurridos tres años de la entrada en vigor de esta Ley, la obligación de presentar el estado de información no financiera consolidado previsto en los apartados 49.5 b) del Código de Comercio y 262.5.b) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, será de aplicación a todas aquellas sociedades con más de 250 trabajadores que o bien tengan la consideración de entidades de interés público de conformidad con la legislación de auditoría de cuentas, exceptuando a las entidades que tienen la calificación de empresas pequeñas y medianas de acuerdo con la Directiva 34/2013, o bien, durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos una de las circunstancias siguientes: 1.º Que el total de las partidas del activo sea superior a 20.000.000 de euros. 2.º Que el importe neto de la cifra anual de negocios supere los 40.000.000 de euros.
VIII. Disposición derogatoria.
Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en esta Ley.
La Disposición final primera modifica la letra a) del apartado 3 del artículo 17, y se añade un nuevo párrafo, tras la letra e), al citado artículo. Sobre documentos informativos.
1. Se incrementa la publicidad y trasparencia fundamentalmente por medio de la página web de la gestora. Trata de proteger al inversor.
2. Se modifican los apartados 1, 1 bis y 2 del artículo 18. Información a partícipes y accionistas, al público en general y publicidad.
Incrementa igualmente la transparencia y publicidad.
3. Se modifica el párrafo primero del apartado 2 del artículo 28. Traspaso de participaciones o acciones.
4. Se modifica el apartado 3 del artículo 40. Concepto, objeto social y reserva de actividad y de denominación.
Trata sobre la comercialización por las sociedades gestoras de acciones o participaciones de IIC.
5. Se añade un nuevo artículo 48 bis, sobre notificación de infracciones.
Trata de que los empleados de las gestoras dispongan de forma imperativa la posibilidad de “notificar a nivel interno a través de un canal independiente, específico y autónomo, las infracciones cometidas” y su procedimiento.
6. Se añade un párrafo tercero al apartado 1 del artículo 71 ter (pasando el actual párrafo tercero a ser el párrafo cuarto). Cooperación transfronteriza entre autoridades competentes.
«La Comisión Nacional del Mercado de Valores también cooperará, en su caso, con las autoridades competentes de otros Estados miembros para facilitar el cobro de las sanciones pecuniarias.» Séptimo.
Este mismo artículo 71 ter, sufre otras modificaciones añadiéndole dos nuevos párrafo al apartado tercero sobre cooperación para facultades de supervisión e inspección, también se modifica la letra a) y se añade una letra d) al apartado 6, sobre negativa a dar curso a una solicitud de cooperación en una investigación o una verificación.
7. Se modifica la letra z sexies) del artículo 80.
Sobre infracciones muy graves.
8. Décimo. Se modifica la letra z quáter) del artículo 81.
Sobre infracciones graves.
9. Se modifica el párrafo introductorio y la letra a) del apartado 1 del artículo 85 y se modifica el párrafo introductorio y la letra a) y se añade una letra d) al apartado 2 del artículo 85.
Sobre sanciones por la comisión de infracciones muy graves.
10. Se modifica la letra b) del apartado 1 del artículo 86.
Sobre sanciones por la comisión de infracciones graves.
11. Se suprime el apartado 2, y el apartado 3 pasa a ser el apartado 2, que modifica la letra b) del artículo 86, así como se le añade un apartado, que pasa a ser el nuevo apartado 3.
12. Se modifica el artículo 87.
Sanciones por la comisión de infracciones leves.
13. Se modifica el párrafo introductorio y la letra c) del apartado 1 del artículo 88, y se introduce en el mismo dos nuevas letras k) y l).
Sobre los criterios para la determinación de las sanciones.
14. Se añade un nuevo artículo 91 bis.
Sobre información a la Autoridad Europea de Valores y Mercados.
La modificación de esta Ley, por la D.F. 2ª, es insólita pues la misma está ya derogada por la disposición derogatoria única del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, Ref. BOE-A-2018-16036, con efectos de 25 de noviembre de 2018. Tienen mérito nuestros legisladores que priman ante todo la seguridad jurídica ¿Qué norma será la aplicable?
XI. Constitución de sociedades de responsabilidad limitada sin estatutos tipo (Ley de emprendedores).
La Disposición final tercera modifica la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.
Artículo 16. Sobre constitución de sociedades de responsabilidad limitada sin estatutos tipo.
Esta nueva forma de constitución de sociedades limitadas fue una de las medidas estrella de la Ley de Emprendedores de 2013, aunque, afortunadamente, con escasa repercusión en la práctica. Se pretendía con ella agilizar al máximo la constitución de todo tipo de sociedades limitadas mediante un sistema de doble inscripción: una primera inscripción con los datos esenciales de la sociedad y una segunda inscripción en la que se harían constar en la hoja abierta a la sociedad los estatutos de la misma. Para ello se podría utilizar de forma facultativa el sistema CIRCE.
Pues bien, dado que esta posible utilización del sistema CIRCE, suponía una limitación a la libertad de los fundadores de utilizar cualquier otro sistema, la reforma del artículo 16 se limita a establecer que los dispuesto en dicho artículo se podrá llevar a cabo o bien por el sistema indicado, o bien sea cualquiera el sistema de tramitación que se elija. Por tanto con el deseo de que se incremente la utilización del sistema, que como hemos dicho ha sido escasa por no decir nula, a partir de la entrada en vigor de la Ley se podrá utilizar el procedimiento del artículo 16, no sólo en la tramitación telemática vía CIRCE, sino también en la tramitación telemática notarial y en la tramitación en papel. Ello deja en el aire cuestiones importantes como la relativa a si lo único que podrá apartarse del artículo 16 será la tramitación final ante el RM, debiendo utilizarse todos los demás condicionamientos del artículo, o si no será necesario que la escritura se tramite conforme al artículo, siendo aplicable el sistema de la doble inscripción a cualquier escritura que se presente a inscripción en el Registro Mercantil.
Aunque como hemos apuntado la modificación operada en el artículo es mínima, recordamos a continuación los trámites a que se pueden sujetar estas tramitaciones.
Según la Ley de Emprendedores se podían utilizar dos sistemas electrónicos en la constitución de sociedades limitadas. Uno con estatutos tipo y formato estandarizado (art. 15), y otro sin estatutos tipo(art. 16).
Cuando los fundadores opten por la constitución sin estatutos tipo se aplica también el artículo 15, pero con estas particularidades:
— Es opcional la petición de la reserva de denominación en los PAE y la petición de cita con el notario.
— El notario debe dar cita a los fundadores para el otorgamiento en el plazo máximo de 12 horas desde el inicio de la tramitación. Es obvio que si no se utiliza el sistema CIRCE, el inicio de la tramitación será en el momento en que se acuda al notario para constituir una concreta sociedad, aportando como mínimo la reserva de denominación
— Se debía aportar al notario el certificado de ingreso el capital, pero era posible no hacerlo “si los fundadores manifiestan en la escritura que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las mismas”. Como hemos visto esta norma, en consonancia con la modificación de este artículo, se hace extensiva a todas las sociedades limitadas modificando para ello el artículo 62 de la LSC.
— El notario obtiene el NIF provisional y remite la copia electrónica al RM.
— El registrador mercantil, inscribe la sociedad en el plazo de 6 horas “indicando exclusivamente los datos relativos a denominación, domicilio y objeto social, además del capital social y el órgano de administración seleccionado”. Con ello se considera la sociedad perfectamente inscrita con su propia personalidad jurídica, rigiéndose de forma supletoria por la LSC.
— En el plazo ordinario de 15 días la escritura se inscribe de forma definitiva. Ello se entiende como modificación de estatutos. El plazo de 15 días es para calificar e inscribir pero si los estatutos adolecieren de defectos se aplicarán las reglas generales
— Una vez inscrita el registrador lo notifica a la AEAT a efectos de obtención del CIF definitivo.
— De todo ello se debe expedir, a solicitud del interesado, certificación electrónica o en soporte papel sin coste adicional.
— Finalmente se da a los fundadores la posibilidad de utilizar el sistema CIRCE, añadiendo, y esto es la novedad, que será de “aplicación lo dispuesto en este artículo independientemente de la modalidad de tramitación escogida”.
Es decir que lo que se pretende es que esta forma de constituir sociedades en dos pasos o en dos momentos, que ha cosechado escaso éxito, pueda ser utilizado de forma general para la constitución de todas las sociedades limitadas, se haga la tramitación a través del CIRCE, se presente de forma electrónica por la notaría, o se trate de escrituras en soporte papel y presentadas físicamente en el Registro. Ahora bien dada la trascendencia de esta forma de tramitación, si la misma va a ser presencial o electrónica notarial, estimamos necesario que exista petición expresa en dicho sentido en la propia escritura pública, no siendo suficiente una petición verbal en el momento de la presentación, ni tampoco una petición posterior fuera de la escritura. Por tanto si en la escritura no se dice nada acerca de la tramitación por el artículo 16, será preciso que al menos uno de los fundadores solicite dicha tramitación en escrito con firma legitimada o ratificada ante el registrador. Y por supuesto aunque la escritura venga con dicha petición, el registrador puede prescindir del doble paso, si previa calificación de los estatutos en el perentorio plazo de seis horas, estima que carecen de defectos y pueden ser inscritos sin problema alguno.
Habrá que esperar a los próximos meses para comprobar si esta nueva forma de constitución de sociedades cala o no entre los empresarios y si se produce una utilización de la misma fuera de la puramente testimonial.
Puede ser interesante su utilización en aquellos casos en que los fundadores, por haber optado por unos estatutos a medida, tengan duda acerca de su ajuste o no la LSC u otras normas aplicables y necesiten disponer de la sociedad inscrita de forma urgente.
No obstante y pese a la rapidez de su tramitación, dado que tanto el objeto como la denominación deben constar en la inscripción inicial, estos dos puntos deben ser objeto de ineludible calificación registral y en no pocas ocasiones frustrarán la inscripción y la rapidez pretendida pues si repasamos la estadística de la resoluciones de nuestra DGRN, veremos que uno de los problemas más frecuentas en la calificación negativa de sociedades se centran precisamente en la denominación y el objeto.
A la vista de esta última reforma y a la espera de opiniones más autorizadas, es evidente que la intención del legislador es reducir las formas de constitución de sociedades a las dos previstas en la Ley de Emprendedores, es decir mediante estatutos tipo o si no se utilizan estos estatutos tipo mediante el sistema del artículo 16 y ello como forma de mejorar en el ranking de plazo de puesta en marcha de los negocios en España.
XII. Desarrollo y entrada en vigor.
Finalmente se autoriza al Gobierno para que dicte las normas necesarias para el desarrollo de lo dispuesto en esta Ley y se dispone que la Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado, es decir que ha entrado en vigor el día 30 de diciembre de 2018.
VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:
() Reiterativa o de escasísimo interés
* Poco interés o muy del caso concreto
** Interesante (categoría estándar)
*** Muy interesante.
⇒⇒⇒ Imprescindible.
RESOLUCIONES PROPIEDAD
3.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. LEY 2/2009. DILIGENCIA DE SUBSANACIÓN. DIVERSAS CLÁUSULAS. USURA.
Resolución de 12 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de propiedad de Felanitx n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)
Resumen: El registrador suspende la inscripción de la hipoteca por nulidad del préstamo por usurario y no admite la subsanación por diligencia de la falta de oferta vinculante. La DGRN revoca el segundo defecto y confirma el primero mientras no se aclare la escritura.
Hechos: […] el presente expediente se refiere a una escritura de préstamo hipotecario en la que el prestamista es una persona física dedicada profesionalmente a la concesión de préstamos e inscrita en el Registro estatal a que se refiere la Ley 2/2009 […] las prestatarias e hipotecantes son dos personas físicas, y la finca hipotecada una vivienda que no constituye el domicilio habitual de las mismas […] es aplicable la legislación de protección de consumidores y usuarios […]
Registrador: En respuesta a una primera nota del registrador que denunciaba la falta de FIPER y oferta vinculante en la escritura […] el notario autorizante extendió […] «diligencia de subsanación» en la que […] se procedió a anexar a la escritura calificada testimonio de la «Oferta Vinculante» del préstamo. Medio de subsanación, […] que no fue considerado por éste, en una segunda nota de calificación, como medio idóneo para subsanar el defecto aludido, por entender que la importancia de la rectificación (la incorporación de la oferta vinculante previa), hacía necesarios la comparecencia y el consentimiento de ambas partes contratantes mediante una escritura complementaria.
Resolución: La DGRN revoca la nota en cuanto que la subsanación de falta de oferta vinculante no necesita consentimiento del deudor, pero confirma la suspensión total de la hipoteca.
Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:
SUBSANACIÓN [defecto dos de la nota]. La DGRN no comparte el criterio del registrador sobre la subsanación de la falta de oferta vinculante […] no existe ninguna norma que exija la comparecencia y el consentimiento de las partes contratantes si, como ocurre en el presente supuesto, el requisito de información precontractual fue verdaderamente cumplido y se trata solo de una omisión formal en la confección de la escritura de préstamo hipotecario [por lo que se debería entender que la adhesión del deudor se extendió también a ese contenido que sufrió una omisión sólo formal, en cuanto a su consignación por el notario en la escritura].
USURA Y NULIDAD DE LA HIPOTECA [primer defecto de la nota]. Subsanado este defecto, la única cuestión que queda por dilucidar en este recurso […] es la nulidad del préstamo hipotecario convenido por razón de su carácter usurario […] por suponerse recibida por el prestatario una cantidad notablemente mayor a la verdaderamente entregada por el prestamista […] debido a la pluralidad de cantidades retenidas por éste o efectivamente entregadas a terceras personas.
2. Concurrencia de la normativa sobre usura y sobre protección del consumidor, delimitación de sus respectivos ámbitos de control […] debe recordarse que según doctrina del Tribunal Supremo […] la aplicación conjunta e integrada al caso de la normativa sobre usura y de protección de las personas consumidoras “resulta incompatible al tratarse de controles causales de distinta configuración y alcance, con ámbitos de aplicación propios y diferenciados”. […]
[…] el control de usura se proyecta unitariamente sobre la validez misma del contrato celebrado, que se contempla como única sanción […] de ahí que, como afirma el Tribunal Supremo […] «su régimen de aplicación, esto es, la nulidad del contrato de préstamo, o negocio asimilado, alcance o comunique sus efectos tanto a las garantías accesorias, como a los negocios que traigan causa del mismo». Frente a ello, el control de contenido de la cláusula abusiva no se extiende a la eficacia y validez misma del contrato celebrado, esto es, no determina su nulidad, sino la ineficacia de la cláusula declarada abusiva que no pueda ser objeto de integración contractual ni de moderación, no extendiéndose sus efectos a las garantías accesorias. […]
3. Caracterización del denominado préstamo falsificado. El […] párrafo segundo del artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 […] dispone que será nulo el contrato de préstamo «en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias», supuesto que tiene su razón de ser en el entendimiento de que las cantidades no entregadas al prestatario constituyen una forma de remunerar el préstamo de forma encubierta, agravando las condiciones económicas del contrato […]
Por otra parte, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, para la aplicación de esos efectos comunes a la usura, basta con que se cumplan los requisitos de alguno de los tres supuestos tipificados en el artículo 1 de la Ley de 1908 para considerar el préstamo como usurario (préstamo usurario, leonino o falsificado), sin que sea preciso exigir la concurrencia de todos los requisitos, objetivos y subjetivos, previstos en el citado artículo. […]
Estos efectos tan radicales de la usura implican que, en todo caso en el que existan evidencias de que el prestatario ha recibido una cantidad de dinero inferior a la que figura en el contrato, antes de practicar la inscripción, sea necesario examinar cuidadosamente si efectivamente determinadas cantidades del nominal del préstamo deben entenderse, realmente, como no entregadas a los prestatarios.
Pero este obligatorio examen no implica que toda retención de cantidades por parte del prestamista o su entrega a terceras personas suponga, de forma automática, que nos encontramos en el supuesto de usura examinado. Antes al contrario, la regla interpretativa debe ser la de entender como verdaderamente entregadas al prestatario [1] todas aquellas cantidades cuya finalidad sea atender el pago de deudas pendientes del mismo, aunque se verificare directamente a favor de sus acreedores, [2] así como las cantidades que sean invertidas en el pago de obligaciones que son propias del deudor (sentencia número 488/2015, de 11 de diciembre, de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante), bien por ser el obligado legal al pago, bien por resultar así del contrato en virtud de pacto válido [no de una cláusula abusiva].
En cuanto a la acreditación de esa concreta finalidad de cada una de las entregas, es cierto que, el artículo 319.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que «en materia de usura, los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción sin vinculación a lo establecido en el apartado primero de este artículo»; es decir, que, en lo que ahora afecta, las manifestaciones de las partes en la escritura de préstamo hipotecario acerca de las cantidades entregadas no hacen prueba plena de tal hecho [salvo, creemos que tales manifestaciones no sean sino cláusulas abusivas]. […]
4. Retenciones del importe del préstamo. La cláusula primera del préstamo hipotecario, cuya inclusión en la nota de calificación negativa es objeto de impugnación, es la siguiente: «la cantidad total de 415.000 euros del principal del préstamo, deducidos [1] sus intereses ordinarios de 12 meses computados al 8% que ascienden a 33.200 euros, o sea la cantidad de 381.800 euros, se entregan a la parte prestataria, a petición de ésta, mediante cuatro cheques bancarios del siguiente tenor: a) uno de la cantidad de 15.064,50 euros que se entregan a don F. B. L. en pago de comisión de apertura del préstamo; b) otro de la cantidad de 10.900,78 euros que se entregan a favor del mismo señor F. B. L. en pago de gastos relativos a la formalización de la operación (AJD, notaría, registro, etc); c) otro de una cantidad de 35.000,00 euros que se entregan a la mercantil «Financial Solutions Mallorca, S.L.», en pago de los servicios de intermediación prestados en esta operación [la sociedad no está inscrita en el Registro de empresas, como puede verse fácilmente consultando el mismo]; y d) un último de una cantidad de 320.834,72 euros en concepto de saldo deudor para la cancelación de las hipotecas que gravan el inmueble hipotecado».
El registrador de la Propiedad en su nota entiende que el contrato de préstamo que ha de garantizar la hipoteca cuya constitución se pretende es nulo, al suponerse recibida una cantidad superior a la verdaderamente entregada, fundamentalmente por la retención de los importes correspondientes [1] al pago anticipado de los intereses, [2] la comisión de apertura, [3] los gastos relacionados con la formalización de la operación [4] y los costes de intermediación […]
Por razones de claridad se analizan por separado las distintas retenciones efectuadas […]
5. El cobro anticipado de los intereses ordinarios por todo el período antes de su respectivo vencimiento. A este respecto señala el registrador de la Propiedad en su nota que […] se descuentan anticipadamente los intereses remuneratorios del préstamo, esto es la cantidad de 33.200 euros, pero sin precisar por qué este pago anticipado constituye un supuesto de no entrega del dinero al prestatario, que es el fundamento de su nota.
[…] el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de diciembre del 2014 indica que […] ese cobro anticipado ni constituye en sí mismo una práctica ilícita, ni tampoco implica sin más que deba entender como recibida una cantidad inferior a la manifestada.
Por otra parte, es habitual en los préstamos hipotecarios el anticipo, siquiera parcial, de los intereses ordinarios, como ocurre cuando se establece el sistema de amortización francés […]
El pago anticipado de los intereses es un sistema más de amortización de los préstamos, en el cual los intereses ordinarios se pagan al comienzo de cada período y, así, el efectivo inicial que recibe el prestatario será el importe del principal del préstamo menos los intereses correspondientes al primer período, y, de existir más períodos, la cuota que se sigue pagando al final de cada uno de ellos se compone de la amortización de capital de dicho período más los intereses del período siguiente, comprendiendo la cuota final únicamente el principal restante.
Por tanto, no existiendo ninguna norma o interpretación jurisprudencial que proscriba de forma objetiva y automática el pago de los intereses por adelantado, de lo que es prueba la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada [no se ve la prueba], no puede considerarse que tal cobro anticipado de todos los intereses ordinarios correspondientes al año pactado de amortización, incluso si éstos se han descontado del capital convenido, implique que la cantidad entregada al prestatario sea inferior a la pactada [modestamente, me parece evidente lo contrario].
6. Coste de la intermediación y pagos a terceros […] la escritura […] señala que una cantidad de 35.000 euros se entregan a la sociedad «Financial Solutions Mallorca, S.L.», en pago de los servicios de intermediación prestados en esta operación [la sociedad no está inscrita en el Registro de empresas] […]
[…] el importe correspondiente a este concepto de «comisión de intermediación» debe entenderse como efectivamente entregado al prestatario [y al no poder considerarse como comisión de intermediación por no estar inscrito como tal el sedicente intermediario, es rebaja injustificada del importe del préstamo, lo que tiene importancia a la hora de establecer la cantidad que debe devolver el prestatario]. […]
En cuanto al pago por parte del prestamista a otros acreedores del prestatario de la cantidad de 320.834,72 euros en concepto de saldo deudor para la cancelación de las hipotecas que gravan el inmueble hipotecado, como ya ha reconocido el registrador […] constituye también un supuesto de «pagos a terceros» que responde a una orden del propio prestatario a la entidad acreedora, lo que equivale a la entrega al mismo […]
7. Comisión de apertura. A este respecto, la escritura calificada señala que la cantidad de 15.064,50 euros se entregan a don F. B. L. (al parecer un gestor), en pago de la comisión de apertura del préstamo; considerando el registrador de la Propiedad que la comisión de apertura debe responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito, lo que no se acredita, y que no consta en la oferta vinculante referencia alguna ni a la comisión de apertura ni a la identidad de la persona que la recibe.
[…] en el supuesto específico que es objeto de este recurso concurren las siguientes circunstancias especiales: [1] la primera, que tal comisión de apertura no consta como pactada ni en la oferta vinculante ni en la escritura de préstamo hipotecario, por lo que no es susceptible de imposición al deudor; [2] la segunda, que en un primer momento se indica que ha sido percibida por una tercera persona ajena a la concesión del préstamo y, por tanto, inhabilitada para su cobro; [3] y la tercera, que en una rectificación posterior se indica que no ha sido ese el motivo de la entrega, pero no se señala uno concreto que responda a una obligación del deudor.
En consecuencia, para que la inscripción de la hipoteca sea posible es necesario que bien se aclare en qué concepto concreto y legítimo recibió don F. B. L. los citados 15.064,50 euros o, en caso contrario, tal cantidad deberá ser entregada efectivamente al prestatario. Inscripción de la hipoteca que, en cualquier caso, exigirá también, dados los efectos de nulidad radical y originaria anudados a la usura y antes expuestos, el consentimiento expreso del prestatario en favor del mantenimiento de la operación [eso sería confirmación de una nulidad de pleno derecho].
8. Gastos asociados al préstamo hipotecario. En cuanto a la entrega por el prestamista al citado don F. B. L. de la cantidad de 10.900,78 euros «en pago de gastos relativos a la formalización de la operación (AJD, notaría, registro, etc)», señala el registrador de la Propiedad que tanto la oferta vinculante como la escritura carecen de suficiente información respecto de la obligación de pago por parte del prestatario de este tipo de gastos y acerca de la cuantía de los mismos. Por su parte, el acreedor manifiesta en su recurso que tales gastos responden a una finalidad absolutamente legítima, como es el pago de impuestos y gastos en nombre del prestatario, y que en ningún momento han revertido en el prestamista, ni implica una mayor onerosidad del préstamo [imputar todos los gastos de formalización al deudor es abusivo por sentencia firme y no legítimo]. […]
Por otra lado, es normal que los distintos conceptos que integran el grupo de gastos de formalización del préstamo hipotecario a los que se viene aludiendo (Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, gastos de tasación, Notaría, gestoría y Registro de la Propiedad), carezcan de individualización de sus respectivas cuantías en la oferta vinculante, ya que la determinación exacta de las mismas corresponde a operadores independientes, por lo que respecto a estos gastos la cifra retenida suele tener la consideración de «provisión de fondos» sujeta a devolución en cuanto a la cuantía sobrante. Esta consideración de «provisión de fondos» debe entenderse también aplicable en el presente supuesto, no obstante, la expresión «en pago de los gastos (…)» utilizada en la escritura […]
Por tanto, también deberá rechazarse la inscripción de la hipoteca en supuestos como el presente, si no se aclara que el pago realizado lo es en concepto de «provisión de fondos» y, además, que sólo cubrirá la parte de los respectivos gastos que legalmente fueran de cuenta del consumidor conforme a los criterios antes señalados [si la cláusula de imputación de gastos al deudor es abusiva, como lo es, esta solución es, conforme al art. 65 TRLGDCU, integración prohibida a favor del acreedor], excluyendo los gastos inimputables al mismo (como, por ejemplo, los registrales) que, en su caso, deberían devolverse al prestatario, siendo aplicables entonces los requisitos señalados en el fundamento de derecho anterior [consentimiento del deudor] […]
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso en cuanto al segundo de los defectos de la nota de calificación, revocando respecto del mismo la calificación del registrador de la Propiedad [subsanación por diligencia de la falta de oferta vinculante]; y confirmar parcialmente el primer defecto en los términos que resultan de los fundamentos de Derecho séptimo y octavo [comisión de apertura y gastos anulan el contrato y la hipoteca].
4.* EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE SIN INTERVENCIÓN DE DEFENSOR JUDICIAL
Resolución de 12 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Vitoria n.º 5 a inscribir un decreto de adjudicación y el correspondiente mandamiento de cancelación dictados en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados.
Resumen: En los casos en que interviene la herencia yacente procede el nombramiento de un administrador judicial o la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente.
Hechos: se presenta a inscripción decreto de adjudicación (junto con el correspondiente mandamiento de cancelación) frente a la herencia yacente o los desconocidos herederos del titular registral.
La Registradora califica negativamente pues al tratarse de una herencia yacente, no resulta de la documentación aportada, el nombramiento judicial de un administrador de la herencia, a la espera de un heredero definitivo.
La DGRN confirma la calificación y reitera su doctrina sobre el particular: en los casos en que interviene la herencia yacente procede el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y ss LEC, o, la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente añadiendo que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente. (ER)
5.** DIVISIÓN JUDICIAL DE HERENCIA. ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE
Resolución de 12 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Benidorm n.º 3 a inscribir un testimonio de un auto de homologación de una transacción judicial.
Resumen: Cuando los procesos judiciales de división de herencia culminan de manera no contenciosa, para la inscripción se precisa escritura pública por aplicación del artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
Hechos: Se discute la posibilidad inscribir un testimonio de un auto dictado en un procedimiento de división judicial de herencia por el que se acuerda la homologación de una transacción judicial alcanzada entre las partes y recogida en el correspondiente cuaderno particional.
Registrador: Estima que dicho auto no constituye título formal adecuado para la inscripción, siendo precisa su oportuna protocolización notarial.
Recurrente: Entiende que el auto judicial que aprueba un acuerdo de transacción que pone fin a un pleito comenzado es un documento público y solemne que cumple sin duda alguna el requisito exigido por el artículo 3 de la Ley Hipotecaria.
Resolución: Desestima el recurso y conforma la calificación.
Doctrina:
I ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADA JUDICIALMENTE:
1 Fuera de los supuestos en que hubiese habido oposición entre las partes y verdadera controversia, el acuerdo de los interesados que pone fin al procedimiento de división de un patrimonio no pierde su carácter de documento privado, que en atención al principio de titulación formal previsto en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, exige el previo otorgamiento de escritura pública notarial a los efectos de permitir su acceso al Registro de la Propiedad. 5. En el presente caso,
2 En el presente caso se trata de una transacción que deriva del acuerdo alcanzado por las partes en un procedimiento de división judicial de herencia, que por el acuerdo alcanzado culmina de manera ni contenciosa. En los casos en que los procesos judiciales de división de herencia que culminan de manera no contenciosa se precisa escritura pública por aplicación del artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
3 Este criterio, además, es compartido unánimemente por la doctrina, para quienes la referencia a la sentencia firme contenida en el artículo 14 de la Ley Hipotecaria se limita a las particiones judiciales concluidas con oposición. En efecto, el artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que la aprobación de las operaciones divisorias se realiza mediante decreto del letrado de la Administración de Justicia, pero en cualquier caso ordenando protocolizarlas
II INDEPENDENCIA EN LA CALIFICACIÓN REGISTRAL.
El registrador no se encuentra vinculado en su calificación por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores, como tampoco lo está por las propias resultantes de la anterior presentación de otros títulos.
Comentario: Extraña que, tras reiteradas resoluciones y a la vista de los dispuesto en artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siga planteándose la misma cuestión, que gira siempre en torno a cuestiones ya tratadas en resoluciones anteriores: (i) Principio de legalidad. (ii) Naturaleza de la transacción. (iii) Naturaleza del auto que homologa la transacción alcanzada. (JAR)
7.** OBRA NUEVA ANTIGUA SOBRE SUELO DE ESPECIAL PROTECCIÓN
Resolución de 13 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Ronda, por la que suspende la inscripción de una escritura de obra nueva terminada.
Resumen: Las obras nuevas “antiguas” no requieren para su inscripción de una prueba exhaustiva de la efectiva prescripción ni que se certifique por parte del Ayuntamiento el carácter no demanial del suelo, o no afectado por servidumbres públicas o sometido a un régimen urbanístico especial.
Hechos: Se declara mediante escritura sobre una finca registral descrita como rústica una obra nueva, para ello se incorpora certificación de técnico expedido en el 2016 de la que resulta que: a) la antigüedad de la edificación correspondiente a la vivienda principal y alberca, es de nueve años; mientras que la antigüedad de las edificaciones correspondientes a naves y cobertizos y vivienda de invitados es de siete años y b) el terreno sobre el que se levanta la edificación, no pertenece a zona clasificada como suelo no urbanizable de especial protección, ni se halla en ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 185.2 de la Ley 7/2002.
El registrador suspende la inscripción por el defecto de no haberse aportado certificación expedida por el secretario del Ayuntamiento de la que resulte de que la finca sobre la que se ha construido la edificación no es suelo de especial protección, a fin de acreditar que ya no procede el restablecimiento de la legalidad urbanística por tener dichas obras una antigüedad superior a seis años, invocando el artículo 185 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía y concordantes.
El recurrente afirma que ha solicitado al Ayuntamiento de forma reiterada la emisión de la certificación requerida por el registrador sin resultado positivo.
Por otra parte, el recurrente aporta junto con el escrito del recurso diversa documentación, respecto de la que recuerda nuestro Centro Directivo que de conformidad con el artículo 326 de la Ley Hipotecaria, el recurso deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador rechazándose cualquier otra pretensión basada en documentos no presentados en tiempo y forma.
Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación.
Doctrina: Comienza nuestro CD haciendo un repaso sobre su doctrina reiterada relativa a la competencia de las normas estatales en materia de determinación de los requisitos necesarios para la documentación pública e inscripción registral de las declaraciones de obras nuevas y de obras antiguas, sin perjuicio de la remisión a autorizaciones o licencias que establezca la normativa autonómica o a la prescripción, o no, de la infracción urbanística según dicha normativa.
Cuando se trata de escrituras de declaración de obra nueva, en nuestra legislación hay dos vías para lograr su registración, una ordinaria y otra prevista con carácter excepcional en el apartado cuarto del art 28 del texto refundido de la Ley de suelo, que permite el acceso al Registro de edificaciones (o de sus mejoras o ampliaciones: vid. artículos 308 del Reglamento Hipotecario y 45 y 52 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio) respecto de las que no procede el ejercicio de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, como consecuencia del transcurso del plazo de prescripción establecido por la ley para la acción de disciplina.
Para su inscripción solo se exige:
La aportación de los documentos que acrediten “la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título”, de los que resulte además, que dicha fecha sea “anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante”.
La inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística
Y que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general.
Vemos por tanto que legalmente no es imprescindible, aportar una prueba documental que certifique por parte del Ayuntamiento, como órgano competente en sede de disciplina urbanística, la efectiva prescripción de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística.
Cuando la legislación aplicable imponga un régimen de imprescriptibilidad de la acción de restauración de la realidad física alterada, el registrador habrá de constatar por lo que resulte del Registro y del título calificado, de acuerdo con la normativa aplicable, que la finca no se encuentra incluida en zonas de especial protección, para ello también podrá utilizar medios de calificación o de prueba que no consten en el Registro como serían los concretos planes de ordenación territorial o urbanística en vigor que afecten a la zona en cuestión.
Para la efectividad de lo anterior es importante contar con elementos auxiliares de calificación en cuanto a la localización y la situación urbanística del suelo, necesidad a la que responde la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria y de la Ley de Catastro Inmobiliario, en su disposición adicional quinta.
A ello se suma lo dispuesto en el 202 de la Ley Hipotecaria, por el que ya no es posible el acceso registral de declaración de edificaciones o instalaciones sin que en el título correspondiente conste la delimitación geográfica de su ubicación precisa.
Lo anterior permitirá al registrador comprobar:
Que edificación o instalación se encuentra plenamente incluida, sin extralimitaciones, dentro de la finca registral del declarante de tal edificación, y
Que se pueda calificar en qué medida tal superficie ocupada pudiera afectar o ser afectada por zonas de dominio público, o de servidumbres públicas, o suelo de especial protección determinante de la imprescriptibilidad de la acción de restablecimiento de legalidad.
En el caso de que se albergaren dudas sobre la afección, siempre que estén justificadas, deberán solventarse mediante la resolución de la Administración competente que aclare la situación urbanística de la edificación.
Comentarios: Vemos con esta resolución que en nuestra legislación no se exige que se aporte una certificación administrativa acreditativa bien de la naturaleza del suelo, bien de la propia prescripción de la acción de disciplina, tal intervención administrativa previa y excepcional solo puede obedecer a una motivación concreta y expresada en la nota de calificación, apreciada por los medios de que dispone válidamente el registrador, con referencia a los distintos presupuestos impeditivos, como tratarse de posible suelo demanial o suelo sujeto a un particular régimen de ordenación que determine la imposibilidad de que operen plazos de prescripción de medidas de protección de legalidad urbanística, según la ubicación geográfica que identifica la finca. (MGV)
8.⇒⇒⇒ SILENCIO NEGATIVO EN LICENCIAS DE OBRA NUEVA.
Resolución de 13 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de San Sebastián de La Gomera, por la que suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.
Resumen: para inscribir en el Registro de la Propiedad una obra nueva terminada debe aportarse la preceptiva licencia sin que pueda entenderse adquirida por silencio administrativo.
Hechos: se presenta a inscripción escritura pública de declaración de obra nueva terminada.
La registradora califica negativamente y entre otros defectos, alega el no aportarse la correspondiente Licencia Municipal de Obras, en la que se ampara dicha construcción, de conformidad con lo establecido en el artículo 28.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana. En el recurso interpuesto se expresa que las obras se iniciaron sin haberse obtenido licencia municipal de forma expresa, transcurridos tres meses de la presentación de la última documentación al Ayuntamiento y se contaba con informes favorables a la solicitud de la licencia y se habían abonado las tasas correspondientes.
La DGRN confirma la calificación y dicta una interesante resolución que puede ser sintetizada de las siguiente forma:
I. DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS ESTADO Y CCAA.
Haciendo remisión a la importante STC de 14 de diciembre de 2017, señala la DGRN que es competencia de las normas estatales determinar cuáles son los requisitos necesarios para la documentación pública e inscripción registral de las declaraciones de obras nuevas y de obras antiguas, sin perjuicio de la remisión a autorizaciones o licencias que establezca la normativa autonómica o a la prescripción, o no, de la infracción urbanística según dicha normativa.
Sentada esta afirmación, el artículo 9.7 del TRLS de 2008 (art. 11.3 TR de 2015) es taxativo excluyendo la posibilidad de entender adquirida por silencio administrativo positivo la licencia solicitada («en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística»), «serán expresos, con silencio administrativo negativo, los actos que autoricen: b) Las obras de edificación, (…) de nueva planta»).
Aun cuando el recurrente alega que existen informes técnicos y jurídicos del propio Ayuntamiento favorables a la concesión de la licencia, la DGRN señala que “no cabe atribuir a los referidos informes jurídico y técnico la virtualidad jurídica propia del acto administrativo de resolución del procedimiento de concesión de licencia en sentido estimatorio”.
En esta Resolución, el Centro Directivo comienza haciendo un repaso a los antecedentes históricos en la materia. En lo que al régimen transitorio se refiere, señala, con fundamento en las R. de 21 de enero y 1 de marzo de 2012 que: “(…) las sucesivas redacciones legales en la materia (…) serán de aplicación a los documentos otorgados durante sus respectivos períodos de vigencia, aunque las correspondientes obras se hayan ejecutado en un momento anterior. Ahora bien tratándose de escrituras autorizadas con anterioridad a la entrada en vigor de una determina norma de protección de legalidad urbanística pero presentadas en el Registro de la Propiedad durante su vigencia, debe exigir el registrador su aplicación, pues el objeto de su calificación se extiende a los requisitos exigidos para la inscripción».
Tomando como punto de partida la Disposición Transitoria 4ª del Código Civil, cuando, se plantean problemas de derecho intertemporal o transitorio, “los derechos nacidos y no ejercitados (en este caso, no inscritos) ciertamente subsisten con la extensión y en los términos que les reconoce la legislación precedente; pero han de sujetarse para hacerlos valer (en éste, para inscribirlos) al procedimiento dispuesto en la legislación vigente (que lo regula) en el momento en que el asiento se solicite”. Añade la DGRN que, “(…) el curso del procedimiento registral se desarrolla bajo la vigencia de la nueva norma sobre requisitos de inscripción y esta misma se remite a la correspondiente normativa sustantiva que resulte de aplicación conforme a las normas transitorias particulares y principios generales del derecho intertemporal, por tanto, deberá atenderse a cada requisito particular –vgr., licencia, seguro, certificado de eficiencia energética,…–para comprobar si efectivamente resulta de aplicación, conforme a su régimen normativo específico, aunque a él se refiera la norma registral como requisito de inscripción” . Vid. R. de 2 de abril de 2013, 3 de julio de 2015, y de 28 de junio de 2017. (ER)
9.⇒⇒⇒ PRÉSTAMO HIPOTECARIO. REQUISITOS DE LA LEY 2/2009. CONSULTA AL SERVICIO DE INTERCONEXIÓN REGISTRAL.
Resolución de 13 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia n.º 10, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario (CB).
Resumen: La registradora suspende la inscripción de una hipoteca concedida por un particular porque, consultado el Servicio de Interconexión Registral, resulta éste ser acreedor de otras seis hipotecas y no cumple los requisitos de la LCCPCHySI, a saber, inscripción en el Registro de empresas y garantía.
Hechos: Tras la subsanación de varios defectos, respecto del indicado en el hecho número 1, el notario autorizante hace constar que las partes le manifestaron que la concesión del préstamo se debía a una relación de amistad entre ambas y que el préstamo no tenía en ningún caso el carácter de profesional.
Registradora: […] mantiene la calificación desfavorable respeto del defecto señalado en el hecho 1 […] al ser la acreedora titular de otras hipotecas, según resulta de la consulta hecha al Servicio de Interconexión entre los Registros, ello constituye indicio suficiente del desarrollo de una actividad profesional de concesión de préstamos, que justifica la exigencia del cumplimiento de todos los requisitos previstos en la Ley 2/2009, de 31 de marzo.
Cuestión controvertida: […] El objeto del debate se centra, pues, exclusivamente en la cuestión de determinar cuándo se puede entender que concurre el presupuesto de habitualidad en la concesión de créditos o préstamos por parte del prestamista, y si es suficiente para excluir la aplicación de dicha Ley el hecho de que el acreedor haga constar expresamente en la escritura de préstamo hipotecario que no se dedica con carácter de habitualidad y profesionalidad a las actividades reguladas en la citada Ley 2/2009, de 31 de marzo […]
2. Respecto la citada cuestión, la registradora pone de manifiesto […] que la persona física prestamista es también titular de otras seis hipotecas en garantía de otros préstamos concedidos previamente, además de la que es objeto de calificación […] según consulta realizada al Servicio de Interconexión entre los Registros, por lo que […] la acreedora sí ejerce profesional o habitualmente la actividad de concesión de préstamos, siéndole […] aplicable […] la Ley 2/2009, y ello a pesar de la manifestación vertida […] por la propia interesada negando el citado ejercicio profesional de la actividad de prestamista, que estima carece de fuerza enervante, al existir una prueba objetiva en sentido contrario.
Recurrente: El recurrente […] opone a la calificación el […] que el préstamo se concedió como «un favor entre amigas», dada la necesidad urgente de la prestataria de no incurrir en impago de cuotas de otro préstamo contraído con una entidad financiera, y que la suma de todos los intereses devengados por los distintos préstamos concedidos, por su reducida cuantía […] no son suficientes para considerarla como actividad profesional […]
Resolución: La DGRN confirma la nota.
Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:
3. Conviene recordar […] que […] no sólo las autoridades económicas sino todos los operadores jurídicos deberán prestar la mayor diligencia en la consecución de esa finalidad de protección del consumidor […]
[…] ya la Ley 2/2009, de 31 de marzo […] contiene un conjunto de normas cuya razón de ser consiste en garantizar la transparencia del mercado hipotecario, incrementar la información precontractual y la protección a los usuarios y consumidores de productos financieros ofertados en dicho mercado; y reafirma el deber de control sobre el cumplimiento de las obligaciones que impone –información precontractual, transparencia de las condiciones de los contratos, tasación, compensación por amortización anticipada, etc.– por parte de notarios y registradores de la propiedad […] en el artículo 18.1
En consecuencia, ha sido correcta la actuación de la registradora de la Propiedad al acudir, como medio para completar la calificación y evaluación del cumplimiento de los requisitos legales por parte del acreedor, a la consulta del Servicio de Interconexión entre los Registros y no admitir sin más la manifestación negativa de la acreedor acerca de su condición de profesional […]
LA HABITUALIDAD DETERMINA EL CARÁCTER PROFESIONAL DEL PRESTAMISTA.- 4. En cuanto al supuesto de hecho de este expediente […] la cuestión fundamental se centra en determinar si concurre el presupuesto de aplicación de la citada Ley 2/2009, es decir, el carácter profesional del prestamista.
[…] el carácter de habitualidad en la concesión de préstamos no tiene una definición precisa en la legislación en general ni en la específica, siendo las diferentes normas que, de un modo u otro, aluden a este término las que en ocasiones han fijado criterios objetivos para considerar la existencia de tal carácter […] la resolución de la controversia sobre el carácter habitual o no de una actividad sólo puede producirse por la valoración de las pruebas existentes en uno u otro sentido. […]
5. Es doctrina de este Centro Directivo […] que el registrador en el ejercicio de su función calificadora sobre la legalidad, puede tener en cuenta los datos que resulten de organismos oficiales a los que pueda acceder directamente, no sólo para el mayor acierto en la calificación sino también para liberar a los interesados de presentar documentos que puede obtener directamente cuando ello le sea factible sin paralizar el procedimiento registral o cuando sea especialmente útil para el ejercicio adecuado de la calificación registral, Así, este Centro Directivo [1] ha admitido la posibilidad de que el registrador de la propiedad, en el ejercicio de sus funciones, pueda consultar de oficio el Registro Mercantil […] [2] así como que pueda proveerse de la prueba a su alcance si puede acceder a ella con facilidad […] [3] siendo compatible el principio de rogación que exige que se inscriba lo que se pide con la posibilidad de consulta al Registro Mercantil por parte del registrador de la propiedad para acreditar el cargo y la representación del administrador de una sociedad […] [4] pudiendo incluso consultar de oficio en algún caso el Registro General de Actos de Última Voluntad para aclarar una determinada cuestión […] [5] o calificar la declaración de concurso por consulta al Registro Mercantil o al Registro Público Concursal [6] o, por último, consultar, como ha ocurrido en este caso, el Servicio de Interconexión entre los Registros en relación con la habitualidad de los prestamistas que no tengan el carácter de entidades financieras (Resolución de 4 de febrero de 2015).
En definitiva, se trata de obtener datos que de manera objetiva e indubitada, acrediten o complementen el contenido de la documentación presentada o que apoyen la emisión de una calificación lo más precisa y acertada posible, y en este sentido el otorgamiento de sucesivos préstamos hipotecarios en un número considerable constituye un indicio suficiente del desarrollo de una actividad profesional, que justifica la exigencia por parte del registrador del cumplimiento de los requisitos legales exigibles; quedando desvirtuada la manifestación del prestamista de no ejercer de forma profesional la actividad efectuada en la escritura, por los datos obrantes en los diferentes Registros de la Propiedad, que revelan una habitualidad en la concesión de préstamos con garantía hipotecaria.
LA HABITUALIDAD EXIGE AL MENOS DOS PRÉSTAMOS.- 6. Respecto a la difícil cuestión de cuántos créditos o préstamos son necesarios otorgar para entender que existe una real habitualidad o reiteración en la concesión de préstamos y para hacer aplicable la Ley 2/2009 […] Pero la prevalencia en este ámbito del principio de protección de los consumidores y la aplicación del artículo 8 de la repetida ley que establece que «corresponde a las empresas –acreedores– la prueba del cumplimiento de las obligaciones que les impone esta Ley», han llevado ya a este Centro Directivo […] a considerar que la concesión de simplemente dos préstamos constituye indicio suficiente acerca de la cuestión debatida y justificación adecuada para exigir bien el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la citada ley o bien una prueba satisfactoria de su no necesidad, como pudiera ser la acreditación de una relación personal entre prestamista y prestatario. Por tanto, con más razón, en el supuesto objeto de este expediente se considera que la concesión de seis préstamos hipotecarios por el mismo acreedor constituye prueba objetiva suficiente de la habitualidad en el ejercicio de tal actividad, circunstancia que si bien no convierte necesariamente al prestamista en profesional, justifica la denegación de la inscripción registral mientras no exista prueba en contrario.
Por lo demás, la mera afirmación de la recurrente de que el préstamo hipotecario ahora debatido fue concedido por razón de amistad entre las contratantes, desnuda de cualquier principio de prueba que la avale, no puede tener valor probatorio por sí misma conforme al principio tradicional en nuestro Derecho de que la confesión sólo hace prueba contra su autor, no a su favor (cfr. artículos 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1232 de la redacción original del Código Civil). […]
7. Despejada la cuestión anterior, procede confirmar la aplicabilidad de la Ley 2/2009 al presente supuesto de hecho por concurrir no sólo el presupuesto exigido por la misma relativo al carácter profesional de la actuación del prestamista, sino también los demás requeridos por dicha norma.
[…] El ámbito de aplicación de dicha normativa viene determinada, por tanto, no por la naturaleza del bien hipotecado (parcela, vivienda o local de negocio), ni por la naturaleza física o jurídica de la persona prestataria, sino por el destino del préstamo o crédito concedido para una actividad ajena a la propia actividad empresarial o profesional del prestatario.
8. Por tanto, si bien en el presente supuesto la finca hipotecada tiene el carácter de vivienda habitual de la deudora, se hace preciso delimitar cuál es el destino del préstamo hipotecario a que se refiere este recurso, para poder atribuir al prestatario la condición de consumidor.
Pues bien, en el presente caso no hay ningún factor favorable a estimar un supuesto destino empresarial de dicho préstamo vinculado a la actividad propia del deudor. Antes al contrario la finalidad o destino del préstamo ahora cuestionado, desde el punto de vista del deudor, es claramente ajena a toda actividad profesional o empresarial, pues […] el préstamo «es motivado por la necesidad urgente de la prestataria para tratar de no perder su única vivienda, pues el préstamo bancario ya estaba cerrado por impago de cuotas e intereses de demora, no pudiendo hacer frente al pago de la deuda acumulada», es decir, se trata de una refinanciación de un préstamo anterior con objeto de evitar la eventual ejecución de la vivienda habitual de la deudora por impago de aquél. Todo lo cual conduce necesariamente a la confirmación de la calificación impugnada por ser conforme a Derecho.
COMENTARIO:
La DGRN confirma en esta resolución la suspensión de la inscripción de una hipoteca por no acreditarse por la persona física prestamista su inscripción en el Registro de empresas y la prestación de las correspondientes garantías a favor de sus clientes, pese a que la prestamista dice que no es profesional y que da el préstamo por amistad.
La razón es que debe prevalecer la prueba objetiva que resulta de la consulta del Servicio de Interconexión de los Registros, donde la prestamista es titular de seis hipotecas en otros registros, frente a dicha manifestación de parte, documentada notarialmente pero sin prueba adicional.
La consulta de organismos oficiales por la registradora es correcta, ya que dichas fuentes –Registro Mercantil, Registro Concursal, Registro de Actos de Últimas Voluntades, Servicio de Interconexión de los Registros- lo son de datos objetivos e indubitables y persigue no sólo el acierto de la calificación sino la liberación a los interesados de presentar documentos que puede obtener directamente la registradora.
La necesidad de respetar en el contrato de consumo un alto nivel de protección de las personas consumidoras, es la que obliga a las registradoras y registradores a extremar la diligencia en su función de control de la legalidad y a realizar este tipo de consultas.
Sin embargo, me llama la atención que tratándose de una hipoteca regulada por la Ley 2/2009, la Dirección General no mencione la necesidad de que la registradora consulte también el Registro de empresas y los precios de los servicios, las tarifas de las comisiones o compensaciones y gastos repercutibles que las empresas aplicarán, como máximo, a las operaciones y servicios que prestan, y los tipos de interés máximos de los productos que comercializan, incluidos, en su caso, los tipos de interés por demora. Datos todos ellos de obligatoria declaración al Registro de empresas.
Tratándose también de una hipoteca en contrato por adhesión con cláusulas no negociadas individualmente, conviene recordar la obligación de notarios y registradores de consultar el Registro de Condiciones Generales de la Contratación a fin de no incluir cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita, cuando enfrenten su labor de documentar el crédito hipotecario.
Estos medios objetivos e indubitables que deberá consultar la registradora son también de gran interés para potenciar la calificación registral de las hipotecas si el proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario se llega a hacer ley.
La comprobación notarial del cumplimiento por el acreedor del principio de transparencia material no puede ser obstáculo a una intensa labor de calificación del contenido de la hipoteca por los registradores en pro de los intereses económicos de las personas consumidoras. Al respecto, sin embargo, me permito opinar con Orduña, que la garantía de la transparencia, desde el punto de vista notarial pudiera conseguirse igualmente mediante las correspondientes advertencias en el seno de la escritura (Orduña Moreno, J., “La transparencia como valor del cambio social: su alcance constitucional y normativo. Concreción técnica de la figura y doctrina jurisprudencial aplicable en el ámbito de la contratación”, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2018, Valencia, 2016, pg. 85.).
Desgajar del documento elementos importantes como son los que se quieren incluir en el contenido del acta regulada por el art. 13 del Proyecto, no nos parece el mejor modo de defender a las personas consumidoras y menos cuando se les quiere imponer una vergonzante obligación de conocer el contenido contractual y la obligación de comparecer al examen notarial si quieren tener el préstamo.
En todo caso, la resolución que comentamos contiene un sugestivo punto de vista, en cuanto permite, con la mayor naturalidad, ejercer sus respectivas funciones a notarios y registradores, concurriendo ambos profesionales, con todos los recursos, a la defensa de los intereses económicos de las personas consumidoras y al establecimiento de un equilibrio real en la hipoteca con cláusulas no negociadas individualmente. (CB)
10.** TRACTO SUCESIVO. SENTENCIA EN PROCEDIMIENTO NO DIRIGIDO CONTRA EL ACTUAL TITULAR REGISTRAL
Resolución de 14 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Llíria a inscribir un testimonio de una sentencia.
Resumen: No cabe inscribir una sentencia dictada en un procedimiento seguido exclusivamente contra quienes ya no son los titulares registrales de la finca en la actualidad,
Hechos: Se discute la inscripción de un mandamiento judicial librado para dar cumplimiento a la sentencia dictada en procedimiento ordinario por la que se acuerda la rescisión por fraude de acreedores de una serie de transmisiones y la correspondiente cancelación de las consecuentes inscripciones registrales.
Registrador: Deniega la inscripción por no constar la finca inscrita a nombre de los demandados, sino de aquellas personas que la adquirieron en posteriores transmisiones.
Recurrente: El hecho que la finca no esté inscrita a favor de los demandados, y, que haya sido objeto de transmisiones posteriores, en ningún caso puede ser motivo de denegación de un mandamiento judicial de cancelación de dominio.
Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina: Entre los principios de nuestro Derecho hipotecario es básico el de tracto sucesivo, en virtud del cual para inscribir un título en el Registro de la Propiedad se exige que esté previamente inscrito el derecho del transmitente (artículo 20 de la Ley Hipotecaria). Este principio está íntimamente relacionado con los de salvaguardia judicial de los asientos registrales y el de legitimación, según los artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria.
Las exigencias del principio de tracto sucesivo han de confirmar en el presente caso la negativa a la inscripción de una sentencia dictada en un procedimiento seguido exclusivamente contra quienes ya no son los titulares registrales de la finca en la actualidad.
Como se deduce del artículo 222.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los efectos de una sentencia solo alcanzan a las partes del proceso en que se haya dictado la y a sus herederos y causahabientes. Los adquirentes que han inscrito su titularidad en el Registro con posterioridad solo se verán afectados por la sentencia, y podrá cancelarse su inscripción como consecuencia de dicha sentencia, si han sido oportunamente demandados en el procedimiento o si la demanda había sido objeto de anotación preventiva en el Registro antes de que inscribieran su respectivo derecho.(JAR)
13. *** INMATRICULACIÓN DE MITAD INDIVISA POR HERENCIA Y DONACIÓN.
Resolución de 7 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Escalona, por la que se suspende la inmatriculación de una finca.
Resumen: Si el título previo es una herencia, el plazo del año se cuenta desde la muerte del causante (no desde la fecha de la escritura de herencia). El art. 205 LH sólo exige la aportación de dos títulos, el previo y el inmatriculador.
Hechos: Se cuestiona la inmatriculación de una finca (mitad indivisa) en virtud de un título público de donación, aportándose como título previo escritura de adjudicación de herencia.
Registrador: (i) Debe acreditarse que el bien transmitido pertenecía exclusivamente a la herencia de la causante de la sucesión. Entiende que el bien no es privativo de la causante porque en la certificación catastral descriptiva y gráfica consta a nombre del esposo de la fallecida. (ii) Falta conocer el título de adquisición de quien transmitió al transmitente para poder verificar si la finca está o no inscrita (es decir, el antetítulo del título previo).
Recurrente: (i) Los títulos presentados cumplen con los requisitos del artículo 205 L.H. (ii) Este artículo sólo exige dos títulos, mientras que la calificación está exigiendo las presentación de tres al incluir el antetítulo del titulo previo. (iii) La identidad exigible entre el título inmatriculador y la certificación catastral descriptiva y gráfica no se extiende a la titularidad.
Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.
Doctrina:
1 Para inmatricular por el procedimiento del doble título (Art. 205 LH), el titulo previo ha de ser necesariamente un título público, y la adquisición anterior ha de haberse producido con un año de antelación al título inscribible (título traslativo inmatriculador).
Se precisa que el plazo del año se refiere a la adquisición material (al título material adquisitivo) y no al título público formalizador de la adquisición producida. Por ejemplo, en caso de herencia, el año se cuenta dese la muerte del causante, no desde la fecha de la escritura de herencia.
2 El título público previo no debe ser necesariamente traslativo. Puede ser declarativo siempre que acredite el hecho y el momento de haberse producido la adquisición anterior (ej, sentencia declarativa, acta de notoriedad del artículo 209.4 RN).
3 No cabe exigir el antetítulo del título previo (en el caso de la Resolución, el título adquisitivo del causante). De la obligación que tiene el registrador de hacer una búsqueda exhaustiva y rigurosa para evitar la doble inmatriculación, no cabe colegir una genérica obligación para los interesados de aportar en el procedimiento de inmatriculación cuanta documentación previa obre en su poder, pues la norma exige la presentación de dos títulos públicos.
4 Debe entenderse derogado el Titulo VI del Reglamento Hipotecario, de ahí que no quepa exigir que la finca que se pretende inmatricular esté a nombre del transmitente o del adquirente. La identidad con la finca catastral se refiere a la descripción de la finca, no a la titularidad.
5 El juicio de identidad que formule el registrador respecto de otra finca ya inscrita ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos, no puede ser arbitrario o discrecional.
6 Reitera doctrina sobre la inadmisibilidad de títulos instrumentales o “ad hoc”, si bien la calificación registral en este punto no puede basarse en meras sospecha sino que ha de estar suficientemente fundada, lo que exige analizar caso por caso (por ejemplo, simultaneidad de fechas, transmisiones circulares, ausencia de función económica, nulo o bajo coste fiscal del negocio jurídico, etc). (JAR)
15.⇒⇒⇒ PODER OTORGADO EN SUECIA. REQUISITOS DE EQUIVALENCIA DE PODERES Y ESCRITURAS EXTRANJERAS. JUICIO NOTARIAL DE EQUIVALENCIA DE PODERES Y CALIFICACIÓN REGISTRAL. NO INSCRIBIBILIDAD DIRECTA DE DOCUMENTOS INMOBILIARIOS EXTRANJEROS.
Resolución de 18 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Mijas n.º 3 a inscribir una escritura de compraventa.
Resumen: Los poderes autorizados por notario sueco son equivalentes a los poderes otorgados ante notario español y deben de admitirse. Requisitos del principio de equivalencia de documentos otorgados en el extranjero y su aplicación a poderes y a escrituras relativas a inmuebles. El juicio de equivalencia del notario de estos documentos puede estar implícito en el de suficiencia y aunque el registrador puede discrepar tiene que demostrar el error del juicio notarial con conocimientos del derecho extranjero aplicable y su vigencia. Incidentalmente (obiter dicta) declara o puede concluirse que declara que las escrituras relativas a inmuebles otorgadas en el extranjero no son directamente inscribibles sin intervención de notario español.
Hechos: Se otorga un poder ante una notaria sueca por la parte vendedora. Con ese poder se otorga en España una escritura de compraventa ante notario español que estima suficiente el poder y además emite un juicio expreso de equivalencia de funciones respecto de la notaria sueca autorizante.
El registrador (con la conformidad de los cotitulares de dicho Registro y confirmación de la registradora sustituta para la calificación alternativa) suspende la inscripción pues, a pesar del juicio notarial de equivalencia, estima que el notario sueco no realiza funciones equivalentes al español y el poder en realidad es una mera legitimación de firmas. Basa principalmente su argumentación en la respuesta a una consulta emitida por la Comisión de Derecho Internacional Privado del Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España en su informe 164 en la que concluye que el “notarius publicus” sueco es un legitimador de firmas y no lleva a cabo propiamente un juicio de identidad ni de capacidad de las partes, ni en su caso, de la legalidad de los poderes.
El notario autorizante recurre y alega:
En cuanto al fondo del asunto, que el notario sueco, y por extensión los nórdicos, es titular de una función pública y que ha sido nombrado para conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos por lo que sus documentos son ejecutables (utilizables) en España, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 56 y 57 de la Ley 29/2015, de 30 de julio de Cooperación Jurídica internacional en materia civil.
En cuanto a la competencia para valorar la suficiencia del poder extranjero y su equivalencia, compete al notario si bien si el registrador puede disentir de la equivalencia declarada por el notario en cuyo caso deberá motivarlo adecuadamente con base en las leyes y no en una respuesta a una consulta de una comisión interna registral.
Alega también que de admitirse la postura del registrador llevaría a la perturbadora situación para la economía nacional que los ciudadanos de dichos países tendrían que otorgar los poderes ante el cónsul español o desplazarse a España para otorgar las escritura en las que estén interesados.
Finalmente pone de manifiesto la importancia y necesidad de que la DGRN fije su posición en este asunto ante la disparidad de criterios en los diferentes Registros de la Costa del Sol y sus importantes repercusiones prácticas.
La DGRN estima el recurso y revoca la calificación.
Doctrina: La DGRN declara que para que los documentos públicos otorgados en el extranjero sean considerados como tales en España, cuando la ley española exija para el acto o negocio un documento público, tienen que ser equivalentes a los documentos públicos españoles pues corresponde al legislador nacional fijar las condiciones del propio sistema de seguridad jurídica preventiva y cita para ello la Sentencia de 9 de marzo de 2017 (asunto C-342/15) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Este principio de equivalencia documental (en el ámbito extrajudicial) se concreta en la práctica en las siguientes exigencias al documento extranjero:
1).- Equivalencia formal o aparente, es decir haber sido autorizado por persona que ejerza una función pública y haya sido nombrado por el Estado.
2).- Equivalencia sustantiva o de funciones, es decir que la función pública encomendada por el Estado al autorizante del documento tenga por objeto conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos, como ocurre con la función de fe pública extrajudicial atribuida al notario español.
No son admisibles por ello los documentos extrajudiciales generados en aquellos sistemas en los cuales la intervención, aun cualificada, corre a cargo de quienes no tienen encomendada esa función (fedataria), y sin que sea posible en tales supuestos su adecuación mediante la actuación del notario español (a posteriori).
3.- Equivalencia de efectos, es decir que su país de origen atribuya al documento los mismos o similares efectos que le vaya a atribuir la legislación española.
Llevando a la práctica dichos principios examina dos tipos de documentos a los que aplicar dichos principios:
I) Los Poderes otorgadosen el extranjero, en los que la aplicación del principio de equivalencia ha de ser más laxo pues no son documentos directamente inscribibles y debe de facilitarse su circulación internacional.
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 56y 60 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional tienen que cumplir estos tres requisitos para considerarse equivalentes:
a) Que sean autorizados por funcionario nombrado por el Estado.
b) Que tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública al documento.
c) Que, para surtir efectos en España, el autorizante de fe, garantice, la identificación del otorgante y su capacidad para el acto o negocio que contenga.
Aclara que esta dación de fe sobre los puntos anteriores no tiene por qué resultar explicitada en el documento sino que basta con que la autoridad extranjera autorizante cumpla conforme a su normativa unas funciones equivalentes a las de la autoridad española.
En cuanto a la intervención notarial y registral y el principio de equivalencia en los poderes otorgados en el extranjero, la DGRN concluye, en resumen, que:
El notario tiene que emitir un juicio de equivalencia del poder extranjero, pero este juicio de equivalencia puede ser explícito o ser implícito, si el notario ha emitido el juicio de suficiencia que necesariamente presupone el de equivalencia del poder.
El registrador puede discrepar de ese juicio notarial de equivalencia, pero para ello tiene que fundamentar su calificación y el error del juicio del notario con una motivación expresa, adecuada y suficiente, de modo que resulte probado el contenido y vigencia del Derecho extranjero sobre tal extremo sin que baste una citada aislada de una norma o la respuesta a una consulta interna registral, que además no es vinculante.
Aclara también sobre este punto que no basta una interpretación de dicha ley realizada por el registrador que meramente difiera de la que haya realizado el notario, pues la competencia para este juicio de equivalencia la tiene atribuida el notario, sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pudiera deducirse contra él por una negligente valoración de la equivalencia de funciones del notario extranjero en el poder otorgado en el extranjero.
En el caso concreto el notario ha emitido un juicio de equivalencia expreso y el registrador no ha desvirtuado el error notarial en ese juicio, por lo que concluye -sin entrar en el análisis profundo de la legislación sueca- que el poder de representación otorgado ante la notaria sueca objeto de este expediente es susceptible de ser adecuado al ordenamiento español y, por tanto, es formal y funcionalmente equivalente a los autorizados por los notarios españoles, al tiempo que surte los mismos o más próximos efectos en el país de origen.
II. Los documentos relativos a inmuebles potencialmente inscribibles de forma directa en el Registro de la Propiedad en los que esta equivalencia de funciones ha de ser más estricta ya que quien interviene es un funcionario extranjero, carente de formación y autoridad para controlar una legalidad ajena a su competencia y exento de deberes de cooperación con una Administración Pública de la que no forma parte.
Este control más estricto tiene su fundamento en que los negocios jurídicos inmobiliarios contenidos en documentos extranjeros tienen como finalidad la inscripción en el Registro de la Propiedad cuyo objeto es garantizar la seguridad jurídica de las transacciones inmobiliarias.
Por ello el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 9 de marzo de 2017, asunto C-342/15, y otras más, considera justificado que la normativa nacional exija la intervención notarial (en este caso española) en la medida en que pretende garantizar una correcta aplicación de la ley y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares, objetivos que forman parte de las misiones y responsabilidades del Estado.
Los notarios, según dicha sentencia, verifican la exactitud de las inscripciones practicadas en un Registro de la Propiedad y garantizan la seguridad jurídica de las transacciones inmobiliarias y el buen funcionamiento del Registro de la Propiedad, y su función entronca, en términos más generales, con la protección de la buena administración de justicia, razón imperiosa de interés general.
COMENTARIO: Interesante y densa Resolución, difícil de sintetizar, pero de la que cabe concluir que:
1.- Los poderes otorgados en el extranjero autorizados por notario, aunque sea del tipo anglosajón, como regla general deben de admitirse pues hay que ser flexible en el principio de aplicación del principio de equivalencia y en la circulación internacional de este tipo de documentos, ya que de no hacerlo se generarían muchos problemas prácticos en las transacciones inmobiliarias.
2.- Si el notario emite, bajo su responsabilidad, el juicio de equivalencia del poder otorgado en el extranjero (incluso implícito en el juicio de suficiencia) el registrador, aunque puede discrepar, deberá demostrar el error (evidente) del juicio notarial con un estudio detallado del contenido y vigencia de la normativa extranjera en que se basa y no bastará una mera discrepancia basada en opiniones ajenas o en cita de preceptos aislados del derecho extranjero.
3.- Los documentos autorizados por notario extranjero (todos, no sólo los del notariado anglosajón) no son inscribibles directamente en el Registro de la Propiedad español conforme a la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional, la posición del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea en varias de sus sentencias, y a un juicio más estricto del principio de equivalencia documental, si se tiene en cuenta la finalidad de garantizar la seguridad jurídica de las transacciones inmobiliarias, el buen funcionamiento del Registro de la Propiedad y el interés general. No obstante habrá que esperar a que se plantee el primer caso práctico cuando un Registro de la Propiedad deniegue la inscripción de un documento otorgado en el extranjero sin intervención de notario español.
Esta último punto especialmente levantará polvareda, pero resulta lógico pues los notarios de tipo germánico-latino (dejemos de lado por resultar obvia su falta de equivalencia en estos documentos del notariado anglosajón), digamos alemanes o franceses o cualquier otro extranjero, no tienen conocimientos del derecho sustantivo español por lo que nunca se puede aplicar la presunción de legalidad a los actos consistentes en transacciones inmobiliarias de bienes sitos en España y por tanto sujetas al derecho español, como ocurre con los notarios españoles y sin perjuicio de las facultades de calificación del registrador, algo que no entendió el Tribunal Supremo español en su sentencia famosa de 19 de Junio de 2012 que se quedó en la equivalencia meramente formal de sus funciones sin tener en cuenta lo anterior y que el principio de exactitud de los asientos registrales y el buen funcionamiento del Registro de la Propiedad y en general el sistema de seguridad jurídica preventiva español está basado en la calidad y el rigor del documento notarial, algo que sólo es posible con la preparación jurídica sustantiva del notario español no sólo con sus funciones fedatarias . Recordemos que la normativa alemana y también la francesa (por decir dos ejemplos) exigen la intervención de notario de dicha nacionalidad para la inscripción de documentos inmobiliarios en sus Registros de la Propiedad.
Y ello sin considerar que los funcionarios extranjeros no están encuadrados en la Administración Pública española por lo que ni deben ni pueden facilitar a las autoridades españolas la información cada vez más abundante y necesaria para el correcto funcionamiento de dicha Administración (Hacienda, Catastro, Comunidades Autónomas, Ayuntamientos, Control de Cambios, Blanqueo de Capitales) .
Todo lo anterior conduce a concluir que mientras no haya una legislación unificada en lo sustantivo los documentos notariales que accedan al Registro de la Propiedad español deberán estar formalizados ante notario español, bien directamente, bien ratificando, o adecuando, en terminología de la DGRN, documentos previos otorgados en el extranjero. (AFS)
Resolución de 20 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Eibar, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.
Resumen: La vigente legislación vasca aplicable a la sucesión no reconoce la legitima individual de los hijos, por lo que el hijo a quien se le legó la legítima estricta conforme a la ley vigente al tiempo del testamento, debe entenderse apartado de la herencia y no es necesario que intervenga en la escritura.
Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia que se rige por la ley territorial vasca (Ley 5/2015, de 25 de junio). Sin embargo, el causante había otorgado testamento abierto conforme al Código Civil, pues al tiempo de otorgarlo tenía la vecindad civil de Derecho común, aunque fallece después con la vecindad foral vasca y bajo el imperio de la referida ley 5/2015 que suprime la legítima individual.
En el testamento lega la legítima estricta a un hijo e instituye heredero al otro hijo. En la escritura de herencia no comparece el legitimario.
Registradora: El legitimario debe otorgar la escritura de herencia porque se le deben adjudicar bienes en pago de su legítima.
Notaria: No debe intervenir el legitimario porque, conforme a la legislación territorial vasca vigente al tiempo del fallecimiento no existe legítima estricta.
Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.
Doctrina: Dado que la vigente legislación vasca aplicable a la sucesión no reconoce la legitima individual de los hijos, el hijo a quien se le legó la legítima estricta, conforme a la ley vigente al tiempo del testamento, debe entenderse apartado de la herencia y no es necesario que intervenga en la escritura
Comentario: Pone de manifiesto la Resolución que se plantean en este tema sucesorio dos cuestiones, una de ellas de Derecho interregional y la otra de Derecho intertemporal o transitorio. Ambas se solucionan principalmente conforme a las disposiciones transitorias de nuestro Código Civil, porque lo bien hecho resiste con las adaptaciones precisas el paso del tiempo.
En las dos cuestiones planteadas se concluye que, conforme a la legislación aplicable, el hijo a quien se le dejó la legítima estricta debe considerarse apartado.
ICuestión de Derecho transitorio:
1 Por el envío de la norma vasca (D.T 1ª) se acude al Código Civil (Exposición de Motivos, D.T. 12ª del texto originario del Código Civil y D.T 8ª de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, por la que se modificaron varios artículos del Código Civil): De todo ello se deduce que rige el principio de que las sucesiones abiertas antes de entrar en vigor una ley se rigen por la legislación anterior y las abiertas después por la nueva legislación y que en consecuencia el sistema de legítimas aplicable será el correspondiente a la nueva legislaciónpero siempre respetando en la medida de lo posible las disposiciones testamentarias que son la esencia que rige la sucesión, esto es, el imperio de la voluntad del causante.
2 Referidos a la sucesión objeto de este expediente, recoge el número 4 del artículo 48 de Derecho Civil Vasco, que: «La preterición, sea o no intencional, de un descendiente heredero forzoso, equivale a su apartamiento». Por otro lado, el número 2 del artículo 48 del mismo texto legal, establece que: «El causante está obligado a transmitir la legítima a sus legitimarlos, pero puede elegir entre ellos a uno o varios y apartar a los demás, de forma expresa o tácita» (…)
II Cuestión de Derecho interregional:
1El causante otorga el testamento conforme al Código Civil porque el tiempo de testar tenía la vecindad civil común; sin embargo, fallece con vecindad civil foral vasca y bajo la vigencia de la Ley 5/2015, de 25 de junio.
2 ¿Cómo solucionar la aplicación las leyes en juego? Por el envío de la norma vasca, es el Código Civil quien da la solución (art. 16 y 9.8) de lo que resulta que “… aplicado dicho artículo (9.8) a los conflictos de derecho interregional, la sucesión se rige por la vecindad civil del causante en el momento de su fallecimiento, que ha sido la vasca, si bien el testamento otorgado bajo la vigencia de la vecindad civil común es válido pero las legítimas se ajustan a la vecindad civil vasca que es la que rige la sucesión. De ahí que sea aplicable como se ha dicho antes el artículo 48 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, que en su número 2 dice: «El causante está obligado a transmitir la legítima a sus legitimarlos, pero puede elegir entre ellos a uno o varios y apartar a los demás, de forma expresa o tácita»». (JAR)
19.*** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. ART. 199 LH. CONFLICTO ENTRE FINCAS COLINDANTES
Resolución de 20 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Villaviciosa, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral.
Resumen: El juicio de identidad de la finca por parte del registrador, debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante.
Hechos: Se cuestiona la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral tras la tramitación del artículo 199 de la Ley Hipotecaria.
Registradora: Suspende la inscripción porque considera que la representación gráfica que se pretende inscribir coincide con otra finca registral. A lo cual cabe añadir la oposición formulada en el procedimiento por el titular colindante.
Recurrente: Entiende que cabe la incorporación de la representación gráfica alternativa validada positivamente, porque los argumentos alegados por los colindantes en nada alteran la situación de la finca.
Resolución: Conforma la calificación y desestima el recurso.
Doctrina:
Es reiterada y consolidada la doctrina de esta Dirección General en los supuestos en los que se pretende la inscripción de una representación gráfica y puede sintetizarse del siguiente modo:
a) El registrador debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca. Estas dudas pueden referirse a (i) que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, (ii) a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas (iii) o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria.
b) A tal efecto el registrador podrá utilizar, con carácter meramente auxiliar, las representaciones gráficas disponibles, que le permitan averiguar las características topográficas de la finca y su línea poligonal, así como acceder a la cartografía catastral, actual e histórica, disponible en la Sede Electrónica del Catastro.
c) El juicio de identidad ha de ser ponderado y suficientemente fundado en criterios objetivos y razonados, porque hay un riesgo de imprecisión a la hora de determinar la coincidencia de la representación gráfica con otras fincas inmatriculadas, pues con anterioridad a la Ley 13/2015, de 24 de junio, se permitía el acceso al Registro de fincas sin que se inscribiese su representación gráfica georreferenciada, la ubicación, localización y delimitación física de la finca se limitaba a una descripción meramente literaria, lo que puede conllevar una cierta imprecisión a la hora de determinar la coincidencia de la representación gráfica con otras fincas inmatriculadas con anterioridad a dicha norma.
d) En caso de oponerse algún interesado, constituye uno de los principios de la regulación de la jurisdicción voluntaria que, salvo que la Ley expresamente lo prevea, la sola formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto (Art. 199 LH).
Conclusión: En el presente caso resultan claramente identificadas y fundamentadas las dudas de la registradora en la nota de calificación en cuanto a la existencia de conflicto entre fincas colindantes, con posible invasión de las mismas. Dudas que quedan corroboradas con los datos y documentos que obran en el expediente, como la oposición del colindante o la resolución del expediente de alteración catastral, que evidencian que no es pacífica la delimitación gráfica de la finca propuesta por el recurrente.(JAR)
22.** TOMA DE POSESIÓN DE LEGADO POR EL PROPIO LEGATARIO. IDENTIFICACIÓN DE LA FINCA LEGADA
Resolución de 21 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4, por la que se deniega la inscripción de una escritura de aceptación y toma de posesión de legado.
Resumen: En una escritura de entrega de legado, comparece la propia legataria, autorizada para ello por el testador, y consistiendo, el legado, en una vivienda de éste, aunque, registralmente, aparece como una finca rústica, sin vivienda declarada. La DG ratifica la calificación registral, desechando las aclaraciones que efectúa la legataria, en el recurso, en torno a la vivienda legada, ya que tales aclaraciones y rectificaciones correspondería hacerlas a los herederos e interesados en la herencia.
Hechos: Se otorga una escritura de legado por la legataria beneficiada por él, que estaba autorizada por el testador para tomar posesión por sí, de dicho legado, y manifestando aquella que, pese a la descripción registral de la finca legada como rústica, “la vivienda legada era el domicilio del causante, estaba en el interior de la finca calificada como rústica por el Catastro, y pendiente de llevarse a cabo la declaración de obra nueva”.
Registrador: Deniega la inscripción de la escritura presentada, haciendo constar que la finca legada por el testador no es la finca inscrita y que se adjudica en la escritura de entrega de legado, ya que, según registro, se trata de una finca rústica, en tanto que el legado establece que es una vivienda. Por tanto, al tratarse de dos fincas diferentes, y encontrase en término municipal distinto del que recoge el testamento, rechaza la inscripción, basándose además en que el ART 675 C.C. indica que toda disposición testamentaria debe entenderse en el sentido literal de sus palabras, a menos que aparezca que sea otra la voluntad del testador.
Recurrente: La propia legataria interpone el recurso contra la calificación registral, alegando, entre otros extremos, que la finca legada tiene su referencia catastral como finca rústica, pero en ella se encuentra una vivienda, construida desde hace más de 30 años y legalmente modificada posteriormente. Que, el testador, no poseía ninguna otra casa en Formentera (donde se ubica la vivienda), la cual fue ampliada posteriormente. Que tras del divorcio del causante y su esposa, le fue adjudicada al primero. Que los documentos catastrales y municipales ubican la finca en determinado municipio, siendo la única finca propia del testador en el mismo. Además, la legataria, acompañaba a la escritura, todos los documentos a los que hacía referencia
Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la calificación registral.
Doctrina de la Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina:
1).- Hace constar que, la finca legada, se encuentra en otro término municipal diferente del que indica el testador en su testamento, por lo que, una interpretación literal, hace ver que son fincas diferentes. El testamento además habla de una finca urbana, cuando según el registro es rústica, pese a que contiene una casita sin declarar, la cual habría que segregar de aquella.
2) Alega la recurrente que el testador cometió un error en cuanto a la ubicación de la vivienda en otro término municipal distinto, y que el registrador, no puede rectificar ese extremo, ya que serán, según la RS 27 octubre 2016, todos los llamados a la sucesión (y no uno de ellos) quienes tendrían la posibilidad de decidir sobre el cumplimiento de la voluntad del testador, y en su defecto lo decidirán los tribunales de justicia.
3).- La interpretación de la voluntad del testador y aclaración respecto de la finca legada corresponde a todos los herederos e interesados en la sucesión, por lo que sería una cuestión de competencia exclusiva de los herederos intestados y de la legataria, o en su defecto, lo podría hacer la autoridad judicial
4) Finalmente, tampoco cabe alegar que el causante era sólo titular de dos fincas inscritas en Formentera, ya que pudiera ocurrir que lo fuera de otras no inmatriculadas, o que, la finca legada, hubiera sido vendida, con posterioridad al otorgamiento del testamento.
Por tanto, se desestima el recurso y se confirma la calificación registral. (JLN)
23.* CESIÓN DE INMUEBLES EN PAGO DE DEUDA. ÁMBITO DE ACTUACIÓN DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
Resolución de 21 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Salamanca n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una cesión de inmuebles en pago de deuda.
Resumen:Sólo los actos contradictorios con el objeto social quedan fuera del ámbito de poder de representación del órgano de administración de una sociedad de capital.
Hechos: Se trata de una escritura pública que documenta la cesión de dos fincas llevada a cabo por una sociedad a favor de otra en pago de unas deudas de una tercera sociedad que no es parte en el negocio.
El registrador califica negativamente por no constar el acuerdo por la junta general de sociedad cedente sobre la cesión de bienes que se lleva a cabo.
El recurrente alega que el negocio plasmado en la escritura es una dación en pago de deuda ajena, en el que concurren los requisitos establecidos por el artículo 1261 del Código Civil.
Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.
Doctrina: Nuestro Centro Directivo, para resolver el recurso se centra en su doctrina relativa al ámbito de representación de los administradores de sociedades de capital, en la que distingue:
Respecto de los actos comprendidos en el objeto social, son ineficaces frente a terceros las limitaciones impuestas a las facultades de representación de los administradores, aunque están inscritas en el Registro Mercantil.
Y respecto de los actos que no estén comprendidos en el objeto social, la sociedad queda obligada también frente a terceros de buena fe.
Para facilitar la apreciación de si un acto queda dentro o no de facultades conferidas a los representantes orgánicos de la sociedad, se incluye en el ámbito del poder de representación de estos, no sólo los actos de desarrollo del objeto social sino también los neutros y los aparentemente no conectados con el objeto social, quedando excluidos únicamente los actos contradictorios o denegatorios del objeto social.
Todo ello pese a que el artículo 161 de la Ley de Sociedades de Capital establece la posibilidad de que junta general de las sociedades de capital pueda impartir instrucciones al órgano de administración, salvo limitación estatutaria, y ello sin perjuicio de lo establecido en el artículo 234 de la propia ley que establece que cualquier limitación a al ámbito del poder de representación de los administradores , aún inscrita, es ineficaz frente a terceros quedando restringida su eficacia al ámbito interno de la sociedad.
Comentario: La DG vuelve a reiterar su ya clásica doctrina sobre el ámbito de poder de representación de los administradores de las sociedades de capital. La podemos resumir en pocas palabras: los administradores, como órgano de representación de la sociedad, están facultados por ley para la realización de toda clase de actos en nombre de la sociedad de que se trate. Y dentro de esos actos se incluyen, como es el caso de la resolución, los que se pudieran calificar de no onerosos aparentemente- cesión para pago de deuda ajena-, es decir aquellos que no conllevan una contraprestación actual, pero que pueden responder a relaciones internas que escapan a la calificación del registrador.
En suma que sólo los actos claramente contradictorios con el objeto social son los que están vedados a los administradores. (MGV)
28.* EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO PARA INMATRICULAR. REANUDACIÓN DE TRACTO INTERRUMPIDO
Resolución de 28 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Chiclana de la Frontera n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de auto dictado por el Juzgado Mixto n.º 1 de Chiclana de la Frontera en un expediente de dominio de inmatriculación.
Resumen: El expediente judicial de dominio tramitado para inmatricular no sirve para reanudar el tracto. Cuando se adquiere del titular registral no está interrumpido el tracto.
En un expediente de dominio tramitado con arreglo a la legislación anterior a la Ley 13/15 se plantean varios defectos. La Dirección General confirma la nota respecto a dos de ellos y no entra en los restantes por considerarlos innecesarios:
1.-No cabe que el auto recaído en un expediente para inmatricular sirva para reanudar el tracto puesto que éste tiene unas reglas y requisitos específicos que no resultan cumplidas en el expediente inmatriculador;
2.-No puede considerarse interrumpido el tracto cuando el promovente ha adquirido directamente del titular registral. (MN)
29.* CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES A ANOTACIÓN CADUCADA
Resolución de 26 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Murcia n.º 3, por la que se deniega la cancelación de cargas ordenada en un mandamiento dictado en procedimiento de ejecución, por estar caducada y cancelada por caducidad la anotación en la que se sustenta la adjudicación.
Resumen: Caducada una anotación carece de virtualidad para cancelar los asientos posteriores.
Resolución que reitera la doctrina del centro en el sentido de que caducada una anotación de embargo cuando se presenta el decreto de adjudicación, no cabe cancelar las cargas inscritas o anotadas con posterioridad; sin perjuicio de que, de conformidad con las STS de 12 de marzo de 2007 y de 23 de febrero de 2015, pueda el adquirente de la finca adjudicada acudir a un procedimiento judicial en el que pueda discutirse, con intervención de los titulares de dichas cargas posteriores, si procede o no la cancelación de las mismas. (MN)
Resolución de 26 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de La Almunia de Doña Godina, por la que se rechaza la inscripción de renuncia abdicativa sobre el dominio de una finca.
Resumen: La renuncia abdicativa de dominio sobre una finca es un acto inscribible, pero tras ella, no cabe inscribir directamente a favor del Estado, siendo preciso iniciar el procedimiento administrativo al efecto con su correspondiente resolución expresa y firme.
– Hechos: Se presenta escritura de renuncia abdicativa, pura y simple, al dominio de una finca por sus titulares (usufructuaria y nudo-propietarios), solicitando al registrador que practique anotación y lo notifique a la AA.PP pertinente para que inicie el procedimiento administrativo.
– La Registradora: practica Anotación por Defecto subsanable, consistente en la falta de acreditación de la tramitación, sobre finca registral correspondiente, del oportuno expediente administrativo previsto en Arts 17-2 y 3 y 47 Ley 33/ 2003 Patrimonio AAPP (acta de toma de posesión, alta en el Inventario de bienes, resolución expresa poniendo fin al procedimiento de investigación de la propiedad).
– La abogada de los interesados: recurre exponiendo que si ex art 6-2 CC cabe la renuncia sobre cualquier derecho, una vez producida debe tener su reflejo en el Registro de la Propiedad (ex Art 7 RH, que habla de actos extintivos del dominio) salvo que la registradora considere que es contraria al interés u orden público o perjudique a 3º.
Y que siendo la renuncia un negocio unilateral y no recepticio que produce la vacancia de los bienes renunciados, los cuales, ex Art 17 L.P.AA.PP. pertenecen al Estado como bienes patrimoniales, deben inscribirse a su nombre sin perjuicio de la posterior incorporación al inventario de bienes.
– Resolución: La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación. – Doctrina: a) Señala la DGRN que la renuncia sí sería en si misma un acto inscribible, siempre que reúna todos los requisitos precisos (como han reconocido las RR de 30 agosto 2013 (piso en división horizontal), 21 de octubre de 2014, 5 mayo 2015 (cuota indivisa) y 19 octubre 2018 (Multipropiedad);
b) Pero lo que no cabe es entender una adquisición automática y directa a favor del Estado de los bienes vacantes, y menos una inscripción a su favor sin su consentimiento, considerando correcta la práctica de una simple Anotación por defecto subsanable, al no contemplar nuestro ordenamiento ninguna otra específica para el caso (que solicitaban los interesados). (ACM)
1.*** DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR. ¿AUDITORÍA VOLUNTARIA?
Resolución de 10 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Ciudad Real, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondientes al ejercicio 2017.
Resumen: Si consta inscrito un auditor, aunque no lo sea de forma voluntaria, no es posible el depósito sin el informe de auditor pese a que la sociedad pueda presentar balance abreviado.
Hechos: Se solicita depósito de las cuentas de una sociedad correspondientes al ejercicio de 2017. De la certificación resulta que la sociedad no está obligada a auditoría y por ello no se acompaña informe de auditor.
Sin embargo del registro resulta que para dicho año la sociedad cuenta con auditor social nombrado para los ejercicios, 2015, 2016 y 2017.
La registradora suspende el depósito ya que “la sociedad está obligada a auditar las cuentas por lo que deberá presentar informe de auditoría. (art. 366-1-5.º RRM)”.
La sociedad recurre alegando que durante los ejercicio 2016 y 2017 la sociedad dejó de estar sujeta a auditoría obligatoria y que el nombramiento inscrito no tiene carácter voluntario.
Resolución: Se desestima el recurso.
Doctrina: La DG dado el contenido del artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital según el cual el informe de auditoría es obligatorio, no solo cuando la sociedad esté obligada a auditoría, sino cuando se nombre “de forma voluntaria y se hubiese inscrito el nombramiento de auditor en el Registro Mercantil”, confirma la nota de calificación no permitiendo el depósito sin el informe, si bien añadiendo que la forma de subsanación del defecto es muy simple pues bastará un acuerdo de junta revocando el nombramiento de auditor para el concreto año de que se trata para que el depósito pueda hacerse.
Alega el CD que dada su doctrina sobre los efectos de un nombramiento de auditor voluntario, inscrito ese nombramiento, “el depósito de las cuentas sólo puede llevarse a cabo si vienen acompañadas del oportuno informe de verificación”.
Citando de forma expresa su resolución de 16 de diciembre de 2016, dice que “no es admisible el argumento de contrario que afirma que la sociedad ha dejado de estar obligada, porque aun siendo así y no habiendo procedido la sociedad a la revocación del nombramiento, como le autoriza el artículo 264 de la Ley de Sociedades de Capital, lo relevante es que existe la inscripción lo que conduce a la aplicación del artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital y a la exigencia del informe de verificación”. En definitiva argumenta la DG que siendo responsabilidad de la junta hacer el nombramiento en tiempo oportuno también es de su responsabilidad revocar al auditor cuando ya no sea necesario.
Comentarios o conclusiones: Aunque los argumentos que da el CD para confirmar la nota pudieran parecer razonables, no podemos compartir la doctrina que de esta resolución se deriva, al menos tal y como se ha formulado.
Si el nombramiento de auditor se hizo por la junta por estar la sociedad obligada a verificación contable, y para en un ejercicio determinado esa obligación desaparece, estimamos que la sociedad, certificando que ya puede presentar balance abreviado, debe poder depositar sus cuentas sin necesidad del informe del auditor inscrito por obligación legal. Precisamente es eso lo que, a mi juicio, resulta de la resolución citada de 16 de diciembre de 2016, en que se revocó la nota del registrador, existiendo como única diferencia la de que en el supuesto de esa resolución del registro resultaba claramente que el nombramiento se había hecho con carácter obligatorio. Pero aunque en este caso ello no constaba, si del registro resulta que una sociedad nombra auditor por el plazo mínimo legal (tres años) y durante dos ejercicio presenta balance normal acompañado por el informe de auditoría y al tercer ejercicio, certificando que puede presentar balance abreviado, no acompaña ese informe parece claro que igualmente resulta del registro, al menos de forma tácita, que el nombramiento lo fue por cumplir con la obligación legal y no de forma voluntaria como exige el artículo 279 de la LSC en su inciso final.
Es decir que para nosotros la regla debe ser la contraria. Sólo en el caso de que resulte de la inscripción que el auditor es nombrado de forma voluntaria procede denegar el depósito si no viene acompañado del pertinente informe, pero si ello no resulta de la inscripción y la sociedad no está obligada a auditar sus cuentas, a nuestro juicio es excesivo y de una rigidez desmesurada el obligar a un acuerdo de junta revocatorio del nombramiento de auditor, cuando ello se aviene muy mal con las últimas normas mercantiles cuya finalidad es simplificar la vida de las sociedades y minimizar sus costes de funcionamiento. Convocar una junta para revocar un audito, si esta no se puede celebrar de forma universal, tiene un coste elevado, que no se debe repercutir en la sociedad salvo que sea estrictamente necesario. (JAGV)
2.* CERTIFICACIÓN EXPEDIDA POR UNO SOLO DE LOS DOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS: NO ES POSIBLE.
Resolución de 11 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil XX de Madrid, por la que se rechaza un depósito de cuentas correspondientes al ejercicio 2016.
Resumen: La certificación de acuerdos, en caso de administración de dos mancomunados, debe expedirse por ambos. A estos efectos la existencia de un nombramiento de administrador único defectuoso y recurrido, para nada afecta a la anterior doctrina.
Hechos: Se presenta a depósito las cuentas anuales de una sociedad correspondientes al ejercicio de 2016. La certificación aparece expedida por uno solo de los administradores mancomunados.
La registradora suspende el depósito por dicho motivo pues deben expedirla todos los mancomunados que “tengan atribuido el poder de representación”.
La sociedad recurre diciendo que el certificante es ya administrador único si bien el acta notarial del que resulta su nombramiento está pendiente de recurso.
Resolución: La DG confirma la nota de calificación.
El hecho de que el certificante ya sea administrador único, no obsta a la anterior doctrina, pues su nombramiento no puede ser tenido en cuenta hasta la resolución del recurso pendiente. Es decir que la presentación del nombramiento, si el mismo está defectuoso, es insuficiente para destruir la presunción del art. 20.1 del Ccom en virtud del cual “El contenido del Registro se presume exacto y válido”.
Comentario o conclusiones: Reiteración de la doctrina del CD sobre este punto. En caso de administración mancomunada, ambos administradores son los que tiene la facultad certificante. Y aunque también según su doctrina el nombramiento de administradores no es constitutivo, en el caso planteado al estar ese nombramiento defectuoso y recurrido, es obvio que para que surta efectos registradles deberá esperarse al resultado del recurso.(JAGV)
6.() INSCRIPCIÓN DE NOMBRAMIENTO DE CONSEJERO DELEGADO. RETRIBUCIÓN
Resolución de 12 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil sustituto I de Valencia a inscribir el nombramiento de consejero delegado de una sociedad anónima.
Similar a la resumida bajo el número 454 de 2018, resolución de 8 de noviembre. (JAGV)
11.⇒⇒⇒ BIENES MUEBLES. HIPOTECA SOBRE BUQUE. ES POSIBLE LA EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL
Resolución de 14 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Santa Cruz de Tenerife, por la que deniega la expedición de certificación solicitada al amparo del artículo 236 del Reglamento Hipotecario.
Resumen: Es posible la ejecución extrajudicial de la hipoteca sobre buques en los mismos términos previstos para los inmuebles.
Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:
Aparece en la sección de buques del Registro de Bienes Muebles una hipoteca sobre determinada embarcación en la que en su día se pactó el procedimiento extrajudicial de ejecución señalándose valor de tasación y domicilio para requerimientos y notificaciones. La hipoteca está constituida al amparo de la Ley de hipoteca naval 21 de agosto 1893.
Ahora a petición del acreedor se solicita de un notario que inicie los trámites para dicha ejecución y el notario, en cumplimiento el artículo 236-b del RH, solicita al registro la pertinente certificación de dominio y cargas.
El registrador deniega la expedición de la certificación de cargas “ya que dicho procedimiento de ejecución no es aplicable a las hipotecas navales” pues el artículo 141 de la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima determina que la ejecución de la hipoteca naval “se sujetará a lo dispuesto en el capítulo V del título IV del Libro tercero de la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo las especialidades establecidas en esta Ley”. “En consecuencia, solo se prevé como procedimiento de ejecución, la ejecución directa de la LEC, con las especialidades previstas en la citada Ley; pero no es posible admitir el procedimiento extrajudicial por carecer de cobertura legal. El defecto consignado tiene carácter de insubsanable”.
El notario y los acreedores recurren alegando, en esencia, que el pacto de ejecución extrajudicial “no queda excluido por la dicción del artículo 141 de la Ley de Navegación Marítima que se remite en lo en ella no contemplado a la Ley Hipotecaria en su artículo 144 y que, en todo caso, “no podría aplicarse la limitación a una hipoteca ya constituida e inscrita antes de la entrada en vigor de la Ley de Navegación Marítima que carece de disposición transitoria alguna”.
Resolución: La DG revoca la calificación y admite el recurso.
Doctrina: Tres son las cuestiones que según la DGRN deben analizarse:
La naturaleza del pacto de ejecución extrajudicial,
Su impacto sobre las hipotecas constituidas con anterioridad a la vigente Ley de Navegación Marítima, y
La posibilidad de dicho pacto tras la citada Ley.
Sobre todo ello hace los siguientes razonamientos:
— La facultad de venta del bien hipotecado es “consustancial del derecho del acreedor” pero “no puede ser llevada a cabo por su titular de forma unilateral dada la proscripción en nuestro derecho del pacto comisorio (artículos 1858 y 1884 del Código Civil) por lo que es preciso que su ejercicio se acomode a los procedimientos legalmente preestablecidos ya sean judiciales o extrajudiciales”.
— Es evidente que si se incumple la obligación garantizada “el acreedor puede ejercer el «ius distrahendi» inherente a su derecho mediante el ejercicio de la acción directa o de la ordinaria previstas en la norma ritual sujetas al control de jueces y tribunales”.
— No obstante también “nuestro ordenamiento contempla la posibilidad de su ejercicio extrajudicial cuyo fundamento no es ya el ejercicio coercitivo por el ordenamiento de la responsabilidad del deudor, sino el previo consentimiento que éste presta para que se venda la finca y se realice su valor en caso de incumplimiento”.
— Pese a las dudas que surgieron tras la constitución de 1978 sobre la posibilidad de ejecución extrajudicial, dichas dudas “ han quedado disipadas por el amparo legal que la misma le confirió al modificar el contenido del artículo 129 de la Ley Hipotecaria que, tras diversas reformas, establece que la acción hipotecaria podrá ejercerse directamente en los términos previstos en la LEC, o extrajudicialmente “conforme al artículo 1.858 del Código Civil, siempre que se hubiera pactado en la escritura de constitución de la hipoteca sólo para el caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada (…)”.
— En materia de hipoteca naval la posibilidad de su ejecución extrajudicial nunca se puso en duda pese a que la primitiva LHN de 21/8/1893 “no contemplaba dicha posibilidad”.
— Fue en el RH de 1915 en donde el pacto de venta extrajudicial obtuvo un reconocimiento reglamentario “a pesar de que con anterioridad ya era una práctica habitual su inclusión en las escrituras de hipoteca”.
— Por todo lo dicho “el artículo 141 de la Ley de Navegación Marítima, que no contiene un mandato de exclusividad de acción procesal ni de jurisdicción”, no puede “interpretarse en el sentido de que excluye la venta extrajudicial ante notario”.
— El artículo citado sólo contiene una “simple remisión, por lo demás perfectamente innecesaria (artículo 681 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), a las normas del procedimiento de apremio para el caso de ejecución judicial por esta vía”.
— En este sentido no sólo son admisibles los apremios administrativos sino que también es admisible “la posibilidad de que el acreedor tenga derecho a enajenar un bien específico del deudor (ius distrahendi) porque lo permita una norma legal (v. gr., art. 45 de la Ley de Sociedades Anónimas, sobre enajenación de acciones por cuenta y riesgo del socio que se halle en mora en la obligación de desembolso de dividendos pasivos), o en virtud de un negocio jurídico, como los constitutivos de prenda o hipoteca”.
— Debe reconocerse que “la enajenación forzosa constituye un mero desenvolvimiento de la eficacia de la hipoteca, de suerte que, in nuce, tal enajenación está en el mismo acto de constitución de la hipoteca”.
— Ahora bien dado que el comiso está prohibido en nuestra legislación le ejecución extrajudicial no la puede “realizar por sí solo el acreedor, en las condiciones libremente fijadas por él, sino” que la enajenación “ha de pasar por el tamiz de la dirección que realiza el notario (cfr. art. 236.2 del Reglamento Hipotecario
— Por todo ello “el pacto de venta extrajudicial no añade ni quita nada al derecho real de hipoteca como nada le quita o añade el pacto relativo a la tasación del bien o al domicilio para notificaciones a efectos de ejercitar la acción directa. En ambos casos lo único que se hace es posibilitar el ejercicio del derecho real por un cauce y por unos trámites predeterminados legalmente”.
— Añade que la DGRN reconoció desde muy pronto la validez del pacto de venta extrajudicial al igual que también lo hizo la jurisprudencia del Tribunal Supremo (vid. Sentencia de 21 de octubre de 1902).
— Se trata de “un pacto que hunde su origen en la tradición jurídica de nuestro ordenamiento” no existiendo “argumento que permita excluirlo del contenido de la hipoteca naval como no existió en su momento cuando, sin estar contemplado legalmente por la Ley de 1893” era admitido sin cortapisas.
— Su apoyo legal se puede encontrar en el artículo 132.1.h de la Ley de Navegación Marítima que permite que en el contrato de hipoteca naval se puedan hacer constar “h) Las demás estipulaciones que establezcan los contratantes sobre intereses, seguros, vencimiento anticipado y extensión y cualesquiera otras que tengan por conveniente”, y entre ellas la de sujetar el ejercicio de la acción hipotecaria al procedimiento extrajudicial.
— Finalmente el amparo legal también lo proporciona el artículo 144 de la Ley de Navegación Marítima que establece como supletoria de dicha Ley a la Ley Hipotecaria. Ese llamamiento a la LH es total “sin más exclusión que aquello específicamente previsto en la ley especial o que resulte incompatible por razón de su objeto”.
— Concluye la DG diciendo que como “resulta de las consideraciones anteriores el pacto de venta extrajudicial ante notario regulado en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria no resulta incompatible con la regulación de la hipoteca naval ni existe causa jurídica alguna que justifique su exclusión del llamamiento genérico que el artículo 144 de la Ley de Navegación Marítima hace al contenido de aquélla. Consecuentemente no sólo persiste la posibilidad de llevar a cabo la realización del valor del buque por esta vía en relación con las hipotecas constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Navegación Marítima, es que no existe motivo alguno para excluirlo de la negociación en las que se constituyan con posterioridad y para proceder a su debida inscripción en el Registro de Bienes Muebles”. Por consiguiente “el acreedor puede hacer valer el pacto de realización y el notario podrá ejercer su competencia de acuerdo con las previsiones de la Ley Hipotecaria y su Reglamento sin perjuicio de llevar a cabo las adaptaciones precisas por razón del objeto y de las especialidades legales que pudieran ser de aplicación”.
Comentarios o conclusiones: Interesante resolución pues soluciona un problema de gran trascendencia para el acreedor garantizado con hipoteca naval.
De ella resulta que si la ejecución extrajudicial es posible para los bienes inmuebles, no se aprecia razón de peso alguna para que la misma no sea posible para los buques. El hecho de que legalmente no se haya previsto, como con razón argumenta la DG, no es obstáculo para su admisibilidad. Por tanto todos los pactos de ejecución extrajudicial inscritos en la sección de buques podrán desenvolverse sin problema alguno y los pactos sobre la ejecución extrajudicial de la hipoteca naval que se pacten en adelante no deben encontrar tampoco obstáculo alguno para su constancia en el registro. El notario deberá tener en cuenta las normas de la LH y de su Reglamento adaptándolas convenientemente dada la especialidad del bien que se ejecuta y con la importante limitación de que sólo será posible esa ejecución extrajudicial por falta de pago del capital o intereses.
Nos parece que esta resolución refuerza la hipoteca naval al dar al acreedor más posibilidades para la ejecución de la misma en caso de incumplimiento. (JAGV)
Rectificación: El BOE del 30 de enero publica sendas rectificaciones de esta resolución y de la número 12, ambas sobre la hipoteca naval.
Se concretan en el Fundamento de derecho 6 y son los siguientes:
— la referencia que se hacía al artículo 129,2º de la LH ahora es al artículo 129 párrafo segundo, de la Ley Hipotecaria.
— En la redacción inicial, al final del FD6 se decía “no se trata de una enajenación que pueda realizar por sí solo el acreedor, en las condiciones libremente fijadas por él, sino una enajenación que ha de pasar por el tamiz de la dirección que realiza el notario (cfr. art. 236.2 del Reglamento Hipotecario:… «.
Y ahora se le intercala a «la dirección que realiza el notario» la expresión «y del control de legalidad» de forma que, tras la rectificación, dice: “no se trata de una enajenación que pueda realizar por sí solo el acreedor, en las condiciones libremente fijadas por él, sino una enajenación que ha de pasar por el tamiz de la dirección y del control de legalidad que realiza el Notario (cfr. artículo 236.2 del Reglamento Hipotecario:… «.
Aunque la DG ha estimado necesario añadir una referencia expresa al «control de legalidad» en el desarrollo del procedimiento extrajudicial, era algo que se daba por supuesto, lo dijera o no, dado el principio establecido en el artículo 9.1 de la CE. (JAGV)
12.() BIENES MUEBLES. HIPOTECA SOBRE BUQUE. ES POSIBLE LA EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL.
Resolución de 14 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Santa Cruz de Tenerife, por la que deniega la expedición de certificación solicitada al amparo del artículo 236 del Reglamento Hipotecario.
14.* RENUNCIA AL CARGO DE ADMINISTRADOR, CONSTANDO YA INSCRITO SU CESE.
Resolución de 13 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil II de Valencia, por la que se rechaza la solicitud de inscripción de una escritura pública de renuncia al cargo de administrador.
Resumen: No es posible la inscripción de la renuncia de un administrador único si ya constaba inscrito su cese por acuerdo anterior de la junta general.
Hechos: Se solicita la inscripción de una escritura de renuncia de administrador único.
La registradora suspende la inscripción por el defecto subsanable(sic) de que ya consta inscrito su cese. Art. 11 del Reglamento del Registro Mercantil.
El renunciante recurre alegando una serie de circunstancias jurídicas relativas a la validez de acuerdos y personales, de problemas entre los socios, en virtud de las cuales estima que la inscripción practicada “carece de valor alguno, debiéndose proceder a la inscripción de la renuncia”.
Resolución: La DG desestima el, recurso.
Doctrina: La DG, sobre la base de la salvaguarda judicial de los asientos, y sobre la limitación del objeto del recurso a la nota de calificación del registrador, va a concluir, como no podía ser de otro modo que si consta “inscrito el cese del administrador en virtud de un título distinto al que ha sido objeto de calificación no procede sino el rechazo de su inscripción mientras persista la inscripción contradictoria”.
Comentario: La resolución es clara. Sólo si la renuncia hubiera sido anterior al cese del administrador que se hizo constar en el registro, hubiera podido plantearse la posibilidad de su inscripción como dato histórico de la sociedad. Pero en este caso en que el cese, según resulta de los hechos, se produjo por acuerdo de junta anterior a la renuncia, es obvio que esta ha operado en el vacío y no podrá acceder al registro, salvo que se anule la inscripción practicada.
16.*** EXTINCIÓN DE SOCIEDAD CONSTANDO INSCRITA LA DECLARACIÓN DE INSOLVENCIA PROVISIONAL.
Resolución de 19 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VI de Barcelona a inscribir una escritura de extinción de una entidad.
Resumen: La existencia de una inscripción de declaración de insolvencia provisional, ordenada por un juzgado de lo social, no impide la extinción y cancelación de asientos de una sociedad carente de haber social.
Hechos: Se presenta escritura de disolución, liquidación y extinción de sociedad declarándose que no existen acreedores, ni haber partible.
La sociedad recurre alegando que la insolvencia provisional de un juzgado de los social es distinta de la insolvencia mercantil pues la primera tiene la única finalidad de que “los trabajadores puedan cobrar sus créditos laborales del Fondo de Garantía Salarial”. Por consiguiente no hay contradicción entre la declaración de inexistencia de acreedores y la insolvencia provisional pues al único trabajador existente le fueron abonados sus haberes por el FOGASA.
Resolución: La DG revoca la nota de calificación.
Doctrina: Parte la DG del artículo 33, apartado 6, del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, según el cual “se entiende que existe insolvencia del empresario cuando, instada la ejecución en la forma establecida por la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, no se consiga satisfacción de los créditos laborales. La resolución en que conste la declaración de insolvencia será dictada previa audiencia del Fondo de Garantía Salarial”. “La finalidad de esta declaración de insolvencia es permitir que el Fondo de Garantía Salarial se haga cargo de las deudas salariales pendientes de pago que el empresario no puede afrontar por no tener bienes libres para ello”.
Registralmente se dispone en el artículo 276.5 de la Ley 36/2011 que «la declaración firme de insolvencia del ejecutado se hará constar en el registro correspondiente según la naturaleza de la entidad». Por su parte la Dirección General, en sus Resoluciones de 29 de abril de 2011 y 1 y 22 de agosto de 2016, “entendió que, sin necesidad de prejuzgar sobre la procedencia o improcedencia de la declaración de concurso, en el ámbito estrictamente registral no existe norma alguna que supedite la cancelación de los asientos registrales de una sociedad de capital que carezca de activo social a la previa declaración de concurso”.
Es decir que “si resulta acreditada la inexistencia de haber social, no puede impedirse la cancelación de los asientos registrales de la sociedad”. Para practicar tal cancelación, se estima “suficiente que en el balance de liquidación, y bajo la responsabilidad del liquidador, constara la inexistencia de activo alguno para la satisfacción del acreedor”.
Además añade que ello “no impedirá la ulterior responsabilidad de la sociedad si después de formalizarse e inscribirse la escritura pública de extinción de la sociedad aparecieren bienes sociales no tenidos en cuenta”.
Por todo ello concluye que en “el caso del presente recurso el hecho de que conste la declaración de insolvencia en el procedimiento laboral no significa que existan acreedores sociales pues, si los únicos que existían en el momento de esa declaración de insolvencia son los trabajadores, estos créditos han sido asumidos por el Fondo de Garantía Salarial” y finalmente “si no existe activo patrimonial carece de sentido la declaración de concurso y, según la doctrina de esta Dirección General antes referida, el hecho de que la sociedad se encuentre vacía de patrimonio no impide que se pueda hacer constar en el Registro Mercantil la extinción de la sociedad, con la consiguiente cancelación de su hoja registral”.
Comentario: Partiendo de una doctrina ya consolidada de la DG relativa a la posibilidad de extinción y cierre de hoja por inexistencia de haber social e incluso con existencia de un único acreedor sin necesidad de declarar el concurso, el destino de este recurso estaba predeterminado.
Si los únicos créditos existentes en contra de la sociedad son los derivados de las relaciones laborales y estos han sido abonados por el FOGASA, y además la sociedad carece totalmente de bienes de forma que, aunque este último se subrogara en los derechos de los trabajadores les sería imposible su cobro, carece de sentido mantener viva registralmente una sociedad que ha muerto en la realidad. Por supuesto si la declaración del liquidador fuera falsa o después aparecieren nuevos bienes sociales, los acreedores podrán instar el ejercicio de todas las acciones que estimen procedentes en contra de la sociedad, de sus administradores o liquidadores
Aunque en el caso de la resolución sólo existía un único trabajador la doctrina derivada de la misma entendemos que es aplicable sea cual sea el número de trabajadores afectados. (JAGV)
18.* CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS.
Resolución de 20 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil VII de Madrid, por la que se suspende la inscripción de determinados acuerdos de una sociedad.
Resumen: No es posible la inscripción si el registro está cerrado por falta de depósito de cuentas de la sociedad, sea cual sea la causa de la falta de depósito.
Hechos: Trata la resolución sobre una escritura de modificación de estatutos, en concreto el artículo relativo a la forma de convocatoria, constando los acuerdos, según se expresaba en la escritura, en acta notarial de la misma notaria. “La escritura tenía como base una certificación de tales acuerdos expedida por el secretario del consejo de administración con el visto bueno del presidente del mismo”.
El registrador suspende la inscripción por los siguientes motivos:
1º. Cierre del registro por falta del depósito de cuentas añadiendo que “para inscribir este documento es preciso que, con carácter previo, se practique el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas o se acredite que la sociedad se encuentra en el supuesto contemplado en el apartado 5 del art. 378 RRM”.
2º. Deben completarse las circunstancias del contenido del acta notarial cuyos acuerdos se elevan a público, o aportar dicha acta extendida por la Notario autorizante. Art. 58 y 101 y ss. R.R.M.
El interesado, en un extenso y farragoso escrito, viene a decir que las cuentas de los años 2013 y 2014, iguales en todo a las de los años 2015 y 2016, sí fueron depositadas y que la sociedad ha utilizado idéntico modo de convocar las juntas en todos los casos, entendiendo que la convocatoria está correctamente realizada, que es el obstáculo que se opone al depósito.
Por su parte el registrador en su informe, confirmando lo dicho por el recurrente, “expresaba que las cuentas anuales de los ejercicios 2015 y 2016, presentadas, no habían sido depositadas al no estar convocadas las juntas generales con arreglo a lo establecido en el artículo 12 de los estatutos sociales”.
Resolución: La DG confirma la nota de calificación en cuanto al único defecto recurrido que es el relativo al cierre el registro.
Doctrina: Esta resolución está íntimamente relacionada con la de 17 de octubre del pasado año que fue resumida bajo el número 459. En ella se declara admisible una convocatoria de junta, basada en un artículo de los estatutos que en su día no era válido para ello, pero que posteriores modificaciones legales, lo hacen posible.
Sobre la base de esta resolución, y si se recurre la calificación de los depósitos de cuentas, cuyo defecto es precisamente la irregular convocatoria de junta, lo previsible es que la DG falle a favor de la sociedad y las cuentas puedan depositarse con lo que desaparecerá el defecto alegado por el registrador.
Ahora bien, como el recurso debe limitarse a la nota de calificación del registrador y a la documentación presentada en dicho momento, “sin que pueda la recurrente en el escrito de recurso introducir nuevos elementos que no se han hecho constar en el título presentado o no se refieran directamente al defecto expresado en dicha calificación”, la DG no tiene más remedio que confirmar la nota de calificación conforme a los preceptos señalados por el registrador.
Comentario: Para la debida comprensión de este recurso nos remitimos en todo, incluyendo comentarios y trabajo de Ventoso Escribano, a la resolución antes citada. (JAGV)
20.* DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR NOMBRADO DE FORMA VOLUNTARIA.
Resolución de 20 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Córdoba, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2016.
Comentario: Como posibles remedios para evitar los problemas que surgen en el caso de que nombrado un auditor voluntario, su inscripción esté vigente para el ejercicio de que se trate, apuntamos la posibilidad, admitida por la DG, de que el nombramiento se haga con la indicación de que sólo surtirá efectos si legalmente fuera necesaria su actuación o si la misma fuera requerida por la junta o por el órgano de administración a los efectos de llevar a cabo informes de cuentas o de aspectos puntuales de la mismas. Aunque si por las razones que sean se hace alguno de estos nombramientos, una vez cumplida su misión, lo más sensato para evitar problemas es revocarlo. (JAGV)
21.** CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. IDENTIFICACIÓN DEL RECURRENTE.
Resolución de 20 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil XVIII de Madrid, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2017.
Resumen: Aunque el recurso se presente directamente en la DG, si el escrito adolece de defectos, es el registrador competente el que debe señalarlos dando el plazo de 10 días al interesado para su subsanación.
Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad.
El registrador suspende el depósito por cierre del registro por falta del depósito del ejercicio precedente.
El interesado, en escrito firmado, pero sin identificación alguna de quien lo hace, recurre directamente a la DG alegando que las cuentas están presentadas.
El registrador en su informe confirma esa presentación, pero añade que dichas cuentas también están defectuosas.
Resolución: La DG confirma la calificación.
Doctrina: Dado lo reiterativo de la resolución en cuanto al fondo del problema debatido, sólo nos detendremos en las manifestaciones de la DG acerca de la forma de proceder en el caso de que no quede debidamente identificada la persona que interpone el recurso.
Sobre ello dice que es el artículo 325 de la Ley Hipotecaria el que determina que “el recurso podrá ser interpuesto por quien ostente notoriamente la representación del interesado o la acredite de forma auténtica, resultando que la falta de acreditación de la misma se podrá subsanar en el plazo concedido para ello, no superior a diez días, salvo que las circunstancias del caso así lo requirieran”.
Añade que aunque “no precisa en qué fase del procedimiento ni por quién se ha de advertir ese defecto formal para su subsanación, esta Dirección General ha señalado que bien cabe entender que es el propio registrador, como impulsor del procedimiento, quien deberá examinar la documentación presentada y, si observare deficiencia, exigir al recurrente la subsanación de la misma, con referencia al plazo para hacerlo, en los términos establecidos por el artículo 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, apercibiendo al recurrente de que en caso contrario se le tendrá por desistido de su petición, sin perjuicio de que la omisión pueda y deba subsanarse en su caso por este Centro Directivo en cuanto competente para resolver el fondo del asunto”.
Pese a ello y a que el registrador no había realizado actividad alguna para subsanar el defecto, el CD entra en el fondo del asunto para evitar la indefensión del recurrente y resuelve en el sentido ya indicado.
Comentario: El recurso y la documentación en su caso acompañada, debe ser objeto de comprobación por el registrador que haya calificado el título, y esa regla es de aplicación se le presente el recurso a ese registrador directamente o se presente a la DGRN. Por consiguiente, el hecho de que la presentación no se haga en el registro, no exime al registrador del examen de toda la documentación y de poner de manifiesto cualquier deficiencia del recurso, incluyendo su interposición fuera de plazo. (JAGV)
24.() CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS.
Resolución de 21 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil XXII de Madrid, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2017.
Su contenido es idéntico a la resumida anteriormente bajo el número 21 y por supuesto a otras muchas que planteaban el mismo problema. (JAGV)
25.⇒⇒⇒ HIPOTECA MOBILIARIA: SU EJECUCIÓN DIRECTA EXIGE TASACIÓN PROFESIONAL Y SE LE APLICA LA REGLA DEL 75%.
Resolución de 21 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Granada, por la que se suspende la inscripción de un derecho real de hipoteca mobiliaria sobre distintos bienes.
Resumen: Toda hipoteca mobiliaria exige para su inscripción certificado de tasación llevado a cabo por entidad homologada, si ha de servir para su titulización, y por entidad no homologada en caso contrario. Y la tasación pactada no podrá ser inferior al 75% de dicha tasación.
Hechos: El problema que se plantea en esta resolución es de una gran simplicidad, pero de una gran repercusión doctrinal y práctica.
Se constituye una hipoteca mobiliaria sobre determinada maquinaria industrial consistente en paneles y otros equipos dedicados a la generación de energía eléctrica de origen fotovoltaico, ubicados en dos plantas solares fotovoltaicas localizadas en las fincas cuyos datos registrales se consignaban en la escritura…
La registradora suspende la inscripción por el defecto, que califica de subsanable, de que como consecuencia de pactarse “el procedimiento ejecutivo sobre bienes hipotecados previsto en el art. 681 y ss de la Ley de enjuiciamiento Civil” señalando un valor de tasación a los bienes hipotecados, “no se presenta el certificado pertinente al respecto. No se cumple por tanto, lo dispuesto en el art. 682.2.1.º de la ley de Enjuiciamiento civil, al no aportarse el correspondiente certificado de tasación. Todo ello en relación al art. 8 del RD 716/2009”.
Los interesados recurren. Para ello se basan en que la obligación de tasación a que obliga el art. 682.2.1. de la LEC y el RD 716/2009 “no resulta de aplicación al crédito garantizado con la hipoteca mobiliaria cuya inscripción se solicita”, basando el recurso en “que el citado artículo se refiere a “la tasación que, en su caso, se hubiere realizado…”, remitiéndonos para determinar los casos en los que dicha tasación procede a lo dispuesto en la Ley 2/1981”.
Es decir que para el recurrente la obligación de tasación sólo rige para los créditos o préstamos garantizados por una hipoteca inmobiliaria.
Además insisten en que “la obligación de realizar una tasación a fin de garantizar que el precio tipo de la subasta no sea inferior al 75% del valor señalado en dicha tasación fue introducida por la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (en adelante la “Ley 1/2013”)” y el espíritu de dicha ley era “defender a los deudores que hubiesen contratado un préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual y que se encontraran en dificultades para hacer frente a sus obligaciones corriendo el riesgo de ser desahuciados”.
En definitiva que para los recurrentes, dada la naturaleza de la hipoteca constituida y los bienes sobre los que recae, en ningún caso se dejaría al deudor en situación de desamparo.
Resolución: La DG confirma la nota de calificación.
Doctrina: La DG, en una muy extensa resolución, resumen de su doctrina sobre la misma cuestión planteada en el ámbito inmobiliario, llega a la confirmación de la nota de calificación tras repasar su total doctrina sobre la modificación de la LEC en materia de tasación de la finca.
Esta doctrina se basa en los siguientes puntos:
— La tramitación del procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados requiere “que los interesados fijen en la escritura de constitución de la hipoteca el precio en que tasan la finca para que sirva de tipo en la subasta”.
— Este “precio o tipo de subasta lo establecen libremente «los interesados» según prevé el citado artículo 682.2, número 1, de la Ley de ritos”.
— Tales interesados son “obviamente acreedor y deudor, pero también deben considerarse aludidos por tal expresión los hipotecantes no deudores o fiadores reales…” pues todos ellos tienen “intereses, en parte contrapuestos y en parte convergentes: el del acreedor de evitar que un tipo excesivamente elevado dificulte la realización del bien, el del deudor de evitar que un tipo excesivamente bajo deje la deuda perseguida en parte insatisfecha con mantenimiento de la acción de responsabilidad personal del acreedor por la diferencia, y el interés del fiador real de establecer un precio que favorezca la existencia del mayor sobrante posible tras la aprobación del remate”.
— Estas consideraciones también deben aplicarse a los “bienes muebles (y en particular en el caso de la maquinaria industrial) sujetos incluso a oscilaciones mayores, como consecuencia de su amortización, obsolescencia tecnológica, mayor o menor rentabilidad de la explotación industrial a la que se encuentren afectos, alteración del valor de mercado de los bienes o productos generados por dicha industria, etc”.
— Por ello “hasta la reforma introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, la tasación de la finca hipotecada realizada de conformidad con la Ley 2/1981, de 25 de marzo, respondía a un doble objetivo encaminado, en primer lugar, a garantizar el cumplimiento de los límites impuestos al importe de los créditos que puedan servir de garantía a las emisiones de cédulas o bonos hipotecarios (límites fijados en un porcentaje sobre el valor de los inmuebles hipotecados en su garantía o «loan to value») y, en segundo lugar, a asegurar que el tipo de subasta, a través de la que se obtiene la realización del valor del bien, no sea inferior a dicha tasación (vid. artículo 5 de la citada Ley 2/1981, de 25 de marzo)”.
— Por aplicación del sistema vigente existía un “riesgo de descapitalización del deudor” y por ello la 1/2013, de 14 de mayo, impone a “toda hipoteca (destinada o no a servir de cobertura a una emisión de títulos hipotecarios), como requisito legal para poder ejercitar la acción real hipotecaria por la vía del procedimiento de ejecución directa o de la venta extrajudicial, la doble condición de que la finca haya sido previamente tasada conforme a la Ley reguladora del mercado hipotecario y que el valor de tasación a los efectos de la subasta no sea inferior al setenta y cinco por ciento de la realizada conforme a la citada legislación”.
— También se modificó el artículo 129 de la Ley Hipotecaria que en consonancia con lo anterior dispone que la tasación no podrá ser distinta a la del procedimiento de ejecución directa “ni podrá en ningún caso ser inferior al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario”.
— Añade que con “la nueva regulación se evita que se puedan dar situaciones como las que originaron los litigios que dieron lugar a la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2003 en la que, con arreglo al marco legal entonces vigente, descartó la existencia de enriquecimiento injusto compensable incluso cuando la divergencia entre el precio de tasación y el de adjudicación sea notable, «ni siquiera en un supuesto en que se reconoció que el precio del remate a favor de la entidad concedente fue irrisorio y absolutamente desproporcionado»”.
— Concluye que esta era la “finalidad de la reforma de la Ley 1/2013 en este punto, que no se limita pues al exclusivo ámbito de las hipotecas constituidas sobre la vivienda habitual del deudor, como alega la recurrente”.
— En consecuencia para la DG queda fuera de toda duda que para la inscripción de la hipoteca, si se quiere su ejecución directa o extrajudicial, es necesario que se acredite al registrador “a través de la certificación pertinente, la tasación de la finca o bien hipotecada «realizada conforme a lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario», y que el valor (o precio) en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no sea inferior, en ningún caso, al setenta y cinco por ciento del valor señalado en la tasación realizada conforme a la citada ley”.
— Dichas normas “tienen carácter imperativo, inderogable por la voluntad de las partes, por lo que su infracción pararían en la nulidad de la estipulación que incurriesen en tal infracción, lo que la inhabilita para su acceso al Registro de la Propiedad (cfr. artículo 18 de la Ley Hipotecaria)”. “Y ello aun en el caso de que la hipoteca se constituyese a favor de una persona física o jurídica distinta de las entidades financieras a que se refiere el artículo 2 de la Ley 1/1982, reguladora del mercado hipotecario, únicas habilitadas legalmente para la movilización de sus créditos hipotecarios mediante la emisión de los títulos hipotecarios del mercado secundario (vid. Resoluciones de 22 de enero y 24 de marzo de 2014)”.
— “La referencia literal a la «escritura de constitución» sin distinguir categorías de constituyentes hace que la exigencia del certificado de tasación sea para todo tipo de pactos de ejecución con independencia de si los contratantes son o no entidades financieras, pues donde la ley no distingue, tampoco debe distinguir el obligado a su cumplimiento”.
— No obstante todo ello “la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, reformó de nuevo la redacción del artículo 682.2.1.º de la Ley procesal civil. Esta reforma consistió en la introducción del inciso «en su caso» en relación con la tasación que se hubiera realizado conforme a la legislación del mercado hipotecario, afirmando ahora que el tipo de la subasta no puede ser inferior, en ningún caso, al 75% del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario”.
— Sobre ello dice que Resolución de 14 de septiembre de 2016, analizó “desde el punto de vista subjetivo el ámbito de aplicación de la regla general, y correlativa excepción, en la interpretación de la nueva redacción del artículo 682.1.2.ª de la Ley procesal civil dada por la Ley 19/2015, afirmando que «tratándose de entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, indudablemente la tasación debe realizarse por entidad de tasación a que se refiere el artículo 3 de la misma Ley. Pero tratándose de hipotecas constituidas a favor de sujetos distintos de los mencionados en el citado artículo 2 de la Ley 2/1981, la tasación no necesariamente ha de ser verificada por entidad de tasación”, pues así resulta del artículo 2 de la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo.
— Por tanto “en tales supuestos no se excepciona la exigencia de la realización de una tasación profesional de la finca o bien hipotecado, pero sí la cualificación oficial de la entidad –como entidad homologada– que realice la tasación, que podrá ser una entidad que no sea necesariamente de las homologadas, pudiendo ser realizada por otras entidades o profesionales, siempre que entre sus funciones figure la de la realización de tasaciones, lo que, a su vez, dependerá de la adecuación de las cualificaciones técnicas de los tasadores a la naturaleza específica del bien objeto de la tasación”.
— En definitiva que ante las dudas surgidas en la interpretación del “en su caso” del artículo 682.1.2 reformado la DG se ha inclinado por estimar que la tasación es obligatoria en todo caso, “si bien admitiendo que aquella sea realizada por entidad no homologada cuando la hipoteca carezca de aptitud para servir de cobertura a una emisión de títulos hipotecarios, conforme a la Ley 1/1981, por tratarse de hipotecas constituidas por entidades que carezcan de legitimación para realizar tales emisiones” (Resolución de 14 de septiembre de 2016”).
— Por consiguiente de la obligación de tasación no se excluyen “a las hipotecas que habiendo sido concedidas por las entidades de crédito del artículo 2 de la Ley 1/1982 recaigan sobre bienes muebles y no sobre bienes inmuebles, hipotecas en cuya constitución quedan alcanzadas por la regla general, y subsumidas en ella y no en su excepción, pues no hay razones para dotar de un régimen legal distinto en este punto a las hipotecas mobiliarias, al cumplirse la doble exigencia subjetiva y objetiva de ser concedidas por entidades de crédito de las previstas por el citado artículo 2 de la Ley 1/1981 y poder servir de cobertura para la emisión de títulos hipotecarios (y salvo que concurran razones vinculadas a la naturaleza o al régimen jurídico específico del bien hipotecado, como podría ser en el caso de los inmuebles el supuesto de las viviendas de protección oficial –vid. Resolución de 21 de noviembre de 2013–, o el caso de los bienes muebles el de los buques –vid. artículos 60 y 141 y siguientes de la Ley 14/2014, de 24 julio, de Navegación Marítima–)”.
— Por su parte y entrando en el concreto caso planteado, el supuesto debe resolverse de conformidad con la Ley 16 de diciembre de 1954 sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión que en su artículo 81 establece la aplicabilidad de los procedimientos fijados en la LEC. Añade que “no se trata, por tanto, de una norma de aplicación supletoria, sino de una aplicación directa en virtud de la citada remisión” a los artículos 681 y siguientes, que no excluyen a los bienes muebles.
— A ello se añade que “la Ley sobre hipoteca mobiliaria de 16 de diciembre de 1954, en su artículo 8 «in fine», tras la reforma introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, establece que «los créditos garantizados con hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento podrán servir de cobertura a las emisiones de títulos del mercado secundario”.
Concluye la DG diciendo que sobre “esta base hay que aceptar que, en contra de lo que sostiene la recurrente, las hipotecas mobiliarias sobre los bienes señalados en el artículo 12 de la citada Ley sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión de 1954, es decir, las constituidas sobre los establecimientos mercantiles, los automóviles y otros vehículos de motor, así como los tranvías y vagones de ferrocarril, de propiedad particular, las aeronaves, la maquinaria industrial y la propiedad intelectual y la industrial, pueden ser titulizadas, ampliando así el ámbito de las operaciones activas a que se refiere el artículo 4 de la Ley 1/1982, cuyas referencias a los préstamos garantizados con «hipoteca inmobiliaria» han de ser integradas con las que el artículo 8 de la Ley sobre hipoteca mobiliaria de 16 de diciembre de 1954 hace a «los créditos garantizados con hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento». Por consiguiente esta “ampliación de los créditos susceptibles de servir de cobertura a la emisión de títulos del mercado secundario debe coadyuvar a una correcta interpretación del artículo 8 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo”.
Comentario: Las conclusiones que se extraen de esta resolución son evidentes.
La primera conclusión es que, a partir de ahora, toda hipoteca mobiliaria, sean cualquiera los bienes sobre los que recaiga, va a exigir para su inscripción en el Registro de Bienes Muebles de una tasación por empresa especializada, que deberá ser entidad homologada si la hipoteca es susceptible de ser titulizada, o simplemente por una empresa de tasación con objeto adecuado para ello, en caso contrario.
La segunda consecuencia también es evidente. La tasación que pacten los interesados no podrá ser inferior al 75% de la tasación pericial efectuada.
Y la tercera consecuencia es igualmente evidente. Tal exigencia va a suponer un encarecimiento de la total operación crediticia que la hará menos competitiva y también menos competitivos a los que participen en ella sobre todo al deudor.
Ante ello nos tenemos que preguntar, ¿es acertada la interpretación que hace la DGRN sobre los artículos aplicables al problema planteado? Partimos de que la resolución está aceptablemente fundamentada pero que los preceptos aplicables carecen de la claridad deseada y en principio parecen pensados para supuestos distintos.
Por ello, si se trata de hipotecas constituidas a favor de las entidades a que se refiere el artículo 2 (entidades bancarias y asimilados) del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, parece evidente que la conclusión a que llega el CD es la acertada. Si los créditos garantizados con hipoteca mobiliaria pueden ser titulizados es obvio que, como medida de protección de los inversores, ajenos a la operación, deba procederse a la tasación oficial del bien de que se trate sea este de la clase que sea.
Pero si se trata de hipotecas constituidas por otras entidades distintas de las del artículo 2 citado, expresamos nuestras dudas al respecto.
Como muy bien dice la DG la norma sobre tasación pretende proteger al acreedor al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor. Y si las partes que intervienen en una hipoteca mobiliaria, por la naturaleza de los bienes hipotecados, son personas físicas (empresarios) o jurídicas que pueden protegerse a sí mismos, no parece que sea muy adecuado, sobre todo a la vista de las dudas que surgen en la interpretación de las normas aplicables, que esas personas deban ser protegidas, no ya contra su voluntad, sino a su costa pues es obvio que el mayor coste de la operación será debidamente repercutido en el deudor.
Por consiguiente la interpretación que se hizo de las palabras “en su caso” incluidas por la reforma de julio de 2015 en el artículo 682 de la LEC, nos parece correcta en cuanto se trate de hipotecas a favor de consumidores y dirigidas a la adquisición de viviendas, o inmuebles en general si queremos, pues en otro caso la reforma de 2013 hubiera quedado totalmente desactivada como apuntaron ilustres tratadistas, pero cuando la hipoteca no se relaciona con consumidores, sino con empresarios que tienen medios más que suficientes para estar debidamente informados de las consecuencias de lo que firman, creemos que la interpretación hubiera podido ser distinta.
En definitiva, que con esta resolución se impone una nueva traba o cortapisa a la constitución de hipotecas, normalmente dirigidas a empresarios y no a consumidores, que, sobre todo en las grandes operaciones crediticias, puede encarecer y retrasar de forma desmesurada toda la operación. A veces y cuando se trata de entidades extranjeras, como es parcialmente en este caso, sus servicios jurídicos no entienden las sutilezas de las leyes españolas ni su interpretación por los encargados de hacerlas cumplir, pues estas sutilezas normalmente se traducen en un incremento, fiscal u operacional, de los costes de intermediación. (JAGV)
26.* CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS.
Resolución de 21 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil XVII de Madrid, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2017.
Resumen: No es posible el depósito de cuentas de un ejercicio si el registro está cerrado por falta del depósito del ejercicio precedente.
Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad.
La registradora suspende el depósito por no constar previamente depositadas las del ejercicio anterior.
El interesado alega que están presentadas.
La registradora en su informe aclara que están presentadas pero calificadas defectuosas en nota no recurrida.
Resolución: La DG confirma la nota de calificación.
Doctrina: Reitera su doctrina sobre cierre del registro por falta depósito de cuentas, suficientemente conocida (cfr. art. 378.1 del RRM). Sólo añade que al parecer el interesado ignora la falta de depósito del ejercicio anterior lo que podría haber subsanado “con gran facilidad mediante la consulta al servicio de información del Registro Mercantil”.
Comentario: Sólo destacar la alusión al servicio de información del registro, que más que servicio específico como tal, es simplemente la obligación de informar sobre el estado de los documentos presentados, y ello sin perjuicio de que la calificación le sería debidamente notificada si bien por causas desconocidas no llegó a conocimiento de la sociedad o si llegó, no la atendieron. (JAGV)
27.() CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS.
Resolución de 21 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil XVII de Madrid, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2017.
30.⇒⇒⇒ HIPOTECA NAVAL. PACTO RELATIVO A LA VENTA EXTRAJUDICIAL Y PACTO MARCIANO: SU ADMISIBILIDAD.
Resolución de 26 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Santa Cruz de Tenerife, por la que se deniega la inscripción de determinados pactos de una hipoteca naval.
Resumen: Es posible el procedimiento extrajudicial en la hipoteca naval. También el pacto marciano si se sujeta a un sistema objetivo de valoración y a un sistema de consignación del sobrante que quede, en su caso, a disposición de acreedores posteriores.
Hechos: Se trata de una póliza intervenida notarialmente en la que se constituye una hipoteca naval actuando uno de los acreedores como “agente” designado por las partes.
Entre las estipulaciones de la hipoteca figuran las dos siguientes:
1ª. Se pacta la venta extrajudicial notarial “conforme al artículo 1.858 del Código Civil y artículos 129.II de la Ley Hipotecaria y artículos 234 a 246 del Reglamento Hipotecario”, “ sin que el ejercicio de esta vía suponga la renuncia al ejercicio de las otras vías de ejecución contempladas en esta cláusula. A estos efectos se apodera al agente para que “pueda otorgar la escritura pública de venta del Buque” y se añade que “al Notario encargado de la subasta (corresponde) acordar, a petición del Agente, las medidas de publicidad de la misma que entienda razonables, siendo en todo caso los gastos que se deriven de ello incluidos en la liquidación de costas a cargo del Hipotecante”.
2ª. Se pacta también “la venta extrajudicial por las Partes Garantizadas” lo que se califica de “pacto marciano”. La venta podrá llevarse a cabo “a instancia de las Partes Garantizadas, a través del Agente, mediante (i) la adjudicación del Buque al Agente por precio referido en el párrafo siguiente; o (ii) la venta del Buque a terceros”. A estos efectos pactan que “el Agente está facultado para promover la transmisión del Buque por un precio objetivo que será, al menos, su valor de mercado al momento de su transmisión. El valor de mercado será determinado por una firma de corredores marítimos o «marine brokers» que será independiente, de prestigio e internacionalmente reconocida (el Bróker). Para proceder a su designación, el Agente remitirá al Hipotecante una lista de al menos cuatro (4) firmas o entidades que cumplan con los requisitos anteriormente mencionados, con el fin de que el Hipotecante, en el plazo de tres (3) días hábiles, a contar desde la fecha de recepción de la lista, seleccione dos (2) Brókeres. En el caso de que el Hipotecante no seleccionara ninguno dentro de dicho plazo, será el Agente quien seleccione dos (2) Brókeres y se lo notificará inmediatamente al Hipotecante. Los Brókers determinarán el valor de mercado del Buque y el valor final de mercado será la media entre el valor de mercado establecido por cada Bróker. Cualesquiera costes que se deriven de la determinación del valor de mercado del Buque por los Brókers serán íntegramente asumidos por el Hipotecante. Asimismo, los Brókers no asumirán responsabilidad alguna por la valoración que realicen del Buque, salvo aquélla que se derive del dolo o negligencia grave. El Hipotecante se compromete a facilitar a los Brókers toda aquella información financiera, comercial, jurídica o técnica que éstos soliciten y que sea conveniente o necesaria, a criterio de los Brókers, para determinar el valor de mercado del Buque”.
También a estos efectos el “Hipotecante se obliga, en caso de ser requerido por el Agente, a transmitir la titularidad del Buque a favor del Agente, o de un tercero designado por el Agente, y a adoptar aquellas medidas necesarias para enajenar o transmitir el Buque”.
El interesado recurre y sobre la venta por medio de notario expone que el hecho de que no se regule expresamente no quiere decir que esté prohibido, que el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de octubre de 1990 afirmó la viabilidad de la venta extrajudicial y que la regulación de la Ley de Navegación Marítima “debe completarse con el Convenio Internacional sobre privilegios marítimos y la hipoteca naval hecho en Ginebra el 6 de mayo de 1993, así como con la Ley Hipotecaria a la que se remite la Ley de Navegación Marítima”.
Sobre el pacto Marciano alega que “la tradicional prohibición del pacto comisorio de nuestro ordenamiento jurídico ha sufrido una flexibilización como demuestra el Real Decreto Ley 5/2005, en relación con las garantías financieras y el Convenio de Ciudad del Cabo en materia de garantías aeronavales que se encuentra ratificado por España y que la propia DG “ha fundamentado la existencia de la prohibición del pacto comisorio en la posibilidad de abuso por parte del acreedor” posibilidad que en esta caso no existe al existir un pacto muy preciso sobre la determinación del valor del buque, con entrega del precio al acreedor y del sobrante al dueño del buque.
Resolución: La DG admite el pacto relativo a la venta extrajudicial ante notario y respecto del pacto marciano, tras afirmar su validez, confirma la nota al no estar previsto un sistema de protección de los acreedores posteriores.
Doctrina: Las consideraciones del CD sobre los dos problemas planteados en el acuerdo de calificación, son las siguientes:
— Sobre el procedimiento extrajudicial ante notario.
Reitera su resolución de 14 de diciembre de 2018, señalada bajo el número 11 de esta serie, que curiosamente no cita en el extenso “vistos” de la resolución. Y la reiteración es tan literal que incluso se les cuela el párrafo relativo a que el pacto de ejecución extrajudicial es admisible pues ya constaba inscrito, lo que es una clara referencia a la anterior resolución pues en ella lo que se discutía era si procedía expedir una certificación a efectos de que el notario tramitara el procedimiento.
No obstante recordamos las conclusiones de la resolución en este punto:
1ª. Su fundamento está en el previo consentimiento del deudor.
2ª. Con anterioridad a la ley de Navegación Marítima la admisibilidad del pacto no encontraba dificultades aún antes de su expreso reconocimiento en el Reglamento del Registro Mercantil de 1956.
3ª. El artículo 141 de la LNM “no contiene un mandato de limitación procesal sino de simple remisión, por lo demás perfectamente innecesaria (artículo 681 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), a las normas del procedimiento de apremio para el caso de ejecución judicial por esta vía”.
4ª. “No existe causa jurídica que justifique su exclusión del contrato de hipoteca naval” y su constancia en el RBM.
5ª La LH es supletoria de la LNV en todo lo no específicamente regulado en ella o que resulte incompatible por razón de su objeto.
6ª. Por consiguiente si el pacto ya consta inscrito, no existe problema alguna en que la ejecución extrajudicial se lleve a cabo y tampoco existe problema alguno en que se inscriba dicho pacto estipulado en hipotecas navales posteriores a la LNM de 2014.
— Sobre la posibilidad de pacto marciano o “pacto en virtud del que el acreedor hace suya la cosa hipotecada o la cede a un tercero en función del valor que se le atribuye”.
Las consideraciones de la DG sobre este controvertido pacto son las siguientes:
1ª. La DG recuerda “que el Código Civil rechaza enérgicamente toda construcción jurídica en cuya virtud, el acreedor, en caso de incumplimiento de su crédito, pueda apropiarse definitivamente de los bienes dados en garantía por el deudor (vid. artículos 6, 1859 y 1884 del Código Civil)”.
2ª. Sigue insistiendo que el pacto comisorio ha sido rechazado “por obvias razones morales, plasmadas en los ordenamientos jurídicos, al que el nuestro nunca ha sido ajeno, bien como pacto autónomo, bien como integrante de otro contrato de garantía ya sea prenda, hipoteca o anticresis (artículos 1859 y 1884 del Código Civil), rechazo que se patentiza además en la reiterada jurisprudencia” sobre la materia del TS que lo declara nulo de forma radical y absoluta.
3·ª. La prohibición alcanza incluso a las “operaciones elusivas del mismo… mediante negocios jurídicos indirectos”.
4ª La finalidad de la prohibición “es impedir que el acreedor se enriquezca injustificadamente a costa del deudor y que éste sufra un perjuicio desproporcionado”. Y también plantean problemas relativos a la obtención del mejor precio de venta y respecto de los titulares de asientos posteriores.
5ª. No obstante todo ello, sigue diciendo, que “Doctrinalmente se ha propugnado la admisibilidad del pacto por el que pueda adjudicarse al acreedor o venderse a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de valoración del mismo que excluya la situación de abuso para el deudor” citándose en apoyo de este tesis el llamado pacto marciano recogido en el Digesto.
6ª. En esa misma línea reconoce que “los sistemas ordinarios de ejecución de las garantías presentan cierta ineficiencia, por el tiempo y los costes del procedimiento y por la baja calidad que con frecuencia presentan las ofertas” y que como consecuencia de ello “en nuestro ordenamiento jurídico se van abriendo nuevas vías de ejecución de las garantías o realización de los bienes objeto de éstas que resulten más eficientes”.
7ª. Así cita el Convenio relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil, hecho en Ciudad del Cabo el 16 de noviembre de 2001 (e incorporado a nuestro ordenamiento jurídico mediante el Instrumento de Adhesión de España al mismo, publicado en el «Boletín Oficial del Estado del 4 de octubre de 2013), y el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, permitiendo el primero que el acreedor, si se ha previsto, pueda tomar la posesión o el control de cualquier objeto gravado en su beneficio, o vender o arrendar dicho objeto” y el segundo, en garantías sobre dinero o valores negociables o derechos de crédito, “que se conceda al beneficiario de la garantía un derecho de apropiación o de disposición del objeto de aquélla”.
8ª. Por ello dice que “la prohibición del pacto comisorio del artículo 1859 del Código Civil no es absoluta en nuestro derecho, sino que admite excepciones”, si existe la posibilidad de una valoración objetiva del bien dado en garantía.
9ª Por su parte el “Tribunal Supremo ha admitido en la ejecución de la prenda la aplicación de la compensación por parte de la entidad acreedora si es la depositaria del importe de que se trate, toda vez que, al referirse a valores dinerarios no hay riesgo de abuso para el deudor (cfr. Sentencias de 19 de abril y 7 de octubre de 1997 y 10 de marzo de 2004)”. En este sentido el mismo TS en sentencia de 24 de junio de 2010, afirma que los dos presupuestos que configuran el pacto comisorio son que nazca junto con el derecho de garantía y que no exista “un procedimiento objetivable de valoración de la adquisición, esto es, que se realice haciendo abstracción de su valor”. En la misma línea, la Sentencia de 21 de febrero de 2017.
10ª. Una vez hechas las consideraciones anteriores, afirma que el pacto establecido en la póliza sujeta a calificación es válido en sí mismo “pues el procedimiento pactado asegura al deudor la obtención del valor del bien”.
11ª. No obstante concluye que lo que no queda determinado es la garantía de los derechos de posibles terceros, por ejemplo compradores o acreedores posteriores, por el sobrante del precio y dado que en la póliza no se ha pactado nada sobre ello, estableciendo por ejemplo la consignación judicial o incluso notarial de ese sobrante, aunque el pacto es válido, por esa carencia no es inscribible.
Comentario: La resolución de 14 de diciembre de 2018, que sirve de base a esta en lo relativo a la posibilidad del procedimiento extrajudicial en la hipoteca naval, y la que ahora resumimos, se pueden enmarcar en una nueva línea doctrinal e incluso jurisprudencial, propicia y favorable a la resolución extrajudicial de los conflictos que puedan surgir entre particulares. Y dando un paso más, se vislumbra en las nuevas disposiciones legales, sobre todo en el ámbito de las garantías mobiliarias, cierta tendencia a dejar en manos especializadas del ámbito privado, funciones que hasta ahora han estado reservadas en exclusiva a los órganos jurisdiccionales, por el ahorro de costes y de tiempo que normalmente ello implica.
En pleno siglo XXI, en que instituciones ya clásicas, como la mediación o el arbitraje, se han revelado como merecedoras de una mayor atención por parte de los legisladores, racionalmente usadas, y sin detrimento de los derechos de los consumidores, pueden prestar una gran utilidad disminuyendo la litigiosidad y dando respuesta rápida a problemas que si bien recibirían una solución jurisdiccional, la tardanza de esa solución en ocasiones la hace inservible o agrava de forma innecesaria la onerosidad de la solución final para la parte perdedora.
Por tanto esta resolución y la de 14 de diciembre de 2018, en tanto se hacen eco de esas nuevas corrientes legales, jurisprudenciales y doctrinales deben ser bienvenidas en cuanto suponen un adelanto, dentro del ámbito notarial y registral, de las tendencias que ahora iniciadas, deben recibir pronto el respaldo legal pertinente.
No obstante no ocultamos que las citadas resoluciones han recibido fuertes críticas por parte de la autorizada pluma de José Manuel García García que las ha calificado, sobre todo a la primera, de resoluciones leyes, pues desde su punto de vista, que apegado al texto literal de la Ley puede ser acertado, nunca debieron dar a los problemas planteados, la solución final que les da el CD. Es decir que a su juicio, diga lo que digan las resoluciones de la DG, ni el procedimiento extrajudicial es posible para el buque, con el texto de la LNM en la mano, ni cabe la admisión del pacto marciano con los condicionamientos que señala la DG, pues ello nos haría retroceder a tiempos anteriores al derecho romano.
Sobre el procedimiento extrajudicial aplicado al buque, no acertamos a comprender, el por qué si es posible para los bienes inmuebles no va a ser posible para el buque, cuando para el resto de los bienes muebles que pueden ser hipotecados, también es posible desde la LHMPSDP de 1954. El buque puede ser un bien de extraordinario valor, pero también lo pueden ser los inmuebles, y el buque, piénsese en los pesqueros de bajura o de litoral, e incluso los dedicados a la pesca artesanal, que son los que más abundan en nuestros Registros de Buques, pueden ser de valor muy inferior al de muchas viviendas, en los cuales un procedimiento ágil sencillo y económico puede suponer una revitalización y abaratamiento del crédito para esos empresarios. Así que si el valor no nos sirve no se ven razones de política legislativa o de filosofía jurídica que nos desaconsejen el procedimiento extrajudicial para el buque. Cuestión distinta y ahí JM García García tiene toda la razón, es que debiera haberse previsto en la LNM, lo que no se hizo quizás en la idea de que si era posible con la LHN de 1893, como lo demuestran los pactos inscritos en nuestros registros, lo seguiría siendo con la LNM de 2014. Recordemos que el artículo 165 del RRM aprobado por Decreto de 14/12/1956, citado en la resolución, admite de forma expresa el procedimiento extrajudicial en la hipoteca naval y dicho artículo, junto con los demás dedicados al buque, fueron declarados expresamente vigentes, primero por el RRM de 1989 y después por la DT 13 del vigente Reglamento de 1996. Y si bien dicho artículo pudo quedar afectado por la Disposición Derogatoria general de la LNM, lo cierto es que los artículos 145 a 190 del RRM de 1956 no los cita entre los expresamente derogados por dicha norma.
Por ello pese a su falta de regulación legal, a partir de la resolución de 14 de diciembre de 2018, si se pacta el procedimiento extrajudicial, en la escritura, póliza o documento privado de hipoteca naval (cfr. art. 128 LNM) el pacto será inscribible y, si se solicita certificación a efectos del procedimiento, deberá expedirse y si el procedimiento llega a su término también será inscribible la adjudicación del buque, en su caso.
Más dudas puede presentar la admisibilidad del pacto marciano de forma generalizada.
La DG, en cuanto a su inscribibilidad, lo sujeta a un doble condicionamiento: que se pacte un sistema objetivo de valoración, el diseñado en la póliza era realmente seguro y tremendamente garantista, y que se prevea que el sobrante, en caso de existir, sea objeto de consignación -judicial o notarial- a disposición del dueño o de los acreedores posteriores. Se pregunta JM García García qué sobrante puede existir en caso de un pacto marciano. Es claro que si se acude a un sistema objetivo de valoración, se venda por ese precio a un tercero o se lo adjudique por el mismo precio el acreedor, si ese valor determinado de forma objetiva supera el montante del crédito, puede existir un sobrante que deberá ser reintegrado al deudor o puesto a disposición de los titulares de derechos posteriores a la hipoteca naval inscrita. Recordemos la importante sentencia de nuestro TS de la Sala de lo Civil, en recurso 3485/2015, de 3 de octubre de 2018, según la cual la entrega voluntaria del bien financiado a plazos extingue la deuda por el importe de la tasación a efectos de subasta con independencia del precio obtenido en la venta.
No obstante no podemos dejar de reconocer que el punto relativo a la entrega del sobrante a favor de acreedores posteriores puede ser el punto más conflictivo en cuanto a la admisión del pacto marciano con carácter generalizado en derechos de garantía sobre toda clase de bienes. Son tantas y tan diversas las situaciones que pueden producirse respecto de acreedores posteriores, que resultará realmente complejo que con carácter semiprivado se pueda dar solución a esos problemas. Por ello quizás la admisibilidad del pacto marciano, debería condicionarse, no sólo al sistema de obtención de un precio real y justo, sino también a la inexistencia de acreedores posteriores de forma tal que si existen, el pacto marciano dejaría de producir efectos y no podría ser utilizado por el acreedor pese a ser pactado en la constitución de la garantía. Se trata de un tema vidrioso sobre el cual quizás haya que ahondar más adelante. (JAGV)
INFORME DE DICIEMBRE DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES
José Ángel García Valdecasas Butrón
Registrador de la Propiedad y Mercantil
Nota previa:
A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:
Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.
Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.
El Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera. Se incorpora al mismo normativa comunitaria sobre servicios de pago, para avanzar en un mercado único, atendiendo a tres aspectos básicos: los servicios a prestar, la transparencia frente al usuario y las obligaciones de las partes intervinientes.
Es de destacar en el plano mercantil la DF 4ª que modifica la Ley de Sociedades de Capital añadiendo en la nueva Disposición adicional 11ª un supuesto en el que no es posible la separación del accionista por falta de distribución de dividendos para el caso de los socios de las entidades de crédito, de establecimientos financieros de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión (sujetas al Reglamento (UE) n.º 575/2013).
Disposiciones autonómicas.
De interés para los RRMM hemos encontrado la siguiente:
Destacamos la Ley 9/2018, de 30 de octubre, de sociedades cooperativas de Extremadura. Se trata de una nueva regulación global de las cooperativas en cuanto deroga la anterior Ley de 1998. En ella se admiten como modalidades del órgano de administración, en las sociedades cooperativas que cuenten con un número de socios comunes igual o inferior a diez, al administrador único o a varios administradores que actuarán solidaria o mancomunadamente y se introduce la figura de los consejeros delegados o comisiones ejecutivas, como órganos de delegación permanente del consejo rector.
El Registro de Sociedades Cooperativas de Extremadura se configura, con rango de Ley, como un registro jurídico. Una de sus funciones, la del depósito de las cuentas anuales de las sociedades cooperativas queda en suspenso, de forma que las sociedades cooperativas depositarán sus cuentas en el Registro Mercantil Territorial correspondiente al domicilio social, en tanto el Estado no dicte las normas necesarias para que ambas funciones correspondan a un solo registro o se celebren convenios de colaboración para que las sociedades cooperativas cumplan con sus obligaciones realizando el depósito en un solo registro. Acertada disposición en cuanto minimiza costes y trámites de estas entidades jurídicas, centralizando, en un único organismo especializado, toda la información económica y contable de las cooperativas.
Resoluciones propiedad.
Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
La 407que declara que el ejercicio de una condición resolutoria expresa, aunque se haga judicialmente, exige que se acredite la consignación de las cantidades recibidas pese a que se haya pactado clausula penal. Y para la cancelación de los asientos posteriores es precisa su intervención en el procedimiento.
La 408, en cuanto declara que en los apremios administrativos es calificable la suficiencia del precio de adjudicación, sin que el registrador esté vinculado por el informe favorable del organismo afectado.
La 409, según la cual para cancelar unas anotaciones de embargo sobre un arrendamiento financiero resuelto es necesaria la citación ye intervención de los anotantes. En cambio sí será inscribible la resolución del arrendamiento financiero resuelto, que seguirá no obstante subsistente como soporte de las anotaciones de embargo.
La 414 declara que la existencia de una anotación de designación de mediador concursal no es obstáculo para los actos dispositivos del titular registral.
La 415, según la cual para la práctica de la anotación en procedimiento extrajudicial de pago seguido ante notario es necesaria la presentación del acta notarial tramitada.
La 420que fija la doctrina de que para la cancelación de un hipoteca en garantía de letras de cambio, declarada nula por sentencia, al igual que las letras,no es imprescindible “la recogida o inutilización de las letras emitidas”.
La 421 que dice que para cancelar condiciones resolutorias en garantía de obligaciones de hacer y de no hacer hay que acudir a la caducidad de 40 años del art 210 regla 8º sin que se puedan cancelar por la vía de la prescripción del art. 82.5 LH.
La 428según la cual no es posible la venta de finca de una entidad que figura como concursada en el Registro Público Concursal, aunque no figure la anotación en el Registro de la Propiedad. La obligación de consulta del RPC es sólo para practicar inscripciones pero no para emitir publicidad formal.
La 432que permite una anotación de embargo sin que conste el DNI de los titulares embargados cuando han sido demandados por edictos y no hay dudas de la relación de pertenencia de la finca con el ejecutado (en este caso deudas de la propia comunidad de vecinos de la finca).
La 438en la que se declara que para la inscripción de un arrendamiento de local de negocio en el que se pactan prórrogas sucesivas, debe constar la duración total de esas prórrogas. En cambio sí es inscribible el pacto por virtud del cual el arrendador se reserva el derecho de suspender el arrendamiento por causa de fuerza mayor.
La 442que permite lala posposición de una prohibición de disponer a una hipoteca que se constituye sobre la finca, con el consentimiento de todos los implicados.
La 444 en la que se permite la aportación de una finca a una sociedad realizada por un cónyuge favorecido por la confesión de privacidad sin que sea necesario que se ratifique el carácter privativo de la finca por el otro cónyuge, o la adjudicación del bien al disponente por liquidación de gananciales.
La 447, muy interesante por la frecuencia con se presenta su supuesto de hecho y en la que se declara que cuando el cargo de Administrador o del apoderado no especial de una sociedad no está inscrito, la reseña del Notario de la representación, en la que se basa su juicio de suficiencia, ha de ser mucho más amplia, abarcando tanto el acuerdo válido del órgano social competente, como la aceptación del cargo y, en su caso, la notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos. En definitiva que se exige una completa indagación notarial sobre la regularidad del nombramiento.
La 450 que admite la inscripción de la facultad de disponer de una finca, en cuanto no se trata de una mera facultad sino un verdadero derecho subjetivo de los denominados potestativos o de modificación jurídica.
Resoluciones mercantil.
La 425. Según la cual aunque la forma de convocar la junta debe ajustarse a lo establecido en estatutos, pequeños defectos formales de la convocatoria no invalidan la junta. También establece que en un aumento de capital por compensación de créditos, si no se suprime el derecho de suscripción preferente, debe notificarse a los socios.
La 437. Una más sobre la retribución del consejero delegado, en la que se establece que es inscribible una cláusula estatutaria relativa a su retribución cuando se reproduce el artículo 249 de la LSC y se fija un sistema retributivo para los administradores en general, aunque respecto de los ejecutivos no se señale nada más que tendrán las retribuciones adicionales recogidas en el contrato que se formalice.
La 443 según la cual 443 es admisible a efectos de depósito de cuentas un informe de auditor con opinión desfavorable si del mismo no resulta la falta de colaboración de la sociedad para la realización del informe.
La 448, ratificatoria de la posibilidad de inscripción de una cláusula de prohibición de constituir derecho de prenda sobre participaciones sociales.
La 454, también sobre retribución del consejero delegado según la cual aunque en estatutos conste que el cargo de administrador es gratuito o no conste nada sobre su retribución, es inscribible su nombramiento manifestando que se ha suscrito con el mismo el contrato a que alude el artículo 249.3 de la LSC. De esta resolución también resulta la obligatoriedad de mencionar que se ha suscrito el contrato con el consejero delegado, pues si falta esa mención el nombramiento no sería inscribible, pero ni el contrato es inscribible ni por tanto es calificable su posible contenido.
Cuestiones de interés:Sociedades de mera tenencia de bienes ¿están incursas en causa legal de disolución?
Resumen: Una sociedad de mera tenencia de bienes que antes explotaba un negocio que vende y lo sustituye por acciones o participaciones en otra sociedad, incurre en causa legal de disolución por falta de explotación de su objeto.
Las sociedades de mera tenencia de acciones o participaciones ¿realizan realmente alguna actividad?, ¿están incursas en causa legal de disolución?
Últimamente han tenido cierta repercusión mediática las llamadas sociedades de mera tenencia de bienes al ser utilizadas por algunos políticos o deportistas como forma de minimizar sus costes fiscales. El concepto de sociedad de mera tenencia de bienes es más fiscal que mercantil sin que corresponda a estas breves notas entrar en su estudio. Nos bastará saber que de forma indirecta el objeto de tenencia de bienes, es decir no expresado en dicha forma, sino en otras equivalentes, puede conformar una actividad social que como tal no encuentre inconvenientes para su inscripción en el Registro Mercantil. Nos limitamos en este aspecto a citar tres resoluciones de nuestra DG. La de 8 de enero de 2000, que admite como objeto la compraventa y administración de valores, excluyendo obviamente las actividades propias de las sociedades y agencias de valores, y la de 16 de marzo de 2013 que admite como objeto social el relativo a la “mera administración del patrimonio de los socios” y si ello es así con mayor razón se podrá admitir como objeto la administración de su propio patrimonio. Y finalmente -y referidas a bienes inmuebles- citaremos por todas la de 19 de mayo de 2012 que ratifica una corriente iniciada en la resolución de 5 de septiembre de 2011, admitiendo como objeto de toda clase de sociedades el propio de la “sociedad express”, regulada en la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, por la que se aprueban los Estatutos tipo de las sociedades de responsabilidad limitada, que admite como objeto de la sociedad el relativo a las “actividades inmobiliarias” sin más especificaciones.
Aunque la Orden anterior fue derogada y sustituida por la Orden JUS/1840/2015, de 9 de septiembre, por la que se aprueba el modelo de escritura pública en formato estandarizado y campos codificados de las sociedades de responsabilidad limitada, así como la relación de actividades que pueden formar parte del objeto social, en esta Orden, incluso con mayor amplitud, se admiten como objetos sociales cualquiera de las actividades contempladas en la CNAE, entre las cuales se comprenden las actividades de las sociedades holding y las actividades inmobiliarias de compraventa y alquiler de bienes inmuebles, actividades que son típicas de las sociedades de tenencia de bienes.
Pero el problema surge cuando una sociedad con objeto normal, comprensivo de la explotación de un negocio, es decir mediadora en el campo de los bienes o servicios, en un momento de su vida abandona dicha actividad y se transforma de hecho que no de derecho en una sociedad de mera tenencia de bienes sin cambiar su objeto social.
En estos casos se plantea el problema de si la sociedad en cuestión incurre en la causa legal de disolución del artículo 363.1.a) de la LSC, es decir por “el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social”.
La sociedad abandona la explotación de su negocio por venta del mismo y lo sustituye por la entrada en su activo y en su patrimonio de determinados bienes o de acciones o participaciones representativas de un negocio similar al que hasta entonces explotaba.
En estos casos, ¿pueden los socios minoritarios solicitar la disolución de la sociedad?, es decir ¿el ejercicio directo de la actividad del objeto social se puede sustituir por un ejercicio indirecto? y ¿qué se entiende por ejercicio indirecto del objeto social?
Sobre esta interesante cuestión, relativa a si la realización indirecta del objeto social de una sociedad, es o no causa de disolución judicial de la misma por cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyen su objeto social, trata la sentencia de la sala de lo civil del Tribunal Supremo, de 9 de octubre de 2018 en Recurso 3898/2015, siendo ponente Don Rafael Sarazá Jimena.
Los hechos que dan lugar a esta sentencia son los siguientes:
Unos socios minoritarios interponen demanda solicitando la disolución judicial de una sociedad por haber cesado en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyen su objeto social por un período superior a un año.
Según los estatutos el objeto social era el siguiente: «[…] la adquisición, parcelación, urbanización de terrenos, y la promoción, construcción, explotación, arrendamiento, enajenación y tráfico de toda clase de edificios e inmuebles».
La sociedad vende el complejo hotelero que explotaba reinvirtiendo el precio obtenido en la constitución de otra sociedad que acometió la construcción de un nuevo complejo hotelero de mayor entidad. Por tanto sustituye la explotación de su objeto por la tenencia de las participaciones en la nueva sociedad.
La sociedad se opone a la disolución, negando la concurrencia de causa legal de disolución por ejercicio indirecto de su actividad.
El juzgado de lo mercantil estima la demanda y declara judicialmente disuelta la sociedad demandada.
La sociedad apela y la Audiencia estima la apelación considerando “que no concurría causa legal de disolución”. Y no concurría esa causa de disolución pues estima que la sociedad demandada “continuó el cumplimiento del objeto social de modo indirecto y a través de su participación en la nueva sociedad, sin que por tanto, y pese a ser cero su cifra de negocio y carecer de personal -la cifra de negocio, los beneficios o pérdidas y el personal necesario existen, en la sociedad participada-, pueda entenderse que concurra causa de disolución social, ni por cese de la actividad durante un año, ni por pérdida de la affectio societatis”.
Ante ello los demandantes interponen “recurso extraordinario por infracción procesal basado en dos motivos, y un recurso de casación basado también en dos motivos, todos los cuales han sido admitidos”.
Nos centramos en el recurso de casación pues los motivos de infracción procesal alegados, de menor interés para nuestro estudio, fueron además desestimados.
El recurso de casación se basa también en dos motivos
Los demandantes, es decir los socios minoritarios alegan que “no habrá propiamente actividad si no existe una efectiva ordenación, por cuenta propia, de medios de producción y de recursos humanos, o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, sin que la simple titularidad de unas acciones o participaciones en otra sociedad pueda calificarse por sí sola como una actividad económica o empresarial, pues (la sociedad demandada) carece de los mínimos recursos personales o materiales para desarrollar una efectiva actividad económica o empresarial”.
Añaden que “solo cabría apreciar la existencia de un desarrollo indirecto de la actividad social si existiera realmente alguna actividad empresarial, que no puede limitarse a la mera titularidad de las acciones o participaciones de otra actividad, lo que en este caso no habría ocurrido …”.
Se apoyan para la anterior afirmación en que los órganos sociales de la sociedad “no han adoptado ni una sola decisión con relación a su cartera de acciones en” la nueva sociedad, ni “han designado a los consejeros que habrían de representarla en los órganos de gobierno de esa sociedad, ni han impartido las directrices de su actuación en la junta general” de la misma.
Es decir para los recurrentes no existe más que “una titularidad fiduciaria de las acciones” en la nueva sociedad que no revela la voluntad de los socios de permanecer en la nueva, sino que responde “a la mera conveniencia de mantener la forma jurídica societaria por razones puramente fiscales”.
Pues bien, para el TS “la mera tenencia de acciones o participaciones de una sociedad con el mismo o análogo objeto social no constituye por sí sola el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social”.
Para llegar a esa importante conclusión utiliza los siguientes argumentos:
— Como reconocen los mismos recurrentes “es posible que la actividad que constituye el objeto social pueda llevarse a cabo por la sociedad tanto de forma directa como indirecta”, sin necesidad de previsión estatutaria. Fue el vigente RRM en vigor desde el 1 de agosto de 1996, el que permitió que “la actividad que constituye el objeto social puede ser desarrollada de modo indirecto, mediante la titularidad de acciones o participaciones en sociedades de idéntico o análogo objeto, sin necesidad de previsión expresa en los estatutos sociales”, derogando la exigencia del anterior RRM de 1989 de que «si se pretendiera que las actividades integrantes del objeto social puedan ser desarrolladas por la sociedad total o parcialmente de modo indirecto, mediante la titularidad de acciones o de participaciones en sociedades con objeto idéntico o análogo, se indicara así expresamente».
— Pero lo que se cuestiona es si la mera tenencia de acciones o participaciones “en una sociedad con objeto social idéntico o análogo, sin una actividad dirigida a incidir en el desarrollo de la actividad que constituye el objeto social de la sociedad participada, constituye por sí misma el ejercicio indirecto de la actividad que constituye su objeto social…”.
— Para el TS son correctas las apreciaciones relativas a que “el ejercicio indirecto de la actividad que constituye el objeto social mediante la titularidad de acciones o participaciones en sociedades de idéntico o análogo objeto, no puede limitarse a esa mera titularidad de acciones o participaciones sociales”, sino que además es preciso “el desarrollo de una actuación que suponga un ejercicio efectivo, aunque sea de modo indirecto, de la actividad constitutiva del objeto social”.
— Y no existe actividad alguna en la sociedad por los siguientes motivos: (i) la sociedad carece de elementos personales o patrimoniales relacionados con el objeto, (ii) su cifra de negocio es cero, (iii), los órganos de la sociedad “no han adoptado acuerdo alguno destinado a incidir en el desarrollo de la actividad que constituye el objeto social de la sociedad”, y tampoco han adoptado acuerdo alguno sobre el sentido de su voto en la junta de la sociedad participada y (iv) finalmente, pese a la importancia de su participación cercana al 50%, no “han adoptado acuerdo alguno para designar las personas que deberían representar a la sociedad en los órganos de administración de la participada”.
Por todo ello el TS considera que el “cese en el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social”, no es debido a que ya no ejerza la actividad relativa a su objeto social enajenando el establecimiento hotelero que gestionaba, “sino el hecho de que actualmente no ejerza actividad alguna, ni directa ni indirectamente, relacionada con su objeto social, pues la mera titularidad de acciones”… “no comporta por sí sola el ejercicio indirecto de una actividad encuadrada en su objeto social, («la adquisición, parcelación, urbanización de terrenos, y la promoción, construcción, explotación, arrendamiento, enajenación y tráfico de toda clase de edificios e inmueble»), por más que esta actividad esté incluida en el objeto social de la sociedad participada”.
No contradicen las anteriores afirmaciones el hecho de que la sociedad presente su impuesto de Sociedades o de que deposite cuentas en el Registro Mercantil o tenga contratados profesionales para posibles litigios con la Hacienda Pública, pues ello no es por sí solo “el ejercicio, ni directo ni indirecto, de la actividad que constituye el objeto social”.
Finalmente concluye, para cerrar el círculo de sus argumentos, que en la sentencia no se discute “que la actividad prevista en los estatutos sociales como constitutiva del objeto social pueda ejercitarse de modo indirecto”, por lo que no son aplicables las resoluciones de la DGRN sobre la materia, sino que lo importante de este recurso “consiste en que ha de ejercitarse efectivamente esa actividad, y no constituye ejercicio propiamente dicho la mera titularidad de un paquete accionarial en una sociedad de idéntico o análogo objeto social, sin actuación alguna tendente a gestionarlo y rentabilizarlo mediante acciones que incidan en el desarrollo de la actividad de la sociedad participada, ni el mero cumplimiento de las obligaciones fiscales y formales de la sociedad”.
Dada la admisión del recurso el TS no entra en el segundo motivo de casación.
A la vista de la anterior sentencia podemos sacar las siguientes concusiones:
1ª. Que es posible, a efectos mercantiles, la existencia de sociedades de mera tenencia de bienes que no desarrollen actividad alguna, limitándose a la administración de su patrimonio pero sin estructura personal, ni de dominio e influencia sobre las sociedades participadas.
2ª. Que también son posibles esas mismas sociedades pero con desarrollo de una actividad social consistente en la ordenación de sus elementos con la finalidad de optimizar el rendimiento de su patrimonio y con una actividad reveladora de su intención en el desarrollo de las sociedades participadas.
3ª. Que en cambio para que una sociedad con un objeto relativo a una explotación industrial o mercantil, pueda cambiar la explotación de ese negocio por unas acciones o participaciones en el mismo negocio pero realizado por sociedad distinta y pueda realizar de forma indirecta esa actividad, es necesario el cambio de su objeto para no incurrir en causa de disolución.
4ª. Que para que una sociedad de mera tenencia de bienes se entienda que realiza una actividad será necesario la concurrencia de estos requisitos:
— la existencia de elementos personales o patrimoniales relacionados con el objeto,
— que la cuenta de pérdidas y ganancias, sea concorde con la actividad llevada a cabo.
— que los órganos sociales adopten decisiones para influir en la actividad de las sociedades participadas, y
— que si por su concreta participación en las sociedades explotadoras del negocio se lo permiten, influya con sus votos en el nombramiento de los administradores de las participadas.
Es cierto que los requisitos anteriores se avienen mal con determinadas actividades, pero al menos nos pueden servir de guía para analizar si una sociedad de mera tenencia de bienes desarrolla o no alguna actividad.
INFORME DE NOVIEMBRE DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES
José Ángel García Valdecasas Butrón
Registrador de la Propiedad y Mercantil
Nota previa:
A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:
Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.
Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.
Disposiciones de carácter general.
Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM solo se ha publicado la siguiente:
— El Real Decreto-ley 15/2018, de 5 de octubre, de medidas urgentes para la transición energética y la protección de los consumidores. Se trata de un RDLey cuya finalidad principal es moderar el precio de la electricidad, estableciendo una serie de normas de protección social y de los consumidores. También liberaliza la actividad de recarga del coche eléctrico, introduciendo la competencia en un sector que puede ser estratégico en los próximos años. A tener en cuenta como posible objeto de sociedades de capital.
Resoluciones propiedad.
Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
La 368 que establece que para la inscripción a favor de heredero único de dos causantes en régimen de sociedad de gananciales, bastará una sola instancia privada que incluya la disolución de la sociedad de gananciales.
La 373, según la cual si en una ejecución hipotecaria, la finca adjudicada está arrendada por resultar así del decreto de adjudicación, no cabe la inscripción de esa adjudicación si no consta la notificación al arrendatario a los efectos de que pueda ejercitar sus derechos de adquisición preferente. No resulta de los hechos, para llegar a la solución anterior, si era que el arrendamiento estaba inscrito antes de la hipoteca o se trataba de un arrendamiento anterior a la Ley de 1964. Sólo se dice que el arrendatario tiene derecho a permanecer en el inmueble.
La 374, que en un supuesto en que procede el levantamiento del velo de una persona jurídica, declara de forma terminante que ello es competencia de los Tribunales sin que pueda ser apreciado por el registrador por muy claros que sean los indicios.
La 375, muy a tener en cuenta pues fija la doctrina de que el NIF o NIE es necesario que conste respecto de todos los otorgantes del instrumento de que se trate, aunque respecto de ellos no proceda la práctica de inscripción alguna.
La 377 que declara la inscribibilidad de una renuncia al derecho real de hipoteca sobre una finca aunque no haya sido satisfecho en su totalidad el crédito hipotecario.
La 378 que reitera una vez más que para que un administrador no inscrito pueda representar a la sociedad es necesario reseñar de forma suficiente los datos de su nombramiento a los efectos de que el registrador pueda calificar de forma total la validez del mismo. Dada la no inscripción lo que existe es un desplazamiento de la calificación del registrador mercantil al registrador de la propiedad. A estos efectos es indiferente que exista o no juicio de suficiencia notarial.
La 381 que fija la doctrina de que se ha de demandar y requerir de pago al tercer poseedor del bien hipotecado anterior a la interposición de la demanda. No, si su inscripción es posterior a la demanda, aunque sea anterior a la constancia en el registro de inicio de la ejecución.
La 382 según la cual se impide la inscripción de una adjudicación judicial de hipoteca si las costas, tratándose de la vivienda habitual, exceden de lo establecido en el artículo 575.1 bis LEC. En definitiva que el registrador debe calificar el importe de los costas del procedimiento en cuanto inciden en la liquidación de lo debido.
La 384 que establece que para la calificación de la venta de bienes del concursado en fase de liquidación es necesario tener a la vista el plan de liquidación a los efectos de apreciar su congruencia con la venta llevada a cabo.
La 385 que fija la importante doctrina de que el principio de purga de cargas posteriores no es posible en una dación en pago aunque sea dentro del procedimiento de ejecución hipotecaria.
La 389, a nuestro juicio de ámbito muy restringido y sólo aplicable al caso examinado pues declara la procedencia de la cancelación cargas posteriores al declarar la nulidad de una inscripción sin que sus titulares hayan intervenido en el procedimiento pues se les notificó la sentencia sin que alegaran nada en defensa de sus derechos.
La 401, de interés en cuanto declara que para la inscripción parcial de un título puede no ser exigible una petición en dicho sentido siempre que la cláusula que no se inscriba no afecte a la esencialidad del contrato. Puede ser aplicable en el ámbito registral mercantil.
Resoluciones mercantil.
La 390, reiterando una vez más la imposibilidad de llevar a cabo un depósito de cuentas si no se acompaña el informe del auditor designado por el registro a petición de la minoría. A estos efectos no es válido el informe de otro auditor pese al principio de independencia de actuación de los auditores.
La 405 que impide considerar como genérico un objeto definido en el CNAE y que declara que el hecho de que la actividad forme parte de esa CNAE no significa que pueda sin más ser objeto de una sociedad.
Cuestiones de interés:La ejecución de bienes financiados a plazos. Derechos del consumidor y tasación a efectos de subasta.
Resumen: La entrega voluntaria del bien financiado a plazos extingue la deuda por el importe de la tasación a efectos de subasta con independencia del precio obtenido en la venta.
El plan de estabilización de la economía española, aprobado por Decreto de 21 de julio de 1959, supuso el fin del sistema autárquico surgido tras la guerra civil y la inauguración de un nuevo sistema económico presidido por el principio de libertad de mercado. Sus resultados no se hicieron esperar y ya en 1960 se produce una primera estabilización de la economía seguida por una etapa de fuerte crecimiento espoleado por una gran demanda de bienes perecederos.
Para asegurar este crecimiento, incrementar el consumo y garantizar la inversión del financiador o vendedor de los bienes, surge la Ley 50/1965, de 17 de julio, sobre Venta a Plazos de Bienes Muebles, que ejerció una saludable influencia en la consolidación de la mejoría económica de España en las décadas siguientes.
Dichas leyes pretenden facilitar el acceso a la propiedad de los bienes muebles, pero para conseguirlo se dota al vendedor o a la entidad que financia la compra, de medios eficaces que le aseguren debidamente su inversión.
Por ello, junto a las garantías de la reserva de domino, consustancial a la venta financiada, y la prohibición de disponer, la ley del 98 configuró un fácil modo de ejecución de los bienes que fue debidamente actualizado por la nueva LEC, Ley 1/2000 de 7 de enero.
El sistema de ejecución de los bienes se contempla en el artículo 16 de la Ley que en síntesis viene a establecer lo siguiente:
— El acreedor en caso de impago, si el contrato está inscrito en el Registro de Bienes Muebles, y formalizado en el modelo oficial establecido al efecto, puede “dirigirse directa y exclusivamente contra los bienes adquiridos a plazos”.
— Deberá hacerse un requerimiento notarial “expresando la cantidad total reclamada y la causa del vencimiento de la obligación”.
— El deudor en el plazo de tres días hábiles debe pagar o entregar la posesión de los bienes.
— Si no paga “pero voluntariamente hiciera entrega de los bienes adquiridos a plazos, se procederá a su enajenación en pública subasta, con intervención de Notario…”.
— En la primera subasta servirá como tipo el valor fijado a tal efecto por las partes en el contrato.
— En todo caso “el acreedor podrá optar por la adjudicación de los bienes para pago de la deuda sin necesidad de acudir a la pública subasta. En este caso la “adquisición por el acreedor de los bienes entregados por el deudor no impedirá la reclamación entre las partes de las cantidades que correspondan, si el valor del bien en el momento de su entrega por el deudor, conforme a las tablas o índices referenciales de depreciación establecidos en el contrato, fuese inferior o superior a la deuda reclamada”.(apartado 2, letra e del art. 16). Es precisamente este punto el que es objeto de interpretación en la sentencia del TS que resumiremos a continuación.
— Si el deudor no entrega los bienes se podrá instar la tutela sumaria del derecho conforme al art. 250 de la LEC.
— La existencia de subasta “no impedirá la reclamación de las cantidades que correspondan, si el valor del bien obtenido en la subasta fuese inferior o superior a la deuda reclamada”.
Sobre la base del sistema de ejecución antes descrito vamos a resumir una muy interesante sentencia de nuestro TS que incide en los derechos de las partes y fundamentalmente del consumidor, en caso de que de forma voluntaria entregue al vendedor o financiador el bien adquirido a plazos.
Los hechos de esta sentencia son muy simples y son los que se dan habitualmente en la financiación de vehículos de motor, cuando se produce la falta de pago.
Se celebra en el año 2007 un contrato de financiación a comprador para la adquisición de un vehículo. Dos años más tarde los compradores, ante la imposibilidad de pago, “entregaron el vehículo al Banco y firmaron un impreso proporcionado por la entidad en el que declaraban que la entrega era para que, en su nombre, el Banco procediera o autorizara la venta”.
Se procede a la venta del vehículo, no en subasta pública sino por entidad especializada y el banco acreedor reclama a los compradores la diferencia entre lo adeudado por el préstamo en el momento de la entrega del vehículo y lo obtenido con la venta del mismo.
El juzgado de primera instancia dicta sentencia, sin que el banco apele, en la que tras deducir de la cantidad total reclamada algunos gastos hechos por el deudor y que no habían sido tenidos en cuenta por el banco, entre los que incluye “lo correspondiente al interés de demora abusivo cobrado” y otros gastos no probados, condena a los demandados al pago de una determinada cantidad, que, aunque inferior a la primitivamente reclamada, es la diferencia entre el importe obtenido con la venta y la deuda total del deudor en el momento de la entrega. En suma se les condena a pagar la diferencia entre el precio de venta del vehículo y la total deuda existente en el momento del incumplimiento, una cantidad de relativa importancia.
Pero lo que no acepta la sentencia es “la alegación de los demandados que solicitaban que de la cantidad pendiente de pago debería deducirse no sólo el precio obtenido con la venta del vehículo”, muy inferior a lo debido, sino “el valor del vehículo en el momento de su entrega conforme a las tablas o índice de referencia a que se remitía la cláusula 13 del contrato celebrado por las partes”.
En la cláusula señalada se fijaba el valor de tasación del vehículo, a efectos del tipo en la subasta (art. 16 LVP), en «el asignado en las tablas oficiales del Ministerio de Hacienda que aprueban los precios aplicables en la gestión del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, impuesto sobre sucesiones y donaciones e impuesto especial de determinados medios de transporte», valor que según dichas tablas y dada la escasa antigüedad del vehículo, era muy superior al obtenido con la venta. Señalemos que dicha forma de tasación del bien financiado, si se trata de vehículos, es la habitualmente utilizada en estos contratos.
El juzgado no tuvo en cuenta estas alegaciones, que es el punto clave o nuclear del problema, pues «una cosa es el valor de tasación del bien a efectos de la fijación del tipo en la subasta y otra el precio realmente obtenido en la misma, que es lo que definitivamente serviría para minorar la deuda».
En apelación se confirma la sentencia de primera instancia, añadiendo a los argumentos antes vistos para desestimar la pretensión de los demandados los siguientes:
Se diferencia claramente entre valor de tasación y lo obtenido en la subasta que a su juicio es lo único que debe detraerse de la deuda total reclamada.
Lo que se pretende no tiene cobertura legal alguna en el artículo 16 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a Plazos de Bienes Muebles.
Dicho artículo lo que establece es la potestad pero no la “obligatoriedad de ejercitar por el acreedor las facultades que en él se disponen”.
Lo realizado por los deudores es la entrega voluntaria del vehículo para su subasta y no la adjudicación al acreedor “que en este caso no se realiza conforme a las exigencias de dicho artículo, sino por medio de empresa privada especializada, pero que no por no seguirse aquellos dictados conlleve tampoco la consecuencia de que corresponda dar al vehículo un mayor valor que el obtenido”.
Y finalmente que si los demandados entendían que la subasta pública era obligatoria y que se cometieron irregularidades como “no haber sido avisados de la celebración de la subasta que se realizó, y que por ello se les habría podido ocasionar algún daño o perjuicio, lo que correspondía era ejercitar acción frente a la actora exigiendo que así se declarase judicialmente, y justificarlo adecuadamente, al no resultar factible así determinarlo dentro del presente litigio al no formularse reconvención, y sin que se pudiera dar por sentado sin más su reflejo sobre el saldo deudor”.
Los deudores interponen recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, no presentando escrito de oposición la parte demandada.
El recurso se funda “en un único motivo en el que los demandados ahora recurrentes denuncian infracción art. 16.2.e) de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a plazos de bienes muebles, teniendo dicha cuestión interés casacional por la existencia de sentencias contradictorias de las Audiencias Provinciales.
Para la solución del problema planteado el TS tiene en cuenta otra sentencia reciente de la misma sala la sentencia 58/2018, de 2 de febrero”
En esta sentencia se dijo lo siguiente:
1º. Que “el art. 16 LVPBM regula un procedimiento extrajudicial que permite al acreedor dirigirse directamente contra el bien adquirido a plazos y que consiste en una reclamación de pago notarial para que el deudor pague o entregue la posesión del bien”.
2ª Si lo entrega el acreedor puede o bien adjudicarse el bien de que se trate o “proceder a su ejecución en pública subasta con intervención notarial [letra c) del art. 16.2]”.
3º. Sobre ello la letra e) del artículo 16.2 de la LVPBM dice que «la adquisición por el acreedor de los bienes entregados por el deudor no impedirá la reclamación entre las partes de las cantidades que correspondan, si el valor del bien en el momento de su entrega por el deudor, conforme a las tablas o índices referenciales de depreciación establecidos en el contrato, fuese inferior o superior a la deuda reclamada».
4º. Que el “que el art. 16.2.e) LVPBM es aplicable en todos los casos en los que el deudor entrega los bienes al acreedor, con independencia de que esa entrega se haga para la venta a un tercero” A estos efectos es indiferente que haya o no existido un previo requerimiento notarial al deudor o que para la entrega se haya utilizado un modelo aprobado por la DGRN o de que “con posterioridad la posibilidad de entrega del bien para pago de la deuda haya sido incorporada por Resolución de 21 de febrero de 2017 a los modelos de contratos de ventas a plazos de bienes muebles”. Sobre ello dice la sentencia que “Es indudable que tales modelos se insertan necesariamente dentro del régimen legal que, en atención a su declarado carácter imperativo y tuitivo del comprador, no puede ser desplazado en su perjuicio ni por un pacto ni por una cláusula contractual (arts. 14 LVPBM) ni por una práctica habitual generalizada en contra de la ley”. Así mismo habrá que descontar del valor el importe de los posibles desperfectos que pudieran quedar acreditados. Ello aunque el precio de la venta al tercero resulte ser menor, tal y como sucedió en el caso.
5º. “La aplicación del art. 16.2.e) LVPBM conduce a que en el caso de entrega del bien por el deudor al acreedor este puede reclamar, como máximo, la diferencia entre la deuda y el valor del bien en el momento de su entrega por el deudor. Dicho de otra manera, salvo que el acreedor hubiera aceptado en beneficio del consumidor la extinción total, la deuda pendiente de pago se reduce por el importe del valor del vehículo en el momento de la entrega y calculado según las tablas fijadas en el contrato”.
6º. Concluye el TS diciendo que como consecuencia de ser aplicable “el art. 16.2.e) LVPBM al acuerdo concertado entre el prestamista y el prestatario después de la celebración del contrato y por el que el segundo entrega el bien al primero para que se proceda a su venta con una finalidad pro solvendo, la deuda se extingue por la cuantía correspondiente al valor del bien en el momento de la entrega conforme a las tablas de depreciación establecidas en el contrato y no por el importe del precio menor obtenido en la posterior venta del bien a un tercero”.
En definitiva que lo que dice el TS es que cuando se entrega un bien financiado a plazos al acreedor de forma voluntaria, se hace por el valor que dicho bien tenga señalado para la subasta en el contrato y no por el precio en que dicho bien haya sido efectivamente vendido, si bien de ese valor de subasta, apunta el Supremo, debería deducirse el de los daños o desperfectos que tenga el bien en dicho momento, pero no los gastos propios de la venta que la financiera encarga de forma voluntaria a una entidad especializada y ello aunque todos los gastos en el contrato fueran de cargo del comprador.
Es de gran trascendencia esta sentencia para las financieras de vehículos a motor, suponiendo una eficaz defensa de los derechos de los consumidores. Conforme a ella y aunque la sentencia nada diga, si en el momento de la entrega la tasación según tablas supera el importe de lo debido, la financiera tendrá que abonar esa diferencia al comprador con independencia de que el precio obtenido en la venta pudiese ser muy inferior. Quizás esta sentencia provoque un cambio de actitud de las financieras estableciendo distinto medio para la tasación de los bienes, o recurriendo en todo caso a la subasta, pues aunque no lo diga tampoco claramente la sentencia, parece que en este caso sí es perfectamente posible que el acreedor reclame al deudor la diferencia entre lo obtenido en la subasta y lo realmente debido.
INFORME DE OCTUBRE DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES
José Ángel García Valdecasas Butrón
Registrador de la Propiedad y Mercantil
Nota previa:
A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:
Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.
Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.
Disposiciones de carácter general.
— Transposición Directivas Pensiones, blanqueo, entrada y residencia de extranjeros. Reforma L Proc. Admvo. Este RDLey transpone tres directivas, ya fuera de plazo. Se crea el Registro de prestadores de servicios a sociedades y fideicomisarios. Modifica la Ley de Procedimiento Administrativo para ampliar su entrada en vigor hasta 2020 en cuanto al registro de apoderamientos y demás materias que ya estaban aplazadas hasta 2018.
Las directivas traspuestas lo son en materia de movilidad de trabajadores, de blanqueo de capitales y de entrada y residencia de determinados nacionales de países terceros.
De todas ellas la más interesante es la modificación de la Ley 10/2010, en materia de blanqueo de capitales, y en concreto su nueva DA en la que se impone una obligación de registro a los prestadores de servicios siendo de la competencia del Registro Mercantil.
— Reforma de la Ley del Mercado de valores. Real Decreto-ley 14/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.
Este RDL tiene como principal misión la de transponer otras tres directivas dela UE pendientes de transposición e incluso ya fuera de plazo.
De las modificaciones que introduce en la LMV destacamos por su interés para notarios y registradores las que se refieren a las Empresas de servicios y actividades de inversión y a sus sucursales. Estableciendo la libre prestación de servicios, distinguiendo su regulación en el ámbito de la Unión Europea y en el ámbito de terceros países. El establecimiento de sucursales de estas empresas en otros Estados miembros no requiere autorización previa de la CNMV sino simplemente comunicación previa. Se regulan los agentes vinculados que pueden designar las sucursales o las entidades que actúen en régimen de libre prestación de servicios en nuestro país. Para ello, se modifican los capítulos III, V, VI del título V del texto refundido.
Entró en vigor, con salvedades, el 30 de septiembre de 2018.
Resoluciones propiedad.
Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
La 345, muy didáctica en cuanto fija y analiza las distintas vías para lograr la cancelación del derecho real de hipoteca por caducidad, siendo posible la caducidad convencional siempre que se establezca de forma nítida y precisa.
La 353 que declara que son subsanables conforme al artículo 153 del Reglamento Notarial algunos errores u omisiones -como la hora- padecidos en un testamento.
La 355, sobre publicidad formal en la que se reitera que el registrador es el que decide si suministra la publicidad o no, atendiendo a la causa o finalidad alegada; a la existencia de un interés legítimo, y finalmente determinado los datos y circunstancias que figurando en el folio registral debe incluir o no en la información suministrada.
La 365sobre la calificación de poderes otorgados en el extranjero fijando la doctrina, que ha sido muy debatida, de que el juicio de equivalencia de funciones no es lo mismo que el juicio de suficiencia del poder del artículo 98 de la Ley 24/2001, aunque el juicio de suficiencia del notario español sobre el poder comprende el de equivalencia, si de sus términos no se deduce lo contrario. No obstante si el registrador disiente del juicio de equivalencia debe motivarlo de forma adecuada y suficiente pero sin que ello le autorice a solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación.
Resoluciones mercantil.
La 347, que con criterio novedoso declara inscribible una cláusula estatutaria que prohíbe constituir derechos reales sobre las participaciones sociales, sin necesidad de fijar una limitación temporal a la prohibición o de conceder un derecho de separación al socio. No obstante resulta de los fundamentos de derecho de la resolución que para que ello sea posible es necesario que el socio, según el sistema supletorio establecido en los estatutos, o en su defecto, según el sistema legal, en todo caso puede transmitir sus participaciones de forma que en ningún supuesto, pese a no poder constituir derecho real alguno sobre las participaciones, quede constreñido a permanecer en la sociedad en contra de su voluntad.
Cuestiones de interés.
Derecho de separación por no reparto de dividendos. Nombramiento de experto, acumulación de expedientes, colisión experto-auditor y nulidad de junta por falta de derecho de información.
Planteamos en este informe, al hilo de una resolución de la DGRN sobre nombramiento de expertos, expediente de moda tras la definitiva entrada en vigor del artículo 348 bis de la LSC, unos interesantes problemas sobre el ejercicio del propio derecho, sobre colisión de nombramientos de auditor y experto, sobre acumulación de expedientes y sobre declaración de nulidad de una junta general.
Se trata de la resolución de 22 de mayo de 2018, en expediente 55/2018.
Los hechos esta interesante y quizás no excesivamente afortunada resolución de nuestro CD en el aspecto que veremos, los concretamos en los siguientes puntos por su orden cronológico:
Se solicita por una socia nombramiento de auditor del art. 265.2 de la LSC. Se accede a lo solicitado, se nombra auditor el cual deniega el informe porque la sociedad no accede a la auditoría. Es decir imposibilidad de realización de la auditoría por falta de colaboración de la sociedad.
Se solicita por la sociedad el nombramiento de experto para la valoración de participaciones como consecuencia del ejercicio del derecho de separación por esa socia por no reparto de dividendos.
Se hace la misma solicitud por parte de la socia.
La junta que determina el ejercicio del derecho de separación se celebró con posterioridad al nombramiento de auditor. A ella asiste el 100% del capital social sin que exista indicación alguna acerca de que algún socio manifestara sus reservas por infracción del derecho de información.
Se celebra una segunda junta para el examen del derecho de separación del socio, con asistencia igualmente del 100% del capital, sin que en la misma se adoptara acuerdo alguno.
Previas las notificaciones pertinentes la socia no se opone al nombramiento de experto, sin bien deja constancia de su solicitud de auditor y la sociedad por su parte se limita a señalar que la valoración de las participaciones debe ser en “la fecha de ejercicio del derecho de separación, es decir, el día 21 de julio de 2017, fecha en la que se recibió por la sociedad la notificación de ejercicio”.
La registradora acumula los dos expedientes acordando la suspensión del expediente hasta que el auditor nombrado por el art. 265.2 de la LSC haya “finalizado sus trabajos y quede debidamente acreditada la existencia de beneficio en el ejercicio tal y como exige la dicción del artículo 348 bis”.
Tanto la sociedad como la socia recurren en alzada.
La sociedad alega que se cumplen todos los requisitos del art. 348 bis de la LSC, que la existencia de un auditor en nada estorba a la actuación del experto y que el retraso del expediente causa un evidente perjuicio a la socia.
Por su parte la socia dice que se trata de expedientes distintos, que en la junta que aprobó las cuentas existían beneficios y que el expediente de auditor ha finalizado al notificar este la imposibilidad de la auditoría.
La DG desestima los dos recursos de alzada.
Aunque los argumentos de nuestro CD acerca del ejercicio del derecho de separación del socio por no reparto de dividendos han sido muy reiterados en distintas resoluciones, dado el interés de esta y la doctrina que sienta, creemos que es interesante volver a reproducirlos, aunque sea de forma resumida y limitada.
Parte la DG en esta materia de la consideración de que “la amplitud con que se admite el derecho de separación del socio en las sociedades de responsabilidad limitada se justifica como tutela particularmente necesaria en una forma social en la que, por su carácter cerrado, falta la más eficaz medida de defensa: la posibilidad de negociar libremente en el mercado el valor patrimonial en que se traduce la participación social”.
Por ello no sólo se fijan causas legales de separación, sino que también es posible establecer causas estatutarias.
Se trata de una “medida para proteger a la minoría frente al carácter vinculante de los acuerdos adoptados por la mayoría, bien cuando supongan una modificación de elementos básicos de la configuración de la sociedad –objeto, plazo de duración, transformación, etc.– bien por alterar derechos de los socios de especial relevancia –transmisibilidad de sus derechos, mayorías de decisión, etc”.
La amplitud de este régimen también se ha extendido en parte a la regulación legal de las sociedades anónimas (vid art. 346 de la LSC) con fundamento en este caso de “la protección de la minoría que aún en sociedades abiertas, como son las sociedades anónimas, precisan de la tutela del ordenamiento cuando las modificaciones impuestas por la mayoría puedan afectar al núcleo de sus derechos individuales”.
Este derecho de separación “corresponde a los socios cuando concurran las circunstancias previstas en la Ley (artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital), o en los estatutos (artículo 347), momento en el que pueden ejercitarlo unilateralmente sin necesidad de previo acuerdo social (artículo 348), y sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de la falta de consenso sobre el valor de las participaciones o acciones, la persona que ha de llevar a cabo la valoración o el procedimiento para llevarlo a cabo (artículo 353)”.
La anterior doctrina es concorde con la del TS “que, en su sentencia 32/2006 de 23 enero (seguida por otras en el mismo sentido), estableció su posición al respecto afirmando que: a) El derecho de separación es un derecho potestativo o de configuración. b) El derecho del socio que se opone, nace desde que la sociedad adopta el acuerdo social previsto legalmente o en los términos previstos cuando se trate de supuestos estatutarios. c) El ejercicio del derecho debe hacerse dentro del plazo legalmente previsto e implica una declaración recepticia que debe hacerse llegar a la sociedad. d) El ejercicio del derecho no requiere la aceptación de la sociedad quien, una vez ejercitado, no puede dejarlo sin efecto. e) El ejercicio del derecho no depende de la inscripción del acuerdo, en su caso, en el Registro Mercantil”.
Junto a los supuestos legales anteriormente establecidos “la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de Reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, introdujo un nuevo supuesto al incorporar el artículo 348 bis al texto de la Ley de Sociedades de Capital”.
Este precepto de agitada y azarosa vida “entró en vigor el 2 de octubre de 2011 (a los dos meses de la publicación en el Boletín Oficial del Estado de la Ley 25/2011, de 1 de agosto), y se mantuvo vigente hasta el 23 de junio de 2012. A partir del 24 de junio de 2104 su vigencia fue suspendida, primero hasta el 31 de diciembre de 2014 (por la Ley núm. 1/2012, de 22 de junio), y después hasta el 31 de diciembre de 2016 (por la Ley núm. 9/2015, de 25 de mayo). Dicho precepto, que ciertamente ha sufrido un iter legislativo peculiar, se encuentra plenamente vigente desde el día 1 de enero de 2017”.
Su contenido es el siguiente: «1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. 2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios. 3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.»
10 Su fundamento reside, según la sentencia 84/2014, de 21 de marzo de la Audiencia Provincial de La Coruña (sección 4ª), “en que la Ley atribuye a la Junta General de Accionistas la facultad de decidir sobre la aplicación del resultado, si procede el reparto de dividendos, en el caso de que existan beneficios repartibles, que es el derecho en abstracto de los accionistas a participar, por lo que la denegación sistemática y reiterada a lo largo de los años por la mayoría del capital social en Junta puede generar conflictos entre los socios minoritarios, que precisamente el derecho a dividendo es lo que les llevó a participar en la sociedad, concediendo a éstos de tal forma la ley un derecho de separación, cumpliendo determinados requisitos”.
Ya el TS en su sentencia 873/2011 de 7 diciembre había dicho que «[p]rivar al socio minoritario sin causa acreditada alguna (de su derecho al dividendo) se presenta a todas luces como una actuación abusiva, que no puede obtener el amparo de los Tribunales, pues se trata de actitud impeditiva afectada de notoria ilicitud, que justifica la impugnación” de los acuerdos sociales. Lo contrario sería “consagrar un imperio despótico de la mayoría”.
En consecuencia “la norma viene a objetivar lo que no venía siendo reconocido más que como principio del derecho de sociedades, proporcionando una potente herramienta jurídica a los socios minoritarios en defensa de sus intereses cuando el fin de lucro inherente a las sociedades de capital no se traduce en una adecuada participación de los socios en los beneficios obtenidos”.
Concluye la DG afirmado que la norma tiene “límites que deben ser contemplados con especial rigor ya que no se escapa a esta Dirección que la facultad atribuida al socio minoritario puede dar lugar a situaciones no deseadas por el legislador y que pueden revestir muy distinta índole”.
Entrando en el tema propio de debate de que se plantea en la resolución dice que “Para la correcta solución a la cuestión planteada deben analizarse dos cuestiones de gran importancia que, aunque merecen un análisis jurídico separado, se encuentran ligadas entre sí como se verá.
— “La primera es la relativa a cuál pueda ser el impacto que en el procedimiento para la designación de experto al amparo del artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital haya de tener la previa existencia de un auditor designado”.
— La segunda es la relativa a la trascendencia que para la sociedad tiene el hecho de que se haya ejercitado por un socio el derecho a solicitar la designación de auditor y las consecuencias que de ello se derivan para la aprobación de las cuentas anuales y de la propuesta de aplicación del resultado.
En relación a la primera cuestión, la DG ha declarado que el mandato que recibe el auditor de cuentas y el mandato que recibe el experto para valorar cuotas sociales, son totalmente distintos. “De aquí que el hecho de que la sociedad disponga de auditor de cuentas para la verificación de sus estados contables no impide, en absoluto, la procedencia de designación de un experto independiente en los supuestos en que la Ley así lo considera oportuno, como es el que da lugar a la presente” y lo mismo ocurre si tiene designado un auditor a instancia de la minoría.
Para la DG el problema no está en esperar a la realización de la auditoría para ver si hay beneficios, en contra de lo que señalaba la resolución de la registradora, sino si es posible aprobar las cuentas anuales sin dicho informe.
Para la DG, sobre la base de la omisión del derecho de información en la convocatoria de la junta, información que debería haber hecho referencia de que está a disposición de los socios el informe de auditoría, “resulta patente que la convocatoria de la junta en la que se adoptaron los acuerdos de aprobación de cuentas y de aplicación del resultado es nula de pleno derecho como son nulos los acuerdos subsiguientes”.
Aquí recuerda la DG su doctrina de “la ausencia de expresión en la convocatoria de la junta del derecho reconocido en el artículo 272.2 de la Ley de Sociedades de Capital, supone la nulidad de la convocatoria y de los acuerdos adoptados. Dice así el precepto citado: «A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas. En la convocatoria se hará mención de este derecho.»
Se basa para ello en que el derecho de información del socio ha sido configurado por la doctrina y la jurisprudencia “como un derecho esencial, instrumental al de voto, imperativo e irrenunciable, que se tiene como consecuencia de la condición de socio”.
Por ello la “Dirección General ha reiterado en numerosas ocasiones (por todas, Resolución de 29 de noviembre de 2012), que el derecho de información de los accionistas o socios en cuanto unitario determina que la ausencia o falta de alguno de los requerimientos que debe comprender la convocatoria afecta a la totalidad. Por ello, y por el especial rigor con que se pronuncia el legislador la omisión total o parcial de todos o algunos de los requerimientos que conforman el derecho de información implica un vicio de la convocatoria invalidando el acuerdo que sobre el particular se pueda adoptar (Resolución de 16 de noviembre de 2002, entre otras muchas)”.
No obstante reconoce la DG que “tan rigurosa doctrina debe mitigarse en ocasiones afirmando que, debido a los efectos devastadores de la nulidad, los defectos meramente formales pueden orillarse siempre que por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista o socio (Resolución de 8 de febrero de 2012)”.
Por ello se exige “que la situación de hecho sea objeto de análisis pormenorizado para determinar si los derechos individuales de los socios llamados a reunirse en junta y, en su caso, expresar su voluntad mediante el ejercicio del derecho de voto, han sido violentados de forma tal que la rigurosa previsión del ordenamiento no admita corrección derivada de las circunstancias concurrentes”.
Además añade “Esta doctrina ha recibido el respaldo legal como resulta de las modificaciones introducidas por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que permiten sostener la doctrina expuesta” pues en ella se impide (artículo 204.3 del texto refundido), “la impugnación de acuerdos sociales por «la infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria…» salvo que se refieran a la «forma y plazo» para llevarla a cabo”.
Supuesto todo lo anterior para la DG la “ausencia de puesta a disposición del informe de verificación e incluso de ausencia de información en el texto de la convocatoria, … implica una contravención frontal de la previsión legal contenida en el artículo 272.2 de la Ley de Sociedades de Capital. El hecho de no poner a disposición de los socios el informe de auditoría exigido, aunque sea por razón de su inexistencia al no estar elaborado en el momento de celebración de la Junta no puede modificar tal conclusión. Los eventuales perjuicios que para la sociedad implique la falta de depósito de las cuentas no conlleva la inexistencia de la infracción, sino que ha de llevar a su más pronta subsanación de acuerdo con la conducta exigible a una administración diligente”.
A ello añade la DG que esta doctrina es plenamente conforme con la establecida por el Tribunal Supremo (sentencia 663/2008 de 3 julio que en un caso muy similar al examinado ha reiterado que el “derecho de información, que es inderogable e irrenunciable, se concreta en la obligación de la sociedad de proporcionar los datos y aclaraciones relativas a los asuntos comprendidos en el orden del día” y que la norma del artículo 265.2 de la LSC está en “tratar de asegurar el control de las cuentas por un profesional independiente ( STS de 9 de marzo de 2007 [ RJ 2007, 2064] ). La denegación, y entendemos que el impedimento, del informe de auditoría, que no se ha pedido abusivamente o de mala fe, supone lisa y llanamente una conculcación total del derecho de información, lo que debe ser causa ineludible de una nulidad radical y de pleno derecho a los acuerdos de la junta cuestionada”.
Concluye nuestro CD diciendo que “La contundencia del pronunciamiento jurisprudencial no deja lugar a dudas. La patente nulidad de los acuerdos adoptados impide que el socio ejercite un derecho cuyo fundamento de ser se encuentra en la existencia de un acuerdo válidamente llevado a cabo por la junta general de la sociedad”. Por todo ello “Procede en consecuencia la desestimación de los recursos entablados pues la ausencia de un acuerdo válido sobre la propuesta de aplicación del resultado hace inviable el ejercicio del derecho de separación”, siendo responsabilidad de los administradores el haber convocado junta sin el informe de auditoría y estando obligados a reparar en el plazo más breve posible dicha omisión convocando nueva junta para la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad.
Pues bien, si los hechos relatados en esta resolución son tal y como se exponen, no podemos compartir algunos de los razonamientos que en la misma se hacen y que afectan al fondo y a la razón decisoria de la DG.
Aunque el artículo debatido, el 348 bis de la LSC, ha sido objeto de acerbas críticas, por el uso que se está haciendo del mismo, al menos desde el punto de vista registral pidiendo nombramiento de expertos, se aprecia que era una necesidad sentida por los socios minoritarios. De hecho de ser el expediente de nombramiento de auditor a instancia de la minoría el rey de los expedientes registrales, desde la entrada en vigor del tantas veces citado artículo, ha pasado a ser el rey de la jurisdicción voluntaria registral, el expediente de designación de experto para valoración de acciones o participaciones por no reparto de dividendos.
Reconocemos que es un precepto que deja algunas cuestiones en el aire, pero que el mismo ya ha sido precisado por la jurisprudencia de las AP y del TS como hemos visto. Algunas voces, no obstante, piden su modificación para que sea meramente facultativo, es decir que sólo exista ese derecho de separación si la aplicación del artículo no es excluida en los estatutos sociales. Esta, con respeto a sus proponentes, no nos parece una solución adecuada pues en el momento de redactar los estatutos los constituyentes quizás no estén en condiciones de prever las perjudiciales consecuencias de la exclusión de este derecho.
Por otra parte, dado que en el momento de la fundación de la sociedad no se prevén normalmente las consecuencias o problemas que pueden sobrevenir en el futuro y dado que habitualmente se funciona con estatutos no hechos a medida sino ya preconfigurados, mucho nos tememos que si el art. 348 bis de la LSC fuera facultativo, la inmensa mayoría de los estatutos privarían a los socios minoritarios existentes en la sociedad de este derecho, pues ante ello y si la cláusula fuera poyada por el mayoritario el minoritario sólo tendría como remedio no formar parte de la sociedad.
Entrando ya en los concretos problemas que aborda e intenta solucionar la resolución podemos estructurarlos en cinco apartados.
En primer lugar observamos que la resolución no confirma la decisión de la registradora, que había dejado en suspenso el expediente hasta ver si había o no beneficios según el dictamen del auditor designado por el registro. Era una decisión que dejaba todo en suspenso y que no se ajustaba a la doctrina de la propia DG. Si en las cuentas aprobadas por la junta existían beneficios repartibles, los requisitos de aplicación del art. 348 bis se habían cumplido y por tanto lo procedente hubiera sido nombrar al experto. Si con posterioridad el auditor en su informe hubiera establecido la inexistencia de beneficios, las cuentas deberían ser reformuladas y sometidas a nueva aprobación de la junta. Pero ese informe, ya existía, por un auditor social, y por tanto es de suponer que las cuentas no difirieran mucho entre ambos informes y ello sin tener en cuenta la posibilidad, siempre existente, de renuncia al auditor por parte del socio instante del expediente.
En segundo lugar observamos que también rechaza los dos recursos interpuestos por considerar que la junta en la que se aprobaron las cuentas era nula por omisión del derecho de información de los socios. Es decir que lo que decide la DG es que la junta aprobatoria de las cuentas es nula y que por lo tanto sobre la misma no puede basarse un derecho de separación y por tanto tampoco una petición de experto.
Pese a lo rotundo del CD en su consideración de que la junta es nula, pensamos que no entra dentro de las funciones del CD, en la resolución de un recurso de expertos o de auditores, la declaración de que una junta es nula. Podrá declarar que los acuerdos derivados de determinada junta no son inscribibles, o que sobre su base no existe derecho de separación, por adolecer esa junta de vicios o defectos insalvables, pero la declaración de nulidad debe estar reservada al orden jurisdiccional, previa impugnación de la validez de esa junta por los legitimados para ello. De hecho el registro había suspendido el depósito, no porque dudara de la validez de la junta, sino porque el informe de auditoría que se acompañaba no estaba firmado por el auditor designado por el Registro Mercantil. Por consiguiente al registro la validez de la junta no le suscitó ninguna duda y si se hubiera acompañado el informe pertinente del auditor registral el depósito hubiera sido realizado.
En tercer lugar ninguna de las partes que han intervenido en este expediente y que son todos los interesados en el mismo, es decir la sociedad, la socia, y el RM, han incluido en sus alegaciones tacha alguna sobre la validez de la junta. Si toda resolución administrativa, y esta lo es, debe ser no sólo congruente con lo solicitado por las partes, que sí lo es, sino también con las alegaciones que las mismas hayan hecho, el que la DG impida el nombramiento del experto en base a un motivo que a las partes les fue indiferente no deja de llamar la atención.
En este sentido debemos tener muy presente el artículo 88 de la Ley 38/2015 de Procedimiento de las AAPP, según el cual, “1. La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo.
Cuando se trate de cuestiones conexas que no hubieran sido planteadas por los interesados, el órgano competente podrá pronunciarse sobre las mismas, poniéndolo antes de manifiesto a aquéllos por un plazo no superior a quince días, para que formulen las alegaciones que estimen pertinentes y aporten, en su caso, los medios de prueba.
En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si procede”.
A la vista de la anterior norma creemos que la DG, al detectar la posible nulidad o invalidez de la junta y tratarse de una cuestión no planteada por las partes, debería haber notificado a estas para que formularan las alegaciones que tuvieran por conveniente. A su vista es cuando la DG podría haber tomado la decisión de que no procede el nombramiento de experto por no estar debidamente aprobadas las cuentas anuales de la sociedad.
En cuarto lugar la DG parece desconocer que si bien la junta general aprobatoria de las cuentas fue una junta convocada, a la misma, según resulta del relato de los hechos, asistió el 100% del capital social y ninguno de los socios asistentes formuló ninguna reserva ni protesta sobre que hubiera sido conculcado su derecho de información, pues si bien no existió el informe del auditor designado por la RM, si existía otro informe de auditor, el cual dada la independencia de los mismos y según doctrina de la misma DG, respondería a las normas de auditoría y expresaría si las cuentas sometidas a aprobación de la junta eran reflejo de la verdadera situación patrimonial de la sociedad.
En este sentido consideramos fundamental la sentencia de la Sala 1ª del TS, de 18 de octubre de 2005 (RJ 2005/7222), llena de sentido común. En ella y como reiteración de su propia doctrina se considera que dada la especial naturaleza de una junta universal, es decir aquella a la que asisten todos los socios y todos aceptan el orden del día de la junta, “se hace inexigible la información previa a los accionistas que exige el artículo 212. 2 de la LSA”, hoy artículo 272 de la LSC. Como consecuencia de ello el TS considera “inimpugnables los acuerdos de la junta universal por inobservancia de los requisitos previos a la celebración de la junta universal”, estimando que “si el socio no ha recibido información previa o se considera informado deficientemente es suficiente con que se oponga a la celebración de la junta universal que forzará la convocatoria en forma de la junta general”.
De esta sentencia resulta que pese a no tratarse en el caso de la resolución de una junta universal la que aprobó las cuentas anuales de la sociedad, del acta notarial levantada de la misma, no consta que ninguno de los socios se opusiera a su celebración como pudiera haberlo hecho si consideró que se había infringido el derecho de información al que tenía legítimo derecho. Es más, en la junta tomaron parte todos los socios y todos votaron en defensa de sus intereses, unos acordando que los beneficios se pasaran a reservas y otros oponiéndose a ello y ejercitando su derecho de separación. Por consiguiente y con estos antecedentes es realmente difícil que dicha junta sea impugnada y más difícil todavía que se acepte la impugnación y que los tribunales accedan a ella.
En quinto lugar creemos que para la resolución de este expediente deberían haberse tenido en cuenta las circunstancias de hecho que concurrían en el mismo y que hacían aconsejable su resolución en forma distinta. Estas circunstancias son el hecho de que la petición de experto se había realizado por la socia y la sociedad, que los acuerdos se habían tomado por el 100% del capital social sin reservas ni protestas, como hemos dicho, que el informe de auditor había existido, si bien no por el auditor designado por el registro, que el defecto que el registro oponía a las cuentas era fácilmente subsanable mediante la renuncia de la socia solicitante a esa auditoría, que se daban todos los requisitos exigidos por el artículo 348 bis de la LSC, y finalmente que el recurso de alzada fue puesto también por ambas partes lo que era claramente revelador del acuerdo que existía sobre la cuestión sometida a la DG. Es decir aquí no había contienda de clase alguna y en el fondo lo que querían ambas partes era que un tercero independiente-el registrador- fuera el que designara el experto que valorara las participaciones.
En definitiva que parece que lo razonable hubiera sido el acceder al nombramiento del experto pues con ese nombramiento a nadie se hubiera perjudicado, se hubiera dado satisfacción a ambas partes y se hubiera evitado una nueva convocatoria de junta para la aprobación de las cuentas anuales lo que conlleva nuevos costes y retrasos para la sociedad y para la socia solicitante. Es más creemos que con la resolución adoptada se infringe el artículo 88.2 de la Ley 39/2015 antes transcrito pues con ella se agrava la situación de la sociedad, la cual disponía de una junta que no le iba a dar problemas y ahora se encuentra con una junta que carece de ninguna utilidad cuando no era eso lo que se discutía en el expediente. A mayor abundamiento es más que probable que en la segunda junta se reiteren los acuerdos de la primera.
Está bien y es correcto que el registrador y la DG examinen si se dan o no los requisitos necesarios para que el artículo 348 bis entre en juego, pero ello debe hacerlo respetando la voluntad de las partes y si no la respeta debería al menos haberle notificado la cuestión conexa que iba a examinar para que alegaran ante ello lo que estimaran pertinente. Por todo ello no podemos compartir en este caso la decisión de nuestro CD y tampoco la decisión del registro pues el fin de esta decisión era el mismo, es decir que hubiera de celebrarse una nueva junta general para aprobar las cuentas teniendo en cuenta el nuevo informe del auditor designado por el registro, con los gastos consiguientes que a la sociedad ello le ocasionaría, lo que indudablemente, no sabemos en qué medida, repercutiría también en la valoración de las participaciones.
INFORME DE SEPTIEMBRE DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES
José Ángel García Valdecasas Butrón
Registrador de la Propiedad y Mercantil
Nota previa:
A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:
Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.
Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.
Disposiciones de carácter general.
Bienes muebles: modelo de cláusula de protección de datos. En esta Resolución, la DGRN ofrece un modelo de cláusula voluntaria, adaptada al Reglamento (UE) 2016/679 para incluirla en los modelos de contratos inscribibles en el Registro de Bienes Muebles ya aprobados, sin que su uso exija una nueva aprobación expresa del cambio en el modelo.
Esta resolución que muestra una vez más de la preocupación del CD por el Registro de Bienes Muebles, será de muy importante ayuda a aquellas empresas de financiación que por sus pequeñas dimensiones no les sea realmente rentable elaborar una cláusula propia. Les bastará con incluir en sus contratos el modelo publicado por la DG, para tener la seguridad de estar en orden con el Reglamento Europeo, pues el modelo de cláusula fue sometido a informe previo de la Agencia Española de Protección de Datos, obteniendo su Vto. Bº, una vez adaptada a sus sugerencias. También lógicamente podrá servir de guía a las financieras que deseen modificar su propia cláusula.
Disposiciones Autonómicas
PAÍS VASCO. Ley 2/2018, de 28 de junio, de Puertos y Transporte Marítimo del País Vasco.
Aunque el derecho marítimo, en cuanto forma parte del Derecho Mercantil, es competencia exclusiva del Estado no cabe duda de que una ley autonómica, reguladora de puertos y transporte marítimo, tiene incidencia en el mismo.
Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
— La 308, según la cual no procede la cancelación de una inscripción de dominio sin que su titular registral tenga la debida intervención en el procedimiento. No es óbice para esta conclusión la declaración de nulidad de una transmisión de acciones entre dos sociedades y la declaración de nulidad de todos los negocios que traigan su causa del negocio declarado nulo. A estos efectos no puede invocarse la doctrina del levantamiento de velo que requiere en todo caso una decisión judicial.
— La 309 que declara la no posibilidad de inscripción de una venta extrajudicial por ejecución hipotecaria en la que no se solicitó la certificación de cargas y por tanto no se notificó a un acreedor posterior. Dicho defecto no puede ser subsanado por notificación posterior a la escritura de venta.
— La 311 que declara que para la práctica de una anotación preventiva dimanante de un procedimiento arbitral se requiere el auxilio del juez competente.
— La 314 que establece la importante doctrina de que el envío por el notario de una copia electrónica al registro supone la petición de inscripción de la misma, aunque ello no se solicite expresamente o en la escritura se designe una persona como la encargada de solicitar la inscripción.
— La 317 que determina que no es distribución de responsabilidad hipotecaria a los efectos de admisión del documento privado para su acceso al registro, la nueva distribución de la responsabilidad establecida entre dos fincas por el acreedor y deudor. Por tanto para esta nueva distribución se va a exigir escritura pública pues se trata de una modificación de hipoteca que debe sujetarse a las reglas generales.
— La 326 que en un préstamo hipotecario especial por entidad financiera considera que el registrador no puede apreciar si el mismo es o no usurario pues para ello se requiere una decisión judicial.
— La 337, muy discutida en cuanto admite la existencia de una titularidad fiduciaria, que, en virtud de un reconocimiento de dominio lo hace a favor del verdadero dueño, siempre que esa declaración esté justificada, acreditando la existencia de la relación representativa indirecta. Por tanto este reconocimiento de dominio será inscribible.
— La 339, que exige para cancelar una hipoteca sobre un bien enajenado en fase de liquidación de concurso, la intervención del acreedor si la hipoteca fue anterior a la declaración concursal.
Resoluciones mercantil.
— La 307, que determina que la actividad social consistente en el transporte y distribución de energía eléctrica exige objeto único y exclusivo.
— La 310, que declara que la duración de una anotación en el Registro de Bienes Muebles va a depender de la ley por la que se rija la sección de que se trate de forma que la anotación sobre un vehículo practicada conforme a la Ley de Hipoteca Mobiliaria tendrá una duración de tres años.
— La 316, que vuelve a reiterar que existiendo auditor nombrado a instancia de la minoría no es posible el depósito de cuentas sin el informe del auditor.
— La 322, que es una más de las muchas resoluciones que tratan de la disolución de sociedad pseudoprofesional por no adaptación a su ley reguladora apuntando como posibles soluciones su reactivación con adaptación o su cambio de objeto o finalmente su liquidación.
— La 336, que dificulta la entrega de bienes financiados por el deudor a la entidad financiera por falta de pago, en cuanto exige consentimiento del titular o resolución judicial para cancelar un embargo sobre la posición jurídica del comprador a plazos o del arrendatario financiero.
Cuestiones de interés.
Derecho de separación por no reparto de dividendo: concepto de beneficio ordinario del objeto social.
Sin perjuicio de tratar en otro de los informes mensuales la doctrina en general de la DGRN sobre el expediente de nombramiento de experto para la valoración de las acciones o participaciones del socio que solicita separarse de la sociedad por no reparto de dividendo (art. 348 bis de la LSC), vamos a hacer una aproximación en este informe, por estimarlo de especial interés, a una de las causas por las que normalmente la sociedad se opone a ese nombramiento y que es la de que los beneficios no provienen de la actividad ordinaria de la sociedad.
La DG ha tenido ya ocasión en manifestarse en múltiples ocasiones sobre este problema, estableciendo una doctrina, derivada de la jurisprudencia, bastante flexible en la materia y que ahora veremos. Pero si normalmente ha sido flexible, exigiendo la prueba de los beneficios son realmente extraordinarios, en la resolución que vamos a resumir no accede al nombramiento, en contra del criterio del registrador por estimar que por mucha que sea la amplitud que quiera darse al derecho de separación o por mucha que sea también la amplitud que quiera darse al concepto de beneficio repartible, en determinadas ocasiones debe estimarse que ello no es así.
Se trata de la resolución de 26 de marzo de 2018 en el expediente 20/2018.
Los hechos de esta resolución son muy simples.
Se solicita por unas socias el nombramiento de un experto por ejercicio de su derecho de separación por no reparto de dividendos. Se dan todos los requisitos necesarios para su ejercicio pues se acredita el acuerdo de la junta de no repartir dividendo con el voto en contra de las solicitantes.
No obstante de la propuesta que hacen administradores a la junta general resulta que las ganancias dadas en el ejercicio proceden “de la amortización de deuda con los socios mediante la transmisión de activos de la empresa, se trata de un ingreso extraordinario no proveniente de la actividad social de la empresa y que no representa un flujo de caja real que permita el reparto de dividendo. Por tanto se propone su apunte contable a reserva”.
Por ello la sociedad se opone a la petición de las socias, manifestando, en lo que a nosotros nos interesa, que “el resultado no proviene de la explotación ordinaria de la sociedad sino de un ingreso extraordinario derivado de la escritura de transacción por la que se entregaron inmuebles de la sociedad, precisamente, a una de las socias que solicita la designación, en pago de deuda. Que de la cuenta de resultados resulta que el beneficio obedece exclusivamente a dar de baja, a valor de mercado, de los inmuebles entregados, y que si la misma se suprime no existe beneficio”. Añade que “no se ha producido ninguna compraventa de inmuebles sino una transacción mediante la entrega de inmuebles” y que por ello “se dan los requisitos contemplados por la sentencia 81/2015 de la Audiencia de Barcelona por cuanto las daciones en pago de deuda caen fuera de la actividad típica y ordinaria de la empresa y resulta manifiesto que no se repetirá por originarse para la satisfacción de una deuda”.
Todo se acredita acompañando “copia de la escritura pública de transacción …, por la que sociedad y la solicitante …, ponen fin al litigio judicial proveniente de la reclamación de un crédito frente a la sociedad y que ostenta la actora por herencia de su padre. Las partes estipulan la entrega a la actora de dos inmuebles de la sociedad, renunciando a la acción de reclamación ejercitada y dando carta de pago”.
El registrador desestima la oposición y procede al nombramiento del experto, dado que el objeto social de la sociedad comprende «la compraventa y alquiler de propiedades.»
La sociedad recurre en alzada. Insisten en que el beneficio en cuya virtud se reclama el ejercicio del derecho de separación “trae causa de una dación en pago de inmovilizado para la cancelación de una deuda, precisamente con una de las socias que ejercitan el derecho. Es extraordinario de volumen significativo respecto de la cifra de negocio anual, no es reproducible por cuanto las deudas han quedado amortizadas y porque no es una transmisión propia del desarrollo del objeto social dada la naturaleza jurídica distinta que ostenta la dación en pago frente a la compraventa”. Es en definitiva un beneficio meramente contable. Además las cuentas han sido auditadas y el auditor expresa su conformidad.
Todo ello también se corrobora en las cuentas de la sociedad.
Pues bien ante tales alegaciones la DG revoca la decisión del registrador y admite el recurso.
Veamos por tanto la doctrina de la DG sobre lo que considera como beneficios ordinarios de la actividad social y las razones que le llevan a estimar en este caso que no se dan los requisitos necesarios para que los beneficios de que se trata den derecho de separación a los socios.
La DG, tras reiterar una doctrina ya establecida en otras muchas resoluciones sobre la naturaleza del expediente de nombramiento de experto, sobre la esencialidad del derecho de separación, sobre la competencia del registrador para su resolución, sobre que para la decisión a tomar sólo se debe atender si se dan o no los requisitos el art. 348 bis de la LSC y que por tanto no es posible examinar la buena o mala fe del solicitante, entra de lleno en el problema debatido estableciendo la siguiente doctrina.
Empieza diciendo que es “presupuesto básico de existencia del derecho de separación que la junta general haya tomado la decisión de no repartir dividendo de al menos «un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.»El beneficio pues no sólo ha de ser legalmente repartible (vide artículos 273 y 326 de la Ley de Sociedades de Capital), sino que ha de proceder de la explotación del objeto social”.
— Para determinar lo que es beneficio propio de explotación del objeto utiliza los argumentos y fundamentos de derecho de la sentencia número 81/2015 de 26 marzo, de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección15ª), que estableció la siguiente doctrina:
a) Dice que la “doctrina, al analizar el artículo 348 bis, considera que para determinar el «beneficio propio de la explotación del objeto social» habrá que excluir los «beneficios extraordinarios o atípicos», valorando a tal efecto la interpretación que se venía haciendo del artículo 128 de la LSC y la justificación de la enmienda que modificó la Ley”.
b) Por ello “para fijar la base de reparto de la que se obtiene el tercio legal habrá que partir del resultado del ejercicio y depurarlo mediante la eliminación de los beneficios extraordinarios”.
c) No se puede identificar “beneficio propio de la explotación del objeto social con el beneficio que una compañía obtiene con su actividad ordinaria, esto es, con la que define el objeto social”.
d) En consecuencia “hay que adentrase en la sustancia económica de cada operación: beneficio ordinario será aquel que procede de operaciones vinculadas al objeto social y beneficio extraordinario el obtenido con operaciones ajenas o extrañas al mismo. Sólo los primeros,…, han de ponderar para determinar «beneficio propio de la explotación del objeto social».
e) En este sentido no puede constreñirse “el objeto de la sociedad a la actividad explicitada en los estatutos, con exclusión de otras que contribuyen a la consecución del fin social, como pueden ser los ingresos financieros. Si nos guiáramos exclusivamente con criterios funcionales o materiales, sería preciso analizar todos y cada uno de los ingresos y gastos de la sociedad, para dilucidar si podemos calificarlos como típicamente «ordinarios», lo que generaría incertidumbre e inseguridad jurídica”
f) Añade que no se puede estar “a un concepto estrictamente contable de «beneficio propio de la explotación del objeto social”, dado que como tal no está contemplado en la normativa contable. Es más, el vigente Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007 ( RCL 2007, 2098 y 2386), tampoco reconoce la categoría de «resultados extraordinarios», pues sólo distingue entre «resultados de explotación» y «resultados financieros». Ello no obstante, no podemos prescindir por completo de los criterios contables, en la medida que la base de reparto se determina a partir de lo que resulte de las cuentas anuales aprobadas en junta general”.
g) Por consiguiente entiende la sentencia “que el Plan General de Contabilidad nos aporta los parámetros fundamentales que nos aproximan al concepto de «beneficio propio de la explotación del objeto social”, dado que sí define qué ha de entenderse por «beneficio» o «ingreso extraordinario”.
h) Añade que “el PGC de 1990, aprobado por el Real Decreto 1643/1990 ( RCL 1990, 2682 y RCL 1991, 676) -el artículo 348 bis tiene como precedente normas redactadas cuando dicho Plan estaba en vigor-, definía » ingresos extraordinarios» como aquellos «beneficios o ingresos de cuantía significativa que no deban considerarse periódicos al evaluar los resultados futuros de la empresa”.
i) Por todo ello “como regla general un beneficio o ingreso se considerará extraordinario únicamente si se origina por hechos o transacciones que, teniendo en cuenta el sector de la actividad en que opera la empresa, cumple las condiciones siguientes: (i) caen fuera de la actividades ordinarias y típicas de la empresa y (ii) no se espera, razonablemente, que ocurran con frecuencia«.
j) “El nuevo PGC, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por su parte, contempla, en sustitución de los ingresos extraordinarios, la cuenta correspondiente a «ingresos excepcionales”, que son definidos como » beneficios e ingresos de carácter excepcional y cuantía significativa», encontrándose entre ellos » los precedentes de aquellos créditos que en su día fueron amortizados por insolvencias firmes». En definitiva, que el ingreso sea ajeno a la actividad típica de la empresa es una condición necesaria para que pueda ser considerado «beneficio extraordinario». No es, sin embargo, un requisito suficiente ni la condición principal, pues tendrá que ser de cuantía significativa, en relación con el importe neto de la cifra de negocio, y tener su origen en operaciones que no se produzcan con frecuencia”.
— Como consecuencia de ello dice la DG que “si la sociedad niega la existencia de un «beneficio propio de la explotación del objeto social» que sirva de base al ejercicio del derecho de separación alegado por el solicitante, debe acreditar dicha circunstancia a satisfacción del registrador y de acuerdo con los parámetros expuestos”.
— Concluye la DG diciendo que en el caso planteado por la resolución “la sociedad ha acreditado, con aportación de los medios documentales de los que resulta el respaldo a sus afirmaciones, que el beneficio obtenido en el ejercicio 2016 no puede ser considerado como «beneficio propio de la explotación», tal y como exige el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital”.
Se basa para ello en lo siguiente: Dice que “en cuanto al primer requisito resulta patente que el negocio jurídico de transacción por el que la sociedad ha dispuesto de determinados inmuebles de su propiedad para atribuirlos en dación en pago, poniendo fin a los procedimientos judiciales en curso, carece de la cualidad de propio de la actividad típica de la sociedad. El mero hecho de que el elemento real del negocio de transacción sea un inmueble y de que la sociedad contemple en su objeto social la actividad de «compraventa y alquiler de propiedades», no permite afirmar que cualquier negocio sobre un inmueble constituya un desarrollo del objeto social. Sólo cuando las circunstancias en que se haya realizado el negocio jurídico resulten propias de tal desarrollo podrá afirmarse que constituye un acto de desenvolvimiento. A contrario, la mera transmisión de un inmueble que forma parte del activo social no constituye un acto de desenvolvimiento del objeto social si con él no se desarrolla la actividad social típica de la sociedad. Cuando la transmisión obedezca a otra causa jurídica distinta, como pueda ser la dación en pago para la extinción de una deuda litigiosa, quedará fuera de la actividad típica de la sociedad”.
Añade que la actividad principal de la sociedad “viene constituida por el alquiler de bienes inmuebles” y por ello el “resultado obtenido como consecuencia de una dación en pago en la que los inmuebles operan como medio de pago al efecto de extinguir una deuda reclamada judicialmente, cuyo proceso finaliza a consecuencia de un negocio de transacción”, no puede estimarse que sea objeto propio de la sociedad”.
También es de cuantía significativa pues “excede del 50% de la cifra total de negocio” e infrecuente por la propia naturaleza del negocio, la transacción de la que deriva un beneficio contable. Por tanto ni es “periódica ni de una frecuencia que permita afirmar el carácter de propio de la explotación del objeto social”.
Del resumen que hemos hecho de la resolución de nuestra DG, podemos extraer estas conclusiones:
1ª. Que para que la alegación de la sociedad de que los beneficios no repartidos son extraordinarios debe probarlo debidamente, sin que sea suficiente la mera manifestación.
2ª. Que esos ingresos deben ser excepcionales y de cuantía significativa. Ello resultará de una mera comparación de la cuenta de pérdidas y ganancias de la sociedad durante más de un ejercicio.
3ª. El ingreso debe ser ajeno a la actividad típica de la empresa. A estos efectos debe tenerse en cuenta que el objeto no debe actuar de forma absoluta como limitador de esta actividad típica.
4ª. Que esos ingresos extraordinarios, razonablemente, no debe esperarse que se repitan en otros ejercicios.
5ª. Que los denominados ingresos financieros, si carecen de los requisitos antes señalados, serán beneficios ordinarios de la explotación del objeto social y por tanto originan el derecho de separación por no reparto de dividendo.
6ª. Que en principio el beneficio debe ser real y no meramente contable.
Esta importante e interesante resolución, así como la sentencia en que se basa, serán de gran ayuda, no sólo a los socios que deseen ejercer su derecho de separación en base al debatido y criticado artículo 348 bis de la LSC, pero que para nosotros es un importante refuerzo del derecho de las minorías en sociedades cerradas, sino también a las propias sociedades para que ante beneficios extraordinarios o excepcionales puedan oponerse a las exigencias del socio o de los socios de separarse de la sociedad o de tener forzosamente que distribuir dividendos en contra de los propios intereses sociales.
Después de los recientes atentados terroristas de París, noviembre de 2015, con 130 muertos, Niza, en julio de 2016, con 84 muertos, Berlín, diciembre de 2016, con 12 muertos, Bruselas, en marzo de 2016, con 32 muertos, Londres, marzo y julio de 2017, con 13 muertos, en Barcelona- Cambrils, en agosto de 2017, con 13 muertos, entre otros, la preocupación que siempre ha sentido la UE por la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo se acrecienta sobremanera.
Ello hizo que pese a lo reciente de la Directiva 849/2015 de 20 de mayo, nada más entrada en vigor, se iniciaran los estudios para su reforma, incidiendo en nuevos aspectos de la sociedad global en que se mueve el crimen organizado y dando una intervención más fuerte a la sociedad civil para prevenir el blanqueo y la financiación del terrorismo. La UE siempre ha sabido que la debida información sobre todos los agentes que pueden entrar en contacto con ese fenómeno es un plus para lograr, no sólo su debido control y represión, sino para que sea también un eficaz medio de evitar el uso de medios financieros y jurídicos para dichos fines delictivos. La transparencia, el control sobre nuevos medios de pago, la publicidad de titulares reales y la colaboración e interconexión informativa, se va a imponer como criterio general.
A todo ello responde la nueva Directiva, que en su preámbulo, muy extenso aunque en gran parte trasvasado de la IV Directiva, nos da los siguientes parámetros a los que se responde con la nueva regulación.
Nos dice, y así es efectivamente, que la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo es el principal instrumento jurídico de prevención de la utilización del sistema financiero de la Unión para el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo
Incide en que los recientes atentados terroristas, que en parte hemos reseñado anteriormente, aunque no de forma exhaustiva, “han revelado la aparición de nuevas tendencias, especialmente en lo que se refiere a la manera en que se financian y ejecutan las operaciones de los grupos terroristas. Algunos servicios basados en tecnologías modernas están ganando popularidad como sistemas de financiación alternativos si bien permanecen fuera del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión o se benefician de exenciones de requisitos jurídicos que podrían haber dejado de estar justificadas. Para seguir el ritmo de evolución de estas tendencias, es preciso adoptar nuevas medidas destinadas a garantizar una mayor transparencia”.
No obstante y como siempre ha pretendido el legislador europeo, considera que “las medidas tomadas deben ser proporcionales a los riesgos”.
Por todo ello lo que fundamentalmente se pretende es que el entorno sea hostil “para los delincuentes que buscan refugio para sus finanzas a través de estructuras opacas”.
Añade que “la integridad del sistema financiero de la Unión depende de la transparencia de las sociedades y otras entidades jurídicas, fideicomisos (del tipo «trust») e instrumentos jurídicos análogos” y por ello, como ya hemos apuntado, dice que “la presente Directiva no solo tiene por objeto detectar e investigar el blanqueo de capitales, sino también prevenirlo”.
En consecuencia se va a incidir en los siguientes aspectos:
— Regulación de las monedas virtuales, que no es el dinero electrónico, para evitar su uso indebido con fines delictivos.
— Que “las Unidades de Inteligencia Financiera (UIF) nacionales deben poder obtener informaciones que les permitan asociar las direcciones de las monedas virtuales a la identidad del propietario de la moneda virtual”.
— Se pretende que “las relaciones de negocios o las transacciones que implican a terceros países de alto riesgo” se limiten “cuando se detecten insuficiencias significativas en el sistema de lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo de los terceros países en cuestión, a menos que se apliquen medidas atenuantes o contramedidas suplementarias adecuadas”.
— Se debe renovar la lista de países de alto riesgo.
— Deben reducirse los importes máximos de las tarjetas de prepago de uso múltiple. Para aumentar sus límites las entidades deben aplicar medidas de diligencia debida.
— Mejor tratamiento a las UIF para el acceso a toda clase de información. Se refuerzan sus funciones y su importancia.
— Debe mejorarse prudencialmente la información sobre las entidades financieras así como la información relativa a la idoneidad y honorabilidad de sus directores.
— No obstante todo ello para respetar la privacidad deben establecerse mecanismos automatizados centralizados para cuentas bancarias y de pago.
— A continuación se entra en la materia relativa a la identificación de las personas físicas y jurídicas ponderando su esencialidad en la lucha contra el blanqueo de capitales.
— Incide en que las propias sociedades deben obtener y conservar una información adecuada sobre su titularidad real pues añade que la “información precisa y actualizada sobre el titular real es un factor clave para la localización de los delincuentes, que, de otro modo, podrían ocultar su identidad tras una estructura societaria”.
— En este orden de cosas se regula de nuevo la identificación de los interesados en fideicomisos. Por ello la “información sobre la titularidad real de los fideicomisos (del tipo «trust») y de los instrumentos jurídicos análogos se debe registrar en el lugar de establecimiento o residencia de los fiduciarios de tales fideicomisos y de las personas que ostenten una posición equivalente en instrumentos jurídicos análogos”.
— Insiste en que la “interconexión de los registros de los Estados miembros de titulares reales de tales fideicomisos e instrumentos jurídicos análogos haría accesible esta información, y además aseguraría que se evite el registro múltiple de los mismos fideicomisos e instrumentos jurídicos análogos dentro de la Unión”. Sus normas deben ser comparables a las que se aplican a las sociedades.
— No obstante se dice que a “la vista de las distintas características de los fideicomisos (del tipo «trust») e instrumentos jurídicos análogos, los Estados miembros deben estar facultados, con arreglo al Derecho nacional y de conformidad con las normas de protección de datos, para determinar el nivel de transparencia por lo que respecta a los fideicomisos (del tipo «trust») e instrumentos jurídicos análogos que no son comparables a las sociedades y otras entidades jurídicas”.
— Se trata ampliamente sobre la información que debe darse de los fideicomisos exigiendo como norma general el interés legítimo, se obliga a su identificación e incluso a notificar a la Comisión “las categorías, una descripción de las características, los nombres y, cuando proceda, la base jurídica de dichos fideicomisos (del tipo «trust») e instrumentos jurídicos análogos, con vistas a su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, a fin de permitir su identificación por otros Estados miembros”.
— Se recuerda que el “acceso público a la información relativa a la titularidad real posibilita además un mayor control de la información por parte de la sociedad civil, incluidas la prensa o las organizaciones de la sociedad civil, y contribuye a mantener la confianza en la integridad de las transacciones empresariales y del sistema financiero”. Es muy importante para la lucha “contra el uso indebido de las sociedades y otras entidades jurídicas e instrumentos jurídicos con fines de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo…
— Dada la importancia de los registros sobre titularidad real insiste el preámbulo en que la “confianza de los inversores y del público en general en los mercados financieros depende en gran medida de la existencia de un riguroso régimen de divulgación que aporte transparencia en cuanto a la titularidad real y las estructuras de control de las sociedades”. Por ello debe establecerse “un riguroso régimen de divulgación que aporte transparencia en cuanto a la titularidad real y las estructuras de control de las sociedades y otras entidades jurídicas así como de determinadas clases de fideicomisos (del tipo «trust») y otros instrumentos jurídicos análogos”. Su consecuencia es que “los Estados miembros deben permitir el acceso a la información relativa a la titularidad real de una manera suficientemente coherente y coordinada, estableciendo normas claras de acceso público”.
— Finalmente recuerda que esa información debe darse por medio de registros centrales “en los que se exponga información relativa a esa titularidad real” y deben darse “unas normas claras de acceso público, de forma que los terceros puedan determinar, en toda la Unión, quiénes son los titulares reales de las sociedades y otras entidades jurídicas”. La información debe estar disponible por medio de los registros nacionales y por medio del sistema de interconexión de registros permitiendo a los estados miembros “poder establecer por ley el tratamiento de la información sobre la titularidad real, incluidos los datos personales para otros fines, si dicho tratamiento cumple un objetivo de interés público y constituye una medida necesaria y proporcionada al objetivo legítimo perseguido en una sociedad democrática”. Dentro de esta interesante posibilidad dada por el preámbulo de la Directiva podría entrar la necesidad de inscripción en el Registro Mercantil de la transmisión de acciones y participaciones. Sería la mejor manera de mantener totalmente actualizada la titularidad legal, real y total de las sociedades.
— Como límites a la publicidad y transparencia querida por la Directiva se dice que los estados “deben tener la posibilidad de establecer exenciones a la divulgación a través de registros de la información sobre la titularidad real y al acceso a dicha información a través de los registros, en circunstancias excepcionales, cuando tal información pueda exponer al titular real a un riesgo desproporcionado de fraude, secuestro, chantaje, extorsión, acoso, violencia o intimidación. Los Estados miembros también deben tener la posibilidad de exigir la inscripción en línea con el fin de identificar a cualquier persona que solicite información del registro, así como el pago de una tasa para el acceso a la información registrada”.
— Se cita la última Directiva sobre coordinación de registros que es la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo que requiere la coordinación de sistemas nacionales con características técnicas diversas.
— Igualmente recuerda la aplicabilidad del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre tratamiento de datos, estableciendo que “las personas físicas cuyos datos personales se conserven en los registros nacionales en calidad de titulares reales deben ser informadas al respecto. Además, solo deben facilitarse los datos personales que estén actualizados y correspondan a los titulares reales”.
II. Concretas reformas.
1.- Sobre los sujetos obligados.
Se modifica el artículo 2 de la Directiva 2015/849(IV Directiva) en el siguiente sentido:
En el apartado 1 letra a) relativo a auditores, contables externos y asesores legales se añaden como sujetos obligados a “cualquier otra persona que se comprometa a prestar, directamente o a través de terceros con los que esa otra persona esté relacionada, ayuda material, asistencia o asesoramiento en cuestiones fiscales como actividad empresarial o profesional principal”. Es decir se amplía el elenco subjetivo incluyendo al grupo de personas que sin titulación específica prestan colaboración a las empresas en cuestiones fiscales.
En la letra d) respecto de los agentes inmobiliarios se especifica que se incluyen los que se dediquen al arrendamiento de inmuebles que tengan una renta igual o superior a 10000 euros mensuales. La razón estriba en las sospechas que puede originar la persona que paga un alquiler de esa cuantía.
Se añaden al artículo como nuevos sujetos obligados los siguientes:
(i) los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias,(ii) los de custodia de monederos electrónicos; (iii) las personas que comercien con obras de arte incluyendo “galerías de arte y casas de subastas, cuando el importe de la transacción o de una serie de transacciones relacionadas sea igual o superior a 10 000 EUR” y finalmente (iv) las personas que almacenen, comercien o actúen como intermediarios de obras de arte “cuando lo lleven a cabo puertos francos, cuando el importe de la transacción o de una serie de transacciones sea igual o superior a 10 000 EUR”.
2.- Sobre las definiciones de la Directiva.
Se especifica, artículo 3, de forma mucho más clara lo que se entiende por actividad delictiva: Así:
— los delitos de terrorismo, y conexos de grupos terroristas o actividades de esa clase, y también las actividades de organizaciones delictivas.
— Aclara que los fideicomisos a los que se refiere la Directiva son los de tipo “trust”, es decir los fideicomisos de tipo anglosajón en los cuales van separadas la titularidad del bien o activo y el derecho de su uso o disfrute. Ello se hace así pues normalmente la constitución de un fideicomiso responde a finalidades fiscales o de ocultación de bienes.
— Se aclara también lo que se entiende por “dinero electrónico” que va a ser “todo valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que representa un crédito sobre el emisor, salvo que se trate de operaciones de pago exentas de la letra k) y l, de la Directiva 2007/64/CE. 5”.
— Se añaden las siguientes definiciones:
“monedas virtuales” que es una representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central ni por una autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda establecida legalmente, y que puede transferirse, almacenarse y negociarse por medios electrónicos;
“proveedor de servicios de custodia de monederos electrónicos” que es la entidad que presta servicios de salvaguardia de claves criptográficas privadas en nombre de sus clientes, para la tenencia, el almacenamiento y la transferencia de monedas virtuales”.
3.- Sobre la evaluación de riesgos.
Para ello se modifica el artículo 6:
Para evaluar el riesgo se deben tener en cuenta los volúmenes monetarios, los medios más habitualmente utilizados por los delincuentes para blanquear el producto de actividades ilícitas, y se incrementa la transparencia del informe de la Comisión sobre el análisis y evaluación de los riesgos que se pondrá a la disposición de los Estados miembros y las entidades obligadas.
4.- Medidas sobre información.
El artículo 7 que se dedica a la evaluación por parte de cada Estado miembro de las “medidas adecuadas para detectar, evaluar, comprender y atenuar los riesgos de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo” se modifica para incrementar las informaciones que cada Estado miembro debe poner a disposición en materia de blanqueo de capitales a la Comisión, las AES y los demás Estados miembros
5.- Sobre la política a seguir respecto a terceros países.
— La Comisión podrá “identificar los terceros países de alto riesgo teniendo en cuenta sus deficiencias estratégicas”, añadiendo a esas deficiencias “la disponibilidad para las autoridades competentes de información precisa y oportuna sobre la titularidad real de personas e instrumentos jurídicos”.
6.- Reformas sobre diligencia debida con respecto del cliente.
El artículo 10 añade a la prohibición para las entidades financieras de tener “cuentas anónimas, libretas de ahorro anónimas” la de “cajas de seguridad anónimas”. Para las ya existentes los “Estados miembros exigirán, sin excepciones de ningún tipo, que los titulares y beneficiarios de las cuentas anónimas, las libretas de ahorro anónimas o las cajas de seguridad anónimas existentes queden sujetos a las medidas de diligencia debida con respecto al cliente a más tardar el 10 de enero de 2019 y, en cualquier caso, antes de que se haga uso alguno de dichas cuentas, libretas de ahorro o cajas de seguridad”.
El artículo 12 rebaja la cuantía que para el dinero electrónico en que se excluye la necesidad de adoptar medidas de diligencia debida que sea no recargable o que su límite máximo mensual o de almacenamiento sea de 150 euros cuando antes era de 250.
También se disminuye de 100 a 50 euros la cantidad de reembolso efectivo de dinero electrónico o de valor dinerario para excluir las obligaciones de diligencia debida.
Las entidades financieras sólo pueden aceptar “los pagos efectuados con tarjetas de prepago anónimas emitidas en terceros países cuando esas tarjetas” cumplan los límites de cuantía anteriores. Incluso se establece que de forma opcional los Estados miembros puedan prohibir en su territorio “los pagos efectuados con tarjetas de prepago anónimas”.
En el artículo 13, apartado 1, se especifica con mayor rigidez la forma en que debe identificarse al cliente debiendo comprobarse su identidad “sobre la base de documentos, informaciones o datos obtenidos de fuentes fiables e independientes, incluidos, cuando estén disponibles, los medios de identificación electrónica, los servicios de confianza pertinentes a tenor del Reglamento (UE) n. o 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo (*) o cualquier otro proceso de identificación remota o electrónica segura, que hayan regulado, reconocido, aprobado o aceptado las autoridades nacionales competentes”.
Además y también es novedad “Cuando el titular real identificado sea la persona que ejerce un cargo de dirección de alto nivel …, las entidades obligadas tomarán las medidas razonables necesarias para verificar la identidad de la persona física que ejerza el cargo de dirección de alto nivel, y consignará en los registros las medidas tomadas y cualesquiera dificultades encontradas durante el proceso de verificación”.
El artículo 14 dedicado a las comprobaciones que deben hacerse de la identidad del cliente o titular real “antes de que se establezca una relación de negocios o de que se realice una transacción” impone una importante obligación, si se trata de una nueva relación de negocios, pues si esta es con sociedad, entidad jurídica, un fideicomiso (del tipo «trust») o «instrumento jurídico análogo»), se impone “que deban registrar la información relativa a la titularidad real” en el registro público establecido al efecto y además las “entidades obligadas recabarán la prueba del registro o un extracto de este”.
Es decir que dado que la obligación de constancia del titular real directo o indirecto es general para para toda persona jurídica, como después veremos, la obligación de recabar información del registro de titulares reales se hará también general antes de entablar cualquier relación de negocios o antes de la realización de cualquier operación de adquisición o venta por parte de los sujetos obligados, pero ello no sólo inicialmente sino también al entablar con el mismo cliente una nueva relación de negocios. En definitiva que no podrá realizarse operación alguna por parte de un sujeto obligado sin que conste en el expediente la información procedente del registro de titularidades reales. La Directiva habla de “prueba” o “extracto” del registro lo que traducido a nuestro lenguaje registral se debe estar refiriendo a certificación o nota simple, debiendo el sujeto obligado decidirse por una u otra en función del riesgo que presente la operación.
Y finalmente se establece que las medidas de diligencia debida deben ser aplicadas no sólo respecto de los nuevos clientes sino también con relación a los existentes.
7.- Reformas sobre medidas reforzadas de diligencia debida.
Se aclaran e incrementan las medidas reforzadas de diligencia debida pero quizás lo más interesante es que se establecen, en el artículo 18, determinados supuestos en que son obligatorias esas medidas de diligencia reforzada y cuando se dé alguna de ellas se deben analizar el contexto y finalidad de la operación. Estos supuestos son los siguientes:
“i) que sean transacciones complejas,
ii) que sean de un importe inusitadamente elevado,
iii) que se lleven a cabo en una pauta no habitual,
iv) que no tengan una finalidad económica o lícita aparente”.
Además se añade el artículo 18 bis dedicado a transacciones con terceros países de alto riesgo.
En estos casos se debe obtener información adicional sobre el cliente o titular real, sobre el propósito de la operación, sobre la procedencia de los fondos, sobre los motivos y sobre los órganos de dirección.
Incluso en estos casos los Estados miembros pueden exigir que el primer pago se haga en entidad financiera sujeta a normas de diligencia debida como las establecidas en la Directiva.
También se debe exigir que en estos casos haya medidas adicionales de refuerzo, mecanismos reforzados de notificación, o incluso limitación de relaciones de negocios con personas físicas y jurídicas de países de alto riesgo.
También se puede denegar el establecimiento de filiales, sucursales u oficinas de representación o “prohibir a las entidades obligadas el establecimiento de sucursales u oficinas de representación en el país en cuestión, o tomar otras medidas que reflejen que la sucursal o la oficina de representación radicaría en un país que carece de sistemas adecuados de lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo”.
Incluso exigir mayores requisitos de examen prudencial o de auditoría externa a las sucursales y filiales de las entidades obligadas ubicadas en el país en cuestión y a las matrices de esas sucursales pudiendo llegar a “exigir a las entidades de crédito y financieras que revisen y modifiquen o, en caso necesario, extingan las relaciones de corresponsalía con las entidades corresponsales del país en cuestión”.
Para todo ello los Estados miembros pueden tener en cuenta las informaciones del GAFI u otros grupos internacionales similares.
Ahora bien antes de la aplicación de las medidas relativas a países de alto riesgo se debe notificar a la Comisión.
8.- Reformas en materia de transacciones o relaciones de negocios con personas del medio político.
La fundamental reforma es la contenida en el nuevo artículo 20 bis:
— Exige que los Estados miembros elaboraren y mantengan “actualizada una lista en la que se indiquen las funciones exactas que, con arreglo a las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas nacionales, sean consideradas funciones públicas importantes” que comprende en esencia “aquellas personas físicas que desempeñen o hayan desempeñado funciones públicas importantes”.
— Igual obligación se impone a las organizaciones internacionales acreditadas en sus territorios.
— Las listas “se enviarán a la Comisión y podrán hacerse públicas”.
— Por su parte la Comisión confeccionará “una lista única de todas las funciones públicas”. La lista compilada “se hará pública”.
Hacemos notar una diferencia importante sobre la publicación de estas listas pues, mientras la publicación de las listas de los Estado miembros es facultativa, la publicidad de la lista compilada es totalmente obligatoria. Quizás la causa sea el no crear diferencias en cuanto a la publicidad entre los distintos Estados pues mientras las listas de los estados diligentes se publicarían al remitirlas, las de los Estados renuentes a ello se publicarían con retraso. Por ello sólo se establece como obligatoria la publicación de la lista compilada.
Pese a ello creemos que dada la importancia que para la transparencia tiene la publicación de estas listas, no creemos que la Comisión espere a que estén remitidas todas las listas de los Estados miembros sino que podrá proceder a la publicación de las que ya se le hayan remitido.
9.- Cumplimiento por terceros de las medidas de diligencia debida con respecto al cliente
La Directiva permite que se pueda establecer que las entidades obligadas recurran a terceros para cumplir los requisitos de diligencia debida con respecto al cliente. Pues bien reforzando las medidas de seguridad cuando se acuda a estos terceros se modifica el apartado 2 del artículo 27 exigiendo que en estos casos se garantice que el tercero (son en general los sujetos obligados), facilite “las copias pertinentes de los datos de identificación y verificación, incluidos, cuando estén disponibles, los datos obtenidos por medios de identificación electrónica, servicios de confianza pertinentes a tenor del Reglamento (UE) n. o 910/2014, o cualquier otro proceso de identificación remota o electrónica segura que hayan regulado, reconocido, aprobado o aceptado las autoridades nacionales competentes”.
Se trata en definitiva que cuando se acuda a este procedimiento se actúe con el mismo conocimiento con el que lo ha hecho ese tercero.
10.- Novedades con relación a la identificación del titular o titulares reales de personas jurídicas.
La importancia que esta materia tiene para el legislador europeo se pone de manifiesto en la misma extensión que dedica a ello. Si en la cuarta Directiva se le dedicaban los artículos 30 y 31 ahora en su modificación se le añade el artículo 31 bis y se incrementa el contenido de los otros dos preceptos.
Dado que estas novedades son las que afectan más profundamente a notarios y registradores y también a todo sujeto obligado a la identificación del titular real, nos detendremos de forma especial en su examen iniciándolo con un extracto de lo que decía el anterior artículo 30.
En esencia dicho artículo establecía, sobre la debida identificación del titular real de las personas jurídicas, lo siguiente:
A) Datos a controlar.
Es la titularidad legal y real de las personas jurídicas afectadas. Para la legislación española vigente tiene la consideración de titular real“la persona o personas físicas que en último término posean o controlen, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 por ciento del capital o de los derechos de voto de una persona jurídica, o que a través de acuerdos o disposiciones estatutarias o por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, de la gestión de una persona jurídica” (cfr. art. 8.b. del RD Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, Rto. Ley Prevención Blanqueo de Capitales). Si el primer titular fuera también una persona jurídica deberá determinarse su titular real. En definitiva se trata de llegar a la persona física que en último término en cascada sea la titular real de la persona jurídica cliente. Si no existe esta persona física se entenderá que lo es el administrador o administradores.
B) Personas jurídicas a controlar.
La IV Directiva se pronuncia con una gran amplitud y por tanto serán las personas jurídicas en general.
Dentro de ellas debemos comprender:
Las sociedades mercantiles.
Fundaciones y asociaciones.
Agrupaciones de Interés Económico.
Cajas de Ahorro.
Las sociedades de garantía recíproca.
Las sociedades civiles.
Las cooperativas de crédito, las mutuas y cooperativas de seguros.
Las cooperativas en general.
Las Sociedades Agrarias de Transformación.
La Directiva también se refiere a las empresas en general y por ello en esta categoría debería incluirse a las comunidades de bienes pues son empresas con finalidades similares a las de una sociedad, si bien carecen de personalidad jurídica.
Se excluyen las sociedades cotizadas.
C) Instrumentos para el conocimiento de la titularidad real.
La primera obligación es a cargo de la persona jurídica o sociedad: Tienen “la obligación de obtener y conservar información adecuada, precisa y actual sobre su titularidad real”.
La segunda obligación es que esa información sobre la titularidad real “se conserve en un registro central en cada Estado miembro, por ejemplo un registro mercantil o un registro de sociedades… o en un registro público”.
Esa información debe ser “suficiente, exacta y actual”, datos muy importantes a la hora de determinar el registro público que debe tener a su cargo la identificación del titular real.
D) Personas a las que se les debe facilitar información.
Con carácter general dice el artículo 30 que “la información sobre la titularidad real contenida en esta base de datos podrá ser consultada de conformidad con los sistemas nacionales”. Por tanto dependerá del tipo del registro en que se inscriba para poder determinar la concreta forma de obtención de esa publicidad. En líneas generales podemos decir que todos los registros de personas jurídicas existentes en España parten del principio de que sus datos son públicos, aunque lógicamente sujetos a la Ley de Protección de Datos de Carácter personal (Vid. Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre).
No obstante debe señalarse que en su apartado cinco el artículo 30 parece restringir esa información en los siguientes términos:
Dice este apartado que “Los Estados miembros velarán por que toda la información sobre la titularidad real esté en todos los casos a disposición de:
a) las autoridades competentes y las UIF, sin restricción alguna;
b) las entidades obligadas, en el marco de la aplicación de las medidas de diligencia debida con respecto al cliente …;
c) toda persona u organización que pueda demostrar un interés legítimo”.
Parece que la interpretación correcta de estas dos normas sobre publicidad debiera ser realizada en el sentido de que si los sistemas nacionales de registros proporcionan como mínimo la publicidad requerida en el apartado 5, nada más deberá realizar esa legislación para la correcta transposición de la norma, pero si esos sistemas nacionales tienen una publicidad más restringida, o en el registro se omite algún dato, esa legislación deberá ser adaptada a la publicidad señalada.
Pues bien en casi todos los puntos anteriores la Directiva que examinamos introduce modificaciones de calado. Veámoslas.
— La primera modificación afecta a las propias personas jurídicas.
Como hemos visto la primera obligación es a cargo de la propia persona jurídica que debe obtener y conservar la información sobre la titularidad real. En la primitiva redacción se decía que la información debe ser “adecuada, precisa y actual” y ahora se cambia por información “adecuada, exacta y actualizada”, sin duda como medio para reforzar que la información debe responder a la realidad. También hacemos notar que el anterior artículo 30 se refería a “sociedades y otras personas jurídicas” y el vigente habla de “sociedades y otras entidades jurídicas”, con lo que se amplía considerablemente su ámbito de aplicación pues pudiera ser aplicable a entidades que teniendo un reconocimiento legal carecen de personalidad jurídica (comunidades, etc).
Para reforzar esta obligación se añade que debe garantizarse que la infracción de dicha obligación infracciones del presente artículo lleve aparejada “sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias”.
Al establecer que sean disuasorias ya se ve que deben ser de importancia económica, si bien al señalar que también sean proporcionales, las mismas deberán estar en consonancia con el capital o la cifra de negocios de la persona jurídica infractora.
Cuando se transponga este punto de la Directiva, que tiene carácter obligatorio, la llevanza de los Libros Registro de Socios o de acciones nominativas, dejarán de ser nominales para pasar a ser una obligación fundamental de la sociedad. También para las anónimas con acciones al portador se deberá establecer un sistema que, combinado con su depósito de cuentas, obligue a que en la sociedad se tenga conocimiento actualizado de quienes son los titulares reales de la sociedad. Con esta regulación se les da la importancia debida a los libros de socios o de acciones que deben llevar las sociedades de capital y otras personas jurídicas en general y contradice la opinión de algún tratadista de mercantil que abogaba por su supresión, dada su inefectividad, una vez se pusieran en marcha los registros de titulares reales. Ya vemos que no va a ser así y que la UE considera tan importante la información sobre titulares reales que establece diversos medios y controles para que sea exacta y sobre todo actual.
— En este punto primero del artículo 30, añadiendo un nuevo párrafo, también se impone a los Estados la necesidad de exigir que los titulares reales, directos o indirectos o en cualquier otra forma (derechos de voto, cartera de acciones, etc) proporcionen a las respectivas sociedades o entidades jurídicas “toda la información necesaria para que cumplan” con lo anteriormente exigido.
Como consecuencia de ello no sólo habrá de reforzarse y modificarse la regulación de los libros registros de socios o de acciones nominativas y sistemas similares de otras personas jurídicas, sino que también habrá de establecerse que los titulares reales de esas entidades tengan la obligación de proporcionar los datos pertinentes. No exige la Directiva que se impongan sanciones a los titulares reales por la omisión de esta obligación, pero si se desea que sea efectiva habrá de acompañarla de medidas pro activas que hagan que el mismo socio o titular real sea el verdaderamente interesado en hacer la declaración.
— El apartado tercero del artículo 30 no es objeto de modificación y por tanto seguirá en la redacción que actualmente tiene, que por su importancia y trascendencia y porque nos ayudará a la comprensión del resto del artículo, reproducimos a continuación: “Los Estados miembros se asegurarán de que la información a que se refiere el apartado 1 sobre la titularidad real se conserve en un registro central en cada Estado miembro, por ejemplo un registro mercantil o un registro de sociedades a tenor del artículo 3 de la Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo ( 1 ), o en un registro público. Los Estados miembros notificarán a la Comisión las características de estos mecanismos nacionales. La información sobre la titularidad real contenida en esta base de datos podrá ser consultada de conformidad con los sistemas nacionales”.
Sin entrar en posibles polémicas sobre lo que quiere la Directiva en materia de conservación de la información sobre la titularidad real de las sociedades, una lectura desapasionada de la norma, nos lleva ineludiblemente a la conclusión de que esa titularidad real debe conservarse en un registro central, es decir que debe ser una conservación integrada y global y a modo de ejemplo cita el registro mercantil o de sociedades a que se refiere la Directiva 2009/101/CE, que en España sería el Registro Mercantil, o de forma genérica se cita también “un registro público”. Parece que la referencia al “registro público” es una concesión para aquellos Estados miembros que careciendo de infraestructura en sus registros mercantiles o de comercio para el tratamiento de titularidades reales, opten por la utilización de otro tipo de registro ya existente o creen uno nuevo. Lo que sí parece claro en la intención de la Directiva es que debe tratarse de un verdadero registro y no de una mera base de datos y que si existe registro mercantil que esté en condiciones de llevar ese registro, por competencia y especialización, debe ser él el que se haga cargo de las titularidades reales de las sociedades. Y todo ello sin perjuicio de la posible existencia de otras bases de datos de titulares reales, la cuales prestarán utilidad para sus creadores y también para reforzar la prevención de blanqueo en los términos exigidos por el legislador europeo.
— el apartado 4 se sustituye, y si antes exigía que la información sobre la titularidad real fuera suficiente, exacta y actual, ahora va a exigir lo siguiente: «4. Los Estados miembros exigirán que la información conservada en el registro central a que se refiere el apartado 3 sea adecuada, exacta y actualizada, y establecerán mecanismos para tal fin. Dichos mecanismos incluirán la obligación para las entidades obligadas y, si procede y en la medida en que esta obligación no interfiera innecesariamente en sus funciones, las autoridades competentes de informar de cualquier discrepancia que observen entre la información relativa a la titularidad real que figure en el registro central y la información relativa a la titularidad real de que dispongan. En caso de que se informe de discrepancias, los Estados miembros garantizarán que se tomen las medidas adecuadas para resolverlas en tiempo oportuno y, si procede, para que se incluya entretanto una anotación específica en el registro central.»
La novedad radica en dos puntos fundamentalmente, ya que el cambio del término de “suficiente” por “adecuada” no parece que vaya a tener trascendencia en cuanto a la propia información, pues son términos prácticamente equivalentes.
La primera novedad está en que los Estados deben establecer los mecanismos necesarios para que la información tenga esas características. Esos mecanismos podrán ser muy variados, pero si queremos que la información sobre la titularidad real sea exacta y actual, parece que uno de ellos pudiera ser el establecer que la eficacia frente a terceros, incluida la propia sociedad, de cualquier cambio de titular en acciones participaciones cuotas sociedades deberá hacerse constar en el Registro Mercantil, el cual ya cuenta con esa titularidad desde su mismo origen.
La segunda novedad es muy interesante pues hace referencia a que si los sujetos obligados o las autoridades, notaren alguna discrepancia entre la titularidad que les consta a ellos y la que resulta del registro, deben informar de ello y debe regularse para estos casos algún sistema de coordinación entre lo que resulte del registro y lo que le resulte al sujeto obligado, debiendo, mientras se solventa ese procedimiento, hacer una anotación al margen de la titularidad real debatida.
— El apartado 5 del artículo también sufre una modificación sustancial. Trata este apartado de las personas que tienen derecho a información sobre la titularidad real y tras establecer que tienen ese derecho las autoridades, las UIF y los sujetos obligados, en la anterior redacción se decía que también tendrían derecho “toda persona u organización que pueda demostrar un interés legítimo”. Pues bien la V Directiva, como medio de establecer un control por parte de la sociedad civil de esas titularidades reales, y como medio también de que la posibilidad de ese mismo conocimiento sea una medida cautelar a la hora de establecer un control sobre la sociedad, ahora el precepto dice que tiene derecho a esa información “c) cualquier miembro del público en general”. En definitiva lo que se viene a establecer es que el registro de titularidades reales es público, tal y como resulta para el Registro Mercantil español del artículo 16 del Ccom. Por tanto en este punto ninguna modificación deberá hacerse en la normativa española a los efectos de adaptar nuestro derecho a la nueva Directiva. Y ello sin perjuicio de las posibles limitaciones que se establezcan a esa publicidad, según prevé también la Directiva.
No obstante, tanto antes como ahora, a los sujetos obligados y autoridades deberá darse toda la información que conste en el registro y ellos requieran, pero al público en general la única información obligatoria es la siguiente: “nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, país de residencia y de nacionalidad del titular real, así como a la naturaleza y alcance del interés real ostentado”. La Directiva exige que se le den esos datos como mínimo lo que no excluye lógicamente que los Estados miembros pueda, al transponer la Directiva incrementar los datos que estarían disponibles para el público en general. Pese a ello quizás lo más conforme con la Directiva y con la obligada protección de datos de carácter personal, sea que si no se alega ningún interés especial y legítimo para obtener la información sobre el titular real, no puedan darse más datos de los señalados, pero que si a juicio del registrador se acredita un interés legítimo en la obtención de datos más detallados o extensos, previa calificación de ese interés, al modo como se hace para el Registro de la Propiedad, se le pudieran suministrar esos mayores datos. Ello también sería conforma con la publicidad formal del Registro Mercantil.
Lo dicho aparece ratificado en el último párrafo de este apartado 5 cuando dice que “Los Estados miembros podrán, en las condiciones fijadas en el Derecho nacional, dar acceso a información adicional que permita la identificación del titular real. Dicha información adicional incluirá como mínimo la fecha de nacimiento o datos de contacto, de conformidad con las normas de protección de datos”. Es una norma no excesivamente clara pero su sentido final está en que se da libertad a los Estados para regular la información proporcionada y esa información incluso puede contener los “datos de contacto” del titular real.
Podemos concluir este apartado diciendo que la Directiva da libertad a los Estados miembros para regular la publicidad de la titularidad real como mejor se acomode a sus intereses y a su propia legislación, lo que incluso se daba por supuestos al decir en el apartado 3 del artículo 30, como ya hemos visto, que “La información sobre la titularidad real contenida en esta base de datos podrá ser consultada de conformidad con los sistemas nacionales”.
— A continuación se añade un apartado, el 5 bis, que establece la posibilidad de que la información esté disponible “on line”y sujeta a una tasa que no será superior a los costes administrativos “incluidos los costes de mantenimiento y desarrollo del registro”. Ello no supone ninguna novedad, ni con lo establecido en la IV Directiva ni con nuestro sistema de Registro.
— El apartado 6 es casi totalmente nuevo y se dedica a precisar los derechos que en cuanto a la información van a tener los sujetos obligados y autoridades, profundizando dichos derechos: Dice así: “6. Los Estados miembros garantizará que las autoridades competentes y las UIF tengan acceso oportuno e ilimitado a toda la información conservada en el registro a que se refiere el apartado 3, sin alertar a la entidad de que se trate. Los Estados miembros permitirán también el acceso oportuno a las entidades obligadas que adopten medidas de diligencia debida con respecto al cliente de conformidad con el capítulo II”. Notemos que se ha añadido la obligación de no alertar a la entidad de que se trate. Por consiguiente la petición de publicidad por autoridades, y UIF no podrá en ningún caso ser proporcionada al sujeto inscrito.
También se aclara ahora que “Las autoridades competentes a las que se concederá acceso al registro central a tenor del apartado 3 serán aquellas con responsabilidades específicas en la lucha contra el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, así como las autoridades tributarias, los supervisores de las entidades obligadas y las autoridades cuya función sea la investigación o el enjuiciamiento del blanqueo de capitales, los delitos subyacentes conexos y la financiación del terrorismo, el rastreo y la incautación o embargo y el decomiso de activos de origen delictivo”.
— El apartado 7 también se modifica. Actualmente dice que “7. Los Estados miembros garantizarán que las autoridades competentes y las UIF estén en condiciones de proporcionar en tiempo oportuno y gratuitamente la información indicada en los apartados 1 y 3 a las autoridades competentes y a las UIF de otros Estados miembros”. Las diferencias con la anterior norma es que se añade que esa información debe ser gratuita y que procede en todo caso y no como antes que sólo procedería en función de las medidas adoptadas de diligencia debida.
— Se inserta un nuevo apartado 7 bis del que resulta lo siguiente:
a) La posibilidad de limitar la información que se dé por el registro si al titular se le puede someter a un riesgo desproporcionado o se trata de un menor de edad o tiene otro tipo de incapacidad jurídica.
b) Esas exenciones deben estar motivadas debidamente.
c) Se debe garantizar los derechos a la revisión administrativa de la decisión de la exención y a la tutela judicial efectiva.
Parece que con ello lo que se quiere decir es que la exención debe ser acordada en cada caso por el registrador y que su decisión es susceptible de recurso.
d) Deben hacerse estadísticas de todas las exenciones que se comunicarán a la Comisión.
e) Estas exenciones no se aplicarán a las entidades financieras y de crédito, ni a los notarios y otros profesionales del Derecho independientes, que sean funcionarios públicos.
f) Tampoco se puede limitar la información a autoridades competentes y las UIF.
— El apartado 8 que establecía la posibilidad de acudir a otras bases de datos distinta del registro, en aras de un mayor control de la titularidad real, se suprime si bien creemos que ello no quiere decir que no pueda hacerse.
— Finalmente termina el precepto con los apartados 9, que sustituye al anterior, y 10, que es totalmente nuevo, estableciendo de forma más actualizada la necesidad de interconexión de todos los registros de titularidades reales por medio de la plataforma central europea.
En concreto establece la necesidad de interconexión, que la información esté disponible de conformidad con las legislaciones nacionales de los Estados, que sólo se produzca la interconexión que esté actualizada y corresponda a la verdadera titularidad real, que se respeten las normas de protección de datos, que se mantenga la información un mínimo de 5 años y un máximo de 10 años, tras haber dejado de existir los motivos de registro de la información relativa a la titularidad real, es decir desde la extinción de la sociedad o entidad de que se trate, que debe notificarse a la Comisión las categorías, la descripción de las características, los nombres y, si procede, la base jurídica de los fideicomisos (del tipo «trust») a más tardar el 10 de julio de 2019, la que será publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea a más tardar el 10 de septiembre de 2019, que a más tardar el 26 de junio de 2020, debe presentarse un informe sobre si los fideicomisos deben identificarse y someterse a las obligaciones establecidas en la presente Directiva y en su caso las medidas adoptados en consecuencia.
11.- Novedades en materia de interconexión de registros.
A ello se dedica el nuevo artículo 31 bis, dentro del mismo capítulo relativo a la titularidad real, que establece lo siguiente:
— La posibilidad de que la Comisión adopte actos complementarios para la ejecución de la interconexión de registros.
— La posibilidad de establecer las modalidades de pago en aquellos casos en que el acceso a la información relativa a la titularidad real esté sujeto al pago de una tasa.
La introducción de este nuevo artículo pone de relieve la importancia que para la Comisión tiene todo lo relacionado con la interconexión en materia de titulares reales y ello pese a que la interconexión tiene su propia Directiva.
12.- Novedades en materia de obligaciones de información.
Se modifica el artículo 32 aclarando alguna de las obligaciones de la Unidades de Información Financiera.
También se inserta un nuevo artículo, el 32 bis, que establece sistemas centralizados que permitan la identificación, en tiempo oportuno, de cualquier persona física o jurídica que posea o controle cuentas de pago y cuentas bancarias identificadas con un número IBAN. Esta información debe ser accesible a las UIF nacionales y a las autoridades competentes nacionales para el cumplimiento de las obligaciones que les impone la Directiva.
También es nuevo el artículo 32 ter que impone a los Estados miembros le necesidad de facilitar a las UIF y a las autoridades competentes “acceso a información que permita la identificación, en tiempo oportuno, de cualquier persona física o jurídica que tengan bienes inmuebles en propiedad”. Además se da un plazo hasta 31/12/2020, para evaluar la conveniencia “de armonizar la información incluida en los registros y la necesidad de interconectar dichos registros. Cuando proceda, ese informe irá acompañado de una propuesta legislativa”.
El artículo 33, experimente una mínima modificación disponiendo ahora que debe facilitarse “directamente a la UIF, a petición de esta, toda la información necesaria”. Antes se hablada de facilitar de forma directa o indirecta y además de conformidad con lo dispuesto en la ley.
En el artículo 34, que establece la posibilidad de que la información se encauce a través de organismos autorreguladores de distintos sujetos obligados, se añade un apartado para que esos organismos hagan “un informe anual con la información relativa a: a) las medidas adoptadas en virtud de los artículos 58, 59 y 60; b) el número de comunicaciones de infracciones recibidas a que se refiere el artículo 61, cuando proceda; c) el número de informes recibidos por el organismo autorregulador a que se refiere el apartado 1 y el número de informes transmitidos a la UIF por el organismo autorregulador, cuando proceda; d) cuando proceda, el número y la descripción de las medidas aplicadas en virtud de los artículos 47 y 48 para supervisar si las entidades obligadas cumplen sus obligaciones con arreglo a: i) los artículos 10 a 24 (diligencia debida con respecto al cliente), ii) los artículos 33, 34 y 35 (notificación de transacciones sospechosas), iii) el artículo 40 (conservación de documentos), y iv) los artículos 45 y 46 (controles internos)”.
El artículo 38, dedicado a la protección de toda persona que comunique sospechas de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, recibe una más completa redacción asegurándoles la posibilidad de presentar de forma segura una reclamación ante las autoridades competentes respectivas. Igualmente se les deba garantizar la confidencialidad de la información recopilada por la UIF, y la tutela judicial efectiva a fin de preservar sus derechos.
El artículo 39, enmarcado entre los dedicados a la prohibición de revelación de que se está transmitiendo, se transmitirá o se ha transmitido información, aclara la excepción existente de divulgación “entre entidades de crédito y entidades financieras de los Estados miembros, siempre que pertenezcan al mismo grupo, o entre esas entidades y sus sucursales y filiales con participación de control establecidas en terceros países, a condición de que tales sucursales y filiales con participación de control se ajusten plenamente a las políticas y procedimientos a nivel del grupo, incluidos los de intercambio de información dentro del mismo, de conformidad con el artículo 45, y que las políticas y procedimientos a nivel del grupo cumplan los requisitos establecidos en la presente Directiva”.
13.- Novedades en materia de protección de datos, registro, conservación de documentos y datos estadísticos.
En el artículo 40, se aclara que también debe ser conservada la información obtenida por medios de identificación electrónica, servicios de confianza pertinentes y permitiendo la prórroga del plazo de conservación de cinco años por otras cinco.
El artículo 43, relativo a la protección de datos, sustituye la referencia anterior por la del Reglamento vigente, Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE.
Finalmente el artículo 44 se refiere a las evaluaciones que deben hacerse, incrementado los datos estadísticos que deben proporcionarse. Además los Estados miembros deben garantizar la publicación de estadísticas, que transmitirán una vez al año a la Comisión la cual las publicará en su informe anual.
14.- Novedades en materia de políticas, procedimientos y supervisión.
En el artículo 45, dedicado a la protección de datos y de intercambio de información, en el apartado 4 se va a disponer que los Estados miembros y las AES se informarán mutuamente de aquellos casos en que consideren que el Derecho del tercer país no permite la aplicación de las políticas y procedimientos actuando de manera coordinada para hallar una solución debiendo tener en cuenta los impedimentos jurídicos existentes.
En el artículo 47.1, se establece que “los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias y los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos estén registrados, que los establecimientos de cambio, las entidades de cobro de cheques y los proveedores de servicios a fideicomisos (del tipo «trust») y sociedades estén autorizados o registrados, y que los proveedores de servicios de juegos de azar estén regulados”.
En cuanto los proveedores de servicios a sociedades y fideicomisos se cambia la posible obligación de licencia por la de autorización, manteniendo la posibilidad de registro que es lo que se ha hecho por medio del RDL 11/2018 al modificar la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo.
De este artículo como vemos surgen nuevas necesidades de registro para las entidades especiales que se citan lo que también deberá ser transpuesto a nuestro derecho interno.
El artículo 48, en materia de supervisión, contiene una novedad importante, pues obliga a los Estados miembros a transmitir a la Comisión, “la lista de las autoridades competentes de las entidades obligadas enumerados en el artículo 2, apartado 1, incluidos sus datos de contacto”, es decir de todos los sujetos obligados entre ellos notarios y registradores.
Esa información deberá ser actualizada y la comisión la publicará en su sitio web.
La finalidad de esta publicación es que esas autoridades sean el punto de contacto “para las autoridades homólogas competentes de los otros Estados miembros” y para las AES.
Además también se dispone que todas las entidades obligadas deben estar sometidas a una “supervisión adecuada, que incluya competencias para llevar a cabo una supervisión in situ y desde el exterior, y adoptarán las medidas administrativas apropiadas y proporcionadas con objeto de poner remedio a la situación en caso de que se constaten infracciones”
También se debe garantizar la competencia de las autoridades y que “el personal de estas autoridades tenga un elevado nivel de integridad y esté adecuadamente cualificado y observe unas estrictas normas profesionales, incluidas normas en materia de confidencialidad, protección de datos y conflictos de intereses”. Igualmente se establecen de forma detallada las obligaciones de cooperación de las entidades financieras con “las autoridades competentes del Estado miembro en el que esté establecida una empresa matriz” y con los Estados en que existen otros establecimientos del grupo.
El artículo 49, por su parte, viene a establecer que todas las autoridades que se relacionen con la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo deben disponer de “mecanismos eficaces que les permitan cooperar y coordinarse a escala nacional en la elaboración y la aplicación de las políticas y actividades destinadas a combatir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo…”.
15.- Novedades en materia de cooperación entre las autoridades competentes de los estados miembros.
Se dedica a ello una subsección completamente nueva que comprende el artículo 50 bis con la finalidad de limitar las prohibiciones de intercambio de información o la denegación de las solicitudes de asistencia por motivos fiscales o de secreto y confidencialidad.
16.- Novedades en materia de Cooperación de las UIF entre sí y con la Comisión.
El artículo 53 regula de forma más rígida el intercambio de información entre las UIF, pues si antes se decía que los Estados miembros velaran por ese intercambio ahora viene a decir que “garantizarán” el intercambio.
En la misma línea en el artículo 54 se impone que deberá garantizarse que las UIF designen una persona o punto de contacto.
En el artículo 55, apartado 2, y en el artículo 57, también se refuerza la obligación de comunicación de información por las UIF y se impide que las diferencias en la definición de delito subyacente entre los distintos Derechos nacionales limiten el intercambio, la difusión y la utilización de la información.
17.- Novedades en materia de cooperación entre las autoridades competentes que supervisen entidades de crédito o financieras.
Se le dedica una nueva subsección con el artículo 57 bis. Regula el secreto profesional de las personas que trabajen o hayan trabajado para las autoridades competentes que supervisan entidades de crédito y entidades financieras incluyendo a los auditores o expertos que actúen en representación de esas autoridades. En el ámbito del Derecho penal, en su caso, la información se dará en forma resumida o agregada, de manera que no pueda identificarse a las entidades de crédito y entidades financieras individuales. Ahora bien este secreto profesional no debe impedir “el intercambio de información entre: a) las autoridades competentes que supervisan entidades de crédito y financieras en un Estado miembro de conformidad con la presente Directiva o con otros actos legislativos relacionados con la supervisión de entidades de crédito y financieras; b) las autoridades competentes que supervisan entidades de crédito y financieras en distintos Estados miembros de conformidad con la presente Directiva o con otros actos legislativos relacionados con la supervisión de entidades de crédito y financieras, incluido el Banco Central Europeo (BCE) cuando actúa con arreglo al Reglamento (UE) n.o 1024/2013 del Consejo (*)”. Se prevé además la celebración de un convenio o acuerdos de cooperación sobre las modalidades prácticas para el intercambio de información. Pese a ello los Estados podrán autorizar, la revelación de ciertas informaciones a otras autoridades nacionales en determinadas circunstancias.
18.- Novedades en materia de sanciones.
Se modifica el artículo 58, apartado 2, para garantizar que los Estados miembros dispongan que cuando “sus autoridades competentes constaten infracciones sujetas a sanciones penales, informen en tiempo oportuno a las autoridades policiales y judiciales”.
El artículo 61, dedicado al establecimiento de mecanismos eficaces y fiables para alentar a informar a las autoridades competentes de las infracciones a la Directiva, extiende esa obligación a los a los organismos autorreguladores, es decir a las OCP, así como la necesidad de ser estas OCP la que también informen de esas infracciones. A estos efectos deberán disponer de uno o varios canales de comunicación seguros. Debe garantizarse la confidencialidad de la comunicación y que los comunicantes estén protegidos legalmente de toda amenaza, medida de represalia o acción hostil, y en particular de toda medida laboral adversa o discriminatoria, y a prestarles tutela judicial efectiva.
19.- Novedades en las disposiciones finales.
Se inserta un nuevo artículo, el artículo 64 bis, que dispone que el Comité sobre Prevención del BC y FT debe asistir a la Comisión.
En el artículo 65 se establece que “a más tardar el 11 de enero de 2022, y cada tres años con posterioridad, la Comisión elaborará un informe sobre la aplicación de la presente Directiva y lo presentará al Parlamento Europeo y al Consejo. El contenido de ese informe debe incluir las medidas adoptadas, las acciones de seguimiento emprendidas a nivel de la Unión y de los Estados miembros sobre la base de los problemas que se les hayan señalado, la descripción de la disponibilidad de información pertinente para las autoridades competentes y las UIF , la descripción de las medidas que debe tomar la Comisión para comprobar que la actuación de los Estados miembros es conforme con la presente Directiva, un análisis de la viabilidad de las medidas específicas y los mecanismos establecidos, y una evaluación de la manera en que se han respetado los derechos y principios fundamentales reconocidos por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”.
En este informe se pueden proponer medidas legislativas sobre monedas virtuales o monederos electrónicos.
También a más tardar el 1 de junio de 2019, la Comisión evaluará el marco de la cooperación de las UIF con terceros países, así como los obstáculos y las oportunidades para mejorar la cooperación entre las UIF de la Unión.
Igualmente “la Comisión presentará, si procede, al Parlamento Europeo y al Consejo un informe en el que se valore la necesidad y proporcionalidad de reducir el porcentaje para la identificación de la titularidad real de las entidades jurídicas en función de las recomendaciones formuladas en ese sentido por organizaciones internacionales y organismos de normalización con competencias en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales y la lucha contra la financiación del terrorismo como consecuencia de una nueva evaluación, y presentará, en su caso, una propuesta legislativa”.
Una de las medidas previstas para la V Directiva era precisamente rebajar ese porcentaje al 10%, medida que finalmente no fue aprobada pero dejando la puerta abierta a serlo en el futuro.
20.- Novedades en materia de fechas de transposición.
El artículo 67 establece los plazos de transposición de la Directiva en los siguientes términos:
a) Respeta el plazo general de transposición de la IV Directiva en el 26 de junio de 2017, aunque después en el artículo 4 parece que fija un plazo general de 10 de enero de 2020. Debemos entender que lo que se mantiene es la fecha de transposición de la Directiva 2015/849 y el nuevo plazo general es para las modificaciones contenidas en su modificación de 2018.
b) Para aplicar el artículo 12.3 el 10 de julio de 2020. Este artículo dispone: « Los Estados miembros garantizarán que las entidades de crédito y las entidades financieras que actúen como adquirentes acepten solo los pagos efectuados con tarjetas de prepago anónimas emitidas en terceros países cuando esas tarjetas cumplan requisitos equivalentes a los establecidos en los apartados 1 y 2. Los Estados miembros podrán decidir no aceptar en su territorio los pagos efectuados con tarjetas de prepago anónimas.».
c) Para la puesta en marcha de los registrosde titulares reales la fecha es el 10 de enero de 2020.
d) Para los registros de fideicomisos, el 10 de marzo de 2020.
e) Para los mecanismos automatizados centralizados a que se refiere el artículo 32 bis, el 10 de septiembre de 2020.
f) Para la interconexión de registros de titulares reales y fideicomisos, el 10 de marzo de 2021.
También se modifica el anexo II sobre factores y tipos de datos para la identificación de situaciones potencialmente de menor riesgo, y el anexo III sobre factores y tipos de datos para la identificación de situaciones potencialmente de mayor riesgo.
21.- Entrada en vigor.
Finalmente se dispone la entrada en vigor de la Directiva, debemos entender de sus modificaciones, a los veinte días de su publicación, el 19 de junio de 2018, en el Diario Oficial de la Unión Europea.
Nota del 27 de septiembre de 2018: Incorporamos a la web el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital al que, con el tiempo, iremos enriqueciendo e incorporando enlaces, al final de los artículos, a resoluciones significativas de la DGRN, disposiciones, algunas sentencias del Tribunal Supremo y a trabajos doctrinales. Al final del archivo se irán acumulando enlaces relacionados a normas, índices, modelos, trabajos, etc.
ÚLTIMA VERSIÓN: 9 DE MAYO DE 2023
Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL
TÍTULO I. Disposiciones generales
CAPÍTULO I. Las sociedades de capital
Artículo 1. Sociedades de capital.
1. Son sociedades de capital la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad anónima y la sociedad comanditaria por acciones.
2. En la sociedad de responsabilidad limitada, el capital, que estará dividido en participaciones sociales, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales.
3. En la sociedad anónima, el capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales.
4. En la sociedad comanditaria por acciones, el capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de todos los socios, uno de los cuales, al menos, responderá personalmente de las deudas sociales como socio colectivo.
Artículo 2. Carácter mercantil.
Las sociedades de capital, cualquiera que sea su objeto, tendrán carácter mercantil.
Artículo 3. Régimen legal.
1. Las sociedades de capital, en cuanto no se rijan por disposición legal que les sea específicamente aplicable, quedarán sometidas a los preceptos de esta ley.
2. Las sociedades comanditarias por acciones se regirán por las normas específicamente aplicables a este tipo social y, en lo que no esté en ellas previsto, por lo establecido en esta ley para las sociedades anónimas.
Artículo 4. Capital social mínimo.
1. El capital de la sociedad de responsabilidad limitada no podrá ser inferior a un euro y se expresará precisamente en esa moneda.
Mientras el capital de las sociedades de responsabilidad limitada no alcance la cifra de tres mil euros, se aplicarán las siguientes reglas:
Deberá destinarse a la reserva legal una cifra al menos igual al 20 por ciento del beneficio hasta que dicha reserva junto con el capital social alcance el importe de tres mil euros.
En caso de liquidación, voluntaria o forzosa, si el patrimonio de la sociedad fuera insuficiente para atender el pago de las obligaciones sociales, los socios responderán solidariamente de la diferencia entre el importe de tres mil euros y la cifra del capital suscrito.
2. El capital social de la sociedad anónima no podrá ser inferior a sesenta mil euros y se expresará precisamente en esa moneda.
Se modifica por la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas con efectos el 26 de octubre de 2022. Ver cuadro comparativo.
Se modifica por el art. 12.1 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre. Ref. BOE-A-2013-10074.
Artículo 4 bis. Sociedades en régimen de formación sucesiva.
Suprimido por la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas con efectos el 26 de octubre de 2022. Ver cuadro comparativo.
Se añade por el art. 12.2 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre. Ref. BOE-A-2013-10074.
Artículo 5. Prohibición de capital inferior al mínimo legal.
No se autorizarán escrituras de constitución de sociedad de capital que tengan una cifra de capital social inferior al legalmente establecido, ni escrituras de modificación del capital social que lo dejen reducido por debajo de dicha cifra, salvo que sea consecuencia del cumplimiento de una ley.
Se modifica por la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas con efectos el 26 de octubre de 2022. Ver cuadro comparativo.
Se modifica por el art. 12.3 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre. Ref. BOE-A-2013-10074.
CAPÍTULO II. Denominación, nacionalidad y domicilio
Sección 1.ª Denominación
Artículo 6. Indicación del tipo social.
1. En la denominación de la sociedad de responsabilidad limitada deberá figurar necesariamente la indicación «Sociedad de Responsabilidad Limitada», «Sociedad Limitada» o sus abreviaturas «S.R.L.» o «S.L.».
2. En la denominación de la sociedad anónima deberá figurar necesariamente la indicación «Sociedad Anónima» o su abreviatura «S.A.».
3. La sociedad comanditaria por acciones podrá utilizar una razón social, con el nombre de todos los socios colectivos, de alguno de ellos o de uno solo, o bien una denominación objetiva, con la necesaria indicación de «Sociedad comanditaria por acciones» o su abreviatura «S. Com. por A.».
Serán españolas y se regirán por la presente ley todas las sociedades de capital que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieran constituido.
Sección 3.ª Domicilio
Artículo 9. Domicilio.
1. Las sociedades de capital fijarán su domicilio dentro del territorio español en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación.
2. Las sociedades de capital cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro del territorio español deberán tener su domicilio en España.
Artículo 10. Discordancia entre domicilio registral y domicilio real.
En caso de discordancia entre el domicilio registral y el que correspondería según el artículo anterior, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos.
Artículo 11. Sucursales.
1. Las sociedades de capital podrán abrir sucursales en cualquier lugar del territorio nacional o del extranjero.
2. Salvo disposición contraria de los estatutos, el órgano de administración será competente para acordar la creación, la supresión o el traslado de las sucursales.
Sección 4.ª Página web
Se añade por el art. 1.1 de la Ley 1/2012, de 22 de junio. Ref. BOE-A-2012-8406.
Se añade por el art. 1.1 del Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de marzo. Ref. BOE-A-2012-3812.
Artículo 11 bis. Página web de la sociedad.
1. Las sociedades de capital podrán tener una página web corporativa. Esta página será obligatoria para las sociedades cotizadas.
2. La creación de una página web corporativa deberá acordarse por la junta general de la sociedad. En la convocatoria de la junta, la creación de la página web deberá figurar expresamente en el orden del día de la reunión. Salvo disposición estatutaria en contrario, la modificación, el traslado o la supresión de la página web de la sociedad será competencia del órgano de administración.
3. El acuerdo de creación de la página web se hará constar en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil competente y será publicado en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil».
El acuerdo de modificación, de traslado o de supresión de la página web se hará constar en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil competente y será publicado en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil», así como en la propia página web que se ha acordado modificar, trasladar o suprimir durante los treinta días siguientes a contar desde la inserción del acuerdo.
La publicación de la página web de la sociedad en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» será gratuita.
Hasta que la publicación de la página web en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» tenga lugar, las inserciones que realice la sociedad en la página web no tendrán efectos jurídicos.
Los estatutos sociales podrán exigir que, antes de que se hagan constar en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil, estos acuerdos se notifiquen individualmente a cada uno de los socios.
Se modifica por el art. 1.1 de la Ley 1/2012, de 22 de junio. Ref. BOE-A-2012-8406.
Se modifica por el art. 1.1 del Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de marzo. Ref. BOE-A-2012-3812.
1. La sociedad garantizará la seguridad de la página web, la autenticidad de los documentos publicados en esa página, así como el acceso gratuito a la misma con posibilidad de descarga e impresión de lo insertado en ella.
2. La carga de la prueba del hecho de la inserción de documentos en la página web y de la fecha en que esa inserción haya tenido lugar corresponderá a la sociedad.
3. Los administradores tienen el deber de mantener lo insertado en la página web durante el término exigido por la ley, y responderán solidariamente entre sí y con la sociedad frente a los socios, acreedores, trabajadores y terceros de los perjuicios causados por la interrupción temporal de acceso a esa página, salvo que la interrupción se deba a caso fortuito o de fuerza mayor. Para acreditar el mantenimiento de lo insertado durante el término exigido por la ley será suficiente la declaración de los administradores, que podrá ser desvirtuada por cualquier interesado mediante cualquier prueba admisible en Derecho.
4. Si la interrupción de acceso a la página web fuera superior a dos días consecutivos o cuatro alternos, no podrá celebrarse la junta general que hubiera sido convocada para acordar sobre el asunto a que se refiera el documento inserto en esa página, salvo que el total de días de publicación efectiva fuera igual o superior al término exigido por la ley. En los casos en los que la ley exija el mantenimiento de la inserción después de celebrada la junta general, si se produjera interrupción, deberá prolongarse la inserción por un número de días igual al que el acceso hubiera estado interrumpido.
Se añade por el art. 1.1 de la Ley 1/2012, de 22 de junio. Ref. BOE-A-2012-8406.
Se añade por el art. 1.1 del Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de marzo. Ref. BOE-A-2012-3812.
Artículo 11 quáter. Comunicaciones por medios electrónicos.
Las comunicaciones entre la sociedad y los socios, incluida la remisión de documentos, solicitudes e información, podrán realizarse por medios electrónicos siempre que dichas comunicaciones hubieran sido aceptadas por el socio. La sociedad habilitará, a través de la propia web corporativa, el correspondiente dispositivo de contacto con la sociedad que permita acreditar la fecha indubitada de la recepción así como el contenido de los mensajes electrónicos intercambiados entre socios y sociedad.
Se añade por el art. 1.1 de la Ley 1/2012, de 22 de junio. Ref. BOE-A-2012-8406.
Se añade por el art. 1.1 del Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de marzo. Ref. BOE-A-2012-3812.
CAPÍTULO III. La sociedad unipersonal
Sección 1.ª La sociedad unipersonal
Artículo 12. Clases de sociedades de capital unipersonales.
Se entiende por sociedad unipersonal de responsabilidad limitada o anónima:
a) La constituida por un único socio, sea persona natural o jurídica.
b) La constituida por dos o más socios cuando todas las participaciones o las acciones hayan pasado a ser propiedad de un único socio. Se consideran propiedad del único socio las participaciones sociales o las acciones que pertenezcan a la sociedad unipersonal.
1. La constitución de una sociedad unipersonal, la declaración de tal situación como consecuencia de haber pasado un único socio a ser propietario de todas las participaciones sociales o de todas las acciones, la pérdida de tal situación o el cambio del socio único como consecuencia de haberse transmitido alguna o todas las participaciones o todas las acciones, se harán constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil. En la inscripción se expresará necesariamente la identidad del socio único.
2. En tanto subsista la situación de unipersonalidad, la sociedad hará constar expresamente su condición de unipersonal en toda su documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, así como en todos los anuncios que haya de publicar por disposición legal o estatutaria.
Artículo 14. Efectos de la unipersonalidad sobrevenida.
1. Transcurridos seis meses desde la adquisición por la sociedad del carácter unipersonal sin que esta circunstancia se hubiere inscrito en el Registro Mercantil, el socio único responderá personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales contraídas durante el período de unipersonalidad.
2. Inscrita la unipersonalidad, el socio único no responderá de las deudas contraídas con posterioridad.
Sección 2.ª Régimen jurídico de la sociedad unipersonal
Artículo 15. Decisiones del socio único.
1. En la sociedad unipersonal el socio único ejercerá las competencias de la junta general.
2. Las decisiones del socio único se consignarán en acta, bajo su firma o la de su representante, pudiendo ser ejecutadas y formalizadas por el propio socio o por los administradores de la sociedad.
Artículo 16. Contratación del socio único con la sociedad unipersonal.
1. Los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad deberán constar por escrito o en la forma documental que exija la ley de acuerdo con su naturaleza, y se transcribirán a un libro-registro de la sociedad que habrá de ser legalizado conforme a lo dispuesto para los libros de actas de las sociedades. En la memoria anual se hará referencia expresa e individualizada a estos contratos, con indicación de su naturaleza y condiciones.
2. En caso de concurso del socio único o de la sociedad, no serán oponibles a la masa aquellos contratos comprendidos en el apartado anterior que no hayan sido transcritos al libro-registro y no se hallen referenciados en la memoria anual o lo hayan sido en memoria no depositada con arreglo a la ley.
3. Durante el plazo de dos años a contar desde la fecha de celebración de los contratos a que se refiere el apartado primero, el socio único responderá frente a la sociedad de las ventajas que directa o indirectamente haya obtenido en perjuicio de ésta como consecuencia de dichos contratos.
Artículo 17. Especialidades de las sociedades unipersonales públicas.
A las sociedades de responsabilidad limitada o anónimas unipersonales cuyo capital sea propiedad del Estado, Comunidades Autónomas o Corporaciones locales, o de organismos o entidades de ellos dependientes, no serán de aplicación lo establecido en el apartado segundo del artículo 13, el artículo 14 y los apartados 2 y 3 del artículo 16.
CAPÍTULO IV. Los grupos de sociedades.
Artículo 18. Grupos de sociedades.
A los efectos de esta ley, se considerará que existe grupo de sociedades cuando concurra alguno de los casos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y será sociedad dominante la que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras.
TÍTULO II. La constitución de las sociedades de capital.
CAPÍTULO I. Disposiciones generales.
Artículo 19. La constitución de las sociedades.
1. Las sociedades de capital se constituyen por contrato entre dos o más personas o, en caso de sociedades unipersonales, por acto unilateral.
2. Las sociedades anónimas podrán constituirse también en forma sucesiva por suscripción pública de acciones.
Artículo 20. Escritura pública e inscripción registral.
La constitución de las sociedades de capital exigirá escritura pública, que deberá inscribirse en el Registro Mercantil.
A las normas contenidas en este título se aplicarán las definiciones que se enuncian seguidamente:
1) »Medio de identificación electrónica»: un medio de identificación electrónica tal como se define en el artículo 3, punto 2, del Reglamento (UE) n.º 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo y la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza.
2) »Sistema de identificación electrónica»: un sistema de identificación electrónica tal como se define en el artículo 3, punto 4, del Reglamento (UE) n.º 910/2014 y la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza.
3) »Medios electrónicos»: los equipos electrónicos utilizados para el tratamiento, incluida la compresión digital, y el almacenamiento de datos, a través de los cuales la información se envía desde la fuente y se recibe en su destino, siendo esa información enteramente transmitida, canalizada y recibida del modo establecido por la legislación española.
4) »Constitución»: todo el proceso de la fundación de una sociedad con arreglo a la presente ley, incluidos el otorgamiento de la escritura de constitución, así como todas las fases necesarias para la inscripción de la sociedad en el registro.
5) »Registro de una sucursal»; el proceso que conduce a la publicidad de documentos e información relativos a una sucursal de nueva apertura en un Estado miembro.
6) »Modelo»; modelo electrónico de constitución de una sociedad elaborado por los Estados miembros de conformidad con su Derecho nacional y que se utiliza para la constitución en línea de sociedades con arreglo al artículo 26 bis.
La remisión que se hace al artículo 26 bis, en la definición 6) Modelo, resulta errónea debiendo entenderse al artículo 22 bis.
Artículo 21. Otorgamiento de la escritura de constitución.
La escritura de constitución de las sociedades de capital deberá ser otorgada por todos los socios fundadores, sean personas físicas o jurídicas, por sí o por medio de representante, quienes habrán de asumir la totalidad de las participaciones sociales o suscribir la totalidad de las acciones.
Artículo 22. Contenido de la escritura de constitución.
1. En la escritura de constitución de cualquier sociedad de capital se incluirán, al menos, las siguientes menciones:
a) La identidad del socio o socios.
b) La voluntad de constituir una sociedad de capital, con elección de un tipo social determinado.
c) Las aportaciones que cada socio realice o, en el caso de las anónimas, se haya obligado a realizar, y la numeración de las participaciones o de las acciones atribuidas a cambio.
d) Los estatutos de la sociedad.
e) La identidad de la persona o personas que se encarguen inicialmente de la administración y de la representación de la sociedad.
2. Si la sociedad fuera de responsabilidad limitada, la escritura de constitución determinará el modo concreto en que inicialmente se organice la administración, si los estatutos prevén diferentes alternativas.
3. Si la sociedad fuera anónima, la escritura de constitución expresará, además, la cuantía total, al menos aproximada, de los gastos de constitución, tanto de los ya satisfechos como de los meramente previstos hasta la inscripción.
Artículo 22 bis. Constitución de sociedades en línea.
Las sociedades de responsabilidad limitada podrán ser constituidas mediante el procedimiento íntegramente en línea sin perjuicio de la posibilidad de utilizar cualquier otro tipo de procedimiento legalmente establecido. También podrán realizarse en línea las demás operaciones inscribibles y las dirigidas al cumplimiento de obligaciones legales de la vida de dichas sociedades.
En el procedimiento íntegramente en línea para la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada, los otorgantes podrán utilizar en la escritura pública notarial el modelo de constitución con estatutos tipo, cuyo contenido se determinará reglamentariamente.
No podrá utilizarse el procedimiento íntegramente en línea cuando la aportación de los socios al capital social se realice mediante aportaciones que no sean dinerarias.
Tanto la constitución de la sociedad como las operaciones en línea se regirán por lo dispuesto en el presente título y en la normativa sectorial que le sea de aplicación.
En los estatutos, que han de regir el funcionamiento de las sociedades de capital, se hará constar:
a) La denominación de la sociedad.
b) El objeto social, determinando las actividades que lo integran.
c) El domicilio social.
d) El capital social, las participaciones o las acciones en que se divida, su valor nominal y su numeración correlativa. En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada en régimen de formación sucesiva, en tanto la cifra de capital sea inferior al mínimo fijado en el artículo 4, los estatutos contendrán una expresa declaración de sujeción de la sociedad a dicho régimen. Los Registradores Mercantiles harán constar, de oficio, esta circunstancia en las notas de despacho de cualquier documento inscribible relativo a la sociedad, así como en las certificaciones que expidan.
Si la sociedad fuera de responsabilidad limitada expresará el número de participaciones en que se divida el capital social, el valor nominal de las mismas, su numeración correlativa y, si fueran desiguales, los derechos que cada una atribuya a los socios y la cuantía o la extensión de estos.
Si la sociedad fuera anónima expresará las clases de acciones y las series, en caso de que existieran; la parte del valor nominal pendiente de desembolso, así como la forma y el plazo máximo en que satisfacerlo; y si las acciones están representadas por medio de títulos, o por medio de anotaciones en cuenta o mediante sistemas basados en tecnología de registros distribuidos. En caso de que se representen por medio de títulos, deberá indicarse si son las acciones nominativas o al portador y si se prevé la emisión de títulos múltiples.
e) El modo o modos de organizar la administración de la sociedad, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de retribución, si la tuvieren.
En las sociedades comanditarias por acciones se expresará, además, la identidad de los socios colectivos.
f) El modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la sociedad.
Se modifica por la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas con efectos el 26 de octubre de 2022. Ver cuadro comparativo.
Se modifica por el art. 12.4 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre. Ref. BOE-A-2013-10074.
Se modifica la letra e) por el art. 1.2 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Artículo 24. Comienzo de las operaciones.
1. Salvo disposición contraria de los estatutos, las operaciones sociales darán comienzo en la fecha de otorgamiento de la escritura de constitución.
2. Los estatutos no podrán fijar una fecha anterior a la del otorgamiento de la escritura, excepto en el supuesto de transformación.
Artículo 25. Duración de la sociedad.
Salvo disposición contraria de los estatutos, la sociedad tendrá duración indefinida.
Artículo 26. Ejercicio social.
A falta de disposición estatutaria se entenderá que el ejercicio social termina el treinta y uno de diciembre de cada año.
Artículo 27. Ventajas de los fundadores de las sociedades anónimas.
1. En los estatutos de las sociedades anónimas los fundadores y los promotores de la sociedad podrán reservarse derechos especiales de contenido económico, cuyo valor en conjunto, cualquiera que sea su naturaleza, no podrá exceder del diez por ciento de los beneficios netos obtenidos según balance, una vez deducida la cuota destinada a la reserva legal y por un período máximo de diez años. Los estatutos habrán de prever un sistema de liquidación para los supuestos de extinción anticipada de estos derechos especiales.
2. Estos derechos podrán incorporarse a títulos nominativos distintos de las acciones, cuya transmisibilidad podrá restringirse en los estatutos sociales.
Redactado el apartado 2 conforme a la corrección de errores publicada en BOE núm. 210, de 30 de agosto de 2010. Ref. BOE-A-2010-13539
Artículo 28. Autonomía de la voluntad.
En la escritura y en los estatutos se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido.
1. Los fundadores responderán solidariamente frente a la sociedad, los socios y los terceros de la constancia en la escritura de constitución de las menciones exigidas por la ley, de la exactitud de cuantas declaraciones hagan en aquella y de la adecuada inversión de los fondos destinados al pago de los gastos de constitución.
2. La responsabilidad de los fundadores alcanzará a las personas por cuya cuenta hayan obrado estos.
Redactado el apartado 1 conforme a la corrección de errores publicada en BOE núm. 210, de 30 de agosto de 2010. Ref. BOE-A-2010-13539
CAPÍTULO III. La inscripción registral.
Sección 1.ª La inscripción
Artículo 31. Legitimación para la solicitud de inscripción.
Los socios fundadores y los administradores de la sociedad tendrán las facultades necesarias para la presentación de la escritura de constitución en el Registro Mercantil y, en su caso, en los de la Propiedad y de Bienes Muebles, así como para solicitar o practicar la liquidación y hacer el pago de los impuestos y gastos correspondientes.
Artículo 32. Deber legal de presentación a inscripción.
1. Los socios fundadores y los administradores deberán presentar a inscripción en el Registro Mercantil la escritura de constitución en el plazo de dos meses desde la fecha del otorgamiento y responderán solidariamente de los daños y perjuicios que causaren por el incumplimiento de esta obligación.
2. La inscripción de la escritura de constitución y de todos los demás actos relativos a la sociedad podrán practicarse previa justificación de que ha sido solicitada o realizada la liquidación de los impuestos correspondientes al acto inscribible.
Artículo 33. Efectos de la inscripción.
Con la inscripción la sociedad adquirirá la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido.
Artículo 34. Intransmisibilidad de participaciones y acciones antes de la inscripción.
Hasta la inscripción de la sociedad o, en su caso, del acuerdo de aumento de capital social en el Registro Mercantil, no podrán transmitirse las participaciones sociales, ni entregarse o transmitirse las acciones.
Artículo 35. Publicación.
Una vez inscrita la sociedad en el Registro Mercantil, el registrador mercantil remitirá para su publicación, de forma telemática y sin coste adicional alguno, al Boletín Oficial del Registro Mercantil, los datos relativos a la escritura de constitución que reglamentariamente se determinen.
Se modifica por el art. 6.1 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2010-18651.
Sección 2.ª Sociedad en formación
Artículo 36. Responsabilidad de quienes hubiesen actuado.
Por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil, responderán solidariamente quienes los hubiesen celebrado, a no ser que su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad.
Artículo 37. Responsabilidad de la sociedad en formación.
1. Por los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad, por los realizados por los administradores dentro de las facultades que les confiere la escritura para la fase anterior a la inscripción y por los estipulados en virtud de mandato específico por las personas a tal fin designadas por todos los socios, responderá la sociedad en formación con el patrimonio que tuviere.
2. Los socios responderán personalmente hasta el límite de lo que se hubieran obligado a aportar.
3. Salvo que la escritura o los estatutos sociales dispongan otra cosa, si la fecha de comienzo de las operaciones coincide con el otorgamiento de la escritura fundacional, se entenderá que los administradores están facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos.
Artículo 38. Responsabilidad de la sociedad inscrita.
1. Una vez inscrita, la sociedad quedará obligada por aquellos actos y contratos a que se refiere el artículo anterior así como por los que acepte dentro del plazo de tres meses desde su inscripción.
2. En ambos supuestos cesará la responsabilidad solidaria de socios, administradores y representantes a que se refieren los dos artículos anteriores.
3. En el caso de que el valor del patrimonio social, sumado al importe de los gastos indispensables para la inscripción de la sociedad, fuese inferior a la cifra del capital, los socios estarán obligados a cubrir la diferencia.
Redactado el apartado 3 conforme a la corrección de errores publicada en BOE núm. 210, de 30 de agosto de 2010. Ref. BOE-A-2010-13539
Sección 3.ª Sociedad devenida irregular
Artículo 39. Sociedad devenida irregular.
1. Una vez verificada la voluntad de no inscribir la sociedad y, en cualquier caso, transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción, se aplicarán las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil si la sociedad en formación hubiera iniciado o continuado sus operaciones.
2. En caso de posterior inscripción de la sociedad no será de aplicación lo establecido en el apartado segundo del artículo anterior.
Artículo 40. Derecho del socio a instar la disolución.
En caso de sociedad devenida irregular, cualquier socio podrá instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del lugar del domicilio social y exigir, previa liquidación del patrimonio social, la cuota correspondiente, que se satisfará, siempre que sea posible, con la restitución de sus aportaciones.
CAPÍTULO III BIS. La constitución electrónica de la sociedad de responsabilidad limitada (constitución en línea)
Artículo 40 bis. Modelos electrónicos para la constitución electrónica.
El Ministerio de Industria, Comercio y Turismo conjuntamente con el Ministerio de Justicia, procederán a introducir las modificaciones necesarias en el Documento Único Electrónico, estatutos tipo y escritura pública estandarizada e incluirlos en su respectiva sede electrónica Estos documentos habrán de ser accesibles, también, a través de la pasarela digital única europea. Se preverá además un nudo de comunicación con la plataforma notarial.
Tales documentos modelos deberán de estar redactados en español, en las lenguas cooficiales y en inglés. El otorgamiento de la escritura pública y su inscripción, se realizará conforme a la normativa notarial y registral, respectivamente.
Artículo 40 ter. Aportaciones.
1. Las aportaciones dinerarias serán efectuadas mediante un instrumento de pago electrónico de amplia disposición en la Unión Europea. El instrumento ha de permitir la identificación de la persona que realizó el pago y debe ser proporcionado por un prestador de servicios de pago electrónico o entidad financiera establecida en un Estado miembro.
2. La documentación, valoración y transmisión de las aportaciones dinerarias serán instrumentadas electrónicamente. El notario, sin perjuicio de la calificación registral, conforme a las reglas generales, comprobará, asimismo, cuando sea necesario, que se ha acreditado la realidad y, en su caso, la valoración de las aportaciones efectuadas al capital social de la sociedad.
3. No obstante, de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo 62 no será necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias en la constitución de sociedades de responsabilidad limitada si los fundadores manifiestan en la escritura que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las mismas.
Artículo 40 quater. Registro mercantil e inscripción.
El Registro Mercantil competente para recibir la escritura pública de constitución y sus anexos documentales electrónicos será el del domicilio social de la sociedad que se constituya.
El procedimiento de constitución en línea, cuando se utilicen escrituras en formato estandarizado con campos codificados y estatutos tipo, se llevará a cabo en el plazo de las seis horas hábiles contadas desde el día siguiente al de la fecha del asiento de presentación o, en su caso, al de la fecha de devolución del documento retirado; a estos efectos se consideran horas hábiles las que queden comprendidas dentro del horario de apertura fijado para los registros. En los demás casos, la calificación e inscripción se llevará a cabo en un plazo máximo de cinco días laborables contados desde el siguiente al de la fecha del asiento de presentación o, en su caso, al de la fecha de devolución del documento retirado. Si la inscripción definitiva se practica vigente el asiento de presentación los efectos se retrotraerán a esta fecha.
En caso de existencia de causa justificada por razones técnicas o por especial complejidad del asunto que impida el cumplimento de dicho plazo, el Registrador mercantil deberá notificar esta circunstancia al interesado.
Artículo 40 quinquies. Excepciones.
1. La constitución electrónica de la sociedad, en la observancia de los requisitos establecidos por los artículos precedentes, se llevará a cabo íntegramente en línea y sin necesidad de que los fundadores comparezcan presencialmente ante el notario. No obstante:
(i) por razones de interés público y en orden a evitar cualquier falsificación de identidad, el notario podrá, a los efectos de comprobar la identidad exacta del fundador, requerir la comparecencia física del interesado por una sola vez.
(ii) del mismo modo dicha comparecencia física podrá ser exigida por el notario en orden a la completa comprobación de la capacidad del otorgante y, en su caso, sus efectivos poderes de representación.
En estos supuestos, el notario deberá anexar a la escritura los motivos por los que se ha exigido la presencia de los comparecientes.
2. Esta presencia física no impedirá que las restantes etapas y elementos del procedimiento electrónico de constitución de la sociedad puedan ser completadas electrónicamente.
CAPÍTULO IV. La constitución sucesiva de la sociedad anónima.
Artículo 41. Ámbito de aplicación.
Siempre que con anterioridad al otorgamiento de la escritura de constitución de la sociedad anónima se haga una promoción pública de la suscripción de las acciones por cualquier medio de publicidad o por la actuación de intermediarios financieros, se aplicarán las normas previstas en este título.
Artículo 42. Programa de fundación.
1. En la fundación por suscripción pública, los promotores comunicarán a la Comisión Nacional del Mercado de Valores el proyecto de emisión y redactarán el programa de fundación, con las indicaciones que juzguen oportunas y necesariamente con las siguientes:
a) El nombre, apellidos, nacionalidad y domicilio de todos los promotores.
b) El texto literal de los estatutos que, en su caso, deban regir la sociedad.
c) El plazo y condiciones para la suscripción de las acciones y, en su caso, la entidad o entidades de crédito donde los suscriptores deberán desembolsar la suma de dinero que estén obligados a entregar para suscribirlas. Deberá mencionarse expresamente si los promotores están o no facultados para, en caso de ser necesario, ampliar el plazo de suscripción.
d) En el caso de que se proyecten aportaciones no dinerarias, en una o en varias veces, el programa hará mención suficiente de su naturaleza y valor, del momento o momentos en que deban efectuarse y, por último, del nombre o denominación social de los aportantes. En todo caso, se mencionará expresamente el lugar en que estarán a disposición de los suscriptores la memoria explicativa y el informe técnico sobre la valoración de las aportaciones no dinerarias previsto en esta ley.
e) El Registro Mercantil en el que se efectúe el depósito del programa de fundación y del folleto informativo de la emisión de acciones.
f) El criterio para reducir las suscripciones de acciones en proporción a las efectuadas, cuando el total de aquellas rebase el valor o cuantía del capital, o la posibilidad de constituir la sociedad por el total valor suscrito, sea este superior o inferior al anunciado en el programa de fundación.
2. El programa de fundación terminará con un extracto en el que se resumirá su contenido.
Artículo 43. Depósito del programa.
1. Los promotores, antes de realizar cualquier publicidad de la sociedad proyectada, deberán aportar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores una copia completa del programa de fundación a la que acompañarán un informe técnico sobre la viabilidad de la sociedad proyectada y los documentos que recojan las características de las acciones a emitir y los derechos que se reconocen a sus suscriptores. Asimismo aportarán un folleto informativo, cuyo contenido se ajustará a lo previsto por la normativa reguladora del mercado de valores.
El programa deberá ser suscrito por todos los promotores, cuyas firmas habrán de legitimarse notarialmente. El folleto habrá de ser suscrito, además, por los intermediarios financieros que, en su caso, se encarguen de la colocación y aseguramiento de la emisión.
2. Los promotores deberán asimismo depositar en el Registro Mercantil un ejemplar impreso del programa de fundación y del folleto informativo. A tales documentos acompañarán el certificado de su depósito previo ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
Por medio del Boletín Oficial del Registro Mercantil se hará público tanto el hecho del depósito de los indicados documentos como la posibilidad de su consulta en la Comisión Nacional del Mercado de Valores o en el propio Registro Mercantil y un extracto de su contenido.
3. En toda publicidad de la sociedad proyectada se mencionarán las oficinas de la Comisión del Mercado de Valores y del Registro Mercantil en que se ha efectuado el depósito del programa de fundación y del folleto informativo, así como las entidades de crédito mencionadas en la letra c) del apartado primero del artículo anterior en las que se hallarán a disposición del público que desee suscribir acciones ejemplares impresos del folleto informativo.
Redactado el apartado 3 conforme a la corrección de errores publicada en BOE núm. 210, de 30 de agosto de 2010. Ref. BOE-A-2010-13539
Artículo 44. Suscripción y desembolso de accines.
1. La suscripción de acciones, que no podrá modificar las condiciones del programa de fundación y del folleto informativo, deberá realizarse dentro del plazo fijado en el mismo, o del de su prórroga, si la hubiere, previo desembolso de un veinticinco por ciento, al menos, del importe nominal de cada una de ellas, que deberá depositarse a nombre de la sociedad en la entidad o entidades de crédito que al efecto se designen. Las aportaciones no dinerarias, en caso de haberlas, se efectuarán en la forma prevista en el programa de fundación.
2. Los promotores, en el plazo de un mes contado desde el día en que finalizo el de suscripción, formalizarán ante notario la lista definitiva de suscriptores, mencionando expresamente el número de acciones que a cada uno corresponda, su clase y serie, de existir varias, y su valor nominal, así como la entidad o entidades de crédito donde figuren depositados a nombre de la sociedad el total de los desembolsos recibidos de los suscriptores. A tal efecto, entregarán al fedatario autorizante los justificantes de dichos extremos.
Artículo 45. Indisponibilidad de las aportaciones.
Las aportaciones serán indisponibles hasta que la sociedad quede inscrita en el Registro Mercantil, salvo para los gastos de notaría, de registro y fiscales que sean imprescindibles para la inscripción.
Artículo 46. Boletín de suscripción.
1. La suscripción de acciones se hará constar en un documento que, mencionando la expresión «boletín de suscripción», se extenderá por duplicado y contendrá, al menos, las siguientes indicaciones:
a) La denominación de la futura sociedad y la referencia a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y al Registro Mercantil donde se hayan depositado el programa de fundación y el folleto informativo, así como la indicación del Boletín Oficial del Registro Mercantil en el que se haya publicado su extracto.
b) El nombre y apellidos o la razón o denominación social, la nacionalidad y el domicilio del suscriptor.
c) El número de acciones que suscribe, el valor nominal de cada una de ellas y su clase y serie, si existiesen varias.
d) El importe del valor nominal desembolsado.
e) La expresa aceptación por parte del suscriptor del contenido del programa de fundación.
f) La identificación de la entidad de crédito en la que, en su caso, se verifiquen las suscripciones y se desembolsen los importes mencionados en el boletín de suscripción.
g) La fecha y firma del suscriptor.
2. Un ejemplar del boletín de suscripción quedará en poder de los promotores, entregándose un duplicado al suscriptor con la firma de uno de los promotores, al menos, o la de la entidad de crédito autorizada por éstos para admitir las suscripciones.
Artículo 47. Convocatoria de la junta constituyente.
1. En el plazo máximo de seis meses contados a partir del depósito del programa de fundación y del folleto informativo en el Registro Mercantil, los promotores convocarán mediante carta certificada y con quince días de antelación, como mínimo, a cada uno de los suscriptores de las acciones para que concurran a la junta constituyente, que deliberará en especial sobre los siguientes extremos:
a) Aprobación de las gestiones realizadas hasta entonces por los promotores.
b) Aprobación de los estatutos sociales.
c) Aprobación del valor que se haya dado a las aportaciones no dinerarias, si las hubiere.
d) Aprobación de los beneficios particulares reservados a los promotores, si los hubiere.
e) Nombramiento de las personas encargadas de la administración de la sociedad.
f) Designación de la persona o personas que deberán otorgar la escritura fundacional de la sociedad.
2. En el orden del día de la convocatoria se habrán de transcribir, como mínimo, todos los asuntos anteriormente expuestos. La convocatoria habrá de publicarse, además, en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.
Artículo 48. Junta constituyente.
1. La junta estará presidida por el promotor que aparezca como primer firmante del programa de fundación y, en su ausencia, por el que elijan los restantes promotores. Actuará de secretario el suscriptor que elijan los asistentes.
2. Para que la junta pueda constituirse validamente, deberá concurrir a ella, en nombre propio o ajeno, un número de suscriptores que represente, al menos, la mitad del capital suscrito. La representación para asistir y votar se regirá por lo establecido en esta ley.
3. Antes de entrar en el orden del día se confeccionará la lista de suscriptores presentes en la forma prevista en esta ley.
Artículo 49. Adopción de acuerdos.
1. Cada suscriptor tendrá derecho a los votos que le correspondan con arreglo a su aportación.
2. Los acuerdos se tomarán por una mayoría integrada, al menos, por la cuarta parte de los suscriptores concurrentes a la junta, que representen, como mínimo, la cuarta parte del capital suscrito.
En el caso de que pretendan reservarse derechos especiales para los promotores o de que existan aportaciones no dinerarias, los interesados no podrán votar en los acuerdos que deban aprobarlas. En estos dos supuestos bastará la mayoría de los votos restantes para la adopción de acuerdos.
3. Para modificar el contenido del programa de fundación será necesario el voto unánime de todos los suscriptores concurrentes.
Artículo 50. Acta de la junta constituyente.
Las condiciones de constitución de la junta, los acuerdos adoptados por esta y las protestas formuladas en ella se harán constar en un acta firmada por el suscriptor que ejerza las funciones de secretario, con el visto bueno del presidente.
Artículo 51. Escritura e inscripción en el Registro Mercantil.
1. En el mes siguiente a la celebración de la junta, las personas que hayan sido designadas al efecto otorgarán escritura pública de constitución de la sociedad, con sujeción a los acuerdos adoptados por la junta y a los demás documentos justificativos.
2. Los otorgantes tendrán las facultades necesarias para hacer la presentación de la escritura, tanto en el Registro Mercantil como en el de la Propiedad y en el de Bienes Muebles, y para solicitar o practicar la liquidación y hacer el pago de los impuestos y gastos respectivos.
3. La escritura será, en todo caso, presentada para su inscripción en el Registro Mercantil del domicilio de la sociedad dentro de los dos meses siguientes a su otorgamiento.
Artículo 52. Responsabilidad de los otorgantes.
Si hubiese retraso en el otorgamiento de la escritura de constitución o en su presentación a inscripción en el Registro Mercantil, las personas a que se refiere el artículo anterior responderán solidariamente de los daños y perjuicios causados.
Artículo 53. Obligaciones anteriores a la inscripción.
1. Los promotores responderán solidariamente de las obligaciones asumidas frente a terceros con la finalidad de constituir la sociedad.
2. Una vez inscrita, la sociedad asumirá las obligaciones contraídas legítimamente por los promotores y les reembolsará de los gastos realizados, siempre que su gestión haya sido aprobada por la junta constituyente o que los gastos hayan sido necesarios.
3. Los promotores no podrán exigir estas responsabilidades de los simples suscriptores, a menos que estos hayan incurrido en dolo o culpa.
Artículo 54. Responsabilidad de los promotores.
Los promotores responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a terceros de la realidad y exactitud de las listas de suscripción que han de presentar a la junta constituyente; de los desembolsos iniciales exigidos en el programa de fundación y de su adecuada inversión; de la veracidad de las declaraciones contenidas en dicho programa y en el folleto informativo, y de la realidad y la efectiva entrega a la sociedad de las aportaciones no dinerarias.
Artículo 55. Consecuencias de la no inscripción.
En todo caso, transcurrido un año desde el depósito del programa de fundación y del folleto informativo en el Registro Mercantil sin haberse procedido a inscribir la escritura de constitución, los suscriptores podrán exigir la restitución de las aportaciones realizadas con los frutos que hubieran producido.
CAPÍTULO V. La nulidad de la sociedad
Artículo 56. Causas de nulidad.
1. Una vez inscrita la sociedad, la acción de nulidad sólo podrá ejercitarse por las siguientes causas:
a) Por no haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad efectiva de, al menos, dos socios fundadores, en el caso de pluralidad de éstos o del socio fundador cuando se trate de sociedad unipersonal.
b) Por la incapacidad de todos los socios fundadores.
c) Por no expresarse en la escritura de constitución las aportaciones de los socios.
d) Por no expresarse en los estatutos la denominación de la sociedad.
e) Por no expresarse en los estatutos el objeto social o ser éste ilícito o contrario al orden público.
f) Por no expresarse en los estatutos la cifra del capital social.
g) Por no haberse desembolsado íntegramente el capital social, en las sociedades de responsabilidad limitada; y por no haberse realizado el desembolso mínimo exigido por la ley, en las sociedades anónimas.
2. Fuera de los casos enunciados en el apartado anterior no podrá declararse la inexistencia ni la nulidad de la sociedad ni tampoco declararse su anulación.
Se modifica la letra f) por el art. 1.3 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Artículo 57. Efectos de la declaración de nulidad.
1. La sentencia que declare la nulidad de la sociedad abre su liquidación, que se seguirá por el procedimiento previsto en la presente ley para los casos de disolución.
2. La nulidad no afectará a la validez de las obligaciones o de los créditos de la sociedad frente a terceros, ni a la de los contraídos por éstos frente a la sociedad, sometiéndose unas y otros al régimen propio de la liquidación.
3. En las sociedades de responsabilidad limitada, cuando la sociedad sea declarada nula por no haberse desembolsado íntegramente el capital social, los socios estarán obligados a desembolsar la parte que hubiera quedado pendiente. En las sociedades anónimas, cuando el pago a terceros de las obligaciones contraídas por la sociedad declarada nula así lo exija, los socios estarán obligados a desembolsar la parte que hubiera quedado pendiente.
TÍTULO III. Las aportaciones sociales.
CAPÍTULO I. Las aportaciones sociales.
Sección 1.ª Disposiciones generales
Artículo 58. Objeto de la aportación.1. En las sociedades de capital sólo podrán ser objeto de aportación los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica.2. En ningún caso podrán ser objeto de aportación el trabajo o los servicios.
Artículo 59. Efectividad de la aportación.1. Será nula la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad.2. No podrán crearse participaciones o emitirse acciones por una cifra inferior a la de su valor nominal.
Artículo 60. Título de la aportación. Toda aportación se entiende realizada a título de propiedad, salvo que expresamente se estipule de otro modo.
Sección 2.ª Aportaciones dinerarias y aportaciones no dinerarias
Subsección 1.ª Aportaciones dinerarias
Artículo 61. Aportaciones dinerarias.
1. Las aportaciones dinerarias deberán establecerse en euros.
2. Si la aportación fuese en otra moneda, se determinará su equivalencia en euros con arreglo a la ley.
Artículo 62. Acreditación de la realidad de las aportaciones.
1. Ante el notario autorizante de la escritura de constitución o de ejecución de aumento del capital social o, en el caso de las sociedades anónimas, de aquellas escrituras en las que consten los sucesivos desembolsos, deberá acreditarse la realidad de las aportaciones dinerarias mediante certificación del depósito de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en entidad de crédito, que el notario incorporará a la escritura, o mediante su entrega para que aquél lo constituya a nombre de ella.
2. No obstante lo anterior, no será necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias en la constitución de sociedades de responsabilidad limitada si los fundadores manifiestan en la escritura que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las mismas.
3. La vigencia de la certificación será de dos meses a contar de su fecha.
4. En tanto no transcurra el periodo de vigencia de la certificación, la cancelación del depósito por quien lo hubiera constituido exigirá la previa devolución de la certificación a la entidad de crédito emisora.
En la escritura de constitución o en la de ejecución del aumento del capital social deberán describirse las aportaciones no dinerarias con sus datos registrales si existieran, la valoración en euros que se les atribuya, así como la numeración de las acciones o participaciones atribuidas.
Artículo 64. Aportación de bienes muebles o inmuebles.
Si la aportación consistiese en bienes muebles o inmuebles o derechos asimilados a ellos, el aportante estará obligado a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la aportación en los términos establecidos por el Código Civil para el contrato de compraventa, y se aplicarán las reglas del Código de Comercio sobre el mismo contrato en materia de transmisión de riesgos.
Si la aportación consistiere en un derecho de crédito, el aportante responderá de la legitimidad de éste y de la solvencia del deudor.
Artículo 66. Aportación de empresa.
1. Si se aportase una empresa o establecimiento, el aportante quedará obligado al saneamiento de su conjunto, si el vicio o la evicción afectasen a la totalidad o a alguno de los elementos esenciales para su normal explotación.
2. También procederá el saneamiento individualizado de aquellos elementos de la empresa aportada que sean de importancia por su valor patrimonial.
La valoración de las aportaciones no dinerarias en la sociedad anónima
Artículo 67. Informe del experto.
1. En la constitución o en los aumentos de capital de las sociedades anónimas, las aportaciones no dinerarias, cualquiera que sea su naturaleza, habrán de ser objeto de un informe elaborado por uno o varios expertos independientes con competencia profesional, designados por el registrador mercantil del domicilio social conforme al procedimiento que reglamentariamente se determine.
2. El informe contendrá la descripción de la aportación, con sus datos registrales, si existieran, y la valoración de la aportación, expresando los criterios utilizados y si se corresponde con el valor nominal y, en su caso, con la prima de emisión de las acciones que se emitan como contrapartida.
3. El valor que se dé a la aportación en la escritura social no podrá ser superior a la valoración realizada por los expertos.
1. El experto responderá frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores de los daños causados por la valoración, y quedará exonerado si acredita que ha aplicado la diligencia y los estándares propios de la actuación que le haya sido encomendada.
2. La acción para exigir esta responsabilidad prescribirá a los cuatro años de la fecha del informe.
Artículo 69. Excepciones a la exigencia del informe.
El informe del experto no será necesario en los siguientes casos:
a) Cuando la aportación no dineraria consista en valores mobiliarios que coticen en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado o en instrumentos del mercado monetario. Estos bienes se valorarán al precio medio ponderado al que hubieran sido negociados en uno o varios mercados regulados en el último trimestre anterior a la fecha de la realización efectiva de la aportación, de acuerdo con la certificación emitida por la sociedad rectora del mercado secundario oficial o del mercado regulado de que se trate.
Si ese precio se hubiera visto afectado por circunstancias excepcionales que hubieran podido modificar significativamente el valor de los bienes en la fecha efectiva de la aportación, los administradores de la sociedad deberán solicitar el nombramiento de experto independiente para que emita informe.
b) Cuando la aportación consista en bienes distintos de los señalados en la letra anterior cuyo valor razonable se hubiera determinado, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la realización efectiva de la aportación, por experto independiente con competencia profesional no designado por las partes, de conformidad con los principios y las normas de valoración generalmente reconocidos para esos bienes.
Si concurrieran nuevas circunstancias que pudieran modificar significativamente el valor razonable de los bienes a la fecha de la aportación, los administradores de la sociedad deberán solicitar el nombramiento de experto independiente para que emita informe.
En este caso, si los administradores no hubieran solicitado el nombramiento de experto debiendo hacerlo, el accionista o los accionistas que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, el día en que se adopte el acuerdo de aumento del capital, podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un experto para que se efectúe la valoración de los activos. La solicitud podrán hacerla hasta el día de la realización efectiva de la aportación, siempre que en el momento de presentarla continúen representando al menos el cinco por ciento del capital social.
c) Cuando en la constitución de una nueva sociedad por fusión o escisión se haya elaborado un informe por experto independiente sobre el proyecto de fusión o escisión.
d) Cuando el aumento del capital social se realice con la finalidad de entregar las nuevas acciones o participaciones sociales a los socios de la sociedad absorbida o escindida y se hubiera elaborado un informe de experto independiente sobre el proyecto de fusión o escisión.
e) Cuando el aumento del capital social se realice con la finalidad de entregar las nuevas acciones a los accionistas de la sociedad que sea objeto de una oferta pública de adquisición de acciones.
Se añaden las letras c), d) y e) por el art. 1.2 de la Ley 1/2012, de 22 de junio. Ref. BOE-A-2012-8406. Previamente, en el Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de marzo. Ref. BOE-A-2012-3812.
Artículo 70. Informe sustitutivo de los administradores.
Cuando las aportaciones no dinerarias se efectuaran sin informe de expertos independientes designados por el Registro Mercantil, los administradores elaborarán un informe que contendrá:
a) La descripción de la aportación.
b) El valor de la aportación, el origen de esa valoración y, cuando proceda, el método seguido para determinarla.
Si la aportación hubiera consistido en valores mobiliarios cotizados en mercado secundario oficial o del mercado regulado del que se trate o en instrumentos del mercado monetario, se unirá al informe la certificación emitida por su sociedad rectora.
c) Una declaración en la que se precise si el valor obtenido corresponde, como mínimo, al número y al valor nominal y, en su caso, a la prima de emisión de las acciones emitidas como contrapartida.
d) Una declaración en la que se indique que no han aparecido circunstancias nuevas que puedan afectar a la valoración inicial.
Artículo 71. Publicidad de los informes.
1. Una copia autenticada del informe del experto o, en su caso, del informe de los administradores deberá depositarse en el Registro Mercantil en el plazo máximo de un mes a partir de la fecha efectiva de la aportación.
2. El informe del experto o, en su caso, el informe de los administradores, se incorporará como anexo a la escritura de constitución de la sociedad o a la de ejecución del aumento del capital social.
Artículo 72. Adquisiciones onerosas.
1. Las adquisiciones de bienes a título oneroso realizadas por una sociedad anónima desde el otorgamiento de la escritura de constitución o de transformación en este tipo social y hasta dos años de su inscripción en el Registro Mercantil habrán de ser aprobadas por la junta general de accionistas si el importe de aquéllas fuese, al menos, de la décima parte del capital social.
2. Con la convocatoria de la junta deberá ponerse a disposición de los accionistas un informe elaborado por los administradores que justifique la adquisición, así como el exigido en este capítulo para la valoración de las aportaciones no dinerarias. Será de aplicación lo previsto en el artículo anterior.
3. No será de aplicación lo dispuesto en los apartados anteriores a las adquisiciones comprendidas en las operaciones ordinarias de la sociedad ni a las que se verifiquen en mercado secundario oficial o en subasta pública.
Se modifica el apartado 1 por el art. 1.4 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
CAPÍTULO III. La responsabilidad por las aportaciones no dinerarias.
Sección 1.ª Régimen de responsabilidad en las sociedades de responsabilidad limitada
Artículo 73. Responsabilidad solidaria.
1. Los fundadores, las personas que ostentaran la condición de socio en el momento de acordarse el aumento de capital y quienes adquieran alguna participación desembolsada mediante aportaciones no dinerarias, responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de dichas aportaciones y del valor que se les haya atribuido en la escritura.
La responsabilidad de los fundadores alcanzará a las personas por cuya cuenta hayan obrado éstos.
2. Si la aportación se hubiera efectuado como contravalor de un aumento del capital social, quedarán exentos de esta responsabilidad los socios que hubiesen constar en acta su oposición al acuerdo o a la valoración atribuida a la aportación.
3. En caso de aumento del capital social con cargo a aportaciones no dinerarias, además de las personas a que se refiere el apartado primero, también responderán solidariamente los administradores por la diferencia entre la valoración que hubiesen realizado y el valor real de las aportaciones.
Redactado el apartado 3 conforme a la corrección de errores publicada en BOE núm. 210, de 30 de agosto de 2010. Ref. BOE-A-2010-13539
Artículo 74. Legitimación para el ejercicio de la acción de responsabilidad.
1. La acción de responsabilidad deberá ser ejercitada por los administradores o por los liquidadores de la sociedad. Para el ejercicio de la acción no será preciso el previo acuerdo de la sociedad.
2. La acción de responsabilidad podrá ser ejercitada, además, por cualquier socio que hubiera votado en contra del acuerdo siempre que represente, al menos, el cinco por ciento de la cifra del capital social y por cualquier acreedor en caso de insolvencia de la sociedad.
Artículo 75. Prescripción de la acción.
La responsabilidad frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales a que se refiere esta sección prescribirá a los cinco años a contar del momento en que se hubiera realizado la aportación.
Artículo 76. Exclusión del régimen legal de responsabilidad.
Los socios cuyas aportaciones no dinerarias sean sometidas a valoración pericial conforme a lo previsto para las sociedades anónimas quedan excluidos de la responsabilidad solidaria a que se refieren los artículos anteriores.
Sección 2.ª Régimen de responsabilidad en las sociedades anónimas
Artículo 77. Responsabilidad solidaria.
Los fundadores responderán solidariamente frente a la sociedad, los accionistas y los terceros de la realidad de las aportaciones sociales y de la valoración de las no dinerarias.
La responsabilidad de los fundadores alcanzará a las personas por cuya cuenta hayan obrado éstos.
CAPÍTULO IV. El desembolso.
Sección 1.ª Reglas generales
Artículo 78. El desembolso del valor nominal de las participaciones sociales.
Las participaciones sociales en que se divida el capital de la sociedad de responsabilidad limitada deberán estar íntegramente asumidas por los socios, e íntegramente desembolsado el valor nominal de cada una de ellas en el momento de otorgar la escritura de constitución de la sociedad o de ejecución del aumento del capital social.
Artículo 79. El desembolso mínimo del valor nominal de las acciones.
Las acciones en que se divida el capital de la sociedad anónima deberán estar íntegramente suscritas por los socios, y desembolsado, al menos, en una cuarta parte el valor nominal de cada una de ellas en el momento de otorgar la escritura de constitución de la sociedad o de ejecución del aumento del capital social.
Artículo 80. Aportaciones no dinerarias aplazadas.
1. En las sociedades anónimas, en caso de desembolso parcial de las acciones suscritas, la escritura deberá expresar si los futuros desembolsos se efectuarán en metálico o en nuevas aportaciones no dinerarias. En este último caso, se determinará en la escritura su naturaleza, valor y contenido, la forma y el procedimiento de efectuarlas, con mención expresa del plazo de su desembolso.
2. El plazo de desembolso con cargo a aportaciones no dinerarias no podrá exceder de cinco años desde la constitución de la sociedad o del acuerdo de aumento del capital social.
3. El informe del experto o, en su caso, el informe de los administradores se incorporará como anejo a la escritura en la que conste la realización de los desembolsos aplazados.
Sección 2.ª Los desembolsos pendientes
Artículo 81. Los desembolsos pendientes.
1. En las sociedades anónimas, el accionista deberá aportar a la sociedad la porción de capital que hubiera quedado pendiente de desembolso en la forma y dentro del plazo previsto por los estatutos sociales.
2. La exigencia del pago de los desembolsos pendientes se notificará a los afectados o se anunciará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Entre la fecha del envío de la comunicación o la del anuncio y la fecha del pago deberá mediar, al menos, el plazo de un mes.
Artículo 82. Mora del accionista.
Se encuentra en mora el accionista una vez vencido el plazo fijado por los estatutos sociales para el pago de la porción de capital no desembolsada o el acordado o decidido por los administradores de la sociedad, conforme a lo establecido en el artículo anterior.
Artículo 83. Efectos de la mora.
1. El accionista que se hallare en mora en el pago de los desembolsos pendientes no podrá ejercitar el derecho de voto. El importe de sus acciones será deducido del capital social para el cómputo del quórum.
2. Tampoco tendrá derecho el socio moroso a percibir dividendos ni a la suscripción preferente de nuevas acciones ni de obligaciones convertibles.
Una vez abonado el importe de los desembolsos pendientes junto con los intereses adeudados podrá el accionista reclamar el pago de los dividendos no prescritos, pero no podrá reclamar la suscripción preferente, si el plazo para su ejercicio ya hubiere transcurrido.
1. Cuando el accionista se halle en mora, la sociedad podrá, según los casos y atendida la naturaleza de la aportación no efectuada, reclamar el cumplimiento de la obligación de desembolso, con abono del interés legal y de los daños y perjuicios causados por la morosidad o enajenar las acciones por cuenta y riesgo del socio moroso.
2. Cuando haya de procederse a la venta de las acciones, la enajenación se verificará por medio de un miembro del mercado secundario oficial en el que estuvieran admitidas a negociación, o por medio de fedatario público en otro caso, y llevará consigo, si procede, la sustitución del título originario por un duplicado.
Si la venta no pudiese efectuarse, la acción será amortizada, con la consiguiente reducción del capital, quedando en beneficio de la sociedad las cantidades ya desembolsadas.
Artículo 85. Responsabilidad en la transmisión de acciones no liberadas.
1. El adquirente de acción no liberada responde solidariamente con todos los transmitentes que le precedan, y a elección de los administradores de la sociedad, del pago de la parte no desembolsada.
2. La responsabilidad de los transmitentes durará tres años, contados desde la fecha de la respectiva transmisión. Cualquier pacto contrario a la responsabilidad solidaria así determinada será nulo.
3. El adquirente que pague podrá reclamar la totalidad de lo pagado de los adquirentes posteriores.
CAPÍTULO V. Las prestaciones accesorias.
Artículo 86. Carácter estatutario.
1. En los estatutos de las sociedades de capital podrán establecerse prestaciones accesorias distintas de las aportaciones, expresando su contenido concreto y determinado y si se han de realizar gratuitamente o mediante retribución, así como las eventuales cláusulas penales inherentes a su incumplimiento.
2. En ningún caso las prestaciones accesorias podrán integrar el capital social.
3. Los estatutos podrán establecerlas con carácter obligatorio para todos o algunos de los socios o vincular la obligación de realizar las prestaciones accesorias a la titularidad de una o varias participaciones sociales o acciones concretamente determinadas.
1. En el caso de que las prestaciones accesorias sean retribuidas los estatutos determinarán la compensación que hayan de recibir los socios que las realicen.
2. La cuantía de la retribución no podrá exceder en ningún caso del valor que corresponda a la prestación.
Artículo 88. Transmisión de participaciones o de acciones con prestación accesoria.
1. Será necesaria la autorización de la sociedad para la transmisión voluntaria por actos inter vivos de cualquier participación o acción perteneciente a un socio personalmente obligado a realizar prestaciones accesorias y para la transmisión de aquellas concretas participaciones sociales o acciones que lleven vinculada la referida obligación.
2. Salvo disposición contraria de los estatutos, en las sociedades de responsabilidad limitada la autorización será competencia de la junta general; y, en las sociedades anónimas, de los administradores.
En cualquier caso, transcurrido el plazo de dos meses desde que se hubiera presentado la solicitud de autorización sin que la sociedad haya contestado a la misma, se considerará que la autorización ha sido concedida.
Artículo 89. Modificación de la obligación de realizar prestaciones accesorias.
1. La creación, la modificación y la extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias deberá acordarse con los requisitos previstos para la modificación de los estatutos y requerirá, además, el consentimiento individual de los obligados.
2. Salvo disposición contraria de los estatutos, la condición de socio no se perderá por la falta de realización de las prestaciones accesorias por causas involuntarias.
TÍTULO IV. Participaciones sociales y acciones.
CAPÍTULO I. Disposiciones generales
Artículo 90. Participaciones sociales y acciones.
Las participaciones sociales en la sociedad de responsabilidad limitada y las acciones en la sociedad anónima son partes alícuotas, indivisibles y acumulables del capital social.
Redactado conforme a la corrección de errores publicada en BOE núm. 210, de 30 de agosto de 2010. Ref. BOE-A-2010-13539
Artículo 91. Atribución de la condición de socio.
Cada participación social y cada acción confieren a su titular legítimo la condición de socio y le atribuyen los derechos reconocidos en esta ley y en los estatutos.
1. Las acciones podrán estar representadas por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta. En uno y otro caso tendrán la consideración de valores mobiliarios.
2. Las participaciones sociales no podrán estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones, y en ningún caso tendrán el carácter de valores.
CAPÍTULO II. Los derechos del socio.
Sección 1.ª Los derechos del socio
Artículo 93. Derechos del socio.
En los términos establecidos en esta ley, y salvo los casos en ella previstos, el socio tendrá, como mínimo, los siguientes derechos:
a) El de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación.
b) El de asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones.
c) El de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales.
d) El de información.
Redactado conforme a la corrección de errores publicada en BOE núm. 210, de 30 de agosto de 2010. Ref. BOE-A-2010-13539
Artículo 94. Diversidad de derechos.
1. Las participaciones sociales y las acciones atribuyen a los socios los mismos derechos, con las excepciones establecidas al amparo de la ley.
Las participaciones sociales y las acciones pueden otorgar derechos diferentes. Las acciones que tengan el mismo contenido de derechos constituyen una misma clase. Cuando dentro de una clase se constituyan varias series, todas las que integren una serie deberán tener igual valor nominal.
2. Para la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones que confieran algún privilegio frente a las ordinarias, habrán de observarse las formalidades prescritas para la modificación de estatutos.
Redactado el apartado 1 conforme a la corrección de errores publicada en BOE núm. 210, de 30 de agosto de 2010. Ref. BOE-A-2010-13539
Artículo 95. Privilegio en el reparto de las ganancias sociales.
1. Cuando el privilegio consista en el derecho a obtener un dividendo preferente, las demás participaciones sociales o acciones no podrán recibir dividendos con cargo a los beneficios mientras no haya sido satisfecho el dividendo privilegiado correspondiente al ejercicio.
2. La sociedad, salvo que sus estatutos dispongan otra cosa, estará obligada a acordar el reparto de ese dividendo si existieran beneficios distribuibles.
3. Los estatutos habrán de establecer las consecuencias de la falta de pago total o parcial del dividendo preferente, si este tiene o no carácter acumulativo en relación a los dividendos no satisfechos, así como los eventuales derechos de los titulares de estas participaciones o acciones privilegiadas en relación a los dividendos que puedan corresponder a las demás.
Artículo 96. Prohibiciones en materia de privilegio.
1. No es válida la creación de participaciones sociales ni la emisión de acciones con derecho a percibir un interés, cualquiera que sea la forma de su determinación.
2. No podrán emitirse acciones que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal y el derecho de voto o el derecho de preferencia.
3. No podrán crearse participaciones sociales que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal y el derecho de preferencia.
Artículo 97. Igualdad de trato.
La sociedad deberá dar un trato igual a los socios que se encuentren en condiciones idénticas.
Sección 2.ª Participaciones sociales y acciones sin voto
Artículo 98. Creación o emisión.
Las sociedades de responsabilidad limitada podrán crear participaciones sociales sin derecho de voto por un importe nominal no superior a la mitad del capital y las sociedades anónimas podrán emitir acciones sin derecho de voto por un importe nominal no superior a la mitad del capital social desembolsado.
Artículo 99. Dividendo preferente.
1. Los titulares de participaciones sociales y las acciones sin voto tendrán derecho a percibir el dividendo anual mínimo, fijo o variable, que establezcan los estatutos sociales. Una vez acordado el dividendo mínimo, sus titulares tendrán derecho al mismo dividendo que corresponda a las participaciones sociales o a las acciones ordinarias.
2. Existiendo beneficios distribuibles, la sociedad está obligada a acordar el reparto del dividendo mínimo a que se refiere el párrafo anterior.
3. De no existir beneficios distribuibles o de no haberlos en cantidad suficiente, la parte de dividendo mínimo no pagada deberá ser satisfecha dentro de los cinco ejercicios siguientes. Mientras no se satisfaga el dividendo mínimo, las participaciones y acciones sin voto tendrán este derecho en igualdad de condiciones que las ordinarias y conservando, en todo caso, sus ventajas económicas.
Redactado el apartado 1 conforme a la corrección de errores publicada en BOE núm. 210, de 30 de agosto de 2010. Ref. BOE-A-2010-13539
Artículo 100. Privilegio en caso de reducción de capital por pérdidas.
1. Las participaciones sociales y las acciones sin voto no quedarán afectadas por la reducción del capital social por pérdidas, cualquiera que sea la forma en que se realice, sino cuando la reducción supere el valor nominal de las restantes. Si, como consecuencia de la reducción, el valor nominal de las participaciones sociales o de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social de la sociedad de responsabilidad limitada o del desembolsado en la anónima, deberá restablecerse esa proporción en el plazo máximo de dos años. En caso contrario, procederá la disolución de la sociedad.
2. Cuando en virtud de la reducción del capital se amorticen todas las participaciones sociales o todas las acciones ordinarias, las sin voto tendrán este derecho hasta que se restablezca la proporción prevista legalmente con las ordinarias.
Artículo 101. Privilegio en la cuota de liquidación.
En el caso de liquidación de la sociedad, las participaciones sociales sin voto conferirán a su titular el derecho a obtener el reembolso de su valor antes de que se distribuya cantidad alguna a las restantes. En las sociedades anónimas el privilegio alcanzará al reembolso del valor desembolsado de las acciones sin voto.
Redactado conforme a la corrección de errores publicada en BOE núm. 210, de 30 de agosto de 2010. Ref. BOE-A-2010-13539
Artículo 102. Otros derechos.
1. Las participaciones sociales y las acciones sin voto atribuirán a sus titulares los demás derechos de las ordinarias, salvo lo dispuesto en los artículos anteriores.
2. Las acciones sin voto no podrán agruparse a los efectos de la designación de vocales del Consejo de administración por el sistema de representación proporcional. El valor nominal de estas acciones no se tendrá en cuenta a efectos del ejercicio de ese derecho por los restantes accionistas.
3. Las participaciones sociales sin voto estarán sometidas a las normas estatutarias y supletorias legales sobre transmisión y derecho de asunción preferente.
Toda modificación estatutaria que lesione directa o indirectamente los derechos de las participaciones sociales o de acciones sin voto exigirá el acuerdo de la mayoría de las participaciones sociales o de las acciones sin voto afectadas.
CAPÍTULO III. El libro registro de socios y el régimen de transmisión de las participaciones en las sociedades de responsabilidad limitada.
Redactado conforme a la corrección de errores publicada en BOE núm. 210, de 30 de agosto de 2010. Ref. BOE-A-2010-13539
Sección 1.ª El libro registro de socios
Artículo 104. Libro registro de socios.
1. La sociedad limitada llevará un Libro registro de socios, en el que se harán constar la titularidad originaria y las sucesivas transmisiones, voluntarias o forzosas, de las participaciones sociales, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre las mismas.
2. La sociedad sólo reputará socio a quien se halle inscrito en dicho libro.
3. En cada anotación se indicará la identidad y domicilio del titular de la participación o del derecho o gravamen constituido sobre aquélla.
4. La sociedad sólo podrá rectificar el contenido del Libro registro si los interesados no se hubieran opuesto a la rectificación en el plazo de un mes desde la notificación fehaciente del propósito de proceder a la misma.
Los datos personales de los socios podrán modificarse a su instancia, no surtiendo entre tanto efectos frente a la sociedad.
1. Cualquier socio podrá examinar el Libro registro de socios, cuya llevanza y custodia corresponde al órgano de administración.
2. El socio y los titulares de derechos reales o de gravámenes sobre las participaciones sociales, tienen derecho a obtener certificación de las participaciones, derechos o gravámenes registrados a su nombre.
1. La transmisión de las participaciones sociales, así como la constitución del derecho real de prenda sobre las mismas, deberán constar en documento público.
La constitución de derechos reales diferentes del referido en el párrafo anterior sobre las participaciones sociales deberá constar en escritura pública.
2. El adquirente de las participaciones sociales podrá ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión o constitución del gravamen.
Artículo 107. Régimen de la transmisión voluntaria por actos inter vivos.
1. Salvo disposición contraria de los estatutos, será libre la transmisión voluntaria de participaciones por actos inter vivos entre socios, así como la realizada en favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio o en favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente. En los demás casos, la transmisión está sometida a las reglas y limitaciones que establezcan los estatutos y, en su defecto, las establecidas en esta ley.
2. A falta de regulación estatutaria, la transmisión voluntaria de participaciones sociales por actos inter vivos se regirá por las siguientes reglas:
a) El socio que se proponga transmitir su participación o participaciones deberá comunicarlo por escrito a los administradores, haciendo constar el número y características de las participaciones que pretende transmitir, la identidad del adquirente y el precio y demás condiciones de la transmisión.
b) La transmisión quedará sometida al consentimiento de la sociedad, que se expresará mediante acuerdo de la Junta General, previa inclusión del asunto en el orden del día, adoptado por la mayoría ordinaria establecida por la ley.
c) La sociedad sólo podrá denegar el consentimiento si comunica al transmitente, por conducto notarial, la identidad de uno o varios socios o terceros que adquieran la totalidad de las participaciones. No será necesaria ninguna comunicación al transmitente si concurrió a la junta general donde se adoptaron dichos acuerdos. Los socios concurrentes a la junta general tendrán preferencia para la adquisición. Si son varios los socios concurrentes interesados en adquirir, se distribuirán las participaciones entre todos ellos a prorrata de su participación en el capital social.
Cuando no sea posible comunicar la identidad de uno o varios socios o terceros adquirentes de la totalidad de las participaciones, la junta general podrá acordar que sea la propia sociedad la que adquiera las participaciones que ningún socio o tercero aceptado por la Junta quiera adquirir, conforme a lo establecido en el artículo 140.
d) El precio de las participaciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación, serán las convenidas y comunicadas a la sociedad por el socio transmitente. Si el pago de la totalidad o de parte del precio estuviera aplazado en el proyecto de transmisión, para la adquisición de las participaciones será requisito previo que una entidad de crédito garantice el pago del precio aplazado.
En los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el precio de adquisición será el fijado de común acuerdo por las partes y, en su defecto, el valor razonable de las participaciones el día en que se hubiera comunicado a la sociedad el propósito de transmitir. Se entenderá por valor razonable el que determine un experto independiente, distinto al auditor de la sociedad, designado a tal efecto por los administradores de ésta.
En los casos de aportación a sociedad anónima o comanditaria por acciones, se entenderá por valor real de las participaciones el que resulte del informe elaborado por el experto independiente nombrado por el registrador mercantil.
e) El documento público de transmisión deberá otorgarse en el plazo de un mes a contar desde la comunicación por la sociedad de la identidad del adquirente o adquirentes.
f) El socio podrá transmitir las participaciones en las condiciones comunicadas a la sociedad, cuando hayan transcurrido tres meses desde que hubiera puesto en conocimiento de ésta su propósito de transmitir sin que la sociedad le hubiera comunicado la identidad del adquirente o adquirentes.
3. En los estatutos no podrá atribuirse al auditor de cuentas de la sociedad la fijación del valor que tuviera que determinarse a los efectos de su transmisión.
Se modifica el apartado 2.d) por la disposición final 4.1 de la Ley 22/2015, de 20 de julio. Ref. BOE-A-2015-8147.
Artículo 108. Cláusulas estatutarias prohibidas.
1. Serán nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos.
2. Serán nulas las cláusulas estatutarias por las que el socio que ofrezca la totalidad o parte de sus participaciones quede obligado a transmitir un número diferente al de las ofrecidas.
3. Sólo serán válidas las cláusulas que prohíban la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos, si los estatutos reconocen al socio el derecho a separarse de la sociedad en cualquier momento. La incorporación de estas cláusulas a los estatutos sociales exigirá el consentimiento de todos los socios.
4. No obstante lo establecido en el apartado anterior, los estatutos podrán impedir la transmisión voluntaria de las participaciones por actos inter vivos, o el ejercicio del derecho de separación, durante un período de tiempo no superior a cinco años a contar desde la constitución de la sociedad, o para las participaciones procedentes de una ampliación de capital, desde el otorgamiento de la escritura pública de su ejecución.
1. El embargo de participaciones sociales, en cualquier procedimiento de apremio, deberá ser notificado inmediatamente a la sociedad por el juez o autoridad administrativa que lo haya decretado, haciendo constar la identidad del embargante así como las participaciones embargadas. La sociedad procederá a la anotación del embargo en el Libro registro de socios, remitiendo de inmediato a todos los socios copia de la notificación recibida.
2. Celebrada la subasta o, tratándose de cualquier otra forma de enajenación forzosa legalmente prevista, en el momento anterior a la adjudicación, quedará en suspenso la aprobación del remate y la adjudicación de las participaciones sociales embargadas. El juez o la autoridad administrativa remitirán a la sociedad testimonio literal del acta de subasta o del acuerdo de adjudicación y, en su caso, de la adjudicación solicitada por el acreedor. La sociedad trasladará copia de dicho testimonio a todos los socios en el plazo máximo de cinco días a contar de la recepción del mismo.
3. El remate o la adjudicación al acreedor serán firmes transcurrido un mes a contar de la recepción por la sociedad del testimonio a que se refiere el apartado anterior. En tanto no adquieran firmeza, los socios y, en su defecto, y sólo para el caso de que los estatutos establezcan en su favor el derecho de adquisición preferente, la sociedad, podrán subrogarse en lugar del rematante o, en su caso, del acreedor, mediante la aceptación expresa de todas las condiciones de la subasta y la consignación íntegra del importe del remate o, en su caso, de la adjudicación al acreedor y de todos los gastos causados. Si la subrogación fuera ejercitada por varios socios, las participaciones se distribuirán entre todos a prorrata de sus respectivas partes sociales.
Artículo 110. Régimen de la transmisión mortis causa.
1. La adquisición de alguna participación social por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario la condición de socio.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los estatutos podrán establecer a favor de los socios sobrevivientes, y, en su defecto, a favor de la sociedad, un derecho de adquisición de las participaciones del socio fallecido, apreciadas en el valor razonable que tuvieren el día del fallecimiento del socio, cuyo precio se pagará al contado. La valoración se regirá por lo dispuesto en esta ley para los casos de separación de socios y el derecho de adquisición habrá de ejercitarse en el plazo máximo de tres meses a contar desde la comunicación a la sociedad de la adquisición hereditaria.
Artículo 111. Régimen general de las transmisiones.
El régimen de la transmisión de las participaciones sociales será el vigente en la fecha en que el socio hubiera comunicado a la sociedad el propósito de transmitir o, en su caso, en la fecha de fallecimiento del socio o en la de la adjudicación judicial o administrativa.
Artículo 112. Ineficacia de las transmisiones con infracción de ley o de los estatutos.
Las transmisiones de participaciones sociales que no se ajusten a lo previsto en la ley o, en su caso, a lo establecido en los estatutos no producirán efecto alguno frente a la sociedad.
CAPÍTULO IV. La representación y la transmisión de las acciones.
Sección 1.ª Representación de las acciones
Subsección 1.ª Representación mediante títulos
Artículo 113. Representación mediante títulos.
1. Las acciones representadas por medio de títulos podrán ser nominativas o al portador, pero revestirán necesariamente la forma nominativa mientras no haya sido enteramente desembolsado su importe, cuando su transmisibilidad esté sujeta a restricciones, cuando lleven aparejadas prestaciones accesorias o cuando así lo exijan disposiciones especiales.
2. Cuando las acciones deban representarse por medio de títulos, el accionista tendrá derecho a recibir los que le correspondan, libres de gastos.
Artículo 114. Título de la acción.
1. Los títulos, cualquiera que sea su clase, estarán numerados correlativamente, se extenderán en libros talonarios, podrán incorporar una o más acciones de la misma serie y contendrán, como mínimo, las siguientes menciones:
a) La denominación y domicilio de la sociedad, los datos identificadores de su inscripción en el Registro Mercantil y el número de identificación fiscal.
b) El valor nominal de la acción, su número, la serie a que pertenece y, en el caso de que sea privilegiada, los derechos especiales que otorgue.
c) Su condición de nominativa o al portador.
d) Las restricciones a su libre transmisibilidad, cuando se hayan establecido.
e) La suma desembolsada o la indicación de estar la acción completamente liberada.
f) Las prestaciones accesorias, en el caso de que las lleven aparejadas.
g) La suscripción de uno o varios administradores, que podrá hacerse mediante reproducción mecánica de la firma. En este caso se extenderá acta notarial por la que se acredite la identidad de las firmas reproducidas mecánicamente con las que se estampen en presencia del notario autorizante. El acta deberá ser inscrita en el Registro Mercantil antes de poner en circulación los títulos.
2. En el supuesto de acciones sin voto, esta circunstancia se hará constar de forma destacada en el título.
Artículo 115. Resguardos provisionales.
1. Los resguardos provisionales de las acciones revestirán necesariamente forma nominativa.
2. Las disposiciones de los artículos 114, 116 y 122 habrán de ser observadas, en cuanto resulten aplicables, para los resguardos provisionales.
Artículo 116. Libro-registro de acciones nominativas.
1. Las acciones nominativas figurarán en un libro-registro que llevará la sociedad, en el que se inscribirán las sucesivas transferencias de las acciones, con expresión del nombre, apellidos, razón o denominación social, en su caso, nacionalidad y domicilio de los sucesivos titulares, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre aquellas.
2. La sociedad solo reputará accionista a quien se halle inscrito en dicho libro.
3. Cualquier accionista que lo solicite podrá examinar el libro registro de acciones nominativas.
4. La sociedad solo podrá rectificar las inscripciones que repute falsas o inexactas cuando haya notificado a los interesados su intención de proceder en tal sentido y estos no hayan manifestado su oposición durante los treinta días siguientes a la notificación.
5. Mientras que no se hayan impreso y entregado los títulos de las acciones nominativas, el accionista tiene derecho a obtener certificación de las inscritas a su nombre.
1. Siempre que sea procedente la sustitución de los títulos de las acciones o de otros títulos emitidos por la sociedad, ésta podrá anularlos cuando no hayan sido presentados para su canje dentro del plazo publicado al efecto en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia donde la sociedad tenga su domicilio. Ese plazo no podrá ser inferior a un mes.
2. Los títulos anulados serán sustituidos por otros cuya emisión se anunciará igualmente en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en el diario en el que se hubiera publicado el anuncio del canje.
Si los títulos fueran nominativos, se entregarán o remitirán a la persona a cuyo nombre figuren o a sus herederos, previa justificación de su derecho.
Si aquella no pudiera ser hallada o si los títulos fuesen al portador, quedarán depositados por cuenta de quien justifique su titularidad.
3. Transcurridos tres años desde el día de la constitución del depósito, los títulos emitidos en lugar de los anulados podrán ser vendidos por la sociedad por cuenta y riesgo de los interesados y a través de un miembro de la bolsa, si estuviesen admitidos a negociación en el mercado bursátil, o con la intervención de notario si no lo estuviesen.
El importe líquido de la venta de los títulos será depositado a disposición de los interesados en el Banco de España o en la Caja General de Depósitos.
Redactado el apartado 2 conforme a la corrección de errores publicada en BOE núm. 210, de 30 de agosto de 2010. Ref. BOE-A-2010-13539
Subsección 2.ª Representación mediante anotaciones en cuenta
Artículo 118. Representación mediante anotaciones en cuenta.
1. Las acciones representadas por medio de anotaciones en cuenta se regirán por lo dispuesto en la normativa reguladora del mercado de valores.
2. Esta modalidad de representación de las acciones también podrá adoptarse en los supuestos de nominatividad obligatoria previstos por el artículo 113.
En ese caso, cuando las acciones no hayan sido enteramente desembolsadas, o cuando lleven aparejadas prestaciones accesorias, tales circunstancias deberán consignarse en la anotación en cuenta.
3. Las entidades que de acuerdo con la normativa reguladora del mercado de valores hayan de llevar los registros de los valores representados por medio de anotaciones en cuenta están obligadas a comunicar a la sociedad emisora los datos necesarios para la identificación de sus accionistas.
Artículo 119. Modificación de las anotaciones en cuenta.
La modificación de las características de las acciones representadas por medio de anotaciones en cuenta se hará pública, una vez que haya sido formalizada de acuerdo con lo previsto en la presente ley y en la normativa reguladora del mercado de valores, en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia donde la sociedad tenga su domicilio.
Redactado conforme a la corrección de errores publicada en BOE núm. 210, de 30 de agosto de 2010. Ref. BOE-A-2010-13539
Sección 2.ª Transmisión de las acciones
Artículo 120. Transmisión de acciones.
1. Mientras no se hayan impreso y entregado los títulos, la transmisión de acciones procederá de acuerdo con las normas sobre la cesión de créditos y demás derechos incorporales.
Tratándose de acciones nominativas, los administradores, una vez que resulte acreditada la transmisión, la inscribirán de inmediato en el libro-registro de acciones nominativas.
2. Una vez impresos y entregados los títulos, la transmisión de las acciones al portador se sujetará a lo dispuesto en el artículo 545 del Código de Comercio.
Las acciones nominativas también podrán transmitirse mediante endoso, en cuyo caso serán de aplicación, en la medida en que sean compatibles con la naturaleza del título, los artículos 15, 16, 19 y 20 de la Ley Cambiaria y del Cheque. La transmisión habrá de acreditarse frente a la sociedad mediante la exhibición del título. Los administradores, una vez comprobada la regularidad de la cadena de endosos, inscribirán la transmisión en el libro-registro de acciones nominativas.
Artículo 121. Constitución de derechos reales limitados sobre las acciones.
1. La constitución de derechos reales limitados sobre las acciones procederá de acuerdo con lo dispuesto por el Derecho común.
2. Tratándose de acciones nominativas, la constitución de derechos reales podrá efectuarse por medio de endoso acompañado, según los casos, de la cláusula valor en garantía o valor en usufructo o de cualquier otra equivalente.
La inscripción en el libro-registro de acciones nominativas tendrá lugar de conformidad con lo establecido para la transmisión en el artículo anterior.
En el caso de que los títulos sobre los que recae su derecho no hayan sido impresos y entregados, el acreedor pignoraticio y el usufructuario tendrán derecho a obtener de la sociedad una certificación de la inscripción de su derecho en el libro-registro de acciones nominativas.
Artículo 122. Legitimación del accionista.
Una vez impresos y entregados los títulos, la exhibición de los mismos o, en su caso, del certificado acreditativo de su depósito en una entidad autorizada será precisa para el ejercicio de los derechos del accionista. Tratándose de acciones nominativas, la exhibición solo será precisa para obtener la correspondiente inscripción en el libro-registro de acciones nominativas.
Artículo 123. Restricciones a la libre transmisibilidad.
1. Solo serán válidas frente a la sociedad las restricciones o condicionamientos a la libre transmisibilidad de las acciones cuando recaigan sobre acciones nominativas y estén expresamente impuestas por los estatutos.
Cuando las limitaciones se establezcan a través de modificación estatutaria, los accionistas afectados que no hayan votado a favor de tal acuerdo, no quedarán sometidos a él durante un plazo de tres meses a contar desde la publicación del acuerdo en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.
2. Serán nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente intransmisible la acción.
3. La transmisibilidad de las acciones solo podrá condicionarse a la previa autorización de la sociedad cuando los estatutos mencionen las causas que permitan denegarla.
Salvo prescripción contraria de los estatutos, la autorización será concedida o denegada por los administradores de la sociedad.
En cualquier caso, transcurrido el plazo de dos meses desde que se presentó la solicitud de autorización sin que la sociedad haya contestado a la misma, se considerará que la autorización ha sido concedida.
Artículo 124. Transmisiones mortis causa.
1. Las restricciones estatutarias a la transmisibilidad de las acciones sólo serán aplicables a las adquisiciones por causa de muerte cuando así lo establezcan expresamente los propios estatutos.
2. En este supuesto, para rechazar la inscripción de la transmisión en el libro registro de acciones nominativas, la sociedad deberá presentar al heredero un adquirente de las acciones u ofrecerse a adquirirlas ella misma por su valor razonable en el momento en que se solicitó la inscripción, de acuerdo con lo previsto para la adquisición derivativa de acciones propias en el artículo 146.
Se entenderá como valor razonable el que determine un experto independiente, distinto al auditor de la sociedad que, a solicitud de cualquier interesado, nombren a tal efecto los administradores de la sociedad.
Se modifica el apartado 2 por la disposición final 4.2 de la Ley 22/2015, de 20 de julio. Ref. BOE-A-2015-8147.
Artículo 125. Transmisiones forzosas.
Lo establecida en el artículo anterior se aplicará cuando la adquisición de las acciones se haya producido como consecuencia de un procedimiento judicial o administrativo de ejecución.
CAPÍTULO V. Copropiedad y derechos reales sobre participaciones sociales o acciones.
Artículo 126. Copropiedad de participaciones sociales o de acciones.
En caso de copropiedad sobre una o varias participaciones o acciones, los copropietarios habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio, y responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición. La misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones.
Artículo 127. Usufructo de participaciones sociales o de acciones.
1. En caso de usufructo de participaciones o de acciones la cualidad de socio reside en el nudo propietario, pero el usufructuario tendrá derecho en todo caso a los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo. Salvo disposición contraria de los estatutos, el ejercicio de los demás derechos del socio corresponde al nudo propietario.
El usufructuario queda obligado a facilitar al nudo propietario el ejercicio de estos derechos.
2. En las relaciones entre el usufructuario y el nudo propietario regirá lo que determine el título constitutivo del usufructo y, en su defecto, lo previsto en esta ley y, supletoriamente, lo dispuesto en el Código Civil.
Artículo 128. Reglas de liquidación del usufructo.
1. Finalizado el usufructo, el usufructuario podrá exigir del nudo propietario el incremento de valor experimentado por las participaciones o acciones usufructuadas que corresponda a los beneficios propios de la explotación de la sociedad integrados durante el usufructo en las reservas expresas que figuren en el balance de la sociedad, cualquiera que se la naturaleza o denominación de las mismas.
2. Disuelta la sociedad durante el usufructo, el usufructuario podrá exigir del nudo propietario una parte de la cuota de liquidación equivalente al incremento de valor de las participaciones o acciones usufructuadas previsto en el apartado anterior. El usufructo se extenderá al resto de la cuota de liquidación.
3. Si las partes no llegaran a un acuerdo sobre el importe a abonar en los supuestos previstos en los dos apartados anteriores, éste será fijado, a petición de cualquiera de ellas y a costa de ambas, por un experto independiente, distinto al auditor de la sociedad, que designe a tal efecto el Registro Mercantil.
4. El título constitutivo del usufructo de participaciones podrá disponer reglas de liquidación distintas a las previstas en este artículo.
Se modifica el apartado 3 por la disposición final 4.3 de la Ley 22/2015, de 20 de julio. Ref. BOE-A-2015-8147.
Artículo 129. Usufructo y derechos de preferencia.
1. En los casos de aumento del capital de la sociedad, si el nudo propietario no hubiere ejercitado o enajenado el derecho de asunción o de suscripción preferente diez días antes de la extinción del plazo fijado para su ejercicio, estará legitimado el usufructuario para proceder a la venta de los derechos o a la asunción o suscripción de las participaciones o acciones.
2. Cuando se enajenen los derechos de asunción o de suscripción, bien por el nudo propietario, bien por el usufructuario, el usufructo se extenderá al importe obtenido por la enajenación.
3. Cuando se asuman nuevas participaciones o se suscriban nuevas acciones, bien por el nudo propietario, bien por el usufructuario, el usufructo se extenderá a las participaciones o acciones cuyo desembolso hubiera podido realizarse con el valor total de los derechos utilizados en la asunción o suscripción, calculado por su valor teórico. El resto de las participaciones asumidas o de las acciones suscritas pertenecerá en plena propiedad a aquel que hubiera desembolsado su importe.
4. Si durante el usufructo se aumentase el capital con cargo a los beneficios o reservas constituidas durante el mismo, las nuevas participaciones o acciones corresponderán al nudo propietario, pero se extenderá a ellas el usufructo.
5. El título constitutivo del usufructo de participaciones podrá establecer reglas distintas a las previstas en los apartados anteriores.
6. En la sociedad anónima, el usufructuario tendrá los mismos derechos en los casos de emisión de obligaciones convertibles en acciones de la sociedad.
Redactado el apartado 1 conforme a la corrección de errores publicada en BOE núm. 210, de 30 de agosto de 2010. Ref. BOE-A-2010-13539
Artículo 130. Usufructo de acciones no liberadas.
1. Cuando el usufructo recayere sobre acciones no liberadas totalmente, el nudo propietario será el obligado frente a la sociedad a efectuar el pago de la parte no desembolsada. Efectuado el pago, tendrá derecho a exigir del usufructuario, hasta el importe de los frutos, el interés legal de la cantidad invertida.
2. Si no hubiere cumplido esa obligación cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para realizar el pago, podrá hacerlo el usufructuario, sin perjuicio de repetir contra el nudo propietario al terminar el usufructo.
Artículo 131. Pago de compensaciones.
1. Las cantidades que hayan de pagarse en virtud de lo dispuesto en el artículo 128 podrán abonarse bien en metálico, bien en participaciones o acciones de la misma clase que las que hubieran estado sujetas a usufructo, calculando su valor en virtud del que les corresponda conforme al último balance de la sociedad que hubiere sido aprobado.
2. La misma regla se aplicará respecto de las cantidades que hayan de abonarse en virtud del artículo 129, cuando el usufructo sea de acciones, y del artículo 130. Cuando el usufructo recaiga sobre participaciones, las cantidades que hayan de pagarse por el nudo propietario al usufructuario en virtud del artículo 129, se abonarán en dinero.
Artículo 132. Prenda de participaciones o de acciones.
1. Salvo disposición contraria de los estatutos, en caso de prenda de participaciones o acciones corresponderá al propietario el ejercicio de los derechos de socio.
El acreedor pignoraticio queda obligado a facilitar el ejercicio de estos derechos.
2. En caso de ejecución de la prenda de participaciones se aplicarán las reglas previstas para el caso de transmisión forzosa por el artículo 109.
3. En la sociedad anónima, si el propietario incumpliese la obligación de desembolso pendiente, el acreedor pignoraticio podrá cumplir por sí esta obligación o proceder a la realización de la prenda.
Artículo 133. Embargo de participaciones o de acciones.
En caso de embargo de participaciones o de acciones, se observarán las disposiciones contenidas en el artículo anterior siempre que sean compatibles con el régimen específico del embargo.
CAPÍTULO VI. Los negocios sobre las propias participaciones y acciones.
Sección 1.ª Adquisición originaria
Artículo 134. Prohibición.
En ningún caso las sociedades de capital podrán asumir o suscribir sus propias participaciones o acciones ni las creadas o emitidas por su sociedad dominante.
Artículo 135. Adquisición originaria por la sociedad de responsabilidad limitada.
La adquisición originaria por la sociedad de responsabilidad limitada de participaciones propias o de participaciones o acciones de la sociedad dominante será nula de pleno derecho.
Artículo 136. Adquisición originaria por la sociedad anónima.
1. Las acciones suscritas infringiendo la prohibición del artículo 134 serán propiedad de la sociedad anónima suscriptora.
2. Cuando se trate de suscripción de acciones propias la obligación de desembolsar recaerá solidariamente sobre los socios fundadores o los promotores y, en caso de aumento de capital social, sobre los administradores.
3. Cuando se trate de asunción de participaciones sociales o de suscripción de acciones de la sociedad dominante, la obligación de desembolsar recaerá solidariamente sobre los administradores de la sociedad adquirente y los de la sociedad dominante.
Artículo 137. Adquisición realizada por persona interpuesta.
1. En el caso de que la asunción o la suscripción haya sido realizada por persona interpuesta, los fundadores y, en su caso, los administradores responderán solidariamente del desembolso de las participaciones asumidas o de las acciones suscritas.
2. La misma responsabilidad alcanzará a los promotores de la sociedad anónima.
Artículo 138. Exención de responsabilidad.
Quedarán exentos de la responsabilidad prevista en los dos artículos anteriores quienes demuestren no haber incurrido en culpa.
Artículo 139. Consecuencias de la infracción.
1. Las participaciones sociales y las acciones adquiridas por sociedad anónima en contravención de lo dispuesto en el artículo 134 deberán ser enajenadas en el plazo máximo de un año a contar desde la fecha de la primera adquisición.
2. Transcurrido este plazo sin que hubiera tenido lugar la enajenación, los administradores procederán de inmediato a convocar junta general para que acuerde la amortización de las acciones propias con la consiguiente reducción del capital social.
3. En el caso de que la sociedad no hubiera reducido el capital social dentro de los dos meses siguientes a la fecha de finalización del plazo para la enajenación, cualquier interesado podrá solicitar la reducción del capital al Secretario judicial o Registrador mercantil del lugar del domicilio social. Los administradores están obligados a solicitar la reducción judicial o registral del capital social cuando el acuerdo de la junta hubiera sido contrarío a esa reducción o no pudiera ser logrado.
El expediente ante el Secretario judicial se tramitará conforme a lo establecido en la Ley de Jurisdicción Voluntaria. La solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo previsto en el Reglamento del Registro Mercantil.
La decisión favorable o desfavorable será recurrible ante el Juez de lo Mercantil.
4. Las participaciones sociales o acciones de la sociedad dominante serán enajenadas a instancia de parte interesada por el Secretario judicial o Registrador mercantil de conformidad con el procedimiento previsto para aquéllos en la Ley de Jurisdicción Voluntaria y en el Reglamento del Registro Mercantil para éstos.
Se modifican los apartados 3 y 4 por la disposición final 14.1 de la Ley 15/2015, de 2 de julio. Ref. BOE-A-2015-7391.
Sección 2.ª Adquisición derivativa
Subsección 1.ª Adquisición derivativa realizada por sociedad de responsabilidad limitada
1. La sociedad de responsabilidad limitada sólo podrá adquirir sus propias participaciones, o participaciones o acciones de su sociedad dominante, en los siguientes casos:
a) Cuando formen parte de un patrimonio adquirido a título universal, o sean adquiridas a título gratuito, o como consecuencia de una adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad contra el titular de las mismas.
b) Cuando las participaciones propias se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción del capital adoptado por la junta general.
c) Cuando las participaciones propias se adquieran en el caso previsto en el artículo 109.3.
d) Cuando la adquisición haya sido autorizada por la junta general, se efectúe con cargo a beneficios o reservas de libre disposición y tenga por objeto participaciones de un socio separado o excluido de la sociedad, participaciones que se adquieran como consecuencia de la aplicación de una cláusula restrictiva de la transmisión de las mismas, o participaciones transmitidas mortis causa.
2. Las adquisiciones realizadas fuera de estos casos serán nulas de pleno derecho.
1. Las participaciones propias adquiridas por la sociedad de responsabilidad limitada deberán ser amortizadas o enajenadas, respetando en este caso el régimen legal y estatutario de transmisión, en el plazo de tres años. La enajenación no podrá efectuarse a un precio inferior al valor razonable de las participaciones, fijado conforme a lo previsto en esta ley para los casos de separación de socios. Cuando la adquisición no comporte devolución de aportaciones a los socios, la sociedad deberá dotar una reserva por el importe del valor nominal de las participaciones amortizadas, la cual será indisponible hasta que transcurran cinco años a contar desde la publicación de la reducción en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, salvo que antes del vencimiento de dicho plazo hubieran sido satisfechas todas las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción fuera oponible a terceros.
2. Si las participaciones no fueran enajenadas en el plazo señalado, la sociedad deberá acordar inmediatamente su amortización y la reducción del capital. Si la sociedad omite estas medidas, cualquier interesado podrá solicitar su adopción por el Secretario judicial o por el Registrador mercantil del domicilio social. Los administradores de la sociedad adquirente están obligados a solicitar la adopción de estas medidas, cuando, por las circunstancias que fueran, no pueda lograrse el correspondiente acuerdo de amortización y de reducción del capital.
El expediente ante el Secretario judicial se acomodará a los trámites de jurisdicción voluntaria. La solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo previsto en el Reglamento del Registro Mercantil.
La decisión favorable o desfavorable podrá recurrirse ante el Juez de lo Mercantil.
3. Las participaciones o acciones de la sociedad dominante deberán ser enajenadas en el plazo máximo de un año a contar desde su adquisición. En tanto no sean enajenadas, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 148.
Se modifica el apartado 2 por la disposición final 14.1 de la Ley 15/2015, de 2 de julio. Ref. BOE-A-2015-7391.
Artículo 142. Régimen de las participaciones propias y de las participaciones o acciones de la sociedad dominante.
1. Mientras permanezcan en poder de la sociedad adquirente, quedarán en suspenso todos los derechos correspondientes a las participaciones propias y a las participaciones o acciones de la sociedad dominante.
2. En el patrimonio neto del balance se establecerá una reserva equivalente al importe de las participaciones o acciones adquiridas, computado en el activo, que deberá mantenerse en tanto no sean enajenadas.
Artículo 143. Negocios prohibidos a la sociedad de responsabilidad limitada.
1. La sociedad de responsabilidad limitada no podrá aceptar en prenda o en otra forma de garantía sus propias participaciones ni las participaciones creadas ni las acciones emitidas por sociedad del grupo a que pertenezca.
2. La sociedad de responsabilidad limitada no podrá anticipar fondos, conceder créditos o préstamos, prestar garantía, ni facilitar asistencia financiera para la adquisición de sus propias participaciones o de las participaciones creadas o las acciones emitidas por sociedad del grupo a que la sociedad pertenezca.
Redactado el apartado 1 conforme a la corrección de errores publicada en BOE núm. 210, de 30 de agosto de 2010. Ref. BOE-A-2010-13539
Subsección 2.ª Adquisición derivativa realizada por sociedad anónima
Artículo 144. Supuestos de libre adquisición.
La sociedad anónima podrá adquirir sus propias acciones, o las participaciones o acciones de su sociedad dominante, en los siguientes casos:
a) Cuando las acciones propias se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción del capital adoptado por la junta general de la sociedad.
b) Cuando las participaciones o acciones formen parte de un patrimonio adquirido a título universal.
c) Cuando las participaciones o las acciones que estén íntegramente liberadas sean adquiridas a título gratuito.
d) Cuando las participaciones o las acciones íntegramente liberadas se adquieran como consecuencia de una adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad frente a su titular.
Artículo 145. Obligación de enajenar.
1. Las participaciones o acciones adquiridas conforme a lo dispuesto en las letras b) y c) del artículo anterior deberán ser enajenadas en un plazo máximo de tres años a contar desde la fecha de adquisición, salvo que previamente hubieran sido amortizadas mediante reducción del capital social o que, sumadas a las que ya posean la sociedad adquirente y sus filiales y, en su caso, la sociedad dominante y sus filiales, no excedan del veinte por ciento del capital social.
2. Transcurrido el plazo a que se refiere el apartado anterior sin que hubiera tenido lugar la enajenación, será de aplicación lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 139.
1. La sociedad anónima también podrá adquirir sus propias acciones y las participaciones creadas o las acciones emitidas por su sociedad dominante, cuando concurran las siguientes condiciones:
a) Que la adquisición haya sido autorizada mediante acuerdo de la junta general, que deberá establecer las modalidades de la adquisición, el número máximo de participaciones o de acciones a adquirir, el contravalor mínimo y máximo cuando la adquisición sea onerosa, y la duración de la autorización, que no podrá exceder de cinco años.
Cuando la adquisición tenga por objeto participaciones o acciones de la sociedad dominante, la autorización deberá proceder también de la junta general de esta sociedad.
Cuando la adquisición tenga por objeto acciones que hayan de ser entregadas directamente a los trabajadores o administradores de la sociedad, o como consecuencia del ejercicio de derechos de opción de que aquéllos sean titulares, el acuerdo de la junta deberá expresar que la autorización se concede con esta finalidad.
b) Que la adquisición, comprendidas las acciones que la sociedad o persona que actuase en nombre propio pero por cuenta de aquélla hubiese adquirido con anterioridad y tuviese en cartera, no produzca el efecto de que el patrimonio neto resulte inferior al importe del capital social más las reservas legal o estatutariamente indisponibles.
A estos efectos, se considerará patrimonio neto el importe que se califique como tal conforme a los criterios para confeccionar las cuentas anuales, minorado en el importe de los beneficios imputados directamente al mismo, e incrementado en el importe del capital social suscrito no exigido, así como en el importe del nominal y de las primas de emisión del capital social suscrito que esté registrado contablemente como pasivo.
2. El valor nominal de las acciones adquiridas directa o indirectamente, sumándose al de las que ya posean la sociedad adquirente y sus filiales, y, en su caso, la sociedad dominante y sus filiales, no podrá ser superior al veinte por ciento.
3. Los administradores deberán controlar especialmente que, en el momento de cualquier adquisición autorizada, se respeten las condiciones establecidas en este artículo.
4. Será nula la adquisición por la sociedad de acciones propias parcialmente desembolsadas, salvo que la adquisición sea a título gratuito, y de las que lleven aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias.
Artículo 147. Consecuencias de la infracción.
Será de aplicación lo establecido en el artículo 139 a las adquisiciones derivativas realizadas por la sociedad anónima en contravención a lo dispuesto en el artículo anterior.
Artículo 148. Régimen de las acciones propias y de las participaciones o acciones de la sociedad dominante.
Cuando una sociedad hubiere adquirido acciones propias o participaciones o acciones de su sociedad dominante se aplicarán las siguientes normas:
a) Quedará en suspenso el ejercicio del derecho de voto y de los demás derechos políticos incorporados a las acciones propias y a las participaciones o acciones de la sociedad dominante.
Los derechos económicos inherentes a las acciones propias, excepción hecha del derecho a la asignación gratuita de nuevas acciones, serán atribuidos proporcionalmente al resto de las acciones.
b) Las acciones propias se computarán en el capital a efectos de calcular las cuotas necesarias para la constitución y adopción de acuerdos en la junta.
c) Se establecerá en el patrimonio neto una reserva indisponible equivalente al importe de las participaciones o acciones de la sociedad dominante computado en el activo. Esta reserva deberá mantenerse en tanto las participaciones o acciones no sean enajenadas.
d) El informe de gestión de la sociedad adquirente y, en su caso, el de la sociedad dominante, deberán mencionar como mínimo:
1.º Los motivos de las adquisiciones y enajenaciones realizadas durante el ejercicio.
2.º El número y valor nominal de las participaciones o acciones adquiridas y enajenadas durante el ejercicio y la fracción del capital social que representan.
3.º En caso de adquisición o enajenación a título oneroso, la contraprestación por las participaciones o acciones.
4.º El número y valor nominal del total de las participaciones o acciones adquiridas y conservadas en cartera por la propia sociedad o por persona interpuesta y la fracción del capital social que representan.
Sección 3.ª Aceptación en garantía y asistencia financiera en la sociedad anónima
Artículo 149. Aceptación en garantía de acciones propias y de participaciones o acciones de la sociedad dominante.
1. La sociedad anónima sólo podrá aceptar en prenda o en otra forma de garantía sus propias acciones, o las participaciones creadas o las acciones emitidas por la sociedad dominante, dentro de los límites y con los mismos requisitos aplicables a la adquisición de las mismas.
2. Lo dispuesto en el apartado anterior no se aplicará a las operaciones hechas en el ámbito de las actividades ordinarias de los bancos y demás entidades de crédito. Estas operaciones, sin embargo, deberán cumplir el requisito a que se refiere la letra c) del artículo anterior.
3. Lo establecido en el artículo anterior será de aplicación, en cuanto resulte compatible, a las participaciones o acciones poseídas en concepto de prenda o de otra forma de garantía.
Se modifica el apartado 2 por el art. 1.5 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Redactados los apartado 1 y 2 conforme a la corrección de errores publicada en BOE núm. 210, de 30 de agosto de 2010. Ref. BOE-A-2010-13539
Artículo 150. Asistencia financiera para la adquisición de acciones propias y de participaciones o acciones de la sociedad dominante.
1. La sociedad anónima no podrá anticipar fondos, conceder préstamos, prestar garantías ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus acciones o de participaciones o acciones de su sociedad dominante por un tercero.
2. La prohibición establecida en el apartado anterior no se aplicará a los negocios dirigidos a facilitar al personal de la empresa la adquisición de las acciones de la propia sociedad o de participaciones o acciones de cualquier otra sociedad perteneciente al mismo grupo.
3. La prohibición establecida en el apartado primero no se aplicará a las operaciones efectuadas por bancos y demás entidades de crédito en el ámbito de las operaciones ordinarias propias de su objeto social que se sufraguen con cargo a bienes libres de la sociedad.
En el patrimonio neto del balance, la sociedad deberá establecer una reserva equivalente al importe de los créditos anotados en el activo.
Redactado el apartado 2 conforme a la corrección de errores publicada en BOE núm. 210, de 30 de agosto de 2010. Ref. BOE-A-2010-13539
Sección 4.ª Las participaciones recíprocas
Artículo 151. Participaciones recíprocas.
No podrán establecerse participaciones recíprocas que excedan del diez por ciento de la cifra de capital de las sociedades participadas. La prohibición afectará también a las participaciones circulares constituidas por medio de sociedades filiales.
Artículo 152. Consecuencias de la infracción.
1. La violación de lo dispuesto en el artículo anterior determinará la obligación a cargo de la sociedad que reciba antes la notificación a que se refiere el artículo 155 de reducir al diez por ciento su participación en el capital de la otra sociedad.
Si ambas sociedades recibieran simultáneamente dicha notificación, la obligación de reducir correrá a cargo de las dos, a no ser que lleguen a un acuerdo para que la reducción sea efectuada solamente por una de ellas.
2. La reducción a que se refiere el apartado anterior deberá llevarse a cabo en el plazo máximo de un año a contar desde la fecha de la notificación, quedando mientras tanto en suspenso el derecho de voto correspondiente a las participaciones excedentes.
El plazo para la reducción será de tres años para las participaciones adquiridas en cualquiera de las circunstancias previstas por el artículo 144.
3. El incumplimiento de la obligación de reducción establecida en los apartados anteriores determinará la venta judicial de las participaciones excedentes a instancia de parte interesada y la suspensión de los derechos correspondientes a todas las participaciones que la sociedad incumplidora detente en la otra sociedad.
Artículo 153. Reserva de participaciones recíprocas.
En el patrimonio neto de la sociedad obligada a la reducción se establecerá una reserva equivalente al importe de las participaciones recíprocas que excedan del diez por ciento del capital computadas en el activo.
Artículo 154. Exclusión del régimen de participaciones recíprocas.
La disciplina contenida en los tres artículos anteriores no será de aplicación a las participaciones recíprocas establecidas entre una sociedad filial y su sociedad dominante.
Artículo 155. Notificación.
1. La sociedad que, por sí misma o por medio de una sociedad filial, llegue a poseer más del diez por ciento del capital de otra sociedad deberá notificárselo de inmediato, quedando mientras tanto suspendidos los derechos correspondientes a sus participaciones.
Dicha notificación habrá de repetirse para cada una de las sucesivas adquisiciones que superen el 5 por ciento del capital.
2. Las notificaciones previstas en el apartado anterior se recogerán en las memorias explicativas de ambas sociedades.
Sección 5.ª Disposiciones comunes
Artículo 156. Persona interpuesta.
1. Se reputará nulo cualquier acuerdo entre la sociedad y otra persona en virtud del cual ésta se obligue o se legitime para celebrar en nombre propio pero por cuenta de aquella alguna de las operaciones que en este capítulo se prohíbe realizar a la sociedad.
Los negocios celebrados por la persona interpuesta con terceros se entenderán efectuados por cuenta propia y no producirán efecto alguno sobre la sociedad.
2. Los negocios celebrados por persona interpuesta, cuando su realización no estuviera prohibida a la sociedad, así como las participaciones o acciones propias, o de la sociedad dominante, sobre las que recaigan tales negocios, quedan sometidos a las disposiciones de este capítulo.
Artículo 157. Régimen sancionador.
1. Se reputará infracción el incumplimiento de las obligaciones o la vulneración de las prohibiciones establecidas en el presente capítulo.
2. Las infracciones anteriores se sancionarán con multa por importe de hasta el valor nominal de las participaciones asumidas o acciones suscritas, adquiridas o aceptadas en garantía por la sociedad o adquiridas por un tercero con asistencia financiera o, en su caso, las no enajenadas o amortizadas. El incumplimiento del deber de enajenar o amortizar será considerado como infracción independiente.
Para la graduación de la multa se atenderá a la entidad de la infracción, así como a los perjuicios ocasionados a la sociedad, a los socios de la misma, y a terceros.
3. Se reputarán como responsables de la infracción a los administradores de la sociedad infractora y, en su caso, a los de la sociedad dominante que hayan inducido a cometer la infracción. Se considerarán como administradores no sólo a los miembros del consejo de administración, sino también a los directivos o personas con poder de representación de la sociedad infractora. La responsabilidad se exigirá conforme a los criterios previstos en los artículos 225, 226, 236 y 237.
4. Las infracciones y las sanciones contenidas en el presente artículo prescribirán a los tres años, computándose de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
5. En la sociedad de responsabilidad limitada, las infracciones se sancionarán previa instrucción del procedimiento por el Ministerio de Economía y Hacienda, con audiencia de los interesados y conforme al Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora.
6. En la sociedad anónima, la competencia para la iniciación, instrucción y resolución de los expedientes sancionadores resultantes de lo dispuesto en este capítulo se atribuye a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En el caso de que el expediente sancionador recayera sobre los administradores de una entidad de crédito o de una entidad aseguradora, o sobre los administradores de una entidad integrada en un grupo consolidable de entidades financieras sujeto a la supervisión del Banco de España o de la Dirección General de Seguros, la Comisión Nacional del Mercado de Valores comunicará a las mencionadas entidades supervisoras la apertura del expediente, las cuales deberán también informar con carácter previo a la resolución.
Se modifica el apartado 1 por el art. 1.6 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Artículo 158. Aplicación a sociedades extranjeras.
Las disposiciones de este capítulo referidas a operaciones que tienen por objeto participaciones o acciones de la sociedad dominante serán de aplicación aun cuando la sociedad que las realice no sea de nacionalidad española.
TÍTULO V. La junta general.
CAPÍTULO I. La junta general.
Artículo 159. Junta general.
1. Los socios, reunidos en junta general, decidirán por la mayoría legal o estatutariamente establecida, en los asuntos propios de la competencia de la junta.
2. Todos los socios, incluso los disidentes y los que no hayan participado en la reunión, quedan sometidos a los acuerdos de la junta general.
Es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos:
a) La aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la aprobación de la gestión social.
b) El nombramiento y separación de los administradores, de los liquidadores y, en su caso, de los auditores de cuentas, así como el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra cualquiera de ellos.
c) La modificación de los estatutos sociales.
d) El aumento y la reducción del capital social.
e) La supresión o limitación del derecho de suscripción preferente y de asunción preferente.
f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.
g) La transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo.
h) La disolución de la sociedad.
i) La aprobación del balance final de liquidación.
j) Cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos.
Se modifica por el art. único.1 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Letra f) : R. de 13 octubre 2023: Por excepción cabe calificar que una enajenación de fincas constituía manifiestamente una activo esencial y era claramente contraria al objeto social (donación) y exigir acuerdo de la Junta General.
Artículo 161. Intervención de la junta general en asuntos de gestión.
Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general de las sociedades de capital podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 234.
Se modifica por el art.único.2 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 162. Concesión de créditos y garantías a socios y administradores.
1. En la sociedad de responsabilidad limitada la junta general, mediante acuerdo concreto para cada caso, podrá anticipar fondos, conceder créditos o préstamos, prestar garantías y facilitar asistencia financiera a sus socios y administradores.
2. No será necesario el acuerdo de la junta general para realizar los actos anteriores en favor de otra sociedad perteneciente al mismo grupo.
R. 18 de junio de 2020: la no manifestación de que no es activo esencial no es defecto que impida la inscripción
Redactado el apartado 1 conforme a la corrección de errores publicada en BOE núm. 210, de 30 de agosto de 2010. Ref. BOE-A-2010-13539
CAPÍTULO III. Clases de juntas.
Artículo 163. Clases de juntas.
Las juntas generales de las sociedades de capital podrán ser ordinarias o extraordinarias.
Artículo 164. Junta ordinaria.
1. La junta general ordinaria, previamente convocada al efecto, se reunirá necesariamente dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, para, en su caso, aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado.
2. La junta general ordinaria será válida aunque haya sido convocada o se celebre fuera de plazo.
Los administradores convocarán la junta general siempre que lo consideren necesario o conveniente para los intereses sociales, y en todo caso, en las fechas o periodos que determinen la ley y los estatutos.
Artículo 168. Solicitud de convocatoria por la minoría.
Los administradores deberán convocar la junta general cuando lo soliciten uno o varios socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar.
En este caso, la junta general deberá ser convocada para su celebración dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se hubiere requerido notarialmente a los administradores para convocarla, debiendo incluirse necesariamente en el orden del día los asuntos que hubiesen sido objeto de solicitud.
Se modifica el párrafo 2, por el art. 1.7 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Artículo 169. Competencia para la convocatoria.
1. Si la junta general ordinaria o las juntas generales previstas en los estatutos, no fueran convocadas dentro del correspondiente plazo legal o estatutariamente establecido, podrá serlo, a solicitud de cualquier socio, previa audiencia de los administradores, por el Secretario judicial o Registrador mercantil del domicilio social.
2. Si los administradores no atienden oportunamente la solicitud de convocatoria de la junta general efectuada por la minoría, podrá realizarse la convocatoria, previa audiencia de los administradores, por el Secretario judicial o por el Registrador mercantil del domicilio social.
Se modifica por la disposición final 14.2 de la Ley 15/2015, de 2 de julio. Ref. BOE-A-2015-7391.
Sobre convocatoria de junta en expediente de jurisdicción voluntaria y posible recurso ordinario. Sentencia TS de 9/04/2019.
Artículo 170. Régimen de la convocatoria.
1. El Secretario judicial procederá a convocar a la junta general de conformidad con lo establecido en la legislación de jurisdicción voluntaria.
2. El Registrador mercantil procederá a convocar la junta general en el plazo de un mes desde que hubiera sido formulada la solicitud, indicará el lugar, día y hora para la celebración así como el orden del día y designará al presidente y secretario de la junta.
3. Contra la resolución por la que se acuerde la convocatoria de la junta general no cabrá recurso alguno.
4. Los gastos de la convocatoria registral serán de cuenta de la sociedad.
Se modifica por la disposición final 14.2 de la Ley 15/2015, de 2 de julio. Ref. BOE-A-2015-7391.
En caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los administradores solidarios, de alguno de los administradores mancomunados, o de la mayoría de los miembros del consejo de administración, sin que existan suplentes, cualquier socio podrá solicitar del Secretario judicial y del Registrador mercantil del domicilio social la convocatoria de junta general para el nombramiento de los administradores.
Además, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto.
Resolución DGSJFP de 22 de octubre de 2020: permite que la convocatoria hecha por un administrador restante pueda incluir en el orden del día el cambio del sistema de administración.
1. En la sociedad anónima, los accionistas que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, podrán solicitar que se publique un complemento a la convocatoria de una junta general de accionistas incluyendo uno o más puntos en el orden del día. El ejercicio de este derecho deberá hacerse mediante notificación fehaciente que habrá de recibirse en el domicilio social dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria.
2. El complemento de la convocatoria deberá publicarse con quince días de antelación como mínimo a la fecha establecida para la reunión de la junta.
La falta de publicación del complemento de la convocatoria en el plazo legalmente fijado será causa de nulidad de la junta.
1. La junta general será convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad si ésta hubiera sido creada, inscrita y publicada en los términos previstos en el artículo 11 bis. Cuando la sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera ésta debidamente inscrita y publicada, la convocatoria se publicará en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.
2. En sustitución de la forma de convocatoria prevista en el párrafo anterior, los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.
3. Los estatutos podrán establecer mecanismos adicionales de publicidad a los previstos en la ley e imponer a la sociedad la gestión telemática de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria insertados en la web de la sociedad.
1. En todo caso, la convocatoria expresará el nombre de la sociedad, la fecha y hora de la reunión, el orden del día, en el que figurarán los asuntos a tratar, y el cargo de la persona o personas que realicen la convocatoria.
Se modifica por el art. 1.9 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general se celebrará en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio. Si en la convocatoria no figurase el lugar de celebración, se entenderá que la junta ha sido convocada para su celebración en el domicilio social.
1. Entre la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la reunión deberá existir un plazo de, al menos, un mes en las sociedades anónimas y quince días en las sociedades de responsabilidad limitada. Queda a salvo lo establecido para el complemento de convocatoria.
2. En los casos de convocatoria individual a cada socio, el plazo se computará a partir de la fecha en que hubiere sido remitido el anuncio al último de ellos.
Artículo 177. Segunda convocatoria.
1. En el anuncio de la convocatoria de las sociedades anónimas, podrá hacerse constar, asimismo, la fecha en la que, si procediera, se reunirá la junta en segunda convocatoria.
2. Entre la primera y la segunda reunión deberá mediar, por lo menos, un plazo de veinticuatro horas.
3. Si la junta general debidamente convocada, cualquiera que sea su clase, no pudiera celebrarse en primera convocatoria ni se hubiere previsto en el anuncio la fecha de la segunda, la celebración de ésta deberá ser anunciada, con el mismo orden del día y los mismos requisitos de publicidad que la primera, dentro de los quince días siguientes a la fecha de la junta no celebrada y con al menos diez días de antelación a la fecha fijada para la reunión.
Se modifica el apartado 3 por el art. 1.10 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
CAPÍTULO V. Junta universal
Artículo 178. Junta universal.
1. La junta general quedará válidamente constituida para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión.
2. La junta universal podrá reunirse en cualquier lugar del territorio nacional o del extranjero.
1. En la sociedad de responsabilidad limitada todos los socios tienen derecho a asistir a la junta general. Los estatutos no podrán exigir para la asistencia a la junta general la titularidad de un número mínimo de participaciones.
2. En las sociedades anónimas los estatutos podrán exigir, respecto de todas las acciones, cualquiera que sea su clase o serie, la posesión de un número mínimo para asistir a la junta general sin que, en ningún caso, el número exigido pueda ser superior al uno por mil del capital social.
3. En la sociedad anónima los estatutos podrán condicionar el derecho de asistencia a la junta general a la legitimación anticipada del accionista, pero en ningún caso podrán impedir el ejercicio de tal derecho a los titulares de acciones nominativas y de acciones representadas por medio de anotaciones en cuenta que las tengan inscritas en sus respectivos registros con cinco días de antelación a aquel en que haya de celebrarse la junta, ni a los tenedores de acciones al portador que con la misma antelación hayan efectuado el depósito de sus acciones o, en su caso, del certificado acreditativo de su depósito en una entidad autorizada, en la forma prevista por los estatutos. Si los estatutos no contienen una previsión a este último respecto, el depósito podrá hacerse en el domicilio social.
El documento que acredite el cumplimiento de estos requisitos será nominativo y surtirá eficacia legitimadora frente a la sociedad.
Artículo 180. Deber de asistencia de los administradores.
Los administradores deberán asistir a las juntas generales.
1. Los estatutos podrán autorizar u ordenar la asistencia de directores, gerentes, técnicos y demás personas que tengan interés en la buena marcha de los asuntos sociales.
2. El presidente de la junta general podrá autorizar la asistencia de cualquier otra persona que juzgue conveniente. La junta, no obstante, podrá revocar dicha autorización.
3. Lo dispuesto en el apartado anterior será de aplicación a la sociedad de responsabilidad limitada, salvo que los estatutos dispusieran otra cosa.
Artículo 182. Asistencia telemática.
Si los estatutos prevén la posibilidad de asistencia a la junta por medios telemáticos, que garanticen debidamente la identidad del sujeto, en la convocatoria se describirán los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los socios previstos por los administradores para permitir el adecuado desarrollo de la junta. En particular, los administradores podrán determinar que las intervenciones y propuestas de acuerdos que, conforme a esta Ley, tengan intención de formular quienes vayan a asistir por medios telemáticos, se remitan a la sociedad con anterioridad al momento de la constitución de la junta. Las respuestas a los socios o sus representantes que, asistiendo telemáticamente, ejerciten su derecho de información durante la junta se producirán durante la propia reunión o por escrito durante los siete días siguientes a la finalización de la junta.
1. Adicionalmente a lo previsto en el artículo anterior, los estatutos podrán autorizar la convocatoria por parte de los administradores de juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes. En lo no previsto en este precepto, las juntas exclusivamente telemáticas se someterán a las reglas generales aplicables a las juntas presenciales, adaptadas en su caso a las especialidades que derivan de su naturaleza.
2. La modificación estatutaria mediante la cual se autorice la convocatoria de juntas exclusivamente telemáticas deberá ser aprobada por socios que representen al menos dos tercios del capital presente o representado en la reunión.
3. La celebración de la junta exclusivamente telemática estará supeditada en todo caso a que la identidad y legitimación de los socios y de sus representantes se halle debidamente garantizada y a que todos los asistentes puedan participar efectivamente en la reunión mediante medios de comunicación a distancia apropiados, como audio o video, complementados con la posibilidad de mensajes escritos durante el transcurso de la junta, tanto para ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan, como para seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados. A tal fin, los administradores deberán implementar las medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la sociedad, especialmente el número de sus socios.
4. El anuncio de convocatoria informará de los trámites y procedimientos que habrán de seguirse para el registro y formación de la lista de asistentes, para el ejercicio por estos de sus derechos y para el adecuado reflejo en el acta del desarrollo de la junta. La asistencia no podrá supeditarse en ningún caso a la realización del registro con una antelación superior a una hora antes del comienzo previsto de la reunión.
5. Las respuestas a los socios o sus representantes que ejerciten su derecho de información durante la junta se regirán por lo previsto en el artículo 182.
6. La junta exclusivamente telemática se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de dónde se halle el presidente de la junta.
7. Las previsiones contenidas en este artículo serán igualmente aplicables a la sociedad de responsabilidad limitada.
Artículo 183. Representación voluntaria en la junta general de la sociedad de responsabilidad limitada.
1. El socio sólo podrá hacerse representar en la junta general por su cónyuge, ascendiente o descendiente, por otro socio o por persona que ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional.
Los estatutos podrán autorizar la representación por medio de otras personas.
2. La representación deberá conferirse por escrito. Si no constare en documento público, deberá ser especial para cada junta.
3. La representación comprenderá la totalidad de las participaciones de que sea titular el socio representado.
Artículo 184. Representación voluntaria en la junta general de la sociedad anónima.
1. Todo accionista que tenga derecho de asistencia podrá hacerse representar en la junta general por medio de otra persona, aunque ésta no sea accionista. Los estatutos podrán limitar esta facultad.
2. La representación deberá conferirse por escrito o por medios de comunicación a distancia que cumplan con los requisitos establecidos en esta ley para el ejercicio del derecho de voto a distancia y con carácter especial para cada junta.
La representación es siempre revocable. La asistencia personal a la junta del representado tendrá valor de revocación.
Artículo 186. Solicitud pública de representación en las sociedades anónimas.
1. En las sociedades anónimas en el caso de que los propios administradores, las entidades depositarias de los títulos o las encargadas del registro de anotaciones en cuenta soliciten la representación para sí o para otro y, en general, siempre que la solicitud se formule de forma pública, el documento en que conste el poder deberá contener o llevar anejo el orden del día, así como la solicitud de instrucciones para el ejercicio del derecho de voto y la indicación del sentido en que votará el representante en caso que no se impartan instrucciones precisas.
2. Por excepción, el representante podrá votar en sentido distinto cuando se presenten circunstancias ignoradas en el momento del envío de las instrucciones y se corra el riesgo de perjudicar los intereses del representado. En caso de voto emitido en sentido distinto a las instrucciones, el representante deberá informar inmediatamente al representado, por medio de escrito en que explique las razones del voto.
3. Se entenderá que ha habido solicitud pública cuando una misma persona ostente la representación de más de tres accionistas.
4. Lo dispuesto en este artículo será de aplicación a los miembros del consejo de control de una sociedad anónima europea domiciliada en España que haya optado por el sistema dual.
Artículo 187. Inaplicabilidad de las restricciones.
Las restricciones legales contempladas en los artículos 184 y 186 no serán de aplicación cuando el representante sea el cónyuge o un ascendiente o descendiente del representado ni tampoco cuando aquél ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional.
1. En la sociedad de responsabilidad limitada, salvo disposición contraria de los estatutos sociales, cada participación social concede a su titular el derecho a emitir un voto.
2. En la sociedad anónima no será valida la creación de acciones que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto.
3. En la sociedad anónima, los estatutos podrán fijar con carácter general el número máximo de votos que pueden emitir un mismo accionista, las sociedades pertenecientes a un mismo grupo o quienes actúen de forma concertada con los anteriores, sin perjuicio de la aplicación a las sociedades cotizadas de lo establecido en el artículo 527.
Se modifica el apartado 3 por la disposición adicional 1.1 de la Ley 1/2012, de 22 de junio. Ref. BOE-A-2012-8406.
Artículo 189. Especialidades en el ejercicio de los derechos de asistencia y voto en las sociedades anónimas.
1. Para el ejercicio del derecho de asistencia a las juntas y el de voto será lícita la agrupación de acciones.
2. De conformidad con lo que se disponga en los estatutos, el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día de cualquier clase de junta general podrá delegarse o ejercitarse por el accionista mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto.
3. Los accionistas que emitan sus votos a distancia deberán ser tenidos en cuenta a efectos de constitución de la junta como presentes.
Artículo 190. Conflicto de intereses.
1. El socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto:
a) autorizarle a transmitir acciones o participaciones sujetas a una restricción legal o estatutaria,
b) excluirle de la sociedad,
c) liberarle de una obligación o concederle un derecho,
d) facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera, incluida la prestación de garantías a su favor o
e) dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230.
En las sociedades anónimas, la prohibición de ejercitar el derecho de voto en los supuestos contemplados en las letras a) y b) anteriores solo será de aplicación cuando dicha prohibición esté expresamente prevista en las correspondientes cláusulas estatutarias reguladoras de la restricción a la libre transmisión o la exclusión.
2. Las acciones o participaciones del socio que se encuentre en algunas de las situaciones de conflicto de interés contempladas en el apartado anterior se deducirán del capital social para el cómputo de la mayoría de los votos que en cada caso sea necesaria.
3. En los casos de conflicto de interés distintos de los previstos en el apartado 1, los socios no estarán privados de su derecho de voto. No obstante, cuando el voto del socio o socios incursos en conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo, corresponderá, en caso de impugnación, a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto, la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social. Al socio o socios que impugnen les corresponderá la acreditación del conflicto de interés. De esta regla se exceptúan los acuerdos relativos al nombramiento, el cese, la revocación y la exigencia de responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros de análogo significado en los que el conflicto de interés se refiera exclusivamente a la posición que ostenta el socio en la sociedad. En estos casos, corresponderá a los que impugnen la acreditación del perjuicio al interés social.
Se modifica por el art. único.3 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
CAPÍTULO VII. Constitución de la junta y adopción de acuerdos.
Sección 1.ª Constitución de la junta
Artículo 191. Mesa de la junta.
Salvo disposición contraria de los estatutos, el presidente y el secretario de la junta general serán los del consejo de administración y, en su defecto, los designados por los socios concurrentes al comienzo de la reunión.
1. Antes de entrar en el orden del día se formará la lista de los asistentes, expresando el carácter o representación de cada uno y el número de participaciones o de acciones propias o ajenas con que concurran.
2. Al final de la lista se determinará el número de socios presentes o representados, así como el importe del capital del que sean titulares, especificando el que corresponde a los socios con derecho de voto.
3. En las sociedades de responsabilidad limitada la lista de asistentes se incluirá necesariamente en el acta.
Artículo 193. Constitución de la junta de la sociedad anónima.
1. En las sociedades anónimas la junta general de accionistas quedará validamente constituida en primera convocatoria cuando los accionistas presentes o representados posean, al menos, el veinticinco por ciento del capital suscrito con derecho de voto. Los estatutos podrán fijar un quórum superior.
2. En segunda convocatoria, será válida la constitución de la junta cualquiera que sea el capital concurrente a la misma, salvo que los estatutos fijen un quórum determinado, el cual, necesariamente, habrá de ser inferior al que aquellos hayan establecido o exija la ley para la primera convocatoria.
Artículo 194. Quórum de constitución reforzado en casos especiales.
1. En las sociedades anónimas, para que la junta general ordinaria o extraordinaria pueda acordar válidamente el aumento o la reducción del capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales, la emisión de obligaciones, la supresión o la limitación del derecho de adquisición preferente de nuevas acciones, así como la transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo, será necesaria, en primera convocatoria, la concurrencia de accionistas presentes o representados que posean, al menos, el cincuenta por ciento del capital suscrito con derecho de voto.
2. En segunda convocatoria será suficiente la concurrencia del veinticinco por ciento de dicho capital.
3. Los estatutos sociales podrán elevar los quórum previstos en los apartados anteriores.
1 Las juntas generales se celebrarán el día señalado en la convocatoria, pero podrán ser prorrogadas sus sesiones durante uno o más días consecutivos.
2. La prórroga podrá acordarse a propuesta de los administradores o a petición de un número de socios que represente la cuarta parte del capital presente en la junta.
3. Cualquiera que sea el número de las sesiones en que se celebre la junta, se considerará única, levantándose una sola acta para todas las sesiones.
Sección 2.ª Derecho de información
Artículo 196. Derecho de información en la sociedad de responsabilidad limitada.
1. Los socios de la sociedad de responsabilidad limitada podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.
2. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social.
3. No procederá la denegación de la información cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social.
Artículo 197. Derecho de información en la sociedad anónima.
1. Hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, los accionistas podrán solicitar de los administradores las informaciones o aclaraciones que estimen precisas acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, o formular por escrito las preguntas que consideren pertinentes.
Los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general.
2. Durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Si el derecho del accionista no se pudiera satisfacer en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar la información solicitada por escrito, dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta.
3. Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los dos apartados anteriores, salvo que esa información sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio, o existan razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines extrasociales o su publicidad perjudique a la sociedad o a las sociedades vinculadas.
4. La información solicitada no podrá denegarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social. Los estatutos podrán fijar un porcentaje menor, siempre que sea superior al cinco por ciento del capital social.
5. La vulneración del derecho de información previsto en el apartado 2 solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general.
6. En el supuesto de utilización abusiva o perjudicial de la información solicitada, el socio será responsable de los daños y perjuicios causados.
Se modifica por el art. único.4 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Se modifica el apartado 4 por el art. 1.11 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Subsección 2.ª Mayorías en la sociedad de responsabilidad limitada
Se renumera la subsección por el art. único.5 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589. Su anterior numeración era «Subsección 1.ª»
Artículo 198. Mayoría ordinaria.
En la sociedad de responsabilidad limitada los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social. No se computarán los votos en blanco.
Por excepción a lo dispuesto en artículo anterior:
a) El aumento o la reducción del capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales requerirán el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.
b) La autorización a los administradores para que se dediquen, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social; la supresión o la limitación del derecho de preferencia en los aumentos del capital; la transformación, la fusión, la escisión, la cesión global de activo y pasivo, y la exclusión de socios requerirán el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.
1. Para todos o algunos asuntos determinados, los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la ley, sin llegar a la unanimidad.
2. Los estatutos podrán exigir, además de la proporción de votos legal o estatutariamente establecida, el voto favorable de un determinado número de socios.
Subsección 3.ª Mayorías en la sociedad anónima
Se renumera la subsección por el art. único.5 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589. Su anterior numeración era «Subsección 2.ª»
Artículo 201. Mayorías.
1. En las sociedades anónimas, los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría simple de los votos de los accionistas presentes o representados en la junta, entendiéndose adoptado un acuerdo cuando obtenga más votos a favor que en contra del capital presente o representado.
2. Para la adopción de los acuerdos a que se refiere el artículo 194, si el capital presente o representado supera el cincuenta por ciento bastará con que el acuerdo se adopte por mayoría absoluta. Sin embargo, se requerirá el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta cuando en segunda convocatoria concurran accionistas que representen el veinticinco por ciento o más del capital suscrito con derecho de voto sin alcanzar el cincuenta por ciento.
3. Los estatutos sociales podrán elevar las mayorías previstas en los apartados anteriores.
Se modifica por el art. único.6 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
CAPÍTULO VIII. El acta de la junta.
Artículo 202. Acta de la junta.
1. Todos los acuerdos sociales deberán constar en acta.
2. El acta deberá ser aprobada por la propia junta al final de la reunión o, en su defecto, y dentro del plazo de quince días, por el presidente de la junta general y dos socios interventores, uno en representación de la mayoría y otro por la minoría.
3. Los acuerdos sociales podrán ejecutarse a partir de la fecha de la aprobación del acta en la que consten.
1. Los administradores podrán requerir la presencia de notario para que levante acta de la junta general y estarán obligados a hacerlo siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta, lo soliciten socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social en la sociedad anónima o el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada. En este caso, los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial.
2. El acta notarial no se someterá a trámite de aprobación, tendrá la consideración de acta de la junta y los acuerdos que consten en ella podrán ejecutarse a partir de la fecha de su cierre.
3. Los honorarios notariales serán de cargo de la sociedad.
1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.
La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.
2. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto.
Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio del derecho del que impugne a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor.
3. Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:
a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.
b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.
c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.
d) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.
Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento.
Se modifica por el art. único.7 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 205. Caducidad de la acción de impugnación.
1. La acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá.
2. El plazo de caducidad se computará desde la fecha de adopción del acuerdo si hubiera sido adoptado en junta de socios o en reunión del consejo de administración, y desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito. Si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción.
Se modifica por el art. único.8 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 206. Legitimación para impugnar.
1. Para la impugnación de los acuerdos sociales están legitimados cualquiera de los administradores, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital.
Los estatutos podrán reducir los porcentajes de capital indicados y, en todo caso, los socios que no los alcancen tendrán derecho al resarcimiento del daño que les haya ocasionado el acuerdo impugnable.
2. Para la impugnación de los acuerdos que sean contrarios al orden público estará legitimado cualquier socio, aunque hubieran adquirido esa condición después del acuerdo, administrador o tercero.
3. Las acciones de impugnación deberán dirigirse contra la sociedad. Cuando el actor tuviese la representación exclusiva de la sociedad y la junta no tuviese designado a nadie a tal efecto, el juez que conozca de la impugnación nombrará la persona que ha de representarla en el proceso, entre los socios que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado.
4. Los socios que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado podrán intervenir a su costa en el proceso para mantener su validez.
5. No podrá alegar defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo quien habiendo tenido ocasión de denunciarlos en el momento oportuno, no lo hubiera hecho.
Se modifica por el art. único.9 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 207. Procedimiento de impugnación.
1. Para la impugnación de los acuerdos sociales, se seguirán los trámites del juicio ordinario y las disposiciones contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2 En el caso de que fuera posible eliminar la causa de impugnación, el juez, a solicitud de la sociedad demandada, otorgará un plazo razonable para que aquella pueda ser subsanada.
Artículo 208. Sentencia estimatoria de la impugnación.
1. La sentencia firme que declare la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el Registro Mercantil. El «Boletín Oficial del Registro Mercantil» publicará un extracto.
2. En el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia determinará además la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella.
Artículo 209. Competencia del órgano de administración.
Es competencia de los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en esta ley.
Artículo 210. Modos de organizar la administración.
1. La administración de la sociedad se podrá confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen de forma solidaria o de forma conjunta o a un consejo de administración.
2. En la sociedad anónima, cuando la administración conjunta se confíe a dos administradores, éstos actuarán de forma mancomunada y, cuando se confíe a más de dos administradores, constituirán consejo de administración.
3. En la sociedad de responsabilidad limitada los estatutos sociales podrán establecer distintos modos de organizar la administración atribuyendo a la junta de socios la facultad de optar alternativamente por cualquiera de ellos sin necesidad de modificación estatutaria.
4. Todo acuerdo que altere el modo de organizar la administración de la sociedad, constituya o no modificación de los estatutos sociales, se consignará en escritura pública y se inscribirá en el Registro Mercantil.
Artículo 211. Determinación del número de administradores.
Cuando los estatutos establezcan solamente el mínimo y el máximo, corresponde a la junta general la determinación del número de administradores, sin más límites que los establecidos por la ley.
CAPÍTULO II. Los administradores.
Artículo 212. Requisitos subjetivos.
1. Los administradores de la sociedad de capital podrán ser personas físicas o jurídicas.
2. Salvo disposición contraria de los estatutos, para ser nombrado administrador no se requerirá la condición de socio.
Artículo 212 bis. Administrador persona jurídica.
1. En caso de ser nombrado administrador una persona jurídica, será necesario que ésta designe a una sola persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo.
2. La revocación de su representante por la persona jurídica administradora no producirá efecto en tanto no designe a la persona que le sustituya. Esta designación se inscribirá en el Registro Mercantil en los términos previstos en el artículo 215.
1. No pueden ser administradores los menores de edad no emancipados, los judicialmente incapacitados, las personas inhabilitadas conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso y los condenados por delitos contra la libertad, contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, contra la seguridad colectiva, contra la Administración de Justicia o por cualquier clase de falsedad, así como aquéllos que por razón de su cargo no puedan ejercer el comercio.
2. Tampoco podrán ser administradores los funcionarios al servicio de la Administración pública con funciones a su cargo que se relacionen con las actividades propias de las sociedades de que se trate, los jueces o magistrados y las demás personas afectadas por una incompatibilidad legal.
3. A los efectos de lo dispuesto en este artículo, podrá tomarse en consideración cualquier inhabilitación o información pertinente a efectos de inhabilitación vigente en otro Estado miembro de la Unión Europea.
1. La competencia para el nombramiento de los administradores corresponde a la junta de socios sin más excepciones que las establecidas en la ley.
2. En defecto de disposición estatutaria, la junta general podrá fijar las garantías que los administradores deberán prestar o relevarlos de esta prestación.
3. El nombramiento de los administradores surtirá efecto desde el momento de su aceptación.
R. 22 noviembre 2022 : El nombramiento admin surte efectos desde aceptación. La inscripción no es constitutiva.
1. El nombramiento de los administradores, una vez aceptado, deberá ser presentado a inscripción en el Registro Mercantil haciendo constar la identidad de los nombrados y, en relación a los administradores que tengan atribuida la representación de la sociedad, si pueden actuar por sí solos o necesitan hacerlo conjuntamente.
2. La presentación a la inscripción deberá realizarse dentro de los diez días siguientes a la fecha de la aceptación.
R. 22 noviembre 2022 : El nombramiento admin surte efectos desde aceptación. La inscripción no es constitutiva.
1. Salvo disposición contraria de los estatutos sociales, podrán ser nombrados suplentes de los administradores para el caso de que cesen por cualquier causa uno o varios de ellos. El nombramiento y aceptación de los suplentes como administradores se inscribirán en el Registro Mercantil una vez producido el cese del anterior titular.
2. Si los estatutos sociales establecieran un plazo determinado de duración del cargo de administrador, el nombramiento del suplente se entenderá efectuado por el período pendiente de cumplir por la persona cuya vacante se cubra.
Artículo 217. Remuneración de los administradores.
1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración.
2. El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes:
a) una asignación fija,
b) dietas de asistencia,
c) participación en beneficios,
d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia,
e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución,
f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y
g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.
3. El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.
4. La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.
Se modifica por el art. único.10 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Redactado el apartado 2 conforme a la corrección de errores publicada en BOE núm. 210, de 30 de agosto de 2010. Ref. BOE-A-2010-13539
Artículo 218. Remuneración mediante participación en beneficios.
1. Cuando el sistema de retribución incluya una participación en los beneficios, los estatutos sociales determinarán concretamente la participación o el porcentaje máximo de la misma. En este último caso, la junta general determinará el porcentaje aplicable dentro del máximo establecido en los estatutos sociales.
2. En la sociedad de responsabilidad limitada, el porcentaje máximo de participación en ningún caso podrá ser superior al diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios.
3. En la sociedad anónima, la participación solo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del cuatro por ciento del valor nominal de las acciones o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido.
Se modifica por el art. único.11 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 219. Remuneración vinculada a las acciones de la sociedad.
1. En la sociedad anónima, cuando el sistema de remuneración de los administradores incluya la entrega de acciones o de opciones sobre acciones, o retribuciones referenciadas al valor de las acciones deberá preverse expresamente en los estatutos sociales y su aplicación requerirá un acuerdo de la junta general de accionistas.
2. El acuerdo de la junta general de accionistas deberá incluir el número máximo de acciones que se podrán asignar en cada ejercicio a este sistema de remuneración, el precio de ejercicio o el sistema de cálculo del precio de ejercicio de las opciones sobre acciones, el valor de las acciones que, en su caso, se tome como referencia y el plazo de duración del plan.
Se modifica por el art. único.12 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 220. Prestación de servicios de los administradores.
En la sociedad de responsabilidad limitada el establecimiento o la modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores requerirán acuerdo de la junta general.
Artículo 221. Duración del cargo.
1. Los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada ejercerán su cargo por tiempo indefinido, salvo que los estatutos establezcan un plazo determinado, en cuyo caso podrán ser reelegidos una o más veces por períodos de igual duración.
2. Los administradores de la sociedad anónima ejercerán el cargo durante el plazo que señalen los estatutos sociales, que no podrá exceder de seis años y deberá ser igual para todos ellos.
Los administradores podrán ser reelegidos para el cargo, una o varias veces, por períodos de igual duración máxima.
Artículo 222. Caducidad.
El nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado junta general o haya transcurrido el plazo para la celebración de la junta que ha de resolver sobre la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior.
Artículo 223. Cese de los administradores.
1. Los administradores podrán ser separados de su cargo en cualquier momento por la junta general aun cuando la separación no conste en el orden del día.
2. En la sociedad limitada los estatutos podrán exigir para el acuerdo de separación una mayoría reforzada que no podrá ser superior a los dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.
Artículo 224. Supuestos especiales de cese de administradores de la sociedad anónima.
1. Los administradores que estuviesen incursos en cualquiera de las prohibiciones legales deberán ser inmediatamente destituidos, a solicitud de cualquier accionista, sin perjuicio de la responsabilidad en que puedan incurrir por su conducta desleal.
2. Los administradores y las personas que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad cesarán en su cargo a solicitud de cualquier socio por acuerdo de la junta general.
CAPÍTULO III. Los deberes de los administradores
Artículo 225. Deber general de diligencia.
1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos; y subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa.
2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad.
3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones.
Se modifica por el art. único.13 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 226. Protección de la discrecionalidad empresarial.
1. En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.
2. No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230.
Se modifica por el art. único.14 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 227. Deber de lealtad.
1. Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad.
2. La infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador.
Se modifica por el art. único.15 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 228. Obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad.
En particular, el deber de lealtad obliga al administrador a:
a) No ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que le han sido concedidas.
b) Guardar secreto sobre las informaciones, datos, informes o antecedentes a los que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo, incluso cuando haya cesado en él, salvo en los casos en que la ley lo permita o requiera.
c) Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado.
d) Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros.
e) Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad.
Se modifica por el art. único.16 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 229. Deber de evitar situaciones de conflicto de interés.
1. En particular, el deber de evitar situaciones de conflicto de interés a que se refiere la letra e) del artículo 228 anterior obliga al administrador a abstenerse de:
a) Realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad.
b) Utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición de administrador para influir indebidamente en la realización de operaciones privadas.
c) Hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía, con fines privados.
d) Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad.
e) Obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad y su grupo asociadas al desempeño de su cargo, salvo que se trate de atenciones de mera cortesía.
f) Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad.
2. Las previsiones anteriores serán de aplicación también en el caso de que el beneficiario de los actos o de las actividades prohibidas sea una persona vinculada al administrador.
3. En todo caso, los administradores deberán comunicar a los demás administradores y, en su caso, al consejo de administración, o, tratándose de un administrador único, a la junta general cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que ellos o personas vinculadas a ellos pudieran tener con el interés de la sociedad.
Las situaciones de conflicto de interés en que incurran los administradores serán objeto de información en la memoria a que se refiere el artículo 259.
Se modifica por el art. único.17 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 230. Régimen de imperatividad y dispensa.
1. El régimen relativo al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción es imperativo. No serán válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado precedente, la sociedad podrá dispensar las prohibiciones contenidas en el artículo anterior en casos singulares autorizando la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad, el uso de ciertos activos sociales, el aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio, la obtención de una ventaja o remuneración de un tercero.
La autorización deberá ser necesariamente acordada por la junta general cuando tenga por objeto la dispensa de la prohibición de obtener una ventaja o remuneración de terceros, o afecte a una transacción cuyo valor sea superior al diez por ciento de los activos sociales. En las sociedades de responsabilidad limitada, también deberá otorgarse por la junta general la autorización cuando se refiera a la prestación de cualquier clase de asistencia financiera, incluidas garantías de la sociedad a favor del administrador o cuando se dirija al establecimiento con la sociedad de una relación de servicios u obra.
En los demás casos, la autorización también podrá ser otorgada por el órgano de administración siempre que quede garantizada la independencia de los miembros que la conceden respecto del administrador dispensado. Además, será preciso asegurar la inocuidad de la operación autorizada para el patrimonio social o, en su caso, su realización en condiciones de mercado y la transparencia del proceso.
3. La obligación de no competir con la sociedad solo podrá ser objeto de dispensa en el supuesto de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa. La dispensa se concederá mediante acuerdo expreso y separado de la junta general.
En todo caso, a instancia de cualquier socio, la junta general resolverá sobre el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante.
Se modifica por el art. único.18 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 231. Personas vinculadas a los administradores.
1. A efectos de los artículos anteriores, tendrán la consideración de personas vinculadas a los administradores:
a) El cónyuge del administrador o las personas con análoga relación de afectividad.
b) Los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del cónyuge del administrador.
c) Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del administrador.
d) Las sociedades o entidades en las cuales el administrador posee directa o indirectamente, incluso por persona interpuesta, una participación que le otorgue una influencia significativa o desempeña en ellas o en su sociedad dominante un puesto en el órgano de administración o en la alta dirección. A estos efectos, se presume que otorga influencia significativa cualquier participación igual o superior al 10 % del capital social o de los derechos de voto o en atención a la cual se ha podido obtener, de hecho o de derecho, una representación en el órgano de administración de la sociedad.
e) Los socios representados por el administrador en el órgano de administración.
2. Respecto del administrador persona jurídica, se entenderán que son personas vinculadas las siguientes:
a) Los socios que se encuentren, respecto del administrador persona jurídica, en alguna de las situaciones contempladas en el apartado primero del artículo 42 del Código de Comercio.
b) Los administradores de derecho o de hecho, los liquidadores y los apoderados con poderes generales del administrador persona jurídica.
c) Las sociedades que formen parte del mismo grupo y sus socios.
d) Las personas que respecto del representante del administrador persona jurídica tengan la consideración de personas vinculadas a los administradores de conformidad con lo que se establece en el apartado anterior.
1. La aprobación de las operaciones que celebre la sociedad con su sociedad dominante u otras sociedades del grupo sujetas a conflicto de interés corresponderá a la junta general cuando el negocio o transacción en que consista, por su propia naturaleza, esté legalmente reservada a la competencia de este órgano y, en todo caso, cuando el importe o valor de la operación o el importe total del conjunto de operaciones previstas en un acuerdo o contrato marco sea superior al 10 % del activo total de la sociedad.
2. La aprobación del resto de las operaciones que celebre la sociedad con su sociedad dominante u otras sociedades del grupo sujetas a conflicto de interés, corresponderá al órgano de administración. No obstante lo previsto en los artículos 228.c) y 230, la aprobación podrá hacerse con la participación de los administradores que estén vinculados y representen a la sociedad dominante, en cuyo caso, si la decisión o voto de tales administradores resultara decisivo para la aprobación, corresponderá a la sociedad y, en su caso, a los administradores afectados por el conflicto de interés, probar que el acuerdo es conforme con el interés social en caso de que sea impugnado y que emplearon la diligencia y lealtad debidas en caso de que se exija su responsabilidad.
3. La aprobación de operaciones que celebre la sociedad con su sociedad dominante u otras sociedades del grupo sujetas a conflicto de interés podrá ser delegada por el órgano de administración en órganos delegados o en miembros de la alta dirección siempre y cuando se trate de operaciones celebradas en el curso ordinario de la actividad empresarial, entre las que se incluirán las que resultan de la ejecución de un acuerdo o contrato marco, y concluidas en condiciones de mercado. El órgano de administración deberá implantar un procedimiento interno para la evaluación periódica del cumplimiento de los mencionados requisitos.
4. A los efectos de los apartados anteriores, no se considerarán operaciones realizadas con una sociedad del grupo sujeta a conflicto de interés aquellas realizadas con sus sociedades dependientes, salvo cuando en la sociedad dependiente fuese accionista significativo una persona con la que la sociedad no podría realizar la operación directamente sin aplicar el régimen de operaciones con partes vinculadas. No obstante, para la sociedad dependiente que esté sujeta a esta Ley, por tratarse de operaciones celebradas con la sociedad dominante, será de aplicación lo previsto en los apartados anteriores.
Artículo 232. Acciones derivadas de la infracción del deber de lealtad.
El ejercicio de la acción de responsabilidad prevista en los artículos 236 y siguientes no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad.
Se modifica por el art. único.19 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
CAPÍTULO IV. La representación de la sociedad.
Artículo 233. Atribución del poder de representación.
1. En la sociedad de capital la representación de la sociedad, en juicio o fuera de él, corresponde a los administradores en la forma determinada por los estatutos, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado siguiente.
2. La atribución del poder de representación se regirá por las siguientes reglas:
a) En el caso de administrador único, el poder de representación corresponderá necesariamente a éste.
b) En caso de varios administradores solidarios, el poder de representación corresponde a cada administrador, sin perjuicio de las disposiciones estatutarias o de los acuerdos de la junta sobre distribución de facultades, que tendrán un alcance meramente interno.
c) En la sociedad de responsabilidad limitada, si hubiera más de dos administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos.Si la sociedad fuera anónima, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente.
d) En el caso de consejo de administración, el poder de representación corresponde al propio consejo, que actuará colegiadamente. No obstante, los estatutos podrán atribuir el poder de representación a uno o varios miembros del consejo a título individual o conjunto.
Cuando el consejo, mediante el acuerdo de delegación, nombre una comisión ejecutiva o uno o varios consejeros delegados, se indicará el régimen de su actuación.
1. La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos.
Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros.
2. La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aún cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social.
R. 18 de junio de 2020: la no manifestación en una compra de que no es activo esencial no es defecto que impida la inscripción.
R.13 octubre 2023: Por excepción cabe calificar que una enajenación de fincas constituía manifiestamente una activo esencial y era claramente contraria al objeto social (donación) y exigir acuerdo de la Junta General.
R. 10 febrero 2021: Inscripción limitaciones facultades consejeros delegados.
Artículo 235. Notificaciones a la sociedad.
Cuando la administración no se hubiera organizado en forma colegiada, las comunicaciones o notificaciones a la sociedad podrán dirigirse a cualquiera de los administradores. En caso de consejo de administración, se dirigirán a su Presidente.
CAPÍTULO V. La responsabilidad de los administradores.
Artículo 236. Presupuestos y extensión subjetiva de la responsabilidad.
1. Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa.
La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales.
2. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.
3. La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.
4. Cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados, todas las disposiciones sobre deberes y responsabilidad de los administradores serán aplicables a la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad, sin perjuicio de las acciones de la sociedad basadas en su relación jurídica con ella.
5. La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador.
Se modifica por el art. único.20 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 237. Carácter solidario de la responsabilidad.
Todos los miembros del órgano de administración que hubiera adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo responderán solidariamente, salvo los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél.
Artículo 238. Acción social de responsabilidad.
1. La acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la sociedad, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden del día. Los estatutos no podrán establecer una mayoría distinta a la ordinaria para la adopción de este acuerdo.
2. En cualquier momento la junta general podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opusieren a ello socios que representen el cinco por ciento del capital social.
3. El acuerdo de promover la acción o de transigir determinará la destitución de los administradores afectados.
4. La aprobación de las cuentas anuales no impedirá el ejercicio de la acción de responsabilidad ni supondrá la renuncia a la acción acordada o ejercitada.
1. El socio o socios que posean individual o conjuntamente una participación que les permita solicitar la convocatoria de la junta general, podrán entablar la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando este hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad.
El socio o los socios a los que se refiere el párrafo anterior, podrán ejercitar directamente la acción social de responsabilidad cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad sin necesidad de someter la decisión a la junta general.
2. En caso de estimación total o parcial de la demanda, la sociedad estará obligada a reembolsar a la parte actora los gastos necesarios en que hubiera incurrido con los límites previstos en el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, salvo que esta haya obtenido el reembolso de estos gastos o el ofrecimiento de reembolso de los gastos haya sido incondicional.
Se modifica por el art. único.21 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 240. Legitimación subsidiaria de los acreedores para el ejercicio de la acción social.
Los acreedores de la sociedad podrán ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus socios, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos.
Artículo 241. Acción individual de responsabilidad.
Quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos.
Artículo 241 bis. Prescripción de las acciones de responsabilidad.
La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse.
Se modifica por el art. único.22 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
CAPÍTULO VI. El consejo de administración.
Artículo 242. Composición.
1. El consejo de administración estará formado por un mínimo de tres miembros. Los estatutos fijarán el número de miembros del consejo de administración o bien el máximo y el mínimo, correspondiendo en este caso a la junta de socios la determinación del número concreto de sus componentes.
2. En la sociedad de responsabilidad limitada, en caso de consejo de administración, el número máximo de los componentes del consejo no podrá ser superior a doce.
Artículo 243. Sistema de representación proporcional.
1. En la sociedad anónima las acciones que voluntariamente se agrupen, hasta constituir una cifra del capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de componentes del consejo, tendrán derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción.
2. En el caso de que se haga uso de esta facultad, las acciones así agrupadas no intervendrán en la votación de los restantes componentes del consejo.
Artículo 244. Cooptación.
En la sociedad anónima si durante el plazo para el que fueron nombrados los administradores se produjesen vacantes sin que existieran suplentes, el consejo podrá designar entre los accionistas las personas que hayan de ocuparlas hasta que se reúna la primera junta general.
Artículo 245. Organización y funcionamiento del consejo de administración.
1. En la sociedad de responsabilidad limitada los estatutos establecerán el régimen de organización y funcionamiento del consejo de administración, que deberá comprender, en todo caso, las reglas de convocatoria y constitución del órgano, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría.
2. En la sociedad anónima cuando los estatutos no dispusieran otra cosa, el consejo de administración podrá designar a su presidente, regular su propio funcionamiento y aceptar la dimisión de los consejeros.
3. El consejo de administración deberá reunirse, al menos, una vez al trimestre.
Se añade el apartado 3 por el art. único.23 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 246. Convocatoria del consejo de administración.
1. El consejo de administración será convocado por su presidente o el que haga sus veces.
2. Los administradores que constituyan al menos un tercio de los miembros del consejo podrán convocarlo, indicando el orden del día, para su celebración en la localidad donde radique el domicilio social, si, previa petición al presidente, éste sin causa justificada no hubiera hecho la convocatoria en el plazo de un mes.
Se modifica por el art. 1.13 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Artículo 247. Constitución del consejo de administración.
1. En la sociedad de responsabilidad limitada el consejo de administración quedará válidamente constituido cuando concurran, presentes o representados, el número de consejeros previsto en los estatutos, siempre que alcancen, como mínimo, la mayoría de los vocales.
2. En la sociedad anónima, el consejo de administración quedará validamente constituido cuando concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales.
Artículo 248. Adopción de acuerdos por el consejo de administración en la sociedad anónima.
1. En la sociedad anónima los acuerdos del consejo de administración se adoptarán por mayoría absoluta de los consejeros concurrentes a la sesión.
2. En la sociedad anónima la votación por escrito y sin sesión sólo será admitida cuando ningún consejero se oponga a este procedimiento.
Artículo 249. Delegación de facultades del consejo de administración.
1. Cuando los estatutos de la sociedad no dispusieran lo contrario y sin perjuicio de los apoderamientos que pueda conferir a cualquier persona, el consejo de administración podrá designar de entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas, estableciendo el contenido, los límites y las modalidades de delegación.
2. La delegación permanente de alguna facultad del consejo de administración en la comisión ejecutiva o en el consejero delegado y la designación de los administradores que hayan de ocupar tales cargos requerirán para su validez el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del consejo y no producirán efecto alguno hasta su inscripción en el Registro Mercantil.
3. Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión.
4. En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato.
El contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general.
Se modifica por el art. único.24 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
El consejo de administración no podrá delegar en ningún caso las siguientes facultades:
a) La supervisión del efectivo funcionamiento de las comisiones que hubiera constituido y de la actuación de los órganos delegados y de los directivos que hubiera designado.
b) La determinación de las políticas y estrategias generales de la sociedad.
c) La autorización o dispensa de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo dispuesto en el artículo 230.
d) Su propia organización y funcionamiento.
e) La formulación de las cuentas anuales y su presentación a la junta general.
f) La formulación de cualquier clase de informe exigido por la ley al órgano de administración siempre y cuando la operación a que se refiere el informe no pueda ser delegada.
g) El nombramiento y destitución de los consejeros delegados de la sociedad, así como el establecimiento de las condiciones de su contrato.
h) El nombramiento y destitución de los directivos que tuvieran dependencia directa del consejo o de alguno de sus miembros, así como el establecimiento de las condiciones básicas de sus contratos, incluyendo su retribución.
i) Las decisiones relativas a la remuneración de los consejeros, dentro del marco estatutario y, en su caso, de la política de remuneraciones aprobada por la junta general.
j) La convocatoria de la junta general de accionistas y la elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos.
k) La política relativa a las acciones o participaciones propias.
l) Las facultades que la junta general hubiera delegado en el consejo de administración, salvo que hubiera sido expresamente autorizado por ella para subdelegarlas.
Se modifica por el art. único.25 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Las discusiones y acuerdos del consejo de administración se llevarán a un libro de actas, que serán firmadas por el presidente y el secretario.
Artículo 251. Impugnación de acuerdos del consejo de administración.
1. Los administradores podrán impugnar los acuerdos del consejo de administración o de cualquier otro órgano colegiado de administración, en el plazo de treinta días desde su adopción. Igualmente podrán impugnar tales acuerdos los socios que representen un uno por ciento del capital social, en el plazo de treinta días desde que tuvieren conocimiento de los mismos y siempre que no hubiere transcurrido un año desde su adopción.
2. Las causas de impugnación, su tramitación y efectos se regirán conforme a lo establecido para la impugnación de los acuerdos de la junta general, con la particularidad de que, en este caso, también procederá por infracción del reglamento del consejo de administración.
Se modifica por el art. único.26 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589
CAPÍTULO VII. Administración de la sociedad comanditaria por acciones.
Artículo 252. Administración de la sociedad comanditaria por acciones.
1. La administración de la sociedad ha de estar necesariamente a cargo de los socios colectivos, quienes tendrán las facultades, los derechos y deberes de los administradores en la sociedad anónima. El nuevo administrador asumirá la condición de socio colectivo desde el momento en que acepte el nombramiento.
2. La separación del cargo de administrador requerirá la modificación de los estatutos sociales. Si la separación tiene lugar sin justa causa el socio tendrá derecho a la indemnización de daños y perjuicios.
3. El cese del socio colectivo como administrador pone fin a su responsabilidad ilimitada con relación a las deudas sociales que se contraigan con posterioridad a la publicación de su inscripción en el Registro Mercantil.
4. En los acuerdos que tengan por objeto la separación de un administrador el socio afectado deberá abstenerse de participar en la votación.
TÍTULO VII. Las cuentas anuales.
CAPÍTULO I. Disposiciones generales.
Artículo 253. Formulación.
1. Los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión, que incluirá, cuando proceda, el estado de información no financiera, y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados.
2. Las cuentas anuales y el informe de gestión, incluido cuando proceda, el estado de información no financiera, deberán ser firmados por todos los administradores. Si faltare la firma de alguno de ellos se señalará en cada uno de los documentos en que falte, con expresa indicación de la causa.
1. Las cuentas anuales comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria.
2. Estos documentos, que forman una unidad, deberán ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con esta ley y con lo previsto en el Código de Comercio.
3. La estructura y contenido de los documentos que integran las cuentas anuales se ajustará a los modelos aprobados reglamentariamente.
Artículo 255. Separación de partidas.
1. En los documentos que integran las cuentas anuales las partidas previstas en los modelos aprobados reglamentariamente deberán aparecer por separado, en el orden en ellos indicado.
2. Se podrá hacer una subdivisión más detallada de estas partidas, siempre que se respete la estructura de los esquemas establecidos.
Igualmente podrán añadirse nuevas partidas en la medida en que su contenido no esté comprendido en ninguna de las ya previstas en estos esquemas.
Artículo 256. Agrupación de partidas.
Se podrán agrupar determinadas partidas de los documentos que integran las cuentas anuales, cuando sólo representen un importe irrelevante para mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera, así como de los resultados de la sociedad o cuando se favorezca la claridad, siempre que las partidas agrupadas se presenten de forma diferenciada en la memoria.
Artículo 257. Balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados.
1. Podrán formular balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados las sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes:
a) Que el total de las partidas del activo no supere los cuatro millones de euros.
b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los ocho millones de euros.
c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a cincuenta.
Las sociedades perderán esta facultad si dejan de reunir, durante dos ejercicios consecutivos, dos de las circunstancias a que se refiere el párrafo anterior.
2. En el primer ejercicio social desde su constitución, transformación o fusión, las sociedades podrán formular balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados si reúnen, al cierre de dicho ejercicio, al menos dos de las tres circunstancias expresadas en el apartado anterior.
3. Cuando pueda formularse balance en modelo abreviado, el estado de cambios en el patrimonio neto y el estado de flujos de efectivo no serán obligatorios.
Se modifica el apartado 3 por la disposición final 4.4 de la Ley 22/2015, de 20 de julio. Ref. BOE-A-2015-8147.
Téngase en cuenta que esta modificación será de aplicación a los estados financieros que se correspondan con los ejercicios que comiencen a partir de 1 de enero de 2016, como establece la disposición final 14.4 de la indicada norma.
Se modifica el apartado 1 por el art. 49.1 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre. Ref. BOE-A-2013-10074.
Artículo 258. Cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.
1. Podrán formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada las sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes:
a) Que el total de las partidas de activo no supere los once millones cuatrocientos mil euros.
b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los veintidós millones ochocientos mil euros.
c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a doscientos cincuenta.
Las sociedades perderán la facultad de formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada si dejan de reunir, durante dos ejercicios consecutivos, dos de las circunstancias a que se refiere el párrafo anterior.
2. En el primer ejercicio social desde su constitución, transformación o fusión, las sociedades podrán formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada si reúnen, al cierre de dicho ejercicio, al menos dos de las tres circunstancias expresadas en el apartado anterior.
CAPÍTULO II. La memoria.
Artículo 259. Objeto de la memoria.
La memoria completará, ampliará y comentará el contenido de los otros documentos que integran las cuentas anuales.
Artículo 260. Contenido de la memoria.
La Memoria deberá contener, además de las indicaciones específicamente previstas por el Código de Comercio, por esta Ley, y por los correspondientes desarrollos reglamentarios, al menos, las siguientes menciones:
Primera. Los criterios de valoración aplicados a las diversas partidas de las cuentas anuales y los métodos de cálculo de las correcciones de valor.
Para los elementos contenidos en las cuentas anuales que en la actualidad o en su origen hubieran sido expresados en moneda distinta del euro, se indicará el procedimiento empleado para calcular el tipo de cambio a euros.
Segunda. La denominación, domicilio y forma jurídica de las sociedades en las que la sociedad sea socio colectivo o en las que posea, directa o indirectamente, un porcentaje no inferior al veinte por ciento de su capital, o en las que sin llegar a dicho porcentaje ejerza una influencia significativa.
Se indicará la participación en el capital y el porcentaje de derechos de voto, así como el importe del patrimonio neto del último ejercicio social de aquéllas.
Tercera. Cuando existan cuotas o participaciones sociales desiguales, el contenido de cada una de ellas, y cuando existan varias clases de acciones, el número y el valor nominal de las pertenecientes a cada una de ellas y el contenido de los derechos pertenecientes a cada clase.
Cuarta. La existencia de bonos de disfrute, de bonos de fundador, de obligaciones convertibles y de valores o derechos similares, con indicación de su número y de la extensión de los derechos que confieren.
Quinta. El número y el valor nominal de las acciones suscritas durante el ejercicio dentro de los límites de un capital autorizado, así como el importe de las adquisiciones y enajenaciones de acciones o participaciones propias, y de las acciones o participaciones de la sociedad dominante.
Sexta. El importe de las deudas de la sociedad cuya duración residual sea superior a cinco años, así como el de todas las deudas que tengan garantía real, con indicación de su forma y naturaleza.
Estas indicaciones figurarán separadamente para cada una de las partidas relativas a deudas.
Séptima.
a) El importe global de las garantías comprometidas con terceros, sin perjuicio de su reconocimiento dentro del pasivo del balance cuando sea probable que de las mismas se derive el cumplimiento efectivo de una obligación.
Los compromisos existentes en materia de pensiones y los referentes a sociedades del grupo deberán mencionarse con la debida claridad y separación.
b) La naturaleza y el propósito de negocio de los acuerdos de la sociedad que no figuren en el balance así como su impacto financiero, siempre que esta información sea significativa y necesaria para la determinación de la situación financiera de la sociedad.
c) Transacciones significativas entre la sociedad y terceros vinculados con ella, indicando la naturaleza de la vinculación, el importe y cualquier otra información acerca de las transacciones, que sea necesaria para la determinación de la situación financiera de la sociedad.
Octava.
a) La diferencia que se pudiera producir entre el cálculo del resultado contable del ejercicio y el que resultaría de haber efectuado una valoración de las partidas con criterios fiscales, por no coincidir estos con los principios contables de aplicación obligatoria. Cuando tal valoración influya de forma sustancial sobre la carga fiscal futura deberán darse indicaciones al respecto.
b) La diferencia entre la carga fiscal imputada al ejercicio y a los ejercicios anteriores, y la carga fiscal ya pagada o que deberá pagarse por esos ejercicios, en la medida en que esta diferencia tenga un interés cierto con respecto a la carga fiscal futura.
Novena. La distribución del importe neto de la cifra de negocios correspondiente a las actividades ordinarias de la sociedad, por categorías de actividades así como por mercados geográficos, en la medida en que, desde el punto de vista de la organización de la venta de productos y de la prestación de servicios u otros ingresos correspondientes a las actividades ordinarias de la sociedad, esas categorías y mercados difieran entre sí de una forma considerable. Podrán omitir tales menciones las sociedades que pueden formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.
Décima. El número medio de personas empleadas en el curso del ejercicio, expresado por categorías, así como los gastos de personal que se refieran al ejercicio, desglosando los importes relativos a sueldos y salarios y los referidos a cargas sociales, con mención separada de los que cubren las pensiones, cuando no estén así consignadas en la cuenta de pérdidas y ganancias.
La distribución por sexos al término del ejercicio del personal de la sociedad, desglosado en un número suficiente de categorías y niveles, entre los que figurarán el de altos directivos y el de consejeros.
El número medio de personas empleadas en el curso del ejercicio con discapacidad mayor o igual al treinta y tres por ciento, indicando las categorías a que pertenecen.
Undécima. El importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por el personal de alta dirección y los miembros del órgano de administración, cualquiera que sea su causa, así como de las obligaciones contraídas en materia de pensiones o de pago de primas de seguros de vida o de responsabilidad civil respecto de los miembros antiguos y actuales del órgano de administración y personal de alta dirección. Cuando los miembros del órgano de administración sean personas jurídicas, los requerimientos anteriores se referirán a las personas físicas que los representan.
Estas informaciones se podrán dar de forma global por concepto retributivo.
En el caso de que la sociedad hubiera satisfecho, total o parcialmente, la prima del seguro de responsabilidad civil de todos los administradores o de alguno de ellos por daños ocasionados por actos u omisiones en el ejercicio del cargo, se indicará expresamente en la Memoria, con indicación de la cuantía de la prima.
Duodécima. El importe de los anticipos y créditos concedidos a cada uno de los miembros de los órganos de administración y del personal de alta dirección, con indicación del tipo de interés, sus características esenciales y los importes eventualmente devueltos, así como las obligaciones asumidas por cuenta de ellos a título de garantía. Cuando los miembros del órgano de administración sean personas jurídicas, los requerimientos anteriores se referirán a las personas físicas que los representan.
Estas informaciones se podrán dar de forma global por cada categoría.
Decimotercera. El importe desglosado por conceptos de los honorarios por auditoría de cuentas y otros servicios prestados por el auditor de cuentas, así como los correspondientes a las personas o entidades vinculadas al auditor de cuentas.
Decimocuarta. Los movimientos de las diversas partidas del activo no corriente.
Decimoquinta.
a) Cuando los instrumentos financieros se hayan valorado por el valor razonable se indicarán: los principales supuestos en que se basan los modelos y técnicas de valoración; las variaciones en el valor registradas en la cuenta de pérdidas y ganancias por cada categoría de instrumentos financieros y, si se trata de instrumentos financieros derivados, su naturaleza y condiciones principales de importe y calendario y los movimientos de la reserva por valor razonable durante el ejercicio.
b) Cuando los instrumentos financieros no se hayan valorado por el valor razonable se indicará el valor razonable para cada clase en los términos y con las condiciones previstas en el Plan General de Contabilidad.
Decimosexta. La conclusión, la modificación o la extinción anticipada de cualquier contrato entre una sociedad mercantil y cualquiera de sus socios o administradores o persona que actúe por cuenta de ellos, cuando se trate de una operación ajena al tráfico ordinario de la sociedad o que no se realice en condiciones normales.
Decimoséptima. Nombre y domicilio social de la sociedad que elabore los estados financieros consolidados del grupo al que pertenezca la sociedad y el Registro Mercantil donde estén depositadas las cuentas anuales consolidadas o, si procediera, las circunstancias que eximan de la obligación de consolidar.
Decimoctava. Cuando la sociedad sea la de mayor activo del conjunto de sociedades domiciliadas en España, sometidas a una misma unidad de decisión, porque estén controladas por cualquier medio por una o varias personas físicas o jurídicas no obligadas a consolidar, que actúen conjuntamente, o porque se hallen bajo dirección única por acuerdos o cláusulas estatutarias, deberá incluir una descripción de las citadas sociedades, señalando el motivo por el que se encuentran bajo una misma unidad de decisión, e informará sobre el importe agregado de los activos, pasivos, patrimonio neto, cifra de negocios y resultado del conjunto de las citadas sociedades.
Se entiende por sociedad de mayor activo aquella que en el momento de su incorporación a la unidad de decisión, presente una cifra mayor en el total activo del modelo de balance.
Las restantes sociedades sometidas a una unidad de decisión indicarán en la Memoria de sus cuentas anuales la unidad de decisión a la que pertenecen y el Registro Mercantil donde estén depositadas las cuentas anuales de la sociedad que contiene la información exigida en el párrafo primero de esta indicación.
Decimonovena. El importe y la naturaleza de las partidas de ingresos o de gastos cuya cuantía o incidencia sean excepcionales.
Vigésima. La propuesta de aplicación del resultado.
Vigesimoprimera. La naturaleza y consecuencias financieras de las circunstancias de importancia relativa significativa que se produzcan tras la fecha de cierre de balance y que no se reflejen en la cuenta de pérdidas y ganancias o en el balance, y el efecto financiero de tales circunstancias.
Se modifica por la disposición final 4.5 de la Ley 22/2015, de 20 de julio. Ref. BOE-A-2015-8147.
Téngase en cuenta que esta modificación será de aplicación a los estados financieros que se correspondan con los ejercicios que comiencen a partir de 1 de enero de 2016, como establece la disposición final 14.4 de la indicada norma.
Artículo 261. Memoria abreviada.
Las sociedades que pueden formular balance abreviado podrán omitir en la Memoria las indicaciones que reglamentariamente se determinen.
En cualquier caso deberá suministrarse la información requerida en la indicación primera, quinta, sexta, décima en lo referente al número medio de personas empleadas en el curso del ejercicio, y, decimocuarta, decimoquinta, decimonovena y vigesimoprimera.
Adicionalmente, la Memoria deberá expresar de forma global los datos a que se refiere la indicación séptima, y duodécima de dicho artículo, así como el nombre y domicilio social de la sociedad que establezca los estados financieros consolidados del grupo menor de empresas incluidas en el grupo al que pertenece la empresa.
Se modifica por la disposición final 4.6 de la Ley 22/2015, de 20 de julio. Ref. BOE-A-2015-8147.
Téngase en cuenta que esta modificación será de aplicación a los estados financieros que se correspondan con los ejercicios que comiencen a partir de 1 de enero de 2016, como establece la disposición final 14.4 de la indicada norma.
CAPÍTULO III. El informe de gestión.
Artículo 262. Contenido del informe de gestión.
1. El informe de gestión habrá de contener una exposición fiel sobre la evolución de los negocios y la situación de la sociedad, junto con una descripción de los principales riesgos e incertidumbres a los que se enfrenta.
La exposición consistirá en un análisis equilibrado y exhaustivo de la evolución y los resultados de los negocios y la situación de la sociedad, teniendo en cuenta la magnitud y la complejidad de la misma.
En la medida necesaria para la comprensión de la evolución, los resultados o la situación de la sociedad, este análisis incluirá tanto indicadores clave financieros como, cuando proceda, de carácter no financiero, que sean pertinentes respecto de la actividad empresarial concreta, incluida información sobre cuestiones relativas al medio ambiente, al personal y al cumplimiento de reglas en materia de igualdad y no discriminación y discapacidad. Se exceptúa de la obligación de incluir información de carácter no financiero, a las sociedades que tienen la calificación de empresas pequeñas y medianas de acuerdo con la Directiva 34/2013.
Al proporcionar este análisis, el informe de gestión incluirá, si procede, referencias y explicaciones complementarias sobre los importes detallados en las cuentas anuales.
Las sociedades que no puedan presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada deberán indicar en el informe de gestión el periodo medio de pago a sus proveedores; en caso de que dicho periodo medio sea superior al máximo establecido en la normativa de morosidad, habrán de indicarse asimismo las medidas a aplicar en el siguiente ejercicio para su reducción hasta alcanzar dicho máximo.
2. Informará igualmente sobre los acontecimientos importantes para la sociedad ocurridos después del cierre del ejercicio, la evolución previsible de aquélla, las actividades en materia de investigación y desarrollo y, en los términos establecidos en esta ley, las adquisiciones de acciones propias.
3. Las sociedades que formulen balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados no estarán obligadas a elaborar el informe de gestión. En ese caso, si la sociedad hubiera adquirido acciones propias o de su sociedad dominante, deberá incluir en la memoria, como mínimo, las menciones exigidas por la letra d) del artículo 148.
4. Con respecto al uso de instrumentos financieros por la sociedad, y cuando resulte relevante para la valoración de sus activos, pasivos, situación financiera y resultados, el informe de gestión incluirá lo siguiente:
a) Objetivos y políticas de gestión del riesgo financiero de la sociedad, incluida la política aplicada para cubrir cada tipo significativo de transacción prevista para la que se utilice la contabilidad de cobertura.
b) La exposición de la sociedad al riesgo de precio, riesgo de crédito, riesgo de liquidez y riesgo de flujo de efectivo.
5. Las sociedades de capital deberán incluir en el informe de gestión un estado de información no financiera o elaborar un informe separado con el mismo contenido que el previsto para las cuentas consolidadas por el artículo 49, apartados 5, 6 y 7, del Código de Comercio, aunque referido exclusivamente a la sociedad en cuestión siempre que concurran en ella los siguientes requisitos:
a) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 500.
b) Que, o bien tengan la consideración de entidades de interés público de conformidad con la legislación de auditoría de cuentas, o bien, durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes:
1.º Que el total de las partidas del activo sea superior a 20.000.000 de euros.
2.º Que el importe neto de la cifra anual de negocios supere los 40.000.000 de euros.
3.º Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a doscientos cincuenta.
Las sociedades cesarán en la obligación de elaborar el estado de información no financiera si dejan de reunir, durante dos ejercicios consecutivos cualquiera de los requisitos anteriormente establecidos.
En los dos primeros ejercicios sociales desde su constitución, la sociedad estará obligada a elaborar el estado de información no financiera cuando al cierre del primer ejercicio se cumplan, al menos, dos de las tres circunstancias mencionadas en la letra b), siempre que al cierre del ejercicio se cumpla además el requisito previsto en la letra a).
Una sociedad dependiente de un grupo estará dispensada de la obligación establecida en este apartado si dicha empresa y sus dependientes, si las tuviera, están incluidas a su vez en el informe de gestión consolidado de otra empresa, elaborado conforme al contenido establecido en este artículo. Si una sociedad se acoge a esta opción, deberá incluir en el informe de gestión una referencia a la identidad de la sociedad dominante y al Registro Mercantil u otra oficina pública donde deben quedar depositadas sus cuentas junto con el informe de gestión consolidado o, en los supuestos de no quedar obligada a depositar sus cuentas en ninguna oficina pública, o de haber optado por la elaboración del informe separado, sobre dónde se encuentra disponible o se puede acceder a la información consolidada de la sociedad dominante.
6. La información contenida en el informe de gestión en ningún caso justificará su ausencia en las cuentas anuales cuando esta información deba incluirse en éstas de conformidad con lo previsto en este Título y las disposiciones que lo desarrollan.
R. 16 de enero de 2020: cuándo hay que incluir la información no financiera en el informe de gestión del depósito de cuentas
Se modifica el apartado 5 y se añade el 6 por el art. 2.1 y 2 del Real Decreto-ley 18/2017, de 24 de noviembre. Ref. BOE-A-2017-13643
Esta modificación será de aplicación para los ejercicios económicos que se inicien a partir del 1 de enero de 2017, y el inmediato anterior para el apartado 5.b), según establece la disposición final 4 del citado Real Decreto-ley.
Se modifica el apartado 1 por el art. único.27 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
CAPÍTULO IV. La verificación de las cuentas anuales.
1. Las cuentas anuales y, en su caso, el informe de gestión deberán ser revisados por auditor de cuentas.
2. Se exceptúa de esta obligación a las sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes:
a) Que el total de las partidas del activo no supere los dos millones ochocientos cincuenta mil euros.
b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los cinco millones setecientos mil euros.
c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a cincuenta.
Las sociedades perderán esta facultad si dejan de reunir, durante dos ejercicios consecutivos, dos de las circunstancias a que se refiere el párrafo anterior.
3. En el primer ejercicio social desde su constitución, transformación o fusión, las sociedades quedan exceptuadas de la obligación de auditarse si reúnen, al cierre de dicho ejercicio, al menos dos de las tres circunstancias expresadas en el apartado anterior.
Se modifica por el art. 49.2 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre. Ref. BOE-A-2013-10074.
Redactado conforme a la corrección de errores publicada en BOE núm. 210, de 30 de agosto de 2010. Ref. BOE-A-2010-13539.
1. La persona que deba ejercer la auditoría de cuentas será nombrada por la junta general antes de que finalice el ejercicio a auditar, por un período de tiempo inicial, que no podrá ser inferior a tres años ni superior a nueve, a contar desde la fecha en que se inicie el primer ejercicio a auditar, sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas respecto a la posibilidad de prórroga y a la duración de los contratos en relación con sociedades calificadas como entidades de interés público.
2. La junta podrá designar a una o varias personas físicas o jurídicas que actuarán conjuntamente. Cuando los designados sean personas físicas, la junta deberá nombrar tantos suplentes como auditores titulares.
3. La junta general no podrá revocar al auditor antes de que finalice el periodo inicial para el que fue nombrado, o antes de que finalice cada uno de los trabajos para los que fue contratado una vez finalizado el periodo inicial, a no ser que medie justa causa.
4. Cualquier cláusula contractual que limite el nombramiento de determinadas categorías o listas de auditores legales o sociedades de auditoría, será nula de pleno derecho.
Se modifica por la disposición final 4.7 de la Ley 22/2015, de 20 de julio. Ref. BOE-A-2015-8147.
Se modifica el apartado 1 por el art. 1.14 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Artículo 265. Competencia para el nombramiento de auditor.
1. Cuando la junta general no hubiera nombrado al auditor antes de que finalice el ejercicio a auditar, debiendo hacerlo, o la persona nombrada no acepte el cargo o no pueda cumplir sus funciones, los administradores y cualquier socio podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social la designación de la persona o personas que deban realizar la auditoría.
En las sociedades anónimas, la solicitud podrá ser realizada también por el comisario del sindicato de obligacionistas.
2. En las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio.
3. La solicitud de nombramiento de auditor y su designación se realizarán de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil. Antes de aceptar el nombramiento el auditor de cuentas deberá evaluar el efectivo cumplimiento del encargo de acuerdo con lo dispuesto en la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas.
R. 26 septiembre de 2018. Depósito cuentas con auditor distinto del nombrado a instancia de la minoría.
1. Cuando concurra justa causa, los administradores de la sociedad y las personas legitimadas para solicitar el nombramiento de auditor podrán pedir al Secretario judicial o Registrador mercantil la revocación del que hubieran nombrado ellos o del designado por la junta general y el nombramiento de otro.
2. La solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil.
Si la revocación se instará ante el Secretario judicial, se seguirán los trámites establecidos en la legislación de jurisdicción voluntaria.
3. La resolución que se dicte sobre la revocación del auditor será recurrible ante el Juez de lo Mercantil.
Adicionalmente, tratándose de sociedades de interés público, los accionistas que representen el 5 por ciento o más de los derechos de voto o del capital, la Comisión de Auditoría o el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas podrán solicitar al juez la revocación del auditor o auditores o la sociedad o sociedades de auditoría designados por la Junta General o por el Registro Mercantil y el nombramiento de otro u otros, cuando concurra justa causa.
Se añade el último párrafo por la disposición final 4.9 de la Ley 22/2015, de 20 de julio. Ref. BOE-A-2015-8147.
Se modifica por la disposición final 14.3 de la Ley 15/2015, de 2 de julio. Ref. BOE-A-2015-7391.
1. La remuneración de los auditores de cuentas se fijará de acuerdo con lo establecido en la Ley de Auditoría de Cuentas.
2. Por el ejercicio de dicha función no podrá percibir ninguna otra remuneración o ventaja de la sociedad auditada.
3. En los supuestos de nombramiento de auditor por el registrador mercantil, al efectuar el nombramiento, éste fijará la retribución a percibir por el auditor para todo el período que deba desempeñar el cargo o, al menos, los criterios para su cálculo. Antes de aceptar el encargo y para su inscripción en el Registro Mercantil, se deberán acordar los honorarios correspondientes. Los auditores podrán solicitar caución adecuada o provisión de fondos a cuenta de sus honorarios antes de iniciar el ejercicio de sus funciones.
Se añade el apartado 3 por la disposición final 4.10 de la Ley 22/2015, de 20 de julio. Ref. BOE-A-2015-8147.
Redactado el apartado 1 conforme a la corrección de errores publicada en BOE núm. 210, de 30 de agosto de 2010. Ref. BOE-A-2010-13539
Artículo 268. Objeto de la auditoria.
El auditor de cuentas comprobará si las cuentas anuales ofrecen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, así como, en su caso, la concordancia del informe de gestión con las cuentas anuales del ejercicio.
Artículo 269. Informe del auditor.
Los auditores de cuentas emitirán un informe detallado sobre el resultado de su actuación de conformidad con la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas.
Artículo 270. Plazo para la emisión del informe.
1. El auditor de cuentas dispondrá como mínimo de un plazo de un mes, a partir del momento en que le fueren entregadas las cuentas firmadas por los administradores, para presentar su informe.
2. Si, una vez firmado y entregado el informe de auditoría sobre las cuentas iniciales, los administradores se vieran obligados a reformular las cuentas anuales, el auditor habrá de emitir un nuevo informe sobre las cuentas anuales reformuladas.
Se modifica el apartado 2 por la disposición final 4.11 de la Ley 22/2015, de 20 de julio. Ref. BOE-A-2015-8147.
Artículo 271. Acción social de responsabilidad. Legitimación.
La legitimación para exigir responsabilidades frente a la sociedad al auditor de cuentas se regirá por lo dispuesto para los administradores de la sociedad.
CAPÍTULO V. La aprobación de las cuentas.
Artículo 272. Aprobación de las cuentas.
1. Las cuentas anuales se aprobarán por la junta general.
2. A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas.
En la convocatoria se hará mención de este derecho.
3. Salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios de la sociedad de responsabilidad limitada que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide ni limita el derecho de la minoría a que se nombre un auditor de cuentas con cargo a la sociedad.
1. La junta general resolverá sobre la aplicación del resultado del ejercicio de acuerdo con el balance aprobado.
2. Una vez cubiertas las atenciones previstas por la ley o los estatutos, sólo podrán repartirse dividendos con cargo al beneficio del ejercicio, o a reservas de libre disposición, si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resulta ser inferior al capital social. A estos efectos, los beneficios imputados directamente al patrimonio neto no podrán ser objeto de distribución, directa ni indirecta.
Si existieran pérdidas de ejercicios anteriores que hicieran que ese valor del patrimonio neto de la sociedad fuera inferior a la cifra del capital social, el beneficio se destinará a la compensación de estas pérdidas.
3. Se prohíbe igualmente toda distribución de beneficios a menos que el importe de las reservas disponibles sea, como mínimo, igual al importe de los gastos de investigación y desarrollo que figuren en el activo del balance.
4. (Suprimido)
Se suprime el apartado 4 por la disposición final 4.12 de la Ley 22/2015, de 20 de julio. Ref. BOE-A-2015-8147.
Téngase en cuenta que esta modificación será de aplicación a los estados financieros que se correspondan con los ejercicios que comiencen a partir de 1 de enero de 2016, como establece la disposición final 14.4 de la citada norma.
Artículo 274. Reserva legal.
1. En todo caso, una cifra igual al diez por ciento del beneficio del ejercicio se destinará a la reserva legal hasta que esta alcance, al menos, el veinte por ciento del capital social.
2. La reserva legal, mientras no supere el límite indicado, solo podrá destinarse a la compensación de pérdidas en el caso de que no existan otras reservas disponibles suficientes para este fin.
Artículo 275. Distribución de dividendos.
1. En la sociedad de responsabilidad limitada, salvo disposición contraria de los estatutos, la distribución de dividendos a los socios se realizará en proporción a su participación en el capital social.
2. En la sociedad anónima la distribución de dividendos a las acciones ordinarias se realizará en proporción al capital que hubieran desembolsado.
Artículo 276. Momento y forma del pago del dividendo.
1. En el acuerdo de distribución de dividendos determinará la junta general el momento y la forma del pago.
2. A falta de determinación sobre esos particulares, el dividendo será pagadero en el domicilio social a partir del día siguiente al del acuerdo.
3. El plazo máximo para el abono completo de los dividendos será de doce meses a partir de la fecha del acuerdo de la junta general para su distribución.
La distribución entre los socios de cantidades a cuenta de dividendos sólo podrá acordarse por la junta general o por los administradores bajo las siguientes condiciones:
a) Los administradores formularán un estado contable en el que se ponga de manifiesto que existe liquidez suficiente para la distribución. Dicho estado se incluirá posteriormente en la memoria.
b) La cantidad a distribuir no podrá exceder de la cuantía de los resultados obtenidos desde el fin del último ejercicio, deducidas las pérdidas procedentes de ejercicios anteriores y las cantidades con las que deban dotarse las reservas obligatorias por ley o por disposición estatutaria, así como la estimación del impuesto a pagar sobre dichos resultados.
Artículo 278. Restitución de dividendos.
Cualquier distribución de dividendos o de cantidades a cuenta de dividendos que contravenga lo establecido en esta ley deberá ser restituida por los socios que los hubieren percibido, con el interés legal correspondiente, cuando la sociedad pruebe que los perceptores conocían la irregularidad de la distribución o que, habida cuenta de las circunstancias, no podían ignorarla.
CAPÍTULO VI. Depósito y publicidad de las cuentas anuales.
Artículo 279. Depósito de las cuentas.
1. Dentro del mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales, los administradores de la sociedad presentarán, para su depósito en el Registro Mercantil del domicilio social, certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas, debidamente firmadas, y de aplicación del resultado, así como, en su caso, de las cuentas consolidadas, a la que se adjuntará un ejemplar de cada una de ellas. Los administradores presentarán también el informe de gestión, que incluirá, cuando proceda, el estado de información no financiera, y el informe del auditor, cuando la sociedad esté obligada a auditoría por una disposición legal o esta se hubiera acordado a petición de la minoría o de forma voluntaria y se hubiese inscrito el nombramiento de auditor en el Registro Mercantil.
2. Si alguno o varios de los documentos que integran las cuentas anuales se hubieran formulado en forma abreviada, se hará constar así en la certificación, con expresión de la causa.
Se modifica el apartado 1 por la disposición final 4.13 de la Ley 22/2015, de 20 de julio. Ref. BOE-A-2015-8147.
Téngase en cuenta que esta modificación será de aplicación a los estados financieros que se correspondan con los ejercicios que comiencen a partir de 1 de enero de 2016, como establece la disposición final 14.4 de la indicada norma.
Se modifica por el art. 1.15 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Resolución de 27 de marzo de 2023: declara que si hay auditor inscrito no es posible depósito de cuentas sin informe con independencia de la causa de la inscripción.
1. Dentro de los quince días siguientes al de la fecha del asiento de presentación, el Registrador calificará bajo su responsabilidad si los documentos presentados son los exigidos por la ley, si están debidamente aprobados por la junta general y si constan las preceptivas firmas. Si no apreciare defectos, tendrá por efectuado el depósito, practicando el correspondiente asiento en el libro de depósito de cuentas y en la hoja correspondiente a la sociedad depositante. En caso contrario, procederá conforme a lo establecido respecto de los títulos defectuosos.
2. El Registro Mercantil deberá conservar los documentos depositados durante el plazo de seis años.
Artículo 281. Publicidad del depósito.
Cualquier persona podrá obtener información del Registro Mercantil de todos los documentos depositados.
Se modifica por el art. 1.16 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Artículo 282. Cierre registral.
1. El incumplimiento por el órgano de administración de la obligación de depositar, dentro del plazo establecido, los documentos a que se refiere este capítulo dará lugar a que no se inscriba en el Registro Mercantil documento alguno referido a la sociedad mientras el incumplimiento persista.
2. Se exceptúan los títulos relativos al cese o dimisión de administradores, gerentes, directores generales o liquidadores, y a la revocación o renuncia de poderes, así como a la disolución de la sociedad y nombramiento de liquidadores y a los asientos ordenados por la autoridad judicial o administrativa.
Sobre el cierre del registro por baja en el índice de la AEAT, y sus diferencias con el cierre por falta de depósito de cuentas vid. resolución DGRN de 22 de julio de 2019.
1. El incumplimiento por el órgano de administración de la obligación de depositar, dentro del plazo establecido, los documentos a que se refiere este capítulo, también dará lugar a la imposición a la sociedad de una multa por importe de 1.200 a 60.000 euros por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, previa instrucción de expediente conforme al procedimiento establecido reglamentariamente, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Cuando la sociedad o, en su caso, el grupo de sociedades tenga un volumen de facturación anual superior a 6.000.000 euros el límite de la multa para cada año de retraso se elevará a 300.000 euros.
2. La sanción a imponer se determinará atendiendo a la dimensión de la sociedad, en función del importe total de las partidas del activo y de su cifra de ventas, referidos ambos datos al último ejercicio declarado a la Administración tributaria. Estos datos deberán ser facilitados al instructor por la sociedad; su incumplimiento se considerará a los efectos de la determinación de la sanción. En el supuesto de no disponer de dichos datos, la cuantía de la sanción se fijará de acuerdo con su cifra de capital social, que a tal efecto se solicitará del Registro Mercantil correspondiente.
3. En el supuesto de que los documentos a que se refiere este capítulo hubiesen sido depositados con anterioridad a la iniciación del procedimiento sancionador, la sanción se impondrá en su grado mínimo y reducida en un cincuenta por ciento.
4. Las infracciones a que se refiere este artículo prescribirán a los tres años.
Artículo 284. Publicación.
En el caso de publicación de los documentos depositados en el Registro Mercantil, deberá indicarse si es íntegra o abreviada. En el primer supuesto deberá reproducirse fielmente el texto de los depositados en el Registro Mercantil, incluyendo siempre íntegramente el informe de los auditores. En el segundo caso, se hará referencia a la oficina del Registro Mercantil en que hubieren sido depositados los documentos. El informe de auditoría podrá ser omitido en esta publicación, pero se indicará si ha sido emitido con reservas o no.
TÍTULO VIII. La modificación de los estatutos sociales.
CAPÍTULO I. La modificación de los estatutos sociales.
Sección 1.ª Disposiciones generales.
Artículo 285. Competencia orgánica.
1. Cualquier modificación de los estatutos será competencia de la junta general.
2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, salvo disposición contraria de los estatutos. Se considerará que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando los mismos establezcan expresamente que el órgano de administración no ostenta esta competencia.
Se modifica el apartado 2 por el art. único del Real Decreto-ley 15/2017, de 6 de octubre. Ref. BOE-A-2017-11501
Véase la disposición transitoria única del citado Real Decreto-ley para su aplicación.
Se modifica el apartado 2 por la disposición final 1.1 de la Ley 9/2015, de 25 de mayo. Ref. BOE-A-2015-5744.
Artículo 286. Propuesta de modificación.
Los administradores o en su caso, los socios autores de la propuesta deberán redactar el texto íntegro de la modificación que proponen y, en las sociedades anónimas, deberán redactar igualmente un informe escrito con justificación de la misma.
Artículo 287. Convocatoria de la junta general.
En el anuncio de convocatoria de la junta general, deberán expresarse con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse y hacer constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, del informe sobre la misma, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos.
1. En las sociedades de responsabilidad limitada el acuerdo de modificación de los estatutos sociales se adoptará conforme a lo dispuesto en el artículo 199 sobre mayoría legal reforzada.
2. En las sociedades anónimas y comanditarias por acciones el acuerdo de modificación de los estatutos sociales se adoptará conforme a lo dispuesto en los artículos 194 y 201.
Artículo 289. Publicidad de determinados acuerdos de modificación.
(Derogado)
Se deroga por la disposición derogatoria única de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Se modifica por el art. 6.3 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2010-18651.
Artículo 290. Escritura e inscripción registral de la modificación.
1. En todo caso, el acuerdo de modificación de estatutos se hará constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil. El registrador mercantil remitirá de oficio, de forma telemática y sin coste adicional alguno, el acuerdo inscrito para su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.
2. Una vez inscrito el cambio de denominación social en el Registro Mercantil, se hará constar en los demás Registros por medio de notas marginales.
Se modifica el apartado 1 por el art. 6.4 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2010-18651.
Sección 2.ª Reglas especiales de tutela de los socios
Artículo 291. Nuevas obligaciones de los socios.
Cuando la modificación de los estatutos implique nuevas obligaciones para los socios deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados.
Artículo 292. La tutela individual de los derechos del socio en la sociedad de responsabilidad limitada.
Cuando la modificación afecte a los derechos individuales de cualquier socio de una sociedad de responsabilidad limitada deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados.
Artículo 293. La tutela colectiva de los derechos de los titulares de clases de acciones en la sociedad anónima.
1. Para que sea válida una modificación estatutaria que afecte directa o indirectamente a los derechos de una clase de acciones, será preciso que haya sido acordada por la junta general, con los requisitos establecidos en esta ley, y también por la mayoría de las acciones pertenecientes a la clase afectada. Cuando sean varias las clases afectadas, será necesario el acuerdo separado de cada una de ellas.
2. Cuando la modificación solo afecte a una parte de las acciones pertenecientes a la misma y, en su caso, única clase y suponga un trato discriminatorio entre ellas, se considerará a efectos de lo dispuesto en este artículo que constituyen clases independientes las acciones afectadas y las no afectadas por la modificación; siendo preciso, por tanto, el acuerdo separado de cada una de ellas. Se reputará que entraña trato discriminatorio cualquier modificación que, en el plano sustancial, tenga un impacto, económico o político, claramente asimétrico en unas y otras acciones o en sus titulares.
3. El acuerdo de los accionistas afectados habrá de adoptarse con los mismos requisitos previstos en esta ley para la modificación de los estatutos sociales, bien en junta especial o a través de votación separada en la junta general en cuya convocatoria se hará constar expresamente.
4. A las juntas especiales será de aplicación lo dispuesto en esta ley para la junta general.
Se modifica el apartado 2 por el art. único.28 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 294. La tutela individual de los socios colectivos en la sociedad comanditaria por acciones.
Cuando la modificación de los estatutos de la sociedad comanditaria por acciones tenga por objeto el nombramiento de administradores, la modificación del régimen de administración, el cambio de objeto social o la continuación de la sociedad más allá del término previsto en los estatutos el acuerdo será preciso que haya sido acordada por la junta general, con los requisitos establecidos en esta ley, y también con el consentimiento de todos los socios colectivos.
CAPÍTULO II. El aumento del capital social.
Sección 1.ª Modalidades del aumento
Artículo 295. Modalidades del aumento.
1. El aumento del capital social podrá realizarse por creación de nuevas participaciones o emisión de nuevas acciones o por elevación del valor nominal de las ya existentes.
2. En ambos casos el aumento del capital podrá realizarse con cargo a nuevas aportaciones dinerarias o no dinerarias al patrimonio social, incluida la aportación de créditos contra la sociedad, o con cargo a beneficios o reservas que ya figurasen en el último balance aprobado.
Sección 2.ª El acuerdo de aumento
Artículo 296. El acuerdo de aumento.
1. El aumento del capital social habrá de acordarse por la junta general con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos sociales.
2. Cuando el aumento haya de realizarse elevando el valor nominal de las participaciones o de las acciones será preciso el consentimiento de todos los socios, salvo en el caso de que se haga íntegramente con cargo a beneficios o reservas que ya figurasen en el último balance aprobado.
3. En las sociedades anónimas, el valor de cada una de las acciones de la sociedad, una vez aumentado el capital, habrá de estar desembolsado en una cuarta parte como mínimo.
Artículo 297. Delegación en los administradores.
1. En las sociedades anónimas, la junta general, con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos sociales, podrá delegar en los administradores:
a) La facultad de señalar la fecha en que el acuerdo ya adoptado de aumentar el capital social deba llevarse a efecto en la cifra acordada y de fijar las condiciones del mismo en todo lo no previsto en el acuerdo de la junta. El plazo para el ejercicio de esta facultad delegada no podrá exceder de un año, excepto en el caso de conversión de obligaciones en acciones.
b) La facultad de acordar en una o varias veces el aumento del capital social hasta una cifra determinada en la oportunidad y en la cuantía que ellos decidan, sin previa consulta a la junta general. Estos aumentos no podrán ser superiores en ningún caso a la mitad del capital de la sociedad en el momento de la autorización y deberán realizarse mediante aportaciones dinerarias dentro del plazo máximo de cinco años a contar del acuerdo de la junta.
2. Por el hecho de la delegación los administradores quedan facultados para dar nueva redacción al artículo de los estatutos sociales relativo al capital social, una vez acordado y ejecutado el aumento.
Artículo 298. Aumento con prima.
1. En los aumentos del capital social será lícita la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones con prima.
2. La prima deberá satisfacerse íntegramente en el momento de la asunción de las nuevas participaciones sociales o de la suscripción de las nuevas acciones.
Artículo 299. Aumento con cargo a aportaciones dinerarias.
1. En las sociedades anónimas, para todo aumento del capital cuyo contravalor consista en nuevas aportaciones dinerarias al patrimonio social, será requisito previo, salvo para las entidades aseguradoras, el total desembolso de las acciones anteriormente emitidas.
2. No obstante lo establecido en el apartado anterior, podrá realizarse el aumento si existe una cantidad pendiente de desembolso que no exceda del tres por ciento del capital social.
Artículo 300. Aumento con cargo a aportaciones no dinerarias.
1. Cuando para el contravalor del aumento consista en aportaciones no dinerarias, será preciso que al tiempo de la convocatoria de la junta se ponga a disposición de los socios un informe de los administradores en el que se describirán con detalle las aportaciones proyectadas, su valoración, las personas que hayan de efectuarlas, el número y valor nominal de las participaciones sociales o de las acciones que hayan de crearse o emitirse, la cuantía del aumento del capital social y las garantías adoptadas para la efectividad del aumento según la naturaleza de los bienes en que la aportación consista.
2. En el anuncio de convocatoria de la junta general se hará constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar el informe en el domicilio social, así como pedir la entrega o el envío gratuito del documento.
Artículo 301. Aumento por compensación de créditos.
1. Cuando el aumento del capital de la sociedad de responsabilidad limitada se realice por compensación de créditos, éstos habrán de ser totalmente líquidos y exigibles. Cuando el aumento del capital de la anónima se realice por compensación de créditos, al menos, un veinticinco por ciento de los créditos a compensar deberán ser líquidos, estar vencidos y ser exigibles, y el vencimiento de los restantes no podrá ser superior a cinco años.
2. Al tiempo de la convocatoria de la junta general se pondrá a disposición de los socios en el domicilio social un informe del órgano de administración sobre la naturaleza y características de los créditos a compensar, la identidad de los aportantes, el número de participaciones sociales o de acciones que hayan de crearse o emitirse y la cuantía del aumento, en el que expresamente se hará constar la concordancia de los datos relativos a los créditos con la contabilidad social.
3. En la sociedad anónima, al tiempo de la convocatoria de la junta general se pondrá también a disposición de los accionistas en el domicilio social una certificación del auditor de cuentas de la sociedad que, acredite que, una vez verificada la contabilidad social, resultan exactos los datos ofrecidos por los administradores sobre los créditos a compensar. Si la sociedad no tuviere auditor de cuentas, la certificación deberá ser expedida por un auditor nombrado por el Registro Mercantil a solicitud de los administradores.
4. En el anuncio de convocatoria de la junta general, deberá hacerse constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el informe de los administradores y, en el caso de sociedades anónimas, la certificación del auditor de cuentas, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos.
5. El informe de los administradores y, en el caso de las sociedades anónimas, la certificación del auditor se incorporará a la escritura pública que documento la ejecución del aumento.
Artículo 302. Aumento por conversión de obligaciones.
Cuando se aumente el capital por conversión de obligaciones en acciones, se aplicará lo establecido en el acuerdo de emisión de las obligaciones.
Artículo 303. Aumento con cargo a reservas.
1. Cuando el aumento del capital se haga con cargo a reservas, podrán utilizarse para tal fin las reservas disponibles, las reservas por prima de asunción de participaciones sociales o de emisión de acciones y la reserva legal en su totalidad, si la sociedad fuera de responsabilidad limitada, o en la parte que exceda del diez por ciento del capital ya aumentado, si la sociedad fuera anónima.
2. A la operación deberá servir de base un balance aprobado por la junta general referido a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo de aumento del capital, verificado por el auditor de cuentas de la sociedad, o por un auditor nombrado por el Registro Mercantil a solicitud de los administradores, si la sociedad no estuviera obligada a verificación contable.
1. En los aumentos de capital social con emisión de nuevas participaciones sociales o de nuevas acciones, ordinarias o privilegiadas, con cargo a aportaciones dinerarias, cada socio tendrá derecho a asumir un número de participaciones sociales o de suscribir un número de acciones proporcional al valor nominal de las que posea.
2. No habrá lugar al derecho de preferencia cuando el aumento del capital se deba a la absorción de otra sociedad o de todo o parte del patrimonio escindido de otra sociedad o a la conversión de obligaciones en acciones.
Artículo 305. Plazo para el ejercicio del derecho de preferencia.
1. En las sociedades de responsabilidad limitada, el derecho de preferencia se ejercitará en el plazo que se hubiera fijado al adoptar el acuerdo de aumento. En las sociedades anónimas, el derecho de preferencia se ejercitará en el plazo que determinan los administradores.
2. El plazo para el ejercicio del derecho no podrá ser inferior a un mes desde la publicación del anuncio de la oferta de asunción de las nuevas participaciones o de suscripción de nuevas acciones en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.
3. En las sociedades de responsabilidad limitada y en las sociedades anónimas cuando todas las acciones sean nominativas, el órgano de administración podrá sustituir la publicación del anuncio por una comunicación escrita a cada uno de los socios y, en su caso, a los usufructuarios inscritos en el Libro registro de socios o en Libro de acciones nominativas, computándose el plazo de asunción de las nuevas participaciones o de las nuevas acciones desde el envío de la comunicación.
Artículo 306. Transmisión del derecho de preferencia.
1. En todo caso, en las sociedades de responsabilidad limitada, la transmisión voluntaria por actos «inter vivos» del derecho de asunción preferente de las nuevas participaciones sociales podrá efectuarse a favor de las personas que, conforme a esta ley o a los estatutos de la sociedad puedan adquirir libremente las participaciones sociales. Los estatutos podrán reconocer, además, la posibilidad de la transmisión de este derecho a otras personas, sometiéndola al mismo sistema y condiciones previstos para la transmisión «inter vivos» de las participaciones sociales, con modificación, en su caso, de los plazos establecidos en dicho sistema.
2. En las sociedades anónimas los derechos de suscripción preferente serán transmisibles en las mismas condiciones que las acciones de las que deriven.
En caso de aumento con cargo a reservas, la misma regla será de aplicación a los derechos de asignación gratuita de las nuevas acciones.
Artículo 307. Derecho de preferencia de segundo grado.
1. En las sociedades de responsabilidad limitada, salvo que los estatutos dispongan otra cosa, las participaciones no asumidas en el ejercicio del derecho de preferencia serán ofrecidas por el órgano de administración a los socios que lo hubieren ejercitado, para su asunción y desembolso durante un plazo no superior a quince días desde la conclusión del establecido para la asunción preferente. Si existieren varios socios interesados en asumir las participaciones ofrecidas, éstas se adjudicarán en proporción a las que cada uno de ellos ya tuviere en la sociedad.
2. Durante los quince días siguientes a la finalización del plazo anterior, el órgano de administración podrá adjudicar las participaciones no asumidas a personas extrañas a la sociedad.
Artículo 308. Exclusión del derecho de preferencia.
1. En los casos en que el interés de la sociedad así lo exija, la junta general, al decidir el aumento del capital, podrá acordar la supresión total o parcial del derecho de suscripción preferente.
2. Para que sea válido el acuerdo de exclusión del derecho de preferencia será necesario:
a) Que los administradores elaboren un informe en el que especifiquen el valor de las participaciones o de las acciones de la sociedad y se justifiquen detalladamente la propuesta y la contraprestación a satisfacer por las nuevas participaciones o por las nuevas acciones, con la indicación de las personas a las que hayan de atribuirse, y, en las sociedades anónimas, que un experto independiente, distinto del auditor de las cuentas de la sociedad, nombrado a estos efectos por el Registro Mercantil, elabore otro informe, bajo su responsabilidad, sobre el valor razonable de las acciones de la sociedad, sobre el valor teórico del derecho de preferencia cuyo ejercicio se propone suprimir o limitar y sobre la razonabilidad de los datos contenidos en el informe de los administradores.
b) Que en la convocatoria de la junta se hayan hecho constar la propuesta de supresión del derecho de preferencia, el tipo de creación de las nuevas participaciones sociales o de emisión de las nuevas acciones y el derecho de los socios a examinar en el domicilio social el informe o los informes a que se refiere el número anterior así como pedir la entrega o el envío gratuito de estos documentos.
c) Que el valor nominal de las nuevas participaciones o de las nuevas acciones, más, en su caso, el importe de la prima, se corresponda con el valor real atribuido a las participaciones en el informe de los administradores en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada o con el valor que resulte del informe del experto independiente en el caso de las sociedades anónimas.
Se modifican los apartados 2.a) y 2.c) por la disposición final 14.14 de la Ley 22/2015, de 20 de julio. Ref. BOE-A-2015-8147.
1. En la sociedad anónima, cuando se ofrezcan públicamente acciones para su suscripción, la oferta quedará sujeta a los requisitos establecidos por las normas reguladoras del mercado de valores y la suscripción se hará constar en un documento que, bajo el título «boletín de suscripción», se extenderá por duplicado y contendrá, al menos, las siguientes indicaciones:
a) La denominación y domicilio de la sociedad, así como los datos identificadores de su inscripción en el Registro Mercantil.
b) El nombre y apellidos o la denominación o razón social, la nacionalidad y el domicilio del suscriptor.
c) El número de acciones que suscribe, el valor nominal de cada una de ellas y su serie, si existiesen varias, así como su tipo de emisión.
d) El importe que abona el suscriptor con expresión, en su caso, de la parte que corresponda al valor nominal desembolsado y la que corresponda a la prima de emisión.
e) La identificación de la entidad de crédito en la que se verifique la suscripción y se desembolsen los importes mencionados en el boletín.
f) La fecha a partir de la cual el suscriptor podrá exigir la restitución del desembolso realizado en caso de no haber sido debidamente inscrita en el Registro Mercantil la ejecución del acuerdo de aumento del capital.
g) La fecha y la firma del suscriptor o de su representante, así como de la persona que recibe las cantidades desembolsadas.
2. Todo suscriptor tendrá derecho a obtener copia firmada del boletín de suscripción.
Artículo 310. Aumento incompleto en las sociedades de responsabilidad limitada.
1. En las sociedades de responsabilidad limitada, cuando el aumento del capital social no se haya desembolsado íntegramente dentro del plazo fijado al efecto, el capital quedará aumentado en la cuantía desembolsada, salvo que en el acuerdo se hubiera previsto que el aumento quedaría sin efecto en caso de desembolso incompleto.
2. En el caso de que el aumento del capital quede sin efecto, el órgano de administración, dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo fijado para el desembolso, deberá restituir las aportaciones realizadas. Si las aportaciones fueran dinerarias, la restitución podrá hacerse mediante consignación del importe a nombre de los respectivos aportantes en una entidad de crédito del domicilio social, comunicando a éstos por escrito la fecha de la consignación y la entidad depositaria.
Artículo 311. Aumento incompleto en las sociedades anónimas.
1. En las sociedades anónimas, cuando el aumento del capital no se haya suscrito íntegramente dentro del plazo fijado para la suscripción, el capital sólo se aumentará en la cuantía de las suscripciones efectuadas si las condiciones de la emisión hubieran previsto expresamente esta posibilidad.
2. En el caso de que el aumento del capital quede sin efecto, el órgano de administración lo publicará en el Boletín Oficial del Registro mercantil y, dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo de suscripción, deberá restituir las aportaciones realizadas. Si las aportaciones fueran dinerarias, la restitución deberá hacerse directamente a los respectivos aportantes o mediante consignación del importe a nombre de éstos en el Banco de España o en la Caja General de Depósitos.
Artículo 312. El desembolso en los aumentos del capital social.
Quienes hayan asumido las nuevas participaciones o suscrito las nuevas acciones quedan obligados a hacer su aportación desde el momento mismo de la suscripción.
Sección 4.ª La inscripción de la operación de aumento
Artículo 313. Facultades de los administradores.
Una vez ejecutado el acuerdo de aumento del capital social, los administradores deberán dar nueva redacción a los estatutos sociales a fin de recoger en los mismos la nueva cifra de capital social, a cuyo efecto se entenderán facultados por el acuerdo de aumento.
Artículo 314. La escritura de ejecución del aumento.
La escritura que documenta la ejecución deberá expresar los bienes o derechos aportados y, en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada o de las anónimas no cotizadas, si el aumento se hubiera realizado por creación de nuevas participaciones sociales o por emisión de nuevas acciones, la identidad de las personas a quienes se hayan adjudicado, la numeración de las participaciones o de las acciones atribuidas, así como la declaración del órgano de administración de que la titularidad de las participaciones se ha hecho constar en el Libro-registro de socios o de que la titularidad de las acciones nominativa se ha hecho constar en el Libro-registro de acciones nominativas.
Artículo 315. Inscripción de la operación de aumento.
El acuerdo de aumento del capital social y la ejecución del mismo deberán inscribirse simultáneamente en el Registro Mercantil.
Artículo 316. Derecho a la restitución de aportaciones.
1. Cuando hubieran transcurrido seis meses desde la apertura del plazo para el ejercicio de derecho de preferencia sin que se hubieran presentado para su inscripción en el Registro los documentos acreditativos de la ejecución del aumento del capital, quienes hubieran asumido las nuevas participaciones sociales o los suscriptores de las nuevas acciones podrán pedir la resolución de la obligación de aportar y exigir la restitución de las aportaciones realizadas.
2. Si la falta de presentación de los documentos a inscripción fuere imputable a la sociedad, podrán exigir también el interés legal.
CAPÍTULO III. La reducción del capital social.
Sección 1.ª Modalidades de la reducción
Artículo 317. Modalidades de la reducción.
1. La reducción del capital puede tener por finalidad el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas, la constitución o el incremento de la reserva legal o de las reservas voluntarias o la devolución del valor de las aportaciones. En las sociedades anónimas, la reducción del capital puede tener también por finalidad la condonación de la obligación de realizar las aportaciones pendientes.
2. La reducción podrá realizarse mediante la disminución del valor nominal de las participaciones sociales o de las acciones, su amortización o su agrupación.
Artículo 318. El acuerdo de reducción del capital social.
1. La reducción del capital social habrá de acordarse por la junta general con los requisitos de la modificación de estatutos.
2. El acuerdo de la junta expresará, como mínimo, la cifra de reducción del capital, la finalidad de la reducción, el procedimiento mediante el cual la sociedad ha de llevarlo a cabo, el plazo de ejecución y la suma que haya de abonarse, en su caso, a los socios.
Artículo 319. Publicación del acuerdo de reducción.
El acuerdo de reducción del capital de las sociedades anónimas deberá ser publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en un periódico de gran circulación en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio.
Se modifica por el art. 6.5 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2010-18651.
Sección 2.ª La reducción por pérdidas
Artículo 320. Principio de paridad de trato.
Cuando la reducción tenga por finalidad el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas, deberá afectar por igual a todas las participaciones sociales o a todas las acciones en proporción a su valor nominal, pero respetando los privilegios que a estos efectos hubieran podido otorgarse en la ley o en los estatutos para determinadas participaciones sociales o para determinadas clases de acciones.
La reducción del capital por pérdidas en ningún caso podrá dar lugar a reembolsos a los socios o, en las sociedades anónimas, a la condonación de la obligación de realizar las aportaciones pendientes.
Artículo 322. Presupuesto de la reducción del capital social.
1. En las sociedades de responsabilidad limitada no se podrá reducir el capital por pérdidas en tanto la sociedad cuente con cualquier clase de reservas.
2. En las sociedades anónimas no se podrá reducir el capital por pérdidas en tanto la sociedad cuente con cualquier clase de reservas voluntarias o cuando la reserva legal, una vez efectuada la reducción, exceda del diez por ciento del capital.
1. El balance que sirva de base a la operación de reducción del capital por pérdidas deberá referirse a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo, previa verificación por el auditor de cuentas de la sociedad y estar aprobado por la junta general. Cuando la sociedad no estuviera obligada a someter a auditoría las cuentas anuales, el auditor será nombrado por los administradores de la sociedad.
2. El balance y el informe de auditoría se incorporarán a la escritura pública de reducción.
Artículo 324. Publicidad del acuerdo de reducción.
En el acuerdo de la junta de reducción del capital por pérdidas y en el anuncio público del mismo deberá hacerse constar expresamente la finalidad de la reducción.
Artículo 325. Destino del excedente.
En las sociedades anónimas, el excedente del activo sobre el pasivo que deba resultar de la reducción del capital por pérdidas deberá atribuirse a la reserva legal sin que ésta pueda llegar a superar a tales efectos la décima parte de la nueva cifra de capital.
Artículo 326. Condición para el reparto de dividendos.
Para que la sociedad pueda repartir dividendos una vez reducido el capital será preciso que la reserva legal alcance el diez por ciento del nuevo capital.
Artículo 327. Carácter obligatorio de la reducción.
En la sociedad anónima, la reducción del capital tendrá carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital y hubiere transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio neto
Sección 3.ª Reducción para dotar la reserva legal
Artículo 328. Reducción para dotar la reserva legal.
A la reducción del capital para la constitución o el incremento de la reserva legal será de aplicación lo establecido en los artículos 322 a 326.
Sección 4.ª Reducción para la devolución del valor de las aportaciones
Artículo 329. Requisitos del acuerdo de reducción.
Cuando el acuerdo de reducción con devolución del valor de las aportaciones no afecte por igual a todas las participaciones o a todas las acciones de la sociedad, será preciso, en las sociedades de responsabilidad limitada, el consentimiento individual de los titulares de esas participaciones y, en las sociedades anónimas, el acuerdo separado de la mayoría de los accionistas interesados, adoptado en la forma prevista en el artículo 293.
Sobre reducción de capital por restitución de aportaciones a persona jurídica extranjera. Vid. resolución de la DGSJFP de 15/09/2020.
Artículo 330. Regla de la prorrata.
La devolución del valor de las aportaciones a los socios habrá de hacerse a prorrata del valor desembolsado de las respectivas participaciones sociales o acciones, salvo que, por unanimidad, se acuerde otro sistema.
Sección 5.ª La tutela de los acreedores
Subsección 1.ª La tutela de los acreedores de sociedades de responsabilidad limitada
Artículo 331. La responsabilidad solidaria de los socios de sociedades de responsabilidad limitada.
1. Los socios a quienes se hubiera restituido la totalidad o parte del valor de sus aportaciones responderán solidariamente entre sí y con la sociedad del pago de las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción fuera oponible a terceros.
2. La responsabilidad de cada socio tendrá como límite el importe de lo percibido en concepto de restitución de la aportación social.
3. La responsabilidad de los socios prescribirá a los cinco años a contar desde la fecha en que la reducción fuese oponible a terceros.
4. En la inscripción en el Registro Mercantil de la ejecución del acuerdo de reducción, deberá expresarse la identidad de las personas a quienes se hubiera restituido la totalidad o parte de las aportaciones sociales o, en su caso, la declaración del órgano de administración de que ha sido constituida la reserva a que se refiere el artículo siguiente.
Artículo 332. Exclusión de la responsabilidad solidaria.
1. Cuando, al acordarse la reducción mediante la restitución de la totalidad o parte del valor de las aportaciones sociales, se dotase una reserva con cargo a beneficios o reservas libres por un importe igual al percibido por los socios en concepto de restitución de la aportación social, no habrá lugar a la responsabilidad solidaria de los socios.
2. La reserva será indisponible hasta que transcurran cinco años a contar desde la publicación de la reducción en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, salvo que antes del vencimiento de dicho plazo hubieren sido satisfechas todas las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción fuera oponible a terceros.
Artículo 333. Derecho estatutario de oposición.
1. En las sociedades de responsabilidad limitada, los estatutos podrán establecer que ningún acuerdo de reducción del capital que implique restitución de sus aportaciones a los socios pueda llevarse a efecto sin que transcurra un plazo de tres meses a contar desde la fecha en que se haya notificado a los acreedores.
2. Esta notificación se hará personalmente, y si ello no fuera posible, por desconocerse el domicilio de los acreedores, por medio de anuncios que habrán de publicarse en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, y en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista en un diario de los de mayor circulación en la localidad en que radique el domicilio de la sociedad.
3. Durante dicho plazo, los acreedores ordinarios podrán oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción, si sus créditos no son satisfechos o la sociedad no presta garantía.
4. Será nula toda restitución que se realice antes de transcurrir el plazo de tres meses o a pesar de la oposición entablada, en tiempo y forma, por cualquier acreedor.
5. La devolución de capital habrá de hacerse a prorrata de las respectivas participaciones sociales, salvo que, por unanimidad, se acuerde otro sistema.
Se modifica el apartado 2 por el art. 6.6 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2010-18651.
Subsección 2.ª La tutela de los acreedores de sociedades anónimas
Redactada conforme a la corrección de errores publicada en BOE núm. 210, de 30 de agosto de 2010. Ref. BOE-A-2010-13539
Artículo 334. Derecho de oposición de los acreedores de sociedades anónimas.
1. Los acreedores de la sociedad anónima cuyos créditos hayan nacido antes de la fecha del último anuncio del acuerdo de reducción del capital, no hayan vencido en ese momento y hasta que se les garanticen tales créditos tendrán el derecho de oponerse a la reducción.
2. Los acreedores cuyos créditos se encuentren ya suficientemente garantizados no gozarán de este derecho.
Artículo 335. Exclusión del derecho de oposición.
Los acreedores no podrán oponerse a la reducción en los casos siguientes:
a) Cuando la reducción del capital tenga por única finalidad restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas.
b) Cuando la reducción tenga por finalidad la constitución o el incremento de la reserva legal.
c) Cuando la reducción se realice con cargo a beneficios o a reservas libres o por vía de amortización de acciones adquiridas por la sociedad a título gratuito. En este caso, el importe del valor nominal de las acciones amortizadas o de la disminución del valor nominal de las mismas deberá destinarse a una reserva de la que solo será posible disponer con los mismos requisitos exigidos para la reducción del capital social.
Redactado el apartado c) conforme a la corrección de errores publicada en BOE núm. 210, de 30 de agosto de 2010. Ref. BOE-A-2010-13539
Artículo 336. Ejercicio del derecho de oposición.
El derecho de oposición habrá de ejercitarse en el plazo de un mes a contar desde la fecha del último anuncio del acuerdo.
Artículo 337. Efectos de la oposición.
En caso de ejercicio del derecho de oposición, la reducción del capital social no podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad preste garantía a satisfacción del acreedor o, en otro caso, hasta que notifique a dicho acreedor la prestación de fianza solidaria en favor de la sociedad por una entidad de crédito debidamente habilitada para prestarla por la cuantía del crédito de que fuera titular el acreedor y hasta tanto no prescriba la acción para exigir su cumplimiento.
Sección 6.ª Reducción mediante adquisición de participaciones o acciones propias para su amortización
Artículo 338. Requisitos de la reducción.
1. Cuando la reducción del capital hubiere de realizarse mediante la adquisición de participaciones o de acciones de la sociedad para su posterior amortización, deberá ofrecerse la adquisición a todos los socios.
2. Si el acuerdo de reducción hubiera de afectar solamente a una clase de acciones, deberá adoptarse con el acuerdo separado de la mayoría de las acciones pertenecientes a la clase afectada, adoptado en la forma prevista en el artículo 293.
Artículo 339. La oferta de adquisición.
1. En las sociedades de responsabilidad limitada, la oferta se remitirá a cada uno de los socios por correo certificado con acuse de recibo.
2. En las sociedad anónimas, la propuesta de adquisición deberá ser publicada en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en un periódico de gran circulación en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio, habrá de mantenerse, al menos, durante un mes, incluirá todas las menciones que sean razonablemente necesarias para la información de los accionistas que deseen enajenar y, en su caso, expresará las consecuencias que se deriven de no alcanzar las acciones ofrecidas el número fijado en el acuerdo.
Cuando todas las acciones sean nominativas, los estatutos podrán permitir que se sustituya la publicación de la oferta por el envío de la misma a cada uno de los accionistas por correo certificado con acuse de recibo.
Artículo 340. La aceptación.
1. El plazo de aceptación de la oferta se computará desde el envío de la comunicación.
2. Si las aceptaciones excedieran del número de participaciones o de acciones previamente fijado por la sociedad, se reducirán las ofrecidas por cada socio en proporción al número cuya titularidad ostente cada uno de ellos.
3. A no ser que en el acuerdo de la junta o en la propuesta de adquisición se hubiera establecido otra cosa, cuando las aceptaciones no alcancen el número de participaciones o de acciones previamente fijado, se entenderá que el capital queda reducido en la cantidad correspondiente a las aceptaciones recibidas.
Artículo 341. Bonos de disfrute.
1. En la reducción del capital con amortización de acciones podrán atribuirse bonos de disfrute a los titulares de las acciones amortizadas, especificando en el acuerdo de reducción el contenido de los derechos atribuidos a estos bonos.
2. Los bonos de disfrute no podrán atribuir el derecho de voto.
Artículo 342. La obligación de amortizar.
Las participaciones sociales adquiridas por la sociedad deberán ser amortizadas en el plazo de tres años a contar de la fecha del ofrecimiento de la adquisición. Las acciones adquiridas por la sociedad deberán ser amortizadas dentro del mes siguiente a la terminación del plazo de la oferta de adquisición.
CAPÍTULO IV. Reducción y aumento del capital simultáneos.
Artículo 343. Reducción y aumento del capital simultáneos.
1. El acuerdo de reducción del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal solo podrá adoptarse cuando simultáneamente se acuerde la transformación de la sociedad o el aumento de su capital hasta una cantidad igual o superior a la mencionada cifra mínima.
2. En todo caso habrá de respetarse el derecho de asunción o de suscripción preferente de los socios.
Artículo 344. Eficacia condicionada del acuerdo de reducción.
En caso de acuerdo de reducción y de aumento del capital simultáneos, la eficacia del acuerdo de reducción quedará condicionada, en su caso, a la ejecución del acuerdo de aumento del capital.
Artículo 345. La inscripción simultánea.
La inscripción del acuerdo de reducción en el Registro Mercantil no podrá practicarse a no ser que simultáneamente se presente a inscripción el acuerdo de transformación o de aumento de capital, así como, en este último caso, su ejecución.
TÍTULO IX. Separación y exclusión de socios.
CAPÍTULO I. La separación de socios.
Artículo 346. Causas legales de separación.
1. Los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto, tendrán derecho a separarse de la sociedad de capital en los casos siguientes:
a) Sustitución o modificación sustancial del objeto social.
b) Prórroga de la sociedad.
c) Reactivación de la sociedad.
d) Creación modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos.
2. En las sociedades de responsabilidad limitada tendrán, además, derecho a separarse de la sociedad los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo de modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales.
3. En los casos de modificación estructural los socios tendrán el derecho de enajenación o separación en los términos establecidos en el libro primero del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea.
Sobre derecho de separación por supresión del otro derecho de separación por no distribución de dividendos. Sus consecuencias. Vid. Resolución DGRN de 24 de octubre de 2019.
Se modifica el apartado 1.a) por el art. 1.17 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
1. Los estatutos podrán establecer otras causas de separación distintas a las previstas en presente ley. En este caso determinarán el modo en que deberá acreditarse la existencia de la causa, la forma de ejercitar el derecho de separación y el plazo de su ejercicio.
2. Para la incorporación a los estatutos, la modificación o la supresión de estas causas de separación será necesario el consentimiento de todos los socios.
Artículo 348. Ejercicio del derecho de separación.
1. Los acuerdos que den lugar al derecho de separación se publicarán en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. En las sociedades de responsabilidad limitada y en las anónimas cuando todas las acciones sean nominativas, los administradores podrán sustituir la publicación por una comunicación escrita a cada uno de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo.
2. El derecho de separación habrá de ejercitarse por escrito en el plazo de un mes a contar desde la publicación del acuerdo o desde la recepción de la comunicación.
Sobre derecho de separación por supresión del otro derecho de separación por no distribución de dividendos. Sus consecuencias. Vid. Resolución DGRN de 24 de octubre de 2019.
Artículo 348 bis. Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición adicional undécima, salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio o socia que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.
Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder.»
2. Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.
3. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
4. Cuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas, deberá reconocerse, salvo disposición contraria en los estatutos, el mismo derecho de separación al socio o socia de la dominante, aunque no se diere el requisito establecido en el apartado primero, si la junta general de la citada sociedad no acordara la distribución como dividendo de al menos el veinticinco por ciento de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y, además, se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores.
5. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación en los siguientes supuestos:
a) Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación.
b) Cuando la sociedad se encuentre en concurso.
c) Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.
d) Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal.
e) Cuando se trate de Sociedades Anónimas Deportivas.
Ver disposición adicional 11ª añadida por el Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, que determina excepciones a lo previsto en este artículo. Modificada por el RDLey 7/2021.
Se suspende la aplicación hasta el 31 de diciembre de 2016 por la disposición final 1.2 de la Ley 9/2015, de 25 de mayo. Ref. BOE-A-2015-5744
Se suspende la aplicación hasta el 31 de diciembre de 2016 por la disposición final 1 del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre. Ref. BOE-A-2014-9133.
Se suspende la aplicación hasta el 31 de diciembre de 2014 por la disposición transitoria añadida por el art. 1.4 de la Ley 1/2012, de 22 de junio. Ref. BOE-A-2012-8406.
Para la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura que documente el acuerdo que origina el derecho de separación, será necesario que la propia escritura u otra posterior contenga la declaración de los administradores de que ningún socio ha ejercitado el derecho de separación dentro del plazo establecido o de que la sociedad, previa autorización de la junta general, ha adquirido las participaciones sociales o acciones de los socios separados, o la reducción del capital.
CAPÍTULO II. La exclusión de socios.
Artículo 350. Causas legales de exclusión de los socios.
La sociedad de responsabilidad limitada podrá excluir al socio que incumpla voluntariamente la obligación de realizar prestaciones accesorias, así como al socio administrador que infrinja la prohibición de competencia o hubiera sido condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por actos contrarios a esta ley o a los estatutos o realizados sin la debida diligencia.
Artículo 351. Causas estatutarias de exclusión de socios.
En las sociedades de capital, con el consentimiento de todos los socios, podrán incorporarse a los estatutos causas determinadas de exclusión o modificarse o suprimirse las que figurasen en ellos con anterioridad.
Se modifica por el art. 1.19 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Artículo 352. Procedimiento de exclusión.
1. La exclusión requerirá acuerdo de la junta general. En el acta de la reunión o en anejo se hará constar la identidad de los socios que hayan votado a favor del acuerdo.
2. Salvo en el caso de condena del socio administrador a indemnizar a la sociedad, la exclusión de un socio con participación igual o superior al veinticinco por ciento en el capital social requerirá, además del acuerdo de la junta general, resolución judicial firme, siempre que el socio no se conforme con la exclusión acordada.
3. Cualquier socio que hubiera votado a favor del acuerdo estará legitimado para ejercitar la acción de exclusión en nombre de la sociedad cuando ésta no lo hubiera hecho en el plazo de un mes a contar desde la fecha de adopción del acuerdo de exclusión.
CAPÍTULO III. Normas comunes a la separación y la exclusión de socios.
Artículo 353. Valoración de las participaciones o de las acciones del socio.
1. A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración.
2. Si las acciones cotizasen en un mercado secundario oficial, el valor de reembolso será el del precio medio de cotización del último trimestre.
Se modifica el apartado 1 por la disposición final 4.15 de la Ley 22/2015, de 20 de julio. Ref. BOE-A-2015-8147.
Artículo 354. Informe del experto independiente.
1. Para el ejercicio de su función, el experto podrá obtener de la sociedad todas las informaciones y documentos que considere útiles y proceder a todas las verificaciones que estime necesarias.
2. En el plazo máximo de dos meses a contar desde su nombramiento, el experto emitirá su informe, que notificará inmediatamente por conducto notarial a la sociedad y a los socios afectados, acompañando copia, y depositará otra en el Registro Mercantil.
Se modifica por la disposición final 4.16 de la Ley 22/2015, de 20 de julio. Ref. BOE-A-2015-8147.
Artículo 355. Retribución del experto independiente.
1. La retribución del experto correrá a cargo de la sociedad.
2. No obstante, en los casos de exclusión, la sociedad podrá deducir de la cantidad a reembolsar al socio excluido lo que resulte de aplicar a los honorarios satisfechos el porcentaje que dicho socio tuviere en el capital social.
Se modifica por la disposición final 4.17 de la Ley 22/2015, de 20 de julio. Ref. BOE-A-2015-8147.
Artículo 356. Reembolso.
1. Dentro de los dos meses siguientes a la recepción del informe de valoración, los socios afectados tendrán derecho a obtener en el domicilio social el valor razonable de sus participaciones sociales o acciones en concepto de precio de las que la sociedad adquiere o de reembolso de las que se amortizan.
2. Transcurrido dicho plazo, los administradores consignarán en entidad de crédito del término municipal en que radique el domicilio social, a nombre de los interesados, la cantidad correspondiente al referido valor.
3. Por excepción a lo establecido en los apartados anteriores, en todos aquellos casos en los que los acreedores de la sociedad de capital tuvieran derecho de oposición, el reembolso a los socios sólo podrá producirse transcurrido el plazo de tres meses contados desde la fecha de notificación personal a los acreedores o la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la localidad en que radique el domicilio social, y siempre que los acreedores ordinarios no hubiesen ejercido el derecho de oposición. Si los acreedores hubieran ejercitado ese derecho se estará a lo establecido en la sección 5.ª del capítulo III del título VIII.
Artículo 357. Protección de los acreedores de las sociedades de responsabilidad limitada.
Los socios de las sociedades de responsabilidad limitada a quienes se hubiere reembolsado el valor de las participaciones amortizadas estarán sujetos al régimen de responsabilidad por las deudas sociales establecido para el caso de reducción de capital por restitución de aportaciones.
Artículo 358. Escritura pública de reducción del capital social.
1. Salvo que la junta general que haya adoptado los acuerdos correspondientes autorice la adquisición por la sociedad de las participaciones o de las acciones de los socios afectados, efectuado el reembolso o consignado el importe de las mismas, los administradores, sin necesidad de acuerdo específico de la junta general, otorgarán inmediatamente escritura pública de reducción del capital social expresando en ella las participaciones o acciones amortizadas, la identidad del socio o socios afectados, la causa de la amortización, la fecha de reembolso o de la consignación y la cifra a la que hubiera quedado reducido el capital social.
2. En el caso de que, como consecuencia de la reducción, el capital social descendiera por debajo del mínimo legal, se estará lo dispuesto en esta ley en materia de disolución.
Artículo 359. Escritura pública de adquisición.
En el caso de adquisición por la sociedad de las participaciones o acciones de los socios afectados, efectuado el pago del precio o consignado su importe, los administradores, sin necesidad de acuerdo específico de la junta general, otorgarán escritura pública de adquisición de participaciones sociales o de acciones, sin que sea preceptivo el concurso de los socios excluidos o separados, expresando en ella las participaciones o acciones adquiridas, la identidad del socio o socios afectados, la causa de la separación o de la exclusión y la fecha de pago o consignación.
TÍTULO X. Disolución y liquidación.
CAPÍTULO I. La disolución.
Sección 1.ª Disolución de pleno derecho
Artículo 360. Disolución de pleno derecho.
1. Las sociedades de capital se disolverán de pleno derecho en los siguientes casos:
a) Por el transcurso del término de duración fijado en los estatutos, a no ser que con anterioridad hubiera sido expresamente prorrogada e inscrita la prórroga en el Registro Mercantil.
b) Por el transcurso de un año desde la adopción del acuerdo de reducción del capital social por debajo del mínimo legal como consecuencia del cumplimiento de una ley, si no se hubiere inscrito en el Registro Mercantil la transformación o la disolución de la sociedad, o el aumento del capital social hasta una cantidad igual o superior al mínimo legal.
Transcurrido un año sin que se hubiere inscrito la transformación o la disolución de la sociedad o el aumento de su capital, los administradores responderán personal y solidariamente entre sí y con la sociedad de las deudas sociales.
2. El registrador, de oficio o a instancia de cualquier interesado, hará constar la disolución de pleno derecho en la hoja abierta a la sociedad.
Sección 2.ª Disolución por constatación de la existencia de causa legal o estatutaria
Artículo 362. Disolución por constatación de la existencia de causa legal o estatutaria.
Las sociedades de capital se disolverán por la existencia de causa legal o estatutaria debidamente constatada por la junta general o por resolución judicial.
Artículo 363. Causas de disolución.
1. La sociedad de capital deberá disolverse:
a) Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año.
b) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto.
c) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.
d) Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.
e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.
f) Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley.
g) Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años.
h) Por cualquier otra causa establecida en los estatutos.
2. La sociedad comanditaria por acciones deberá disolverse también por fallecimiento, cese, incapacidad o apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores de todos los socios colectivos, salvo que en el plazo de seis meses y mediante modificación de los estatutos se incorpore algún socio colectivo o se acuerde la transformación de la sociedad en otro tipo social.
Se modifica por el art. 1.20 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Artículo 364. Acuerdo de disolución.
En los casos previstos en el artículo anterior, la disolución de la sociedad requerirá acuerdo de la junta general adoptado con la mayoría ordinaria establecida para las sociedades de responsabilidad limitada en el artículo 198, y con el quórum de constitución y las mayorías establecidas para las sociedades anónimas en los artículos 193 y 201.
1. Cuando concurra causa legal o estatutaria, los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución. Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera causa de disolución.
2. La junta general podrá adoptar el acuerdo de disolución o, si constare en el orden del día, aquél o aquéllos que sean necesarios para la remoción de la causa.
3. Los administradores no estarán obligados a convocar junta general para que adopte el acuerdo de disolución cuando hubieran solicitado en debida forma la declaración de concurso de la sociedad o comunicado al juzgado competente la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración del activo, del pasivo o de ambos. La convocatoria de la junta procederá de inmediato en tanto dejen de estar vigentes los efectos de esa comunicación.
Modificado el apartado 1 y añadido el apartado 3 por la D.F. 7ª de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre. Ver cuadro comparativo.
Redactado conforme a la corrección de errores publicada en BOE núm. 210, de 30 de agosto de 2010. Ref. BOE-A-2010-13539
Artículo 366. Disolución judicial.
1. Si la junta no fuera convocada, no se celebrara, o no adoptara alguno de los acuerdos previstos en el artículo anterior, cualquier interesado podrá instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del domicilio social. La solicitud de disolución judicial deberá dirigirse contra la sociedad.
2. Los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado.
La solicitud habrá de formularse en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado.
Artículo 367. Responsabilidad solidaria por las deudas sociales.
1. Los administradores que incumplan la obligación de convocar la junta general en el plazo de dos meses a contar desde el acaecimiento de una causa legal o estatutaria de disolución o, en caso de nombramiento posterior, a contar desde la fecha de la aceptación del cargo, para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución o aquel o aquellos que sean necesarios para la remoción de la causa, así como los que no soliciten la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando esta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución, responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución o, en caso de nombramiento en esa junta o después de ella, de las obligaciones sociales posteriores a la aceptación del nombramiento.
2. Salvo prueba en contrario, las obligaciones sociales cuyo cumplimiento sea reclamado judicialmente por acreedores legítimos se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa de disolución o a la aceptación del nombramiento por el administrador.
3. No obstante el previo acaecimiento de causa legal o estatutaria de disolución, los administradores de la sociedad no serán responsables de las deudas posteriores al acaecimiento de la causa de disolución o, en caso de nombramiento en esa junta o después de ella, de las obligaciones sociales posteriores a la aceptación del nombramiento, si en el plazo de dos meses a contar desde el acaecimiento de la causa de disolución o de la aceptación el nombramiento, hubieran comunicado al juzgado la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración o hubieran solicitado la declaración de concurso de la sociedad. Si el plan de reestructuración no se alcanzase, el plazo de los dos meses se reanudará desde que la comunicación del inicio de negociaciones deje de producir efectos
Modificado este artículo completo por la D.F. 7ª de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre. Ver cuadro comparativo.
Sección 3.ª Disolución por mero acuerdo de la junta general
Artículo 368. Disolución por mero acuerdo de la junta general.
La sociedad de capital podrá disolverse por mero acuerdo de la junta general adoptado con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos.
Sección 4.ª Disposiciones comunes
Artículo 369. Publicidad de la disolución.
La disolución de la sociedad se inscribirá en el Registro Mercantil. El registrador mercantil remitirá de oficio, de forma telemática y sin coste adicional alguno, la inscripción de la disolución al ‘‘Boletín Oficial del Registro Mercantil’’ para su publicación.
Se modifica por el art. 1.21 de la ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Se modifica por el art. 6.7 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2010-18651.
Artículo 370. Reactivación de la sociedad disuelta.
1. La junta general podrá acordar el retorno de la sociedad disuelta a la vida activa siempre que haya desaparecido la causa de disolución, el patrimonio contable no sea inferior al capital social y no haya comenzado el pago de la cuota de liquidación a los socios. No podrá acordarse la reactivación en los casos de disolución de pleno derecho.
2. El acuerdo de reactivación se adoptará con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos.
3. El socio que no vote a favor de la reactivación tiene derecho a separarse de la sociedad.
4. Los acreedores sociales podrán oponerse al acuerdo de reactivación, en las mismas condiciones y con los mismos efectos previstos en la ley para el caso de reducción del capital.
CAPÍTULO II. La liquidación.
Sección 1.ª Disposiciones generales.
Artículo 371. Sociedad en liquidación.
1. La disolución de la sociedad abre el período de liquidación.
2. La sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza. Durante ese tiempo deberá añadir a su denominación la expresión «en liquidación».
3. Durante el período de liquidación se observarán las disposiciones de los estatutos en cuanto a la convocatoria y reunión de las juntas generales de socios, a las que darán cuenta los liquidadores de la marcha de la liquidación para que acuerden lo que convenga al interés común, y continuarán aplicándose a la sociedad las demás normas previstas en esta ley que no sean incompatibles con las establecidas en este capítulo.
Artículo 372. Especialidad de la liquidación concursal.
En caso de apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores de la sociedad, la liquidación se realizará conforme a lo establecido en el capítulo II del título V de la Ley Concursal.
Artículo 373. Intervención del Gobierno en las sociedades anónimas.
1. Cuando el Gobierno, a instancia de accionistas que representen, al menos, la quinta parte del capital social, o del personal de la empresa, juzgase conveniente para la economía nacional o para el interés social la continuación de la sociedad anónima, podrá acordarlo así por real decreto, en que se concretará la forma en que ésta habrá de subsistir y las compensaciones que, al ser expropiados de su derecho, han de recibir los accionistas.
2. En todo caso, el real decreto reservará a los accionistas, reunidos en junta general, el derecho a prorrogar la vida de la sociedad y a continuar la explotación de la empresa, siempre que el acuerdo se adopte dentro del plazo de tres meses, a contar de la publicación del real decreto.
Sección 2.ª Los liquidadores
Artículo 374. Cese de los administradores.
1. Con la apertura del período de liquidación cesarán en su cargo los administradores, extinguiéndose el poder de representación.
2. Los antiguos administradores, si fuesen requeridos, deberán prestar su colaboración para la práctica de las operaciones de liquidación.
1. Con la apertura del período de liquidación los liquidadores asumirán las funciones establecidas en esta ley, debiendo velar por la integridad del patrimonio social en tanto no sea liquidado y repartido entre los socios.
2. Serán de aplicación a los liquidadores las normas establecidas para los administradores que no se opongan a lo dispuesto en este capítulo.
Artículo 376. Nombramiento de liquidadores.
1. Salvo disposición contraria de los estatutos o, en su defecto, en caso de nombramiento de los liquidadores por la junta general de socios que acuerde la disolución de la sociedad, quienes fueren administradores al tiempo de la disolución de la sociedad quedarán convertidos en liquidadores.
2. En los casos en los que la disolución hubiera sido consecuencia de la apertura de la fase de liquidación de la sociedad en concurso de acreedores, no procederá el nombramiento de los liquidadores.
Se modifica por el art. 1.22 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
1. En caso de fallecimiento o de cese del liquidador único, de todos los liquidadores solidarios, de alguno de los liquidadores que actúen conjuntamente, o de la mayoría de los liquidadores que actúen colegiadamente, sin que existan suplentes, cualquier socio o persona con interés legítimo podrá solicitar del Secretario judicial o Registrador mercantil del domicilio social la convocatoria de junta general para el nombramiento de los liquidadores. Además, cualquiera de los liquidadores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto.
2. Cuando la junta convocada de acuerdo con el apartado anterior no proceda al nombramiento de liquidadores, cualquier interesado podrá solicitar su designación al Secretario judicial o Registrador mercantil del domicilio social.
3. La solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil. La instada ante el Secretario judicial seguirá los trámites establecidos en la legislación de jurisdicción voluntaria.
4. La resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento, será recurrible ante el Juez de lo Mercantil.
Se modifica por la disposición final 14.4 de la Ley 15/2015, de 2 de julio. Ref. BOE-A-2015-7391.
Artículo 378. Duración del cargo.
Salvo disposición contraria de los estatutos, los liquidadores ejercerán su cargo por tiempo indefinido.
Artículo 379. Poder de representación.
1. Salvo disposición contraria de los estatutos, el poder de representación corresponderá a cada liquidador individualmente.
2. La representación de los liquidadores se extiende a todas aquellas operaciones que sean necesarias para la liquidación de la sociedad.
3. Los liquidadores podrán comparecer en juicio en representación de la sociedad y concertar transacciones y arbitrajes cuando así convenga al interés social.
Artículo 380. Separación de los liquidadores.
1. La separación de los liquidadores designados por la junta general, podrá ser acordada por la misma aun cuando no conste en el orden del día. Si los liquidadores hubieran sido designados en los estatutos sociales, el acuerdo deberá ser adoptado con los requisitos de mayoría y, en el caso de sociedades anónimas, de quórum, establecidos para la modificación de los estatutos.
Los liquidadores de la sociedad anónima podrán también ser separados por decisión del Secretario judicial o Registrador mercantil del domicilio social, mediante justa causa, a petición de accionistas que representen la vigésima parte del capital social.
2. La separación de los liquidadores nombrados por el Secretario judicial o por Registrador mercantil sólo podrá ser decidida por aquél que los hubiera nombrado, a solicitud fundada de quien acredite interés legítimo.
3. La resolución que se dicte sobre la separación de los liquidadores será recurrible ante el Juez de lo Mercantil.
Se modifica por la disposición final 14.4 de la Ley 15/2015, de 2 de julio. Ref. BOE-A-2015-7391.
Redactado el apartado 1 conforme a la corrección de errores publicada en BOE núm. 210, de 30 de agosto de 2010. Ref. BOE-A-2010-13539
Artículo 381. Interventores.
1. En caso de liquidación de sociedades anónimas, los accionistas que representen la vigésima parte del capital social podrán solicitar del Secretario judicial o del Registrador mercantil del domicilio social la designación de un interventor que fiscalice las operaciones de liquidación.
Si la sociedad hubiera emitido y tuviera en circulación obligaciones, también podrá nombrar un interventor el sindicato de obligacionistas.
2. La solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil. La instada ante el Secretario judicial seguirá los trámites establecidos en la legislación de jurisdicción voluntaria.
3. La resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento, será recurrible ante el Juez de lo Mercantil.
Se modifica por la disposición final 14.5 de la Ley 15/2015, de 2 de julio. Ref. BOE-A-2015-7391.
Redactado el apartado 2 conforme a la corrección de errores publicada en BOE núm. 210, de 30 de agosto de 2010. Ref. BOE-A-2010-13539
Artículo 382. Intervención pública en la liquidación de la sociedad anónima.
En las sociedades anónimas, cuando el patrimonio que haya de ser objeto de liquidación y división sea cuantioso, estén repartidas entre gran número de tenedores las acciones o las obligaciones, o la importancia de la liquidación por cualquier otra causa lo justifique, podrá el Gobierno designar persona que se encargue de intervenir y presidir la liquidación de la sociedad y de velar por el cumplimiento de las leyes y del estatuto social.
Sección 3.ª Las operaciones de liquidación
Artículo 383. Deber inicial de los liquidadores.
En el plazo de tres meses a contar desde la apertura de la liquidación, los liquidadores formularán un inventario y un balance de la sociedad con referencia al día en que se hubiera disuelto.
Artículo 384. Operaciones sociales.
A los liquidadores corresponde concluir las operaciones pendientes y realizar las nuevas que sean necesarias para la liquidación de la sociedad.
Artículo 385. Cobro de los créditos y pago de las deudas sociales.
1. A los liquidadores corresponde percibir los créditos sociales y pagar las deudas sociales.
2. En las sociedades anónimas y comanditarias por acciones, los liquidadores deberán percibir los desembolsos pendientes que estuviesen acordados al tiempo de iniciarse la liquidación. También podrán exigir otros desembolsos pendientes hasta completar el importe nominal de las acciones en la cuantía necesaria para satisfacer a los acreedores.
Artículo 386. Deberes de llevanza de la contabilidad y de conservación.
Los liquidadores deberán llevar la contabilidad de la sociedad, así como llevar y custodiar los libros, la documentación y correspondencia de ésta.
Artículo 387. Deber de enajenación de bienes sociales.
Los liquidadores deberán enajenar los bienes sociales.
Se modifica por el art. 1.23 de la Ley 25/2011, de1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Artículo 388. Deber de información a los socios.
1. Los liquidadores harán llegar periódicamente a conocimiento de los socios y de los acreedores el estado de la liquidación por los medios que en cada caso se reputen más eficaces.
2. Si la liquidación se prolongase por un plazo superior al previsto para la aprobación de las cuentas anuales, los liquidadores presentarán a la junta general, dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, las cuentas anuales de la sociedad y un informe pormenorizado que permitan apreciar con exactitud el estado de la liquidación.
Se modifica el apartado 2 por el art. 1.24 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Artículo 389. Sustitución de los liquidadores por duración excesiva de la liquidación.
1. Transcurridos tres años desde la apertura de la liquidación sin que se haya sometido a la aprobación de la junta general el balance final de liquidación, cualquier socio o persona con interés legítimo podrá solicitar del Secretario judicial o Registrador mercantil del domicilio social la separación de los liquidadores.
2. El Secretario judicial o Registrador mercantil, previa audiencia de los liquidadores, acordará la separación si no existiere causa que justifique la dilación y nombrará liquidadores a la persona o personas que tenga por conveniente, fijando su régimen de actuación.
3. La resolución que se dicte sobre la revocación del auditor será recurrible ante el Juez de lo Mercantil.
Se modifica por la disposición final 14.5 de la Ley 15/2015, de 2 de julio. Ref. BOE-A-2015-7391.
Artículo 390. Balance final de liquidación.
1. Concluidas las operaciones de liquidación, los liquidadores someterán a la aprobación de la junta general un balance final, un informe completo sobre dichas operaciones y un proyecto de división entre los socios del activo resultante.
2. El acuerdo aprobatorio podrá ser impugnado por los socios que no hubieran votado a favor del mismo, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de su adopción. Al admitir la demanda de impugnación, el juez acordará de oficio la anotación preventiva de la misma en el Registro Mercantil.
Sección 4.ª La división del patrimonio social
Artículo 391. División del patrimonio social.
1. La división del patrimonio resultante de la liquidación se practicará con arreglo a las normas que se hubiesen establecido en los estatutos o, en su defecto, a las fijadas por la junta general.
2. Los liquidadores no podrán satisfacer la cuota de liquidación a los socios sin la previa satisfacción a los acreedores del importe de sus créditos o sin consignarlo en una entidad de crédito del término municipal en que radique el domicilio social.
Redactado el apartado 1 conforme a la corrección de errores publicada en BOE núm. 210, de 30 de agosto de 2010. Ref. BOE-A-2010-13539
Artículo 392. El derecho a la cuota de liquidación.
1. Salvo disposición contraria de los estatutos sociales, la cuota de liquidación correspondiente a cada socio será proporcional a su participación en el capital social.
2. En las sociedades anónimas y comanditarias por acciones, si todas las acciones no se hubiesen liberado en la misma proporción, se restituirá en primer término a los accionistas que hubiesen desembolsado mayores cantidades el exceso sobre la aportación del que hubiese desembolsado menos y el resto se distribuirá entre los accionistas en proporción al importe nominal de sus acciones.
Artículo 393. Contenido del derecho a la cuota de liquidación.
1. Salvo acuerdo unánime de los socios, éstos tendrán derecho a percibir en dinero la cuota resultante de la liquidación.
2. Los estatutos podrán establecer en favor de alguno o varios socios el derecho a que la cuota resultante de la liquidación les sea satisfecha mediante la restitución de las aportaciones no dinerarias realizadas o mediante la entrega de otros bienes sociales, si subsistieren en el patrimonio social, que serán apreciadas en su valor real al tiempo de aprobarse el proyecto de división entre los socios del activo resultante.
En este caso, los liquidadores deberán enajenar primero los demás bienes sociales y si, una vez satisfechos los acreedores, el activo resultante fuere insuficiente para satisfacer a todos los socios su cuota de liquidación, los socios con derecho a percibirla en especie deberán pagar previamente en dinero a los demás socios la diferencia que corresponda.
1. Transcurrido el término para impugnar el balance final de liquidación sin que contra él se hayan formulado reclamaciones o firme la sentencia que las hubiese resuelto, se procederá al pago de la cuota de liquidación a los socios. Cuando existan créditos no vencidos se asegurará previamente el pago.
2. Las cuotas de liquidación no reclamadas en el término de los noventa días siguientes al acuerdo de pago se consignarán en la caja General de Depósitos, a disposición de sus legítimos dueños.
Artículo 395. Escritura pública de extinción de la sociedad.
1. Los liquidadores otorgarán escritura pública de extinción de la sociedad que contendrá las siguientes manifestaciones:
a) Que ha transcurrido el plazo para la impugnación del acuerdo de aprobación del balance final sin que se hayan formulado impugnaciones o que ha alcanzado firmeza la sentencia que las hubiera resuelto.
b) Que se ha procedido al pago de los acreedores o a la consignación de sus créditos.
c) Que se ha satisfecho a los socios la cuota de liquidación o consignado su importe.
2. A la escritura pública se incorporarán el balance final de liquidación y la relación de los socios, en la que conste su identidad y el valor de la cuota de liquidación que les hubiere correspondido a cada uno.
Artículo 396. Cancelación de los asientos registrales.
1. La escritura pública de extinción se inscribirá en el Registro Mercantil.
2. En la inscripción se transcribirá el balance final de liquidación y se hará constar la identidad de los socios y el valor de la cuota de liquidación que hubiere correspondido a cada uno de ellos, y se expresará que quedan cancelados todos los asientos relativos a la sociedad.
3. Los liquidadores depositarán en el Registro Mercantil los libros y documentos de la sociedad extinguida.
Artículo 397. Exigencia de responsabilidad a los liquidadores tras la cancelación de la sociedad.
Los liquidadores serán responsables ante los socios y los acreedores de cualquier perjuicio que les hubiesen causado con dolo o culpa en el desempeño de su cargo.
Se modifica por el art. 1.25 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Sección 6.ª Activo y pasivo sobrevenidos
Artículo 398. Activo sobrevenido.
1. Cancelados los asientos relativos a la sociedad, si aparecieran bienes sociales los liquidadores deberán adjudicar a los antiguos socios la cuota adicional que les corresponda, previa conversión de los bienes en dinero cuando fuere necesario.
2. Transcurridos seis meses desde que los liquidadores fueren requeridos para dar cumplimiento a lo establecido en el apartado anterior, sin que hubieren adjudicado a los antiguos socios la cuota adicional, o en caso de defecto de liquidadores, cualquier interesado podrá solicitar del juez del último domicilio social el nombramiento de persona que los sustituya en el cumplimiento de sus funciones.
1. Los antiguos socios responderán solidariamente de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación.
2. La responsabilidad de los socios se entiende sin perjuicio de la responsabilidad de los liquidadores.
Artículo 400. Formalización de actos jurídicos tras la cancelación de la sociedad.
1. Para el cumplimiento de requisitos de forma relativos a actos jurídicos anteriores a la cancelación de los asientos de la sociedad, o cuando fuere necesario, los antiguos liquidadores podrán formalizar actos jurídicos en nombre de la sociedad extinguida con posterioridad a la cancelación registral de ésta.
2. En defecto de liquidadores, cualquier interesado podrá solicitar la formalización por el juez del domicilio que hubiere tenido la sociedad.
TÍTULO XI. Las obligaciones
CAPÍTULO I. La emisión de las obligaciones
Artículo 401. Sociedad emisora.
1. Las sociedades de capital podrán emitir y garantizar series numeradas de obligaciones u otros valores que reconozcan o creen una deuda.
2. El importe total de las emisiones de la sociedad limitada no podrá ser superior al doble de sus recursos propios, salvo que la emisión esté garantizada con hipoteca, con prenda de valores, con garantía pública o con un aval solidario de entidad de crédito.
En el caso de que la emisión esté garantizada con aval solidario de sociedad de garantía recíproca, el límite y demás condiciones del aval quedarán determinados por la capacidad de garantía de la sociedad en el momento de prestarlo, de acuerdo con su normativa específica.
Las obligaciones previstas en los artículos 67 a 72 resultarán de aplicación a los aumentos de capital mediante aportaciones no dinerarias que se realicen por sociedades limitadas que tengan obligaciones u otros valores que reconozcan o creen deuda en circulación.
La sociedad de responsabilidad limitada no podrá en ningún caso emitir ni garantizar obligaciones convertibles en participaciones sociales.
3. Salvo lo establecido en leyes especiales, los valores que reconozcan o creen una deuda emitidos por sociedad anónima y sociedad de responsabilidad limitada quedarán sometidos al régimen establecido para las obligaciones en el presente título.
Se modifica por el art. 45.1 de la Ley 5/2015, de 27 de abril. Ref. BOE-A-2015-4607.
Artículo 402. Prohibición legal.
(Derogado).
Se deroga por la disposición derogatoria única.g) de la Ley 5/2015, de 27 de abril. Ref. BOE-A-2015-4607.
Artículo 403. Condiciones de la emisión.
En los supuestos que prevea la legislación especial aplicable a las emisiones de obligaciones u otros valores que reconozcan o creen deuda, será necesaria la constitución de una asociación de defensa o sindicato de obligacionistas y la designación, por la sociedad, de una persona que, con el nombre de comisario, concurra al otorgamiento del contrato de emisión en nombre de los futuros obligacionistas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 419 a 429.
Se modifica por el art. 45.2 de la Ley 5/2015, de 27 de abril. Ref. BOE-A-2015-4607.
Artículo 404. Garantías de la emisión.
1. La total emisión podrá garantizarse a favor de los titulares presentes y futuros de los valores, especialmente:
a) Con hipoteca mobiliaria o inmobiliaria.
b) Con prenda de valores, que deberán ser depositados en entidad de crédito.
c) Con prenda sin desplazamiento.
d) Con garantía del Estado, de comunidad autónoma, provincia o municipio.
e) Con aval solidario de entidad de crédito.
f) Con el aval solidario de una sociedad de garantía recíproca inscrita en el registro especial del Ministerio de Economía y Hacienda.
2. Además de las garantías mencionadas, los obligacionistas podrán hacer efectivos los créditos sobre los demás bienes, derechos y acciones de la entidad deudora.
Artículo 405. De la emisión de obligaciones en el extranjero por sociedad española.
1. Las sociedades españolas podrán emitir en el extranjero obligaciones u otros títulos de deuda.
2. La ley española determinará la capacidad, el órgano competente y las condiciones de adopción del acuerdo de emisión.
3. La ley a la cual se haya sometido la emisión regirá los derechos de los obligacionistas frente al emisor, sus formas de organización colectiva y el régimen del reembolso y amortización de las obligaciones.
4. En el caso de obligaciones convertibles, el contenido del derecho de conversión se regirá por la ley extranjera que rija la emisión, pero siempre dentro de los límites establecidos por la sociedad española como ley rectora de la sociedad.
La ley española determinará el valor al que se pueden emitir obligaciones, los límites a la conversión y el régimen de exclusión del derecho de suscripción preferente.
Se modifica por el art. 45.3 de la Ley 5/2015, de 27 de abril. Ref. BOE-A-2015-4607.
Artículo 406. Competencia del órgano de administración.
1. Salvo disposición contraria de los Estatutos y sin perjuicio de lo previsto en el apartado siguiente, el órgano de administración será competente para acordar la emisión y la admisión a negociación de obligaciones, así como para acordar el otorgamiento de garantías de la emisión de obligaciones.
2. La junta general de accionistas será competente para acordar la emisión de obligaciones convertibles en acciones o de obligaciones que atribuyan a los obligacionistas una participación en las ganancias sociales.
Se modifica por el art. 45.4 de la Ley 5/2015, de 27 de abril. Ref. BOE-A-2015-4607.
Artículo 407. Escritura pública.
1. La emisión de obligaciones se hará constar en escritura pública que será otorgada por representante de la sociedad y por una persona que, con el nombre de comisario, represente a los futuros obligacionistas.
2. La escritura pública de emisión deberá contener las siguientes menciones:
a) La identidad, el objeto social y el capital de la sociedad emisora, con expresión de si está íntegramente desembolsado. Si tuviera obligaciones en circulación, se harán constar aquellas emisiones de obligaciones que estén total o parcialmente pendientes de amortización, de conversión o de canje, con expresión del importe.
b) La expresión del órgano que hubiera acordado la emisión y la fecha en que se hubiera adoptado el acuerdo.
c) El importe total de la emisión y el número de obligaciones que la integran, con expresión de si se representan por medio de títulos, por medio de anotaciones en cuenta o mediante sistemas basados en tecnología de registros distribuidos.
d) El valor nominal de las obligaciones que se emiten, así como los intereses que devenguen o la fórmula para determinar el tipo, las primas, los lotes y demás ventajas si los tuviere.
e) El reglamento de organización y funcionamiento del sindicato de obligacionistas y de sus relaciones con la sociedad emisora.
f) El régimen de amortización de las obligaciones, con expresión de las condiciones y de los plazos en que tenga lugar.
3. Si se emitieran obligaciones especialmente garantizadas, la escritura expresará, además, las garantías de la emisión. Si las garantías fueran reales, se identificará el bien sobre el que se hubiera constituido la garantía con expresión del Registro público en el que se hubiera inscrito la garantía y la fecha de inscripción o la entidad depositaria de los bienes o derechos pignorados y la fecha de la pignoración. Si las garantías fueran personales, el garante deberá concurrir al otorgamiento de la escritura de emisión.
Se modifica por el art. 45.5 de la Ley 5/2015, de 27 de abril. Ref. BOE-A-2015-4607.
Artículo 408. Anuncio de la emisión.
(Derogado).
Se deroga por la disposición derogatoria única.g) de la Ley 5/2015, de 27 de abril. Ref. BOE-A-2015-4607.
Artículo 409. Suscripción.
La suscripción de las obligaciones implica para cada obligacionista la ratificación plena del contrato de emisión y, en su caso, su adhesión al sindicato.
Se modifica por el art. 45.6 de la Ley 5/2015, de 27 de abril. Ref. BOE-A-2015-4607.
Artículo 410. Régimen de prelación.
(Derogado).
Se deroga por la disposición derogatoria única.g) de la Ley 5/2015, de 27 de abril. Ref. BOE-A-2015-4607.
Artículo 411. Reducción del capital y reservas.
1. Salvo que la emisión estuviera garantizada con hipoteca, con prenda de valores, con garantía pública o con aval solidario de entidad de crédito, se precisará el consentimiento del sindicato de obligacionistas para reducir la cifra del capital social o el importe de las reservas, de modo que se disminuya la proporción inicial entre la suma de éstos y la cuantía de las obligaciones pendientes de amortizar.
2. El consentimiento del sindicato de obligacionistas no será necesario cuando simultáneamente se aumente el capital de la sociedad con cargo a las cuentas de regularización y actualización de balances o a las reservas.
CAPÍTULO II. Representación de las obligaciones.
Artículo 412. Representación de las obligaciones.
1. Las obligaciones podrán representarse por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta.
2. Las obligaciones representadas por medio de títulos podrán ser nominativas o al portador, tendrán fuerza ejecutiva y serán transferibles con sujeción a las disposiciones del Código de Comercio y a las leyes aplicables.
3. Las obligaciones representadas por medio de anotaciones en cuenta se regirán por la normativa reguladora del mercado de valores.
Artículo 413. Título de la obligación.
Los títulos de una emisión deberán ser iguales y contener:
a) Su designación específica.
b) Las características de la sociedad emisora y, en especial, el lugar en que ésta ha de pagar.
c) La fecha de la escritura de emisión y la designación del notario y protocolo respectivo.
d) El importe de la emisión, en euros.
e) El número, valor nominal, intereses, vencimientos, primas y lotes del título, si los tuviere.
f) Las garantías de la emisión.
g) La firma por lo menos, de un administrador.
CAPÍTULO III. Obligaciones convertibles
Artículo 414. Requisitos de la emisión.
1. La sociedad podrá emitir obligaciones convertibles en acciones, siempre que la junta general determine las bases y las modalidades de la conversión y acuerde aumentar el capital en la cuantía necesaria.
2. Los administradores deberán redactar con anterioridad a la convocatoria de la junta un informe que explique las bases y modalidades de la conversión, que deberá ser acompañado por otro de un auditor de cuentas, distinto al auditor de la sociedad, designado a tal efecto por el Registro Mercantil.
Artículo 415. Prohibiciones legales.
1. Las obligaciones convertibles no pueden emitirse por una cifra inferior a su valor nominal.
2. Las obligaciones convertibles no pueden ser convertidas en acciones cuando el valor nominal de aquéllas sea inferior al de éstas.
Artículo 416. Derecho de suscripción preferente.
1. Los accionistas de la sociedad tendrán derecho de suscripción preferente de las obligaciones convertibles.
2. El derecho de suscripción preferente de las obligaciones convertibles en acciones se regirá por lo dispuesto en los artículos 304 a 306.
Artículo 417. Supresión del derecho de suscripción preferente.
1. Con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos sociales, la junta general, al decidir la emisión de obligaciones convertibles, podrá acordar la supresión total o parcial del derecho de preferencia de los socios en los casos en que el interés de la sociedad así lo exija.
2. Para que sea válido el acuerdo de exclusión del derecho de preferencia será necesario:
a) Que en el informe de los administradores se justifique detalladamente la propuesta.
b) Que en el informe del experto independiente se contenga un juicio técnico sobre la razonabilidad de los datos contenidos en el informe de los administradores y sobre la idoneidad de la relación de conversión, y, en su caso, de sus fórmulas de ajuste, para compensar una eventual dilución de la participación económica de los accionistas.
c) Que en la convocatoria de la junta se hayan hecho constar la propuesta de supresión del derecho de preferencia.
Se modifica el apartado 2.b) por la disposición final 4.18 de la Ley 22/2015, de 20 de julio. Ref. BOE-A-2015-8147.
Artículo 418. Conversión.
1. Salvo que la junta general hubiere establecido otro procedimiento al acordar la emisión, los obligacionistas podrán solicitar en cualquier momento la conversión. En este caso, dentro del primer mes de cada semestre los administradores emitirán las acciones que correspondan a los obligacionistas que hayan solicitado la conversión durante el semestre anterior e inscribirán durante el siguiente mes en el Registro Mercantil el aumento de capital correspondiente a las acciones emitidas.
2. En cualquier caso, la junta general deberá señalar el plazo máximo para que pueda llevarse a efecto la conversión.
En tanto ésta sea posible, si se produce un aumento de capital con cargo a reservas o se reduce el capital por pérdidas, deberá modificarse la relación de cambio de las obligaciones por acciones, en proporción a la cuantía del aumento o de la reducción de forma que afecte de igual manera a los accionistas y a los obligacionistas.
3. La junta general no podrá acordar la reducción de capital mediante restitución de sus aportaciones a los accionistas o condonación de los dividendos pasivos, en tanto existan obligaciones convertibles, a no ser que, con carácter previo y suficientes garantías, se ofrezca a los obligacionistas la posibilidad de realizar la conversión.
CAPÍTULO IV. El sindicato de obligacionistas
Artículo 419. Constitución del sindicato.
El sindicato de obligacionistas quedará constituido, una vez que se inscriba la escritura de emisión, entre los adquirentes de las obligaciones a medida que vayan recibiendo los títulos o practicándose las anotaciones.
Artículo 420. Gastos del sindicato.
Los gastos normales que ocasione el sostenimiento del sindicato correrán a cargo de la sociedad emisora, sin que en ningún caso puedan exceder del dos por ciento de los intereses anuales devengados por las obligaciones emitidas.
Artículo 421. Comisario.
1. Acordada la emisión de las obligaciones, la sociedad emisora procederá al nombramiento de comisario, que deberá ser persona física o jurídica con reconocida experiencia en materias jurídicas o económicas. La sociedad emisora fijará la retribución del comisario.
2. El comisario tutelará los intereses comunes de los obligacionistas y, además de las facultades que le hayan sido conferidas en la escritura de emisión, tendrá las que le atribuya la asamblea general de obligacionistas.
3. El comisario establecerá el reglamento interno del sindicato, ajustándose en lo previsto al régimen establecido en la escritura de emisión.
4. El comisario será el representante legal del sindicato de obligacionistas, así como el órgano de relación entre la sociedad y los obligacionistas. Como tal, podrá asistir, con voz y sin voto, a las deliberaciones de la junta general de la sociedad emisora, informar a ésta de los acuerdos del sindicato y requerir de la misma los informes que, a su juicio, o al de la asamblea de obligacionistas, interesen a éstos.
5. El comisario presenciará los sorteos que hubieren de celebrarse, tanto para la adjudicación como para la amortización de las obligaciones, y vigilará el reembolso del nominal y el pago de los intereses.
6. El comisario podrá ejercitar en nombre del sindicato las acciones que correspondan contra la sociedad emisora, contra los administradores o liquidadores y contra quienes hubieran garantizado la emisión.
7. El comisario responderá frente a los obligacionistas y, en su caso, frente a la sociedad de los daños que cause por los actos realizados en el desempeño de su cargo sin la diligencia profesional con que debe ejercerlo.
Se modifica por el art. 45.7 de la Ley 5/2015, de 27 de abril. Ref. BOE-A-2015-4607.
Artículo 422. Facultad y obligación de convocar la asamblea.
1. La asamblea general de obligacionistas podrá ser convocada por los administradores de la sociedad o por el comisario. Éste, además, deberá convocarla siempre que lo soliciten obligacionistas que representen, por los menos, la vigésima parte de las obligaciones emitidas y no amortizadas.
2. El comisario podrá requerir la asistencia de los administradores de la sociedad y éstos asistir aunque no hubieren sido convocados.
3. Si el comisario no atiende oportunamente la solicitud de convocatoria de la asamblea efectuada por los obligacionistas a que se refiere el apartado 1, podrá realizarse la convocatoria, previa audiencia del comisario, por el Secretario judicial o por el Registrador mercantil del domicilio social.
El Secretario judicial procederá a convocar la asamblea general de obligacionistas de conformidad con lo establecido en la legislación de jurisdicción voluntaria.
El Registrador mercantil procederá a convocar la asamblea general en la forma contemplada en el Reglamento del Registro Mercantil.
Contra el decreto o resolución por la que se acuerde la convocatoria de la asamblea general de obligacionistas no cabrá recurso alguno.
Se modifica por la disposición final 14.6 de la Ley 15/2015, de 2 de julio. Ref. BOE-A-2015-7391.
Artículo 423. Forma de convocatoria.
La convocatoria de la asamblea general de obligacionistas se hará en la forma prevista en el reglamento del sindicato, que debe asegurar su conocimiento por los obligacionistas.
Se modifica por el art. 45.8 de la Ley 5/2015, de 27 de abril. Ref. BOE-A-2015-4607.
Artículo 424. Competencia de la asamblea.
La asamblea de obligacionistas, debidamente convocada, se presume facultada para acordar lo necesario a la mejor defensa de los legítimos intereses de los obligacionistas frente a la sociedad emisora, modificar, de acuerdo con la misma, las garantías establecidas, destituir o nombrar al comisario, ejercer, cuando proceda, las acciones judiciales correspondientes y aprobar los gastos ocasionados por la defensa de los intereses comunes.
Artículo 424 bis. Asistencia.
1. Los obligacionistas podrán asistir personalmente o hacerse representar por medio de otro obligacionista. En ningún caso podrán hacerse representar por los administradores de la sociedad, aunque sean obligacionistas.
2. El comisario deberá asistir a la asamblea general de obligacionistas, aunque no la hubiera convocado.
Se añade por el art. 45.9 de la Ley 5/2015, de 27 de abril. Ref. BOE-A-2015-4607.
Artículo 424 ter. Derecho de voto.
Cada obligación conferirá al obligacionista un derecho de voto proporcional al valor nominal no amortizado de las obligaciones de que sea titular.
Se añade por el art. 45.10 de la Ley 5/2015, de 27 de abril. Ref. BOE-A-2015-4607.
Artículo 425. Adopción de acuerdos.
1. Los acuerdos se adoptarán por mayoría absoluta de los votos emitidos. Por excepción, las modificaciones del plazo o de las condiciones del reembolso del valor nominal, de la conversión o del canje requerirán el voto favorable de las dos terceras partes de las obligaciones en circulación.
2. Los acuerdos adoptados por la asamblea general de obligacionistas vincularán a todos los obligacionistas, incluso a los no asistentes y a los disidentes.
Se modifica por el art. 45.11 de la Ley 5/2015, de 27 de abril. Ref. BOE-A-2015-4607.
Artículo 426. Acciones individuales.
Las acciones judiciales o extrajudiciales que correspondan a los obligacionistas podrán ser ejercitadas individual o separadamente cuando no contradigan los acuerdos del sindicato, dentro de su competencia y sean compatibles con las facultades que al mismo se hubiesen conferido.
Artículo 427. Impugnación de los acuerdos de la asamblea general de obligacionistas.
Los acuerdos de la asamblea general de obligacionistas podrán ser impugnados por los obligacionistas conforme a lo dispuesto en esta Ley, para la impugnación de los acuerdos sociales.
Se modifica por el art. 45.12 de la Ley 5/2015, de 27 de abril. Ref. BOE-A-2015-4607.
Artículo 428. Intervención.
Cuando la sociedad haya retrasado en más de seis meses el pago de los intereses vencidos o la amortización del principal, el comisario podrá proponer al consejo la suspensión de cualquiera de los administradores y convocar la junta general de accionistas, si aquéllos no lo hicieren cuando estimen que deben ser sustituidos.
Se modifica por el art. 45.13 de la Ley 5/2015, de 27 de abril. Ref. BOE-A-2015-4607.
Se añade el segundo párrafo al apartado 1 por la disposición adicional 20 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre. Ref. BOE-A-2012-14062.
Artículo 429. Ejecución de garantías.
Si la emisión se hubiera garantizado con hipoteca o con prenda y la sociedad hubiera demorado el pago de intereses por más de seis meses, el comisario, previo acuerdo de la asamblea general de obligacionistas, podrá ejecutar los bienes que constituyan la garantía para hacer pago del principal con los intereses vencidos.
CAPÍTULO V. Reembolso y rescate de las obligaciones
Artículo 430. Rescate.
La sociedad podrá rescatar las obligaciones emitidas:
a) Por amortización o por pago anticipado, de acuerdo con las condiciones de la escritura de emisión.
b) Como consecuencia de los convenios celebrados entre la sociedad y el sindicato de obligacionistas.
c) Por adquisición en bolsa, al efecto de amortizarlas.
d) Por conversión en acciones, de acuerdo con los titulares.
Artículo 431. Repetición de intereses.
Los intereses de las obligaciones amortizadas que el obligacionista cobre de buena fe no podrán ser objeto de repetición por la sociedad emisora.
Artículo 432. Reembolso.
1. La sociedad deberá satisfacer el importe de las obligaciones en el plazo convenido, con las primas, lotes y ventajas que en la escritura de emisión se hubiesen fijado.
2. Igualmente estará obligada a celebrar los sorteos periódicos en los términos y forma previstos por el cuadro de amortización, con intervención del comisario y siempre en presencia de notario, que levantará el acta correspondiente.
La falta de cumplimiento de esta obligación autorizará a los acreedores para reclamar el reembolso anticipado de las obligaciones.
Artículo 433. Cancelación de garantías.
1. Para cancelar total o parcialmente las garantías de la emisión, si las obligaciones se hallan representadas por medio de títulos, será necesario presentar y estampillar aquellos o inutilizarlos, sustituyéndolos por otros, de acuerdo con lo establecido para la sustitución de los títulos en el artículo 117, cuando subsista el crédito sin la garantía.
Si se hallan representadas por medio de anotaciones en cuenta será preciso devolver los certificados expedidos por las entidades encargadas de los registros contables de anotaciones en cuenta y practicar el consiguiente asiento de modificación en el correspondiente registro.
2. Exceptúase el caso de que el rescate hubiera sido realizado como consecuencia de los convenios celebrados entre la sociedad y el sindicato de obligacionistas, si el acuerdo de cancelación hubiera sido válidamente adoptado por mayoría y el sindicato no pudiera presentar todos los títulos.
TÍTULO XII. Sociedad nueva empresa Derogado
Suprimido por la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas con efectos el 26 de octubre de 2022. Ver cuadro comparativo.
Artículo 455. Régimen de la sociedad anónima europea.
La sociedad anónima europea (SE) que tenga su domicilio en España se regirá por lo establecido en el Reglamento (CE) núm. 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por las disposiciones de este título y por la ley que regula la implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas europeas.
Artículo 456. Prohibición de identidad de denominaciones.
No se podrá inscribir en el Registro Mercantil una sociedad anónima europea que vaya a tener su domicilio en España cuya denominación sea idéntica a la de otra sociedad española preexistente.
Artículo 457. Inscripción y publicación de los actos relativos a la sociedad anónima europea.
1. En el Registro Mercantil se depositará el proyecto de constitución de una sociedad anónima europea que vaya a tener su domicilio en España.
2. La constitución y demás actos inscribibles de una sociedad anónima europea que tenga su domicilio en España se inscribirán en el Registro Mercantil conforme a lo dispuesto para las sociedades anónimas.
3. Los actos y datos de una sociedad anónima europea con domicilio en España deberán hacerse públicos en los casos y forma previstos en las disposiciones generales aplicables a las sociedades anónimas.
CAPÍTULO II. Domicilio social y su traslado a otro estado miembro.
Artículo 458. Domicilio social.
La sociedad anónima europea deberá fijar su domicilio en España cuando su administración central se halle dentro del territorio español.
Artículo 459. Discordancia entre domicilio registral y domicilio real.
Cuando una sociedad anónima europea domiciliada en España deje de tener su administración central en España debe regularizar su situación en el plazo de un año, bien volviendo a implantar su administración central en España, bien trasladando su domicilio social al Estado miembro en el que tenga su administración central.
Artículo 460. Procedimiento de la regularización.
Las sociedades anónimas europeas que se encuentren en el supuesto descrito en el artículo anterior que no regularicen la situación en el plazo de un año, se deberán disolver conforme al régimen general previsto en esta ley, pudiendo el Gobierno designar a la persona que se encargue de intervenir y presidir la liquidación y de velar por el cumplimiento de la leyes y del estatuto social.
Artículo 461. Protección de los socios.
En el caso de que una sociedad anónima europea con domicilio en España acuerde su traslado a otro Estado miembro de la Unión Europea, los accionistas que voten en contra del acuerdo de cambio de domicilio podrán ejercer el derecho de enajenación de sus acciones conforme a lo dispuesto en el libro primero del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, cuando los socios vayan a quedar sometidos a una ley extranjera.
En los supuestos de modificaciones estructurales intraeuropeas, los acreedores cuyo crédito haya nacido antes de la fecha de publicación del proyecto de traslado del domicilio social a otro Estado miembro tendrán los derechos previstos en libro primero del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea.
El registrador mercantil del domicilio social, a la vista de los datos obrantes en el Registro y en la escritura pública de traslado presentada, certificará el cumplimiento de los actos y trámites que han de realizarse por la sociedad antes del traslado.
Artículo 464. Oposición al traslado del domicilio a otro Estado miembro.
1. El traslado de domicilio de una sociedad anónima europea registrada en territorio español que suponga un cambio de la legislación aplicable no surtirá efecto si el Gobierno, a propuesta del Ministro de Justicia o de la Comunidad Autónoma donde la sociedad anónima tenga su domicilio social, se opone por razones de interés público.
Cuando la sociedad anónima europea esté sometida a la supervisión de una autoridad de vigilancia, la oposición podrá formularse también por dicha autoridad.
2. Una vez que tenga por efectuado el depósito, el registrador mercantil, en el plazo de cinco días, comunicará al Ministerio de Justicia, a la Comunidad Autónoma donde la sociedad anónima tenga su domicilio social y, en su caso, a la autoridad de vigilancia correspondiente la presentación de un proyecto de traslado de domicilio de una sociedad anónima europea.
3. El acuerdo de oposición al traslado de domicilio habrá de formularse dentro del plazo de los dos meses siguientes a la publicación del proyecto de traslado de domicilio. El acuerdo podrá recurrirse ante la autoridad judicial competente.
CAPÍTULO III. Constitución
Sección 1.ª Disposiciones Generales
Artículo 465. Participación de otras sociedades en la constitución de una sociedad anónima europea.
En la constitución de una sociedad anónima europea que se haya de domiciliar en España, además de las sociedades indicadas en el Reglamento (CE) n° 2157/2001, podrán participar las sociedades que, aun cuando no tengan su administración central en la Unión Europea, estén constituidas con arreglo al ordenamiento jurídico de un Estado miembro, tengan en él su domicilio y una vinculación efectiva y continua con la economía de un Estado miembro.
Se presume que existe vinculación efectiva cuando la sociedad tenga un establecimiento en dicho Estado miembro desde el que dirija y realice sus operaciones.
Artículo 466. Oposición a la participación de una sociedad española en la constitución de una sociedad anónima europea mediante fusión.
1. El Gobierno, a propuesta del Ministro de Justicia o de la Comunidad Autónoma donde la sociedad anónima tenga su domicilio social, podrá oponerse por razones de interés público a que una sociedad española participe en la constitución mediante fusión de una sociedad anónima europea en otro Estado miembro.
Cuando la sociedad española que participe en la constitución de una sociedad anónima europea mediante fusión esté sometida a la supervisión de una autoridad de vigilancia, la oposición a su participación podrá formularse también por dicha autoridad.
2. Una vez que tenga por efectuado el depósito del proyecto de fusión, el registrador mercantil, en el plazo de cinco días, comunicará al Ministerio de Justicia, a la Comunidad Autónoma donde la sociedad anónima tenga su domicilio social y, en su caso, a la autoridad de vigilancia correspondiente, dicho depósito, para que éstos puedan formular su oposición a la fusión.
3. La oposición habrá de formularse antes de la expedición del certificado a que se refiere el artículo 469. El acuerdo de oposición podrá recurrirse ante la autoridad judicial competente.
Sección 2.ª Constitución por fusión
Artículo 467. Nombramiento de experto o expertos que han de informar sobre el proyecto de fusión.
En el supuesto de que una o más sociedades españolas participen en la fusión o cuando la sociedad anónima europea vaya a fijar su domicilio en España, el registrador mercantil será la autoridad competente para, previa petición conjunta de las sociedades que se fusionan, designar uno o varios expertos independientes que elaboren el informe único previsto en el artículo 22 del Reglamento (CE) n° 2157/2001.
Artículo 468. Derecho de separación de los accionistas.
Los accionistas de las sociedades españolas que voten en contra del acuerdo de una fusión que implique la constitución de una sociedad anónima europea domiciliada en otro Estado miembro podrán separarse de la sociedad conforme a lo dispuesto en esta ley para los casos de separación de socios. Igual derecho tendrán los accionistas de una sociedad española que sea absorbida por una sociedad anónima europea domiciliada en otro Estado miembro.
Artículo 469. Certificación relativa a la sociedad que se fusiona.
El registrador mercantil del domicilio social, a la vista de los datos obrantes en el Registro y en la escritura pública de fusión presentada, certificará el cumplimiento por parte de la sociedad anónima española que se fusiona de todos los actos y trámites previos a la fusión.
Artículo 470. Inscripción de la sociedad resultante de la fusión.
En el caso de que la sociedad anónima europea resultante de la fusión fije su domicilio en España, el registrador mercantil del domicilio social controlará la existencia de los certificados de las autoridades competentes de los países en los que tenían su domicilio las sociedades extranjeras participantes en la fusión y la legalidad del procedimiento en cuanto a la realización de la fusión y la constitución de la sociedad anónima europea.
Sección 3.ª Constitución por holding
Artículo 471. Publicidad del proyecto de constitución.
1. Los administradores de la sociedad o sociedades españolas que participen en la constitución de una sociedad anónima europea holding deberán depositar en el Registro Mercantil correspondiente el proyecto de constitución de esta sociedad. Una vez que tenga por efectuado el depósito, el registrador comunicará el hecho del depósito y la fecha en que hubiera tenido lugar al registrador mercantil central, para su inmediata publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.
2. La junta general que deba pronunciarse sobre la operación no podrá reunirse antes de que haya transcurrido, al menos, el plazo de un mes desde la fecha de la publicación a que se refiere el apartado anterior.
Artículo 472. Nombramiento de experto o expertos que han de informar sobre el proyecto de constitución.
1. La autoridad competente para el nombramiento de experto o expertos independientes previstos en el apartado 4 del artículo 32 del Reglamento (CE) n° 2157/2001 será el registrador mercantil del domicilio de cada sociedad española que promueva la constitución de una sociedad anónima europea holding o del domicilio de la futura sociedad anónima europea.
2. La solicitud de nombramiento de experto o expertos independientes se efectuará conforme a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil.
Artículo 473. Protección de los socios de las sociedades participantes en la constitución.
Los socios de las sociedades promotoras de la constitución de una sociedad anónima europea holding que hubieran votado en contra del acuerdo de su constitución podrán separarse de la sociedad de la que formen parte conforme a lo previsto en esta ley para los casos de separación de socios.
Sección 4.ª Constitución por transformación
Artículo 474. Transformación de una sociedad anónima existente en sociedad anónima europea.
En el caso de constitución de una sociedad anónima europea mediante la transformación de una sociedad anónima española, sus administradores redactarán un proyecto de transformación de acuerdo con lo previsto en el Reglamento (CE) n° 2157/2001 y un informe en el que se explicarán y justificarán los aspectos jurídicos y económicos de la transformación y se indicarán las consecuencias que supondrá para los accionistas y para los trabajadores la adopción de la forma de sociedad anónima europea. El proyecto de transformación será depositado en el Registro Mercantil y se publicará conforme a lo establecido en el artículo 471.
Artículo 475. Certificación de los expertos.
Uno o más expertos independientes, designados por el registrador mercantil del domicilio de la sociedad que se transforma, certificarán, antes de que se convoque la junta general que ha de aprobar el proyecto de transformación y los estatutos de la sociedad anónima europea, que esa sociedad dispone de activos netos suficientes, al menos, para la cobertura del capital y de las reservas de la sociedad anónima europea.
CAPÍTULO IV. Órganos sociales.
Sección 1.ª Sistemas de administración
Artículo 476. Opción estatutaria.
La sociedad anónima europea que se domicilie en España podrá optar por un sistema de administración monista o dual, y lo hará constar en sus estatutos.
Artículo 477. Sistema monista.
En caso de que se opte por un sistema de administración monista, será de aplicación a su órgano de administración lo establecido en la presente ley para los administradores de las sociedades anónimas, en cuanto no contradiga lo dispuesto en el Reglamento CE 2157/2001, y en la ley que regula la implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas europeas.
Sección 2.ª Sistema dual
Artículo 478. Órganos del sistema dual.
En el caso de que se opte por un sistema de administración dual, existirá una dirección y un Consejo de control.
Artículo 479. Facultades de la dirección.
1. La gestión y la representación de la sociedad corresponden a la dirección.
2. Cualquier limitación a las facultades de los directores de las sociedades anónimas europeas, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros.
3. La titularidad y el ámbito del poder de representación de los directores se regirán conforme a lo dispuesto para los administradores en esta ley.
Artículo 480. Modos de organizar la dirección.
1. La gestión podrá confiarse, conforme dispongan los estatutos, a un solo director, a varios directores que actúen solidaria o conjuntamente o a un consejo de dirección.
2. Cuando la gestión se confíe conjuntamente a más de dos personas, éstas constituirán el consejo de dirección.
Artículo 481. Composición del consejo de dirección.
El consejo de dirección estará formado por un mínimo de tres miembros y un máximo de siete.
Artículo 482. Determinación del número de los miembros de la dirección.
Los estatutos de la sociedad, cuando no determinen el número concreto, establecerán el número máximo y el mínimo, y las reglas para su determinación.
Artículo 483. Organización, funcionamiento y régimen de adopción de acuerdos del consejo de dirección.
Salvo lo dispuesto en el Reglamento (CE) n° 2157/2001, la organización, funcionamiento y régimen de adopción de acuerdos del consejo de dirección se regirá por lo establecido en los estatutos sociales y, en su defecto, por lo previsto en esta ley para el consejo de administración de las sociedades anónimas.
Artículo 484. Límite a la cobertura de vacante en la dirección por un miembro del consejo de control.
La duración del nombramiento de un miembro del Consejo de control para cubrir una vacante de la dirección conforme al artículo 39.3 del Reglamento (CE) n° 2157/2001 no será superior al año.
Artículo 485. Funcionamiento del consejo de control.
Será de aplicación al consejo de control lo previsto en esta ley para el funcionamiento del consejo de administración de las sociedades anónimas en cuanto no contradiga lo dispuesto en el Reglamento (CE) n° 2157/2001.
Artículo 486. Nombramiento y revocación de los miembros del consejo de control.
Los miembros del consejo de control serán nombrados y revocados por la junta general, sin perjuicio de lo dispuesto en el Reglamento (CE) n° 2157/2001, en la ley que regula la implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas europeas y de lo establecido en el artículo 243.
Artículo 487. Representación frente a los miembros de la dirección.
La representación de la sociedad frente a los miembros de la dirección corresponde al consejo de control.
Redactado el título conforme a la corrección de errores publicada en BOE núm. 210, de 30 de agosto de 2010. Ref. BOE-A-2010-13539
Artículo 488. Asistencia de la dirección a las reuniones del consejo de control.
El consejo de control, cuando lo estime conveniente, podrá convocar a los miembros de la dirección para que asistan a sus reuniones con voz pero sin voto.
Artículo 489. Operaciones sometidas a autorización previa del consejo de control.
El consejo de control podrá acordar que determinadas operaciones de la dirección se sometan a su autorización previa. La falta de autorización previa será inoponible a los terceros, salvo que la sociedad pruebe que el tercero hubiera actuado en fraude o con mala fe en perjuicio de la sociedad.
Artículo 490. Responsabilidad de los miembros de los órganos de administración.
Las disposiciones sobre responsabilidad previstas para los administradores de sociedades de capital se aplicarán a los miembros de los órganos de administración, de dirección y del consejo de control en el ámbito de sus respectivas funciones.
Artículo 491. Impugnación de acuerdos de los órganos de administración.
Los miembros de cada órgano colegiado podrán impugnar los acuerdos nulos o anulables del consejo o comisión a que pertenezcan en el plazo de un mes desde su adopción. Igualmente podrán impugnar tales acuerdos los accionistas que representen al menos el cinco por ciento del capital social en el plazo de un mes desde que tuvieren conocimiento de ellos, siempre que no hubiera transcurrido un año desde su adopción.
Sección 3.ª Junta general
Artículo 492. Convocatoria de la junta general en el sistema dual.
1. En el sistema dual de administración, la competencia para la convocatoria de la junta general corresponde a la dirección. La dirección deberá convocar la junta general cuando lo soliciten accionistas que sean titulares de, al menos, el cinco por ciento del capital social.
2. Si las juntas no fueran convocadas dentro de los plazos establecidos por el Reglamento (CE) n.º 2157/2001 o los estatutos, podrán serlo por el consejo de control o, a petición de cualquier socio, por el Registrador mercantil del domicilio social conforme a lo previsto para las juntas generales en esta Ley.
3. El Consejo de control podrá convocar la junta general de accionistas cuando lo estime conveniente para el interés social.
Se modifica el apartado 2 por la disposición final 14.7 de la Ley 15/2015, de 2 de julio. Ref. BOE-A-2015-7391.
Artículo 493. Plazo de convocatoria de la junta general.
La junta general de la sociedad anónima europea deberá ser convocada por lo menos un mes antes de la fecha fijada para su celebración.
Artículo 494. Inclusión de nuevos asuntos en el orden del día.
Los accionistas minoritarios que sean titulares de, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar la inclusión de asuntos en el orden del día de la junta general ya convocada, así como solicitar la convocatoria de la junta general extraordinaria, conforme a lo establecido en esta ley. El complemento de la convocatoria deberá publicarse con quince días de antelación como mínimo a la fecha establecida para la reunión de la junta.
TÍTULO XIV. Sociedades anónimas cotizadas.
CAPÍTULO I. Disposiciones generales.
Artículo 495. Concepto de sociedad cotizada y ámbito de aplicación de este Título.
1. Son sociedades cotizadas las sociedades anónimas cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado español.
2. En lo no previsto en este Título, las sociedades cotizadas se regirán por las disposiciones generales aplicables a las sociedades anónimas, con las siguientes particularidades que se indican a continuación:
a) El porcentaje mínimo del cinco por ciento que determinadas disposiciones aplicables a las sociedades anónimas exigen para el ejercicio de ciertos derechos de los accionistas reconocidos en esta Ley será del tres por ciento en las sociedades cotizadas.
b) La fracción del capital social necesaria para poder impugnar acuerdos sociales, conforme a los artículos 206.1 y 251, será del uno por mil del capital social.
c) Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 205.1 para los acuerdos que resultaren contrarios al orden público, la acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de tres meses.
3. A las sociedades anónimas cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado de otro Estado miembro del Espacio Económico Europeo o en un mercado equiparable de un tercer Estado y no lo estén en un mercado español, les serán de aplicación las disposiciones contenidas en el presente Título con las especialidades siguientes:
a) Se entenderán cumplidas por equivalencia dichas disposiciones cuando la sociedad cumpla normas o requisitos funcionalmente análogos exigidos a las sociedades cotizadas por la ley del mercado extranjero e inaplicables las que resulten incompatibles con los requisitos establecidos en la ley del mercado extranjero para la admisión a negociación y el mantenimiento de esta.
b) Las formas de comunicación y publicidad se ajustarán a lo previsto en la ley del mercado extranjero. La información sobre el grado de seguimiento de las recomendaciones de gobierno corporativo se formulará por referencia a los códigos o estándares aplicables en el mercado extranjero.
c) La representación y documentación de las acciones podrá ajustarse a los requerimientos de la ley del mercado extranjero. En su caso, la llevanza del libro registro contable de las acciones podrá ser encomendada a una entidad autorizada en dicho mercado.
d) Las referencias a la Comisión Nacional del Mercado de Valores contenidas en el presente Título se entenderán hechas a la autoridad prevista por la ley del mercado extranjero.
Se modifica el apartado 2 por el art. único.29 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
CAPÍTULO II. Especialidades en materia de acciones.
Sección 1.ª Representación de las acciones
Artículo 496. Representación de las acciones de sociedades cotizadas.
1. Las acciones y las obligaciones que pretendan acceder o permanecer admitidas a cotización en un mercado regulado que esté domiciliado o que opere en España habrán de representarse necesariamente por medio de anotaciones en cuenta.
2. Tan pronto como los valores se representen por anotaciones en cuenta, los títulos en que anteriormente se reflejaban quedarán amortizados de pleno derecho, debiendo darse publicidad a su anulación mediante anuncios en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, en los correspondientes a las Bolsas de Valores y en tres diarios de máxima difusión en el territorio nacional.
3. El Gobierno, previo informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, fijará los plazos y el procedimiento para la representación por medio de anotaciones en cuenta de las acciones cotizadas.
Artículo 497. Derecho a conocer la identidad de los accionistas.
1. La sociedad o un tercero nombrado por la sociedad tendrán derecho a obtener en cualquier momento del depositario central de valores la información que permita determinar la identidad de sus accionistas, con el fin de comunicarse directamente con ellos con vistas a facilitar el ejercicio de sus derechos y su implicación en la sociedad. Esta información incluirá, como mínimo:
a) su nombre y datos de contacto; incluidos la dirección completa y, si se dispone de él, el correo electrónico del accionista y, cuando se trate de una persona jurídica, su identificador único, como el código de identificación como entidad jurídica (LEI) o, en caso de que no se disponga de estos, su número de registro o número de identificación fiscal,
b) el número de acciones de las que es titular; y
c) si la sociedad lo solicita, uno o más de los siguientes datos: las clases de dichas acciones y, cuando este dato esté disponible, la fecha a partir de la cual es su titular.
Los demás datos personales que deban facilitarse lo serán siempre y cuando sean necesarios para permitir a la sociedad cumplir con la finalidad de identificar a sus accionistas y comunicarse con ellos.
2. El mismo derecho tendrán las asociaciones de accionistas que se hubieran constituido en la sociedad emisora y que representen al menos el uno por ciento del capital social, así como los accionistas que tengan individual o conjuntamente una participación de, al menos, el tres por ciento del capital social, exclusivamente a efectos de facilitar su comunicación con los accionistas para el ejercicio de sus derechos y la mejor defensa de sus intereses comunes.
En la solicitud deberá hacerse constar la finalidad de la consulta y la información no podrá utilizarse para otros fines distintos de los que figuran en la solicitud.
En el supuesto de utilización abusiva o perjudicial de la información solicitada, la asociación de accionistas o socios serán responsables de los daños y perjuicios causados. Esta responsabilidad, de carácter civil, será independiente de la responsabilidad administrativa en que puedan incurrir por infracción de la normativa de protección de datos personales.
3. Los datos personales de los accionistas se tratarán de conformidad con este artículo para que la sociedad pueda identificarlos, con el fin de comunicarse directamente con ellos con vistas a facilitar el ejercicio de sus derechos y su implicación en la sociedad y su tratamiento se ajustará plenamente a lo establecido por el Reglamento (UE) n.º 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE; así como, en general, a la normativa de protección de datos de carácter personal. El Reglamento (UE) n.º 2016/679 y, en general, la normativa de protección de datos de carácter personal, se aplicarán a los accionistas y asociaciones de accionistas que soliciten los datos a efectos de facilitar su comunicación con los demás accionistas para el ejercicio de sus derechos y la mejor defensa de sus intereses comunes. Toda transmisión de datos personales a intermediarios de terceros países deberá cumplir asimismo los requisitos establecidos en el Reglamento (UE) n.º 2016/679 y dichos intermediarios de terceros países, aunque radiquen fuera de la UE, deberán comprometerse al cumplimiento de la normativa de protección de datos contemplada por dicho Reglamento UE.
Salvo que un acto legislativo sectorial de la Unión Europea o su normativa de transposición establezca un periodo más largo, las sociedades y los intermediarios o prestadores de servicios, aunque radiquen fuera de la UE, no conservarán los datos personales obtenidos del accionista durante un periodo superior a doce meses desde que tengan conocimiento de que este ha dejado de ser accionista. Las sociedades y los intermediarios articularán procedimientos que garanticen que los datos personales de los accionistas están actualizados. El plazo de conservación de los datos personales por los accionistas y asociaciones de accionistas que los hayan obtenido de conformidad con el apartado 2 no será superior al tiempo necesario para la realización de los fines del tratamiento de los datos personales, esto es, el ejercicio de sus derechos y la mejor defensa de sus intereses comunes.
Los accionistas que sean personas jurídicas podrán ejercer el derecho de rectificación de la información incompleta o inexacta sobre su identidad como accionistas.
4. Las solicitudes y respuestas formuladas de conformidad con lo dispuesto en los apartados anteriores se rigen por lo dispuesto en el Reglamento de Ejecución (UE) 2018/1212 de la Comisión de 3 de septiembre de 2018 por el que se establecen requisitos mínimos de ejecución de las disposiciones de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo relativo a la identificación de los accionistas, la transmisión de información y la facilitación del ejercicio de los derechos de los accionistas.
Se modifica por el art. único.30 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Se modifica por la Disposición final 25ª de la Ley 2/2011, de 4 de marzo. Ref. BOE-A-2011-4117.
Artículo 497 bis. Derecho a identificar a los beneficiarios últimos.
1. En el supuesto de que la entidad o persona legitimada como accionista en virtud del registro contable de las acciones sea una entidad intermediaria que custodia dichas acciones por cuenta de beneficiarios últimos o de otra entidad intermediaria, el derecho a conocer la identidad de los accionistas regulado en el artículo anterior comprenderá también el derecho a conocer la identidad de dichos beneficiarios últimos.
A estos efectos, la sociedad cotizada, o un tercero designado por la sociedad, podrá solicitar la identificación de los beneficiarios últimos directamente a la entidad intermediaria o solicitárselo indirectamente por medio del depositario central de valores. Las asociaciones de accionistas que representen al menos el uno por ciento del capital social o los accionistas que sean titulares individual o conjuntamente de una participación de, al menos, el tres por ciento del capital social, solicitarán la identificación de los beneficiarios últimos a la entidad intermediaria necesariamente por medio del depositario central de valores. En ambos supuestos, la entidad intermediaria comunicará directamente al solicitante la identidad de los beneficiarios últimos.
2. A los efectos establecidos en esta Ley, se considera beneficiario último a la persona por cuenta de quien actúe la entidad intermediaria legitimada como accionista en virtud del registro contable, directamente o a través de una cadena de intermediarios.
3. Cuando existan varias entidades intermediarias en cadena custodiando las acciones de un mismo beneficiario último, estas se transmitirán entre sí sin demora la solicitud de la sociedad en cuestión, de forma que cualquier entidad intermediaria de la cadena que posea la información solicitada sobre el beneficiario último la transmitirá directamente y sin demora al solicitante de la información.
4. El conocimiento por parte de la sociedad cotizada o de los demás solicitantes autorizados del beneficiario último de sus acciones, no afectará en modo alguno a la titularidad ni al ejercicio de los derechos económicos y políticos que le correspondan a la entidad intermediaria o persona legitimada como accionista en virtud de la normativa reguladora del registro contable de las acciones.
5. La sociedad es ajena a las relaciones entre el beneficiario último y la entidad o entidades intermediarias y a las relaciones entre las entidades que formen parte de la cadena de entidades intermediarias. Las obligaciones establecidas respecto del beneficiario último incumben únicamente a la entidad o entidades intermediarias, que habrán de cumplirlas bajo su responsabilidad. La sociedad no queda obligada frente a los beneficiarios últimos.
6. Será de aplicación a las solicitudes y respuestas formuladas de conformidad con lo dispuesto en los apartados anteriores el Reglamento de Ejecución (UE) 2018/1212 de la Comisión de 3 de septiembre de 2018 por el que se establecen requisitos mínimos de ejecución de las disposiciones de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo relativo a la identificación de los accionistas, la transmisión de información y la facilitación del ejercicio de los derechos de los accionistas.
7. El Reglamento (UE) n.º 2016/679 y, en general, la normativa de protección de datos de carácter personal se aplicarán a los tratamientos de datos personales de los beneficiarios últimos descritos en este artículo, en los términos y condiciones que se establecen en el artículo 497.3.
8. Mediante Orden de la persona titular del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital se podrán concretar otros aspectos técnicos y formales necesarios en relación con la identificación de los accionistas y de los beneficiarios últimos.
Sección 2.ª Acciones con derecho a un dividendo preferente
Artículo 498. Obligación de acordar el reparto del dividendo preferente.
Cuando el privilegio conferido por acciones emitidas por sociedades cotizadas consista en el derecho a obtener un dividendo preferente la sociedad estará obligada a acordar el reparto del dividendo si existieran beneficios distribuibles, sin que los estatutos puedan disponer otra cosa.
Artículo 499. Régimen legal del dividendo preferente.
1. El régimen legal del dividendo preferente de las acciones privilegiadas emitidas por sociedades cotizadas será el establecido para las acciones sin voto en la sección 2.ª del capítulo II del título IV.
2. En caso de acciones sin voto, se estará a lo que dispongan los estatutos sociales respecto del derecho de suscripción preferente de los titulares de estas acciones, así como respecto de la recuperación del derecho de voto en el caso de no satisfacción del dividendo mínimo y respecto del carácter no acumulativo del mismo.
Redactado conforme a la corrección de errores publicada en BOE núm. 210, de 30 de agosto de 2010. Ref. BOE-A-2010-13539
Sección 3.ª Acciones rescatables
Artículo 500. Emisión de acciones rescatables.
1. Las sociedades anónimas cotizadas podrán emitir acciones que sean rescatables a solicitud de la sociedad emisora, de los titulares de estas acciones o de ambos, por un importe nominal no superior a la cuarta parte del capital social. En el acuerdo de emisión se fijarán las condiciones para el ejercicio del derecho de rescate.
2. Las acciones rescatables deberán ser íntegramente desembolsadas en el momento de la suscripción.
3. Si el derecho de rescate se atribuye exclusivamente a la sociedad, no podrá ejercitarse antes de que transcurran tres años a contar desde la emisión.
Artículo 501. Amortización de acciones rescatables.
1. La amortización de las acciones rescatables deberá realizarse con cargo a beneficios o a reservas libres o con el producto de una nueva emisión de acciones acordada por la junta general con la finalidad de financiar la operación de amortización.
2. Si se amortizarán estas acciones con cargo a beneficios o a reservas libres, la sociedad deberá constituir una reserva por el importe del valor nominal de las acciones amortizadas.
3. En el caso de que no existiesen beneficios o reservas libres en cantidad suficiente ni se emitan nuevas acciones para financiar la operación, la amortización sólo podrá llevarse a cabo con los requisitos establecidos para la reducción de capital social mediante devolución de aportaciones.
Sección 4.ª Acciones sometidas a usufructo
Artículo 502. Cálculo del valor de nuevas acciones sometidas a usufructo.
1. Cuando se suscriban nuevas acciones, bien por el nudo propietario o el usufructuario, el usufructo se extenderá a las acciones cuyo desembolso hubiera podido calcularse conforme al precio medio de cotización durante el periodo de suscripción.
2. Las cantidades que hayan de pagarse en caso de extinción del usufructo o por no haber ejercitado el nudo propietario derecho de suscripción preferente en caso de aumento de capital, se calcularán de acuerdo con el valor de cotización media del trimestre anterior a la producción de los hechos anteriormente mencionados.
Redactado conforme a la corrección de errores publicada en BOE núm. 210, de 30 de agosto de 2010. Ref. BOE-A-2010-13539
CAPÍTULO III. Especialidades en materia de suscripción de acciones.
Artículo 503. Plazo mínimo para el ejercicio del derecho de suscripción y anuncio de la oferta.
En las sociedades cotizadas el ejercicio del derecho de suscripción preferente se realizará dentro del plazo concedido por los administradores de la sociedad, que no podrá ser inferior a catorce días desde la publicación del anuncio de la oferta de suscripción de la nueva emisión en el ‘‘Boletín Oficial del Registro Mercantil’’.
Artículo 504. Régimen de exclusión del derecho de suscripción preferente.
1. La exclusión del derecho de suscripción preferente en sociedades cotizadas requerirá, con carácter general, del informe de experto independiente previsto en el artículo 308, siempre que el consejo de administración eleve una propuesta para emitir acciones o valores convertibles con exclusión del derecho de suscripción preferente, por un importe superior al 20 % del capital. En los casos en los que el importe de la emisión sea inferior al 20 % del capital, la sociedad cotizada podrá, no obstante, obtener voluntariamente dicho informe.
2. En los supuestos no contemplados en el apartado 1 de este artículo, el valor nominal de las acciones a emitir, más en su caso el importe de la prima de emisión, deberá corresponder al valor razonable que resulte del informe de los administradores.
3. Salvo que los administradores justifiquen otra cosa, para lo cual será preciso aportar el oportuno informe de experto independiente, y, en cualquier caso para operaciones que no superen el 20 % del capital, se presumirá que el valor razonable es el valor de mercado, establecido por referencia a la cotización bursátil, siempre que no sea inferior en más de un diez por ciento al precio de dicha cotización.
4. Las acciones podrán ser emitidas a un precio inferior al valor razonable. En ese caso, el informe de los administradores deberá justificar que el interés social no solo exige la exclusión del derecho de suscripción preferente, sino también el tipo de emisión propuesto. Adicionalmente será precisa la elaboración del informe de experto independiente, el cual se pronunciará específicamente sobre el importe de la dilución económica esperada y la razonabilidad de los datos y consideraciones recogidos en el informe de los administradores para justificarla.
Artículo 505. Determinación del precio y demás condiciones de emisión en aumentos de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente.
El acuerdo de aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción adoptado por la junta general podrá fijar la fecha, precio y demás condiciones de la emisión o delegar su fijación en el consejo de administración. Este, por su parte, podrá determinar directamente el precio de emisión o establecer el procedimiento para su determinación que considere razonable, siempre y cuando sea adecuado, de acuerdo con las prácticas aceptadas del mercado, para asegurar que el precio de emisión resultante se corresponde con el valor razonable.
Se modifican los apartados 1, 2 y 3 por la disposición final 4.19 de la Ley 22/2015, de 20 de julio. Ref. BOE-A-2015-8147.
Artículo 506. Delegación de la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente en caso de emisión de nuevas acciones.
1. Cuando la junta general delegue en los administradores la facultad de aumentar el capital social podrá atribuirles también la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente en relación con las emisiones de acciones que sean objeto de delegación si el interés de la sociedad así lo exigiera. La delegación para aumentar el capital con exclusión del derecho de suscripción preferente no podrá referirse a más del veinte por ciento del capital de la sociedad en el momento de la autorización.2. El anuncio de convocatoria de la junta general en el que figure la propuesta de delegar en los administradores la facultad de aumentar el capital social deberá, en su caso, contener expresamente la autorización a los mismos para excluir el derecho de suscripción preferente. Desde la convocatoria de la junta general se pondrá a disposición de los accionistas un informe de los administradores en el que se justifique la propuesta de delegación de esa facultad.
3. El acuerdo de ampliación adoptado con base en la delegación de la junta deberá acompañarse del correspondiente informe justificativo de los administradores. Asimismo, la sociedad podrá obtener voluntariamente el informe de experto independiente previsto en el artículo 308.
4. El valor nominal de las acciones a emitir, más, en su caso, el importe de la prima de emisión deberá corresponder al valor razonable en los términos previstos en el apartado 3 del artículo 504. El informe de los administradores será puesto a disposición de los accionistas y comunicado a la primera junta general que se celebre tras el acuerdo de ampliación.
Artículo 508. Entrega de las acciones en los aumentos de capital.
1. En las sociedades cotizadas, el acuerdo de aumento de capital podrá inscribirse en el Registro Mercantil antes de su ejecución, salvo que se hubiera excluido la posibilidad de suscripción incompleta.
2. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 34 para la constitución de la sociedad, en el supuesto de aumento de capital, una vez inscrito el acuerdo de aumento de capital de conformidad con el apartado anterior y otorgada la escritura de ejecución del aumento de capital, las acciones podrán ser entregadas y transmitidas.
La escritura de ejecución fijará el importe final del aumento de capital sin necesidad de detallar la identidad de los suscriptores y se presentará a inscripción dentro de los cinco días siguientes a la fecha de su otorgamiento.
Salvo en los supuestos de libre adquisición de las propias acciones, en las sociedades cotizadas el valor nominal de las acciones propias adquiridas directa o indirectamente por la sociedad, sumándose al de las que ya posean la sociedad adquirente y sus filiales y, en su caso, la sociedad dominante y sus filiales, no podrá ser superior al diez por ciento del capital suscrito.
CAPÍTULO V. Obligaciones.
Artículo 510. Emisión de obligaciones convertibles.
En las sociedades cotizadas, la emisión de obligaciones convertibles en acciones no exigirá los informes de experto independiente contemplados en el apartado 2 del artículo 414 y en la letra b) del apartado 2 del artículo 417 cuando esta no alcance el veinte por ciento del capital. La sociedad cotizada podrá, no obstante, obtener voluntariamente dichos informes. El informe de los administradores deberá justificar la razonabilidad de las condiciones financieras de la emisión y la idoneidad de la relación de conversión y sus fórmulas de ajuste para evitar la dilución de la participación económica de los accionistas.
Artículo 511. Delegación de la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente en caso de emisión de obligaciones convertibles.
1. En el caso de sociedades cotizadas, cuando la junta general delegue en los administradores la facultad de emitir obligaciones convertibles, podrá atribuirles también la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente en relación a las emisiones de obligaciones convertibles que sean objeto de delegación si el interés de la sociedad así lo exigiera. En tal caso, el número máximo de acciones en que puedan convertirse las obligaciones atendiendo a su relación de conversión inicial, de ser fija, o a su relación de conversión mínima, de ser variable, sumado al de las acciones emitidas por los administradores al amparo de la delegación prevista en el artículo 506, no podrá exceder del veinte por ciento del número de acciones integrantes del capital social en el momento de la autorización.
2. En el anuncio de convocatoria de la junta general en el que figure la propuesta de delegar en los administradores la facultad de emitir obligaciones convertibles también deberá constar expresamente la propuesta de exclusión del derecho de suscripción preferente. Desde la convocatoria de junta general se pondrá a disposición de los accionistas un informe de los administradores en el que se justifique la propuesta de exclusión.
3. El acuerdo de emisión de obligaciones convertibles adoptado con base en la delegación de la junta deberá acompañarse del correspondiente informe justificativo de los administradores. Este informe y, en su caso, el informe del experto independiente serán puestos a disposición de los accionistas y comunicado a la primera junta general que se celebre tras la adopción del acuerdo de emisión.
Se añade por el art. único.31 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 511 bis. Competencias adicionales.
1. En las sociedades cotizadas constituyen materias reservadas a la competencia de la junta general, además de las reconocidas en el artículo 160, las siguientes:
a) La transferencia a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, aunque esta mantenga el pleno dominio de aquellas.
b) Las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad.
c) La política de remuneraciones de los consejeros en los términos establecidos en esta ley.
2. Se presumirá el carácter esencial de las actividades y de los activos operativos cuando el volumen de la operación supere el veinticinco por ciento del total de activos del balance.
Se añade por el art. único.31 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Sección 2.ª El reglamento de la junta general
Se renumera por el art. único.32 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 512. Carácter obligatorio del reglamento de la junta general.
La junta general de accionistas de la sociedad anónima cotizada, constituida con el quórum del artículo 193 o con el superior previsto a este propósito en los estatutos, aprobará un reglamento específico para la junta general. En este reglamento podrán contemplarse todas aquellas materias que atañen a la junta general, respetando lo establecido en la ley y los estatutos.
1. El reglamento de la junta general de accionistas de sociedad cotizada será objeto de comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, acompañando copia del documento en que conste.
2. Efectuada esta comunicación se inscribirá en el Registro Mercantil con arreglo a las normas generales y, una vez inscrito, se publicará por la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
Sección 3.ª Funcionamiento de la junta general.
Se renumera por el art. único.32 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Las sociedades anónimas cotizadas garantizarán, en todo momento, la igualdad de trato de todos los accionistas que se hallen en la misma posición, en lo que se refiere a la información, la participación y el ejercicio del derecho de voto en la junta general.
En particular, deberán dar cobertura a los requisitos de accesibilidad de las personas con discapacidad y personas mayores que garanticen su derecho a disponer de información previa y los apoyos necesarios para ejercer su voto.
Se modifica por el art. 2.3 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Artículo 515. Plazo de convocatoria de las juntas generales extraordinarias.
1. Cuando la sociedad ofrezca a los accionistas la posibilidad efectiva de votar por medios electrónicos accesibles a todos ellos, las juntas generales extraordinarias podrán ser convocadas con una antelación mínima de quince días.
2. La reducción del plazo de convocatoria requerirá un acuerdo expreso adoptado en junta general ordinaria por, al menos, dos tercios del capital suscrito con derecho a voto, y cuya vigencia no podrá superar la fecha de celebración de la siguiente.
Se modifica, por el art. 2.3 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Artículo 516. Publicidad de la convocatoria.
1. La sociedad anónima cotizada está obligada a anunciar la convocatoria de su junta general, ordinaria o extraordinaria, de modo que se garantice un acceso a la información rápido y no discriminatorio entre todos los accionistas. A tal fin, se garantizarán medios de comunicación que aseguren la difusión pública y efectiva de la convocatoria, así como el acceso gratuito a la misma por parte de los accionistas en toda la Unión Europea.
2. La difusión del anuncio de convocatoria se hará utilizando, al menos, los siguientes medios:
a) El ‘‘Boletín Oficial del Registro Mercantil’’ o uno de los diarios de mayor circulación en España.
b) La página web de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
c) La página web de la sociedad convocante.
Se modifica por el art. 2.3 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Artículo 517. Contenido del anuncio de convocatoria.
1. El anuncio de la convocatoria de junta general de sociedad cotizada, además de las menciones legalmente exigibles con carácter general, expresará la fecha en la que el accionista deberá tener registradas a su nombre las acciones para poder participar y votar en la junta general, el lugar y la forma en que puede obtenerse el texto completo de los documentos y propuestas de acuerdo, y la dirección de la pagina web de la sociedad en que estará disponible la información.
2. Además, el anuncio deberá contener una información clara y exacta de los trámites que los accionistas deberán seguir para participar y emitir su voto en la junta general, incluyendo, en particular, los siguientes extremos:
a) El derecho a solicitar información, a incluir puntos en el orden del día y a presentar propuestas de acuerdo, así como el plazo de ejercicio. Cuando se haga constar que en la pagina web de la sociedad se puede obtener información más detallada sobre tales derechos, el anuncio podrá limitarse a indicar el plazo de ejercicio.
b) El sistema para la emisión de voto por representación, con especial indicación de los formularios que deban utilizarse para la delegación de voto y de los medios que deban emplearse para que la sociedad pueda aceptar una notificación por vía electrónica de las representaciones conferidas.
c) Los procedimientos establecidos para la emisión del voto a distancia, sea por correo o por medios electrónicos.
Se modifica por el art. 2.3 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Artículo 518. Información general previa a la junta.
Desde la publicación del anuncio de convocatoria y hasta la celebración de la junta general, la sociedad deberá publicar ininterrumpidamente en su página web, al menos, la siguiente información:
a) El anuncio de la convocatoria.
b) El número total de acciones y derechos de voto en la fecha de la convocatoria, desglosados por clases de acciones, si existieran. En caso de que los estatutos contemplen la atribución de voto doble por lealtad y se haya creado el registro especial a que se refiere el artículo 527 septies, la información relativa al número de derechos de voto deberá actualizarse inmediatamente tras la finalización del plazo de legitimación anticipada previo a la reunión de la junta general.
c) Los documentos que deban ser objeto de presentación a la junta general y, en particular, los informes de administradores, auditores de cuentas y expertos independientes.
d) Los textos completos de las propuestas de acuerdo sobre todos y cada uno de los puntos del orden del día o, en relación con aquellos puntos de carácter meramente informativo, un informe de los órganos competentes comentando cada uno de dichos puntos. A medida que se reciban, se incluirán también las propuestas de acuerdo presentadas por los accionistas.
e) En el caso de nombramiento, ratificación o reelección de miembros del consejo de administración, la identidad, el currículo y la categoría a la que pertenezca cada uno de ellos, así como la propuesta e informes a que se refiere el artículo 529 decies.
f) Los formularios que deberán utilizarse para el voto por representación y a distancia, salvo cuando sean enviados directamente por la sociedad a cada accionista. En el caso de que no puedan publicarse en la página web por causas técnicas, la sociedad deberá indicar en ésta cómo obtener los formularios en papel, que deberá enviar a todo accionista que lo solicite.
Se modifica por el art. único.33 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Se modifica por el art. 2.3 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Artículo 519. Derecho a completar el orden del día y a presentar nuevas propuestas de acuerdo.
1. Los accionistas que representen al menos el tres por ciento del capital social podrán solicitar que se publique un complemento a la convocatoria de la junta general ordinaria, incluyendo uno o más puntos en el orden del día, siempre que los nuevos puntos vayan acompañados de una justificación o, en su caso, de una propuesta de acuerdo justificada. En ningún caso podrá ejercitarse dicho derecho respecto a la convocatoria de juntas generales extraordinarias.
2. El ejercicio de este derecho deberá efectuarse mediante notificación fehaciente, que habrá de recibirse en el domicilio social dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria. El complemento deberá publicarse, como mínimo, con quince días de antelación a la fecha establecida para la reunión de la junta. La falta de publicación en plazo del complemento será causa de impugnación de la junta.
3. Los accionistas que representen al menos el tres por ciento del capital social podrán, en el mismo plazo señalado en el apartado anterior, presentar propuestas fundamentadas de acuerdo sobre asuntos ya incluidos o que deban incluirse en el orden del día de la junta convocada. La sociedad asegurará la difusión de estas propuestas de acuerdo y de la documentación que en su caso se adjunte entre el resto de los accionistas, de conformidad con lo dispuesto en la letra d) del artículo anterior.
Se modifica por el art. único.34 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Se modifica por el art. 2.3 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Artículo 520. Ejercicio del derecho de información del accionista.
1. El ejercicio del derecho de información de los accionistas se rige por lo previsto en el artículo 197, si bien las solicitudes de informaciones o aclaraciones o la formulación por escrito de preguntas se podrán realizar hasta el quinto día anterior al previsto para la celebración de la junta. Además, los accionistas podrán solicitar a los administradores, por escrito y dentro del mismo plazo o verbalmente durante la celebración de la junta, las aclaraciones que estimen precisas acerca de la información accesible al público que la sociedad hubiera facilitado a la Comisión Nacional del Mercado de Valores desde la celebración de la última junta general y acerca del informe del auditor.
2. Las solicitudes válidas de informaciones, aclaraciones o preguntas realizadas por escrito y las contestaciones facilitadas por escrito por los administradores se incluirán en la página web de la sociedad.
3. Cuando, con anterioridad a la formulación de una pregunta concreta, la información solicitada esté disponible de manera clara, expresa y directa para todos los accionistas en la página web de la sociedad bajo el formato pregunta-respuesta, los administradores podrán limitar su contestación a remitirse a la información facilitada en dicho formato.
Se modifica por el art. único.35 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Se modifica por el art. 2.3 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Artículo 520 bis. Transmisión de información de la sociedad a los accionistas y beneficiarios últimos.
1. Las sociedades deberán entregar la siguiente información a sus accionistas o al tercero que nombre cada accionista:
a) la información que debe facilitarles para permitirles ejercer los derechos derivados de sus acciones y que vaya dirigida a todos los accionistas titulares de acciones de esa clase, o
b) cuando la información contemplada en la letra a) esté a disposición de los accionistas en el sitio web de la sociedad, un aviso que indique dónde pueden encontrar esa información.
La información debe estar redactada en un lenguaje y estilo que faciliten su comprensión, concretamente en un lenguaje claro, conciso y comprensible y accesible.
2. A los efectos previstos en el apartado anterior, las sociedades podrán remitir esa información:
a) directamente a todos sus accionistas, o
b) indirectamente, y de manera normalizada y en tiempo oportuno; a través de los terceros nombrados por ellos, el depositario central de valores o la entidad intermediaria, en cuyo caso estos estarán obligados a remitirla sin demora a los accionistas de la sociedad.
3. En el supuesto de que la entidad legitimada como accionista en virtud del registro contable de las acciones sea una entidad intermediaria que custodia dichas acciones por cuenta de un beneficiario último, aquella trasmitirá sin demora a este último la información mencionada en el apartado 1.
Artículo 520 ter. Transmisión de información de los beneficiarios últimos a la sociedad.
Las entidades intermediarias legitimadas como accionistas en virtud del registro contable de las acciones, transmitirán sin dilación a la sociedad o al tercero designado por ella la información relacionada con el ejercicio de los derechos que hayan recibido directamente de los beneficiarios últimos o de otras entidades intermediarias.»
1. La participación en la junta general y el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día de cualquier clase de junta general podrán delegarse o ejercitarse directamente por el accionista mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, en los términos que establezcan los estatutos de la sociedad, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que participa o vota y la seguridad de las comunicaciones electrónicas.
2. De conformidad con lo que se disponga en los estatutos, el reglamento de la junta general podrá regular el ejercicio a distancia de tales derechos incluyendo, en especial, alguna o todas las formas siguientes:
a) La transmisión en tiempo real de la junta general.
b) La comunicación bidireccional en tiempo real para que los accionistas puedan dirigirse a la junta general desde un lugar distinto al de su celebración.
c) Un mecanismo para ejercer el voto antes o durante la junta general sin necesidad de nombrar a un representante que esté físicamente presente en la junta.
3. En el caso de que la junta general de la sociedad cotizada se celebre de manera exclusivamente telemática conforme a las previsiones del artículo 182 bis, será preciso además:
a) que los accionistas también puedan delegar o ejercitar anticipadamente el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día mediante cualquiera de los medios previstos en el apartado 1 anterior, y
b) que el acta de la reunión sea levantada por notario.
Artículo 522. La representación del accionista en la junta general.
1. Las cláusulas estatutarias que limiten el derecho del accionista a hacerse representar por cualquier persona en las juntas generales serán nulas. No obstante, los estatutos podrán prohibir la sustitución del representante por un tercero, sin perjuicio de la designación de una persona física cuando el representante sea una persona jurídica.
2. En caso de que se hayan emitido instrucciones por parte del accionista representado, el representante emitirá el voto con arreglo a las mismas y tendrá la obligación de conservar dichas instrucciones durante un año desde la celebración de la junta correspondiente.
3. El nombramiento del representante por el accionista y la notificación del nombramiento a la sociedad podrán realizarse por escrito o por medios electrónicos. La sociedad establecerá el sistema para la notificación electrónica del nombramiento, con los requisitos formales, necesarios y proporcionados para garantizar la identificación del accionista y del representante o representantes que designe. Lo dispuesto en este apartado será de aplicación a la revocación del nombramiento del representante.
4. El representante podrá tener la representación de más de un accionista sin limitación en cuanto al número de accionistas representados. Cuando un representante tenga representaciones de varios accionistas, podrá emitir votos de signo distinto en función de las instrucciones dadas por cada accionista.
5. En todo caso, el número de acciones representadas se computará para la válida constitución de la junta.
Se modifica por el art. 2.3 de la ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Artículo 522 bis. Facilitación por las entidades intermediarias del ejercicio de los derechos de los beneficiarios últimos.
1. Las entidades intermediarias legitimadas como accionistas en virtud del registro contable de las acciones, así como, en el supuesto previsto en el artículo 497 bis.2, las restantes entidades intermediarias, facilitarán el ejercicio por los beneficiarios últimos de los derechos inherentes a las acciones custodiadas por ellas, incluido el derecho a participar y a votar en las juntas generales, y ejercerán los derechos derivados de las acciones según la autorización y las instrucciones del beneficiario último y en su interés.
2. Las entidades intermediarias facilitarán el ejercicio de los derechos inherentes a las acciones de los beneficiarios últimos de conformidad con el Reglamento de Ejecución (UE) 2018/1212 de la Comisión de 3 de septiembre de 2018.
Artículo 523. Conflicto de intereses del representante.
1. Antes de su nombramiento, el representante deberá informar con detalle al accionista de si existe situación de conflicto de intereses. Si el conflicto fuera posterior al nombramiento y no se hubiese advertido al accionista representado de su posible existencia, deberá informarle de ello inmediatamente. En ambos casos, de no haber recibido nuevas instrucciones de voto precisas para cada uno de los asuntos sobre los que el representante tenga que votar en nombre del accionista, deberá abstenerse de emitir el voto.
2. Puede existir un conflicto de intereses a los efectos del presente artículo, en particular, cuando el representante se encuentre en alguna de estas situaciones:
a) Que sea un accionista de control de la sociedad o una entidad controlada por él.
b) Que sea un miembro del órgano de administración, de gestión o de supervisión de la sociedad o del accionista de control o de una entidad controlada por éste. En el caso de que se trate de un administrador, se aplicará lo dispuesto en el artículo 526.
c) Que sea un empleado o un auditor de la sociedad, del accionista de control o de una entidad controlada por éste.
d) Que sea una persona física vinculada con las anteriores. Se considerarán personas físicas vinculadas: el cónyuge o quien lo hubiera sido dentro de los dos años anteriores, o las personas que convivan con análoga relación de afectividad o hubieran convivido habitualmente dentro de los dos años anteriores, así como los ascendientes, descendientes y hermanos y sus cónyuges respectivos.
Se modifica por el art. 2.3 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Artículo 524. Delegación de la representación y ejercicio del voto por parte de entidades intermediarias.
1. Las entidades intermediarias que aparezcan legitimadas como accionistas en virtud del registro contable de las acciones pero que actúen por cuenta de diversos beneficiarios últimos, podrán en todo caso fraccionar el voto y ejercitarlo en sentido divergente en cumplimiento de instrucciones de voto diferentes, si así las hubieran recibido.
2. Las entidades intermediarias podrán delegar el voto a cada uno de los beneficiarios últimos o a terceros designados por estos, sin que pueda limitarse el número de delegaciones otorgadas.
Se modifica por el art. único.37 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Se modifica por el art. 2.3 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Artículo 524 bis. Disposiciones comunes a la transmisión de información y el ejercicio del voto.
1. Cuando existan varias entidades intermediarias custodiando las acciones de un mismo beneficiario último, estas se trasmitirán entre sí sin demora la información o confirmación mencionadas en los artículos 520 bis, 520 ter, 522 bis, 524 y 527 bis hasta llegar a dicho beneficiario último o a la sociedad, salvo que la información o confirmación pueda ser transmitida directamente por una de las entidades intermediarias a estos.
2. Será de aplicación a la información transmitida con arreglo a los artículos 520 bis y 520 ter el Reglamento de Ejecución (UE) 2018/1212 de la Comisión de 3 de septiembre de 2018.
3. Reglamentariamente se podrán concretar otros aspectos técnicos y formales necesarios para garantizar la aplicabilidad de lo dispuesto en los artículos 520 bis, 520 ter, 522 bis, 524 y 527 bis.
Artículo 524 ter. No discriminación, proporcionalidad y transparencia de los costes.
1. Las entidades intermediarias deberán publicar en sus páginas web todas las tarifas aplicables por los servicios prestados en virtud de los artículos 497, 497 bis, 520 bis, 520 ter, 522 bis, 524, 524 bis y 527 bis de forma individualizada para cada tipo de servicios.
2. Las tarifas que cobre un intermediario a los accionistas, las sociedades, beneficiarios últimos y otras entidades intermediarias no podrán ser discriminatorias y deberán ser proporcionadas en relación con los costes reales en que hayan incurrido para la prestación de dicho servicio.
3. Las diferencias en las tarifas cobradas por la prestación de un mismo servicio en función del Estado de origen del cliente o su representante por el ejercicio de los derechos reconocidos en los artículos 497, 497 bis, 520 bis, 520 ter, 522 bis, 524, 524 bis y 527 bis serán válidas únicamente si están debidamente justificadas y reflejan la variación de los costes reales en que se haya incurrido para la prestación de los servicios en cuestión.
1. Para cada acuerdo sometido a votación de la junta general deberá determinarse, como mínimo, el número de acciones respecto de las que se hayan emitido votos válidos, la proporción de capital social representado por dichos votos, el número total de votos válidos, el número de votos a favor y en contra de cada acuerdo y, en su caso, el número de abstenciones.
2. Los acuerdos aprobados y el resultado de las votaciones se publicarán íntegros en la página web de la sociedad dentro de los cinco días siguientes a la finalización de la junta general.
Se modifica por el art. 2.3 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Artículo 526. Ejercicio del derecho de voto por administrador en caso de solicitud pública de representación.
1. Además de cumplir los deberes previstos en el apartado 1 del artículo 523, en el caso de que los administradores de una sociedad anónima cotizada, u otra persona por cuenta o en interés de cualquiera de ellos, hubieran formulado solicitud pública de representación, el administrador que la obtenga no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a las acciones representadas en aquellos puntos del orden del día en los que se encuentre en conflicto de intereses, salvo que hubiese recibido del representado instrucciones de voto precisas para cada uno de dichos puntos conforme al artículo 522. En todo caso, se entenderá que el administrador se encuentra en conflicto de intereses respecto de las siguientes decisiones:
a) Su nombramiento, reelección o ratificación como administrador.
b) Su destitución, separación o cese como administrador.
c) El ejercicio contra él de la acción social de responsabilidad.
d) La aprobación o ratificación, cuando proceda, de operaciones de la sociedad con el administrador de que se trate, sociedades controladas por él o a las que represente o personas que actúen por su cuenta.
2. La delegación podrá también incluir aquellos puntos que, aun no previstos en el orden del día de la convocatoria, sean tratados, por así permitirlo la ley, en la junta, aplicándose también en estos casos lo previsto en el apartado anterior.
3. Lo establecido en este artículo será de aplicación a los miembros del consejo de control de una sociedad anónima europea domiciliada en España que haya optado por el sistema dual.
Se modifica por el art. 2.4 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Su anterior numeración era art. 514.
Artículo 527. Cláusulas limitativas del derecho de voto.
En las sociedades anónimas cotizadas las cláusulas estatutarias que, directa o indirectamente, fijen con carácter general el número máximo de votos que pueden emitir un mismo accionista, las sociedades pertenecientes a un mismo grupo o quienes actúen de forma concertada con los anteriores, quedarán sin efecto cuando tras una oferta pública de adquisición, el oferente haya alcanzado un porcentaje igual o superior al 70 por ciento del capital que confiera derechos de voto, salvo que dicho oferente no estuviera sujeto a medidas de neutralización equivalentes o no las hubiera adoptado.
Se modifica por la disposición adicional 1.2 de la Ley 1/2012, de 22 de junio. Ref. BOE-A-2012-8406.
Se modifica por el art. 2.2 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Su anterior numeración era art. 515.
El contenido anterior de este art. se deroga por la disposición derogatoria única.
Artículo 527 bis. Confirmación de votos.
1. Cuando el voto se haya ejercido por medios electrónicos, la sociedad estará obligada a enviar al accionista que emite el voto una confirmación electrónica de la recepción de su voto.
2. Una vez celebrada la junta general y en el plazo de un mes desde su celebración, el accionista o su representante y el beneficiario último podrán solicitar una confirmación de que los votos correspondientes a sus acciones han sido registrados y contabilizados correctamente por la sociedad, salvo que ya dispongan de esta información. La sociedad deberá remitir esta confirmación al accionista o su representante o al beneficiario último en el plazo máximo establecido en el Reglamento de Ejecución (UE) 2018/1212 de la Comisión de 3 de septiembre de 2018.
Artículo 527 ter. Previsión estatutaria de acciones con voto adicional doble por lealtad.
1. Como excepción a lo previsto en los artículos 96.2 y 188.2, los estatutos de la sociedad anónima cotizada podrán modificar la proporción entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto para conferir un voto doble a cada acción de la que haya sido titular un mismo accionista durante dos años consecutivos ininterrumpidos desde la fecha de inscripción en el libro registro especial contemplado en el artículo 527 septies.
A estos efectos, por voto doble se entiende el doble de los votos que correspondan a cada una de las acciones en función de su valor nominal.
2. Los estatutos podrán ampliar pero no disminuir el periodo mínimo de titularidad ininterrumpida previsto en el apartado anterior para obtener el voto doble.
3. A efectos del cómputo del periodo de titularidad a que se refiere este artículo, se considerará que las acciones asignadas gratuitamente con ocasión de ampliaciones de capital tendrán la misma antigüedad que las que han dado derecho a dicha asignación.
4. Las acciones con voto doble por lealtad no constituirán una clase separada de acciones en el sentido del artículo 94.
Artículo 527 quater. Mayorías necesarias para su aprobación.
1. Para que la junta general pueda acordar válidamente la inclusión de la previsión estatutaria de voto doble por lealtad será necesario el voto favorable de, al menos, el sesenta por ciento del capital presente o representado en la junta si asisten accionistas que representen el cincuenta por ciento o más del capital total suscrito con derecho a voto y el voto favorable del setenta y cinco por ciento del capital presente o representado si concurren accionistas que representen el veinticinco por ciento o más del capital, lo que será en todo caso necesario, sin alcanzar el cincuenta por ciento.
2. Los estatutos sociales podrán elevar las mayorías y quorums previstos en el apartado anterior.
Artículo 527 quinquies. Cómputo del voto por lealtad.
1. Salvo disposición estatutaria en contrario, los votos dobles por lealtad se tendrán en cuenta a efectos de determinar el quórum de las juntas de accionistas y del cómputo de las mayorías de voto necesarias para la adopción de acuerdos.
A estos efectos, en las sociedades cotizadas cuyos estatutos contemplen la atribución de voto doble por lealtad, el quórum de constitución de la junta general previsto en los artículos 193 y 194 se calculará sobre el número total de votos correspondientes al capital suscrito con derecho a voto, incluyendo los votos dobles.
En la lista de asistentes se hará constar, junto al carácter o representación de cada asistente, el número de acciones con que concurran y el número de votos que corresponden a dichas acciones.
Cuando los estatutos fijen con carácter general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista conforme a lo establecido en el artículo 527, dicha limitación será aplicable a los accionistas titulares de acciones con voto doble por lealtad.
2. En todo caso, los votos por lealtad se tendrán en cuenta a efectos de la obligación de comunicación de participaciones significativas y de la normativa sobre ofertas públicas de adquisición de valores así como a efectos de lo establecido en el Capítulo III del Título I de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.
Artículo 527 sexies. Cláusula de extinción y eliminación de la previsión estatutaria de voto por lealtad.
La previsión estatutaria de voto doble por lealtad deberá ser renovada en las condiciones contenidas en el artículo 527 quater transcurridos cinco años desde la fecha de aprobación estatutaria por la junta general de accionistas.
La eliminación de la previsión estatutaria de voto doble por lealtad podrá acordarse en cualquier momento por la junta general con los quorums y mayorías previstos en el artículo 201.2. En el caso de que hubieran transcurrido más de diez años desde la fecha de aprobación de la previsión estatutaria por la junta general de las acciones con voto doble por lealtad, para su eliminación no se tendrán en cuenta en el cómputo de quórums y mayorías necesarios los derechos de voto dobles.
Artículo 527 septies. Libro registro especial de acciones con voto doble.
1. La sociedad emisora creará un libro registro especial de acciones con voto doble por lealtad que contendrá los datos previstos en el artículo 497.1. La inscripción en este libro registro en ningún caso afectará a la titularidad y legitimación para el ejercicio de los derechos de socio que se deriven de los asientos en los registros contables según lo previsto en la normativa del mercado de valores.
2. Para obtener la atribución del derecho de voto doble, el accionista deberá solicitar su inscripción en el libro registro especial, indicando el número de acciones respecto de las que pretende el reconocimiento del derecho de voto doble, y mantener la titularidad de ese número de acciones ininterrumpidamente durante un período mínimo de dos años desde la fecha de inscripción.
3. El accionista privilegiado deberá comunicar y justificar ante la sociedad, para su debida constancia en el libro registro al que se refiere el apartado anterior, cualquier transmisión de acciones que minore el número de votos por lealtad inscritos a su nombre, tanto si da lugar a su extinción como si no la determina conforme al artículo 527 decies.
4. La sociedad deberá facilitar sin demora la información que conste en este libro registro a cualquier accionista que lo solicite.
5. El accionista inscrito en el libro registro especial podrá comunicar a la sociedad en cualquier momento su renuncia total o parcial al voto doble que pueda corresponderle. En tal caso, la sociedad procederá a la modificación o cancelación de la inscripción correspondiente con efectos desde la misma fecha en que se comunique la renuncia.
6. El Reglamento (UE) n.º 2016/679 y en general la normativa de protección de datos de carácter personal se aplicará a los tratamientos de datos personales de los accionistas privilegiados descritos en este artículo, en los términos y condiciones que se establecen en el artículo 497.3
7. Los estatutos podrán desarrollar el modo en que deba acreditarse ante la sociedad la titularidad ininterrumpida del número de acciones, así como el modo en que deban realizarse las comunicaciones de minoración de votos por lealtad y de renuncia previstas en este artículo.
8. Mediante Orden de la persona titular del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital o, con su habilitación expresa, mediante Circular de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, se podrán concretar otros aspectos técnicos y formales relativos al libro registro complementario a que hace referencia este artículo.
Artículo 527 octies. Voto doble por lealtad en sociedades que soliciten la admisión a negociación en un mercado regulado.
1. Las sociedades que soliciten la admisión a negociación de sus acciones en un mercado regulado podrán incluir en sus estatutos sociales, con efectos desde la fecha de admisión a cotización de sus acciones, la atribución de voto doble por lealtad mediante acuerdo adoptado con las mayorías de constitución y votación previstas en el artículo 527 quater, creando asimismo el libro registro especial de acciones con voto doble.
2. Los accionistas que acrediten la titularidad ininterrumpida de acciones durante el periodo mínimo de dos años, podrán inscribirse en el referido libro registro especial con anterioridad a la fecha de admisión a cotización. En tal caso, los accionistas que aparezcan inscritos en el libro registro especial tendrán atribuido el doble voto respecto de las acciones a que se refiera la inscripción y desde la fecha misma de admisión a negociación de las acciones.
3. Para la atribución de voto doble por lealtad a cualesquiera otras acciones distintas de aquellas a las que se haya atribuido el voto doble conforme a lo previsto en los dos apartados anteriores, será necesaria la previa inscripción en el libro registro especial y el transcurso del periodo mínimo de titularidad de dos años computado desde la fecha de dicha inscripción en los términos previstos en el apartado 2 del artículo 527 septies.
Artículo 527 nonies. Cómputo y acreditación del período de lealtad.
1. La solicitud de inscripción en el libro registro especial deberá ir acompañada de un certificado que acredite la titularidad de las acciones expedido por la entidad encargada del registro de anotaciones en cuenta.
2. Con anterioridad a la finalización del plazo de legitimación anticipada previo a una reunión de la junta general, el accionista inscrito en el registro especial de acciones con voto doble deberá acreditar la titularidad del número de las acciones con doble voto durante un período mínimo ininterrumpido de dos años computados desde la fecha de su inscripción. La acreditación de este extremo se llevará a cabo mediante la aportación de un certificado expedido a tal efecto por la entidad encargada del libro registro de anotaciones en cuenta.
3. Las sociedades cotizadas cuyos estatutos contemplen la atribución de voto doble deberán incorporar a su página web información permanentemente actualizada sobre el número de acciones con voto doble existentes en cada momento y aquellas acciones inscritas pendientes de que se cumpla el periodo de lealtad fijado estatutariamente.
4. Las sociedades cotizadas cuyos estatutos contemplen la atribución de voto doble deberán notificar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores el número de acciones con voto doble existentes en cada momento y aquellas acciones inscritas pendientes de que se cumpla el periodo de lealtad fijado estatutariamente. La persona titular del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital y, con su habilitación, la CNMV, podrá fijar las condiciones en las que se remitirá esta información.
Artículo 527 decies. Transmisiones de las acciones por el accionista con voto doble.
1. El voto doble por lealtad se extinguirá como consecuencia de la cesión o transmisión, directa e indirecta, por el accionista del número de acciones, o parte de ellas, al que está asociado el voto doble, incluso a título gratuito, y desde la fecha de la cesión o transmisión.
2. No obstante y salvo disposición estatutaria en contrario, el voto doble por lealtad beneficiará también al adquirente del número de acciones al que esté asociado el voto doble si la transmisión de las acciones se produce por cualquiera de las siguientes causas, siempre y cuando ello se acredite ante la sociedad:
a) Sucesión mortis causa, atribución de acciones al cónyuge en caso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, disolución de comunidad de bienes u otras formas de comunidad conyugal, como la donación entre cónyuges, personas ligadas por análoga relación de afectividad o entre ascendientes y descendientes, excepto cuando se trate de accionistas de control, en cuyo caso se someterá a votación la condición de accionista con voto doble en los términos que se determinen estatutariamente.
b) Cualquier modificación estructural de las previstas en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, ya se refiera a la sociedad accionista titular de acciones con voto doble, ya se refiera a la sociedad emisora de las acciones de lealtad siempre que, en este último caso, la sociedad resultante de la modificación estructural contemple en sus estatutos las acciones con voto doble.
c) Transmisión entre sociedades del mismo grupo.
3. El voto adicional por lealtad beneficiará automáticamente a las acciones asignadas gratuitamente con ocasión de ampliaciones de capital en relación con acciones con voto de lealtad que ya se posean.
Artículo 527 undecies. Beneficiario último de las acciones distinto del accionista.
1. En caso de existir un beneficiario último de las acciones conforme a lo previsto en el artículo 497 bis, únicamente será necesario acreditar la titularidad ininterrumpida por el periodo al que se refiere el artículo 527 ter con respecto al beneficiario último.
2. El voto doble por lealtad se extinguirá como consecuencia de cualquier cambio de beneficiario último de las acciones, salvo en los supuestos del artículo 527 decies.»
CAPÍTULO VII. Especialidades de la administración.
Se reordena por el art. 2.2 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Sección 1.ª Reglamento del Consejo de Administración
Se añade por el art. único.38 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 528. Carácter obligatorio del reglamento del consejo de administración.
En las sociedades anónimas cotizadas el consejo de administración, con informe a la junta general, aprobará un reglamento de normas de régimen interno y funcionamiento del propio consejo, de acuerdo con la ley y los estatutos, que contendrá las medidas concretas tendentes a garantizar la mejor administración de la sociedad.
Se modifica por el art. 2.2 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Su anterior numeración era art. 516.
Artículo 529. Publicidad del reglamento.
1. El reglamento será objeto de comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, acompañando copia del documento en que conste.
2. Efectuada esta comunicación se inscribirá en el Registro Mercantil con arreglo a las normas generales y, una vez inscrito, se publicará por la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
Se renumera por el art. 2.2 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Su anterior numeración era art. 517.
Sección 2.ª Especialidades del Consejo de Administración
Se añade por el art. único.39 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 529 bis. Carácter necesario del consejo de administración.
1. Sin perjuicio de lo previsto en la disposición adicional duodécima, las sociedades cotizadas deberán ser administradas por un consejo de administración que estará compuesto, exclusivamente, por personas físicas.
2. El Consejo de administración deberá velar porque los procedimientos de selección de sus miembros favorezcan la diversidad respecto a cuestiones, como la edad, el género, la discapacidad o la formación y experiencia profesionales y no adolezcan de sesgos implícitos que puedan implicar discriminación alguna y, en particular, que faciliten la selección de consejeras en un número que permita alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres.
Se añade por el art. único.40 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 529 ter. Facultades indelegables.
1. El consejo de administración de las sociedades cotizadas no podrá delegar las facultades de decisión a que se refiere el artículo 249 bis ni específicamente las siguientes:
a) La aprobación del plan estratégico o de negocio, los objetivos de gestión y presupuesto anuales, la política de inversiones y de financiación, la política de responsabilidad social corporativa y la política de dividendos.
b) La determinación de la política de control y gestión de riesgos, incluidos los fiscales, y la supervisión de los sistemas internos de información y control.
c) La determinación de la política de gobierno corporativo de la sociedad y del grupo del que sea entidad dominante; su organización y funcionamiento y, en particular, la aprobación y modificación de su propio reglamento.
d) La aprobación de la información financiera que, por su condición de cotizada, deba hacer pública la sociedad periódicamente.
e) La definición de la estructura del grupo de sociedades del que la sociedad sea entidad dominante.
f) La aprobación de las inversiones u operaciones de todo tipo que por su elevada cuantía o especiales características, tengan carácter estratégico o especial riesgo fiscal, salvo que su aprobación corresponda a la junta general.
g) La aprobación de la creación o adquisición de participaciones en entidades de propósito especial o domiciliadas en países o territorios que tengan la consideración de paraísos fiscales, así como cualesquiera otras transacciones u operaciones de naturaleza análoga que, por su complejidad, pudieran menoscabar la transparencia de la sociedad y su grupo.
h) La aprobación de las operaciones vinculadas, en los supuestos y términos previstos en el Capítulo VII bis del Título XIV.
i) La determinación de la estrategia fiscal de la sociedad.
j) La supervisión del proceso de elaboración y presentación de la información financiera y del informe de gestión, que incluirá, cuando proceda, la información no financiera preceptiva, y presentar recomendaciones o propuestas al órgano de administración, dirigidas a salvaguardar su integridad.
2. Cuando concurran circunstancias de urgencia, debidamente justificadas, se podrán adoptar las decisiones correspondientes a los asuntos anteriores por los órganos o personas delegadas, que deberán ser ratificadas en el primer Consejo de Administración que se celebre tras la adopción de la decisión.
Se añade por el art. único.41 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 529 quáter. Asistencia a las reuniones.
1. Los consejeros deben asistir personalmente a las sesiones que se celebren.
2. No obstante lo anterior, los consejeros podrán delegar su representación en otro consejero. Los consejeros no ejecutivos solo podrán hacerlo en otro no ejecutivo.
Se añade por el art. único.42 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 529 quinquies. Información.
1. Salvo que el consejo de administración se hubiera constituido o hubiera sido excepcionalmente convocado por razones de urgencia, los consejeros deberán contar previamente y con suficiente antelación con la información necesaria para la deliberación y la adopción de acuerdos sobre los asuntos a tratar.
2. El presidente del consejo de administración, con la colaboración del secretario, deberá velar por el cumplimiento de esta disposición.
Se añade por el art. único.43 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 529 sexies. Presidente del consejo de administración.
1. El consejo de administración, previo informe de la comisión de nombramientos y retribuciones, designará de entre sus miembros a un presidente y, en su caso, a uno o a varios vicepresidentes.
2. El presidente es el máximo responsable del eficaz funcionamiento del consejo de administración. Además de las facultades otorgadas por la ley y los estatutos sociales o el reglamento del consejo de administración, tendrá las siguientes:
a) Convocar y presidir las reuniones del consejo de administración, fijando el orden del día de las reuniones y dirigiendo las discusiones y deliberaciones.
b) Salvo disposición estatutaria en contra, presidir la junta general de accionistas.
c) Velar por que los consejeros reciban con carácter previo la información suficiente para deliberar sobre los puntos del orden de día.
d) Estimular el debate y la participación activa de los consejeros durante las sesiones, salvaguardando su libre toma de posición.
Se añade por el art. único.44 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 529 septies. Separación de cargos.
1. Salvo disposición estatutaria en contrario, el cargo de presidente del consejo de administración podrá recaer en un consejero ejecutivo. En este caso, la designación del presidente requerirá el voto favorable de los dos tercios de los miembros del consejo de administración.
2. En caso de que el presidente tenga la condición de consejero ejecutivo, el consejo de administración, con la abstención de los consejeros ejecutivos, deberá nombrar necesariamente a un consejero coordinador entre los consejeros independientes, que estará especialmente facultado para solicitar la convocatoria del consejo de administración o la inclusión de nuevos puntos en el orden del día de un consejo ya convocado, coordinar y reunir a los consejeros no ejecutivos y dirigir, en su caso, la evaluación periódica del presidente del consejo de administración.
Se añade por el art. único.45 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 529 octies. Secretario del consejo de administración.
1. El consejo de administración, previo informe de la comisión de nombramientos y retribuciones, designará a un secretario y, en su caso, a uno o a varios vicesecretarios. El mismo procedimiento se seguirá para acordar la separación del secretario y, en su caso, de cada vicesecretario. El secretario y los vicesecretarios podrán o no ser consejeros.
2. El secretario, además de las funciones asignadas por la ley y los estatutos sociales o el reglamento del consejo de administración, debe desempeñar las siguientes:
a) Conservar la documentación del consejo de administración, dejar constancia en los libros de actas del desarrollo de las sesiones y dar fe de su contenido y de las resoluciones adoptadas.
b) Velar por que las actuaciones del consejo de administración se ajusten a la normativa aplicable y sean conformes con los estatutos sociales y demás normativa interna.
c) Asistir al presidente para que los consejeros reciban la información relevante para el ejercicio de su función con la antelación suficiente y en el formato adecuado.
Se añade por el art. único.46 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 529 nonies. Evaluación del desempeño.
1. El consejo de administración deberá realizar una evaluación anual de su funcionamiento y el de sus comisiones y proponer, sobre la base de su resultado, un plan de acción que corrija las deficiencias detectadas.
2. El resultado de la evaluación se consignará en el acta de la sesión o se incorporará a ésta como anejo.
Se añade por el art. único.47 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 529 decies. Nombramiento y reelección de consejeros.
1. Los miembros del consejo de administración de una sociedad cotizada serán nombrados por la junta general de accionistas o, en caso de vacante anticipada, por el propio consejo por cooptación.
2. La cooptación en las sociedades cotizadas se regirá por lo establecido en esta Ley, con las siguientes excepciones:
a) El administrador designado por el consejo no tendrá que ser, necesariamente, accionista de la sociedad.
b) De producirse la vacante una vez convocada la junta general y antes de su celebración, el consejo de administración podrá designar un consejero hasta la celebración de la siguiente junta general.
3. En las sociedades anónimas cotizadas no procederá la designación de suplentes.
4. La propuesta de nombramiento o reelección de los miembros del consejo de administración corresponde a la comisión de nombramientos y retribuciones, si se trata de consejeros independientes, y al propio consejo, en los demás casos.
5. La propuesta deberá ir acompañada en todo caso de un informe justificativo del consejo en el que se valore la competencia, experiencia y méritos del candidato propuesto, que se unirá al acta de la junta general o del propio consejo.
6. La propuesta de nombramiento o reelección de cualquier consejero no independiente deberá ir precedida, además, de informe de la comisión de nombramientos y retribuciones.
Se añade por el art. único.48 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 529 undecies. Duración del cargo.
1. La duración del mandato de los consejeros de una sociedad cotizada será la que determinen los estatutos sociales, sin que en ningún caso exceda de cuatro años.
2. Los consejeros podrán ser reelegidos para el cargo, una o varias veces, por periodos de igual duración máxima.
Se añade por el art. único.49 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Véase, en cuanto al régimen transitorio de aplicación, el apartado 3 de la disposición transitoria única de la citada norma.
Artículo 529 duodecies. Categorías de consejeros.
1. Son consejeros ejecutivos aquellos que desempeñen funciones de dirección en la sociedad o su grupo, cualquiera que sea el vínculo jurídico que mantengan con ella. No obstante, los consejeros que sean altos directivos o consejeros de sociedades pertenecientes al grupo de la entidad dominante de la sociedad tendrán en esta la consideración de dominicales.
Cuando un consejero desempeñe funciones de dirección y, al mismo tiempo, sea o represente a un accionista significativo o que esté representado en el consejo de administración, se considerará como ejecutivo.
2. Son consejeros no ejecutivos todos los restantes consejeros de la sociedad, pudiendo ser dominicales, independientes u otros externos.
3. Se considerarán consejeros dominicales aquellos que posean una participación accionarial igual o superior a la que se considere legalmente como significativa o que hubieran sido designados por su condición de accionistas, aunque su participación accionarial no alcance dicha cuantía, así como quienes representen a accionistas de los anteriormente señalados.
4. Se considerarán consejeros independientes aquellos que, designados en atención a sus condiciones personales y profesionales, puedan desempeñar sus funciones sin verse condicionados por relaciones con la sociedad o su grupo, sus accionistas significativos o sus directivos.
No podrán ser considerados en ningún caso como consejeros independientes quienes se encuentren en cualquiera de las siguientes situaciones:
a) Quienes hayan sido empleados o consejeros ejecutivos de sociedades del grupo, salvo que hubieran transcurrido 3 ó 5 años, respectivamente, desde el cese en esa relación.
b) Quienes perciban de la sociedad, o de su mismo grupo, cualquier cantidad o beneficio por un concepto distinto de la remuneración de consejero, salvo que no sea significativa para el consejero.
A efectos de lo dispuesto en esta letra no se tendrán en cuenta los dividendos ni los complementos de pensiones que reciba el consejero en razón de su anterior relación profesional o laboral, siempre que tales complementos tengan carácter incondicional y, en consecuencia, la sociedad que los satisfaga no pueda de forma discrecional suspender, modificar o revocar su devengo sin que medie incumplimiento de sus obligaciones.
c) Quienes sean o hayan sido durante los últimos 3 años socios del auditor externo o responsable del informe de auditoría, ya se trate de la auditoría durante dicho período de la sociedad cotizada o de cualquier otra sociedad de su grupo.
d) Quienes sean consejeros ejecutivos o altos directivos de otra sociedad distinta en la que algún consejero ejecutivo o alto directivo de la sociedad sea consejero externo.
e) Quienes mantengan, o hayan mantenido durante el último año, una relación de negocios significativa con la sociedad o con cualquier sociedad de su grupo, ya sea en nombre propio o como accionista significativo, consejero o alto directivo de una entidad que mantenga o hubiera mantenido dicha relación.
Se considerarán relaciones de negocios la de proveedor de bienes o servicios, incluidos los financieros, y la de asesor o consultor.
f) Quienes sean accionistas significativos, consejeros ejecutivos o altos directivos de una entidad que reciba, o haya recibido durante los últimos 3 años, donaciones de la sociedad o de su grupo.
No se considerarán incluidos en esta letra quienes sean meros patronos de una fundación que reciba donaciones.
g) Quienes sean cónyuges, personas ligadas por análoga relación de afectividad o parientes hasta de segundo grado de un consejero ejecutivo o alto directivo de la sociedad.
h) Quienes no hayan sido propuestos, ya sea para su nombramiento o renovación por la comisión de nombramientos.
i) Quienes hayan sido consejeros durante un período continuado superior a 12 años.
j) Quienes se encuentren respecto de algún accionista significativo o representado en el consejo en alguno de los supuestos señalados en las letras a), e), f) o g) anteriores. En el caso de la relación de parentesco señalada en la letra g), la limitación se aplicará no solo respecto al accionista, sino también respecto a sus consejeros dominicales en la sociedad participada.
Los consejeros dominicales que pierdan tal condición como consecuencia de la venta de su participación por el accionista al que representaban solo podrán ser reelegidos como consejeros independientes cuando el accionista al que representaran hasta ese momento hubiera vendido la totalidad de sus acciones en la sociedad.
Un consejero que posea una participación accionarial en la sociedad podrá tener la condición de independiente, siempre que satisfaga todas las condiciones establecidas en este artículo y, además, su participación no sea significativa.
5. Los estatutos sociales y el reglamento del consejo de administración podrán prever, a estos efectos, otras situaciones de incompatibilidad distintas de las previstas en el apartado anterior o someter la consideración como independiente de un consejero a condiciones más estrictas que las establecidas en este artículo.
6. A efectos de su inscripción en el Registro Mercantil, el acuerdo de la junta general o del consejo deberá contener la categoría del consejero, siendo dicha mención suficiente para su inscripción y sin que el registrador mercantil pueda entrar a valorar el cumplimiento de los requisitos para la adscripción a la referida categoría. En todo caso, una asignación incorrecta de la categoría de consejero no afectará a la validez de los acuerdos adoptados por el consejo de administración.
Se añade por el art. único.50 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 529 terdecies. Comisiones del consejo de administración.
1. El consejo de administración podrá constituir en su seno comisiones especializadas, determinando su composición, designando a sus miembros y estableciendo las funciones que asume cada una de ellas.
2. No obstante lo anterior, el consejo de administración deberá constituir, al menos, una comisión de auditoría y una comisión, o dos comisiones separadas, de nombramientos y retribuciones, con la composición y las funciones mínimas que se indican en esta Ley.
3. Las actas de las comisiones deberán estar a disposición de todos los miembros del consejo de administración.
Se añade por el art. único.51 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 529 quaterdecies. Comisión de auditoría.
1. La comisión de auditoría estará compuesta exclusivamente por consejeros no ejecutivos nombrados por el consejo de administración, la mayoría de los cuales, al menos, deberán ser consejeros independientes y uno de ellos será designado teniendo en cuenta sus conocimientos y experiencia en materia de contabilidad, auditoría o en ambas.
En su conjunto, los miembros de la comisión tendrán los conocimientos técnicos pertinentes en relación con el sector de actividad al que pertenezca la entidad auditada.
2. El presidente de la comisión de auditoría será designado de entre los consejeros independientes que formen parte de ella y deberá ser sustituido cada cuatro años, pudiendo ser reelegido una vez transcurrido un plazo de un año desde su cese.
3. Los Estatutos de la sociedad o el Reglamento del consejo de administración, de conformidad con lo que en aquellos se disponga, establecerán el número de miembros y regularán el funcionamiento de la comisión, debiendo favorecer la independencia en el ejercicio de sus funciones.
4. Sin perjuicio de las demás funciones que le atribuyan los Estatutos sociales o de conformidad con ellos, el Reglamento del consejo de administración, la comisión de auditoría tendrá, como mínimo, las siguientes:
a) Informar a la junta general de accionistas sobre las cuestiones que se planteen en relación con aquellas materias que sean competencia de la comisión y, en particular, sobre el resultado de la auditoría explicando cómo esta ha contribuido a la integridad de la información financiera y la función que la comisión ha desempeñado en ese proceso.
b) Supervisar la eficacia del control interno de la sociedad, la auditoría interna y los sistemas de gestión de riesgos, así como discutir con el auditor de cuentas las debilidades significativas del sistema de control interno detectadas en el desarrollo de la auditoría, todo ello sin quebrantar su independencia. A tales efectos, y en su caso, podrán presentar recomendaciones o propuestas al órgano de administración y el correspondiente plazo para su seguimiento.
c) Supervisar el proceso de elaboración y presentación de la información financiera preceptiva y presentar recomendaciones o propuestas al órgano de administración, dirigidas a salvaguardar su integridad.
d) Elevar al consejo de administración las propuestas de selección, nombramiento, reelección y sustitución del auditor de cuentas, responsabilizándose del proceso de selección, de conformidad con lo previsto en los artículos 16, apartados 2, 3 y 5, y 17.5 del Reglamento (UE) n.º 537/2014, de 16 de abril, así como las condiciones de su contratación y recabar regularmente de él información sobre el plan de auditoría y su ejecución, además de preservar su independencia en el ejercicio de sus funciones.
e) Establecer las oportunas relaciones con el auditor externo para recibir información sobre aquellas cuestiones que puedan suponer amenaza para su independencia, para su examen por la comisión, y cualesquiera otras relacionadas con el proceso de desarrollo de la auditoría de cuentas, y, cuando proceda, la autorización de los servicios distintos de los prohibidos, en los términos contemplados en los artículos 5, apartado 4, y 6.2.b) del Reglamento (UE) n.º 537/2014, de 16 de abril, y en lo previsto en la sección 3.ª del capítulo IV del título I de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, sobre el régimen de independencia, así como aquellas otras comunicaciones previstas en la legislación de auditoría de cuentas y en las normas de auditoría. En todo caso, deberán recibir anualmente de los auditores externos la declaración de su independencia en relación con la entidad o entidades vinculadas a esta directa o indirectamente, así como la información detallada e individualizada de los servicios adicionales de cualquier clase prestados y los correspondientes honorarios percibidos de estas entidades por el auditor externo o por las personas o entidades vinculados a este de acuerdo con lo dispuesto en la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas.
f) Emitir anualmente, con carácter previo a la emisión del informe de auditoría de cuentas, un informe en el que se expresará una opinión sobre si la independencia de los auditores de cuentas o sociedades de auditoría resulta comprometida. Este informe deberá contener, en todo caso, la valoración motivada de la prestación de todos y cada uno de los servicios adicionales a que hace referencia la letra anterior, individualmente considerados y en su conjunto, distintos de la auditoría legal y en relación con el régimen de independencia o con la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas.
g) Informar sobre las operaciones vinculadas que deba aprobar la junta general o el consejo de administración y supervisar el procedimiento interno que tenga establecido la compañía para aquellas cuya aprobación haya sido delegada.
h) Informar, con carácter previo, al consejo de administración sobre todas las materias previstas en la ley, los estatutos sociales y en el reglamento del consejo y en particular, sobre:
1.º La información financiera y el informe de gestión, que incluirá, cuando proceda, la información no financiera preceptiva que la sociedad deba hacer pública periódicamente; y
2.º la creación o adquisición de participaciones en entidades de propósito especial o domiciliadas en países o territorios que tengan la consideración de paraísos fiscales.
La comisión de auditoría no ejercerá las funciones previstas en esta letra h) o en la anterior cuando estén atribuidas estatutariamente a otra comisión y esta satisfaga los requisitos de composición previstos en el apartado 1 del presente artículo.
5. Lo establecido en las letras d), e) y f) del apartado anterior se entenderá sin perjuicio de la normativa reguladora de la auditoría de cuentas.
Se modifica por la disposición final 4.20 de la Ley 22/2015, de 20 de julio. Ref. BOE-A-2015-8147.
Se añade por el art. único.52 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 529 quindecies. Comisión de nombramientos y retribuciones.
1. La comisión de nombramientos y retribuciones estará compuesta exclusivamente por consejeros no ejecutivos nombrados por el consejo de administración, dos de los cuales, al menos, deberán ser consejeros independientes. El presidente de la comisión será designado de entre los consejeros independientes que formen parte de ella.
2. Los estatutos de la sociedad o el reglamento del consejo de administración, de conformidad con lo que en aquellos se disponga, establecerán el número de miembros y regularán el funcionamiento de la comisión, debiendo favorecer la independencia en el ejercicio de sus funciones.
3. Sin perjuicio de las demás funciones que le atribuya la ley, los estatutos sociales o, de conformidad con ellos, el reglamento del consejo de administración, la comisión de nombramientos y retribuciones tendrá, como mínimo, las siguientes:
a) Evaluar las competencias, conocimientos y experiencia necesarios en el consejo de administración. A estos efectos, definirá las funciones y aptitudes necesarias en los candidatos que deban cubrir cada vacante y evaluará el tiempo y dedicación precisos para que puedan desempeñar eficazmente su cometido.
b) Establecer un objetivo de representación para el sexo menos representado en el consejo de administración y elaborar orientaciones sobre cómo alcanzar dicho objetivo.
c) Elevar al consejo de administración las propuestas de nombramiento de consejeros independientes para su designación por cooptación o para su sometimiento a la decisión de la junta general de accionistas, así como las propuestas para la reelección o separación de dichos consejeros por la junta general de accionistas.
d) Informar las propuestas de nombramiento de los restantes consejeros para su designación por cooptación o para su sometimiento a la decisión de la junta general de accionistas, así como las propuestas para su reelección o separación por la junta general de accionistas.
e) Informar las propuestas de nombramiento y separación de altos directivos y las condiciones básicas de sus contratos.
f) Examinar y organizar la sucesión del presidente del consejo de administración y del primer ejecutivo de la sociedad y, en su caso, formular propuestas al consejo de administración para que dicha sucesión se produzca de forma ordenada y planificada.
g) Proponer al consejo de administración la política de retribuciones de los consejeros y de los directores generales o de quienes desarrollen sus funciones de alta dirección bajo la dependencia directa del consejo, de comisiones ejecutivas o de consejeros delegados, así como la retribución individual y las demás condiciones contractuales de los consejeros ejecutivos, velando por su observancia.
4. Lo dispuesto en este artículo se aplicará en lo que proceda en el caso de que los estatutos o el reglamento del consejo de administración opten por establecer separadamente una comisión de nombramientos y otra de retribuciones.
Se añade por el art. único.53 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Sección 3.ª Especialidades de la remuneración de los Consejeros
Se añade por el art. único.54 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 529 sexdecies. Carácter remunerado.
Salvo disposición contraria de los estatutos, el cargo de consejero de sociedad cotizada será retribuido.
Se añade por el art. único.55 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 529 septdecies.Remuneración de los consejeros por su condición de tal.
1. La remuneración de las funciones que están llamados a desarrollar los consejeros en su condición de tales, como miembros del órgano colegiado o sus comisiones, deberá ajustarse al sistema de remuneración previsto estatutariamente conforme dispone el artículo 217 y a la política de remuneraciones aprobada con arreglo a lo previsto en el artículo 529 novodecies.
2. La política de remuneraciones establecerá cuando menos el importe máximo de la remuneración anual a satisfacer al conjunto de los consejeros en su condición de tales y los criterios para su distribución en atención a las funciones y responsabilidades atribuidas a cada uno de ellos.
3. Corresponde al consejo de administración la fijación individual de la remuneración de cada consejero en su condición de tal dentro del marco estatutario y de la política de remuneraciones, previo informe de la comisión de nombramientos y retribuciones.
Se añade por el art. único.56 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 529 octodecies. Remuneración de los consejeros por el desempeño de funciones ejecutivas.
1. La remuneración de las funciones ejecutivas de los consejeros delegados y demás consejeros a los que se atribuyan funciones de esa índole en virtud de otros títulos deberá ajustarse a los estatutos y, en todo caso, a la política de remuneraciones aprobada con arreglo a lo previsto en el artículo 529 novodecies y a los contratos aprobados conforme a lo establecido en el artículo 249.
2. La política de remuneraciones establecerá cuando menos la cuantía de la retribución fija anual correspondiente a los consejeros por el desempeño de sus funciones ejecutivas y demás previsiones a que se refiere el artículo siguiente.
3. Corresponde al consejo de administración la determinación individual de la remuneración de cada consejero por el desempeño de las funciones ejecutivas que tenga atribuidas dentro del marco de la política de remuneraciones y de conformidad con lo previsto en su contrato, previo informe de la comisión de nombramientos y retribuciones.
Se añade por el art. único.57 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 529 novodecies. Aprobación de la política de remuneraciones de los consejeros.
1. La política de remuneraciones de los consejeros deberá ajustarse al sistema de remuneración estatutariamente previsto y se aprobará por la junta general de accionistas como punto separado del orden del día, para su aplicación durante un período máximo de tres ejercicios. No obstante, las propuestas de nuevas políticas de remuneraciones de los consejeros deberán ser sometidas a la junta general de accionistas con anterioridad a la finalización del último ejercicio de aplicación de la anterior, pudiendo la junta general determinar que la nueva política sea de aplicación desde la fecha misma de aprobación y durante los tres ejercicios siguientes. Cualquier modificación o sustitución de la misma durante dicho plazo requerirá la previa aprobación de la junta general de accionistas conforme al procedimiento establecido para su aprobación.
2. La política de remuneraciones, junto con la fecha y el resultado de la votación, será accesible en la página web de la sociedad de forma gratuita desde su aprobación y al menos mientras sea aplicable.
3. La política de remuneraciones deberá cumplir los siguientes requisitos:
a) deberá contribuir a la estrategia empresarial y a los intereses y la sostenibilidad a largo plazo de la sociedad y explicar de qué modo lo hace.
b) resultará clara y comprensible y describirá los distintos componentes de la remuneración fija y variable, incluidas todas las bonificaciones y otras prestaciones en cualquiera de sus formas, que pueden ser concedidas a los consejeros, indicando su proporción relativa.
c) expondrá de qué forma se han tenido en cuenta las condiciones de retribución y empleo de los trabajadores de la sociedad al fijar la política de remuneraciones.
d) cuando una sociedad conceda remuneración variable, la política de remuneraciones establecerá criterios claros, completos y variados para esa concesión y señalará los criterios de rendimiento financiero y no financiero, incluidos, en su caso, los relativos a la responsabilidad social de las empresas, explicando la forma en que contribuyen a la consecución de los objetivos establecidos en la letra a), y los métodos que deben aplicarse para determinar en qué medida se han cumplido los criterios de rendimiento.
e) informará sobre cualquier período de diferimiento y sobre la posibilidad que tenga la sociedad de exigir la devolución de la remuneración variable.
f) cuando la sociedad conceda remuneración basada en acciones, la política especificará los períodos de devengo, así como, en su caso, la retención de las acciones tras la consolidación, y explicará la forma en que dicha remuneración contribuye a la consecución de los objetivos establecidos en la letra a).
g) señalará la duración de los contratos o acuerdos con los consejeros, los plazos de preaviso aplicables, las principales características de los sistemas de pensión complementaria o jubilación anticipada, las condiciones de terminación y los pagos vinculados a esta.
h) explicará el proceso de toma de decisiones que se ha seguido para su determinación, revisión y aplicación, incluidas las medidas destinadas a evitar o gestionar los conflictos de intereses y, en su caso, la función de la comisión de nombramientos y retribuciones y de las demás comisiones que hubieran podido intervenir.
i) en caso de revisión de la política, se describirán y explicarán todos los cambios significativos y cómo se han tenido en cuenta las votaciones realizadas y los puntos de vista recibidos de los accionistas sobre la política y los informes anuales de remuneraciones de consejeros desde la fecha de la votación más reciente que haya tenido lugar sobre la política de remuneraciones en la junta general de accionistas.
4. La propuesta de la política de remuneraciones del consejo de administración será motivada y deberá acompañarse de un informe específico de la comisión de nombramientos y retribuciones. Ambos documentos se pondrán a disposición de los accionistas en la página web de la sociedad desde la convocatoria de la junta general, quienes podrán solicitar además su entrega o envío gratuito. El anuncio de la convocatoria de la junta general hará mención de este derecho.
5. Cualquier remuneración que perciban los consejeros por el ejercicio o terminación de su cargo y por el desempeño de funciones ejecutivas será acorde con la política de remuneraciones de los consejeros vigente en cada momento, salvo las remuneraciones que expresamente haya aprobado la junta general de accionistas.
6. Las sociedades podrán aplicar excepciones temporales a la política de remuneraciones, siempre que en dicha política consten el procedimiento a utilizar y las condiciones en las que se puede recurrir a esas excepciones y se especifiquen los componentes de la política que puedan ser objeto de excepción.
Las circunstancias excepcionales mencionadas en este apartado solo cubrirán situaciones en las que la excepción de la política de remuneraciones sea necesaria para servir a los intereses a largo plazo y la sostenibilidad de la sociedad en su conjunto o para asegurar su viabilidad.
7. Sin perjuicio de lo que establece el apartado 1 de este artículo:
a) si la propuesta de una nueva política de remuneraciones es rechazada por la junta general de accionistas, la sociedad continuará remunerando a sus consejeros de conformidad con la política de remuneraciones en vigor en la fecha de celebración de la junta general y deberá someter a aprobación de la siguiente junta general ordinaria de accionistas una nueva propuesta de política de remuneraciones; y
b) si el informe anual sobre remuneraciones de los consejeros es rechazado en la votación consultiva de la junta general ordinaria, la sociedad solo podrá seguir aplicando la política de remuneraciones en vigor en la fecha de celebración de la junta general hasta la siguiente junta general ordinaria.
Artículo 529 vicies. Definición de operaciones vinculadas.
1. A los efectos de lo establecido en este Capítulo, se entenderán por operaciones vinculadas aquellas realizadas por la sociedad o sus sociedades dependientes con consejeros, con accionistas titulares de un 10 % o más de los derechos de voto o representados en el consejo de administración de la sociedad, o con cualesquiera otras personas que deban considerarse partes vinculadas con arreglo a las Normas Internacionales de Contabilidad, adoptadas de conformidad con el Reglamento (CE) 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativo a la aplicación de normas internacionales de contabilidad.
2. Como excepción a lo previsto en el apartado anterior, no tendrán la consideración de operaciones vinculadas:
a) Las operaciones realizadas entre la sociedad y sus sociedades dependientes íntegramente participadas, directa o indirectamente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 231 bis.
b) La aprobación por el consejo de los términos y condiciones del contrato a suscribir entre la sociedad y cualquier consejero que vaya a desempeñar funciones ejecutivas, incluyendo el consejero delegado, o altos directivos, así como la determinación por el consejo de los importes o retribuciones concretas a abonar en virtud de dichos contratos, sin perjuicio del deber de abstención del consejero afectado previsto en el artículo 249.3.
c) Las operaciones celebradas por entidades de crédito basándose en medidas destinadas a la salvaguardia de su estabilidad, adoptadas por la autoridad competente responsable de la supervisión prudencial en el sentido del Derecho de la Unión Europea.
3. Tampoco tendrán la consideración de operaciones con partes vinculadas las que realice una sociedad con sus sociedades dependientes o participadas, siempre que ninguna otra parte vinculada a la sociedad tenga intereses en dichas entidades dependientes o participadas.
Artículo 529 unvicies. Publicación de información sobre operaciones vinculadas.
1. Las sociedades deberán anunciar públicamente, a más tardar en el momento de su celebración, las operaciones vinculadas que realice esta o sociedades de su grupo y que alcancen o superen:
a) el 5 por ciento del total de las partidas del activo o
b) el 2,5 por ciento del importe anual de la cifra anual de negocios.
2. El anuncio deberá insertarse en un lugar fácilmente accesible de la página web de la sociedad y será comunicado a la Comisión Nacional del Mercado de Valores para su difusión pública.
3. El anuncio deberá acompañarse del informe de la comisión de auditoría a que hace referencia el artículo 529 duovicies.3 y deberá incluir, como mínimo, la siguiente información:
a) información sobre la naturaleza de la operación y de la relación con la parte vinculada,
b) la identidad de la parte vinculada,
c) la fecha y el valor o importe de la contraprestación de la operación y
d) aquella otra información necesaria para valorar si esta es justa y razonable desde el punto de vista de la sociedad y de los accionistas que no sean partes vinculadas.
4. Lo previsto en el presente artículo se entenderá sin perjuicio de las normas sobre difusión pública de la información privilegiada establecidas en el artículo 17 del Reglamento (UE) n.º 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo.
Artículo 529 duovicies. Aprobación de las operaciones vinculadas.
1. La competencia para aprobar las operaciones vinculadas cuyo importe o valor sea igual o superior al 10 % del total de las partidas del activo según el último balance anual aprobado por la sociedad corresponderá a la junta general de accionistas. Cuando la junta general esté llamada a pronunciarse sobre una operación vinculada, el accionista afectado estará privado del derecho de voto, salvo en los casos en que la propuesta de acuerdo haya sido aprobada por el consejo de administración sin el voto en contra de la mayoría de los consejeros independientes. No obstante, cuando proceda, será de aplicación la regla de la inversión de la carga de la prueba prevista en el artículo 190.3.
2. La competencia para aprobar el resto de las operaciones vinculadas corresponderá al consejo de administración, que no podrá delegarla. El consejero afectado o el que represente o esté vinculado al accionista afectado, deberá abstenerse de participar en la deliberación y votación del acuerdo correspondiente de conformidad con el artículo 228.c). No obstante, no deberán abstenerse los consejeros que representen o estén vinculados a la sociedad matriz en el órgano de administración de la sociedad cotizada dependiente, sin perjuicio de que, en tales casos, si su voto ha sido decisivo para la adopción del acuerdo, será de aplicación la regla de inversión de la carga de la prueba en términos análogos a los previstos en el artículo 190.3.
3. La aprobación por la junta o por el consejo de una operación vinculada deberá ser objeto de informe previo de la comisión de auditoría. En su informe, la comisión deberá evaluar si la operación es justa y razonable desde el punto de vista de la sociedad y, en su caso, de los accionistas distintos de la parte vinculada, y dar cuenta de los presupuestos en que se basa la evaluación y de los métodos utilizados. En la elaboración del informe no podrán participar los consejeros afectados.
4. No obstante lo dispuesto en los apartados 2 y 3 anteriores, el consejo de administración podrá delegar la aprobación de las siguientes operaciones vinculadas:
a) operaciones entre sociedades que formen parte del mismo grupo que se realicen en el ámbito de la gestión ordinaria y en condiciones de mercado;
b) operaciones que se concierten en virtud de contratos cuyas condiciones estandarizadas se apliquen en masa a un elevado número de clientes, se realicen a precios o tarifas establecidos con carácter general por quien actúe como suministrador del bien o servicio de que se trate, y cuya cuantía no supere el 0,5 por ciento del importe neto de la cifra de negocios de la sociedad.
La aprobación de las operaciones vinculadas a que se refiere este apartado 4 no requerirá de informe previo de la comisión de auditoría. No obstante, el consejo de administración deberá establecer en relación con ellas un procedimiento interno de información y control periódico, en el que deberá intervenir la comisión de auditoría y que verificará la equidad y transparencia de dichas operaciones y, en su caso, el cumplimiento de los criterios legales aplicables a las anteriores excepciones.
Artículo 529 tervicies. Reglas de cálculo.
1. Las operaciones vinculadas que se hayan celebrado con la misma contraparte en los últimos doce meses se agregarán para determinar el valor total a efectos de lo previsto en las normas aplicables contenidas en la presente Ley.
2. Las referencias realizadas en este capítulo al total de las partidas del activo o cifra anual de negocios se entenderán realizadas a los valores reflejados en las últimas cuentas anuales consolidadas o, en su defecto, a las últimas cuentas anuales individuales de la sociedad cotizada aprobadas por la junta general.»
CAPÍTULO VIII. Pactos parasociales sujetos a publicidad.
Se reordena por el art. 2.2 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Artículo 530. Pactos parasociales en sociedad cotizada.
1. A los efectos de lo dispuesto en este capítulo, se entienden por pactos parasociales aquellos pactos que incluyan la regulación del ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones en las sociedades anónimas cotizadas.
2. Lo dispuesto en este título se aplicará también a los supuestos de pactos que con el mismo objeto se refieran a obligaciones convertibles o canjeables emitidas por una sociedad anónima cotizada.
Se renumera por el art. 2.2 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Su anterior numeración era art. 518.
Artículo 531. Publicidad de los pactos parasociales.
1. La celebración, prórroga o modificación de un pacto parasocial que tenga por objeto el ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que restrinja o condicione la libre transmisibilidad de las acciones o de obligaciones convertibles o canjeables en las sociedades anónimas cotizadas habrá de ser comunicada con carácter inmediato a la propia sociedad y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
A la comunicación se acompañará copia de las cláusulas del documento en el que conste, que afecten al derecho de voto o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones o de las obligaciones convertibles o canjeables.
2. Una vez efectuada cualquiera de estas comunicaciones, el documento en el que conste el pacto parasocial deberá ser depositado en el Registro Mercantil en el que la sociedad esté inscrita.
3. El pacto parasocial deberá publicarse como hecho relevante.
Se renumera por el art. 2.2 de la ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Su anterior numeración era art. 519.
Artículo 532. Legitimación para publicidad de los pactos parasociales.
1. Cualquiera de los firmantes del pacto parasocial estará legitimado para realizar las comunicaciones y el depósito a los que se refiere el artículo anterior, incluso aunque el propio pacto prevea su realización por alguno de ellos o un tercero.
2. En casos de usufructo y prenda de acciones, la legitimación corresponderá a quien tenga el derecho de voto.
Se renumera por el art. 2.2 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Su anterior numeración era art. 520.
Artículo 533. Efectos de la falta de publicidad de los pactos parasociales.
En tanto no tengan lugar las comunicaciones, el depósito y la publicación como hecho relevante, el pacto parasocial no producirá efecto alguno en cuanto a las referidas materias.
Se renumera por el art. 2.2 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Su anterior numeración era art. 521.
Artículo 534. Pactos parasociales entre socios de sociedad que ejerza el control sobre una sociedad cotizada.
Lo dispuesto en los artículos anteriores será de aplicación a los pactos parasociales entre socios o miembros de una entidad que ejerza el control sobre una sociedad cotizada.
Se renumera por el art. 2.2 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Su anterior numeración era art. 522.
Artículo 535. Dispensa temporal del deber de publicidad.
Cuando la publicidad pueda ocasionar un grave daño a la sociedad, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, a solicitud de los interesados, podrá acordar, mediante resolución motivada, que no se dé publicidad alguna a un pacto parasocial que le haya sido comunicado, o a parte de él, y dispensar de la comunicación de dicho pacto a la propia sociedad, del depósito en el Registro Mercantil del documento en que conste y de la publicación como hecho relevante, determinando el tiempo en que puede mantenerse en secreto entre los interesados.
Se renumera por el art. 2.2 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Su anterior numeración era art. 523.
CAPÍTULO VIII BIS. Especialidades de las Sociedades Cotizadas con Propósito para la Adquisición
Artículo 535 bis. Sociedad cotizada con propósito para la adquisición.
1. Se entenderá por sociedad cotizada con propósito para la adquisición aquella que se constituya con el objeto de adquirir la totalidad o una participación en el capital de otra sociedad o sociedades cotizadas o no cotizadas, ya sea directa o indirectamente, a título de compraventa, fusión, escisión, aportación no dineraria, cesión global de activos y pasivos u otras operaciones análogas y cuyas únicas actividades hasta ese momento sean la oferta pública de valores inicial, la solicitud a admisión a negociación y las conducentes a la adquisición que, en su caso, sea aprobada por la Junta General de accionistas.
2. Los fondos obtenidos en la oferta pública de valores se inmovilizarán en una cuenta abierta en una entidad de crédito a nombre de la sociedad cotizada con propósito para la adquisición.
3. Las sociedades cotizadas con propósito para la adquisición deberán incluir en la denominación social la indicación «Sociedad cotizada con Propósito para la Adquisición», o su abreviatura, «SPAC, S.A.», hasta que se formalice la adquisición que sea aprobada.
4. Los estatutos sociales de la sociedad cotizada con propósito para la adquisición deberán contemplar un plazo de 36 meses como máximo para la formalización del acuerdo de adquisición. Este plazo podrá ser ampliado, hasta un máximo de 18 meses adicionales, mediante decisión de la Junta General de Accionistas con los mismos requisitos exigibles a una modificación estatutaria.
5. Las especialidades previstas en este Capítulo se aplicarán también a las sociedades cotizadas con propósito para la adquisición que tengan valores admitidos a negociación en sistemas multilaterales de negociación.
6. Dejarán de aplicarse las especialidades del presente capítulo una vez formalizada la adquisición o inscrita la fusión.
Artículo 535 ter. Mecanismos de reembolso de los accionistas.
1. Las sociedades cotizadas con propósito para la adquisición deberán incorporar al menos uno de los siguientes mecanismos de reembolso de los accionistas, salvo que se comprometan a realizar la reducción de capital social prevista en el apartado 3:
a) La introducción de un derecho estatutario de separación una vez que la sociedad cotizada con propósito para la adquisición anuncie la adquisición o fusión proyectada, con independencia del sentido del voto del accionista en la junta correspondiente y sin que resulte de aplicación lo dispuesto en el artículo 346.1 a) de la Ley.
b) La emisión de acciones rescatables, sin que resulte de aplicación el límite máximo y las previsiones establecidas, respectivamente, en el artículo 500 y 501 de la Ley. El rescate se podrá ejercer en el plazo que prevea la sociedad, a solicitud de los accionistas que lo fueran en la fecha establecida al efecto, hayan votado o no a favor de la propuesta de adquisición.
2. El valor de reembolso de las acciones, ya se configure como derecho de separación o como acciones rescatables, será la parte alícuota del importe efectivo inmovilizado en la cuenta transitoria a la que se refiere el apartado 2 del artículo anterior.
3. La sociedad cotizada con propósito especial para la adquisición también podrá llevar a cabo una reducción de capital mediante la adquisición de sus propias acciones para su amortización como mecanismo de reembolso, en los términos previstos en el artículo 535 quater 3.
Artículo 535 quater. Especialidades de las sociedades cotizadas con propósito especial para la adquisición en relación con las ofertas públicas de adquisición.
1. Si, como consecuencia de la adquisición aprobada, algún accionista alcanza, directa o indirectamente, una participación de control de la sociedad resultante, tal y como este se define en el artículo 4 del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición, dicho accionista estará exceptuado de la obligación de formular una oferta pública de adquisición.
2. Si, como consecuencia del mecanismo de reembolso que se configure, algún accionista de la sociedad cotizada con propósito para la adquisición alcanza directa o indirectamente una participación de control de dicha sociedad, tal y como se define en el artículo 4 del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, dicho accionista estará exceptuado de la obligación de formular una oferta pública de adquisición.
3. Si la sociedad cotizada con propósito especial para la adquisición llevase a cabo, como mecanismo de reembolso, una reducción de capital mediante la adquisición de sus propias acciones para su amortización, la oferta a la que hacen referencia los artículos 338 de la presente ley y 12 del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio incluirá las siguientes previsiones:
a) El precio de la oferta pública de adquisición será el importe equivalente a la parte alícuota del importe efectivo inmovilizado en la cuenta transitoria a la que se refiere el apartado 2 del artículo 535 bis anterior en el momento del ejercicio del derecho de reembolso.
b) La sociedad podrá, en lugar de amortizar las acciones adquiridas, aprobar su entrega en canje a los accionistas de la sociedad adquirida como contraprestación total o parcial de la adquisición.
c) Siempre que la sociedad haya limitado sus actividades a la oferta de acciones y las conducentes a la adquisición o fusión según se prevé en el artículo 535 bis, no existirá derecho de oposición de acreedores.
Este apartado será de aplicación exclusivamente a las reducciones de capital mediante la adquisición de sus propias acciones para su amortización llevadas a cabo como mecanismo de reembolso de los accionistas antes o en el marco de la adquisición o fusión.
4. Las excepciones de los apartados 1 y 2 anteriores se aplicarán automáticamente y no requerirán un acuerdo al efecto de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
Artículo 535 quinquies. Otras especialidades de las sociedades cotizadas con propósito especial para la adquisición.
1. No será de aplicación a las sociedades cotizadas con propósito especial para la adquisición el límite máximo de la autocartera contemplado en el artículo 509 de esta ley, siempre que la adquisición de acciones propias por la sociedad se lleve a cabo como mecanismo de reembolso de los accionistas una vez determinada la sociedad a adquirir, en los términos previstos en el artículo 535 quater 3.
2. En las operaciones de fusión en las que resulten de aplicación las excepciones a la obligación de publicar un folleto contempladas en el artículo 1, apartado 4, letra g), y apartado 5, letra f) del Reglamento (UE) 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado, la CNMV, atendiendo a la naturaleza y complejidad de la operación, podrá exigir su elaboración.
CAPÍTULO IX. La información societaria.
Se reordena por el art. 2.2 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Sección 1.ª Especialidades de las cuentas anuales
Subsección 1.ª Cuentas anuales
Artículo 536. Prohibición de cuentas abreviadas.
Las sociedades cuyos valores estén admitidos a negociación en un mercado regulado de cualquier Estado miembro de la Unión Europea, no podrán formular balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados ni cuenta de pérdidas y ganancias abreviadas.
Se renumera por el art. 2.2 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Su anterior numeración era art. 524.
Subsección 2.ª Especialidades de la memoria
Artículo 537. Deber de información complementaria.
Las sociedades que hayan emitido valores admitidos a cotización en un mercado regulado de cualquier Estado miembro de la Unión Europea y que, de acuerdo con la normativa en vigor publiquen únicamente cuentas anuales individuales, estarán obligadas a informar en la memoria de las principales variaciones que se originarían en el patrimonio neto y en la cuenta de pérdidas y ganancias si se hubieran aplicado las normas internacionales de información financiera adoptadas por los Reglamentos de la Unión Europea, indicando los criterios de valoración que hayan aplicado.
Se renumera por el art. 2.2 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Su anterior numeración era art. 525.
Subsección 3.ª Especialidades del informe de gestión
Artículo 538. Inclusión del informe de gobierno corporativo y de remuneraciones en el informe de gestión.
Las sociedades que hayan emitido valores admitidos a cotización en un mercado regulado de cualquier Estado miembro de la Unión Europea incluirán en el informe de gestión, en una sección separada, el informe de gobierno corporativo. Las sociedades anónimas cotizadas deberán incluir, junto con aquel, asimismo, el informe anual sobre remuneraciones de los consejeros.
Se renumera por el art. 2.2 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto.Ref. BOE-A-2011-13240.
Su anterior numeración era art. 526.
Sección 2.ª Los instrumentos especiales de información
Se renumera por el art. 2.2 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240.
Artículo 539. Instrumentos especiales de información.
1. Las sociedades anónimas cotizadas deberán cumplir los deberes de información por cualquier medio técnico, informático o telemático, sin perjuicio del derecho de los accionistas a solicitar la información en forma impresa.
2. Las sociedades anónimas cotizadas deberán disponer de una página web para atender el ejercicio, por parte de los accionistas, del derecho de información, y para difundir la información relevante exigida por la legislación sobre el mercado de valores. Asimismo, las sociedades anónimas cotizadas publicarán en dicha página web el periodo medio de pago a sus proveedores, y, en su caso, las medidas a que se refiere el último párrafo del artículo 262.1.
En la página web de la sociedad se habilitará un foro electrónico de accionistas, al que podrán acceder con las debidas garantías tanto los accionistas individuales como las asociaciones voluntarias que puedan constituir, con el fin de facilitar su comunicación con carácter previo a la celebración de las juntas generales. En el foro podrán publicarse propuestas que pretendan presentarse como complemento del orden del día anunciado en la convocatoria, solicitudes de adhesión a tales propuestas, iniciativas para alcanzar el porcentaje suficiente para ejercer un derecho de minoría previsto en la Ley, así como ofertas o peticiones de representación voluntaria.
3. Al consejo de administración corresponde establecer el contenido de la información a facilitar en la página web, de conformidad con lo que establezca el Ministerio de Economía y Hacienda o, con su habilitación expresa, la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
4. Los accionistas de cada sociedad cotizada podrán constituir asociaciones específicas y voluntarias para ejercer la representación de los accionistas en las juntas de sociedades cotizadas y los demás derechos reconocidos en esta Ley. A estos efectos, las asociaciones deberán cumplir los siguientes requisitos:
a) Tendrán como objeto exclusivo la defensa de los intereses de los accionistas, evitando incurrir en situaciones de conflicto de interés que puedan resultar contrarias a dicho objeto.
b) Estarán integradas, al menos, por cien personas, no pudiendo formar parte de ellas los accionistas con una participación superior al 0,5 por ciento del capital con derecho de voto de la sociedad.
c) Estarán constituidas mediante escritura pública que deberá inscribirse en el Registro Mercantil correspondiente al domicilio de la sociedad cotizada y, a los meros efectos de publicidad, en un registro especial habilitado al efecto en la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En la escritura de constitución se fijarán las normas de organización y funcionamiento de la asociación.
d) Llevarán una contabilidad conforme a lo establecido en el Código de Comercio para las sociedades mercantiles y someterán sus cuentas anuales a auditoría de cuentas. Dentro del mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio anterior por la asamblea de los miembros de la asociación, esta deberá depositar en el Registro Mercantil un ejemplar de dichas cuentas, junto con el correspondiente informe de auditoría, y una memoria expresiva de la actividad desarrollada, remitiendo copia de estos documentos a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Como documento anejo a los anteriores, remitirán también a la Comisión Nacional del Mercado de Valores una relación de los miembros de la asociación al día en que hubiere finalizado el ejercicio anterior.
e) Llevarán un registro de las representaciones que les hubieran sido conferidas por accionistas para que les representen en las juntas generales que se celebren, así como de las representaciones con que hubieran concurrido a cada una de las juntas, con expresión de la identidad del accionista representado y del número de acciones con que hubiera concurrido en su nombre. El registro de representaciones estará a disposición de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y de la entidad emisora.
Las asociaciones de accionistas no podrán recibir, de forma directa o indirecta, cantidad o ventaja patrimonial alguna de la sociedad cotizada.
Reglamentariamente se desarrollarán los requisitos de las asociaciones de accionistas para el ejercicio de los derechos que se les atribuyen en esta Ley, que comprenderán, al menos, los requisitos y límites para su constitución, las bases de su estructura orgánica, las reglas de su funcionamiento y los derechos y obligaciones que les correspondan, especialmente en su relación con la sociedad cotizada, así como el régimen de conflictos de interés que garanticen el adecuado cumplimiento de los fines para los que se constituyen.
5. Asimismo, se faculta al Gobierno y, en su caso, al Ministerio de Economía y Hacienda y, con su habilitación expresa, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, para desarrollar las especificaciones técnicas y jurídicas necesarias respecto a lo establecido en este artículo.
Se modifican los apartados 2 y 4 por el art. único.59 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Se renumera por el art. 2.2 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Ref. BOE-A-2011-13240. Su anterior numeración era art. 528.
Sección 3.ª Informe anual de gobierno corporativo e informe anual sobre remuneraciones de los Consejeros
Se añade por el art. único.60 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 540. Informe anual de gobierno corporativo.
1. Las sociedades anónimas cotizadas deberán hacer público con carácter anual un informe de gobierno corporativo.
2. El informe anual de gobierno corporativo será objeto de comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, acompañando copia del documento en que conste. La Comisión Nacional del Mercado de Valores remitirá copia del informe comunicado a las respectivas autoridades de supervisión cuando se trate de sociedades cotizadas que estén dentro de su ámbito de competencias.
3. El informe será objeto de publicación como hecho relevante.
4. El contenido y estructura del informe de gobierno corporativo será determinado por el Ministro de Economía y Competitividad o, con su habilitación expresa, por la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
Dicho informe deberá ofrecer una explicación detallada de la estructura del sistema de gobierno de la sociedad y de su funcionamiento en la práctica. En todo caso, el contenido mínimo del informe de gobierno corporativo será el siguiente:
a) Estructura de propiedad de la sociedad, que habrá de incluir:
1.º información relativa a los accionistas con participaciones significativas, indicando los porcentajes de participación y las relaciones de índole familiar, comercial, contractual o societaria que existan, así como su representación en el consejo,
2.º información de las participaciones accionariales de los miembros del consejo de administración que deberán comunicar a la sociedad, y de la existencia de los pactos parasociales comunicados a la propia sociedad y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y, en su caso, depositados en el Registro Mercantil,
3.º información de los valores que no se negocien en un mercado regulado comunitario, con indicación, en su caso, de las distintas clases de acciones y, para cada clase de acciones, los derechos y obligaciones que confiera, así como el porcentaje del capital social que represente la autocartera de la sociedad y sus variaciones significativas,
4.º información relativa a las normas aplicables a la modificación de los estatutos de la sociedad.
b) Cualquier restricción a la transmisibilidad de valores y cualquier restricción al derecho de voto.
c) Estructura de la administración de la sociedad, que habrá de incluir:
1.º información relativa a la composición, reglas de organización y funcionamiento del consejo de administración y de sus comisiones,
2.º identidad y remuneración de sus miembros, funciones y cargos dentro de la sociedad, sus relaciones con accionistas con participaciones significativas, indicando la existencia de consejeros cruzados o vinculados y los procedimientos de selección, remoción o reelección,
3.º detalle de los cargos de consejero, administrador o director, o representante de los mismos, que desempeñen los consejeros o representantes de consejeros miembros del consejo de administración de la sociedad en otras entidades, se trate o no de sociedades cotizadas.
4.º información sobre las demás actividades retribuidas de los consejeros o representantes de los consejeros miembros del consejo de administración de la sociedad, cualquiera que sea su naturaleza, distintas de las señaladas en el apartado anterior.
5.º información de los poderes de los miembros del consejo de administración y, en particular, los relativos a la posibilidad de emitir o recomprar acciones,
6.º información de los acuerdos significativos que haya celebrado la sociedad y que entren en vigor, sean modificados o concluyan en caso de cambio de control de la sociedad a raíz de una oferta pública de adquisición, y sus efectos, excepto cuando su divulgación resulte seriamente perjudicial para la sociedad. Esta excepción no se aplicará cuando la sociedad esté obligada legalmente a dar publicidad a esta información,
7.º información de los acuerdos entre la sociedad y sus cargos de administración y dirección o empleados que dispongan indemnizaciones cuando éstos dimitan o sean despedidos de forma improcedente o si la relación laboral llega a su fin con motivo de una oferta pública de adquisición.
8º Una descripción de la política de diversidad aplicada en relación con el consejo de administración, de dirección y de las comisiones especializadas que se constituyan en su seno, por lo que respecta a cuestiones como la edad, el género, la discapacidad o la formación y experiencia profesional de sus miembros; incluyendo sus objetivos, las medidas adoptadas, la forma en la que se han aplicado, en particular, los procedimientos para procurar incluir en el consejo de administración un número de mujeres que permita alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres y los resultados en el período de presentación de informes, así como las medidas que, en su caso, hubiera acordado respecto de estas cuestiones la comisión de nombramientos.
Asimismo, las sociedades deberán informar si se facilitó información a los accionistas sobre los criterios y los objetivos de diversidad con ocasión de la elección o renovación de los miembros del consejo de administración, de dirección y de las comisiones especializadas constituidas en su seno.
En caso de no aplicarse una política de este tipo, se deberá ofrecer una explicación clara y motivada al respecto.
Las entidades pequeñas y medianas, de acuerdo con la definición contenida en la legislación de auditoría de cuentas, únicamente estarán obligadas a proporcionar información sobre las medidas que, en su caso, se hubiesen adoptado en materia de género.
d) Operaciones vinculadas de la sociedad con sus accionistas y sus administradores y cargos directivos y operaciones intragrupo.
e) Sistemas de control del riesgo, incluido el fiscal.
f) Funcionamiento de la junta general, con información relativa al desarrollo de las reuniones que celebre.
g) Grado de seguimiento de las recomendaciones de gobierno corporativo, o, en su caso, la explicación de la falta de seguimiento de dichas recomendaciones.
h) Una descripción de las principales características de los sistemas internos de control y gestión de riesgos en relación con el proceso de emisión de la información financiera.
5. Sin perjuicio de las sanciones que proceda imponer por la falta de remisión de la documentación o del informe de gobierno corporativo, o la existencia de omisiones o datos engañosos o erróneos, corresponde a la Comisión Nacional del Mercado de Valores el seguimiento de las reglas de gobierno corporativo, a cuyo efecto podrá recabar cuanta información precise al respecto, así como hacer pública la información que considere relevante sobre su grado efectivo de cumplimiento.
6. Cuando la sociedad cotizada sea una sociedad anónima europea domiciliada en España que haya optado por el sistema dual, junto al informe anual de gobierno corporativo elaborado por la dirección se acompañará un informe elaborado por el consejo de control sobre el ejercicio de sus funciones.
Se modifica el apartado 4.c).6º por el art. 2.3 del Real Decreto-ley 18/2017, de 24 de noviembre. Ref. BOE-A-2017-13643
Esta modificación será de aplicación para los ejercicios económicos que se inicien a partir del 1 de enero de 2017, según establece la disposición final 4 del citado Real Decreto-ley.
Se añade por el art. único.61 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Artículo 541. Informe anual sobre remuneraciones de los consejeros.
1. El consejo de administración de las sociedades anónimas cotizadas deberá elaborar y publicar anualmente un informe sobre remuneraciones de los consejeros, incluyendo las que perciban o deban percibir en su condición de tales y, en su caso, por el desempeño de funciones ejecutivas.
2. El informe anual sobre remuneraciones de los consejeros deberá incluir información completa, clara y comprensible sobre la política de remuneraciones de los consejeros aplicable al ejercicio en curso. Incluirá también un resumen global sobre la aplicación de la política de remuneraciones durante el ejercicio cerrado, así como el detalle de las remuneraciones individuales devengadas por todos los conceptos por cada uno de los consejeros en dicho ejercicio.
3. El informe anual sobre remuneraciones de los consejeros se difundirá como otra información relevante por la sociedad de forma simultánea al informe anual de gobierno corporativo y se mantendrá accesible en la página web de la sociedad y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de forma gratuita durante un periodo mínimo de diez años. La sociedad y la CNMV podrán mantener el informe accesible al público durante más tiempo y deberán hacerlo cuando un acto legislativo sectorial de la Unión Europea establezca un periodo de tiempo más largo. En ambos casos dicho informe ya no podrá contener datos personales de los administradores.
4. El informe anual sobre remuneraciones de los consejeros se someterá a votación, con carácter consultivo y como punto separado del orden del día a la junta general ordinaria de accionistas.
5. La persona titular del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital o, con su habilitación expresa, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, determinará el contenido y estructura del informe anual sobre remuneraciones de los consejeros, así como el papel desempeñado, en su caso, por la comisión de retribuciones.
Formará parte de dicho contenido, cuando sea de aplicación, la siguiente información sobre la remuneración de cada administrador:
a) la remuneración total devengada en el ejercicio desglosada en sus componentes, la proporción relativa de la remuneración fija y variable, una explicación de la forma en que la remuneración total devengada cumple la política de remuneraciones objeto de aplicación y previamente adoptada, en particular cómo contribuye al rendimiento sostenible y a largo plazo de la sociedad, e información sobre la manera en que se han aplicado los criterios de rendimiento,
b) el importe total anual devengado y la variación experimentada en el año de las siguientes categorías: la remuneración del consejero, el rendimiento de la sociedad y la remuneración media sobre una base equivalente a tiempo completo de los trabajadores de la sociedad distintos de los administradores durante al menos los cinco ejercicios más recientes, presentadas de manera conjunta de modo que resulte posible establecer comparaciones,
c) toda remuneración procedente de cualquier empresa perteneciente al mismo grupo,
d) el número de acciones y de opciones sobre acciones o cualquier otro instrumento financiero cuyo valor esté referenciado al valor de las acciones concedidos u ofrecidos y las principales condiciones para el ejercicio de los derechos, incluidos el precio y la fecha de ejercicio, así como cualquier modificación de las mismas,
e) información sobre el uso de la posibilidad de exigir la devolución de la remuneración variable; e
f) información sobre toda desviación del procedimiento para la aplicación de la política de remuneraciones a que se refiere el artículo 529 novodecies.2 y toda excepción que se aplique de conformidad con el artículo 529 novodecies.5, incluida la explicación del carácter de las circunstancias excepcionales y la indicación de los componentes específicos que son objeto de excepción.
6. El informe sobre remuneraciones no incluirá, por lo que respecta a cada administrador, categorías especiales de datos personales en el sentido del artículo 9.1 del Reglamento (UE) n.º 2016/679, ni datos personales relativos a su situación familiar. Sin perjuicio de que los importes relativos a estos conceptos se incluyan formando parte del importe total de remuneraciones devengadas, se evitará a tal efecto desglosar aquellos conceptos retributivos específicos que puedan llevar a conocer estos datos personales dotados de especial protección.
Los datos personales de los administradores se incluirán en el informe sobre remuneraciones con el fin de aumentar la transparencia de las sociedades en lo que respecta a la remuneración de los administradores, con miras a reforzar la rendición de cuentas de estos y la supervisión de los accionistas sobre dicha remuneración; y su tratamiento se ajustará plenamente a lo establecido por la normativa de protección de datos de carácter personal y no podrán utilizarse para finalidades distintas de las establecidas en este artículo.
Las sociedades dejarán de dar acceso público a los datos personales de los administradores incluidos en el informe al que se refiere este apartado transcurridos 10 años desde su publicación.
Se añade por el art. único.62 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Disposiciones Adicionales:
Disposición adicional primera. Prohibición de emitir obligaciones.
Las personas físicas y las sociedades civiles, colectivas y comanditarias simples, no podrán emitir ni garantizar la emisión de obligaciones u otros valores negociables agrupados en emisiones.
Disposición adicional segunda. Tributación de la transmisión de participaciones sociales.
El régimen de tributación de la transmisión de las participaciones sociales será el establecido para la transmisión de valores en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
Disposición adicional tercera. Documento Único Electrónico (DUE).
1. El Documento Único Electrónico (DUE) es aquel en el que se incluyen todos los datos referentes que, de acuerdo con la legislación aplicable, deben remitirse a los registros jurídicos y las Administraciones Públicas competentes para:
a) La constitución de sociedades de responsabilidad limitada.
b) La inscripción en el Registro Mercantil de los emprendedores de responsabilidad limitada.
c) El cumplimiento de las obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social asociadas al inicio de la actividad de empresarios individuales y sociedades mercantiles.
d) La realización de cualquier otro trámite ante autoridades estatales, autonómicas y locales asociadas al inicio o ejercicio de la actividad, incluidos el otorgamiento de cualesquiera autorizaciones, la presentación de comunicaciones y declaraciones responsables y los trámites asociados al cese de la actividad.
Se excluyen de lo dispuesto en el párrafo anterior las obligaciones fiscales y de la Seguridad Social durante el ejercicio de la actividad, así como los trámites asociados a los procedimientos de contratación pública y de solicitud de subvenciones y ayudas.
2. Las remisiones y recepciones del DUE se limitarán a aquellos datos que sean necesarios para la realización de los trámites competencia del organismo correspondiente.
Reglamentariamente o, en su caso, mediante la celebración de los oportunos convenios entre las Administraciones Públicas competentes, se establecerán las especificaciones y condiciones para el empleo del DUE para la constitución de cualquier forma societaria, con pleno respeto a lo dispuesto en la normativa sustantiva y de publicidad que regula estas formas societarias y teniendo en cuenta la normativa a la que se hace mención en el apartado 6 de la disposición adicional cuarta.
3. La remisión del DUE se hará mediante el empleo de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas de acuerdo con lo dispuesto por las normas aplicables al empleo de tales técnicas, teniendo en cuenta lo previsto en las legislaciones específicas.
4. Los socios fundadores de la sociedad de responsabilidad limitada podrán manifestar al notario, previamente al otorgamiento de la escritura de constitución, su interés en realizar por sí mismos los trámites y la comunicación de los datos incluidos en el DUE o designar un representante para que lo lleve a efecto, en cuyo caso no será de aplicación lo establecido en la presente disposición adicional en lo relativo a la constitución de la sociedad.
5. El DUE será aprobado por el Consejo de Ministros a propuesta del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo informe de los demás ministerios competentes por razón de la materia, y estará disponible en todas las lenguas oficiales del Estado español.
6. Los Puntos de Atención al Emprendedor serán oficinas pertenecientes a organismos públicos y privados, así como puntos virtuales de información y tramitación telemática de solicitudes.
Los Puntos de Atención al Emprendedor se encargarán de facilitar la creación de nuevas empresas, el inicio efectivo de su actividad y su desarrollo, a través de la prestación de servicios de información, tramitación de documentación, asesoramiento, formación y apoyo a la financiación empresarial, según se establezca en los oportunos convenios, y en ellos se deberá iniciar la tramitación del DUE.
7. El Ministerio de Industria, Energía y Turismo, oído el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, podrá celebrar convenios de establecimiento de Puntos de Atención al Emprendedor con otras Administraciones Públicas y entidades privadas.
8. Las Administraciones Públicas establecerán al efecto procedimientos electrónicos para realizar los intercambios de información necesarios.
Se modifica por la disposición final 6 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre. Ref. BOE-A-2013-10074.
Disposición adicional séptima. Competencias supervisoras de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
1. Las disposiciones contenidas en los artículos 497, 497 bis, 512, 513, 514, 515, 516, 517, 520 bis, 520 ter, 522 bis, 524 bis, 524 ter, 525.2, 526, 527.bis.2, 527 septies, 528, 529, 529 quaterdecies, 529 quindecies, 529 unvicies, 530, 531, 532, 533, 534, 538, 539, 540 y 541 del Título XIV forman parte de las normas de ordenación y disciplina del mercado de valores, cuya supervisión corresponde a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de conformidad con lo dispuesto en el Título VIII de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.
La Comisión Nacional del Mercado de Valores será competente para incoar e instruir los expedientes sancionadores a los que den lugar los incumplimientos de las obligaciones establecidas en los artículos indicados en el párrafo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el Título VIII del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.
Redactada conforme a la corrección de errores publicada en BOE núm. 210, de 30 de agosto de 2010. Ref. BOE-A-2010-13539
Disposición adicional octava. Cálculo del periodo medio de pago a proveedores.
Para el cálculo del periodo medio de pago a proveedores a que se refiere el artículo 262.1, serán aplicables los criterios pertinentes que hayan sido aprobados por el ministerio competente por razón de la materia, de conformidad con lo establecido en el apartado tercero de la disposición final segunda de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. La fecha de recepción de la factura no podrá entenderse como fecha de inicio del plazo de pago salvo para los supuestos que señala expresamente la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
Se modifica por la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas con efectos el 26 de octubre de 2022. Ver cuadro comparativo.
Se añade por el art. único.64 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Disposición adicional novena. Comisiones del consejo de administración.
El régimen en materia de comisiones del consejo de administración, comisión de auditoría y comisión de nombramientos y retribuciones contenido, respectivamente, en los artículos 529 terdecies, 529 quaterdecies y 529 quindecies, resultará también de aplicación a las sociedades de capital emisoras de valores distintos de las acciones admitidos a negociación en mercados regulados. No obstante, no estarán obligadas a constituir comisión de nombramientos y retribuciones las sociedades de capital emisoras de valores que estén exentas de constituir comisión de auditoría de conformidad con la normativa aplicable.
Se añade por el art. único.65 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Disposición adicional décima.
1. A los efectos de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, la junta general de las sociedades cotizadas sujetas a esta Ley podrá, por una mayoría de dos tercios de los votos válidamente emitidos, acordar o modificar los estatutos sociales indicando que la junta general en la que se decida sobre una ampliación de capital sea convocada en un plazo inferior al establecido en el artículo 176 de esta Ley, siempre y cuando dicha junta no se celebre en un plazo inferior a diez días a partir de la convocatoria, se cumplan las condiciones de los artículos 8 a 10 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, y la ampliación de capital sea necesaria para evitar las condiciones de resolución establecidas en los artículos 19 a 21 de dicha Ley.
2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, no se aplicarán los plazos previstos en los artículos 179.3 y 519.2 de esta Ley.
Se añade por la disposición final 9 de la Ley 11/2015, de 18 de junio.Ref. BOE-A-2015-6789.
Disposición adicional undécima. Derecho de separación en instituciones financieras.
No resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 348 bis de esta ley a las siguientes entidades:
a) Las entidades de crédito;
b) Los establecimientos financieros de crédito;
c) Las empresas de servicios de inversión;
d) Las entidades de pago;
e) Entidades de dinero electrónico;
f) Las sociedades financieras de cartera y sociedades financieras mixtas de cartera definidas de conformidad con los artículos 4.1.20) y 4.1.21) del Reglamento (UE) n.º 575/2013, de 26 de junio, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 648/2012;
g) Las sociedades financieras de cartera definidas en el artículo 34 del Real Decreto 309/2020, de 11 de febrero, sobre el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito y por el que se modifica el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, y el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito;
h) Las sociedades mixtas de cartera previstas en el artículo 4.1.22 del Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013.
Disposición adicional duodécima. Especialidades en relación con las entidades integrantes del sector público.
1. Como excepción a lo dispuesto en el artículo 529 bis.1, podrán ser miembros del consejo de administración aquellas personas jurídicas que pertenezcan al sector público y accedan al consejo de administración en representación de una parte del capital social. A las personas físicas que sean designadas representantes de estos consejeros les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 529 decies. La propuesta de representante persona física deberá someterse al informe de la comisión de nombramientos y retribuciones.
2. A efectos de agregar las operaciones realizadas por las sociedades mercantiles estatales cotizadas con una misma parte vinculada según el artículo 529 tervicies, se entenderá por una misma parte vinculada a cada una de las Administraciones, entidades y entes individualmente considerados que integran el sector público de conformidad con el artículo 2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
3. Las operaciones que realicen las entidades integrantes del sector público, en condiciones normales de mercado, con un adjudicatario considerado parte vinculada, tras un procedimiento de adjudicación llevado a cabo con publicidad y concurrencia, de acuerdo con la normativa pública de contratación, no estarán sometidas al régimen de publicidad y aprobación de operaciones con partes vinculadas establecidas en los artículos 529 univicies y 529 duovicies de la Ley de Sociedades de Capital.
Disposición adicional decimotercera. Sociedades anónimas con acciones admitidas a negociación en Sistemas Multilaterales de Negociación.
Serán de aplicación a las sociedades anónimas con acciones admitidas a negociación en Sistemas Multilaterales de Negociación las normas contenidas en los Capítulos II, III, IV y V del Título XIV de la presente Ley.
Disposición adicional decimocuarta. Aumentos de capital con oferta de suscripción previa a la cotización de la sociedad en mercados regulados o sistemas multilaterales de negociación.
Las normas contenidas en el Capítulo III del Título XIV de la presente Ley serán de aplicación a los aumentos de capital ofrecidos a una pluralidad de inversores y encaminados a incrementar la difusión de las acciones de la sociedad con carácter previo a su admisión a negociación en mercados regulados o su incorporación a sistemas multilaterales de negociación. Las referencias al valor razonable se entenderán hechas al precio fijado en la oferta de suscripción, salvo que, por el reducido número de suscriptores o por otras circunstancias, no esté justificado presumir que dicho precio se corresponde con el valor de mercado.
Disposición adicional decimoquinta. Límite aplicable a entidades de crédito en el caso de delegación de la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente para la emisión de obligaciones convertibles.
El límite del veinticinco por ciento del número de acciones integrantes del capital social en el momento de la autorización previsto en el artículo 511 no será de aplicación a las emisiones de obligaciones convertibles que realicen las entidades de crédito, siempre que estas emisiones cumplan con los requisitos previstos en la Parte Segunda, Título I, Capítulo 3, Sección 1 del Reglamento (UE) 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013 sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 648/2012, para que las obligaciones convertibles emitidas puedan ser consideradas instrumentos de capital de nivel 1 adicional de la entidad de crédito emisora.
Se suspende, hasta el 31 de diciembre de 2016, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 348 bis de esta Ley.
Se modifica por la disposición final 1.2 de la Ley 9/2015, de 25 de mayo. Ref. BOE-A-2015-5744.
Se modifica por la disposición final 1 del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre. Ref. BOE-A-2014-9133.
Se añade por el art. 1.4 de la Ley 1/2012, de 22 de junio. Ref. BOE-A-2012-8406.
Disposiciones Finales
Disposición final primera. Bolsa de denominaciones sociales, estatutos orientativos y plazo reducido de inscripción.
1. Se autoriza al Gobierno para regular una Bolsa de Denominaciones Sociales con reserva.
2. Por Orden del Ministro de Justicia podrá aprobarse un modelo orientativo de estatutos para la sociedad de responsabilidad limitada.
3. Si la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada contuviese íntegramente los estatutos orientativos a que hace referencia el apartado anterior, y no se efectuaran aportaciones no dinerarias, el registrador mercantil deberá inscribirla en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas, salvo que no hubiera satisfecho el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en los términos previstos en la normativa reguladora del mismo.
Disposición final segunda. Modificación de límites monetarios e importes de multas.
Se autoriza al Gobierno para que mediante Real Decreto apruebe:
1.º La modificación de los límites monetarios que figuran en esta ley para que las sociedades de capital puedan formular cuentas anuales abreviadas con arreglo a los criterios que establezcan las Directivas de la Unión Europea.
2.º La adaptación de los importes de las multas que figuran en el Código de Comercio y en esta ley a las variaciones del coste de la vida.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
I
El presente real decreto legislativo cumple con la previsión recogida en la disposición final séptima de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, que habilita al Gobierno para que, en el plazo de doce meses, proceda a refundir en un único texto, bajo el título de «Ley de Sociedades de Capital», las normas legales que esa disposición enumera. De este modo se supera la tradicional regulación separada de las formas o tipos sociales designadas con esa genérica expresión, que ahora, al ascender a título de la ley, alcanza rango definidor.
La división en dos leyes especiales del régimen jurídico de las sociedades anónimas y de las sociedades de responsabilidad limitada no fue consecuencia tanto del proceso de descodificación cuanto del hecho de que la extensión de la normativa no permitía la inclusión de esos regímenes jurídicos dentro del Código de Comercio de 1885, que dedicaba pocos artículos a las sociedades anónimas y que, por razón del momento en que se elaboró, desconocía a las sociedades de responsabilidad limitada. Se promulgaron así las leyes de 1951 y de 1953 –la primera de ellas de notable perfección técnica para la época en que fue promulgada– como textos legales independientes, característica que se ha mantenido desde entonces como rasgo de la legislación societaria española. En lugar de la regulación en una única ley, el legislador ha afrontado en momentos sucesivos y de forma separada la articulación de la disciplina de las sociedades de capital.
Esta dualidad o incluso pluralidad de «continentes» –cuando la Ley 19/1989, de 25 de julio, decide que la nueva regulación de las sociedades comanditarias por acciones se incluya en el Código, y cuando la Ley 26/2003, de 17 de julio, introduce un título nuevo, el título X, en la Ley del Mercado de Valores, dedicado a las sociedad anónimas cotizadas– no habría suscitado especiales problemas si el «contenido» estuviera suficientemente coordinado. Aunque el legislador ha tratado de conseguir esa coordinación, bien a través de la técnica de la repetición de normas –que, sin embargo, no siempre es absoluta–, bien con el recurso al instrumento de las remisiones, el resultado no ha sido plenamente satisfactorio. Además, tras las grandes reformas realizadas a finales del pasado siglo –la ya citada Ley 19/1989, de 25 de julio y la Ley 2/1995, de 23 de marzo–, existen descoordinaciones, imperfecciones y lagunas respecto de las cuales doctrina y jurisprudencia han ofrecido soluciones legales divergentes sin que exista razón suficiente.
De ahí que las Cortes Generales hayan considerado necesario encomendar al Gobierno la elaboración de un texto refundido de las normas legales sobre sociedades de capital, reuniendo en un texto único el contenido de esas dos leyes especiales, con la importante adición de aquella parte de la Ley del Mercado de Valores que regula los aspectos más puramente societarios de las sociedades anónimas con valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial y con la adición de los artículos que el Código mercantil dedica a la comanditaria por acciones, forma social derivada, de muy escasa utilización en la práctica. Un único cuerpo legal debe contener la totalidad de la regulación legal general de las sociedades de capital, sin más excepción que la derivada de la propia Ley de modificaciones estructurales –en la que se contiene la habilitación–, cuyo contenido, por estar referido a toda clase de sociedades mercantiles, incluidas las «sociedades de personas», no podía incluirse, sin alguna incoherencia, en esa refundición. Se trata de una tarea de extraordinaria importancia por cuanto que la gran mayoría de las sociedades constituidas y operantes en nuestro país o son limitadas o son anónimas; pero se trata también de una tarea que entraña no pocas dificultades.
II
Las Cortes Generales han establecido el método y, al mismo tiempo, los límites del encargo al poder ejecutivo: ese único texto legal debe ser el resultado de la regularización, la aclaración y la armonización de los plurales textos legales antes señalados. La refundición no puede limitarse, pues, a una mera yuxtaposición de artículos, sino que exige desarrollar una compleja actuación en pos de ese triple objetivo, en el que, por razón del interés general, descansa la decisión legal. Al redactar el texto refundido, el Gobierno no se ha limitado a reproducir las normas legales objeto de la refundición, sino que ha debido incidir en esa normativa en una delicada labor para cumplir fielmente la encomienda recibida.
Regularizar significa ajustar, reglar o poner en orden. Al servicio de esa regularización se ha modificado, en ocasiones, la sistemática, a la vez que se han intentado reducir las imperfecciones de las proposiciones normativas. Naturalmente, el texto refundido contiene la integridad de lo que refunde. Ni se han suprimido aquellas partes que la experiencia ha podido evidenciar obsoletas; ni se han modificado las soluciones arbitradas por la ley aunque la práctica haya puesto en duda la eficiencia y destacado el coste de aplicación; ni se han incorporado reglas que todavía no han alcanzado reconocimiento legislativo anticipando la previsible solución. Pero un texto refundido que saliera a la luz sin esa imperativa regularización traicionaría los términos de la habilitación conferida.
Junto a la regularización, la habilitación exige aclarar, es decir, eliminar, en la medida de lo posible, las dudas de interpretación que suscitan los textos legales, determinando el exacto alcance de las normas. En ocasiones –las menos–, la propia sistemática permite conseguir ese resultado; las más de las veces se necesita precisar lo que la norma dice con eliminación de aquello que dificulta la comprensión, la modificación de fórmulas poco logradas o la incorporación de los elementos indispensables para facilitar la inteligencia. De este modo, en lugar de proceder a reformar los textos legales, se concreta el sentido de las normas, perfeccionando el conjunto sin necesidad de sustituciones.
En fin, el mandato de armonización impone la supresión de divergencias de expresión legal, unificando y actualizando la terminología, e impone sobre todo superar las discordancias derivadas del anterior proceso legislativo. En este sentido, el texto refundido ha procedido a una muy importante generalización o extensión normativa de soluciones originariamente establecidas para una sola de las sociedades de capital, evitando no sólo remisiones, sino también tener que acudir a razonamientos en búsqueda de identidad de razón. Esta armonización era particularmente necesaria en lo referente a la determinación de la competencia de la junta general y, sobre todo, en lo relativo a la disolución y liquidación de las sociedades de capital, pues contrastaba el muy envejecido capítulo IX de la Ley de de sociedades anónimas con el mucho más moderno capítulo X de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada, que se ha tomado como base para la refundición.
III
Ese triple criterio puede conducir a resultados positivos en un sistema legislativo como el español en el que las sociedades de responsabilidad limitada –con mucho, las que concitan la preferencia de los operadores económicos– se han configurado tradicionalmente más como unas anónimas simplificadas y flexibles que como sociedades personalistas en las que los socios gocen del beneficio de responsabilidad por las deudas contraídas en nombre de la sociedad. En España las limitadas no son una anónima «por fuera» y una colectiva «por dentro». A pesar del sincretismo del régimen jurídico de las sociedades de responsabilidad limitada, en el que se combinan elementos procedentes de muy distintos modelos legislativos, prevalece en ese régimen la adscripción a la matriz común de las sociedades de capital, con estructura corporativa relativamente rígida. El éxito en la práctica española de esa tradicional opción de política legislativa pone de manifiesto el acierto de los legisladores de 1953 y de 1995, siendo pocos los casos en los que, dentro del límite infranqueable representado por las normas imperativas y por los principios configuradores, la autonomía privada ha decidido añadir algún tinte personalista.
Esta unidad sustancial entre las distintas formas de las sociedades de capital se aprecia con mayor claridad, si cabe, por la sistemática del texto refundido, que ha renunciado a una posible división entre «partes generales» y «partes especiales», articulando los textos por razón de materias, con las oportunas generalizaciones, sin perjuicio de consignar, dentro de cada capítulo o sección, o incluso dentro de cada artículo, las especialidades de cada forma social cuando real y efectivamente existieran. Con todo, el intérprete podrá apreciar que la imposibilidad de franquear los límites de la habilitación deja abiertos interrogantes acerca del sentido de algunas soluciones diferentes por razón de la forma social elegida.
IV
En el plano teórico la distinción entre las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada descansa en una doble característica: mientras que las primeras son sociedades naturalmente abiertas, las sociedades de responsabilidad limitada son sociedades esencialmente cerradas; mientras que las primeras son sociedades con un rígido sistema de defensa del capital social, cifra de retención y, por ende, de garantía para los acreedores sociales, las segundas, en ocasiones, sustituyen esos mecanismos de defensa –a veces más formales que efectivos– por regímenes de responsabilidad, con la consiguiente mayor flexibilidad de la normativa. No procede ahora hacer pronósticos sobre el futuro del capital como técnica de tutela de los terceros –tema que sólo será posible afrontar adecuadamente en el marco supranacional de la Unión Europea–, pero sí interesa señalar que esa contraposición tipológica entre sociedades abiertas y sociedades cerradas no es absoluta, por cuanto que, como la realidad enseña, la gran mayoría de las sociedades anónimas españolas –salvo, obviamente, las cotizadas– son sociedades cuyos estatutos contienen cláusulas limitativas de la libre transmisibilidad de las acciones. El modelo legal subyacente no se corresponde con el modelo real, y esta circunstancia ha sido tenida en cuenta por el legislador español y ha debido ser tomada en consideración a la hora de elaborar el texto refundido. Se produce así, en ese plano de la realidad, una superposición de formas sociales, en el sentido de que para unas mismas necesidades –las que son específicas de las sociedades cerradas– se ofrece a la elección de los particulares dos formas sociales diferentes, concebidas con distinto grado de imperatividad, sin que el sentido de esa dualidad pueda apreciarse siempre con claridad. De este modo queda sin respuesta la pregunta de cuál debe ser en el futuro la relación entre las dos formas principales de las sociedades de capital y la de si el tránsito de una a otra debe respetar los requisitos establecidos para la transformación o si se debe facilitar a través de técnicas más ágiles y sencillas. Más que una rígida contraposición por razón de la forma social elegida, la distinción esencial radicaría en tener o no la condición de sociedad cotizada. El importante papel de las sociedades cotizadas en los mercados de capitales hace necesaria una intervención pública en la actividad económica orientada por una parte a la protección al inversor y por otra a la estabilidad, eficiencia y buen funcionamiento de los mercados financieros.
En este sentido, hay que tener en cuenta que la regulación de las sociedades cotizadas quedará sistematizada, por una parte, en este texto refundido, para recoger los aspectos económicos eminentemente societarios y, por otra, en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, donde aparece la regulación de la vertiente financiera de este tipo de sociedades, presidida fundamentalmente por el principio de transparencia para asegurar el buen funcionamiento de los mercados y la protección al inversor.
V
El texto refundido nace –y es importante destacarlo– con decidida voluntad de provisionalidad; nace con el deseo de ser superado pronto, convirtiéndose así en un peldaño más de la escala hacia el progreso del Derecho. De un lado, porque no es aventurado afirmar que, en el inmediato futuro, el legislador debe afrontar importantes reformas de la materia, con la revisión de algunas de soluciones legales tradicionales, con la ampliación de la dinámica de los deberes fiduciarios de los administradores, con la más detallada regulación de las sociedades cotizadas y con la creación de un Derecho sustantivo de los grupos de sociedades, confinados hasta ahora en el régimen de las cuentas consolidadas y en esas normas episódicas dispersas por el articulado. De otro lado, porque es aspiración general que la totalidad del Derecho general de las sociedades mercantiles, incluido el aplicable a las sociedades personalistas, se contenga en un cuerpo legal unitario, con superación de la persistente pluralidad legislativa, que el presente texto refundido reduce pero no elimina. En este sentido los trabajos de la Comisión General de Codificación para la elaboración de un Código de las Sociedades Mercantiles o incluso de un nuevo Código Mercantil al servicio de las exigencias de la imprescindible unidad de mercado, habrán de ser valorados por el Gobierno a fin de decidir el tiempo y el modo de tan ambiciosa reforma.
En su virtud, a propuesta del Ministro de Justicia y de la Ministra de Economía y Hacienda, de acuerdo con el Consejo de Estado y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 2 de julio de 2010,
DISPONGO:
Artículo único. Aprobación del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
Se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, al que se incorpora el contenido de la sección 4.ª del título I del libro II del Código de Comercio de 1885, relativa a las sociedades comanditarias por acciones; el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas; la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada; y el contenido del título X de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, relativo a las sociedades anónimas cotizadas.
Disposición derogatoria única. Derogación de normas.
Se derogan las siguientes disposiciones:
1.º La sección 4.ª del título I del libro II (artículos 151 a 157) del Código de Comercio de 1885, relativa a la sociedad en comandita por acciones.
2.º El Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.
3.º La Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
4.º El título X (artículos 111 a 117) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, relativo a las sociedades cotizadas, con excepción de los apartados 2 y 3 del artículo 114 y los artículos 116 y 116 bis.
Disposición final primera. Título competencial.
El texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se dicta en uso de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación mercantil, de conformidad con lo establecido en el artículo 149.1.6.ª de la Constitución Española.
Disposición final segunda. Autorización al Ministro de Justicia.
Se autoriza al Ministro de Justicia para la modificación de las referencias a la numeración contenida en el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, de los artículos de los textos de las disposiciones que se derogan por la que corresponde a los contenidos en el texto refundido de la Ley de sociedades de capital.
Disposición final tercera. Entrada en vigor.
El presente real decreto legislativo y el texto refundido que aprueba entrarán en vigor el 1 de septiembre de 2010, excepto el artículo 515 que no será de aplicación hasta el 1 de julio de 2011.
Dado en Madrid, el 2 de julio de 2010.
JUAN CARLOS R.
La Vicepresidenta Primera del Gobierno y Ministra de la Presidencia,
INFORME DE AGOSTO DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES
José Ángel García Valdecasas Butrón
Registrador de la Propiedad y Mercantil
Nota previa:
A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:
Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.
Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.
Disposiciones de carácter general.
Presupuestos Generales del Estado para 2018. Entre otros contenidos trata de Ingresos y gastos, deuda pública, IRPF, IVA, Tasas, IBI, Seguridad Social, interés legal del dinero, interés de demora, IPREM. gastos de Personal, oferta de Empleo público, contratos de formación y aprendizaje, pensiones públicas, dependencia, creación de la Tarjeta Social Universal, Entidades Locales y Comunidades Autónomas, subvenciones al transporte, Canarias, Catastro (dato del valor de referencia del mercado), asistencia Jurídica al Estado, Patrimonio de las AAPP, suspensión de contrato por paternidad y contratos del Sector Público.
Protección de datos: adaptación a la normativa europea. Este real decreto ley adapta el derecho español, en aquellas materias que no exigen el rango de Ley orgánica, al Reglamento (UE) 2016/679, que entró en vigor el pasado 25 de mayo a la espera de la reforma de la Ley Orgánica. Determina quiénes inspeccionan y sus facultades, el régimen sancionador y el procedimiento.
CASTILLA-LEÓN. Ley 2/2018, de 18 de junio, por la que se modifica la Ley 4/2002, de 11 de abril, de Cooperativas de la Comunidad de Castilla y León. Supone una reducción de las cargas administrativas de las cooperativas, siguiendo con ello el camino abierto por las reformas de la LSC, impone como capital mínimo el de 3000 euros e introduce una nueva figura que es el llamado socio de servicios, entre otras modificaciones.
ANDALUCÍA. Ley 5/2018, de 19 de junio, por la que se modifica la Ley 14/2011, de 23 de diciembre, de Sociedades Cooperativas Andaluzas. Mediante esta ley se busca adecuar el régimen sancionador cooperativo a la peculiar naturaleza y actividad de las secciones de crédito, para lo cual se introducen en esa norma medidas específicas orientadas a la garantía del procedimiento, así como a cumplir plenamente su finalidad punitiva, que deberán ser objeto de desarrollo reglamentario.
Resoluciones propiedad.
Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
— La 260 según la cual deberá expedirse certificación en la que se indique el precio de la transmisión cuando el solicitante la necesita como medio de prueba en un procedimiento de divorcio.
— La 263 que admite la expedición de nota simple negativa expresiva de la no inscripción de determinada finca.
— La 269 que, en relación a un tercer poseedor de finca hipotecada, aclara que sólo debe ser demandado si inscribió antes de la interposición de la demanda, pero si inscribió después y antes de la expedición de la certificación de cargas basta con que sea notificado y requerido de pago.
— La 275 que reitera que la Administración puede presentar documentos electrónicos, bien sea con sello electrónico, bien con CSV o bien firmados electrónicamente.
— La 285 según la cual puede inscribirse la venta otorgada por concursado tras la sentencia (no firme) de conclusión del concurso, quedando ya advertidos los eventuales terceros posteriores, que las anotaciones preventivas concursales sólo podrán cancelarse cuando se acredite la firmeza de la sentencia.
— La 288 que admite que es inscribible en el registro un legado sin intervención de los herederos, siempre que no existan legitimarios ni contador partidor, cuando el legatario está ya en posesión del legado al fallecimiento del testador y lo acredite por acta de notoriedad.
— La 292 que exige para la eficacia registral de la desheredación, que se manifieste la inexistencia de descendientes del desheredado, sin necesidad de probarlo.
— La 297 que con gran flexibilidad admite la venta por el tutor de la mitad indivisa de la finca del tutelado, por la mitad del precio indicado por el juez en la autorización de la venta.
Resoluciones mercantil.
— La 259 que reitera un vez más la imposibilidad de la inscripción de unos acuerdos sociales respecto de una sociedad que por tener objeto profesional el registrador la ha disuelto de pleno derecho.
— La 265 que en relación a las sociedades cuyo objeto sea el de “agencia de seguros” exige que se indique de forma expresa si se trata de agencia exclusiva o vinculada.
— La 272 según la cual no son posibles denominaciones sociales que incluyan la palabra federación, añadiendo a continuación alguna actividad deportiva y tampoco es posible la inclusión del término “real” cuando por el contexto en que se utilice se vea claramente que se refiere a la Corona.
— La 274, muy criticada registralmente pero que ha suscitado gran interés en los despachos profesionales, admite como inscribible un artículo estatutario en el que se establecen unas prestaciones accesorias cuyo contenido concreto y determinado no consta en el propio artículo sino por remisión al contenido del protocolo familiar que figura en escritura debidamente identificada pero no inscrita ni depositada. Ello posibilitará una mayor flexibilidad para la regulación del protocolo pero también una mayor inseguridad jurídica.
— La 284 que en materia de modificaciones estatutarias y derecho de separación de los socios declara que no es inscribible una modificación del sistema de transmisión de participaciones sociales, sin que se dé cumplimiento a las normas establecidas en la LSC que regulan el derecho de separación de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo
Cuestiones de interés.
Petición de convocatoria registral de junta en las sociedades de carácter público.
En este mes de agosto vamos a tratar sobre el expediente de jurisdicción voluntaria relativo a la petición de convocatoria registral de la junta general.
Nos centraremos en un especial expediente relativo a una sociedad unipersonal de carácter municipal en el que se planteaba el problema de si los concejales como tales estaban legitimados para pedir la convocatoria de junta.
Sobre ello la DG ya se ha pronunciado en una resolución cuyo mayor interés estriba, no en la solución que se daba el caso que era muy fácil en cuanto al fondo, sin en un “obiter dicta” de la resolución en la que apunta la posibilidad de determinada regla estatutaria que pudiera facilitar dicha convocatoria.
Se trata de la resolución de 10 de octubre de 2017 sobre convocatoria de junta en sociedad pública de carácter unipersonal.
El supuesto de hecho de esta resolución es muy simple. Por 11 concejales de los 27 que componen una corporación municipal se solicita la convocatoria de junta de una sociedad municipal unipersonal.
En la solicitud alegan que son socios pues, para ellos, cada edil representa el capital social que le corresponde a los votos de que son titulares en el Pleno de la Corporación asumiendo las obligaciones y cargas en la proporción de su fuerza política en el Ayuntamiento. Manifiestan que han requerido a la secretaria del Ayuntamiento para que se convoque la junta, lo que no se ha realizado.
La sociedad se opone pues los concejales no pueden arrogarse la condición de socios. Cuestión distinta, dicen, es cómo actúa el socio único de conformidad con el artículo 85 ter de la Ley de Bases de Régimen Local y el artículo 9 de los estatutos sociales. Aparte de ello no se ha llevado a cabo el requerimiento notarial a que se refiere el artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital pues la comunicación hecha a la secretaria del pleno será en todo caso un requerimiento privado hecho por los concejales a un fedatario público cuyas funciones no son equiparables a las de un notario como resulta de los artículos 1 y 2 del Decreto 1174/1987.
El registrador mercantil obviamente desestima la solicitud de los concejales.
Estos recurren alegando con valentía que procede el levantamiento del velo pues hay que adentrarse en la verdadera naturaleza jurídica de la sociedad ya que “como resulta de su solicitud y del artículo 9 de los estatutos sociales, cada edil representa el capital social lo que se identifica con la titularidad del capital a efectos políticos de ejercicio de derechos y asunción de responsabilidades, los cuales son individualizables en cada uno de los concejales”.
Como también es lógico la DG confirma la decisión del registrador.
La DG no entra, en las alegaciones de las partes, que nada tienen que ver con el objeto del expediente, y se limita a constatar que “en nuestro ordenamiento jurídico, las sociedades de capital pueden ostentar la condición de unipersonales”, y que la “unipersonalidad condiciona la forma de gestionar la sociedad de capital”.
Por ello “existiendo un único socio es el mismo el que asume las competencias de la junta general mediante la expresión de su voluntad (artículo 15.1), y, en su caso, las del órgano de administración”.
Aclara de forma didáctica que “siendo el socio único una persona jurídica (artículo 12 de la Ley), la expresión de la voluntad social se debe llevar a cabo de acuerdo a las propias normas que rijan el concreto tipo a que obedezca la entidad, ya sea una sociedad de capital, una sociedad personalista o una entidad sin ánimo de lucro”.
Añade que todo ello “se aplica igualmente a los supuestos en los que el socio único es una administración pública, si bien adaptados a las especialidades que a las mismas reconoce la propia Ley de Sociedades de Capital (artículo 17), o la legislación por la que se rija aquella”.
Debe reconocerse además que “de la regulación legal resulta, con absoluta claridad, que dichas sociedades unipersonales de titularidad local se rigen por las normas de derecho privado y, más concretamente, por las propias de la Ley de Sociedades de Capital sin más especialidades que las relativas a las materias presupuestaria, contable, financiera y de control de contratación”.
Concluye que la unipersonalidad “no excluye la existencia de una junta general en la que se intenta plasmar la diferente composición de la corporación municipal. De este modo la conformación de la voluntad social de la sociedad anónima se alcanza por medio de los acuerdos que resulten de la reunión de junta. Pero lo anterior no excluye el hecho incontestable de que la sociedad es unipersonal, que no existen socios minoritarios y que quienes están autorizados para conformar la voluntad social, mediante el juego de las mayorías, no ostentan dicha condición”.
En definitiva y dicho claramente que el único socio que ostenta los derechos de tal es el propio Ayuntamiento y ello sin perjuicio de que en la junta general de la sociedad, que lo será el Pleno, puedan votar los distintos concejales incardinados cada uno de ellos en sus respectivas formaciones políticas, pero sin que de ello pueda deducirse que esos concejales votantes ostentan algún derecho como socio pues no lo son de ninguna de las maneras por mucha amplitud que quiera darse a su participación en la vida municipal.
Pero lo que realmente llama la atención de esta resolución es que en su último fundamento de derecho plantea la cuestión de si sería posible que en estas sociedades de carácter público se pudiera atribuir en los estatutos a los representantes políticos, en este caso concejales, algunos de los derechos individuales de los socios. Pero como en esta sociedad no existe esta previsión estatutaria no se entra ni siquiera en su posibilidad.
Esta cuestión suscita un gran interés pues supondría la atribución, vía estatutos, de determinados derechos a personas exclusivamente designadas por el cargo político que ostentan en el órgano de gobierno del socio único, en un momento dado, y que por consiguiente irían cambiando a lo largo de la vida de la sociedad.
En principio a nosotros no nos parece posible, que en los estatutos de una sociedad municipal o cualquiera otra de carácter público, pudiera preverse atribuir derechos individuales del socio a determinado número de concejales, u otros representantes políticos. El artículo 93 de la LSC que configura los derechos mínimos del socio, lo hace con carácter personal en su favor y sería inimaginable que alguno de esos derechos se pudieran atribuir a personas que no fueran socios por muy íntima que fuera su relación con el socio. Por su parte los artículos de la misma Ley que atribuyen derechos especiales a las minorías, como el artículo 168 o el 265, por citar los más trascendentes, refieren los derechos que conceden a los socios. Admitir que esos derechos se pudieran conferir a personas distintas en los estatutos de la sociedad, desvirtuaría por completo el sistema legal de derechos de los minoritarios.
Cuestión distinta es que en caso de las sociedades públicas de carácter unipersonal se estimara conveniente, por razones de transparencia o de eficacia o para evitar el dominio de la sociedad por el partido mayoritario, con el abuso que se pudiera derivar de ello, que los representantes políticos, en determinadas circunstancias, pudieran ostentar alguno de los derechos de la minoría. Pero para que ello fuera posible nos parece necesario que existiera en las leyes que disciplinan esas sociedades una expresa previsión legal con especificación y concreta determinación de las condiciones en que se pudieran ejercer dichos derechos.
Por tanto, sin previsión legal expresa, que por ahora no existe, es de todo punto imposible que en los estatutos de una sociedad de carácter público se puedan atribuir derechos de las minorías a los grupos políticos, o a sus representantes de forma individual, pues esos derechos sólo al ente público como socio corresponden.
INFORME DE JULIO DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES
José Ángel García Valdecasas Butrón
Registrador de la Propiedad y Mercantil
Nota previa:
A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:
Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.
Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.
Disposiciones de carácter general.
Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, reseñamos la siguiente:
— La Ley 4/2018, de 11 de junio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Su finalidad es evitar cualquier discriminación en materia de consumo para las personas portadores de VIH/Sida. También se modifica con la misma finalidad la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro.
Resoluciones propiedad.
Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
— La 213 según la cual si la hipoteca se ejecuta en procedimiento ordinario, es necesaria anotación preventiva de embargo extendiendo a su margen nota de concordancia con la hipoteca.
— La 216 relativa a una venta de un inmueble entre dos sociedades en la que se manifiesta, respecto de la vendedora que no es un activo esencial de la misma. Procede su inscripción pese a que un socio manifestó lo contrario en instancia dirigida al registro la cual ni siquiera debió ser objeto de presentación.
— La 220 que en una transformación de sociedad civil en limitada no admite que se inscriba a favor de la sociedad una finca que estaba inscrita a favor de sus socios.
— La 255 que admite la inscribibilidad de un reconocimiento de dominio derivado de una venta simulada y ello sin intervención del primitivo vendedor. Con la admisión de estos reconocimientos de dominio, sin intervención además del vendedor, se refleja en nuestro sistema una figura similar a la del fideicomiso del derecho anglosajón en el que existe un titular real y otro sólo aparente. Es decir en este caso el comprador sería el trustee o administrador y el beneficiary o beneficiario sería la persona que, en su caso, recibe las rentas de los bienes y en último término los mismos bienes, en el caso de la resolución por un mero reconocimiento de dominio, en el momento determinado por el settlor u otorgante que sería el vendedor. La figura se contempla, por su opacidad, con un gran detalle y muchas prevenciones en la V Directiva antiblanqueo.
Resoluciones mercantil.
— La 208 que reitera una vez más que existiendo auditor nombrado a instancia de la minoría el depósito de cuentas sólo es posible con el informe de dicho auditor.
— La 210 según la cual en una reducción de capital por restitución de aportaciones (amortización de participaciones propias adquiridas a título oneroso), si lo que se restituye o el precio de compra es inferior al nominal, por la diferencia deberá o reducirse el capital por pérdidas o constituir una reserva voluntaria o indisponible. Y ello para protección de los acreedores sociales.
— La 219 que establece que la posible caducidad de la acción de impugnación de unos acuerdos sociales no los hace inscribibles.
— La 222 que, con excesiva rigidez a nuestro juicio, no admite la elevación a público de unos acuerdos, para cuya inscripción no sería necesaria escritura pública, si esa elevación la hace un apoderado nombrado en la propia junta pero cuyo poder no consta en escritura otorgada por el administrador.
— La 223 sobre sociedades profesionales admitiendo la expedición de certificación literal para traslado de domicilio pese a que la sociedad constaba disuelta de pleno derecho por no adaptación a su Ley propia.
— La 230 que admite como denominaciones sociales las que son semejantes o similares a otras inscritas, pero no idénticas, si no hay posibilidad de confusión entre ellas.
— La 235 que determina, en un nombramiento de mediador concursal, que si el deudor no es empresario o asimilado la competencia es del notario y no del registrador mercantil.
— La 238 que no admite el término federación para una denominación social relativa a actividades deportivas.
— La 244 que establece la posibilidad de traslado internacional de domicilio de una sociedad extranjera no perteneciente al EEE, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en nuestra Ley 3/2009 y RRM y por supuesto los tratados internacionales que puedan existir sobre ello.
— La 245 que junto la no admisión del término profesional para una sociedad que no es de esa clase, determina las relaciones entre denominaciones sociales y marcas comerciales determinado que sólo podrá denegarse si la coincidencia es con marcas notorias o reconocidas, debiendo además justificarse esa notoriedad en la nota de calificación.
Cuestiones de interés.
Sobre el concepto jurídico de consumidor en relación con el interés de lucro. Consumidor versus inversor.
Nuestro legislador define al consumidor o usuario en el artículo 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el R.D. Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en redacción dada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, considerando que a efectos de la Ley son “son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión”.
Añade que son “también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”.
Por su parte la doctrina (profesor Martinez Espín), antes de la Ley de reforma de 2014, consideraba que del consumidor se puede tener una visión estricta y concreta, como las personas que “adquieren bienes o servicios para uso privado”, y “una noción amplia o abstracta, según la cual son consumidores todos los ciudadanos que, en cuanto personas, aspiran a tener una adecuada calidad de vida”. Al ser para uso privado se elimina la adquisición para usos profesionales o mercantiles. Por ello, hoy día, en consonancia con la nueva redacción del TRLGCU, se trataría de las personas que adquieren bienes o servicios al margen de su profesión o de su actividad mercantil y, como veremos, aunque el bien adquirido no vaya a ser usado por el adquirente.
Por tanto resumiendo y simplificando, lo que va a caracterizar al consumidor es lo privado o personal de la adquisición realizada, con independencia del uso que vaya a dársele, sea propio o ajeno, siempre que no forme parte de su actividad empresarial o profesional.
Lo que nos tenemos que preguntar es si este concepto es absoluto, de forma que no admite excepción alguna, o si bien en determinadas circunstancias el consumidor no pierde su condición de tal aunque la adquisición del bien de que se trate lo haya hecho con una finalidad de lucro, finalidad que parece ínsita y connatural en las actividades profesionales, mercantiles o empresariales. Es decir parece que es contradictorio el ser consumidor y el tener ánimo de lucro.
Los hechos y doctrina de esta sentencia son los siguientes:
Se demanda por un particular la nulidad de una cláusula suelo de un préstamo con garantía hipotecaria de una vivienda, solicitando al propio tiempo la devolución de las cantidades percibidas de más, con sus interese legales etc. Concurre la circunstancia de que la adquisición de la vivienda hipotecada lo fue para destinarla al alquiler por temporada “hasta que la utilizara para sí mismo el comprador tras jubilarse”. El comprador que, profesionalmente era ingeniero de telecomunicaciones, no se dedicaba al arrendamiento de inmuebles. La entidad financiera se opone y pide la desestimación total de la demanda.
El juzgado estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de la condición general de contratación que fija un tipo mínimo de referencia en el interés variable por un doble motivo “(i) el prestatario es consumidor, porque el préstamo no se realizó en relación con su actividad profesional o empresarial; y (ii) la cláusula litigiosa no es transparente”.
La entidad financiera apela y la Audiencia admite la apelación anulando la sentencia de instancia pues a su juicio “el prestatario carecía de la cualidad legal de consumidor en el contrato de referencia, en tanto que había actuado como inversor”.
El particular recurre en casación por “Infracción del artículo 3.1 y 82, 83 del TRLGDCU, 8.2 LCGC: existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales respecto a considerar consumidor al prestatario que no destina la vivienda adquirida a su consumo personal, aunque la misma no sea destinada a la actividad profesional del mismo”.
Se alega en esencia que “el hecho de que la vivienda no se destinara a domicilio del adquirente, sino que la comprara para destinarla a alquiler, no quiere decir que la operación se realizara en un marco empresarial o profesional”.
Por su parte el banco pide la inadmisibilidad del recurso “porque su único motivo altera la base fáctica que la Audiencia Provincial considera probada (art. 483.2.4º LEC “). El TS no admite la anterior alegación pues lo que se discute es la “valoración jurídica que sobre esos hechos hace la Audiencia Provincial” entrando en el examen del concepto jurídico de consumidor que es realmente “el objeto del recurso de casación”.
Parte el TS de la consideración de que en la fecha en que se firmó el contrato el concepto de consumidor se configuraba según el destino final de los bienes, mientras que en el TRLGCU vigente el criterio utilizado, como antes hemos visto, es el de que la adquisición se realice “en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”. Sigue diciendo que “Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007”.
Pese a ello precisa que “aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01)”.
Por tanto el artículo vigente a la fecha de la celebración del contrato “debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión”.
En este sentido la jurisprudencia comunitaria establece las siguientes pautas: “(i) El concepto de «consumidor» debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. (ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.(iii) Dado que el concepto de «consumidor» se define por oposición al de «operador económico» y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de «consumidor». (iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato”.
El anterior concepto “que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones”.
Para el TS lo importante no es, como estimó la Audiencia, que el préstamo se solicitara para financiar una vivienda que se iba a destinar al alquiler y no a uso propio, es decir con ánimo de lucro, sino que lo esencial era que la operación se haya realizado o no en un ámbito profesional.
Es decir que para el TS a “diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad”.
Así precisa nuestro alto Tribunal que la “jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor” y que “solamente cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom (sentencia del pleno de la sala 16/2017, de 16 de enero). Circunstancia que no concurre en el supuesto que nos ocupa”.
Concluye esta parte de la sentencia relativa al concepto de consumidor diciendo que es “evidente que la adquisición de un inmueble para su arrendamiento a terceros implica la intención de obtener un beneficio económico, pero si esa actuación no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza, no deja de ser un acto de consumo”.
Finalmente entra el TS a examinar otro de los argumentos de la entidad financiera que a su juicio corroboraba el carácter de no consumidor del prestatario y que era que al ser asesorado por un experto inmobiliario el consumidor tenía toda la información necesaria y no podía alegar falta de transparencia.
Para el TS la oscuridad en la información sobre la cláusula suelo era patente y se derivaba de un correo electrónico que envío al comprador la entidad financiera en el que se hacía una referencia mínima a la cláusula suelo de la que se hablaba como “acotación mínima” del préstamo de forma oscura y mezclado con otras comisiones y bonificaciones del préstamo. De hecho, añade el Supremo, “no se sabe bien si esa acotación se refiere al interés o a las comisiones”.
Además señala que el asesoramiento fue mínimo pues se limitó a la asistencia a la firma de la escritura de una empleada de la inmobiliaria a la que había encargado la gestión de la compra del piso. Y por otra parte el hecho de que el prestatario sea ingeniero de telecomunicaciones “nada aporta sobre la posible existencia de conocimientos financieros, sobre su conciencia previa de que en determinados préstamos se utilizaba una cláusula como la litigiosa, o que, sin necesidad de información, tuviera que ser consciente de sus consecuencias jurídicas y económicas”.
Comentarios: De esta sentencia que acota los perfiles del concepto de consumidor o usuario, tanto en la nueva legislación como en la jurisprudencia interna y comunitaria, se despenden trascendentes conclusiones:
Primera: Para ser consumidor o usuario basta con que se actúe fuera del ámbito profesional o empresarial.
Segunda: Ya no será necesario que se trata de adquisición de bienes para uso propio.
Tercera: El hecho de que con la adquisición se persiga un interés lucrativo no impide que se siga siendo consumidor en el sentido de la Ley.
Cuarta: Es posible la compra como consumidor de una bien inmueble para destinarlo al alquiler, con independencia de que en el futuro vaya a ser para uso privado o propio.
Quinta: Si esa compra de inmuebles se repitiera en un corto espacio de tiempo, aunque no se tratara de una actividad profesional o empresarial, llevaría consigo el que el adquirente perdiera la condición de consumidor. Es decir que si esa actividad de adquisición se realiza con habitualidad hay una presunción a favor del carácter empresarial de la compra. Lógicamente ello deberá ser tenido en cuenta en cada caso concreto.
Sexta: Los correos electrónicos de la entidad financiera dirigidos al prestatario son de una enorme trascendencia a la hora de calificar si el contrato estuvo o no dotado de la transparencia necesaria para no ser abusivo. Por ello es esencial para el consumidor el conservar toda la correspondencia en papel o electrónica relacionada con el contrato.
Séptimo: El hecho de que asista a la compra un agente de la propiedad inmobiliaria o su empleado, no es suficiente por sí sólo para dotar de transparencia a la operación.
Octava: La cualificación profesional del comprador, aunque sea muy alta, si es ajena al objeto del contrato, tampoco impide el considerar una cláusula como abusiva por falta de información o transparencia. Es decir esa alta cualificación profesional no implica que el profesional de que se trate sea un experto financiero.
En definitiva que según el TS el ánimo de lucro no es óbice ni impedimento para ser considerado como consumidor en el caso de personas físicas. Por ello el TS con esta sentencia va a proteger a los consumidores-inversores aunque sus adquisiciones, salvo si las realizan con habitualidad, se dirijan a obtener un beneficio, y siempre que no sean objeto de su actividad mercantil o profesional.
INFORME DE JUNIO DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES
José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador de la Propiedad y Mercantil.
Nota previa:
A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:
Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.
Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.
Disposiciones de carácter general.
Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, reseñamos la siguiente:
Sistema archivístico del Ministerio de Justicia. Esta orden regula el sistema de archivos del Ministerio formado por el Archivo General, del que es responsable la Secretaría General Técnica, y los archivos de gestión. Se dictan normas para las transferencias entre archivos y la destrucción de documentos.
Resoluciones propiedad.
Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
La declaración de nulidad de una norma o plan urbanístico no conlleva automáticamente la de todos los actos administrativos que tengan su origen en dicha norma o plan ni de las ventas de fincas subsiguientes por la doctrina jurisprudencial llamada de los actos separados.
En las ventas otorgadas por Fundaciones basta un certificado del Secretario de la Junta del Patronato, acreditativo de que la venta se ha llevado cumpliendo las previsiones legales sin necesidad de pronunciamiento expreso posterior ni del Patronato ni del Protectorado.
172.** Anotación de embargo: tracto sucesivo. Anotación de suspensión. El demandante y demandada compraron la finca a la titular registral en documento privado, por lo que ha de inscribirse previamente la adquisición, al menos en lo que afecta a la parte demandada. No cabe anotación de suspensión al no ser titular registral la demandada.
190.*** Herencia. Sustitución ejemplar. La institución por vía de sustitución ejemplar debe reputarse plenamente eficaz cuando, aunque existe testamento otorgado por la sustituida en el año 1979, antes de su incapacitación en 1990, los nombrados herederos en él no la sobrevivieron, por lo que debe entenderse que al fallecimiento de ésta no existe testamento a los efectos de la entrada en juego de la sustitución ejemplar ordenada en el testamento de la madre.
191.* Hipoteca: cancelación por caducidad. Dies a quo. Para la cancelación por caducidad de las hipotecas del Art 82-5 LH debe transcurrir por completo el plazo de 21 años (20 +1) aun cuando el inicio del cómputo no resulte directamente del registro siempre que pueda inferirse claramente de las condiciones inscritas.
202. Mandamiento de cancelación de anotación de concurso y cargas anteriores. Firmeza. En un mandamiento que subsana otro anterior por el que se cancelaba una anotación de concurso e hipotecas anteriores no es necesario que conste su firmeza, pues esta sólo se le va a exigir a la resolución judicial que es el título material inscribible, pero no al mandamiento que es solo el acto de comunicación de aquella al registro.
Cuestiones de interés. Condiciones generales de la contratación: Diferencias entre control de incorporación y control de transparencia. Contrato de garantía: ¿Son consumidores los socios y administradores de una sociedad cerrada?
Traemos a este informe como cuestión de interés una sentencia de nuestro TS en el que de forma clara y con relación a un préstamo con garantía hipotecaria, se establecen las diferencias entre control de incorporación y control de transparencia, se distingue entre consumidores y empresarios, y se trata el muy importante tema de en qué condiciones el control de transparencia y abusividad es aplicable a unos fiadores que son socios y administradores de la sociedad prestataria.
La sentencia versa sobre un préstamo con garantía hipotecaria en el que, para la primera anualidad, se pactó un interés fijo del 5,8% y para los periodos anuales sucesivos, un interés variable de Euribor más tres puntos. Asimismo, se incluyó una cláusula con el siguiente tenor literal: «No obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) ni superior al quince por ciento (15%)».
En dicho contrato existían cinco fiadores que, salvo uno, eran los administradores o socios de la sociedad prestataria. El prestamista era una entidad financiera.
Tanto la sociedad como los fiadores demandan a la entidad bancaria, en la que solicitaron lo siguiente:
– «la nulidad de la cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés, por causar un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de ambas partes y no haber sido informados debidamente la prestataria y los fiadores de las consecuencias de su inclusión».
– «Que se condenara a la entidad prestamista a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas».
El juzgado de 1ª Instancia declara nula la cláusula controvertida «por no superar los controles de incorporación y transparencia, y desestimó el resto de pretensiones».
La entidad financiera recurre, siendo desestimado el recurso por lo siguiente:
– «la cláusula litigiosa es una condición general de la contratación;
– adolece de falta de claridad, transparencia y sencillez, al estar oculta entre una maraña de datos, por lo que no supera el control de incorporación».
La entidad financiera recurre al TS.
En primer lugar se recurre al TS por infracción procesal siendo el único motivo la irracionalidad en la valoración de la prueba bajo el siguiente planteamiento:
– infracción del art. 24 CE por valoración irrazonable de la prueba “porque llega a una conclusión apodíctica, consecuencia de la confusión entre el control de incorporación y el control de transparencia, a fin de acabar aplicando indebidamente el control de transparencia a un contrato que no era de consumo».
El TS desestima el motivo pues según dice «en nuestro sistema no cabe una tercera instancia» y por ello para que un error en la apreciación de la prueba tenga relevancia “debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE”.
En segundo lugar se recurre en casación por los siguientes motivos:
–Primer motivo de casación. «Improcedencia del control de abusividad o contenido respecto de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato por infracción de las normas sustantivas de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LCGCU) mediante las que se traspuso al Derecho español la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores y, en particular, el art. 8.2 LCGC. Así como la jurisprudencia que excluye expresamente que el control de contenido pueda realizarse respecto de condiciones generales que afectan a los elementos esenciales del contrato, como es el precio”. Es decir “que el tanto la Directiva 93/13/CEE, como el art. 8.2 LCGC, impiden que pueda realizarse control de contenido sobre las condiciones generales de la contratación que afectan a los elementos esenciales del contrato, como es el precio, y así ha sido reconocido sin fisuras por las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013, 8 de septiembre de 2014 y 22 de abril de 2015″.
Sobre este motivo, que se desestima, el TS dice lo siguiente:
1º. “Las alegaciones contenidas en el motivo son formalmente correctas. Es cierto que, tanto conforme a la propia dicción de la Directiva 93/13/CEE (art. 4.2) y del art. 8.2 LCGC, como a la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, no es posible hacer un control de contenido sobre las condiciones generales de la contratación que regulan los elementos esenciales del contrato (precio y prestación)”.
2º. “Sin embargo, tales alegaciones resultan inútiles a los efectos que nos ocupan, desde el mismo momento en que la sentencia recurrida en ningún momento hace un control de contenido de la cláusula suelo controvertida, sino que únicamente hace un control de incorporación”.
– Segundo motivo de casación. Por “infracción de los arts. 5.5 y 7 b) LCGC y la doctrina jurisprudencial que los interpreta» sobre la base de queal ser la demandante una sociedad mercantil no es consumidora “por lo que en el contrato no puede realizarse un control de transparencia, sino únicamente de incorporación”.
Sobre este motivo que adelantamos que es estimado, el TS dice lo siguiente:
1º. “El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato».
2º. “La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.
a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.
b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.
c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.
d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.
A su vez, a tenor del art. 7,no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:
a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.
b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.
3º. “En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.
El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo, consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.
El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula».
En suma, «para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato”.
4º. Supuesto lo anterior para el TS “la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado «Tipo de interés aplicable», en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC”.
En definitiva que lo exigible en este punto es “que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual”.
5º. Ahora bien, sigue diciendo el Supremo, lo que “la sentencia recurrida hace no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, pues al incidir en que la cláusula está enmascarada entre una multiplicidad de datos, lo que dificulta su efectivo conocimiento y comprensión de su alcance por el adherente, a lo que se está refiriendo es a la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación. Lo que es ajeno al control de incorporación y propio del control de transparencia”.
Es decir que el “control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo, según se desprende de la jurisprudencia del TJUE. Y por tanto “no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas”. Por tanto «aunque una condición general supere los criterios de incorporación también debe superar los criterios de transparencia, frente a los consumidores de forma que su trascendencia jurídica y económica no le pase inadvertida “porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula”.
Por todo ello este motivo de casación es estimado, pero “con las consecuencias que se dirán una vez analizado y resuelto el tercer motivo de casación”.
– Tercer motivo de casación. Se basa en que el “control de transparencia solo procede en contratos con consumidores”. Se basa en “la infracción de los arts. 5.5 y 7 b) LCGC, en relación con los arts. 80 a 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), es decir que según la jurisprudencia del mismo TS se considera “que las condiciones generales de la contratación incluidas en contratos celebrados entre empresarios no pueden ser sometidas al control de transparencia, que está reservado a contratos en que el adherente es un consumidor”.
Sobre ello el TS hace las siguientes consideraciones:
1ª. El “control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación”.
2ª. En cambio “los controles de transparencia y abusividad, (están) reservados a los contratos celebrados con consumidores”.
3ª. En el caso planteado “no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado».
4ª. El contrato de préstamo no es una “relación de consumo, porque la prestataria fue una sociedad mercantil que, per se tiene ánimo de lucro (art. 116 CCom), y se concertó en el marco de su actividad empresarial (para obtener financiación del circulante de la empresa)”.
5ª. En relación al contrato de garantía (fianza) «el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15, Tarcãu), señaló que la «protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar» (apartado 25)”.
A continuación sigue diciendo el TJUE que si bien el contrato de fianza en cuanto a su objeto es un “contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente «ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal». En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26)”. Y por ello resuelve el TJUE que los artículos relativos a la protección de los consumidores deben ser aplicables “a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil” siempre que “esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad”.
Ello se ratifica en «el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dumitras), en que se trataba de una hipoteca siendo los hipotecantes personas físicas en garantía de deuda ajena asumida por una sociedad mercantil siempre que “esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente”.
5ª Como vemos en las citadas resoluciones se “excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un «vínculo funcional» con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación”.
6ª. Por ello el problema radica en determinar si cada uno de los fiadores de la operación de crédito tenían o no vinculación funcional con la sociedad deudora principal.
Para determinarlo en principio la propia jurisprudencia del TSJUE nos da dos criterios:
«Uno que asuma funciones de gerencia y dos que tenga una participación significativa en su capital social. Es decir que no actuó con carácter privado».
Por gerencia debe entenderse “cualquier modalidad de administración de la sociedad” y por tanto “todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores”. También en el caso de sociedad unipersonal al socio único.
Más problemática es la condición relativa a que se tenga una «participación significativa en el capital social».
Para determinarlo y dado que los textos legales son divergentes (por ejemplo, art. 151 LSC o arts. 174 y 175 LMV o art. 93.2.1º LC), “lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16)”.
Sobe esta base y en relación al supuesto planteado va a considerar que los fiadores socios actuaban en su condición de profesionales por un triple motivo:
— Por su significativa participación en el capital social del 25%,
— “por la finalidad del préstamo, que fue la financiación del activo circulante de la empresa, por lo que los socios que tenían esa participación también tenían responsabilidad en su infra-capitalización” y,
— porque “la prestataria es una sociedad cerrada, mediante la que parte de los socios desempeñaban su propia actividad profesional”.
Como consecuencia de lo cual, debe concluirse que los socios fiadores también tenían vinculación funcional con la empresa prestataria.
Finalmente y como existía también una fiadora que no era ni socio ni administradora respecto de ella se desestima el recurso de casación. Respecto del resto de los fiadores y de la propia sociedad prestataria se estiman los motivos segundo y tercero de casación.
Comentario: Interesante sentencia por cuanto distingue de forma muy clara y didáctica lo que es control de incorporación y lo que es control de transparencia de condiciones generales de la contratación. Es una frontera débil y difuminada pero que a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso, los criterios que da el TS pueden servir para distinguirlas, dada su trascendencia.
El control de incorporación se aplica a consumidores y no consumidores, lo que es lógico dado su concepto y dado que los profesionales también deben ser protegidos y en general los contratos, se celebren con quien se celebren, deben ser claros en sus cláusulas.
En cambio el control de transparencia que puede ser entendido como el ocultamiento de una cláusula de contenido económico y con trascendencia para el deudor, en medio de otras muchas cláusulas que carecen de dichas características, sólo debe ser aplicable a los contratos con los consumidores.
A estos efectos quizás sería conveniente que en los contratos de préstamo hipotecario se distinguieran perfectamente las cláusulas de trascendencia jurídica y económica, como importe del préstamo, comisiones diversas, intereses, su variabilidad, causas de vencimiento anticipado, etc, del resto de las cláusulas contenidas en el mismo, incluso bajo distintos epígrafes y de forma física. Así se hace en los modelos de contratos inscribibles en los Registro de Bienes Muebles en que las primeras aparecen bajo la denominación de “condiciones particulares”, y las segundas aparecen bajo el epígrafe de “condiciones generales”. Ambos tipos de cláusulas deben quedar cubiertas por el consentimiento y firma de los contratantes, pero respecto de las primeras al estar todas ellas agrupadas y ser relativamente breves, los contratantes quedan perfectamente informados de su existencia y efectos jurídicos y económicos. Incluso con este sistema pudiera prescindirse de la denigrante para el notario autorizante e incluso para los otorgantes de la llamada “expresión manuscrita”, respecto de la cual autores como Rosana Viejo y Segismundo Álvarez nos dicen que “hacer escribir al cliente sobre eso –la expresión manuscrita (de la variabilidad de intereses o cláusula suelo)- , no garantiza nada y además parte de una premisa errónea, que la persona que firma un contrato no tiene capacidad para comprender lo que lee”, o como también decía Joaquín Zejalbo respecto de la medida contenida en la Ley 1/2013, que ella “es expresión de un inadmisible paternalismo fuerte o exceso del mismo, al que le falta la necesaria proporcionalidad para adecuarse a la realidad, pues muchos de los afectados por la medida protectora no la necesitan”.
BLANQUEO DE CAPITALES, TITULARIDADES REALES Y CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
Resumen de José Ángel García Valdecasas
INTRODUCCIÓN:
1. Se ha publicado en la web del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) su informe sobre el APL de reforma de la Ley 10/2010 de 28 de abril de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Dicho informe, muy extenso, completo, fundamentado e incluso pudiera decirse que exhaustivo, plantea una serie de cuestiones de sumo interés en relación con el debido control de las titularidades reales de las personas jurídicas en general y de las sociedades en particular.
2. El blanqueo de capitales, que siempre va a ser consecuencia de otros delitos y motivo para la comisión de nuevos, es una de las actividades que más preocupación suscitan en el ámbito de la Unión Europea y en general de los países desarrollados de todo el mundo. Esta preocupación se ha acrecentado en el último año debido a los recientes ataques terroristas en Barcelona, Niza, Estocolmo, Berlín, París y Londres.
Siempre ha sido una preocupación de la Unión Europea la necesidad de conocer la verdadera titularidad de las personas jurídicas
3. El legislador comunitario y también el nacional saben que las personas jurídicas y en especial las sociedades mercantiles, son estructuras jurídicas idóneas para la ocultación del producto de las actividades ilícitas de los grupos criminales y también un medio por el cual se pueden financiar actividades terroristas. De aquí que siempre haya sido preocupación de la UE establecer medios adecuados para conocer la verdadera titularidad de la persona jurídica, es decir la persona que se oculta o que está detrás de ella y que la domina como propietario o gestor.
¿QUÉ DICE LA CUARTA DIRECTIVA?
4. Por ello la IV Directiva antiblanqueo, Directiva (UE) 2015/849, dedica un capítulo completo, el tercero, a la debida identificación del titular real, tanto de sociedades, como de fundaciones, asociaciones y en general de toda persona jurídica por medio de la cual se lleve a cabo una actividad económica. Son los artículos 30, dedicado al titular real de las personas jurídicas, y el 31 dedicado al titular real de los llamados fideicomisos (trust anglosajón) o figuras semejantes.
5. El artículo 30, que es el que ahora a nosotros nos interesa, y que también ha interesado al CGPJ, establece las directrices a las cuales deben ajustarse los Estados miembrospara llegar a una perfecta identificación del titular real.
En esencia dicho artículo impone los siguientes condicionantes:
a) Datos a controlar.
Es la titularidad legal y real de las personas jurídicas afectadas. Para la legislación española vigente tiene la consideración de titular real“la persona o personas físicas que en último término posean o controlen, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 por ciento del capital o de los derechos de voto de una persona jurídica, o que a través de acuerdos o disposiciones estatutarias o por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, de la gestión de una persona jurídica” (cfr. art. 8.b. del RD Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, Rto. Ley Prevención Blanqueo de Capitales).
b)Personas jurídicas a controlar.
La IV Directiva se pronuncia con una gran amplitud y por tanto serán las personas jurídicas en general.
Dentro de ellas debemos comprender:
Las sociedades mercantiles.
Fundaciones y asociaciones.
Agrupaciones de Interés Económico.
Cajas de Ahorro.
Las sociedades de garantía recíproca.
Las sociedades civiles.
Las cooperativas de crédito, las mutuas y cooperativas de seguros.
Las cooperativas en general.
Las Sociedades Agrarias de Transformación.
La Directiva también se refiere a las empresas en general y por ello en esta categoría debería incluirse a las comunidades de bienes pues son empresas con finalidades similares a las de una sociedad, si bien carecen de personalidad jurídica.
Se excluyen las sociedades cotizadas.
c) Instrumentos para el conocimiento de la titularidad real.
La primera obligación es a cargo de la persona jurídica o sociedad: Tienen “la obligación de obtener y conservar información adecuada, precisa y actual sobre su titularidad real”.
La segunda obligación es que esa información sobre la titularidad real “se conserve en un registro central en cada Estado miembro, por ejemplo un registro mercantil o un registro de sociedades… o en un registro público”.
Esa información debe ser “suficiente, exacta y actual”, datos muy importantes a la hora de determinar el registro público que debe tener a su cargo la identificación del titular real.
d) Personas a las que se les debe facilitar información.
Con carácter general dice el artículo 30 que “la información sobre la titularidad real contenida en esta base de datos podrá ser consultada de conformidad con los sistemas nacionales”. Por tanto dependerá del tipo del registro en que se inscriba para poder determinar la concreta forma de obtención de esa publicidad. En líneas generales podemos decir que todos los registros de personas jurídicas existentes en España parten del principio de que sus datos son públicos, aunque lógicamente sujetos a la Ley de Protección de Datos de Carácter personal (Vid. Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre).
No obstante debe señalarse que en su apartado cinco el artículo 30 parece restringir esa información en los siguientes términos:
Dice este apartado que «Los Estados miembros velarán por que toda la información sobre la titularidad real esté en todos los casos a disposición de:
a)las autoridades competentes y las UIF, sin restricción alguna;
b)las entidades obligadas, en el marco de la aplicación de las medidas de diligencia debida con respecto al cliente …;
c)toda persona u organización que pueda demostrar un interés legítimo».
Parece que la interpretación correcta de estas dos normas sobre publicidad debiera ser realizada en el sentido de que si los sistemas nacionales de registros proporcionan como mínimo la publicidad requerida en el apartado 5, nada más deberá realizar esa legislación para la correcta transposición de la norma, pero si esos sistemas nacionales tienen una publicidad más restringida, esa legislación deberá ser adaptada a la publicidad señalada.
¿Y LA QUINTA DIRECTIVA QUE YA ESTÁ APROBADA PERO NO PUBLICADA?
El proyecto de V Directiva viene a establecer que todos los datos incluidos, respecto de las personas que se inscriban, deben ser accesibles al público en general, importante diferencia con la IV Directiva pues en esta la publicidad era, como hemos visto, más restringida pese a la declaración general antes vista.
El proyecto de V Directiva que está a punto de publicarse establece que todos los datos incluidos, respecto de las personas que se inscriban, deben ser accesibles al público en general
Los datos que deberán proporcionarse serán como mínimo los datos relativos “al nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, la nacionalidad y el país de residencia del titular real, así como a la naturaleza y alcance de la participación real”. Para las autoridades y las UIF no existe restricción alguna en cuanto a los datos a proporcionar.
Aparte de ello para dar debido cumplimiento a la Directiva deberá establecerse que todos, incluyendo lógicamente a las autoridades competentes y las UIF, tendrán acceso a los datos del registro de forma telemática y sin intermediación.
LA BASE DE DATOS DE TITULARES REALES DEL CGN
e) Otros medios de obtener información. Bases de datos de titulares reales del CGN.
La Directiva, dada la trascendencia que para la prevención del blanqueo, tiene la averiguación del titular real de las personas jurídicas, no se conforma con imponer las obligaciones anteriores, sino que en el punto 8 del artículo 30 nos viene a decir que no debe ser suficiente con el sistema de registro a que se refieren los puntos anteriores, sino que se deben establecer los sistemas complementarios que basados en el riesgo permitan conocer también esas titularidades reales.
A estos efectos y como posible sistema complementario, por ahora el único existente, se cuenta en España con la llamada “base de datos de titularidades reales”, derivada del “Índice Único Informatizado a cargo del Consejo General del Notariado”, regulado este último en el artículo 17.2 de la Ley del Notariado. Dicha base de datos apoya su existencia en el artículo 9.6 del Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo según el cual “para el cumplimiento de la obligación de identificación y comprobación de la identidad del titular real establecida en este artículo, los sujetos obligados podrán acceder a la base de datos de titularidad real del Consejo General del Notariado previa celebración del correspondiente acuerdo de formalización, en los términos previstos en el artículo 8 de la Ley 10/2010, de 28 de abril”.
Se trata de una base de datos en la que se globalizan, partiendo de los datos remitidos por los notarios de las escrituras que autorizan, o de las manifestaciones acerca de la titularidad real que les hacen sus clientes, o las titularidades que resultan de los negocios jurídicos en los que intervienen, las titularidades de las distintas personas jurídicas que autorizan negocios ante notario.
El fichero fue creado por acuerdo del Consejo General del Notariado, de 24 de marzo de 2012, bajo la denominación de «Base de Datos de Titular Real» en cumplimiento de los trámites previstos en los artículos 20 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos, y 52 y ss. y 130 y ss. de su Reglamento aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre.
Su finalidad es “el conocimiento de la titularidad real (recomendación 33 del Grupo de Acción Financiera Internacional, arts. 8.1 b) de la Directiva 60/2005/CE, de 26 de octubre, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo y 4 de la LPBC)”, conocimiento que “se integra en los deberes de diligencia debida que la LPBC impone a los sujetos obligados”.
En dicho fichero aparecerán de forma exclusiva, “ya sea con carácter acreditado o meramente manifestado por el representante de la persona jurídica, quién es titular real de ésta”. Es un fichero, no registro, de “carácter jurídico público”.
La cesión de los datos que contiene está prevista
(i) a los notarios en su condición de sujetos obligados,
(ii) al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, para el cumplimiento de los fines encomendados a dicho Servicio,
(iii) a las autoridades judiciales, fiscales y administrativas competentes en materia de prevención de blanqueo de capitales, y
(iv) a otros sujetos obligados previstos en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención de blanqueo de capitales, en los términos recogidos en ésta.
INFORME DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
6. Pues bien, sobre la adecuada transposición o no de la obligación de creación de un Registro de Titularidades Reales que impone la IV Directiva, y sobre si dicha transposición ya se ha realizado, se ha pronunciado recientemente, el CGPJ con motivo del informe que el mismo ha realizado al APL de reforma de la Ley 10/2010 de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
Su opinión general es que no se ha llevado a cabo una adecuada transposición de dicha Ley y que por tanto aún no se ha completado el traspaso al derecho interno de todos los aspectos contemplados en la IV Directiva cuyo plazo de transposición finalizó el 26 de junio de 2017. Por consiguiente el Reino España, como derivado de sus conclusiones, se encuentra en pleno incumplimiento de la obligación de transposición.
7. Sobre ello el CGPJ en su informe nos va a decir lo siguiente:
— La Directiva impone la necesidad de “Creación de un registro de titularidades reales (artículos 30.3 y 31.4), que ha de tener carácter central, y que podrá ser un registro mercantil, un registro de sociedades a tenor del artículo 3 de la Directiva 2009/101/CE, …, o un registro público”.
Aunque el CGPJ nos habla de creación es obvio que para evitar duplicidades lo más adecuado y acorde con los principios de efectividad, simplificación administrativa y economía será la debida utilización de los actuales registros jurídicos que se ocupan de la inscripción de las personas jurídicas en general.
— Como consecuencia de ello añade el CGPJ que “merece destacarse la falta de la debida traslación del régimen de registros de titularidades reales y de acceso a la información contenida en los mismos, de especial significación en tanto que afecta directamente a la interacción entre la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, por una parte, y la salvaguardia de los derechos fundamentales, específicamente del derecho a la intimidad y a la protección de datos de carácter personal, en cuya ponderación incide la normativa europea, y cuya debida armonización persigue, de la mano de aquella, el texto proyectado, según la expresa finalidad del prelegislador”.
— El registro que debe crearse, o que ya existente se le asigne la competencia de la identificación del titular real en la idea del legislador europeo, señala después el Consejo, debe proporcionar “una información adecuada, precisa, actual e interconectada, sistema que se concibe sobre la base de registros de carácter público capaces de ofrecer prueba suficiente de los hechos y datos inscritos”.
El CGPJ considera que la BDTR tiene una evidente eficacia pero también hace ver sus carencias, enumerándolas
— A continuación alude, como ya hemos visto, a que “en España se cuenta con la Base de Datos de Titularidad Real configurada por el Consejo General del Notariado, índice informático que tiene su apoyo normativo en el RLPBC. Con independencia de que su creación no encuentre anclaje en la propia LPBC, y sin perjuicio de su evidente eficacia, es cuestionable que con él se satisfaga la exigencia derivada de la Directiva en punto al registro de las titularidades reales. Confluyen diversas razones que abonan esta duda:
a) En primer lugar, debe tenerse en cuenta que solo se incorpora a la Base de Datos notarial la información contenida en los documentos autorizados e intervenidos por fedatario español, los relativos a la constitución y a las operaciones estructurales de las sociedades, las trasmisiones de acciones y participaciones sociales formalizadas en documento público y las manifestaciones responsables sobre titularidad real contenidas en las actas notariales conforme a lo dispuesto en el artículo 4 LPBC. En cuanto a la naturaleza de estas últimas, constituyen meras manifestaciones a las que no alcanza la fuerza probatoria del documento público (cfr. artículo 319.1 LEC), ni se benefician de los principios de legitimación y de fe pública registral. Por lo demás, no acceden a la Base de Datos los documentos extendidos por fedatarios extranjeros.
b) La formalización en escritura pública de las transmisiones de acciones y participaciones sociales no es siempre y en todo caso necesaria. No lo es cuando se trata de la transmisión de acciones de sociedades anónimas no cotizadas; y conforme a una corriente jurisprudencial, no es precisa la escritura pública para la válida transmisión de los títulos, en particular cuando se trata de la donación de participaciones sociales (cfr. STS 234/2011, de 14 de abril, ECLI:ES:TS:2011:2688). En cuanto a las participaciones sociales de las sociedades de responsabilidad limitada, si bien requiere escritura pública (artículo 106.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), no es precisa su inscripción en el Registro Mercantil para su eficacia.
c) No tienen acceso a la Base de Datos las limitaciones de dominio, gravámenes o embargos judiciales o administrativos que recaigan sobre los títulos, como tampoco las resoluciones judiciales referidas a la constitución, modificación estructural o estatutaria de la sociedad. La información sobre la titularidad real no será, por tanto, en ningún caso totalmente completa.
d) La Base de Datos notarial carece de carácter público. Dejando al margen el hecho, no exento de polémica, de que conforme a la jurisprudencia del TJUE cabe deducir que la función notarial no supone manifestación de poder público (cfr. SSTJUE de 24 de mayo de 2011, asunto C-47/08, ECLI:EU:C:2011:334, y C-53,ECLI:EU:C:2011:338; también, STJUE de 9 de marzo de 2017, asunto C-342/15, ECLI:EU:C:2015/196), la Base de Datos se forma a partir de los que figuran en los protocolos notariales en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 284 del Reglamento Notarial (RN), que, al igual que los Libros Registros de Operaciones Mercantiles, tienen la consideración de secretos (artículos 274 y 283 RN), y solo está disponible para los propios Notarios y para las autoridades competentes en materia de prevención del blanqueo de capitales y del fraude fiscal. Por consiguiente, no goza del carácter público exigido por la IV Directiva ni facilita el acceso a la información contenida en el mismo en los términos previstos en el artículo 30.5 de la IV Directiva.
e) Tampoco facilita la interconexión que exige la Directiva, interconexión que, sin embargo, sí se ofrece desde el Registro Mercantil desde que por Ley 19/2015, de 13 de julio se reformara el artículo 17.5 del Código de Comercio (CCom) para hacer posible la incorporación de los Registros Mercantiles a la plataforma central europea a través del Business Registers Interconnection System (BRIS), que deriva de la Directiva 2012/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2012, por la que se modifican la Directiva 89/666/CEE del Consejo y las Directivas 2005/56/CE y 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la interconexión de los registros centrales, mercantiles y de sociedades (DO L 156, de 16.6.2012), y que, si bien no ha sido objeto de transposición en España, sí ha sido implementada mediante la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 9 de mayo de 2017.
f) Y puede suscitar asimismo problemas desde el punto de vista de la protección de los datos personales, en la medida en que la obtención e incorporación de los datos a la Base notarial no haya venido precedida de la advertencia de su tratamiento y de la posibilidad del ejercicio de los derechos de acceso y rectificación por parte de los interesados, ni de la cesión de los mismos a terceros, como los sujetos obligados y quienes acrediten un interés legítimo”.
No quiere con ello decir el CGPJ, lo que compartimos nosotros, que se deba o se pueda prescindir de esta importante base de datos de titulares reales creada al amparo del artículo 17.2 de la LN sobre la base del Índice Único Informatizado. Antes al contrario se trata de una base de datos que puede prestar un servicio primordial o, en su caso, complementario, a la base de datos registral (sea cual sea el registro competente) y que además pudiera coordinarse con la misma a los efectos de una mayor eficiencia en la lucha contra el blanqueo, contra la corrupción, contra el crimen organizado y contra el terrorismo. Se trata de dotar de una mayor transparencia a las sociedades y si, sobre esta mayor transparencia, venga de donde venga, se pueden evitar atentados terroristas, todos los esfuerzos que se hagan por parte del legislador serán bienvenidos. Debe ser un objetivo común para todos, sin entrar en cuestiones competenciales, de oportunidad o de lo ya existente. Se trata de un interés geneal y no de un interés particular.
— El CGPJ también pone en duda que sea suficiente una norma reglamentaria“para la creación de estos registros, en la medida en que deban tener carácter público, y teniendo a la vista la reserva de ley que establece el artículo 105 de la Constitución para regular el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos. Con ello, sin perjuicio de la libertad del legislador nacional para elegir la forma en que ha de llevarse a cabo la transposición de las directivas, cabría cuestionar la pertinencia de una norma de rango reglamentario para incorporar al ordenamiento nacional el régimen previsto en las normas europeas sobre este extremo, atendiendo a la expuesta reserva de ley, y a la doctrina del Consejo de Estado que incide en la necesidad de preservar el sistema de fuentes (cfr. Dictamen de 14 de febrero de 2008)”.
— Considera asimismo que “El sistema de registro y de información sobre las titularidades reales es imprescindible para dotar de eficacia a todo el sistema de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. En tal sentido, el prelegislador debería abordar la determinación de qué tipo de registro es el idóneo para cumplir los requerimientos derivados de la Directiva, y establecer con claridad el régimen de publicidad del mismo, conjugando la base habilitante que, en punto a la ponderación con los derechos fundamentales, y concretamente en punto al tratamiento y cesión de los datos personales, representa la específica previsión legal y el interés general…”
— Señala la conveniencia, y estimamos que este es un punto crucial de su informe, que “para asegurar la completa eficacia del sistema registral de titularidades reales -que requiere de una información suficiente, exacta y actual (artículos 30.4 y 31.5 IV Directiva)-, cabe indicar la conveniencia de que aborde otras cuestiones íntimamente relacionadas con aquella finalidad, como la inscripción obligatoria de las transmisiones de acciones o participaciones, que ha de garantizar la trazabilidad de la titularidad real de la sociedad o persona jurídica similar y su identificación en todo momento, con el ejemplo que ofrecen las sociedades profesionales (artículo 8.3 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales), las agrupaciones de interés económico (artículos 264 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil –RRM-, aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio), las sociedades colectivas y comanditarias simples, respecto de los socios colectivos (artículo 212.2 RRM), y en las sociedades de capital, aquellos casos en los que la transmisión da lugar a la unipersonalidad (artículo 13 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio)”.
— Hace la reflexión que “si la falta de transposición del régimen establecido sobre este punto en la IV Directiva se justifica por la espera de su ulterior reforma, se ha de cuestionar la oportunidad misma de la reforma proyectada por el prelegislador antes de que se clarifique el panorama legislativo europeo, tanto más cuanto con el texto proyectado en ningún caso se completa de forma definitiva la transposición de la Directiva actualmente vigente”.
— Finalmente alude en este punto a la reciente Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación. Con ella dice “se quiere abordar, siquiera parcialmente, el tratamiento registral de las titularidades reales de los sujetos obligados a la presentación y depósito de las cuentas anuales en el registro Mercantil”. Esta Orden, como ya es sabido, debido a la finalización del plazo de transposición de la IV Directiva, articula un nuevo formulario que todas las sociedades que depositen cuentas en el registro mercantil, salvo las cotizadas, deberán cumplimentar señalando, en su caso, el titular real directo o indirecto y también en su defecto la persona que en último término ostenta el control de la sociedad. Sobre esta orden la opinión del CGPJ es que la “articulación del sistema de constancia registral de las titularidades reales de las personas jurídicas sujetas a la obligación de depósito de cuentas anuales, a través de un instrumento normativo de rango infralegal, y con motivo de la regulación de los nuevos modelos para la presentación de las cuentas anuales en el Registro Mercantil, tiene especial relevancia por cuanto es expresivo del modo en que desde el ordenamiento interno se concibe la incorporación al mismo de las previsiones de la IV Directiva en este particular, y en la medida en que de esta forma se da cumplimiento, siquiera en parte, a sus disposiciones; si bien se mantiene la conveniencia de que el prelegislador aborde en el texto proyectado la pertinente previsión, desde la ley, y siquiera con carácter general, del sistema y régimen de registro de titularidades reales, en términos coherentes con las previsiones de la Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo”.
CONCLUSIONES
Como conclusiones de este interesante informe del CGPJ sobre la proyectada reforma de la Ley 10/2010 de 28 de abril de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, podemos señalar las siguientes:
a) La transposición del artículo 30.3 de la Directiva (UE) 2015/849, no ha sido realizada en el ordenamiento jurídico español pues ni la Base de Datos de Titularidad Real del CGN, ni el nuevo formulario sobre titularidad real que debe acompañar a los depósitos de cuentas en el registro mercantil, tiene rango suficiente para ello, aunque la base de datos que se creará en el Registro Mercantil puede suponer una transposición parcial de la Directiva. No obstante reconoce la utilidad que la base de datos ya existente en el CGN y de la que se creará en el futuro en los registros mercantiles, tienen en cuanto pueden desempeñar una importante función en lo relativo al debido control de la titularidad real de las sociedades y otras personas jurídicas.
b) La transposición total y efectiva en esta materia requiere rango de Ley, bienmediante la creación de un registro público, bienmediante la asignación de esa competencia a los registros de personas jurídicas ya existentes en el ordenamiento jurídico español.
El CGPJ propone que se vuelva a inscribir en el Registro Mercantil la transmisión de las participaciones sociales y que se extienda a las acciones no cotizadas (lo que supondrá -añadimos- el previo otorgamiento de escritura)
c) La conveniencia de regular, así mismo, la necesaria vuelta al año 1990, en lo que se refiere a la inscripción en el Registro Mercantil de la transmisión de participaciones, extendiendo esa conveniencia a la transmisión de acciones no cotizadas, así como la indispensable constancia en el registro mercantil de los derechos reales y demás cargas que puedan recaer sobre acciones y participaciones. Con ello se ganará en seguridad jurídica, en transparencia y se pondrá en manos de los empresarios un importante medio de garantía de sus créditos.
d) La importancia que tiene el que el registro de titularidades reales “proporcione una información adecuada, precisa y actual e interconectada” para el debido cumplimiento de la Directiva, pero sobre todo para el debido control de la utilización de personas jurídicas como medio de blanquear fondos procedentes de actividades ilícitas y para de forma opaca procurar la financiación de actividades terroristas.
Finalmente queremos dejar constancia que, salvo error u omisión, no encontramos en el informe del CGPJ, ninguna referencia al artículo 9 de la Ley de reforma que se ocupa de la DA única de la Ley y que según el anteproyecto que nosotros conocemos se dedicaba a la regulación de los llamados prestadores de servicios a sociedades. Quizás ello sea indicativo que se acepta la propuesta contenida en el APL.
DISCURSO ENTREGA DE CRUCES DE SAN RAIMUNDO DE PEÑAFORT
JOSÉ ÁNGEL GARCÍA VALDECASAS BUTRÓN
(con ocasión de recibir la Cruz de Honor)
Palacio de Parcent
18 de abril de 2018
Excmo. Sr. Ministro de Justicia, Ilmo. Sr. Director General de los Registros y del Notariado, Ilma. Sra. Decana del Colegio de Registradores, querida familia, queridos compañeros y amigos que hoy nos acompañáis:
No por obligado soy menos sincero si expreso el agradecimiento que llena mi corazón en estos momentos.
Agradecimiento al Ministerio de Justicia, que quizás debiera recuperar, a estos efectos, el nombre que tuvo hasta la segunda República de Ministerio de Gracia y Justicia, agradecimiento al Ministro como Presidente de la Orden de San Raimundo de Peñafort, Gran Cruz él mismo desde el año 2004, agradecimiento al Director General de los Registros y del Notariado, por su propuesta, agradecimiento al Colegio de Registradores, a su actual Decana y a mi profesión que lo ha hecho posible, agradecimiento también a mi esposa e hijos que siempre han comprendido y me han apoyado en mi tarea y agradecimiento a todos los que hoy nos acompañáis en estos entrañables momentos.
La Orden de San Raimundo de Peñafort se crea por Decreto de 23 de enero de 1944, cuyas primeras palabras de su preámbulo conviene recordar en estos momentos de zozobra y desorientación jurídica. Decía así: “La grandeza de los pueblos se mide tanto por la heroica virtud de sus hijos como por el fulgente esplendor de la Justicia”.
Con ella se trata de enaltecer tanto a las personas como a las profesiones que representan.
Yo por mi parte me declaro plenamente inocente de las causas, efectos y consecuencias de esta distinción. Es mi profesión, que me ocupó 45 años, lo verdaderamente importante. Mi profesión ha sido mi entusiasmo, mi justificación, mi apoyo, mi pasión, mi forma de encarar la vida.
En ella me ha tocado vivir una época jurídicamente fascinante, apasionada y apasionante.
El autor analiza problemas como la avalancha legislativa o las leyes «a medida», la necesidad de unidad legislativa ante la dispersión autonómica y reprocha los vaivenes regulatorios.
Lo primero que siempre me ha llamado la atención y contra lo que creo que debe lucharse es con la proliferación legislativa.
En nuestro estado autonómico tenemos que digerir cada año casi un millón de páginas de boletines oficiales. Pues bien para un jurista, por bueno y estudioso que sea, es ontológica y físicamente imposible tratar de barajar semejante información.
Y efectivamente se hace mucho derecho pero por desconocimiento muy poco se cumple, pese a la vieja norma de nuestro Código Civil de que “la ignorancia de la Ley no excusa de su cumplimiento”. La seguridad jurídica, la justicia, la salud del Estado y de la nación exige poner término a esta avalancha legislativa.
Conviene recordar, aunque ya haya pasado el año de Cervantes, el consejo que por su boca da Don Quijote a Sancho al hacerse cargo del gobierno de la ínsula Barataria: “Querido Sancho: No hagas muchas pragmáticas, y si las hicieres, procura que sean buenas, y sobre todo que se guarden y cumplan, que las pragmáticas que no se guardan lo mismo es que si no lo fuesen”.
YaCarl Schmitt calificó el siglo XX como el siglo de la “legislación motorizada” y no creemos que a ello se le ponga remedio en el siglo actual, tal y como han transcurrido las distintas legislaturas. Este fenómeno, estudiado con detalle por Aurelio Menéndez Menéndez, hace decir a la doctrina que todos los años son años de leyes, aunque últimamente, lo que es de agradecer, estamos teniendo un respiro por la especial composición de nuestro Congreso de los Diputados.
Tenemos que poner fin a esta explosión, a este tsunami legislativo, pero no sólo a la multiplicación, sino también a las dudas que en su aplicación se originan por la defectuosa redacción de muchas normas legales pese al esfuerzo que se hace desde los servicios técnicos de los distintos Ministerios, y en especial del de Justicia, por mejorar, pulir y completar las normas que les llegan de otros Ministerios.
Debemos y tenemos que evitar las leyes hechas a la medida, de las que tenemos muchos ejemplos, incluso en leyes generales, como la Ley Concursal, las leyes para solución de problemas coyunturales que nada más nacidas ya han muerto, las llamadas leyes espectáculo que se dictan cara a la galería mediática y que son difícilmente ejecutables o que crean problemas donde antes no existían, las llamadas por la doctrina leyes venganza en que se trata más de injuriar que de reparar, las leyes sectarias o ideológicas, tremendamente perjudiciales para la sociedad, y que abonan más proliferación legal pues al cambiar el signo del gobierno son sustituidas por otras de sentido contrario o, para terminar, las leyes placebo que ni siquiera lo son.
Pero pese a esta proliferación, de forma paradójica, en otras esferas del derecho, echamos de menos normas que contribuirían eficazmente al mejoramiento económico y a la seguridad jurídica.
Me refiero al futuro, Reglamento del Registro Mercantil.
Propugna la publicación de un Reglamento de Bienes Muebles o, mejor, un Código de Garantías Mobiliarias y que acabe de ver la luz un nuevo Reglamento del Registro Mercantil.
Son tantas, tan variadas y tan trascedentes las reformas producidas en el ámbito societario desde su última reforma en el año 1996, que es urgente su publicación. Por citar sólo algunas recuerdo la Ley concursal de 2003, con sus innumerables reformas posteriores que exige el ya un anunciado texto refundido, la ley de sociedades profesionales de 2007, la Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles de 2009, la misma Ley de Sociedades de Capital de 2010, sus posteriores reformas contables, en materia de convocatorias de juntas, de retribución de los administradores, etc, etc. Todo ello creo que hace necesaria su publicación inmediata pues además parece que está prácticamente concluido.
Otra norma que considero necesaria y urgente es promulgar un Reglamento del Registro de Bienes Muebles, aunque lo ideal sería un verdadero Código de Garantías Mobiliarias. Los bienes muebles se están revelando cada vez más como verdaderos motores de la recuperación económica pero lo serían aún más si se tuviera un marco jurídico seguro y adecuado a su verdadera naturaleza que diera garantía a los inversores y a los mismos consumidores.
En cambio sólo alabanzas merece la última Orden del Ministerio de Justicia de 21 de marzo, en la que al hilo de la aprobación de los nuevos modelos de cuentas anuales se introduce un nuevo formulario al amparo de la Directiva (UE) 2015/849 antiblanqueo.
Es el formulario llamado de declaración del titular real. Este formulario no viene a desplazar ni a minimizar la importancia de cualquier otra base de datos de titulares reales existentes en nuestra legislación. Antes al contrario servirá para complementar y para llegar, por medio de la publicidad registral, hasta donde no puedan llegar otras bases de datos en el sentido querido por la futura V Directiva contra el blanqueo de capitales.
No puede ser objeto de crítica, ni debe causar desasosiego a nadie, la existencia de esta nueva base de datos de titulares reales que se creará en los Registros Mercantiles sobre el soporte de los depósitos de cuentas.
Si gracias a estas dos bases de datos, entre las cuales debe establecerse la más sincera, leal y eficiente colaboración, podemos evitar un solo atentado terrorista con su secuela trágica de dolor y sufrimiento, bienvenida sea esta base de datos y bien venidas sean todas las que puedan crearse.
El blanqueo de capitales es una de las actividades que más preocupación causa en el ámbito del derecho de la Unión Europea. No por el blanqueo en sí sino porque el blanqueo nunca es un delito aislado, sino que siempre va a ser la consecuencia de otros delitos como el fraude fiscal, el fraude económico, la corrupción en todos los ámbitos y el narcotráfico y porque siendo efecto de execrables delitos es causa de otros muchos como la misma corrupción o los atentados terroristas.
Por ello todo el esfuerzo que se haga en esta materia nunca será baldío y el legislador español no debe conformarse con lo ya realizado sino que debe seguir profundizando para que la transparencia sea la dueña de nuestras sociedades mercantiles y se puedan tener espejos en los que se reflejen la total titularidad de las mismas. Si así se hiciera la utilización de sociedades de capital como refugio del crimen organizado caería a cotas ínfimas o residuales pues siempre se podría saber quién está detrás de ellas.
Por ello animo también a los dos cuerpos de notarios y registradores, aquí muy bien representados, a hacer todos los esfuerzos que sean necesarios para llegar a una coordinación eficaz de sus bases de datos y no ver la una como enemiga de la otra, sino simplemente como complementarias para la eficaz lucha contra el terrorismo, el narcotráfico y demás lacras de nuestra sociedad globalizada.
«Animo a los dos cuerpos de notarios y registradores a hacer todos los esfuerzos que sean necesarios para llegar a una coordinación eficaz de sus bases de datos y no ver la una como enemiga de la otra, sino simplemente como complementarias»
Otro problema que siempre me preocupó es el de la falta de unidad legislativa en España. Y ello pese a la bien intencionada Ley de Unidad de Mercado, para mí una de las más importantes existentes en España, pero que, desde mi punto de vista, no ha tenido la efectividad deseada. No parece que tenga mucho sentido la existencia de una Ley del Suelo estatal y diversas leyes del suelo autonómicas, y tampoco tiene sentido la existencia de una Ley del Patrimonio de las AAPP estatal y varias leyes autonómicas, por utilizar dos normas con las que nos enfrentamos casi diariamente notarios y registradores. Todas ellas son, en gran parte, copia de la estatal, pero copia, a veces, mal hecha y originadora de problemas. Sería mucho más lógico la remisión autonómica a la ley estatal, limitándose a regular las mínimas especialidades que se puedan dar por razón del territorio en el que deban ser aplicadas y por la especial idiosincrasia de las distintas autonomías.
Quizás con ello se pudiera plantear una limitación temporal del funcionamiento de los Parlamentos Autonómicos. Supondría un ahorro económico y una mayor libertad. Si están abiertos deben justificar su existencia y la forma de hacerlo es incrementando las regulaciones normativas que afectan a las empresas y ciudadanos.
También debemos evitar los vaivenes que se producen en nuestra legislación y en nuestros Tribunales de Justicia al son de lo que pudiéramos llamar lo jurídica o políticamente correcto, que a veces no es más que el intento de imponer el pensamiento único.
Parte de la doctrina, encabezada por el profesor Víctor Bastante, verdadero pionero del estudio de esta materia, señala que hemos pasado del clásico “favor creditoris”, y de forma brusca, al “favor debitoris”; incluso la doctrina que pudiéramos llamar “pro consumidor”. Ello no es sí mismo nocivo, antes al contrario, ya que se trata de una forma de atemperar los abusos de poderosas multinacionales o de poderosas entidades financieras. Pero siempre debemos tener muy presente la buena fe del consumidor, de forma que, tanto legal como judicialmente, se limite a este tipo de deudores y a bienes que sean estrictamente necesarios para evitar la exclusión social como puede ser la vivienda habitual. Y ello además sin perjuicio de la muy interesante posibilidad introducida en nuestra legislación de la segunda oportunidad. En otro caso pudiéramos llegar a un encarecimiento del crédito y como consecuencia de ello a su restricción, y en definitiva a un verdadero desorden y desconcierto jurídico y crediticio que incluso puede poner en peligro la misma economía de mercado con perjuicio para todos, y en especial para los que se pretende proteger que son los más débiles de la sociedad. Ejemplos tenemos de ello en la historia económica de las naciones.
«Hemos pasado del clásico “favor creditoris”, y de forma brusca, al “favor debitoris”…
Por último quiero expresar mis sentimientos por medio de tres palabras que son las de “elogio”, “orgullo” y “nostalgia”.
Elogio como alabanza, enaltecimiento o loa de las instituciones. Elogio del Ministerio de Justicia, de la DGRN, del Colegio de Registradores, elogio en fin de las instituciones gracias a las cuales se mantiene en pie la justicia y el derecho en España.
Orgullo bien entendido como satisfacción de lo propio. Orgullo por ser registradores, o notarios. Orgullo por pertenecer al Ministerio de Justicia, orgullo por participar activamente en lo que se ha venido en llamar seguridad jurídica preventiva, como medio de evitar pleitos y litigios.
Nostalgia como recuerdo de lo perdido. Pero nostalgia no triste sino alegre pues lo que dejamos permanecerá siempre muy dentro de nosotros en el corazón.
Termino con un verso que forma parte del poema Avanti del poeta argentino Pedro Bonifacio Palacios, dirigido a todos pero que yo lo dirijo hoy a los juristas y a los políticos ante los problemas a los que se enfrentan diariamente: “No te des por vencido, ni aún vencido, no te sientas esclavo, ni aún esclavo”. El futuro no lo conocemos pero seguro que será mejor.
Muchísimas gracias a todos por vuestra paciencia y atención.
Entrega de la Cruz de San Raimundo de Peñafort a un grupo de registradores. José Ángel García Valdecasas, compañero de redacción, recibe la Cruz de Honor.
INFORME DE MAYO DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES
José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador de la Propiedad y Mercantil.
Nota previa:
A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:
Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.
Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.
Disposiciones de carácter general.
Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, reseñamos las siguientes:
La Ley de Propiedad Intelectual se adapta a la Directiva 2014/26/UE, principalmente en la gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual. También permite prescindir de la autorización de sus titulares en ciertos casos que favorecen a personas con discapacidad.
Se actualizan cuatro de las ocho Cartas de Servicios del Ministerio de Justicia, entre ellas, la Carta de Servicios de la Subdirección General del Notariado y de los Registros.
Se trata de reducir el conflicto entre taxistas y los empleados de empresas como Uber y Cabify, determinando la proporción de licencias y la adscripción de la prestación de servicio a una comunidad autónoma en la mayor parte de los recorridos.
El registrador solo podrá cancelar las cargas inscritas o anotadas con posterioridad a la anotación de embargo practicada a resultas del procedimiento de ejecución del que deriva el mandamiento cancelatorio, cuando la referida anotación preventiva de embargo esté vigente al presentarse el decreto de adjudicación. El adjudicatario tendrá que acudir a los tribunales para solicitar su cancelación en los casos en que la anotación haya caducado.
Resoluciones propiedad.
Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
La 140, según la cual no es necesario, en mandamiento de embargo derivado de una sentencia firme, que se exprese que la resolución es firme. También declara que si existen dos calificaciones, el recurso se interpone contra la segunda, desde la que se cuenta el plazo de interposición.
La 145sobre publicidad formal, declarando que para expedir nota simple no es necesario ajustarse a un modelo determinado de instancia, ni que la solicitud esté motivada, ni la firma legitimada, ni acreditar la representación del abogado solicitante. Sí debe expresar el interés del solicitante.
La 155, que permite la anotación de un mandamiento en el que se hace constar la preferencia del crédito que causó la última anotación que figura en el historial de la finca, frente a la hipoteca previamente inscrita.
Resoluciones mercantil.
La 153que viene a establecer que las pequeñas diferencias en cuanto a la identidad de los nombrados, no impiden la inscripción si dichas diferencias son fácilmente salvables.
Cuestiones de interés.
Resoluciones sobre convocatoria de junta.
Este mes vamos a resumir las resoluciones de la DGRN, recaídas en recursos contra decisiones de registros mercantiles en materia de convocatoria de junta general, correspondientes a los meses de julio, agosto y septiembre de 2017.
Han sido las tres siguientes:
CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES EN DOCUMENTO PRIVADO. LEGITIMACIÓN DEL SOLICITANTE.
Resolución de 20 de julio de 2018.
Hechos: Se solicita por un socio convocatoria de junta general conforme al art. 168 de la LSC.
Acredita el requerimiento al órgano de administración para que convoque y el transcurso del plazo de dos meses desde el requerimiento sin convocar.
La sociedad se opone alegando “que del libro registro de socios no resulta titularidad alguna del solicitante por lo que carece de legitimación para instar el procedimiento; que no puede pretender que el Registro legitime un documento privado cuyas firmas no lo están cuando las adquisiciones de participaciones deben hacerse en documento público e inscribirse en el libro correspondiente”.
El socio por su parte insiste en la mala fe del administrador que además fue el vendedor de las participaciones al solicitante, en el carácter no constitutivo del documento público en la transmisión de participaciones y en que el Libro Registro de Socios es un mero registro interno.
El registrador desestima la solicitud del socio por no constar debidamente acreditada su cualidad de socio.
El solicitante recurre.
Doctrina: Dado que la sociedad niega la legitimación del solicitante la DG confirma el acuerdo del registrador.
Se basa para ello en los siguientes principios:
1º. El objeto del expediente que se concreta en determinar si se dan o no los requisitos necesarios para acceder a la convocatoria.
2º. No puede resolver la DG conflictos entre socio y sociedad.
3º. Los requisitos para que se pueda acceder a convocar junta son los siguientes:
— “que la convocatoria sea solicitada por un socio de la sociedad,
— que el registrador de audiencia al órgano de administración y
— que la Junta General ordinaria o estatutaria no haya sido debidamente convocada en el plazo legal o estatutariamente previsto (vide resoluciones de 1 de abril y de 26 de mayo de 2016). En el supuesto del número dos del precepto es igualmente requisito adicional que el órgano de administración no haya atendido la solicitud de convocatoria de la junta general efectuada por la minoría, circunstancia que deberá resultar del expediente”.
4º. Para justificar la legitimación del solicitante es “suficiente la aportación de un principio de prueba por escrito”
5º.Para enervar la legitimación “es necesario que la sociedad aporte, a su vez, prueba que demuestre que no reúne” la condición de socio.
6º. El artículo 106 de la LSC exige documento público para la transmisión de participaciones.
7º. El TS en la sentencia de 5 de enero de 2012, declaró que esa exigencia es sólo “ad probationem – y de oponibilidad de la transmisión a los terceros – ad exercitium o utilitatem -, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil”.
8º. Por su parte las Audiencias Provinciales en diversas sentencias han declarado que “el contrato privado de compraventa produce efectos entre los contratantes, hasta la elevación a público no surtirá efecto frente a la sociedad, de manera que hasta ese momento mantendrá el socio sus facultades y derechos sociales, facultades entre las que se encuentra la de solicitar convocatoria de Junta General (Audiencia Provincial de Huelva. Auto de 12 febrero 2003, Sección 1ª y la Sentencia núm. 333/2007 de 20 septiembre (sección 8ª), de la audiencia Provincial de Alicante)
9º. Otras sentencia de la Audiencia de Alicante (Sentencia núm. 286/2011 de 1 julio. Sección 8ª), declaró que si bien “el adquirente puede ejercer sus derechos de socio desde el conocimiento de la transmisión por la sociedad”, debe señalarse que , “ante el conocimiento de que se ha producido un negocio jurídico mediante el que se ha producido una transmisión en la titularidad de las participaciones sociales, la sociedad tiene una doble posibilidad: encontrar la transmisión correcta, e inscribirla oportunamente en el libro de socios, o bien puede desconocer la transmisión, por considerar, por ejemplo, que no se han cumplido los requisitos legales o estatutarios”. En este caso será el socio el que deba accionar frente a la sociedad para que se reconozcan sus derechos.
10º. Por todo ello la DG ha declarado que “para que el contrato privado de transmisión de participaciones sociales tenga efectos traslativos de la propiedad, por lo menos frente a terceros, es preciso, conforme a lo previsto en la Ley de Sociedades de Capital que los otorgantes eleven el contrato privado a documento público (cfr. artículo 106 de la Ley de Sociedades de Capital), salvo que la sociedad lo aprecie como legítimo y, en base al mismo, reconozca la condición de socio en la persona del adquirente”.
Comentario: En estos casos de documento privado de transmisión como medio de acreditar la condición de socio es fundamental la actitud que adopte la sociedad frente a dicho documento privado. Si la sociedad reconoce al comprador en documento privado su condición de socio, podrá ejercitar la plenitud de sus derechos, pero si no lo reconoce el socio deberá instar el pertinente procedimiento frente a su vendedor para que proceda a elevar a público el documento privado de compraventa o frente a la sociedad para que le reconozca como socio en base a la validez de la transmisión en documento privado.
Lo que no puede hacer el registrador, ni tampoco la DG, es reconocer la validez del documento privado frente a una de las partes que no lo reconoce. Ello deberá dilucidarse en el procedimiento plenario que corresponda con intervención de todas las partes afectadas.
CONVOCATORIA DE JUNTA. NO PROCEDE CONVOCATORIA REGISTRAL SI LA JUNTA SE HA CELEBRADO PERO SIN ACUERDO ALGUNO.
Resolución de 18 de septiembre de 2017.
Hechos: Se solicita por un socio con el 50% del capital y además administrador mancomunado, convocatoria de junta general. Existe otro socio con el 50% y también administrador mancomunado.
Se hicieran dos requerimientos al administrador y en base a ello se celebra junta a la que asistieron los dos socios pero en la que no se adoptaron acuerdos por no ponerse de acuerdo sobre el orden el día.
El registrador desestima la solicitud del socio puesto que los socios se reunieron en junta universal celebrada, aunque en ella no se pudieran adoptar acuerdo alguno.
Doctrina: La DG confirma la resolución del registrador.
Tras reiterar su doctrina de que en este expediente no es posible entrar en problemas entre socios, ni mucho menos resolverlos, pues en el mismo lo único procedente es comprobar que se dan los requisitos exigidos en la LSC para proceder a la convocatoria de junta, recuerda cuáles son los requisitos necesarios para proceder a esa convocatoria. Estos son:
— que la convocatoria sea solicitada por un socio de la sociedad,
— que el registrador de audiencia al órgano de administración y
— que la Junta General ordinaria o estatutaria no haya sido debidamente convocada en el plazo legal o estatutariamente previsto (vide resoluciones de 1 de abril y de 26 de mayo de 2016).Y
— en el supuesto del número dos del artículo 169, es igualmente requisito adicional que el órgano de administración no haya atendido la solicitud de convocatoria de la junta general efectuada por la minoría, circunstancia que deberá resultar del expediente.
El requisito de la audiencia a la sociedad es esencial y se debe llevar a cabo “aun cuando el órgano de administración de la sociedad se encuentre caducado en base a la doctrina jurisprudencial del administrador de hecho y de la persistencia de su obligación de velar por el interés social”.
Sigue diciendo la DG que la “especialidad del supuesto de hecho que da lugar a la presente consiste en que la sociedad está integrada por dos únicos socios que ostentan cada uno el 50% del capital social y que integran el órgano de administración siendo cada uno de ellos administrador mancomunado. La situación de bloqueo de la sociedad, que reconoce el propio solicitante (que incluso habla de posible concurrencia de situación de disolución), es patente de acuerdo a los hechos que resultan de la documentación aportada”.
Añade que ha tenido lugar el requerimiento preceptivo y que “como consecuencia, el requerido junto con el requirente se han reunido para debatir el orden del día propuesto por este con el añadido propuesto por aquél y en la fecha y lugar señalados”.
Para la DG esta reunión de ambos socios, además en presencia de notario, equivale a una celebración de junta general y por ello es “indiscutible que la finalidad de la convocatoria, que no es otra que la de llamar a los socios a reunirse, ha sido debidamente cumplimentada”. También es “igualmente indiscutible que ni la convocatoria garantiza que los socios acudan a la reunión ni, mucho menos, que los acuerdos propuestos vayan a ser alcanzados o, incluso, discutidos. Lo que no puede pretender el recurrente es que la junta general realizada como consecuencia de su requerimiento y que ha resultado infructuosa, se considere como no hecha como consecuencia de la falta absoluta de acuerdos entre los socios”.
Comentario: Del relato de los hechos que constan en la resolución, y por tanto con el limitado conocimiento que resulta de ellos, no compartimos ni el acuerdo del registrador ni por ello tampoco la resolución de la Dirección General.
De ese relato no resulta con la claridad que sería necesaria si los dos administradores, solicitante y resistente, se pusieron de acuerdo para convocar junta y ni si la convocaron con un determinado orden del día según lo solicitado. Y por supuesto tampoco resulta si esa convocatoria fue hecha con los requisitos de forma y antelación que exigen los estatutos de la sociedad o en su defecto la LSC.
Del expediente sólo resulta de forma literal que “se requirió de convocatoria; que el requerido propuso como fecha de celebración el día 22 de febrero de 2017 así como la adición de un punto al orden del día; que mediante el acta de requerimiento de 25 de enero, referida anteriormente, se reiteró el requerimiento incluyendo el punto del orden del día propuesto. Del acta resulta que por diligencia del mismo día se encuentran en el domicilio social los dos socios y administradores mancomunados que acuerdan celebrar junta general y universal, que uno de ellos no está conforme con determinados puntos del orden del día por lo que, al no existir acuerdo entre ellos, la junta no llega a celebrarse y se levanta la reunión”.
A esta reunión que se podría calificar, pese a los requerimientos, de reunión casual o por sorpresa, se califica por la partes, y así es aceptado por la DG, como junta universal. Pero para que esa junta fuera realmente universal, es decir junta celebrada sin convocatoria formal previa, es requisito fundamental que los asistentes estén conformes con el orden del día propuesto pues así lo exigía el antiguo artículo 48 de la LSRL de 1995 al decir de forma literal que es requisito de la junta universal, aparte de la asistencia de todos los socios, que “los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión y el orden del día de la misma”. Y aunque este requisito de aceptación del orden del día, por razones desconocidas, haya desaparecido del artículo 178 de la LSC, siguiendo en esto la línea del antiguo artículo 99 de la LSA que no exigía ese acuerdo sobre el orden del día, tanto para la doctrina como para la jurisprudencia ha sido uno de los requisitos cumulativos para estimar que puede celebrarse junta universal. Por tanto si no hay acuerdo en los asuntos a debatir, ni convocatoria formal por los dos mancomunados, es claro que no existe ni junta convocada ni junta universal y obviamente por ello no podrá tomarse acuerdo alguno. Pudiera plantearse que a medida en que se proceda a la celebración de la junta, los socios se pronunciarán sobre si aceptan o no el orden del día que se vaya proponiendo. Pero creemos que esa aceptación debe ser previa y por tanto si al inicio de la junta no hay acuerdo sobre esos puntos simplemente lo que ocurre es que la junta no puede celebrarse. Cuestión distinta es que exista acuerdo sobre esos puntos al inicio de la junta, y una vez en curso su celebración un socio, por no estar de acuerdo con ese punto, abandone la junta. En ese caso la ausencia del socio no afectará a la validez de la celebración de la junta pues ya inicialmente estuvo de acuerdo en tratarlo.
Por consiguiente en el caso de la resolución, repito, por los datos que constan en el relato de los hechos, no parece que hubo convocatoria formal de junta y si no hubo convocatoria de junta con orden del día preestablecido parece obvio que esa reunión de socios que ni siquiera se ponen de acuerdo sobre el orden del día, en ningún caso puede ser considerada junta general universal, ni de otro tipo por falta de convocatoria. Cuestión distinta es que aceptado el orden del día, propuesto por el solicitante, y reunidos los dos socios de conformidad, a continuación no hubiera sido posible acuerdo alguno
Por ello la solución del expediente, desde nuestro limitado punto de vista, debió ser la contraria a la que fue, y el registrador debió convocar la junta con el orden del día propuesto y que después los socios adoptaran las decisiones que tuvieran por conveniente, que no creo, por otra parte, que fueran muy distintas a las adoptadas, pues también del relato de los hechos se deduce un bloqueo de la junta general.
CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. PROCEDIMIENTO. FORMA DE ACTUAR DEL REGISTRADOR.
Resolución de 25 de septiembre de 2017.
Hechos: Se solicita por un socio convocatoria registral de junta. Acredita el requerimiento hecho al único administrador mancomunado existente pues el otro ha sido cesado.
La registradora califica la solicitud en el sentido de que al ser la convocatoria de junta competencia de los administradores el requerimiento debió hacerse a los dos mancomunados. Y como “se ha cesado a uno de ellos se tiene que nombrar otro administrador mancomunado o cambiar el sistema de administración social”.
El solicitante recurre diciendo en esencia que la convocatoria siempre se ha hecho por uno solo de los administradores, y que el otro administrador está destituido, que la nota de calificación no tiene sentido y que “la nota parte de la preeminencia del artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital frente al artículo 168 lo que no es correcto como se desprende del carácter potestativo que aquél otorga a la solicitud de los socios. Que la junta para proveer otro administrador ya está convocada sin que el socio precise del apoyo del registrador mercantil o letrado de la Administración de Justicia para llevarla a cabo. Además, esta junta tiene un orden del día limitado legalmente a la elección de administrador por lo que no podría tratarse ningún otro asunto como el solicitado por el recurrente, lo que implica un retraso innecesario que cercena el derecho del socio minoritario. Por el contrario, si se realiza la junta solicitada en ella sí que se podría tratar el nombramiento o cese de administradores conforme al artículo 223 de la Ley de Sociedades de Capital”.
Doctrina: La DG revoca la calificación de la registradora.
Se basa para ello, y no vamos a reiterar sus argumentos, en el carácter especial de los expedientes relativos a las nuevas competencias atribuidas a los registradores en la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que no son propiamente competencias de calificación sino lo que se puede encuadrar en otras funciones del registro mercantil y por tanto el procedimiento a seguir en tanto no se apruebe el nuevo RRM será el establecido para el nombramiento de auditores y expertos, teniendo además muy presente lo establecido en la propia LSC, y en especial lo relativo al traslado de la solicitud a la sociedad.
Por ello no entra en el fondo del asunto, salvo en lo relativo a la relación entre el artículo 168 y 171 de la LSC, pues ello está presente en el escrito del recurrente.
Sobre esta cuestión dice lo siguiente: “El ejercicio del derecho que al socio minoritario reconoce el artículo 169.2 implica una falta de cumplimiento del requerimiento previamente realizado. El requerimiento, conforme al artículo 168 de la propia Ley, debe realizarse a los administradores, y es evidente que no puede imputarse al socio que ejercita su derecho la situación derivada de la falta de consenso en el órgano de administración o de la imposibilidad de actuación del mismo. Precisamente cuando esta situación se produce es cuando surge la competencia del registrador mercantil o del letrado de la Administración de Justicia para llevar a cabo la convocatoria de junta. Si el socio agota las posibilidades de requerimiento que la Ley le reconoce en la persona del único administrador mancomunado con cargo inscrito y vigente y si este no puede llevar a cabo la convocatoria requerida por carecer del necesario concurso de otro administrador (vide resolución de 25 de julio de 2015, entre otras), es patente que entre en juego la competencia que a ambos funcionarios reconoce la Ley”.
En definitiva la DG deja sin efecto la resolución de la registradora y retrotrae el expediente al momento inicial para que se dé traslado a la sociedad.
Comentario: Reitera la DG, como no podía ser de otro modo, su doctrina acerca del procedimiento a seguir en estos expedientes. Aunque al registrador le resulte muy claro la no procedencia del derecho del solicitante, no por eso debe dejar de seguir los trámites procedimentales establecidos. Sólo cuando se cumplan podrá decidir a la vista de las alegaciones de la sociedad lo que estime procedente.
También es interesante la declaración final de la DG acerca de que el socio cumple requiriendo al único administrador existente y que el derecho a solicitar convocatoria de junta es preferente al derecho del administrador restante para convocar junta con el único objeto de recomponer el órgano de administración.
INFORME DE ABRIL DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES
José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador de la Propiedad y Mercantil.
Nota previa:
A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:
Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.
Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.
Disposiciones de carácter general.
Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, reseñamos las siguientes:
Resumen: Se modifica el RD que regula la ORGA, añadiendo un capítulo dedicado a la gestión de activos procedentes de actividades delictivas o de decomisos. Se regula la subasta determinando el título para inscribir y cancelar. Se trata de una oficina, la de recuperación de activos, con una íntima relación con los registros de la propiedad y de bienes muebles existiendo un órgano común para la colaboración de ambas instituciones.
Resumen: esta orden desarrolla el Real Decreto 231/2017, de 10 de marzo, que prevé reducir las cotizaciones por contingencias profesionales a las empresas que hayan disminuido de manera considerable la siniestralidad laboral: requisitos, recurso de alzada e informe propuesta.
Resumen: esta reforma de la Resolución que regula los apoderamientos ante la sede electrónica de la AEAT permite que, para la recepción telemática de comunicaciones y notificaciones, pueda apoderarse a varias personas y modifica la información que pueden suministrar los sucesores. Se trata con ello de facilitar las relaciones de los empresarios y personas jurídicas en general con la AEAT.
ORDINARIAS.Resumen: La presente orden tiene la finalidad de aprobar los modelos con arreglo a los cuales las sociedades y demás sujetos obligados, deben realizar el depósito de sus cuentas anuales en el registro mercantil a partir de su entrada en vigor el día 28 de marzo de 2018. Se trata de una orden o, en su caso, de una resolución de la DGRN, que siempre que se produce un cambio legislativo que afecta a las cuentas anuales de las sociedades debe aprobarse para que las cuentas depositadas se ajusten a la normativa vigente en cada caso. Incluye la necesidad de cumplimentar en determinados casos el nuevo formulario sobre titularidad real.
CONSOLIDADAS.Resumen: La presente orden tiene la finalidad de aprobar el nuevo modelo de depósito de cuentas consolidadas, que fue establecido en el pasado ejercicio por la Orden JUS/470/2017, de 19 de mayo, que ahora se deroga, como consecuencia de las novedades surgidas desde la aprobación de esta última orden. Estas novedades son las mismas que justifican la aprobación de los nuevos modelos de cuentas ordinarias, si bien no incluye, por no ser aplicable, la necesidad de cumplimentar el nuevo formulario sobre titularidad real.
Se trata de dos órdenes fundamentales para el registro mercantil pues con la primera se introduce el llamado formulario de titulares reales que permitirá la creación de una base de datos actualizada anualmente que prestará importantes servicios en la lucha contra el blanqueo de capitales y el crimen organizado. En cuanto a su publicidad se ajusta a lo previsto en la V Directiva de permitir el acceso a dicha base de datos a cualquier persona, sea o no sujeto obligado.
Resumen: esta circular se aplica a la prestación de servicios de inversión diferentes de la gestión discrecional de carteras a clientes minoristas en territorio español, sobre información y advertencias respecto a instrumentos financieros que no resultan adecuados por su elevada complejidad, para clientes minoristas. Impone expresión manuscrita en determinados casos.
Resoluciones propiedad.
Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
— La 98, según la cual es inscribible una cancelación de hipoteca otorgada antes de la cesión del crédito y presentada con posterioridad. Por tanto la cesión del crédito ya extinguido, por error del cedente, no puede afectar al deudor que pagó el crédito.
— La 101, en la que la DG vuelve a insistir en la imposibilidad de inscripción de una transacción homologada judicialmente ya que no es una sentencia que altere el carácter privado del documento que la contiene. Por tanto debe procederse al otorgamiento de la oportuna escritura pública con el fin de procurar la inscripción en el Registro de la Propiedad.
— La 102, en la que se considera que es un plazo de caducidad de la hipoteca y por tanto procede su cancelación la cláusula en la que se dispone que “el plazo de duración de la hipoteca, para poder proceder a las reclamaciones judiciales pertinentes será de un año más de la vigencia de los contratos de afianzamiento prestado”.
— La 112, según la cual en una petición de exhibición por fotocopia de una inscripción de compraventa no puede omitirse el precio de la misma.
— La 131, según la cual en una ejecución hipotecaria con tercer poseedor es suficiente con que este sea requerido de pago y transcurra el plazo sin atender el requerimiento de pago ni formular oposición.
Resoluciones mercantil.
— La 99, según la cual el cierre por falta de depósito de cuentas impide también un nuevo depósito.
— La 104, que en un supuesto de denegación de auditor a petición de la minoría, por constar uno inscrito con carácter voluntario, el hecho de que se cambie ese auditor no hace renacer el derecho de la minoría a otro nombramiento.
— La 116, que reitera que solicitado auditor a instancia de la minoría, ni las cuentas pueden ser aprobadas debidamente sin el informe de auditoría, ni por supuesto ser depositadas y ello sean cuales sean los avatares o retrasos que haya sufrido el expediente.
— La 117, que considera que el domicilio de los administradores nombrados es un dato de trascendental importancia y por tanto no debe existir dudas en cuanto al que deba consignarse en el registro.
Cuestiones de interés.
Retribución de consejeros delegados o ejecutivos.
Vamos a hacer en este informe una primera aproximación, desde un punto de vista utilitarista, de la importante sentencia de nuestro TS, sobre retribución de los administradores ejecutivos, de 26 de febrero de 2018, siendo ponente Don Rafael Sarazá Jimena [Recurso 3574/2017]
El problema que provoca la sentencia se centra en determinar si es o no inscribible en el Registro Mercantil una cláusula de los estatutos en la que después de decir que los administradores no serán retribuidos añade que “de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2º de la Ley de Sociedades de Capital”.
El registrador deniega la inscripción de la cláusula porque “vulnera el principio de reserva estatutaria de la retribución, dado que tanto la existencia de remuneración, como el concreto sistema de retribución de los administradores, son circunstancias que deben constar necesariamente en los estatutos sociales,… (artículos 22 d), 23 e),217 , 218 , 219 y 285 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de noviembre de 2003, 18 de junio de 2013, 25 de febrero, 17 de junio y 26 de septiembre de 2014 y 12 de marzo de 2015, entre otras”.
La sociedad demanda la calificación registral y se apoya en que la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que modifica los artículos 217 y 249 de la LSC “consagra la admisibilidad de la dualidad retributiva respecto de los administradores sociales” de forma que “si los estatutos establecen que el cargo de administrador sea remunerado, deberán determinar el sistema de remuneración y especificar los conceptos retributivos a percibir por los administradores «en su condición de tales». Por el contrario, en el caso que alguno de los miembros del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas, se debe aplicar el artículo 249 TRLSC, por lo que basta con que se suscriba un contrato con las cautelas establecidas en los apartados tercero y cuarto del citado precepto. Por esta razón, la remuneración de estos consejeros no estaría sujeta a los estatutos y al acuerdo de la junta general”.
El juzgado de lo mercantil desestima la demanda por vulneración del principio de reserva estatutaria en materia de retribución de los administradores.
En cambio la Audiencia estima el recurso de apelación. Tras revisar las distintas opiniones doctrinales sobre la reforma operada por la Ley 31/2014 opta “por la tesis sostenida por un sector relevante de la doctrina y por la DGRN, para quienes la nueva regulación consagra una dualidad de regímenes retributivos; uno para los administradores en su condición de tales, que estaría sujeto a los estatutos y al acuerdo de la junta previsto en el artículo 217.3 TRLSC; y otro para los consejeros ejecutivos, que quedaría al margen del sistema general del artículo 217 y que se regula en el artículo 249.3 TRLSC.” Por ello la retribución de los consejeros ejecutivos es libre no sometida a ninguna cortapisa estatutaria. En apoyo citaba expresamente “la RDGRN de 17 de junio de 2016, que asumía como fundamento de su decisión”.
El registrador calificante recurre en casación por infracción de los artículos 217 y 249 de la LSC pues para él la reforma “ha determinado la aplicación cumulativa, que no excluyente, de los arts. 217 y 249 TRLSC”. Y por tanto el contrato celebrado, en su caso, con el consejero ejecutivo exige previsión estatutaria y que la retribución “se sitúe dentro de la cantidad máxima señalada por la junta general … pues solo “de este modo se respetarían las exigencias de transparencia de la retribución de los administradores y la tutela del socio minoritario en las sociedades no cotizadas en las que el órgano de administración adoptara la forma de consejo de administración”.
El recurso es estimado.
Los argumentos del Supremo se basan en los siguientes puntos.
1º. La situación anterior a la reforma de 2014 suponía que si nada se decía en estatutos el cargo era gratuito y si se establecía algún sistema retributivo este necesariamente era parte de los estatutos.
2º. El sistema establecido tutelaba “el interés de los administradores” pero también favorecía “la máxima información a los socios para facilitar el control de la actuación de los administradores en una materia especialmente sensible”.
3º. Para el TS este sistema configura lo que se llama “reserva estatutaria” o “determinación estatutaria” de la retribución del órgano de administración. En definitiva se trata de un principio básico en derecho de sociedades (STS 505/2017 de 19 de septiembre).
4º. Por ello “para entender justificada y legítima la percepción por el administrador social, por lo general mediante la suscripción de un contrato con la sociedad, de una retribución abonada por la sociedad pese a que el cargo fuera gratuito según los estatutos, o no ajustada al sistema previsto en ellos, había de resultar probada la concurrencia del «elemento objetivo de distinción entre actividades debidas por una y otra causa», esto es, por el cargo orgánico de administrador y por el título contractual”. Es lo que se llama tratamiento unitario de la retribución del administrador.
5º. La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha modificado de forma sustancial la retribución de los administradores, sobre todo de los llamados consejeros delegados o ejecutivos de las sociedades no cotizadas.
6º. El sistema vigente parte del mismo principio general antes visto pero junto a ello establece en el artículo 217 tres condicionamientos importantes:
— Deben establecerse los conceptos retributivos.
— La retribución máxima debe fiarse por la junta general.
— Debe guardar la debida proporción con la importancia económica de la sociedad y otros factores.
Por su parte el artículo 218 también exige la constancia en estatutos de la retribución referida a una participación en beneficios, y el 219 en cuanto a los sistemas retributivos que regula también hace referencia a su constancia estatutaria.
Finalmente el artículo 249, que es esencial para la solución del problema planteado, viene a disponer que si se trata de consejero delegado o con funciones ejecutivas aunque no se le dé dicho título, debe celebrarse un contrato con la sociedad aprobado por el propio consejo con mayoría reforzada de 2/3 partes de sus componentes. En ese contrato se detallan todos los conceptos retributivos y lo que es más importante el contrato “deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general”.
Para la DG “conceptualmente, deben separarse dos supuestos: el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo”.
Por consiguiente, la nueva regulación del sistema de retribución de los administradores posibilita la inscripción de “una cláusula estatutaria que, a la vez que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador –con la consecuencia de que no perciba retribución alguna por sus servicios como tal– añada que el desempeño del cargo de consejero delegado será remunerado mediante la formalización del correspondiente contrato. Y a esta remuneración por el ejercicio de funciones que, al ser añadidas a las deliberativas, constituyen un plus respecto de las inherentes al cargo de administrador «como tal» no es aplicable la norma del artículo 217.2 de la Ley de Sociedades de Capital que impone la reserva estatutaria del sistema de retribución de los administradores en cuanto tales. Por ello, ninguna objeción puede oponerse a la disposición estatutaria que exige que el importe de dicha remuneración se acuerde anualmente en junta general de socios; previsión que, por lo demás, se ajusta a la exigencia legal de que el referido contrato sea «conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general» (artículo 249, apartado 4 i.f. de la misma Ley)”.
Añade la DG que por las “funciones extrañas al cargo -es decir, las que nada tienen que ver con la gestión y dirección de la empresa- tampoco es necesario que consten en estatutos, sino simplemente en los contratos que correspondan (contrato de arrendamiento de servicios para regular las prestaciones profesionales que presta un administrador a la sociedad, contrato laboral común, etc., en función de las labores o tareas de que se trate); lo único que no cabría es un contrato laboral de alta dirección, porque en ese caso las funciones propias del contrato de alta dirección se solapan o coinciden con las funciones inherentes al cargo de administrador en estas formas de organizar la administración (Resolución de 10 de mayo de 2016).
Para los defensores de esta tesis es fundamental “la utilización de la expresión «administradores en su condición de tales» en los nuevos apartados segundo y tercero del art. 217 TRLSC, y la exigencia de que se celebre un contrato entre la sociedad y los consejeros delegados o ejecutivos.
8º. El TS no comparte la tesis precedente exponiendo su propia interpretación de los preceptos de la LSC debatidos.
Empieza recordando que “la interpretación de tales preceptos legales ha de realizarse mediante los instrumentos de interpretación que establece el art. 3.1 del Código Civil , esto es, «según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas»”.
Sobre ello sus argumentos son los siguientes:
—- El art. 217 TRLSC “exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración, cuestión objeto de este recurso, para todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos”.
—La “utilización de la expresión «administradores en su condición de tales» en los nuevos apartados segundo y tercero del art. 217 TRLSC debe interpretarse como han hecho la Audiencia Provincial y la DGRN”.
— Para el TS la “condición del administrador, como de forma reiterada ha declarado este tribunal (en el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al interpretar el art. 1.3.c del Estatuto de los Trabajadores), no se circunscribe al ejercicio de facultades o funciones de carácter deliberativo o de supervisión, sino que son inherentes a su cargo tanto las facultades deliberativas como las ejecutivas”.
— Añade que “nuestro sistema de órgano de administración social es monista, no existe una distinción entre un órgano ejecutivo y de representación y otro de supervisión, como en los sistemas duales”.
— Que la ley permita, en caso de consejo, la delegación facultades “no excluye que se trate de facultades inherentes al cargo de administrador”.
— Sigue exponiendo que como efecto “de lo expuesto es que «el importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por […] los miembros del órgano de administración, cualquiera que sea su causa» que prevé el art. 260.11 TRLSC como una de las menciones de la memoria, incluye las remuneraciones recibidas por los administradores «en su calidad de tales», esto es, en el desempeño del cargo de administrador, y por «cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores» (como es el caso de las que son objeto del art. 220 TRLSC), siendo en este segundo caso una remuneración por la realización de actividades ajenas a las que son inherentes a «los administradores en su condición de tales»”.
— Por ello “los conceptos retributivos consistentes en la participación en beneficios, desarrollado en el art. 218 TRLSC, y en la remuneración en acciones o vinculada a su evolución, desarrollado en el art. 219 TRLSC, son típicos conceptos retributivos de los consejeros delegados o ejecutivos”. Y ambas deben estar previstas en los estatutos de la sociedad.
9.-Otro argumento para considerar que la reserva estatutaria prevista en el art. 217 TRLSC para el sistema de retribución de los administradores es también aplicable a los consejeros delegados y ejecutivos lo encontramos en el art. 249.bis.i TRLSC, introducido por la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre.
— En definitiva la reserva estatutaria de la retribución es aplicable “a los consejeros en general”.
— En contra de cierto sector doctrinal afirma que es “contradictorio que se afirme que un precepto, el art. 217.2 TRSLC, no es aplicable a los consejeros delegados o ejecutivos, pero que sí lo son los preceptos legales que desarrollan algunas de sus previsiones, como son los arts. 218 y 219 TRLSC, que reiteran la exigencia de reserva estatutaria contenida en el art. 217 TRLSC”.
— “La lógica del sistema determina que los términos del contrato del art. 249.3 y 4 TRLSC constituyen el desarrollo del acuerdo de distribución de la retribución entre los distintos administradores adoptado por el consejo de administración con base en el art. 217.3 TRLSC”
— Tampoco parece razonable que, siendo la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos la más importante entre los distintos consejeros, no solo escapen a la exigencia de previsión estatutaria y a cualquier intervención de la junta general en la fijación de su cuantía máxima, sino que, además, los criterios establecidos en el art. 217.4 TRLSC no le sean aplicables.
— La interpretación de la Audiencia y de la DGRN no es admisible por “comprometer seriamente la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo y afectar negativamente a los derechos de los socios, especialmente del socio minoritario, en las sociedades no cotizadas, por la severa restricción de la importancia del papel jugado por la junta general”.
— “Estas consecuencias no serían coherentes con los objetivos explicitados en el preámbulo de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, entre los que estarían «reforzar su papel [de la junta general] y abrir cauces para fomentar la participación accionarial»”.
— “Y, especialmente, la tesis de la desaparición de la reserva estatutaria para la remuneración de los consejeros ejecutivos contradice la afirmación del preámbulo de la ley respecto del nuevo régimen legal de las remuneraciones de los administradores sociales: «la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Estas disposiciones son aplicables a todas las sociedades de capital»”.
9º. Finalmente el TS de forma didáctica expone que el sistema de la nueva retribución del órgano de administración “tras la reforma operada por la Ley 31/2014, queda estructurado en tres niveles.
—El primero está constituido por los estatutos sociales, que conforme a lo previsto en el art. 217.1 y 2 y 23.e TRLSC han de establecer el carácter gratuito (bien expresamente, bien por no tener previsión alguna al respecto) o retribuido del cargo y, en este último caso, han de fijar el sistema de retribución, que determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los previstos con carácter ejemplificativo en el art. 217.2 TRLSC.
—El segundo nivel está constituido por los acuerdos de la junta general, a la que corresponde establecer el importe máximo de remuneración anual de los administradores en las sociedades no cotizadas (art. 217.3 TRLSC, primer inciso), sin perjuicio de que la junta pueda adoptar un acuerdo de contenido más amplio, que establezca una política de remuneraciones, como resulta de los arts. 249.4,II y 249.bis.i TRLSC, que contemplan este acuerdo con carácter eventual («en su caso») en las sociedades no cotizadas, puesto que en el caso de las sociedades cotizadas el acuerdo que establezca la política de remuneraciones es preceptivo (art. 529 novodecies TRLSC). Este límite máximo fijado por la junta «permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación» (art. 217.3 TRLSC, primer inciso).
— El tercer nivel del sistema está determinado por las decisiones de los propios administradores. Salvo que la junta general determine otra cosa, a ellos corresponde, conforme al art. 217.3 TRLSC, la distribución de la retribución entre los distintos administradores, que se establecerá por acuerdo de estos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero”.
Concluye el TS que “en las sociedades no cotizadas, la relación entre el art. 217 TRLSC (y su desarrollo por los arts. 218 y 219) y el art. 249 TRLSC no es de alternatividad, como sostiene la sentencia recurrida y la DGRN, en el sentido de que la retribución de los administradores que no sean consejeros delegados o ejecutivos se rige por el primer grupo de preceptos, y la de los consejeros delegados o ejecutivos se rige exclusivamente por el art. 249 TRSLC, de modo que a estos últimos no les afecta la reserva estatutaria del art. 217, la intervención de la junta de los arts. 217.3, 218 y 219, los criterios generales de determinación de la remuneración del art. 217.4 y los requisitos específicos para el caso de participación en beneficios o remuneración vinculada a acciones de los arts. 218 y 219”.
Por ello añade la “relación entre unos y otros preceptos (217 a 219, de una parte, y 249 TRLSC, de otra) es de carácter cumulativo, como sostiene el recurrente. El régimen general se contiene en los arts. 217 a 219 TRLSC, preceptos que son aplicables a todos los administradores, incluidos los consejeros delegados o ejecutivos”. Así el “art. 249 TRLSC contiene las especialidades aplicables específicamente a los consejeros delegados o ejecutivos, que deberán firmar un contrato con la sociedad, que sea aprobado por el consejo de administración con el voto favorable de dos terceras partes de sus miembros y con la abstención del consejero afectado tanto en la deliberación como en la votación, pero cuyo contenido ha de ajustarse al «marco estatutario» y al importe máximo anual de las retribuciones de los administradores, en el desempeño de su cargo, fijado por acuerdo de la junta general, en cuyo ámbito ejercita el consejo de administración su competencia para decidir la distribución de las remuneraciones correspondientes a los administradores”
No obstante el hecho de que haya de “aprobar con carácter preceptivo un contrato con los consejeros delegados o ejecutivos en el que se detallen todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, ha de tener como consecuencia que la reserva estatutaria sea interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido en sentencias de varias de las salas de este Tribunal Supremo y por la propia DGRN, sin perjuicio de que las sentencias más recientes de esta sala, aun referidas a la anterior normativa societaria, ya han apuntado hacia esa mayor flexibilidad de la exigencia de reserva estatutaria (en este sentido, sentencias de esta sala 180/2015, de 9 de abril , y 505/2017, de 19 de septiembre)”.
“Este ámbito de autonomía, dentro de un marco estatutario entendido de una forma más flexible, debe permitir adecuar las retribuciones de los consejeros delegados o ejecutivos a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y del tráfico económico en general, compaginándolo con las debidas garantías para los socios, que no deben verse sorprendidos por remuneraciones desproporcionadas, no previstas en los estatutos y por encima del importe máximo anual que la junta haya acordado para el conjunto de los administradores sociales”.
Conclusiones: Las cuatro fundamentales conclusiones que extraemos de esta importante sentencia de nuestro TS, en cuanto interpreta la nueva regulación legal de la retribución de los administradores después de la reforma de 2014, son las siguientes:
— Que todos los administradores, incluidos los consejeros o ejecutivos, están sujetos, en cuanto a su retribución, a reserva estatutaria, de forma que no es posible retribución alguna sin que conste en estatutos.
— Que las normas estatutarias que fijan la retribución de los administradores, en cuanto son aplicables a los consejeros delegados o ejecutivos, deben ser objeto de una interpretación amplia, extensiva o menos rígida, pues su retribución se fija en cuanto a sus conceptos y sistemas retributivos en un contrato.
— Que no son inscribibles en el Registro Mercantil las cláusulas que como la debatida digan que los administradores son gratuitos y dejan la puerta abierta a que si se trata de consejeros delegados o ejecutivos a ellos sí se les retribuya en base al contrato que de forma obligatoria debe suscribirse por los mismos y la sociedad.
— Que la retribución que pueda corresponder al administrador conforme al artículo 220 de la LSC, es decir por la prestación de servicios ajenos a su cargo como administrador, parece que no está sujeta a los límites establecidos en los estatutos o a la cuantía máxima de la retribución fijada por la Junta General, pero sí debe constar en la memoria de la sociedad.
Finalmente digamos que aunque el TS se aparta de las tesis sostenidas por nuestra DGRN en su resolución de 2016 citada expresamente y otras anteriores, estas no estaban tan lejos de la doctrina que ahora sustenta el TS.
Para la DG la nueva regulación del sistema de retribución de los administradores posibilita la inscripción de “una cláusula estatutaria que, a la vez que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador –con la consecuencia de que no perciba retribución alguna por sus servicios como tal– añada que el desempeño del cargo de consejero delegado será remunerado mediante la formalización del correspondiente contrato. Y a esta remuneración por el ejercicio de funciones que, al ser añadidas a las deliberativas, constituyen un plus respecto de las inherentes al cargo de administrador «como tal» no es aplicable la norma del artículo 217.2 de la Ley de Sociedades de Capital que impone la reserva estatutaria del sistema de retribución de los administradores en cuanto tales. Por ello, ninguna objeción puede oponerse a la disposición estatutaria que exige que el importe de dicha remuneración se acuerde anualmente en junta general de socios; previsión que, por lo demás, se ajusta a la exigencia legal de que el referido contrato sea «conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general» (artículo 249, apartado 4 i.f. de la misma Ley)”.
Es decir que en los casos contemplados por la DG siempre existía una previsión de acuerdo de la Junta General para la determinación de la retribución del administrador ejecutivo con lo cual se le dotaba de transparencia y no se sustraía al control de los socios, los cuales, en su caso, siempre podrían impugnar el acuerdo de la junta general si era lesivo para sus intereses.
Por tanto lo que venía a decir la DG es que era posible que junto a consejeros gratuitos, pudiera existir una retribución para el consejero ejecutivo que se fijará en el pertinente contrato, no en los estatutos, que se debe suscribir con la sociedad y que ese contrato, en cuanto a la retribución, debe ser aprobado por la junta general.
Así en la resolución de de 10 de mayo de 2016 la DG tras analizar los motivos que han llevado a la última modificación en materia de retribución de los administradores por la Ley 3/2014, concluye que “conceptualmente, deben separarse dos supuestos: el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo”. Añade que las retribuciones por funciones extrañas al cargo de administrador no es necesario que consten en estatutos, salvo que se trate de “un contrato laboral de alta dirección, porque en ese caso las funciones propias del contrato de alta dirección se solapan o coinciden con las funciones inherentes al cargo de administrador en estas formas de organizar la administración”.
Por todo ello “resulta indubitado que el cargo de administrador es gratuito para todos los administradores solidarios, sin perjuicio de la retribución que se reconoce a determinada administradora, cuyo nombre y apellidos se detalla en la misma disposición estatutaria, por «los trabajos dependientes» que se reconoce está realizando para la sociedad, que no cabe sino entender que se trata de una relación laboral en régimen de dependencia y, por ende, ajena a las facultades inherentes al cargo de administrador, sin que nada se exprese que conduzca a concluir, como hace la registradora en su calificación, que esos trabajos son derivados de su condición de administradora”.
Sobre esta base y desde nuestro punto de vista nos parece que la tesis del TS, al citar el artículo 220 de la LSC, introduce una sombra de duda pues pudiera pensarse que incluso esa retribución está sujeta a reserva estatutaria. No creemos que ello sea así pues lo más razonable en estos casos es sujetar esa retribución, por trabajos independientes de su cargo de administrador, a la aprobación de la junta general a efectos de transparencia y control, pero no a lo que digan los estatutos de la sociedad. En otro caso y si no hay previsión estatutaria, la contratación laboral o de prestación de servicios profesionales por parte de un administrador obligaría a su cese.
MODELOS DE CUENTAS ANUALES REGISTRO MERCANTIL 2018
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JOSÉ ÁNGEL GARCÍA VALDECASAS
CUENTAS ANUALES ORDINARIAS.
Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación.
Resumen: La presente orden tiene la finalidad de aprobar los modelos con arreglo a los cuales las sociedades y demás sujetos obligados, deben realizar el depósito de sus cuentas anuales en el registro mercantil a partir de su entrada en vigor el día 28 de marzo de 2018. Se trata de una orden o, en su caso, de una resolución de la DGRN, que, siempre que se produce un cambio legislativo que afecta a las cuentas anuales de las sociedades, debe aprobarse para que las cuentas depositadas se ajusten a la normativa vigente en cada caso.
Por ello la orden que ahora se publica recoge todas las novedades que se contenían en la orden del pasado ejercicio que ahora se deroga (Orden JUS 471/2017) e incorpora la novedad acaecida desde la aprobación de la misma.
Esta novedad, la única producida, salvo alguna puntual modificación de perfeccionamiento de los anteriores modelos, viene motivada por la Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014, por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos, que se transpone al derecho español por el «Real Decreto-ley 18/2017, de 24 de noviembre que modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad». En definitiva se trata de acomodar los modelos a la nueva información no financiera que debe ser cumplimentada por determinadas sociedades, en concreto las sociedades de capital que, de conformidad con la legislación de auditoría de cuentas, tengan la consideración de entidades de interés público y cumplan los requisitos de capital, cifra de negocios y número de empleados señalados en el artículo 262.5 de la LSC.
Pero la aprobación de la orden no se limita a la anterior novedad que además sólo va a afectar a grandes empresas y grupos de sociedades, sino que contiene otras dos importantesnovedades, una para facilitar tanto la labor de los obligados a su cumplimentación, como la calificación del depósito en el Registro Mercantil, y la otra para iniciar, aunque sólo sea parcialmente, la transposición del art. 30. 3 de la Directiva 849/2015 antiblanqueo e incluso adelantarse a la publicación de la que será V Directiva de la UE en dicha materia.
Efectivamente en cuanto al primer punto en los test de errores se incorpora uno que, en línea con diversas resoluciones de la DGRN, evitará la devolución de las cuentas cuando no se cumplimente el apartado relativo al período medio de pago a proveedores por no existir estos como consecuencia de la inactividad de la sociedad o por otros motivos. Por ello se incorpora un nuevo test de errores “con objeto de limitar la obligación de cálculo del periodo medio de pago a proveedores solo cuando sea factible realizar los cálculos previstos en la fórmula matemática establecida por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas en su Resolución de 29 de enero de 2016”.
Y en cuanto al segundo se incorpora un nuevo formulario que, aunque estrictamente no forma parte de las cuentas anuales de las sociedades, deberá ser acompañado a estas de forma obligatoria, al igual que lo son los documentos relativos a la identificación de la sociedad y el relativo a otros datos exigidos en la legislación española.
Este formulario tiene su origen en el artículo 30.3 de la Directiva citada que obliga a los estados miembros a que la información sobre la titularidad real de las personas jurídicas en general se conserve en un registro central en cada Estado miembro, como puede ser un registro mercantil o de sociedades o en un registro público. Dado que el plazo de transposición de la Directiva finalizó el 26 de junio del pasado año y que el proyecto de V Directiva antiblanqueo contempla que la publicidad de esos titulares reales pueda ser suministrada a cualquier persona, como medio de controlar con mayor intensidad el blanqueo de capitales, ha parecido conveniente, a estos efectos, incorporar a la información que deben proporcionar las sociedades al Registro Mercantil, la relativa a la titularidad real de la sociedad entendida esta en el sentido recogido en el artículo 4.2 b) y c) de la Ley 10/2010 de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, que se desarrolla en el artículo 8 del Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, aprobado por el Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo.
Por ello, como aclara el preámbulo que precede a la orden, este nuevo formulario no “supone una nueva obligación general para todas las sociedades, pues solo deberán cumplimentarlo aquellas que tengan una titularidad real a favor de personas físicas, de forma directa o indirecta, de más del 25% de su capital social, pudiendo, en cuanto a los llamados titulares asimilados, remitirse a los libros del propio Registro Mercantil” y además en “ejercicios sucesivos dicho formulario solo deberá ser cumplimentado si se han producido cambios en la titularidad real”.
De ello deducimos que normalmente del formulario sólo deberá cumplimentarse su primer y, en su caso, último apartado, pero sólo en el supuesto de que exista un titular real en el sentido indicado. Si no se cumplimentan dichos apartados y tampoco el segundo relativo a los titulares reales asimilados que según el Reglamento de 2014 son los administradores, supondrá que no existen titulares reales en la sociedad y que los asimilados son los que figuran como tales en los propios libros del Registro Mercantil competente. No obstante será aconsejable la cumplimentación de ese segundo apartado en cuanto implicará una ratificación de lo que conste en la hoja de la sociedad y si difiere de lo inscrito una indicación de que existen nombramientos que todavía no constan inscritos, pero sin que por dicho motivo, si no se cumplimenta, se puedan devolver las cuentas, pues serán los administradores los obligados a conseguir la debida concordancia entre el registro y la realidad, en el plazo de 10 días desde el nombramiento, incurriendo en responsabilidad si no lo hacen. En el caso de que quien lleve la dirección efectiva de la sociedad sea, por cualquier motivo, persona distinta de los administradores deberá indicarse cuál sea esta.
También aclara el preámbulo que están “sujetas a la obligación de identificar al titular real todas las personas jurídicas domiciliadas en España que depositan cuentas exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado en virtud del artículo 3.6 a) i) de la directiva y el artículo 9.4 de la Ley 10/2010, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo”.
Debemos además tener en cuenta que “se entiende por «titular real» a la «persona o personas físicas que en último término posean o controlen, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 por ciento del capital o de los derechos de voto de una persona jurídica, o que por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, de la gestión de una persona jurídica». Si el control es indirecto por medio de una persona jurídica deberá indicarse la identidad de esta. En su caso se tendrá en cuenta el artículo 42 del Código de Comercio y el artículo 22, apartados 1 a 5, de la Directiva 2013/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo”.
De estas declaraciones de titular real, que podrán lógicamente ser tratadas de forma electrónica, se dará la publicidad prevista en la propia Directiva y también la publicidad prevista en el Ccom y en el RRM con arreglo a la Ley de Protección de datos de carácter personal.
Por lo demás la orden se limita a la aprobación de los modelos que tienen carácter obligatorio para todas las sociedades salvo la memoria y sociedades exceptuadas según su normativa específica, a la posibilidad de presentación en soporte electrónico, a la utilización de los modelos anteriores, si la aprobación y depósito se han realizado con anterioridad a su entrada en vigor que se fija en el 28 de marzo, y a la autorización al Director General de los Registros y del Notariado para la aprobación en ejercicios sucesivos de nuevos modelos “como consecuencia de reformas puntuales de la normativa contable”.
Sin perjuicio de volver más adelante, con más tiempo y profundidad, sobre la trascendencia del nuevo formulario sobre titularidades reales, adelantemos que desde nuestro punto vista supone un gran acierto de la DGRN la inclusión de ese formulario dentro del depósito de cuentas anuales de las sociedades.
Este acierto se revela, entre otras, en las siguientes consideraciones:
Aunque en el preámbulo de la orden no se alude a que con su aprobación se está transponiendo la Directiva 849/2015, parece indudable que al menos parcialmente así se hace pues su fundamentación la encuentra, aparte de en la legislación española, en el artículo 30.3 de la Directiva que se cita expresamente.
Ello no quiere decir que no se continúe con el estudio para su completa y adecuada transposición pero el paso dado, aunque no definitivo, supone el inicio de la misma e incluso, en cuanto a las personas jurídicas obligadas a depositar cuentas en el registro mercantil, su cumplimentación en el sentido exigido por la Directiva de la UE. Sin embargo este paso no puede suponer dejar en el olvido el perfeccionamiento del sistema para el que el Registro Mercantil se revela como un protagonista necesario por su especialización y por contar desde el nacimiento de la sociedad con la titularidad, no sólo real, sino completa de la sociedad. Sería además de desear que el sistema se extendiera a los demás registros públicos, como el de Cooperativas, Fundaciones, etc, en los que se inscriben otras personas jurídicas pues el espíritu que orienta y preside a la IV Directiva es totalizador en cuanto se extiende a toda clase de personas jurídicas, espíritu que se profundiza en el proyecto de V Directiva.
Dado que el plazo de transposición ya ha finalizado, la falta de transposición de la Directiva por parte del Reino de España, en este concreto aspecto, pudiera provocar un expediente de sanción por parte de la UE, expediente que gracias a esta orden podrá ser desactivado o al menos minimizado.
Cualquier otro medio de identificación del titular real hasta ahora existente -sin desconocer su valor intrínseco, que además no desaparece por la entrada en vigor de esta orden- no puede considerarse que sea transposición de la Directiva al no cumplirse en el mismo lo que se exige en el artículo 67 de la Directiva que obliga a los Estados miembros a comunicar a la Comisión el texto de la norma de transposición y que en la norma se cite expresamente a la Directiva.
Pese a ello la utilidad de estos medios de constancia del titular real, distintos de los conservados en un registro central, mercantil o público, es destacada por la propia Directiva que en el punto 8 del artículo 30 dispone que los “Estados miembros dispondrán que las entidades obligadas no recurran exclusivamente al registro central a que se refiere el apartado 3 para dar cumplimiento a los requisitos en materia de diligencia debida con respecto al cliente”, de forma que en estos casos podrá seguir recurriéndose a dichos medios.
Con la orden se consigue que la publicidad del titular real sea generaltal y como previsiblemente exigirá la V Directiva, y que esa publicidad se centralice en una institución nacida precisamente para dar publicidad y por medio de la misma seguridad jurídica. Así lo dice el mismo artículo 30.3 in fine de la Directiva: “La información sobre la titularidad real contenida en esta base de datos podrá ser consultada de conformidad con los sistemas nacionales”.
Y finalmente no puede desconocerse que por medio del Registro Mercantil ya se puede dar publicidad, no sólo de la titularidad real, sino de la completa titularidad de las sociedades unipersonales, de las sociedades profesionales, de las colectivas y comanditarias en cuanto a los socios colectivos y de las Agrupaciones de Interés Económico, y que esta publicidad cumple con creces las características que exige la Directiva de que “sea suficiente, exacta y actual” (cfr. art. 30.4 Directiva). Ello puede ser un importante precedente para que cuando por medio de otro instrumento jurídico se complete la transposición de la Directiva, se tenga en cuenta y se llegue al reflejo registral de la total titularidad de toda clase de personas jurídicas, societarias o no, cada una en el registro que sea competente para su inscripción.
Orden JUS/318/2018, de 21 de marzo, por la que se aprueba el nuevo modelo para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas de los sujetos obligados a su publicación.
Resumen: La presente orden tiene la finalidad de aprobar el nuevo modelo de depósito de cuentas consolidadas, que fue establecido en el pasado ejercicio por la Orden JUS/470/2017, de 19 de mayo, que ahora se deroga, como consecuencia de las novedades surgidas desde la aprobación de esta última orden. Estas novedades son las mismas que justifican la aprobación de los nuevos modelos de cuentas ordinarias, si bien no incluye, por no ser aplicable, la necesidad de cumplimentar el nuevo formulario sobre titularidad real.
La orden dispone que el modelo que se aprueba “es obligatorio para presentar en el Registro Mercantil las cuentas anuales consolidadas de toda sociedad dominante si, a la fecha de cierre del ejercicio ninguna de las sociedades del grupo ha emitido valores admitidos a cotización en un mercado regulado de cualquier Estado miembro de la Unión Europea, y opta por formular sus cuentas aplicando las normas de consolidación contenidas” en el Plan General de Contabilidad. El modelo de memoria será obligatorio para las cuentas consolidadas y además los grupos deberán añadir la información requerida para ellos y que no ha sido normalizada en la orden ministerial, incorporando al modelo de memoria las páginas que consideren ofrecen la imagen fiel del grupo.
Por lo demás se establece un régimen transitorio similar al de las cuentas ordinarias, se deroga la Orden JUS/470/2017, de 19 de mayo, y se autoriza a la Dirección General de los Registros y del Notariado para que apruebe las modificaciones que exija el modelo que se aprueba “como consecuencia de reformas puntuales de la normativa contable”.
La orden entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», es decir el 28 de marzo.
INFORME DE MARZO DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES
José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador de la Propiedad y Mercantil.
Nota previa:
A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:
Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.
Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.
Disposiciones de carácter general.
Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, reseñamos las dos siguientes:
— La Reforma Reglamento Planes y Fondos de Pensiones. Este real decreto adapta dos reglamentos sobre Planes y Fondos de Pensiones a la reforma legal de 2014 que dio la posibilidad de disponer anticipadamente del importe de los derechos consolidados en determinados casos. También se reducen las comisiones máximas.
— La muy importante para notarios y registradores mercantiles Instrucción DGRN sobre Mediador Concursal y Registro Público Concursal. Esta Instrucción busca la instauración de una práctica regular sobre la información que han de recibir los mediadores concursales para aceptar el cargo sin causas de recusación y sobre las características básicas de la situación de insolvencia de que se trate. También especifica los datos iniciales –no documentos- que han de remitir notarios y registradores mercantilesal Registro Público Concursal, a efectos de su publicación en el Portal Concursal.
— También traemos a colación en este informe una muy importante sentencia del TC, Sala Segunda, Sentencia 5/2018, de 22 de enero de 2018 en recurso de amparo 5832-2016, en la que se declara, en una ejecución hipotecaria, la vulneración del derecho a la tutela judicial sin indefensión al haber hecho el juzgado el emplazamiento mediante edictos sin agotar los medios de comunicación personal, dado que en la escritura de hipoteca aparece un domicilio alternativo de la demandada, coincidente con su domicilio real habitual, sin que en el mismo se hubiera hecho notificación alguna. En definitiva que antes de emplazar por edictos el juzgado debe agotar todos los medios posibles de hacer una notificación en un domicilio del demandado, señalado además en la escritura de constitución de la hipoteca. Allí tenía que haberse intentado también la notificación.
Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
— La 63 que en liquidación derivada de procedimiento concursal declara que el Registrador debe calificar si la operación es o no conforme con el plan de liquidación y que, supuesta esa conformidad, es posible que la enajenación se lleve a cabo por subasta electrónica notarial y que se adjudique el bien a un acreedor que ofertó por encima del 50% del valor del bien.
— La 64 sobre el ejercicio de un derecho de opción de compra en la que la DG vuelve a declarar que ese ejercicio provoca la cancelación de todos los asientos de dominio y cargas posteriores, si bien como requisito para la cancelación debe ser la consignación del precio a favor de titulares de cargas posteriores, consignación que no procederá, cuando, en cumplimiento de lo pactado -compensación de créditos anteriores-, no exista cantidad alguna a entregar.
— La 66 según la cual debe diferenciarse entre el plazo de duración de los derechos o de las medidas cautelares, que será el que establezcan las normas sustantivas administrativas que las regulan, y el plazo de duración del asiento, que en el ámbito registral es el general de 4 años o el que establezca una norma específica. Por tanto la cancelación no procederá hasta que transcurra el plazo registral de caducidad.
— La 67 que, nos parece muy acertada dada el origen y la finalidad de la publicidad registral, pues permite la expedición por vía electrónica de una certificación registral sin necesidad de que el abogado solicitante acredite la representación del titular registral y sin necesidad de que su firma esté legitimada o ratificada ante el registrador.
— La 78 resolución trascendental en cuanto interpreta el artículo 103 bis de la Ley Hipotecaria sobre conciliación registral, precepto también aplicable en el orden mercantil pues la controversia puede versar sobre hechos o actos inscribibles en el Registro Mercantil. La DG hace un completo estudio del artículo en cuanto a sus requisitos y a las consecuencias derivadas de la solicitud de conciliación que no siempre tiene porqué desembocar en un acuerdo que sea inscribible.
— La 81, muy interesante, en cuanto considera que queda fuera de la calificación la consideración de que determinado interés es usurario, al igual que una comisión de apertura, aunque respecto de esta declara que se deben especificar los servicios concretos que se remuneran con esa comisión y finalmente que un poder general pero con mención de los actos de riguroso domino que puede realizar el apoderado, es suficiente para hipotecar sin necesidad de que se refiera a bienes concretos, bastando con una alusión genérica a los bienes del poderdante.
— La 85 que trata del candente tema del levantamiento del velo en sociedades mercantiles apuntando que se podría tomar anotación de embargo contra los bienes de una sociedad por deudas de un socios si en el mandamiento o la sentencia hubiera habido alguna referencia a esa doctrina con señalamiento de las personas que ostentan la titularidad real, las cuales deben ser también demandadas o emplazadas.
Resoluciones mercantil
Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:
— La 69 según la cual para crear participaciones privilegiadas con prestaciones accesorias es necesario el consentimiento de todos los socios y que la cláusula estatutaria que las contenga sea clara. En cambio y dado que esas participaciones se creaban en un aumento de capital, rechaza el defecto de violación del derecho de suscripción preferente respecto de los socios que no pudieran o no quisieran realizar las prestaciones accesorias.
— La 74 que establece la posibilidad de tomar anotación de impugnación de acuerdos sociales pese a la existencia de asientos de presentación previos y pendientes de despacho dado que no se pueden considerar que sean contradictorios con la anotación.
— La 76 que permite la rectificación de una cancelación de reserva de dominio por resultar claramente el error cometido de los documentos judiciales presentados y ello sin consentimiento del titular registral ni de dos anotantes posteriores. La rectificación se admite sin perjuicio de los mismos.
— La 80 que en una muy interesante resolución declara que el complemento de convocatoria, si se solicita debe ser acordado por el órgano de administración y que una intervención notarial en la junta, sin que el notario haya sido requerido por el órgano de administración, es una mera acta de presencia pero no un acta de junta.
— La 83 según la cual en los acuerdos de las sociedades profesionales no puede exigirse que conste la identidad de los socios en la certificación.
— La 88, que reitera que los acuerdos sociales aunque sean obligados, como lo puede ser una operación acordeón, deben adoptarse con los quorum reforzados que exijan los estatutos de la sociedad.
— La 89 que aborda las diferencias existentes entre consentimiento y poder a la hora de considerar inscribible o no el consentimiento dado por un administrador mancomunado a otro para la realización de determinados actos. Ese consentimiento no sería inscribible pero el poder sí.
— La 90 que superando rigideces interpretativos considera como posible la elevación a púbico de unos nombramientos hechos por uno solo de los administradores mancomunados.
Cuestiones de interés.
Como cuestiones de interés, en este informe, traemos a colación una interesante interpretación de un poder realizada por nuestro Tribunal Supremo.
Interpretación poderes como cláusula de estilo¿Es posible la interpretación finalista de un poder?
Es muy frecuente en las escrituras de constitución de hipotecas y también en las escrituras de constitución de sociedades incluir en la propia escritura en que se constituye la hipoteca o la sociedad, un poder que, para las constituciones de sociedad, está concebido en estos términos o similares: “Las partes se confieren poder recíproco para que cualquiera de ellas pueda subsanar, modificar o complementar la presente escritura y los estatutos a ella incorporados siempre que dichas modificaciones tengan la finalidad de conseguir la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil”.
Cuando se trata de escrituras de hipoteca los términos del poder son muy similares si bien lo normal es que no se trate de un poder recíproco sino de un poder que el deudor hipotecario confiere al acreedor de la misma clase. También es posible y se ve en algunas escrituras que el poder no se da a una de las partes o con carácter recíproco entre ellas, sino que se confiere a un tercero, normalmente el asesor, persona física o jurídica, que ha intervenido en la constitución de la sociedad o al tercero encargado de la gestión de la misma en el caso de las hipotecas.
La sentencia tiene como cuestión de fondo la posible extralimitación en el poder de representación conferido al acreedor hipotecario en los mismos términos antes señalados y con la finalidad expresada de conseguir la inscripción en el Registro de la propiedad.
Sobre la base de dicho poder y ante la suspensión de la inscripción de la escritura de hipoteca en el Registro de la Propiedad, se otorga escritura de subsanación en la que se consignan dos datos totalmente necesarios para la inscripción, con relación al procedimiento extrajudicial, y que no son precisamente baladíes. Los datos omitidos y que ahora se añaden son la valoración a efectos de subasta que se fija en la total responsabilidad de la finca, y el domicilio a efectos de notificaciones que se fija en la propia finca hipotecada.
Son datos como decimos esenciales pero también es de reconocer que la subsanación se hace de forma muy prudente pues ambas omisiones se completan con lo que suele pactarse normalmente en las escrituras de hipotecas.
No obstante ello el deudor hipotecario demanda al acreedor -no era una entidad financiera- solicitando la nulidad de la escritura de subsanación y en consecuencia pedía la cancelación registral de la hipoteca.
El juzgado de primera instancia desestima la demanda lo que es confirmado por la sentencia de la Audiencia considerando ésta que “la escritura de rectificación se ajustaba a los términos del poder conferido, pues las modificaciones introducidas tuvieron que realizarse para el acceso registral de la hipoteca, conforme a lo pactado por las partes”.
La recurrente, al amparo del ordinal 2.º del artículo 477.2 LEC, interpone recurso de casación que articula en un único motivo.
En dicho motivo, la recurrente denuncia la infracción de los artículos 1259 y 1713 del Código Civil en relación con la doctrina jurisprudencial de la sala sobre los límites del mandato. Alega que la cláusula en que se contiene el poder en la escritura de constitución de hipoteca, “no ampara facultades de la mandataria para establecer unilateralmente el valor de la finca hipotecada y fijar el domicilio para las notificaciones a la entidad deudora, tal y como se hizo en la escritura de rectificación”
El TS desestima el recurso en base a los siguientes argumentos.
El propio TS, en su sentencia 333/2016, de 20 de mayo, con relación a la interpretación del poder de representación, en particular respecto de los formulados en términos muy generales, ha declarado que “el fundamento del contrato de mandato” se basa “en el recíproco vínculo de confianza entre mandante y mandatario” y que también “deben destacarse los deberes de fidelidad y lealtad que constituyen auténticas directrices en el desenvolvimiento de la actividad de gestión que realiza el mandatario”.
Los anteriores deberes tiene su fundamento, “tanto en el principio general de buena fe (artículo 7 del Código Civil), como en su proyección en el artículo 1258 del mismo cuerpo legal (consecuencias que según la naturaleza del contrato sean conformes a la buena fe), y también en el criterio general de la diligencia específica aplicable en los negocios de gestión (artículo 1719 del Código Civil)”.
Los anteriores deberes “implican que el mandatario debe comportarse como cabe esperar de acuerdo con la confianza depositada (servare fidem)”.
Igualmente debe comportarse “diligentemente y en favor del interés gestionado, con subordinación del propio interés”.
Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado llega a las siguientes conclusiones:
“La entidad demandada no se extralimitó en el ejercicio del mandato conferido para poder subsanar, modificar o completar la escritura de constitución de hipoteca a los efectos de su inscripción en el Registro de la Propiedad”.
La “rectificación operada (…), a través del poder otorgado, trae causa y viene justificada por el propio objeto y finalidad de la escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca”.
3 Que “era preciso completar dos requisitos formales para que la hipoteca accediera a la inscripción en el Registro, tal y como prevén los artículos 234 y ss. del Reglamento Hipotecario: la fijación del domicilio del deudor para las correspondientes notificaciones que puedan derivarse del procedimiento de ejecución de la hipoteca, y el valor en que se tasa la finca para que sirvan de tipo de subasta”.
Y que no puede afirmarse que “en la concreción de estos datos, necesarios para el acceso registral de la hipoteca, el mandatario haya incurrido en la vulneración de los deberes de fidelidad y lealtad o en una actuación contraria al principio de buena fe en perjuicio del mandante. Fijar el domicilio del deudor en la propia finca hipotecada y el valor en que se tasa la finca, para que sirva de tipo de subasta, en atención al importe correspondiente a la total responsabilidad que garantiza la hipoteca, que no consta que fuese desproporcionadamente bajo respecto del valor de la finca, son prácticas usuales en estos casos”.
Comentario: De esta interesante sentencia de nuestro TS, se pueden extraer importantes consideraciones de aplicación tanto en el ámbito notarial, como en el registral inmobiliario y mercantil.
La primera es la validez de dichos poderes, pues aunque nadie dudara de ello, dado que ya se han convertido casi en cláusula de estilo, tanto en las escrituras de hipotecas como en las de constitución de sociedades, se podía poner en duda de si al ser una condición general del contrato, el consentimiento de las partes y sobre todo la transparencia y conocimiento de las consecuencias de la cláusula eran conocidas por los interesados o al menos por el prestatario en el caso de las hipotecas. En todo caso y, debido a la protección de consumidor que ahora prima, los notarios, como seguro que ya lo hacen, deben explicar, de forma pormenorizada, las consecuencias de la inclusión de dicha cláusula en el documento que se firma.
La segunda es que, si bien su uso está casi limitado a los supuestos antes aludidos, no vemos especial inconveniente en que se utilice también para otros contratos o acuerdos inscribibles en el Registro de la Propiedad y Mercantil siempre que se pongan ciertos límites al uso del poder en estos casos, que en principio debe limitarse a elementos accesorios del negocio documentado.
La tercera en que, si bien lo normal es que el poder sea a favor de una de las partes o con carácter recíproco, no vemos inconveniente en que el poder se dé a un tercero que no intervenga en el contrato o acto inscribible. Es más quizás este tercero pueda actuar con mayor objetividad e independencia en la rectificación o modificación llevada a cabo, que una de las partes sobre todo si esta es la interesada en la inscripción registral.-
La cuarta que el uso del poder debe limitarse a los defectos señalados en la calificación y estar en perfecta concordancia con la misma. No sería válida la utilización de un poder de esta clase para subsanar o corregir defectos de la escritura, que, aunque afecten al contrato celebrado, no sean defectos registrales que impidan la inscripción.
La quinta que el poder se agota una vez que se practica la inscripción de forma que, si después de ella aparecieren otros defectos o problemas no detectados en principio, para su subsanación se deberán seguir las reglas ordinarias de consentimiento de todas las partes implicadas.
La sexta, que la rectificación o subsanación llevada a cabo debe ser la estrictamente necesaria para conseguir la inscripción y siempre con apoyo legal de forma que si se trata de omisión se complete con lo que es normal en estos casos, y si es rectificación la misma se haga de forma tal que siga existiendo la mayor reciprocidad entre las partes y la menor transmisión de intereses entre una y otro, como si de la interpretación de un contratos e tratara (cfr. artículo 1289 CC).
Y, finalmente, por vía de ejemplo podemos señalar la forma en que en concretos supuestos puede hacerse uso de los poderes concedidos en la forma que examinamos. Así en materia mercantil si el defecto afecta al objeto de la sociedad la forma correcta será suprimir la actividad, en su caso no inscribible, sin añadir ninguna otra; si el defecto tiene relación con los quórums de adopción de acuerdos la forma de subsanación debe ser remitirse a los legales; si se trata de limitaciones a la libre transmisibilidad se subsanará estableciendo la legal si de sociedad limitada se trata; si se omite algo que sea esencial en la escritura o en los estatutos la forma de subsanación debe ser el remitirse a las normas que fijan el requisitos omitido, etc. Y si se trata de documento inscribible en el Registro de la Propiedad, aparte del ejemplo que nos da la sentencia examinada, si el defecto afectase a la superficie de la finca se podrá subsanar remitiéndose a la registral; si se ha omitido un lindero fijándolo en el que conste en el registro; si se omiten los medios de pago, fijándolos en la forma en que usualmente se fijan en la mayoría de las escrituras estos medios y que se deriven del contexto de la propia escritura; si de omisión del carácter de la adquisición en caso de cónyuges, estableciendo el que se deduzca de la comparecencia, etc. De todas formas esta medio de subsanación en cuanto al uso del poder es obvio que estará también sujeta a calificación registral y dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso.
En definitiva, y como regla general, la subsanación o modificación de la escritura que se haga en base a estos poderes, debe estar presidida por la prudencia y lealtad con el poderdante, y no debe en ningún caso ser creativa.
INFORME DE FEBRERO DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES
José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador de la Propiedad y Mercantil.
Nota previa:
A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:
Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.
Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.
Disposiciones generales.
Como disposiciones de carácter general de interés para RRMM y de BBMM destacamos la siguiente:
— La Circular 5/2017, de 22 de diciembre, por la que se modifica la Circular 5/2012, de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos. Fundamentalmente se ocupa de definir y actualizar el Mibor y el Euribor como índices de referencia bancarios.
Resoluciones propiedad.
Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
— La 1 que admite la cancelación de una hipoteca inscrita a favor de entidad distinta de la cancelante, debido a la subrogación a favor de esta de todos los derechos de la primera por fusión o absorción.
— La 15 según la cual no es posible cancelar por caducidad una hipoteca de máximo en garantía de un aval que garantizaba una póliza de préstamo cuyo plazo ya ha finalizado, y que se hizo como “superposición de garantía”.
— La 18 que no admite la inscripción de una venta otorgada por un administrador no inscrito designado por el socio único pues si bien el notario reseña la escritura y hace el juicio de suficiencia, dado que el socio único inscrito es distinto del que hace el nombramiento falta la necesaria congruencia entre el registro y el título alegado.
— La 19 que no admite una anotación de demanda sobre la petición de una devolución de arras por duplicado, pues no se ejercita una acción real, aunque apunta la posibilidad de que en estos casos se pida una anotación de prohibición de enajenar. Rechaza como defecto que no se haya dado caución adecuada pues ello es competencia judicial.
— La 45 según la cual no es inscribible una compraventa sujeta a condición suspensiva en la que figura una nota notarial de que la venta ha sido resuelta. La DG confirma la inscribibilidad de la llamada venta con reserva de dominio sobe inmuebles equiparándola a una venta bajo condición suspensiva en la que el vendedor no transmite al comprador el dominio de la cosa vendida hasta que éste le pague por completo el precio convenido.
— La 61 que permite una cancelación de hipoteca por simple renuncia al derecho real con independencia de las vicisitudes que siga el crédito.
Resoluciones mercantil.
Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:
— La 7 según la cual no es necesario que todas las hojas de que se compone una certificación de acuerdos sociales aparezcan con la firma del que la expide, siempre que el registrador no tenga dudas sobre su autenticidad, que sería del defecto a alegar y no el de la falta de firma.
— La 8, 9 y 10 que permiten la inscripción de un poder condicionado siempre que las condiciones que se establezcan sean claras y estén perfectamente determinadas.
— La 16. Si existen presentados documentos contradictorios entre sí lo mejor es suspender la calificación hasta que los tribunales decidan. Supone una excepción al sacro principio de prioridad.
— La 23 resolviendo que las discrepancias en cuanto al nombre de un administrador nombrado deben solventarse o en la escritura o por certificación aunque afirma que es una cuestión menor que nunca debió provocar un recurso gubernativo. Las diferencias eran la de Pilar o María Pilar.
— La 28 que plantea un curioso caso de cancelación de un depósito de cuentas por error resultante del registro, problema en el que la DG, lógicamente, no puede entrar.
— La 31 que admite la inscripción como forma de convocatoria de la junta la remisión de carta certificada con acuse de recibo a cada uno de los socios en el domicilio que figure en el libro registro; pero añadiendo que será también válido cualquier otro medio de fehaciencia superior.
— La 35 en la que aparte de matizar su doctrina, sobre la base de la calificación registral acerca de la disolución de pleno derecho de las sociedades profesionales, declara que en un aumento de capital por compensación de créditos lo importante es la fecha en que fueron contraídos esos créditos sin que el registrador pueda exigir que se le acompañen las escrituras u otros documentos en que consten.
— La 38 que admite que en estatutos de una sociedad limitada se establezca la posibilidad de voto anticipado en la junta y en el consejo.
— La 40 en la que reitera que si una sociedad supuestamente profesional ya ha sido disuelta no cabe otra solución que la de la reactivación o liquidación.
— La 46 en la que quita transcendencia al hecho de que en la nota de despacho de un depósito conste que ha sido realizado fuera de plazo.
— La 59 según la cual para un depósito de cuentas es necesario que las casillas de aplicación del resultado estén debidamente cumplimentadas aunque si el resultado son pérdidas es admisible que figure cero.
Tema de interés:Libro registro de socios versus inscripción.
Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:
Traemos a colación en este informe el estudio, que será breve forzosamente, de uno de los libros obligatorios más olvidados de las sociedades limitadas: El libro Registro de Socios.
Vamos a hacerlo al hilo de una sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao número 2(Autos 910/2016 de 17 de julio).
El problema que plantea la sentencia, que es muy complejo por el entramado de problemáticas relaciones familiares que se deduce del mismo, lo vamos a centrar en los hechos y fundamentos de derecho que guardan relación con el citado Libro.
La sociedad, una limitada puramente familiar de hermanos, sobrinos y madre, tenía dos administradores mancomunados.
Se producen diversas transmisiones de participaciones sociales entre ellos, en uso de un poder recíproco entre los mismos, y en ellas se aprecia la voluntad por parte de uno de los administradores de dar participación a su cónyuge y ser mayoritario en la sociedad. Algunas de estas transmisiones fueron declaradas nulas por el TS, pero ellas la dejamos para otro informe.
En lo que ahora nos interesa que es el examen de las características que debe tener el libro registro de socios, debemos de partir de unas transmisiones no controvertidas, pero que se anotaron en el Libro Registro de Socios sin el conocimiento y sin el consentimiento de uno de los administradores mancomunados precisamente el demandante.
Ese administrador mancomunados ejercita una acción de impugnación de las anotaciones en el Libro registro de socios sin su consentimiento, que afirma debió recabarse en su condición de administrador mancomunado. Afirma que no sólo no ha consentido las anotaciones en el Libro registro de socios, sino que ni siquiera ha tenido la oportunidad de conocer la solicitud de inscripción del negocio transmisivo, ni de examinar con carácter previo a su anotación los títulos en los que pudiera haberse fundado. Deja claro que la demanda se interpone “únicamente al objeto de revocar cuantas anotaciones se han realizado en el Libro Registro de Socios sin la intervención del órgano de administración”, y que no es objeto de este procedimiento debatir la validez, eficacia o existencia del negocio transmisivo.
Para llegar a la solución del caso planteado el Juzgado examina la doctrina (cita al catedrático de Mercantil Sr. García Cruces y varias sentencias del TS).
De ello deduce las siguientes características del Libro Registro de Socios:
Es un libro obligatorio, salvo añadimos nosotros para la SL Nueva Empresa de escasa incidencia en la vida mercantil española.
Su llevanza y custodia constituye un acto de administración, por lo que serán los administradores sociales quienes tengan encomendada tal tarea al igual que la realización de las operaciones vinculadas a este libro.
Para cualquier anotación se precisa la solicitud del interesado. No cabe la anotación de oficio.
La solicitud también la puede hacer el titular de cualquier derecho real sobre las participaciones.
A la solicitud debe acompañarse la justificación de tal petición, así como de la prueba que la respalde.
Antes de la inscripción los administradores deben llevar a cabo una “labor de previo control, en el sentido de que los administradores sociales han de verificar la corrección formal del título que ampara la solicitud y de su acomodo a la legalidad vigente”.
Si los administradores consideran correcto el título que ampara la solicitud, deben proceder a realizar la inscripción en el libro registro de socios.
Si los administradores niegan la inscripción deberá acudirse, por los que no estén de acuerdo, a la vía judicial.
Por su parte el TS con relación al Libro de acciones nominativas ha declarado:
La inscripción de la transmisión en el libro no es automática.
Es necesario el control de la legitimación del adquirente, mediante la comprobación de la normalidad de la transmisión.
Los administradores pueden oponerse a reconocer la legitimación del adquirente, “ya sea por defectos de la solicitud, ya de la misma titularidad afirmada -por disconformidad con las reglas del tracto sucesivo o con la misma apariencia”.
Por ello los administradores pueden exigir la exhibición de los títulos para llevar a cabo la inscripción.
Sobre todas estas bases el Juzgado desestima la demanda y considera que la anotación en el Libro registro de Socios como acto debido estuvo bien realizada.
Ahora bien para ello, aparte de lo ya expuesto, se basa en que de la misma demanda se deduce que el demandante, recordemos uno de los administradores mancomunados, tuvo conocimiento cabal de las transmisiones llevadas a cabo, pese a que él lo negaba.
Por ello concluye el juzgado que “habiendo conocido el demandante tanto las solicitudes de inscripción como las escrituras públicas con anterioridad a la interposición de la demanda, presenta ésta impugnando las anotaciones, pero sin cuestionar su regularidad formal, lo que es tanto como admitir que las anotaciones debieron practicarse”.
En definitiva que un administrador puede oponerse a la anotación en el libro registro de socios pero si lo hace debe alegar la causas por la que la inscripción no debió verificarse, es decir alegar los motivos por los cuales la inscripción no debió practicarse.
Comentario: De la sentencia se deduce claramente que la competencia para la llevanza del Libro registro de socios es del órgano de administración y por tanto en el caso de dos administradores mancomunados de ambos. No obstante la sentencia es trascendente, pues, traspasando la forma ortodoxa de interpretar esa forma de administración, permite que sea uno sólo el que lleve a cabo esa anotación si no existe motivo alguno para denegarla. Ante ello el otro administrador puede oponerse pero para que esa oposición surta efecto es necesario que alegue defectos en el título de transmisión o en el tracto sucesivo, pues si la transmisión ha sido correctamente realizada su oposición no surtirá efecto alguno.
Parece acertada esta solución pues con ella se evita que por la oposición injustificada de uno de los administradores a la inscripción el adquirente no quede debidamente legitimado ante la sociedad.
Claro es que todos estos problemas que surgen con el Libro registro de socios, cuya llevanza es dudosa en el 90% de las sociedades, se evitarían si nuestro legislador volviera al sistema anterior al de la Ley 19/1989 de 25 de julio de reforma mercantil como consecuencia de nuestra entrada en la entonces existente Comunidad Europea. Antes de 1 de enero de 1990, fecha de entrada en vigor de la Ley, la transmisión de las participaciones sociales exigía tanto la escritura pública como la inscripción en el Registro Mercantil para que la transmisión se operase. Si se volviera a dicho sistema no sólo se evitarían estos problemas provenientes de disputas familiares que provocan gastos y dilaciones, sino que se contaría con un poderoso medio para dar publicidad a las titularidades y gravámenes sobre las participaciones sociales con la repercusión que ello tendría sobre la seguridad jurídica tanto de los adquirentes, como de los terceros acreedores, incluyendo a las Administraciones Públicas.
Quizás cuando entre en vigor la V Directiva de la UE antiblanqueo, que exige no sólo que la titularidad real conste en una registro mercantil o público, sino que de esas titularidades reales se de una publicidad general y no sólo a los sujetos obligados o autoridades, puede ser llegado el momento del retorno de las participaciones sociales a los libros del registro mercantil. Efectivamente si con la transposición de la Directiva es obligado constatar en un registro la titularidad real y sus cambios, titularidad real que como concepto quizás se reduzca al 10% del capital, no parece tener ya fundamento el que las participaciones desde su origen con la constitución de la sociedad, hasta su desaparición con la extinción de la misma, no figuren de forma completa en los libros del Registro Mercantil.
RESUMEN REAL DECRETO LEY 18/2017 DE MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO DE COMERCIO, LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL Y AUDITORÍAS DE CUENTAS
JOSE ÁNGEL GARCÍA VALDECASAS, REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD, MERCANTIL Y DE BBMM
Real Decreto-ley 18/2017, de 24 de noviembre, por el que se modifican el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad.
Motivación.
El principal motivo para la publicación y entrada en vigor de este RDL, es el de incorporar al Derecho español la Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014, por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos, cuyo plazo de transposición finalizó el 6 de diciembre de 2016. Ello justifica el recurso al RDL.
Para llevar a cabo la transposición se obliga a las llamadas empresas de interés público y a otras grandes empresas, a la divulgación de información no financiera o relacionada con la responsabilidad social corporativa pues con ello se contribuye a medir, supervisar y gestionar el rendimiento de las empresas y su impacto en la sociedad.
También y respecto de las sociedades cotizadas se amplía el contenido exigido en el informe anual de gobierno corporativo, en aras de mejorar la transparencia facilitando la comprensión de la organización empresarial y de los negocios de la empresa de que se trate.
La información no financiera va a hacer referencia, entre otras, a cuestiones medioambientales y sociales, así como relativas al personal, al respeto de los derechos humanos y a la lucha contra la corrupción y el soborno.
Igualmente se debe incluir información sobre los procedimientos de diligencia debida aplicados por la empresa y, cuando sea pertinente y proporcionado, en relación con sus cadenas de suministro y subcontratación, con el fin de detectar, prevenir y atenuar efectos adversos existentes y potenciales.
Todo ello no debe ser aplicable a las pequeñas y medianas empresas, en los términos definidos en la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.
Para facilitar la información requerida, las empresas obligadas deben basarse en los siguientes marcos:
— El Sistema de Gestión y Auditoría Medioambientales (EMAS) adaptado a nuestro ordenamiento jurídico a través del Real Decreto 239/2013, de 5 de abril.
— El Pacto Mundial de las Naciones Unidas, los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos que ponen en práctica el marco de las Naciones Unidas para «proteger, respetar y remediar», las Líneas Directrices de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) para Empresas Multinacionales.
— La norma (ISO) 26000 de la Organización Internacional de Normalización, la Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social de la Organización Internacional del Trabajo.
— La Iniciativa Mundial de Presentación de Informes de Sostenibilidad del GRI (GRI Sustainability Reporting Standards), u otros marcos internacionales reconocidos.
Ámbito de aplicación
Su ámbito de aplicación se extiende a las sociedades anónimas, a las de responsabilidad limitada y a las comanditarias por acciones que, de forma simultánea, tengan la condición de entidades de interés público cuyo número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 500 y, adicionalmente se consideren empresas grandes, en los términos definidos por la Directiva 2013/34, es decir, cuyo importe neto de la cifra de negocios, total activo y número medio de trabajadores determine su calificación en este sentido.
Como obligación especial para los auditores, en relación a estas nuevas obligaciones, sólo se les impone el comprobar que se haya facilitado el estado de información no financiera.
Modificación del Código de Comercio.
Se modifican los siguientes preceptos:
— El apartado 5 del artículo 49, sobre el informe de gestión consolidado, especificando las empresas a las que es aplicable la nueva información no financiera consolidada.
— Se añade un nuevo apartado 6 en el artículo 49, sobre el contenido de esa información no financiera.
— Se añaden los nuevos apartados 7 y 8 en el artículo 49, sobre la presunción de cuándo se entiende que una sociedad cumple con la obligación de elaborar el estado de información no financiera consolidado, que es cuando emite un informe separado, correspondiente al mismo ejercicio, en el que se indique de manera expresa que dicha información forma parte del informe de gestión, se incluya la información que se exige para dicho estado y se someta a los mismos criterios de aprobación, depósito y publicación que el informe de gestión y que la información contenida en el informe de gestión consolidado en ningún caso justificará su ausencia en las cuentas anuales consolidadas.
Se tratará, en su caso, de un nuevo documento que depositar en el Registro Mercantil.
Ley de Sociedades de Capital
Modificación del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.
— Se modifica el apartado 5 del artículo 262, relativo al contenido del informe de gestión, en norma similar a la vista para el Ccom pero referida a las sociedades d capital.
— Se añade un nuevo apartado 6 en el artículo 262, expresivo de que la información contenida en el informe de gestión en ningún caso justificará su ausencia en las cuentas anuales cuando esta información deba incluirse en éstas de conformidad con lo previsto en este título y las disposiciones que lo desarrollan.
— Se modifica el subapartado 6.º del artículo 540.4.c) sobre el contenido del informe anual del gobierno corporativo relativo a la política de diversidad aplicada en relación con el consejo de administración
Ley de Auditoría de Cuentas.
Modificación de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.
Se modifica el artículo 35 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, especificando que en relación a la información no financiera el auditor “deberá comprobar únicamente que el citado estado de información no financiera se encuentre incluido en el informe de gestión o, en su caso, se haya incorporado en éste la referencia correspondiente al informe separado en la forma prevista en los artículos mencionados en el párrafo anterior. En el caso de que no fuera así, lo indicará en el informe de auditoría”.
Sobre esta base no creemos que en la calificación del depósito de cuentas de estas empresas, obligadas a la información no financiera, haya que entrar en si dicha información está o no contenida en el informe de gestión. Ya lo habrá realizado el auditor.
Otras normas.
Se incluyen además la usual norma derogatoria, el título competencial (artículo 149.1.6.º de la Constitución), el derecho europeo que se incorpora (la Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014) o la habilitación normativa de desarrollo
Entrada en vigor
Será al día siguiente de su publicación en el BOE, es decir el 26 de noviembre de 2017, con la aclaración de que será de aplicación para los ejercicios económicos que se inicien a partir del 1 de enero de 2017, siendo los dos ejercicios computables, a efectos de lo dispuesto en los artículos 49.5.b) del Código de Comercio y 262.5.b) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, el citado ejercicio 2017 y el inmediato anterior.
INFORME DE SEPTIEMBRE DE 2017 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES
José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador Central de Bienes Muebles
Resumen del resumen:
Disposiciones generales
En este mes no se ha publicado ninguna disposición de carácter general que sea de interés para los RRMM y de BBMM.
Tampoco es de reseñar ninguna disposición autonómica, ni sentencias del TC.
Resoluciones propiedad
Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
— La 380 que aunque de propiedad hace importantes declaraciones en la esfera mercantil: Así que la disolución de una sociedad constituida por plazo fijo de duración se produce a la última hora del día final, contado de fecha a fecha. También que el presidente del consejo, como tal, no puede representar a la sociedad y que aunque los estatutos digan que en caso de disolución por terminación del plazo de duración determinados bienes pasan a uno de los socios, esa transmisión no es automática sino que debe preceder la pertinente liquidación con el pago previo a acreedores.
— La 382 expresiva de que el tracto sucesivo comprende no sólo la titularidad del transmitente sino también la identidad del título de adquisición.
— La 399 en la que no admite una tasación a efectos de subasta por no cumplir los requisitos de la Orden ECO/805/2003 pues no se detalla el método utilizado de valoración (artículo 54), ni el derecho especial que se valora o la documentación particular utilizada para la identificación completa del bien (artículo 8) y por ello no se cumple el principio de transparencia (artículo 3). La tasación fue de solo 1 céntimo de euro y parece que si esa tasación hubiera cumplido los anteriores requisitos hubiera sido admisible.
Resoluciones mercantil
Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:
— La 383 confirmando una vez más que para que una notificación se entienda realizada no basta con el envío de cartas no recibidas sino que como paso final el notario debe hacer notificación personal y dar fe de su resultado.
— La 385 declarando que es posible la inscripción de una disolución y liquidación voluntaria de una sociedad, aunque su hoja ya esté cerrada por extinción decretada en auto concursal.
— La 397 que declara la no necesidad de indicar en los depósitos de cuentas la forma, telemática o física, en que se hace la presentación.
Tema del mes:
Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:
Éxodo y posible retorno de sociedades catalanas.
1. Traemos a este informe mensual una cuestión que está siendo muy comentada mediáticamente y que es una consecuencia los eventos ocurridos en Cataluña, especialmente a lo largo de los últimos meses.
2. Nos referimos a los traslados de domicilio a distinta provincia situada en otra autonomía, de sociedades sitas en Cataluña, fundamentalmente Barcelona y su zona de influencia, traslados que fueron facilitados en primer lugar por la Ley 9/2015 de 25 de mayo, y últimamente por el Real Decreto-ley 15/2017, de 6 de octubre, de medidas urgentes en materia de movilidad de operadores económicos dentro del territorio nacional, según el cual el cambio de domicilio a cualquier lugar del territorio nacional puede ser acordado por el órgano de administración digan lo que digan los estatutos de la sociedad con anterioridad al 7 de octubre de 2017. Dicho RDL todavía no ha sido ratificado por el Congreso de los Diputados
3. El gran éxodo de sociedades se produjo a partir del 7 de octubre. Son ya, según datos del Corpme, más de 1300 las sociedades las que han trasladado su domicilio a provincia distinta. Es decir, en escasos 20 días se han producido más traslados que en varios años. Parece evidente que en el traslado ha influido decisivamente la situación creada en Cataluña por el problema político subyacente en la sociedad catalana, aunque no descartamos que algunos de esos traslados ya estuvieran pensados y decididos con anterioridad, también por el exceso de regulación identitaria y que la norma habilitante y facilitadora y las circunstancias sobrevenidas hayan acelerado la decisión de la sociedad.
4. Como es posible que a partir de primeros de noviembre la situación se vaya normalizando por la nueva postura adoptada por el Gobierno Central, también es posible que algunas de esas empresas que han cambiado de domicilio deseen volver a domiciliarse en Cataluña pues a algunas, por no decir que casi a todas, les será difícil cumplir a corto plazo con la norma imperativa del artículo 9.1 de la LSC que impone que el domicilio se fijará “dentro del territorio español en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación”. También es fundamental en esta materia el artículo 10 de la misma LSC según el cual en “caso de discordancia entre el domicilio registral y el que correspondería según el artículo anterior, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos”. Por ello si el cambio de domicilio no responde a un cambio del centro de administración o a un cambio de su principal establecimiento o explotación, sin perjuicio de que el acuerdo pueda ser impugnable y de la exigencia, en su caso, de responsabilidad al órgano de administración, la Administración Pública, que a estos efectos será un tercero, pudiera desconocer el nuevo domicilio a todos los efectos.
5. Por ello y a la vista de estos inconvenientes de los cambios de domicilio decididos, no por estrictos motivos mercantiles o de normal funcionamiento de la sociedad, sino por motivos políticos, pudiera ocurrir que una vez normalizada la situación en Cataluña, y recuperada la seguridad jurídica, lo que parece que está ya próximo, muchas de las sociedades que han cambiado de domicilio quieran volver a su lugar natural de residencia. Pues bien, en este estudio de finalidad exclusivamente divulgativa, vamos a dar unas pautas para que las sociedades sepan el modo de funcionamiento de los cambios de domicilio a distinta provincia y el posible retorno a la provincia de origen, con el objetivo fundamental de minimizar trámites y costes innecesarios.
6.Para el cambio de domicilio a distinta provincia, según la regulación contenida en el artículo 19 del RRM, los requisitos o pasos a cumplimentar serán los siguientes:
a) Acuerdo del órgano de administración elevado a escritura pública.
Aquí se puede plantear la duda, suscitada por el registrador mercantil de Madrid José María Mendez Castrillón, de si en caso de que el órgano de administración estuviere organizado en forma de consejo y este hubiera nombrado un consejero delegado con todas las facultades salvo las indelegables, si este consejero delegado puede acordar por sí sólo el cambio de domicilio. Aunque la cuestión merecería un estudio detallado y profundo, en principio no parece que el consejero delegado pueda acordar por sí sólo el cambio de domicilio y ello por dos razones fundamentales: Una porque el artículo 285.2 de la LSC habla de órgano de administración y el consejero delegado forma parte de dicho órgano pero no es todo el órgano de administración. Y la segunda porque la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, sobre mejora del gobierno corporativo en las sociedades de capital, introdujo el artículo 249 bis de la LSC incrementando de forma considerable las facultades indelegables del consejo, entre las cuales no podía estar la del cambio de domicilio a distinta provincia pues ello fue establecido en ley posterior de 2015. Pero si en la actualidad no son delegables facultades como la determinación de las políticas y estrategias generales de la sociedad, o la de hacer informes sobre temas de su competencia, entre los cuales parece lógico que se incluya el informe sobre el cambio de domicilio, o el nombramiento y destitución de los consejeros delegados u otros directivos y sus remuneraciones, no parece lógico entender que el consejero delegado pueda por sí solo acordar un cambio de domicilio a distinta provincia.
b) Solicitud de una certificación literal para traslado en el registro de origen. Si se acompaña la escritura de cambio de domicilio no son necesarios más requisitos, pero, si no se acompaña, la solicitud debe ser realizada por el órgano de administración con las firmas legitimadas. Quizás esta solicitud sí pudiera hacerla por sí solo el consejero delegado.
c) Expedida la certificación se cierra el registro durante seis meses a la práctica de toda clase de asiento, salvo, entendemos, el cambio de domicilio de nuevo a la misma provincia donde antes estaba situado. Ello exigiría no obstante la entrega de la certificación literal expedida. Es decir que, en caso de volver al inicial domicilio, el cierre registral no operaría y sería levantado con el nuevo cambio de domicilio operado. Tampoco debe cerrarse el registro a la publicidad formal hasta que no se comunique al registro de origen que el traslado de domicilio se ha inscrito en el registro de destino.
d) La certificación literal para traslado tiene una vigencia de tres meses y en ese plazo deberá presentarse en el registro de destino.
e) Si en el plazo de seis meses el registro de destino no notifica al de origen que el traslado se ha inscrito, se procede a la reapertura de la hoja de la sociedad en dicho registro y el cambio de domicilio no surtirá efectos frente a terceros, pues éste seguirá estando en el primitivo registro. En este caso ya se podrán seguir practicando inscripciones en el primitivo registro. Si se notifica que el traslado se ha inscrito, el cierre se hace definitivo.
7. A la vista de la regulación anterior las situaciones en que pueden encontrarse las sociedades que hayan adoptado el acuerdo de trasladar su domicilio a distinta provincia pueden ser las siguientes:
a) Sin presentar en destino.
Que expedida la certificación literal por el registro de origen, la misma, junto con la escritura de modificación del domicilio, no haya sido presentada en el plazo de tres meses en el registro de destino. La certificación ha perdido su eficacia y aunque se presente en el registro de destino no podrá provocar inscripción alguna en el mismo. Si en este caso se dejan pasar seis meses desde la expedición de la certificación, la hoja en el registro de origen será reabierta y frente a terceros es como si el domicilio no hubiera sido modificado. Ahora bien el que registralmente y frente a terceros todo quede igual que antes del acuerdo, ello no quiere decir que la sociedad no deba adoptar un acuerdo en sentido contrario al primeramente adoptado pues, entre partes, es decir entre los miembros del órgano de administración y los socios, si consultado el registro han tenido conocimiento de dicho cambio, ese cambio sí ha surtido efecto entre ellos. Es decir se ha creado, al expedir la certificación literal para traslado, una determinada apariencia jurídica que, aunque no haya sido consumada, debe ser destruida mediante un acuerdo en sentido contrario al adoptado. Para calibrar la necesidad de inscripción de todos los acuerdos producidos, debe tenerse muy presente que la inscripción en el Registro Mercantil es obligatoria (cfr. artículo 19 del Ccom) y que si de esa falta de inscripción se derivara algún perjuicio para los socios, acreedores o terceros en general, el órgano de administración sería responsable de esos daños y perjuicios al ser él el obligado a presentar los documentos necesarios en el registro, y ello además en el plazo perentorio de un mes desde el otorgamiento de la escritura.
b) Presentada en destino y aún no inscrita.
Que la escritura y la certificación literal hayan sido debidamente presentadas en el registro de destino pero todavía no hayan sido despachadas, es decir no haya sido inscrito el cambio de domicilio. En este caso la sociedad, y mientras la inscripción no se produzca, tiene derecho a retirar el título sin otra nota que la de la presentación (cfr. artículo 54 RRM). Una vez en poder de la sociedad la escritura de cambio y la certificación literal puede dejar pasar los seis meses de cierre a que se alude en la letra anterior y el supuesto hace tránsito al también anteriormente comentado. Es decir como no se inscribe el cambio, la sociedad seguirá domiciliada en donde originalmente lo estaba, pero con la posible responsabilidad para el administrador si existiera perjuicio para socios o terceros por la no inscripción del cambio de domicilio inicial y por el nuevo cambio de domicilio a donde antes estaba situado.
c) Presentada en destino y ya inscrita.
Que la escritura haya sido debidamente inscrita en el registro de destino. En este caso para volver de nuevo a estar domiciliada en el registro de origen será necesario reiterar todos los trámites anteriormente señalados: Acuerdo cambio de domicilio elevado a escritura pública, petición de nueva certificación literal y presentación de todo ello en el registro de destino que era el primitivo registro de origen en el que inicialmente estaba domiciliada la sociedad. La única especialidad en este caso es que si el nuevo registro de destino es el mismo de origen en el primer cambio de domicilio, la certificación sólo debe contener las inscripciones realizadas en el registro de destino, es decir sólo constará en la certificación la inscripción de cambio de domicilio, y las posteriores inscripciones que, en su caso, se hayan practicado en dicho registro. Esta regla es aplicable también al supuesto de que la sociedad no fije el nuevo domicilio en donde antes estaba, siempre que la provincia de dicho domicilio sea la misma que la inicial de origen.
Finalmente debe tenerse en cuenta que en todos estos cambios de domicilio acordado por el órgano de administración, al formar parte el domicilio de los estatutos de la sociedad, va a exigirse una modificación del artículo estatutario en que esté contenido y que dicha modificación también la puede acordar el órgano de administración, si bien con la importante limitación de que si el artículo contiene alguna otra norma estatutaria, como suelen ser las relativas a la creación, traslado o supresión de sucursales o normas que incidan en otros aspectos orgánicos de la sociedad, dicho extremos deben permanecer inalterados en la nueva redacción que se le dé al artículo de los estatutos por el órgano de administración.
RESOLUCIONES
VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:
() Reiterativa o de escasísimo interés
* Poco interés o muy del caso concreto
** Interesante (categoría estándar)
*** Muy interesante.
⇒⇒⇒ Imprescindible.
380.** ACTA ADMINISTRATIVA DE CESIÓN Y RECEPCIÓN GRATUITA DE TERRENOS. REPRESENTACIÓN DE SOCIEDAD. PLAZOS POR HORAS
Resolución de 1 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 38 a inscribir un acta administrativa de cesión y recepción gratuita de terrenos.
Se presenta un «acta administrativa de cesión y recepción gratuita de terrenos» de la «Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A.» en la que dicha sociedad mercantil y el Ayuntamiento de Madrid formalizan la cesión de los bienes inmuebles aportados por ese Ayuntamiento en la escritura de constitución de la sociedad.
Se dan las siguientes circunstancias
1.- la «Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A.» se constituyó por cincuenta años. El acta está firmada el mismo día que se cumplían dichos 50 años
2.-el acta está firmada por un representante de la sociedad que intervine en concepto de presidente
3.-en los estatutos existe la siguiente norma estatutaria: «Al extinguirse la Empresa Mixta por transcurso del plazo de cincuenta años de duración fijado en estos Estatutos, revertirá todo su activo al Ayuntamiento de Madrid, quedando éste como dueño absoluto, en pleno y exclusivo dominio de todos los bienes de la sociedad y careciendo las acciones de la serie B del derecho a participar en la cuota de liquidación de aquélla». En el acta se transcribe dicha norma, aunque con la diferencia de que incluye la reversión “todo su activo y pasivo”
La Dirección General confirma la nota tratando las siguientes cuestiones:
1.-La Registradora considera que el día de la firma del acta la sociedad no estaba todavía disuelta: la Dirección lo confirma ya que, en las sociedades constituidas por años, el cómputo debía realizarse de fecha a fecha por tanto el día correlativo mensual al de la fecha inicial. Pero como no se determina la hora desde la que realizar el cómputo de fecha a fecha, opta por el criterio no de contar como hora inicial las cero horas de la fecha inicial, sino las 24, es decir que la disolución se produce la última hora del día final.
2.- La persona que actuó en representación de la sociedad no tenía poder de representación: si no se había disuelto, el presidente del consejo de administración no tiene poder de representación por razón del cargo que recae en el consejo como órgano colegiado-, y además se trata de una operación de cesión global del activo y del pasivo por lo que hubiera sido necesario acuerdo de la junta general;
3.- en el caso de que se considerara a la sociedad disuelta: La disolución abre el periodo de liquidación de la sociedad de modo que no se produce una transmisión automática de los bienes al Ayuntamiento, sino que se abre el periodo de liquidación, de modo que primero procede el pago a los acreedores Ese pago es un presupuesto para que la «reversión» sea operativa. Precisamente, el art 393.2 LSC que contempla la posible existencia de una cláusula estatutaria de reversión de bienes aportados por los socios, ordena que la restitución solamente proceda cuando los bienes objeto de la restitución «subsistan» en el patrimonio social, y no subsistirán cuando sea imprescindible su enajenación a terceros para hacer efectivo el derecho de los acreedores y sin perjuicio, en fin, claro es, de que estos últimos hubieren prestado su consentimiento a la reversión/restitución o que la reversión/restitución se instrumente por la vía de una cesión global del activo y pasivo o de una modificación estructural en cuyo marco, y previo reconocimiento del derecho de oposición, quedan tutelados los correspondientes derechos. (MN)
382.*** LEGITIMACIÓN REGISTRAL. EL TRACTO SUCESIVO COMPRENDE NO SÓLO LA IDENTIDAD DEL TRANSMITENTE SINO TAMBIÉN LA IDENTIDAD DEL TITULO DE ADQUISICIÓN.
Resolución de 2 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Roa, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.
Hechos: Se presenta en el registro una escritura pública por la que las partes elevan a público un documento privado de compraventa relativo a dos fincas registrales.
La registradora suspende la inscripción por falta de tracto sucesivo pues, aunque la finca se encuentra inscrita a nombre del transmitente, dicha inscripción lo es en virtud de títulos diferentes a los alegados en el documento que pretende inscribirse. Del Registro resulta que el transmitente es titular de la finca en virtud de adjudicación en concentración parcelaria, pero en el título calificado, se dice que la adquirió por herencia de su hermana, en concreto, por escritura de protocolización de división judicial de su herencia (tenida a la vista el registrador al tiempo de emitir su calificación).
El recurrente entiende que la calificación no se ajusta a Derecho ya que la finca consta inscrita a nombre de la persona que otorga el título.
La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.
El objeto del presente expediente consiste en decidir si es inscribible la elevación a público de un documento privado de compraventa en el caso de que la finca se encuentre inscrita a nombre del transmitente, pero por títulos diferentes a los alegados en el documento que se pretende inscribir.
La Dirección General, al igual que en otras ocasiones, declara que no se puede acceder a la inscripción al amparo de la legitimación registral del transmitente prescindiendo, frente a las exigencias del tracto sucesivo sustantivo, de las vicisitudes anteriores a la venta, pues si al Registro tan sólo pueden acceder los actos válidos (artículo 18 de la Ley Hipotecaria), esa validez no viene determinada por el pronunciamiento registral legitimador, sino por la existencia de verdadero poder dispositivo en el transmitente.
Y aunque dicho poder se presume a todos los efectos legales (artículo 38 de la Ley Hipotecaria) y también, pese a que los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero (artículo 32 de la Ley Hipotecaria) es claro que no se debe calificar sólo por lo que resulte del Registro, sino también hay que atender al contenido del título presentado, sin que pueda prescindir del reconocimiento de la inexactitud de aquella presunción cuando se verifica por quien puede ser favorecido por ella. Es decir que la doctrina de los actos propios puede operar registralmente en virtud de la eficacia rectificatoria que tiene el consentimiento del propio titular registral del asiento a cancelar (artículos 1, 40.d) y 82 de la Ley Hipotecaria), a lo que se une la necesidad de cerrar el Registro a actos cuya validez queda jurídicamente comprometida por las propias manifestaciones de los otorgantes debiéndose de calificar no solo de lo que resulte del registro sino también del contenido del documento presentado. (MGV)
383.** RENUNCIA DE ADMINISTRADOR DE SOCIEDAD: FORMA DE LA NOTIFICACIÓN
Resolución de 3 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IX de Madrid a inscribir la renuncia al cargo de administradora solidaria de una sociedad de responsabilidad limitada.
Hechos: Los hechos son los siguientes.
Escritura de renuncia del administrador de una sociedad limitada.
Se requiere al notario autorizante para que «a través de correo certificado con acuse de recibo envíe cédula literal de la presente escritura a…» la misma sociedad y al otro administrador solidario en sus respectivos domicilios.
El notario hace constar por diligencia haber recibido los sobres enviados, sin abrir, junto con los acuses de recibo.
El registrador suspende la inscripción pues a su juicio no ha existido notificación fehaciente dado que el envío certificado al domicilio social ha sido devuelto. En consecuencia, la notificación debe realizarse en la forma indicada para este caso en el artículo 202 del Reglamento Notarial.(Art. 147 RRM). Es defecto subsanable.
El interesado recurre alegando que se ha hecho todo lo posible por realizar las notificaciones requeridas pero, en el domicilio social, ya no existe la sociedad, cuyos negocios fueron ruinosos, y en el domicilio que constaba del otro administrador, tampoco es actualmente el domicilio de dicha persona.
Doctrina: La DG desestima el recurso.
Hace un resumen de su doctrina en materia de notificaciones que extractamos en los siguientes puntos:
— Es suficiente el acta notarial acreditativa del envío por correo certificado con aviso de recibo del documento de renuncia, siempre que la remisión se haya efectuado al domicilio social de la propia entidad, según el Registro, y resulte del acuse de recibo que el envío ha sido debidamente entregado en dicho domicilio.
— La devolución de un correo certificado con acuse de recibo no produce los efectos de una notificación.
— No obstante, hay sentencias “que entienden que cuando las comunicaciones por correo certificado con acuse de recibido son devueltas con la mención avisado «ausente», «caducado», o «devuelto», se considera que hay falta de diligencia imputable al destinatario, que, salvo prueba razonada y razonable de la imposibilidad de la recepción, no impide la eficacia del acto que se notifica o para el que se lo requiere”. “Pero –añaden– son sentencias referidas al procedimiento administrativo ordinario o común de notificaciones –no al previsto en el Reglamento Notarial– y a los efectos de no entender caducado el procedimiento”.
— El principio constitucional de tutela efectiva exige que se extremen “las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales” … “y que esa vía es el procedimiento previsto en el artículo 202 del Reglamento Notarial, de manera que habiendo resultado infructuoso el envío postal, el notario debe procurar realizar la notificación presencialmente, en los términos previstos en dicho artículo”.
Comentario: Dada la trascendencia que para la sociedad tiene el hecho de la renuncia de uno de sus administradores, es razonable que para dar por notificada esa renuncia se lleven a cabo, aparte de las averiguaciones sobre el domicilio de los notificados que se estimen pertinentes, la necesidad de poder acreditar que el notario, ante la devolución de las cartas enviadas por correo certificado, de fe que efectivamente, personado en el o los domicilio designados, no se encuentra al destinatario de la notificación.
Por tanto cualquier notificación que deba hacerse a la sociedad, o a sus administradores, en el ámbito de la LSC, deberá cumplir con todos los trámites del artículo 202 del RN, interpretado a estos efectos por el CD, que siempre terminan, si la notificación por otros medios ha resultado fallida, con la presencia del notario en el lugar en el que deba hacerse la notificación.(JAGV)
385.*** ESCRITURA EN QUE SE ACUERDA LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CON LA HOJA YA CERRADA POR AUTO CONCURSAL.
Resolución de 30 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid a inscribir la escritura de disolución y extinción de una sociedad.
Hechos: Los hechos son muy simples:
— Se presenta a inscripción una escritura de disolución voluntaria, liquidación y solicitud de cierre de hoja de una sociedad.
— La sociedad ya constaba en el registro disuelta y extinguida según auto que declaró la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa de la sociedad, acordó su extinción y dispuso «la cancelación de su inscripción en los registros públicos y el cierre de las hojas registrales a los efectos concursalesde” lo que fue debidamente inscrito.
— En la escritura se manifiesta expresamente que los únicos acreedores de la sociedad son los propios socios, renunciando formal y expresamente a sus créditos.
El registrador deniega la inscripción de la extinción y cierre de hoja por constar ya inscrita.(Art. 11 RRM).
El interesado recurre manifestando la necesidad de inscripción del documento debido a que tiene que acreditar la extinción de la sociedad ante determinadas administraciones y alegando que el cierre de hoja no supone la pérdida de la personalidad jurídica pues la sociedad requiere la liquidación de su patrimonio y a su juicio “las sociedades de capital afectadas por una resolución concursal de extinción sin liquidación del patrimonio son sociedades devenidas irregulares, lo que determina la aplicación del régimen jurídico correspondiente a la sociedad civil o colectiva según cuál sea el objeto (artículos 39 y 40 LSC)”.
Doctrina: La DG estima el recurso revocando la nota de calificación.
Para la DG la extinción de la personalidad jurídica que dispone el artículo 178.3 de la Ley Concursal para los llamados concursos sin masa, “debe entenderse como una presunción de extinción de la sociedad, evitando así que la sociedad deudora e insolvente pueda seguir operando en el tráfico”. Pero, la misma DG, en varias de sus resoluciones ya ha declarado que “después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular, de forma que la cancelación de sus asientos no perjudica al acreedor”. Esta línea también ha sido seguida por el TS, (Sala de lo Civil, Pleno) en Sentencia 324/2017, de 24 de mayo, en unificación de doctrina, ratificando que «aunque formalmente la cancelación de los asientos registrales relativos a la sociedad conlleva su extinción, no podemos negarle cierta personalidad jurídica respecto de reclamaciones derivadas de pasivos sobrevenidos”.
Sobre esta base añade la DG que “en el supuesto de este expediente el concurso se ha declarado y concluido sin pasar por el trámite intermedio de la apertura de la liquidación, por lo que, al haber relaciones jurídicas pendientes, la liquidación societaria complementaria, fuera del concurso, no debe quedar al margen del Registro Mercantil”. Y así “el nombramiento de liquidador es una vicisitud posterior a la cancelación que interesa a terceros; y, sin duda, las operaciones de liquidación reflejadas en la escritura calificada … constituyen otras vicisitudes de la sociedad que interesan también al liquidador, en cuanto comportan un efectivo cumplimiento de su cometido, de suerte que está justificado su reflejo registral «post mortem»”. Además “tal constancia registral tiene claro apoyo en la aplicación analógica de lo establecido en el artículo 248, apartados 1 y 2, del Reglamento del Registro Mercantil, respecto de la inscripción -no obstante la cancelación efectuada- del valor de la cuota adicional de liquidación que hubiera correspondido a cada uno de los antiguos socios en caso de activo sobrevenido”.
Comentario: Interesante resolución pues es la primera vez que se plantea, que recordemos, si extinguida una sociedad y cerrada su hoja, es posible, sin necesidad de reactivación, volver a hacer constar esa extinción y cierre de hoja, ahora por un acto voluntario de la propia sociedad.
Come vemos nuestra DG lo admite, pero dándose unas circunstancias muy determinadas.
Lo primero que debemos constar es que la escritura hubiera sido totalmente innecesaria si cualquier Administración Pública, no hubiera considerado que la extinción y cierre de hoja declarada judicialmente en vía concursal era insuficiente para acreditarle la extinción de la sociedad. Desde nuestro punto de vista es una desmesura poco justificable que la propia AP no admita la extinción de la sociedad vía judicial.
Lo segundo es que la solución ha sido posible porque se trataba de una sociedad de pocos socios y todos localizados de forma que se pudo celebrar una junta universal en la que se adoptaron los acuerdos. Si la sociedad no se hubiera encontrado fácticamente en esta situación difícil lo hubieran tenido los socios para encontrar esta solución, pues con disolución cesan los administradores y si no existe un liquidador que los sustituya la convocatoria de la junta debería haber sido hecha vía expediente de jurisdicción voluntaria.
Y finalmente también se da la circunstancia de que no existían acreedores, salvo los mismos socios, con lo que se facilita mucho el poder llevar a cabo la liquidación y extinción de forma voluntaria, pues si los acreedores hubieran sido distintos de los socios la situación creada hubiera podido ser cuasi diabólica pues se les podría haber exigido que se declarara un concurso que ya había sido resuelto. En todo caso y aunque no se planteara en la nota de calificación, quizás hubiera sido necesario que se notificara la escritura al juez del concurso por si de la nueva situación derivara alguna consecuencia en sede concursal. Así se exige en casos similares, según nuestras noticias, en algunos RRMM.
En definitiva, una resolución para un caso excepcional y que en principio para que pueda ser aplicable a otros casos, estos deben tener características similares al contemplado. (JAGV)
397.* DEPÓSITO DE CUENTAS. EXIGENCIA DE CONSTANCIA EN LA CERTIFICACIÓN DEL MODO DE PRESENTACIÓN. DEBIDA IDENTIFICACIÓN DE LAS CUENTAS.
Resolución de 5 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo, por las que se rechaza los depósitos de cuentas de una sociedad correspondientes a los ejercicios 2012, 2013, 2014 y 2015.
Hechos: Se presentan a registro para su depósito las cuentas anuales de una sociedad. Vienen acompañadas de certificación expedida por el propio administrador del que resulta la huella digital generada por el depósito de cuentas correspondiente.
La registradora suspende el depósito pues sobre la base de que el ejemplar de las cuentas anuales debe estar “debidamente identificado en la certificación…” dice que “las cuentas que se presentan para su depósito no están correctamente identificadas en la certificación del Acta de la Junta, ya que no se indica si se presentan en papel, si se presentan en soporte magnético o si han sido remitidas telemáticamente”.
El interesado recurre y dice que lo que se le exige acerca de la constancia en la certificación de cómo se presentaron las cuentas, no resulta de ningún precepto de la LSC ni del RRM,
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Dice la DG que la “correspondencia entre las cuentas aprobadas y las presentadas a depósito en el Registro Mercantil se garantiza por un lado por la firma que en las mismas debe constar de los administradores sociales (artículos 279 de la Ley de Sociedades de Capital y 366.1.2.º del Reglamento del Registro Mercantil), y por otro, por la identificación que de las mismas debe hacerse en la certificación del acuerdo de aprobación (artículo 366.1.3.º del Reglamento del Registro Mercantil). La identificación se lleva a cabo por referencia tanto a la denominación social como por referencia al ejercicio a que las cuentas aprobadas se refieren, y, en su caso, al número de hojas en que las mismas están extendidas”. Si las cuentas se presentan en soporte informático o telemáticamente “la identidad entre las cuentas aprobadas y las que son presentadas a depósito se garantiza mediante el propio mecanismo de firma electrónica o mediante la certificación que lleva a cabo el órgano de administración sobre la huella digital generada (vid. las Resoluciones de 17 de octubre de 2013 y 21 de diciembre de 2015)” y que en definitiva “corresponde al órgano de administración de la sociedad la responsabilidad sobre el hecho de que las cuentas presentadas a depósito son precisamente las aprobadas por la junta general (artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital), limitándose el registrador mercantil a la verificación de que los datos de correspondencia (ya físicos ya de generación por medios informáticos), coinciden (artículo 280 de la Ley de Sociedades de Capital)”.
Pero dado que lo que exige la nota es que “el certificado especifique el modo o soporte en que se lleva a cabo la presentación”, y ello es una mera circunstancia de hecho que resultará del propio registro, no puede “exigirse su constancia en el certificado emitido por el órgano de administración”.
Comentario: Curioso recurso en el que parece que lo exigido en la nota no es propiamente el defecto que refleja. La nota exige la constancia en el certificado del modo en que se ha efectuado la presentación, pero ello como dice la DG resultará del propio certificado. La duda que parecía tener la registradora era la relativa a si las cuentas estaban debidamente identificadas en la certificación, y que para poder calificar dicho extremo es por lo que pedía que se expresara la forma de presentación. Pero dado que no lo expresa con claridad la DG dice que tal y como ha sido formulado el defecto no puede ser mantenido, con lo que está dando a entender que si se hubiera formulado de otro modo quizás la solución hubiera sido distinta. Es decir que, dado que la forma de presentación resultaba del propio registro, la calificación debía haberse centrado en si dada esa forma de presentación las cuentas estaban debidamente identificadas.
De todas formas, si como parece la presentación fue telemática, con la forma electrónica o la huella digital generada, como también apunta la DG, es suficiente para tener por debidamente identificadas las cuentas que acompañan al depósito sin exigir requisitos adicionales. (JAGV)
399.** HIPOTECA DE UNA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. REQUISITOS DE LA TASACIÓN QUE FUE DE 0,01 EUROS.
Resolución de 6 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Alicante n.º 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca en garantía de reconocimiento de deuda de varias sociedades, sobre 47 fincas, la mayoría rústicas.
Hechos: Se otorga una escritura de hipoteca con varias fincas hipotecadas. Una de dichas fincas es una concesión administrativa de una mina que según el certificado de tasación está valorada en 0,01 euros, respondiendo por un principal de 200.000 euros.
La registradora considera que debe indicarse un valor de tasación acorde con la realidad física de la finca y un valor a efectos de subasta acorde con el principal del que responde, que en ningún caso podrá ser inferior al 75 % del valor de tasación.
El interesado recurre y alega que no hay ninguna norma que exija que el valor de tasación sea acorde con la realidad física y tampoco que exija una correlación entre el valor de subasta y el principal de que responde.
La DGRN desestima el recurso. Declara en primer lugar que el hecho de que el valor de tasación de la finca sea muy reducido no hace especialmente inhábil la tasación para que pueda producirse el procedimiento de ejecución directa, ni tampoco la falta de correlación entre el valor de tasación y la cantidad garantizada.
Analiza a continuación la evolución histórica de la normativa de la tasación y recuerda que no afecta a la constitución de hipoteca en sí, sino a la inscripción de los procedimientos judiciales de ejecución directa y al extrajudicial notarial.
A continuación, analiza si en el caso concreto la tasación cumple la normativa recogida en la Orden ECO/805/2003. Admite en primer lugar que sea aplicable a este tipo de bienes (una concesión administrativa de explotación de una mina), pues, aunque la normativa está pensada fundamentalmente para valorar inmuebles, también es aplicable para valorar concesiones administrativas (artículo 52).
Concluye que la tasación aportada NO cumple los requisitos de dicha Orden ya que no se detalla el método utilizado de valoración (artículo 54), ni el derecho especial que se valora o la documentación particular utilizada para la identificación completa del mismo (artículo 8) y por ello no se cumple el principio de transparencia (artículo 3). (AFS)
Cambios de domicilio de sociedades. Órgano competente
La determinación del domicilio de las personas jurídicas, como lugar para el ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento de sus obligaciones, es uno de los elementos fundamentales en el momento de su constitución.
Por ello y limitándonos a las sociedades de capital, el domicilio es uno de los datos obligatorios que deben constar en sus estatutos (art. 23 TRLSC)
Por ello también y, como forman parte de los estatutos, su modificación es competencia de la junta general. Así resulta claramente del artículo 160 apartado c) del TRLSC y con mayor especificidad del propio artículo art. 285.1 TRLSC.
Pero ya en 1956, el artículo 105 del Reglamento del Registro Mercantil, nos vino a decir que no tendría carácter de cambio de domicilio a los efectos de la competencia de la junta para la modificación de estatutos, “su traslado dentro de la misma población, salvo pacto estatutario en contrario”.
Por su parte cuando en 1989 se modifica la LSA de 1951 el artículo 149.1 hizo suyo este criterio, aclarando que el término de población se refería a “término municipal” y exigiendo otorgamiento de escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil, así como publicidad en dos periódicos de gran circulación en la provincia, publicidad hoy desaparecida.
En 2010, el actual texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por RDLeg 1/2010, de 2 de julio, mantuvo la redacción en términos muy similares, es decir que salvo disposición contraria de los estatutos el cambio de domicilio dentro del mismo término municipal puede ser acordado por el órgano de administración.
Sin embargo, en 2015,por la Ley 9/2015 de 25 de mayo, de medidas urgentes de reforma concursal (D. F. 1ª), se produjo un cambio radical pues el nuevo artículo 285.2 del TRLS, y lo llamo nuevo por la profunda modificación del mismo, amplió la competencia al órgano de administración, ya no sólo dentro del municipio, sino dentro de todo el territorio nacional, manteniéndose la limitación de que no existiese una disposición contraria en los estatutos.
Ya dijimos en su momento, comentando la reforma, que era curiosa la forma de legislar en España pues por una parte se limitaban las facultades del órgano de administración de todas las sociedades de capital con el nuevo apartado f. del artículo 160, sobre enajenación de activos esenciales, que creó y puede crear múltiples problemas a todos los operadores jurídicos y que suscita dudas en su interpretación que afectan a la seguridad jurídica de las transacciones en que intervenga una sociedad, y por otra se amplían esas facultades de forma desmesurada y en una materia en la que al menos, en principio, no se apreciaba que existiera una necesidad perentoria para ello.
Hoy ya sabemos el motivo de la inicial reforma del artículo 285.2 de la LSC, pero en ese momento en el año 2015 no era, al menos desde nuestro punto de vista, una necesidad sentida por la empresa pues incluso los cambios dentro del término municipal, sin existir norma sobre ello en los estatutos, eran adoptados en la mayoría de los casos por la Junta general.
Ahora bien, dada la generalidad de la norma también dijimos que la misma puede afectar de forma negativa a miles de sociedades y que en el mejor de los casos les obligará a cambiar sus estatutos para limitar esas facultades, si ya no lo estaban, con los costes consiguientes.
En todo caso, este cambio de sede, antes como ahora, siempre deberá tener en cuenta el artículo 9.1 de la LSC y establecerlo en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación. Es decir el administrador no tendrá una plena libertad para ese cambio de domicilio, pues si lo cambia de forma caprichosa o por motivaciones ajenas a la actividad empresarial, y sin respetar la norma del artículo 9, el cambio podrá ser indudablemente impugnado por los socios que se consideren perjudicados con la correlativa exigencia de responsabilidad al administrador. Claro que el administrador, caso de ser único, solidarios o incluso mancomunados, lo tienen fácil pues les bastará, al mismo tiempo que cambian el domicilio de la sociedad, cambiar su domicilio particular, incluso de forma ficticia.
Sobre el precepto modificado ya tuvo ocasión de manifestarse la DGRN. Efectivamente en resolución de 3 de febrero de 2016, vino a decir que era inscribible un acuerdo del liquidador único de una sociedad, de trasladar el domicilio social de Valladolid a Madrid cuando según los estatutos inscritos se decía que “por acuerdo del Consejo de Administración podrá trasladarse dentro de la misma población donde se halle establecido”.
La DG interpretó que, dado que dichos estatutos se habían redactado antes de la reforma de 2015, “las referencias estatutarias sobre cualquier materia en que los socios se remiten al régimen legal entonces vigente (sea mediante una remisión expresa o genérica a la Ley o mediante una reproducción en estatutos) han de interpretarse como indicativas de la voluntad de los socios de sujetarse al sistema supletorio querido por el legislador en cada momento”.
Por consiguiente, “después de la entrada en vigor de la modificación legal por la que se amplía la competencia del órgano de administración «para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional» será ésta la norma aplicable” pues en otro caso “resultarían agraviadas respecto de aquellas otras (sociedades) en las cuales, por carecer de previsión estatutaria o consistir ésta en una mera remisión a dichos artículos, el órgano de administración puede, desde la entrada en vigor de la nueva normativa, cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional”.
Era ingeniosa la fundamentación de la DG para ratificar la ampliación de facultades del órgano de administración, pero también, como expusimos en su momento, muy cogida por los pelos pues en definitiva lo que hacía era dejar inoperantes los estatutos de la sociedad, algo que ahora ya se hace de forma expresa.
Pues bien el RDL que hoy, 7 de octubre, entra en vigor supera todo lo dicho y elimina cualquier duda que pueda sobrevenir en su aplicación.
Así el nuevo artículo 285 de la LSC, tras decir que cualquier modificación de estatutos es competencia de la junta general, añade en su punto 2, objeto de modificación express que «2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, salvo disposición contraria de los estatutos. Se considerará que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando los mismos establezcan expresamente que el órgano de administración no ostenta esta competencia.»
Como vemos la modificación consiste en aclarar que sólo habrá pacto estatutario en contra cuando los estatutos digan expresamente que esa competencia de cambio de domicilio no la ostenta el órgano de administración.
Para no dejar duda alguna la modificación también es aclarada por la disposición transitoria única sobre el régimen de los estatutos aprobados antes de la entrada en vigor del real decreto-ley diciendo que “A los efectos previstos en el artículo 285.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en la redacción dada por este real decreto-ley, se entenderá que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando con posterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley se hubiera aprobado una modificación estatutaria que expresamente declare que el órgano de administración no ostenta la competencia para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional”.
Por tanto a partir del siete de octubre, digan lo que digan los estatutos de la sociedad, sean anteriores o posteriores al año 2015, se hayan modificado como consecuencia de la primera modificación del precepto o no, el órgano de administración va a ser competente para variar el domicilio, sin acuerdo de junta, en todo el territorio nacional, comprensivo por supuesto, no sólo del territorio peninsular, sino de los dos archipiélagos españoles, así como también de las ciudades de Ceuta y Melilla.
No entramos en las explicaciones que del precepto se dan en el preámbulo del RDL (dinamización de la actividad empresarial, evitar dudas de aplicación del anterior precepto, libertad de empresa), tiempo tendremos para hacerlo, pues esta especialísima norma, como con acierto dice mi compañero Álvaro Jose Martín Martín. Registrador Mercantil de Murcia, tiene escrito en su ADN el nombre de Cataluña y las especiales circunstancias producidas a partir del 1 de octubre. Es decir una reforma que, para interpretarla, habrá que estudiar historia.
Ahora bien al ser una Ley de aplicación general, no podía ser de otra forma -pues limitar su aplicación espacial hubiera sido muy llamativo-, va a regir a todas las sociedades existentes en este momento y ello puede llevar a abusos por parte de las mayorías que no consientan en una limitación de las facultades legales del órgano de administración en este punto, facultades que pueden perjudicar a las minorías dificultándoles su asistencia a las junta generales o el ejercicio de sus derechos frente a la sociedad incluyendo las acciones de impugnación de acuerdos sociales. Tengamos en cuenta que el lugar de celebración de las juntas, es otra consecuencia del domicilio pues de conformidad con el artículo 175 LSA “Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general se celebrará en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio. Si en la convocatoria no figurase el lugar de celebración, se entenderá que la junta ha sido convocada para su celebración en el domicilio social”.
A nuestro juicio, quizás teniendo en cuenta la interpretación del artículo 285.2 versión de 2015 que hizo la DGRN, y que antes hemos visto, hubiera sido suficiente para atender debidamente el problema hoy planteado, sin necesidad de aprobar y poner en vigor de forma urgente, este RDL, que hoy resumimos, que solucionando problemas muy puntuales puede afectar a gran número de sociedades de forma innecesaria.
En el siguiente cuadro se incorpora la redacción inicial, la anterior y la actual del art. 285 TRLSC entero (aunque sólo haya variado el segundo apartado).
TEXTO ORIGINAL DE 2010
Artículo 285. Competencia orgánica.
1. Cualquier modificación de los estatutos será competencia de la junta general.
2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, salvo disposición contraria de los estatutos, el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del mismo término municipal.
TEXTO DE 2015:
Artículo 285. Competencia orgánica.
1. Cualquier modificación de los estatutos será competencia de la junta general.
2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, salvo disposición contraria de los estatutos, el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional.
TEXTO ACTUAL DE 2017
Artículo 285. Competencia orgánica.
1. Cualquier modificación de los estatutos será competencia de la junta general.
2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, salvo disposición contraria de los estatutos. Se considerará que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando los mismos establezcan expresamente que el órgano de administración no ostenta esta competencia.
El título competencial se encuentra en las reglas 6.ª y 13.ª del artículo 149.1 de la Constitución Española, que atribuyen al Estado la competencia exclusiva sobre legislación mercantil y procesal y bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, respectivamente.
Este real decreto-ley entró en vigor el día de su publicación en el BOE, es decir, el 7 de octubre de 2017.
INFORME DE AGOSTO DE 2017 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES
José Ángel García Valdecasas Butrón
Registrador Central de Bienes Muebles
RESUMEN DEL RESUMEN:
Disposiciones de carácter general de interés para RRMM y de BBMM:
En este mes no se ha publicado ninguna disposición de carácter general o autonómico que sea de interés para los RRMM y de BBMM.
Sólo cabría destacar la posible inconstitucionalidad del artículo 152.2 LEC, sobre actos de comunicación judicial por violación del principio de tutela judicial efectiva (Art. 24.1 de la CE)
Resoluciones propiedad.
Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
— La 330 reiterando que el tercer adquirente debe ser demandado en el procedimiento hipotecario si antes de la interposición de la demanda tiene su título inscrito, sin que ello pueda ser suplido por notificaciones posteriores.
— La 331 estableciendo que para la ejecución de una hipoteca es necesario el requerimiento de pago al deudor no hipotecante para que, en su caso, pueda evitar la realización del bien.
— La 333 admitiendo como medio idóneo para subsanar una escritura la de una diligencia de «subsanación de errores padecidos», con el consentimiento expreso de ambas partes contratantes. El error subsanado era una cláusula relativa a los intereses de demora denegada por no ajustarse a la Ley.
— La 343 que dice que aunque el juicio de suficiencia sea genérico (para todos los apoderados), si el juicio de capacidad es concreto, con especificación del tipo de negocio jurídico contenido en la escritura, esta es inscribible y el notario ha cumplido el artículo 98 de la Ley 24/2001.
— La 344 que permite la cancelación de una hipoteca cambiaria declarada nula si los títulos se encuentran depositadas en el Juzgado y sus tenedores pasaron a engrosar la lista de acreedores por quiebra del deudor.
— La 346 que reitera su doctrina de que cancelada una anotación desaparece su virtualidad canceladora en caso de ejecución. No obstante destacamos que existe una sentencia del TS que revoca una nota de calificación en este sentido considerando que lo verdaderamente esencial en el procedimiento de ejecución es la certificación de cargas y gravámenes emitida por el Registro de la Propiedad, y que conforme a ella, prescindiendo ya de la anotación, deben ser canceladas las cargas posteriores.
— La 348 que precisa que pese a la existencia de una prohibición de disponer de origen administrativo es posible una anotación de embargo por deudas del gravado, e inscribible la adjudicación derivada de tal embargo.
— La 349 que no permite la cancelación de una hipoteca en garantía de obligaciones al portador, por no haber transcurrido el plazo total de la hipoteca, incluidas sus posibles prórrogas, siendo indiferente a estos efectos que las prórrogas sean automáticas o tengan que ser pactadas.
— La 353 estableciendo con claridad que para que un auto de adjudicación sea inscribible el mismo debe ser firme, sea cual sea la causa por lo que no lo sea, y que debe acompañarse el mandamiento de cancelación de cargas.
— La 362 que en una hipoteca entre particulares exige el cumplimiento de la Ley 2/2009.
— La 364, trascendental resolución de 26 de julio que admite la práctica de inscripciones a favor de comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal como consecuencia de la ejecución de un embargo trabado a su favor.
— La 370 declarando que el juicio notarial de suficiencia de poderes no puede basarse en un traslado a papel de una copia electrónica efectuado por notario distinto de aquél a quien se remitió la copia.
— La 378 que admite como válidos, a los efectos de hacer la rectificación de una escritura, los poderes que a favor del Banco se suelen incluir en las escrituras de préstamo hipotecario.
Resoluciones mercantil.
Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:
— La 325 de la que resaltamos que el plazo de duración de los administradores se cuenta desde el nombramiento y no desde la aceptación y que si los administradores han caducado, no pueden convocar junta general, ni siquiera como administradores de hecho. Lo que en algunos casos puede ser dudoso.
— La 337, muy interesante de 13 de julio, según la cual en caso de extinción de sociedad el artículo 20 de la LOE, relativo a la realización o no de obras aseguradas, sólo se aplica a las empresas promotoras y basta con la simple manifestación.
— La 345 que establece que el error en el NIE de uno de los comparecientes debe ser rectificado o por el notario o por la administración concedente, si procede de ella el error, aunque en el caso contemplado el número de NIE pudiera ser correcto en base al derecho transitorio pues lo era antes de 2008.
— La 351 que considera admisible como denominaciones sociales aquellas cuya desemejanza con otra denominación sea suficiente para distinguir una persona jurídica de otra, y ello aunque dichas denominaciones sean similares.
— La 354 según la cual para la interpretación de un poder, aparte del elemento gramatical también debe tenerse en cuenta “la realidad de la vida empresarial, la agilidad de los negocios mercantiles y por supuesto la afirmación clara del notario autorizante sobre la suficiencia del poder”.
— La 359 que confirma la necesidad de informe de experto independiente si en una transformación de limitada en anónima existe patrimonio no dinerario.
— La 374 de la que destacamos que si lo que dice el presidente de una juntaresulta contradicho por el contenido de un acta notarial o por el contenido del propio registro, debe estarse al contenido de acta y registro antes que a las declaraciones del presidente. También que el principio de libre revocabilidad de administradores es de orden público pero que si consta en los estatutos un reforzamiento del quorum necesario para su cese deberá estarse al contenido del registro.
CUESTIONES DE INTERÉS:
Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:
Resumimos, extractadas, las resoluciones que sobre auditores se han seguido dictando por la DGRN en abril y mayo de este año junto con una resolución sobre convocatoria de junta.
1ª Auditores.
— El socio que ejerce su derecho a separarse de la sociedad carece del derecho a solicitar auditoría y ello aunque la solicitud de nombramiento sea anterior al ejercicio del derecho de separación. R de 5/4/2017.
— Los pactos parasociales no pueden ser tenidos en cuenta en un expediente de solicitud de auditor a instancias de la minoría, Es decir que no son causa de oposición. R de 5/4/2017.
— Un proceso de fusión, todavía no culminado, pero con proyecto que ya se ha hecho constar en el registro, no es motivo de oposición al nombramiento de auditor a instancia de la minoría. R de 6/4/2017.
— El administrador que lo fue de la sociedad, pero dejó de serlo en el ejercicio a auditar tiene perfecto derecho a solicitar auditor del art. 265.2 de la LSC. R de 11/4/2017.
— El hecho de que una sociedad esté disuelta y en liquidación no es obstáculo para el nombramiento de auditor. R de 4/5/2017.
— La auditoría realizada por encargo de la sociedad enerva el derecho del minoritario. R de 5/5/2017.
— Si cambia la fecha de cierre del ejercicio, aunque ello no conste en el Registro en el momento de la apertura del expediente, pero se acredita e inscribe después, hace que el expediente que inicialmente estaba fuera de plazo sea admitido. R de 10/5/2017.
— Si la sociedad se ha extinguido y cerrado su hoja no procede el nombramiento de auditor. R de 10/5/2017.
— A los efectos del expediente de nombramiento de auditor está legitimado el socio que lo sea en el momento de la solicitud. R de 16/5/2017.
— El expediente no caduca si se suspende su tramitación por reclamar a los interesados documentos necesarios para su resolución y que estén relacionados con las alegaciones de las partes. En la actualidad esta materia se regula en los artículos 21 a 23 de la Ley 39/2015. Según estas normas la duración máxima del procedimiento será de 6 meses. R de 19/5/2017.
— Un administrador aunque renuncie al cargo si la renuncia no ha sido inscrita carece del derecho a solicitar auditoría. R de 19/5/2017.
— El copropietario de acciones o participaciones por sí solo no tiene derecho a solicitar auditoría. R de 26/5/2017.
2ª Convocatoria de Junta General.
Por su mayor interés hacemos un extracto más completo de esta resolución.
EXPEDIENTE DE CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. SOLO EXIGE EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS POR LA LSC. NO CABE ENTRAR EN OTRAS ALEGACIONES DE LAS PARTES. EL SOCIO ADMINISTRADOR SOLIDARIO NO ESTÁ LEGITIMADO PARA LA SOLICITUD.
Palabras clave: Junta General, requisitos expediente, solicitud administrador.
Resolución de 30 de mayo de 2017.
En el expediente 2/2017 sobre convocatoria de Junta General a instancia de un socio de …
Hechos: Por un socio que al propio tiempo e administrador solidario de la sociedad, se solicita convocatoria de junta general al amparo del artículo 169.2 de la LSC.
Acredita el requerimiento notarial realizado y solicita como el orden del día el conocimiento de la actividad de la sociedad y su estado de deudas.
La sociedad se opone pues ya se ha celebrado una junta en la que el solicitante ha podido tener conocimiento de lo que ahora pide como orden del día de la junta.
Se acompaña copia de un acta notarial de la que resulta que se celebró junta para la aprobación de las cuentas anuales de varios ejercicios con asistencia de todo el capital social y el único voto en contra del representante del solicitante.
La registradora deniega la solicitud.
El socio recurre alegando que aunque es administrador nunca ha intervenido como tal, que tampoco ha tenido conocimiento de la situación contable ni ha suscrito documento alguno y que el orden del día de la junta celebrada es distinto del orden del día que él solicita.
Doctrina: La DG desestima el recurso.
Su doctrina la podemos sintetizar en estos puntos:
1º.Como resulta “de la doctrina que al efecto ha elaborado esta D.G.R.N., (vide RR. 9 de marzo, 26 de mayo y 15-6-2016), “el objeto de este expediente no reside en resolver las numerosas cuestiones que las partes involucradas, de forma extensa, han puesto de manifiesto en los distintos escritos que se han presentado” …sino “tiene el limitado alcance definido por el art. 169 de la Ley de Sociedades de Capital: determinar si concurren o no los requisitos para la convocatoria de Junta General de sociedad de capital por el registrador mercantil”.
2º. La DG no “puede resolver cuestiones que por su naturaleza compete conocer a los Tribunales de Justicia”.
3º. En consecuencia “no se llevará a cabo ningún pronunciamiento en relación a las cuestiones planteadas por las partes en este expediente y que son ajenas a su naturaleza y objeto”.
4º. No se puede pretender por el solicitante que la DG “asuma la defensa de su posición jurídica en un procedimiento, como el presente, limitado tanto por su materia como por sus medios de conocimiento”.
5º. No es admisible que solicite la convocatoria de junta “el órgano competente para llevarla a cabo (art. 167 LSC)” y ello con independencia de las razones que lo hayan impedido.
6º. El orden del día de la junta general ya celebrada satisface las pretensiones solicitante pues las cuestione sobre las que pretendía que se celebrara la junta se referían el derecho de información económico y en la junta que trató sobre la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad, el recurrente o su representante tuvieron oportunidad de solicitar información sobre cualquier cuestión económica referida a la sociedad.
Comentario: Interesante resolución de nuestra DG, como todas las referidas a expedientes relativos a petición de convocatoria de junta.
No es excesivamente novedosa pues en ella vuelve a reiterar que el objeto de este expediente se centra en comprobar que se dan los requisitos establecidos por la Ley para convocar junta general y que las demás cuestiones que aleguen las partes, sea el solicitante o sea la sociedad, no podrán ser tenidas en cuenta en el expediente y por tanto ni siquiera ser contestadas.
No obstante el CD contesta a todas la cuestiones alegadas por el recurrente y de ella resulta que un administrador que puede convocar junta no está legitimado para hacer la solicitud lo que es algo obvio. Si por sus propias facultades puede convocar la junta no tiene ningún objetivo el que solicite una convocatoria registral Y la otra cuestión resuelta, que sí podrá ser tenida en cuenta en futuros y previsibles expedientes, es que si el orden del día solicitado se refiere a derecho de información sea económico o de otra índole y previamente se ha celebrado otra junta con un orden del día distinto pero por las cuestiones tratadas se pudo ejercer ese derecho, tampoco se puede acceder a convocar junta general.
En definitiva el expediente registral para convocar junta, como antes el judicial, debe limitarse a aquellos casos en que el órgano de administración de la sociedad no cumple con sus más elementales obligaciones legales o estatutarias o desoye una petición formal de junta realizada por persona legitimada para ello.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Comunicación electrónica judicial
Cuestión de inconstitucionalidad n.º 3323-2017, en relación con el último inciso del artículo 152.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción dada por el artículo único.Diecisiete de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, por posible vulneración del art. 24.1 de la CE.
Dice el art. 152.2 LEC:
«2. Los actos de comunicación se practicarán por medios electrónicos cuando los sujetos intervinientes en un proceso estén obligados al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la Administración de Justicia conforme al artículo 273, o cuando aquéllos, sin estar obligados, opten por el uso de esos medios, con sujeción, en todo caso, a las disposiciones contenidas en la normativa reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia.
No obstante, los actos de comunicación no se practicarán por medios electrónicos cuando el acto vaya acompañado de elementos que no sean susceptibles de conversión en formato electrónico o así lo disponga la ley.
El destinatario podrá identificar un dispositivo electrónico, servicio de mensajería simple o una dirección de correo electrónico que servirán para informarle de la puesta a su disposición de un acto de comunicación, pero no para la práctica de notificaciones. En tal caso, con independencia de la forma en que se realice el acto de comunicación, la oficina judicial enviará el referido aviso. La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida.«
325.** SOCIEDAD DE DOS SOCIOS O DE DOS GRUPOS DE SOCIOS CON PARTICIPACIONES IGUALES. DISPARIDAD DE CRITERIOS. DURACIÓN ADMINISTRADORES. CONVERSIÓN LIQUIDADORES.
Resolución de 3 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla a inscribir determinados acuerdos sociales.
Hechos: Complejo supuesto de hecho el contemplado por esta resolución. Se trata en ella de los problemas, a veces irresolubles, que surgen en una sociedad, participada al 50% por dos socios con desavenencias irreconciliables entre ellos. En estos supuestos y como dice la propia DG “A falta de normas estatutarias al respecto que contemplen otros remedios a la situación planteada, y de la posibilidad de convenir entre ellos cualesquiera mecanismos de resolución del conflicto intra–societario una vez éste producido, la Ley contempla como última solución del bloqueo societario la disolución forzosa de la sociedad por paralización de los órganos sociales: artículo 363.1, letra d), Ley de Sociedades de Capital”. Para los interesados en el problema sugiero la lectura del interesante artículo de Luis Fdez. del Pozo sobre las cláusulas estatutarias de arrastre (“drag along”) o de venta conjunta a tercero como remedio contractual de las situaciones de bloqueo societario publicado en La Ley mercantil de julio-agosto de este año, que, aunque referido sustancialmente a la sociedad limitada, también puede ser aplicable en la sociedad anónima.
El problema básico planteado surge con un acuerdo social relativo al cambio de domicilio de la sociedad y las cuestiones que se plantean hacen referencia a la caducidad del nombramiento de administradores y su posible conversión en liquidadores (judicialmente se había acordado la disolución de la sociedad) y en los quorum necesarios para la válida constitución de la junta en caso de mora en el pago de dividendos pasivos, para la válida adopción de acuerdos.
Doctrina: Dado lo especial del supuesto planteado vamos a limitar este resumen a constatar las declaraciones de la DG que pueden ser de mayor interés para la calificación registral de casos similares.
En relación con la duración de los administradores, recordemos que el supuesto de hecho es relativo a una sociedad anónima con cargos de duración limitada, la DG dice que “para determinar la duración efectiva es preciso realizar … dos cómputos diferentes: a) en primer lugar, el cómputo de fecha a fecha, tomando como «dies a quo» la fecha del nombramiento, y no la fecha de aprobación del acta ni la fecha de la aceptación. Como quiera que ni el Código de Comercio ni la legislación societaria contienen normas especiales de cómputo de los plazos, era de aplicación lo establecido en el Código Civil, como fuente supletoria del Derecho mercantil (artículos 50 y 2, párrafo primero, del Código de Comercio), y la norma general del Derecho privado es el cómputo de fecha a fecha (artículo 5.1, inciso primero, del Código Civil en relación con el citado artículo 50 del Código de Comercio), y b) en segundo lugar, una vez realizado ese cómputo, determinar si ha transcurrido el plazo legal para la celebración de la junta general ordinaria para aprobación de las cuentas del ejercicio anterior (artículo 164.1 de la Ley de Sociedades de Capital), salvo que, aunque no hubiera transcurrido, se haya celebrado cualquier otra junta general”.
En relación a la posible conversión de administradores en liquidadores la DG declara de forma terminante que “la conversión del anterior consejo de administración en una comisión liquidadora no pudo producirse porque la Sentencia que acordó la disolución de la sociedad por paralización de los órganos sociales nombró a un administrador independiente como liquidador único” y aparte de ello “para que la conversión se produzca, se requiere ser administrador a esa concreta fecha, y, en el sistema legal español, ya no es administrador quien tenga el nombramiento caducado. Un consejo de administración caducado no se convierte en comisión ejecutiva”.
Finalmente en lo que respecta a la válida constitución de la junta y a la válida adopción de acuerdos sociales, la DG, dada la caducidad del órgano de administración, concluye que es radicalmente “contraria a la ley la convocatoria de la junta general de accionistas para acordar el traslado del domicilio social” y que respecto a la adopción de acuerdos, dado el parcial desembolso de las acciones de la sociedad y el hecho de la mora del accionista establece que “la interpretación sistemática de la Ley de Sociedades de Capital exige introducir una importante matización: cuando el accionista se encontrara en mora en el pago de la parte de capital suscrita pero pendiente de desembolso, el importe «de sus acciones» debe deducirse del capital social para el cómputo del quórum de constitución (artículo 83.1, inciso segundo de la Ley de Sociedades de Capital) y, además, no podrá ejercitar el derecho al voto (artículo 83.1, inciso primero). Aunque la expresión legal es equívoca, esos efectos sobre el quórum de constitución de la junta y sobre el derecho de voto se producen respecto de las concretas acciones pendientes de íntegro desembolso, y no respecto de la totalidad de las acciones propiedad del accionista moroso. Según esta interpretación sistemática, en el caso analizado concurriría el quórum necesario para la válida constitución de la junta general. Como para el cómputo de ese quórum hay que deducir la parte de capital pendiente de íntegro desembolso, habría concurrido a la junta general el 50% del capital con derecho de voto. La cifra sobre la que se calcula el quórum de constitución es la del capital social menos la representada por la suma del valor nominal de las acciones que se hallen en mora, y ese porcentaje habría asistido a la junta. La junta se celebró en segunda convocatoria con asistencia de la mitad del capital con derecho de voto, aunque hubiera sido suficiente la concurrencia del 25% de dicho capital. La misma conclusión positiva debe afirmarse respecto de la mayoría necesaria para acordar el traslado del domicilio con modificación del correspondiente artículo de los estatutos sociales. El acuerdo se adoptó con el voto favorable de la única accionista que concurrió a la junta, esto es, que el acuerdo se adoptó por «unanimidad». El registrador parece entender que la exigencia legal de que el acuerdo se adopte por mayoría absoluta se refiere a la totalidad del capital social, cuando, en realidad, la Ley se refiere a la mayoría absoluta del capital concurrente a la junta general (artículo 201.2). La norma legal, tanto antes como después de la modificación introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, establece las mayorías necesarias en primera y en segunda convocatoria partiendo de los porcentajes concurrentes a la junta general, y no por referencia a la totalidad del capital social”.
Añade que “naturalmente, el hecho de que la junta se hubiera constituido con el quórum necesario y adoptara el acuerdo con la mayoría necesaria no significa que esa junta se hubiera constituido válidamente y que los acuerdos en ella adoptados sean igualmente válidos. Como antes se ha señalado, el consejo de administración nombrado en 2001 estaba caducado; la autoproclamada comisión ejecutiva convocante no existía por razón de esa caducidad del órgano originario, caducidad que impedía la conversión, ni tampoco podía existir por el sistema de nombramiento de liquidadores acordado por la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Sevilla de fecha 21 de octubre de 2010, siendo radicalmente contraria a la Ley la convocatoria de la junta general de accionistas en la que se acordó el traslado del domicilio social”.
Comentario: De esta resolución que ocupa 19 páginas del BOE, extraemos estas conclusiones destacables:
— Que el plazo de duración de los administradores se cuenta desde el nombramiento y no desde la aceptación.
— Que si los administradores han caducado no pueden convertirse en liquidadores, salvo obviamente nombramiento expreso de la junta.
— Que si existe mora en el pago de los dividendos pasivos la parte del capital pendiente se deduce a los efectos de la determinación del quorum de asistencia a la junta.
— Que, si los administradores han caducado, no pueden convocar junta general, ni siquiera como administradores de hecho. No obstante, esta afirmación hecha de forma absoluta, a la vista de alguna sentencia del TS e incluso de alguna resolución de la DG, no puede tenerse en cuenta en todos los supuestos, pues en ocasiones pudiera ser válida una convocatoria de junta hecha por un administrador de hecho con cargo no vigente al menos como medio para la reconstitución del órgano de administración. (vid. RDGRN de 4 de febrero de 2015). JAGV.
330.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA: DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR
Resolución de 7 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Torrent n.º 1 a inscribir un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados.
Hechos: se presenta decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria.
– El procedimiento se sigue contra la deudora e hipotecante, quien, posteriormente, en el año 2008, aportó la finca hipotecada a una sociedad, actual titular registral desde el año 2009.
– La certificación de dominio y cargas se expidió en 2010, practicándose la oportuna nota marginal.
– Se acompaña una diligencia de adición para hacer constar que la actual titular registral ha sido notificada por edictos a los efectos previstos en el artículo 689 LEC.
La Registradora califica negativamente toda vez que el tercer adquirente debe ser demandado en el procedimiento hipotecario si antes de la interposición de la demanda tiene su título inscrito quedando suficientemente acreditada frente al acreedor (artículo 685.1 LEC) desde el momento que éste conoce el contenido de la titularidad publicada. La notificación que sobre la existencia de dicho procedimiento se le haya podido realizar no puede suplir a la demanda ni al requerimiento de pago.
La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación:
1º. Reitera su doctrina sobre la necesidad de demandar y requerir de pago a quien, no siendo deudor del préstamo hipotecario ni hipotecante no deudor, adquirió la finca ejecutada e inscribió su adquisición antes de iniciarse dicho procedimiento. Por todas, R. de 22 de mayo de 2017 y R. de 10 de julio de 2017.
2º. En el presente supuesto, de los documentos presentados no se infiere que la titular registral de la finca haya sido demandada ni requerida debidamente de pago y no consta su consentimiento ni la pertinente sentencia firme en procedimiento declarativo entablado directamente contra la misma.
La adquisición por el nuevo titular se realizó con fecha anterior a la presentación de la demanda interpuesta (dado que el procedimiento es de 2010), pero no solo la adquisición fue anterior a la demanda, también y fundamentalmente, su inscripción registral (extendida con fecha 23 de febrero de 2009), se produjo con anterioridad a aquélla, por lo que no puede alegarse el desconocimiento de la existencia del tercer poseedor.
3º. La posterior notificación que sobre la existencia de dicho procedimiento se haya podido realizar al actual titular no puede suplir a la demanda ni al requerimiento de pago. (ER)
331.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA: DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL DEUDOR NO HIPOTECANTE
Resolución de 7 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Aoiz n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un auto de adjudicación y mandamiento de cancelación recaídos en procedimiento de ejecución de títulos judiciales.
– Supuesto de hecho: se presenta testimonio de auto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas dictado en procedimiento de ejecución de títulos judiciales y la Registradora califica negativamente por no resultar que el deudor haya sido demandado y requerido de pago en el procedimiento.
– ¿Es necesaria la demanda y el requerimiento de pago a todos los prestatarios, sean o no hipotecantes, o basta con la demanda y requerimiento al deudor hipotecario, que constituyó la garantía sobre una finca de su propiedad, debiendo ser tratados los deudores no hipotecantes de forma equivalente a la de fiadores solidarios?
– La DGRN reitera su doctrina sobre el particular, en especial, con cita en la R. de 25 de enero de 2016 pudiendo distinguir:
1) Si el deudor es el dueño de la finca hipotecada, debe ser demandado y requerido de pago (artículo 132.1 LH) con fundamento en el principio de tracto sucesivo (artículos 20 LH y 24 CE), “pues se trata del titular registral contra el que ha de dirigirse un procedimiento que desemboca en la adjudicación de la finca a la persona que resulte de la subasta o de la adjudicación en caso de falta de postores que señala la ley”.
2) Lo mismo ocurre con la necesidad de demandar al hipotecante no deudor, pues se trata igualmente del dueño de la finca afectada por el procedimiento de ejecución.
3) Por lo que se refiere al deudor no hipotecante, o sea el que no es dueño de la finca contra la que se dirige la acción real hipotecaria, señala el Centro Directivo que, “(…) existe una razón fundamental para que aun no siendo demandado sea necesaria la intervención del deudor no hipotecante y es que dentro del mismo procedimiento de ejecución se prevé que si la enajenación de la finca fuera insuficiente para el pago de la obligación, se permite al acreedor que continúe el procedimiento con el embargo de otros bienes del deudor para la satisfacción de la parte que ha quedado sin pagar. Precisamente esta previsión legal implica que aun cuando no se dirija contra él la demanda sea necesario que se le requiera de pago a fin de que pueda evitar la realización del bien (…)”. Ver artículo 542.3 LEC.
En definitiva,
1º. El requerimiento de pago es necesario efectuarlo a todos los deudores, además de al hipotecante no deudor y tercer poseedor si los hubiere, cualquiera que sea la relación de mancomunidad o solidaridad que mantengan respecto al crédito.
2º. La falta de demanda contra el deudor y en cualquier caso la ausencia del requerimiento de pago al mismo supone la infracción de un trámite esencial del procedimiento que podría dar lugar a su nulidad. (ER)
333.*** RECTIFICACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO EN CUANTO A LOS INTERESES DE DEMORA
Resolución de 13 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Ponferrada n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una diligencia de rectificación de préstamo hipotecario en lo referente a los intereses de demora.
EL CASO, LA NOTA Y LA RESPUESTA DE LA DGRN.- 1. Inscrita parcialmente una escritura de préstamo hipotecario y no habiéndose inscrito la estipulación de intereses de demora [por abusiva], y su cláusula de hipoteca, se presenta de nuevo la escritura, junto con diligencia de rectificación otorgada tanto por el acreedor BBVA como por los prestatarios, por la que se da (1) nueva redacción a la estipulación de intereses de demora y parte referida a la constitución de hipoteca de los mismos.
La registradora suspende la inscripción porque el instrumento adecuado para la subsanación es una escritura pública y no una simple diligencia y no se sabe si lo que se quiere inscribir son las cláusulas denegadas inicialmente o su subsanación tras la diligencia.
El notario recurre el primer defecto. La DGRN revoca la nota de la registradora.
CONTENIDO DEL RECURSO.- Se recuerda que el recurso se limita a comprobar si la calificación de la registradora es ajustada a Derecho sin entrar en defectos no recurridos. Sin embargo, se analiza el segundo defecto, que no ha sido recurrido, “pues la solución que se dé al mismo condiciona si se debe entrar a valorar el recurso interpuesto en relación con el primer defecto o si es ocioso enjuiciar el mismo”.
EXAMEN DE UN DEFECTO NO RECURRIDO.- Señala la registradora en este [segundo] defecto que la instancia en la cual se solicita la inscripción de la hipoteca plantea la duda de si lo que se quiere inscribir en la segunda presentación es la hipoteca según la diligencia notarial de rectificación incorporada, o que se inscriba la hipoteca según lo pactado inicialmente por renunciarse expresamente a la instancia en la que, en su día, se solicitó la inscripción parcial.
PREVALENCIA DE LA INTENCIÓN EVIDENTE Y FALTA DE REFERENCIA A ARTÍCULOS 1281 Y 1282 CC
Según doctrina DGRN el registrador al calificar los documentos inscribibles ha de tener en cuenta no sólo la simple y pura literalidad de los términos empleados en su redacción, sino la intención evidente de los otorgantes reflejada en el negocio documentado y en los documentos que le complementen y acompañen [arts. 1281 y 1282 CC] […]
Partiendo de este entendimiento es evidente que, la intención de BBVA es la de la inscripción de la hipoteca en los términos que resultan de la diligencia de rectificación, pues carece de toda lógica rectificar un defecto de la escritura y presentar en el registro testimonio de la diligencia en que consta esa rectificación, operada precisamente para salvar la calificación registral, y luego solicitar la inscripción de la hipoteca como si esa rectificación no se hubiera verificado a sabiendas, además, de cuál será la actitud del funcionario calificador en tal caso. Sentada esta conclusión se analiza si la diligencia de subsanación es adecuada para salvar el defecto de la primera nota.
PRIMER DEFECTO: IDONEIDAD SUBSANATORIA DE LA DILIGENCIA
[…] calificada negativamente una escritura de préstamo hipotecario como consecuencia de la STS en materia de abusividad de intereses moratorios de 3 junio 2016, el notario autorizante incorpora a la escritura testimonio de una diligencia extendida para «subsanar el error padecido» en la que se adecúan a la doctrina de dicha sentencia tanto la cláusula de intereses de demora (dos puntos porcentuales más que el interés ordinario nominal previsto), como la de la cobertura hipotecaria de dichos intereses moratorios que es adaptada al nuevo contenido de la cláusula anterior (se establece un tipo máximo del 8 % en sustitución del anterior del 12 %).
En la diligencia comparecen ambas partes contratantes y la registradora basa su calificación en que existiendo una hipoteca ya inscrita con una determinada extensión y contenido, por haberse excluido por abusivas unas cláusulas determinadas, y en la que se quiere adaptar la misma a la legalidad, el documento adecuado […] no es una diligencia notarial, sino una nueva escritura de novación en la que comparezcan los deudores y la entidad acreedora acordando la modificación del préstamo hipotecario en los términos que acuerden y sean necesarios.
EFECTOS DENEGACIÓN DE UNA CLÁUSULA ABUSIVA
Procede analizar como primera cuestión cuáles son las consecuencias legales de la denegación de una cláusula por abusividad, dado que según cuál sea su alcance, el documento adecuado para la adaptación a la legalidad será diferente.
[…] como viene reiterando la jurisprudencia del TJUE, la declaración de abusividad de una cláusula contractual implica que la misma se entienda por no puesta o excluida del contrato íntegramente y a todos los efectos, sin que su contenido pueda ser moderado o integrado por los jueces ni por ningún otro funcionario salvo, excepcionalmente, cuando el contrato no pueda subsistir sin dicha cláusula o se vea comprometida su eficacia orgánica, circunstancias éstas que no concurren con la supresión de la cláusula intereses moratorios que no se devengaran a partir de su exclusión. La paralela supresión de la garantía hipotecaria de tales intereses es una consecuencia de la accesoriedad de la hipoteca respecto de la obligación que garantiza […] Por otra parte, esta nulidad de las cláusulas abusivas opera «ipso iure» […] no necesita para su aplicación por las autoridades y funcionarios nacionales, incluidos los registradores de la Propiedad, de declaración judicial previa a consecuencia de una impugnación del consumidor.
A este respecto, debe recordarse que el ámbito de la calificación del registrador en materia de abusividad, según Resoluciones de 28 abril y 25 septiembre 2015 […] la cláusula que recoja intereses moratorios que excedan de dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado, deberá ser denegada ya que ese parámetro ha sido fijado por el Tribunal Supremo como criterio objetivo de abusividad por razones de seguridad jurídica con efectos «ex tunc».
4 […] la ineficacia de la cláusula de intereses moratorios contraria a la jurisprudencia del TS español se impone coactivamente al acreedor profesional como una sanción; nada puede, en consecuencia, subsanarse, rectificarse, aclararse o integrarse, porque la cláusula como tal deja de existir y sólo un nuevo acuerdo negociado entre las partes puede posibilitar el acceso registral de un pacto sobre esa materia, pero esa cláusula recogerá un pacto nuevo y totalmente desligado del anterior.
Como pusieran de relieve las Resoluciones de 20 junio y de 19 octubre 2016 y 24 mayo 2017, la denegación registral de una estipulación abusiva supone la eliminación formal de la misma, y posibilita un nuevo acuerdo entre partes y «ex novo» pactar una mejora de la cláusula dejada sin efecto porque la calificación registral ha restablecido el equilibrio contractual y el consumidor con pleno conocimiento de causa, puede prestar un consentimiento libre e informado.
PROBLEMA PLANTEADO
El problema radica en determinar si, dada la naturaleza del acto que se pretende inscribir, y resultando que, además, tiene como finalidad completar o modificar una hipoteca inscrita, es suficiente la presentación en el Registro de la misma copia autorizada de la escritura que motivó el asiento, a la que se incorpora una diligencia de «subsanación de errores padecidos» en la que, con el consentimiento expreso de ambas partes contratantes, se procede a sustituir la cláusula calificada como abusiva y su correlativa responsabilidad hipotecaria.
[…] lo procedente es presentar el correspondiente instrumento público que contenga el consentimiento expreso de ambas partes contratantes acerca de la novación del préstamo hipotecario y del concreto contenido de las cláusulas que vayan a sustituir a aquellas cuya inscripción se omitió. Y, aunque se considerara que no se trata de modificación sino de una subsanación o rectificación, sería aplicable el procedimiento previsto en los arts. 40.d) y 82 LH, y la rectificación exigiría también el consentimiento de los titulares registrales de los derechos reales afectados o, en su defecto, resolución judicial de ser ésta procedente.
EFICACIA SUBSANATORIA DE LA DILIGENCIA DE MODIFICACIÓN DE CLÁUSULAS
[…] planteándose en este caso la cuestión acerca de la eficacia que, a los efectos de modificar una hipoteca inscrita, puedan tener las diligencias de modificación del contenido de las cláusulas contractuales otorgadas con el consentimiento del acreedor y del deudor. […]
En este caso bajo la denominación de diligencia de «subsanación de errores padecidos» nos encontramos con un instrumento público, en el que consienten expresamente ambas partes contractuales, el notario autorizante da fe de conocer a los comparecientes y emite un juicio de capacidad y legitimación, señala que éstos, debidamente informados, proceden a sustituir las estipulaciones tachadas de ininscribibles por la registradora de la Propiedad (lo que constituye un auténtico consentimiento negocial), y por último da fe de haber leído el documento a las partes comparecientes, que encontrándolo conforme lo aprueban y firman; lo que claramente constituye un contenido y estructura propio de las escrituras públicas. Por lo demás, el hecho de que se exprese en la diligencia que tiene por objeto «subsanar el error padecido» bien puede entenderse como manifestación dirigida a eliminar del contrato esa cláusula abusiva, de suerte que se pretende partir de una verdadera libertad contractual que tiene como consecuencia que haya una verdadera renovación del consentimiento contractual respecto de la cláusula de intereses moratorios.
Por tanto, siempre que las diligencias de que se trata sean otorgadas por los contratantes, por si mismos o debidamente autorizados para el concreto y real acto jurídico que se documenta, y contengan todos los requisitos indicados, constituirán vehículo hábil para la inscripción de la modificación del préstamo hipotecario, tanto cuando la hipoteca todavía no consta inscrita en el Registro de la Propiedad, como cuando ya lo estuviere en virtud de solicitud de inscripción parcial.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso en los términos señalados y revocar la nota de calificación de la registradora. (CB)
337.*** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD Y LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN.
Resolución de 13 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos de disolución y liquidación.
Hechos: Se presenta en el registro escritura de liquidación y extinción de una sociedad cuyo objeto es el del transporte.
La registradora considera que para el cierre de hoja es necesaria la cumplimentación de lo exigido en el artículo 20.2 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, y que exige para ese cierre de hoja, si se trata de sociedades promotoras, la acreditación de la constitución de las garantías establecidas por la Ley, en relación con todas y cada una de las edificaciones que hubieran promovido», a menos que el liquidador manifieste, bajo su responsabilidad, que no se ha promovido ninguna edificación de las que deban prestarse las garantías.
El interesado recurre centrando su alegación en que el objeto de su sociedad nada tiene que ver con la promoción inmobiliaria.
Doctrina: La DG, en base al objeto de la sociedad, revoca la nota de calificación.
Estudia el juego del artículo 20 de la LOE tanto en relación con el Registro de la Propiedad, como con relación al Registro Mercantil.
En relación a este último indica que el indicado artículo 20 impone el cierre registral exclusivamente en relación con los individuos o sociedades que ostenten la cualidad de promotor de edificación el cual, según el artículo 9.1 de la misma Ley es la “persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título”. Por tanto, la exigencia del artículo 20 “sólo será predicable respecto de los empresarios individuales o sociales que desarrollen dichas actividades en el desarrollo de su objeto social”, objeto que consta en la propia hoja de la sociedad y por tanto será conocido por el registrador mercantil a la hora de emitir su calificación.
La DG no desconoce en su resolución que una sociedad, aunque no tenga por objeto la promoción, puede realizar obras y que el objeto no limita las facultades de los administradores, pero de ello no puede derivarse que la exigencia del artículo 20 deba aplicarse a toda sociedad, sea cual sea su objeto, pues como tiene reiteradamente establecido el propio CD la calificación no debe basarse en meras conjeturas.
Entra a continuación la DG en la forma en que se debe dar cumplimiento al precepto pues este habla de “acreditar” ante el Registro. Con relación a ello dice que no puede trasladarse sin más al ámbito mercantil el sistema de acreditación que se exige en relación con el registro de la propiedad mediante la presentación de la documentación necesaria para acreditar la constitución de los seguros que en su caso sean procedentes. Por ello concluye que sólo será exigible “la declaración del empresario individual o del liquidador de la sociedad relativa a que las garantías han sido debidamente suscritas”. Y por supuesto sin han prescrito las acciones o no se ha promovido obra alguna pese al objeto de la sociedad, será suficiente también una declaración en dicho sentido.
Para llegar a este solución la DG se apoya en que “en ningún caso la cancelación en el Registro Mercantil produce la extinción de la eventual responsabilidad de la sociedad, que se traslada a los socios (vid. artículo 399 de la Ley de Sociedades de Capital), y que el liquidador es la persona encargada, en el ámbito societario, de llevar a cumplimiento aquellas obligaciones sociales que estuviesen pendientes aún después del cierre del folio, sin perjuicio de su responsabilidad personal por los actos de liquidación (artículo 397 de la Ley de Sociedades de Capital)”.
Comentario: Interesante resolución de la DG en cuanto supone de clarificación de la aplicabilidad del artículo 20 de la LOE en el ámbito del Registro Mercantil.
Dos son las conclusiones que extraemos de la resolución:
— Que el artículo 20 sólo es aplicable a las sociedades que tengan por objeto la promoción de obras en el sentido del artículo 9 de la LOE.
— Que, para su cumplimentación, se hayan o no promovido obras, basta la mera declaración del liquidador en la escritura. (JAGV)
343.*** PODERES. JUICIO DE SUFICIENCIA GENÉRICO Y JUICIO DE CAPACIDAD ESPECÍFICO.
Resolución de 20 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Nules n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de préstamo hipotecario.
Hechos: En una escritura de préstamo con garantía hipotecaria comparece uno de los dos apoderados mancomunados del banco, (advirtiendo el notario de la necesidad de un segundo apoderado) y otros dos apoderados de la sociedad prestataria. El notario emite un juicio de suficiencia para los tres apoderados comparecientes a los que considera “con facultades suficientes para el otorgamiento de la presente” y a continuación un juicio de capacidad de todos los apoderados, “según actúan, con facultades legales necesarias y suficientes para la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que por la presente se formaliza”. Mediante una diligencia de ratificación posterior comparece el segundo apoderado del banco, ratifica, y el notario emite un juicio de suficiencia “para el otorgamiento de la presente”.
El registrador considera que el juicio de suficiencia es genérico, tanto el emitido para el otorgamiento de la escritura, como el de la ratificación.
El notario autorizante recurre y alega que hay un juicio de suficiencia y de capacidad expreso en la intervención de la escritura, para el negocio jurídico concreto, por lo que atribuye la opinión del registrador a una deficiente lectura de la escritura y considera por tanto que sus dudas no son racionales ni fundadas.
Considera que, aunque el juicio de suficiencia es genérico (para todos los apoderados), el notario emite a continuación un juicio de capacidad concreto, pues específica el tipo de negocio jurídico contenido en la escritura; por ello considera que con el juicio de capacidad está emitiendo un juicio de suficiencia específico, que subsana y hace irrelevante lo que considera una deficiencia formal del juicio inicial de suficiencia.
COMENTARIO: Por tanto aunque el juicio de suficiencia (que suele ir en la intervención, después de la reseña de los poderes) sea genérico basta que en el juicio de capacidad se especifique el negocio jurídico objeto de la escritura para entender que el notario ha emitido un juicio de suficiencia específico, pues en definitiva está calificando concretamente el negocio jurídico que autoriza y la capacidad de los apoderados para este negocio, capacidad que no es sólo la natural sino también la capacidad jurídica derivada de los poderes reseñados. Lo dicho es extensible también a la diligencia posterior de ratificación.(AFS)
344.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA CAMBIARIA. DEPÓSITO DE TÍTULOS.INTERVENCIÓN DE LOS TENEDORES EN EL PROCEDIMIENTO.
Resolución de 20 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Jerez de la Frontera n.º 1, por la que se suspende la cancelación de una hipoteca cambiaria.
Hechos: se presenta en el Registro testimonio de sentencia firme. Del fallo de la sentencia resulta:
Primero.- La declaración de nulidad de pleno derecho, por quedar afectada por el período de retroacción de la quiebra, de la constitución de hipoteca con la consiguiente cancelación registral de su inscripción, y,
Segundo.- La declaración de nulidad de pleno derecho de la declaración de aceptación cambiaria realizada respecto de 170 letras de cambio (que se identifican), teniéndola por no efectuada.
El Registrador califica negativamente en base a los tres siguientes defectos:
1º. No resulta la inutilización de los títulos transmisibles.
2º. Aunque los tenedores de los títulos han tenido intervención en el procedimiento de quiebra, no así en el procedimiento por el que se decreta la cancelación de la hipoteca en contra del principio de tracto sucesivo, y,
3º. Que siendo firme la sentencia no resulta la fecha de publicación del edicto de notificación, «dies a quo» para el cómputo del plazo de la eventual acción de rescisión si bien este último defecto no ha sido objeto de recurso.
La DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación. Dos cuestiones que destacar:
1) La inutilización de los títulos.
Del título presentado resulta que la totalidad de las letras de cambio se encuentran depositadas en el Juzgado con lo que la finalidad perseguida por el artículo 211 RH (la recogida e inutilización de los títulos) debe entenderse satisfecha. Mientras existan títulos en circulación, no podrá procederse a la cancelación de la hipoteca en tanto no se acredite la recogida e inutilización de los títulos.
2) La falta de intervención de los tenedores en el procedimiento.
– Es doctrina registral reiterada que no es posible la inscripción de una resolución judicial por la que se declare la nulidad de un derecho inscrito si el titular registral no ha tenido en el procedimiento la posición jurídica contemplada por el ordenamiento.
– Alega el recurrente que consta como hecho probado en la sentencia presentada que todas letras de cambio fueron depositadas en el juzgado y que sus tenedores pasaron a engrosar la lista de acreedores de la quiebra.
– Cuando se trata de una hipotecas cambiaria o en garantía de títulos transmisibles, para proceder a su cancelación por nulidad declarada en una sentencia judicial, es preciso que conste que la demanda se interpuso contra los eventuales titulares de las obligaciones o títulos pues “(…) el acreedor queda determinado por el hecho de ser tenedor legítimo de las cambiales, habiéndose admitido, por esta Dirección General, la aplicación analógica de algunos de los supuestos previstos en el artículo 156 LH en relación con la cancelación de títulos transmisibles por endoso o al portador”. Ver R. de 15 de febrero de 2006 y 16 de abril de 2009. (ER)
345.** CONSTITUCIÓN SL. ERROR EN EL NIE DE UNO DE LOS FUNDADORES. SU RECTIFICACIÓN CORRESPONDE A LA ADMINISTRACIÓN O, EN SU CASO, AL NOTARIO. PROBLEMAS DE DERECHO TRANSITORIO.
Resolución de 20 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Arrecife, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.
Hechos: El problema que plantea esta resolución es muy simple.
Se trata de determinar si es inscribible en el RM una escritura de constitución de sociedad cuando el NIE que consta en la escritura de uno de los fundadores extranjero no es correcto pues consta de ocho dígitos en lugar de siete.
Para el registrador ello no es posible ya que dicho NIE “no cumple con los requisitos de la legislación que regula su determinación, pues está formado por diez caracteres, lo que imposibilita dejar constancia en la hoja de la sociedad de tal circunstancia exigida por el citado artículo 38 del RRM. A continuación, cita la Orden de 7 de febrero de 1997 que es la que regula la composición del NIE.
El notario recurre y alega que dicho número es el que figura en el documento presentado por el interesado y que en todo caso es fácil su rectificación por el registrador suprimiendo uno de los dígitos, precisamente el primero que es un 0 y que figura a la izquierda del resto de los números.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Dice de forma muy clara que “admitida la existencia del error en el documento que contiene el número de identificación de extranjero procede su rectificación al tratarse de uno de los datos que obligatoriamente debe constar en la inscripción a practicar en el Registro Mercantil. La trascendencia y efectos de la publicación de los datos en el Registro, así como su comunicación a otras bases de datos de interés público no permiten su constancia (errónea) una vez que se ha puesto de manifiesto”.
Añade que dicho error no es rectificable por el registrador pues “el error se encuentra en el título presentado ante el registrador (artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria), y, más concretamente, en el exhibido ante el notario autorizante”. Será la Administración concedente (la Dirección General de la Policía), la única que administrativamente tiene competencia para ello.
Finalmente sugiere la DG que puede ser el propio notario autorizante el que ante la claridad del error puesto de manifiesto rectifique la escritura “en los términos establecidos en la legislación notarial, al objeto de lograr la inscripción en el Registro Mercantil, pudiendo acceder, con este objeto, a la propia página web existente al efecto (web oficial del Ministerio del Interior), en los mismos términos que por esta Dirección General se ha posibilitado a los registradores de la Propiedad para acceder en el supuesto contemplado en la Resolución de fecha 21 de marzo de 2016”.
Comentario: Recurso intrascendente que no tenía que haberse producido si el notario “motu proprio” hubiera actuado como le sugiere la DG, es decir, o bien aconsejando al interesado que acudiera a la administración concedente o rectificando él mismo el error que constaba en la escritura. Lo que en este caso no parece procedente es que lo rectifique el registrador dada la trascendencia del dato erróneo. Una cosa es que el registrador, ante un error manifiesto y que resulta claramente del propio contexto de la escritura o del contenido del registro haga constar en el registro el dato correcto y otra muy distinta que rectifique un número de identificación de uno de los interesados que consta en la escritura. No creemos que sea muy correcto, si lo rectificara el registrador, que la escritura de que se trata circule en el mundo mercantil con ese dato incorrecto pues el mismo será reflejado también de forma incorrecta en todos los trámites que tomen como base dicha escritura.
No obstante lo expuesto en la resolución sobre la que se basa el anterior comentario, por parte del notario Alfonso de la Fuente Sancho se nos hace llegar unos datos que pudieran haber cambiado el sentido de la resolución.
Nos dice Alfonso que la Orden en que se basa la actual composición del NIE es efectivamente la de fecha 7 de febrero de 1997, citada por el registrador en su nota, pero que dicha orden, en su redacción vigente, procede de una modificación realizada por otra Orden INT/2058/2008, de 14 de julio.
En dicha Orden fue cuando se estableció que «El Número de Identidad de Extranjero estará integrado por nueve caracteres con la siguiente composición: Una letra inicial, que será la X, seguida de siete dígitos o caracteres numéricos y de un código o carácter de verificación alfabético que será definido por el Departamento Ministerial competente. Una vez agotada la serie numérica correspondiente a la letra X, se continuará siguiendo el orden alfabético.»
Pero en la Disposición Transitoria única de la misma Orden se vino a establecer que “Los Números de Identidad de Extranjeros asignados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Orden seguirán teniendo validez, manteniéndose indefinidamente por sus titulares, atendiendo al carácter personal, único y exclusivo del mismo”.
Es decir que hasta julio de 2008, fecha de entrada en vigor de la modificación señalada, todos los NIE de extranjeros tenían 8 dígitos más la X y a partir de Julio de 2008 pasaron a ser de 7 dígitos más dos letras, pero los anteriores eran VÁLIDOS según la disposición transitoria anterior.
Lo que ocurre es que en la escritura que da origen al recurso, y quizás por ello ni el registrador, ni la DGRN tuvieron en cuenta la DT transcrita, no figuraba la fecha en que fue concedido el NIE por lo que difícilmente, uno u otra, podrían haber planteado una cuestión de derecho transitorio. Es sólo en el escrito de interposición del recurso cuando se indica por el notario de pasada la fecha de concesión del NIE, pero sin hacer alegación alguna acerca de su posible validez por aplicación de la DT, sino incluso insistiendo que el que debe hacer la rectificación es el registrador calificante.
De todas formas, según nuestras noticias, procedentes del Registro Mercantil competente, por parte de la Policía se procede sin problemas al cambio del antiguo formato de NIE por el nuevo. Por todo ello parece que lo aconsejable en estos casos es que, si la identificación del extranjero se hace en base a una tarjeta NIE anterior a julio de 2008, se le advierta al interesado la conveniencia o casi necesidad de que acuda a la Comisaría de Policía a los efectos de que se le expida una nueva tarjeta en la cual se suprimirá el ya famoso 0 que provocó la resolución. (JAGV)
346.*** ANOTACIÓN CADUCADA. NO CABE CANCELAR CARGAS POSTERIORES. SENTENCIA DEL TS QUE CONTRADICE LA ANTERIOR DOCTRINA.
Resolución de 20 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia n.º 3, por la que se deniega la cancelación de una anotación de embargo, ordenada en mandamiento judicial, dictado como consecuencia de procedimiento de ejecución.
Hechos: Se presenta en el registro un mandamiento dictado el día 7 de marzo de 2017 por el que se ordena la cancelación de la anotación de embargo causada en dicho procedimiento –letra A–, así como la de las cargas posteriores a la misma –letra B–; pero a la fecha de presentación de dicho mandamiento en el Registro de la Propiedad, la anotación letra A, en la que se sustentaba el procedimiento, se encontraba ya caducada y cancelada por caducidad.
El registrador, despacha la ejecución y deniega la cancelación de la anotación letra B, por estar caducada y cancelada por caducidad la anotación letra A en la que se sustenta la ejecución.
La nota anterior es recurrida por no considerarla el recurrente ajustada a Derecho, basándose en jurisprudencia del Tribunal Supremo en la que resolviendo un supuesto idéntico, determinó la cancelación de las cargas posteriores.
La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.
Comienza nuestro CD haciendo referencia a la vigencia y caducidad de las anotaciones preventivas, la cual opera «ipso iure» una vez agotado el plazo de cuatro años, hayan sido canceladas o no, por lo que, si no han sido prorrogadas previamente, carecen de todo efecto jurídico.
Como consecuencia de ello “los asientos posteriores mejoran su rango en cuanto dejan de estar sujetos a la limitación que para ellos implicaba aquel asiento y no podrán ser cancelados en virtud del mandamiento prevenido en el artículo 175.2.ª del Reglamento Hipotecario, si al tiempo de presentarse aquél en el Registro, se había operado ya la caducidad. Y ello porque como consecuencia de ésta, han avanzado de rango y pasado a ser registralmente preferentes”.
Añade que “aunque a la fecha de adjudicación estuviese vigente la anotación, la resolución judicial no implica prórroga del plazo de vigencia de la anotación y debe estarse a la fecha de su presentación en el Registro de la Propiedad (artículos 24 y 32 de la Ley Hipotecaria)”.
En el caso de la resolución, cuando el decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas se presentan en el Registro, la caducidad de la anotación del embargo de los que dimanan ya se había producido.
El hecho de que se haya expedido la certificación de titularidad y cargas, que prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil, no implica ni su conversión en otra anotación ni su prórroga, ya que las anotaciones sólo se prorrogan en la forma establecida en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria.
No obstante, todo lo anterior, recuerda nuestro Centro Directivo “que el actual titular registral tiene a su disposición los remedios previstos en el ordenamiento si considera oportuna la defensa de su posición jurídica (artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 117, 594, 601 y 604 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y sin que la confirmación del defecto suponga prejuzgar la decisión que los tribunales, en su caso, puedan adoptar en orden a la preferencia entre cargas, mediante la interposición de las correspondientes tercerías de mejor derecho, o por la ausencia de buena fe, sin que en vía registral pueda determinarse la prórroga indefinida de la anotación preventiva de embargo, por el hecho de haber sido expedida la certificación de cargas, por cuanto la prórroga de vigencia de las anotaciones preventivas viene determinada por Ley y su caducidad implica la pérdida de su prioridad registral”.
En conclusión caducada la anotación en la que se basa el procedimiento, se puede inscribir la adjudicación pero con mantenimiento y sin cancelación de las cargas posteriores a la ejecutada, todo lo cual se podría haber evitado dictándose un mandamiento judicial que hubiera ordenado la prórroga de dicha anotación en cuyo caso hubiera subsistido registralmente la preferencia del proceso de ejecución entablado y sus consecuencias últimas sobre esas cargas posteriores, y sería indudable la eficacia cancelatoria del mandato dictado por el juez que conoció de aquél.
Comentario: Desde el punto de vista registral esta resolución, que no hace sino reiterar doctrina de otras muchas resoluciones anteriores, es perfectamente congruente con los principios del sistema. Caducado un asiento deja de producir efectos, es como si nunca hubiera existido y por tanto ningún otro asiento puede apoyarse en él.
No obstante, traemos a colación con esta resolución-aunque existen ya antecedentes- una muy interesante y reciente sentencia del TS con motivo de una impugnación de calificación registral basada en esta doctrina. Creemos que esta sentencia, sobre todo porque reitera otra sentencia anterior, es de tal trascendencia que debe la misma ser objeto de un estudio más detallado. En este comentario de alcance nos limitaremos, prescindiendo de detalles, a exponer la doctrina que se deriva de la misma y que quizás pudiera hacer variar, en beneficio de los ejecutantes, la doctrina de la DG sobre la materia.
La sentencia a la que nos referimos es la sentencia de la Sala de lo Civil del TS en recurso 304/2015, de 7 de julio de 2017, siendo ponente Don Antonio Salas Carceller.
Se trataba, como hemos dicho, de la impugnación de una calificación negativa de un registro de la propiedad.
En ella el TS viene a decir que lo verdaderamente esencial en el procedimiento de ejecución es la certificación de cargas y gravámenes emitida por el Registro de la Propiedad. Esta certificación es esencial para el desarrollo del procedimiento de apremio. Conforme a la misma las partes tienen un conocimiento integral de la situación registral de la finca de que se trata y conforme a esta situación se hace la adquisición del bien inmueble ejecutado. Por ello cualquier alteración posterior de esta situación, como puede ser la caducidad de la anotación de embargo que provoca la ejecución, no modifica la situación proclamada por la certificación. Como consecuencia ineludible de ello la aprobación del remate y la adjudicación de la finca debe llevar como efecto propio la cancelación de todas las anotaciones de embargo posteriores. Estas anotaciones posteriores carecen de preferencia sobre la que servía de base a la ejecución, pues la anotación de embargo que provoca la ejecución ha causado estado y producido su finalidad para dicha ejecución desde la fecha de la emisión de la citada certificación de cargas y gravámenes.
Como vemos para el TS lo esencial es la certificación de cargas y gravámenes. No es que esta certificación prorrogue la anotación, lo que niega la DG y creemos que está en lo cierto, sino que la certificación “causa estado” y por tanto ese estado debe prolongar sus efectos más allá de la vigencia de la anotación. Lo que ocurra con posterioridad en nada debe afectar al ejecutante ni al adjudicatario, en su caso, del bien de que se trate. El principio de justicia material debe llevar a que este adjudicatario reciba la finca según los parámetros que se reflejaban en la certificación y para él debe ser indiferente la caducidad o no de la anotación que dio origen a la ejecución.
Como decimos, la doctrina del CD está perfectamente ajustada al derecho registral- principios de prioridad y de tracto sucesivo- pero no sabemos si la existencia de este claro pronunciamiento de nuestro más alto Tribunal, que ratifica otra sentencia del TS citada por el recurrente de fecha 12 de marzo de 2007, puede hacer cambiar su doctrina lo que sin duda facilitaría los procedimientos ejecutivos y evitaría al adjudicatario nuevos trámites que pudieran ser innecesarios.
El problema está en definitiva en determinar si la interpretación de los principios registrales citados debe ser rígida y literal o si aplicando la epiqueya debemos interpretar esos principios ajustándolos a las circunstancias de las personas, del tiempo y de la situación creada. Es de suponer que el TS también haya tenido en cuenta la aplicabilidad de los principios registrales, pues forman parte el ordenamiento jurídico, y por ello se nos hace muy cuesta arriba que la DG siga sosteniendo su doctrina en contra de lo que ya parece una doctrina consolidada de la jurisprudencia.
Pese a todo lo dicho debemos estar con nuestra DG en que lo más sencillo hubiera sido, qué duda cabe, que los ejecutantes se hubieran preocupado de la prórroga de la anotación ejecutada para evitar perjuicios posteriores y si no lo han hecho no deben extrañarse de sufrir sus consecuencias. (MGV)
348.*** PROHIBICIÓN DE DISPONER: ALCANCE DEL CIERRE REGISTRAL
Resolución de 21 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Falset a inscribir un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales.
Hechos: Una participación indivisa de una finca inscrita a nombre de una sociedad se encuentra gravada por una anotación de prohibición de disponer ordenada por la AEAT como medida cautelar en el oportuno expediente administrativo. Tras la citada anotación, consta anotado un embargo. Se presenta ahora decreto de adjudicación como consecuencia de la citada anotación de embargo.
El Registrador califica negativamente alegando que no es posible la inscripción de la adjudicación puesto que sobre la misma existe una prohibición de disponer de carácter administrativo a favor de la AEAT, que es previa a la anotación del embargo (incluso al propio decreto) que dio lugar a la ejecución.
La DGRNestima el recurso y revoca la nota de calificación y reitera su doctrina sobre la eficacia de las prohibiciones de disponer y el alcance del cierre registral que provocan.
1,- LAS PROHIBICIONES DE DISPONER: REGULACIÓN Y CLASES.
– La regulación de las prohibiciones de disponer en nuestro derecho positivo es escasa y dispersa. Por razón de su origen y con arreglo al artículo 26 LH, cabe distinguir entre las prohibiciones legales, judiciales y administrativas y, voluntarias.
– Respecto a sus efectos y alcance, ha de citarse el artículo 145 RH.
EFECTOS RESPECTO A ACTOS DISPOSITIVOS VOLUNTARIOS.
De acuerdo con la doctrina de la DGRN, se han de distinguir dos grandes categorías:
Primera.- Las prohibiciones voluntarias y las que tienen su origen en un procedimiento civil: tratan de satisfacer intereses básicamente privados.
El artículo 145 RH impide el acceso registral de los actos dispositivos realizados posteriormente (salvo los que traen causa de asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de la anotación), ello presupone, «a sensu contrario», que no impide los realizados con anterioridad. Sin embargo, tal inscripción no ha de comportar la cancelación de la propia anotación preventiva de prohibición, sino que ésta se arrastrará.
En consecuencia, si cuando otorgó el acto afectado por la prohibición de disponer no tenía limitada su poder de disposición el acto fue válido y debe acceder al Registro a pesar de la prioridad registral de la prohibición de disponer.
Segunda.- Las adoptadas en los procedimientos penales y administrativos lo que quieren garantizar es el cumplimiento de intereses públicos o evitar la defraudación del resultado de la sentencia penal o las responsabilidades que de ella puedan derivar.
En este caso prevalece el principio de prioridad (artículo 17 LH) frente a la interpretación expuesta del artículo 145 RH, provocando el cierre registral, incluso cuando se trata de actos anteriores a la prohibición.
EFECTOS RESPECTO A ACTOS DISPOSITIVOS POSTERIORES FORZOSOS.
No obstante la prohibición de disponer, pueden tener acceso registral las anotaciones de embargo por deudas del gravado – e inscribirse la adjudicación derivada de tal embargo – y ello por las siguientes razones:
1) El principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1.911 CC, que ha de prevalecer sobre la prohibición inscrita,
2) Mientras que las prohibiciones de disponer tienen su origen en la voluntad privada y protegen el interés particular del titular, el principio de responsabilidad patrimonial universal protege una cuestión de orden público por virtud del cual todo acreedor tiene derecho al cobro de su crédito.
3) El embargo es una medida cautelar cuya finalidad es anunciar la existencia de un procedimiento seguido contra el titular registral y la sujeción de los bienes anotados a las consecuencias del procedimiento.
ESTUDIO ESPECIAL DEL ARTÍCULO 170 LGT.
– Dispone el artículo 170.6 LGT que: “6. La Administración tributaria podrá acordar la prohibición de disponer sobre los bienes inmuebles de una sociedad, sin necesidad de que el procedimiento recaudatorio se dirija contra ella, cuando se hubieran embargado al obligado tributario acciones o participaciones de aquella y este ejerza el control efectivo, total o parcial, directo o indirecto sobre la sociedad titular de los inmuebles en cuestión en los términos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio y aunque no estuviere obligado a formular cuentas consolidadas.
Podrá tomarse anotación preventiva de la prohibición de disponer en la hoja abierta a las fincas en el Registro de la Propiedad competente en virtud del correspondiente mandamiento en que se justificará la validez de la medida cautelar contra persona distinta del titular registral por referencia a la existencia de la correspondiente relación de control cuyo presupuesto de hecho se detallará en el propio mandamiento”.
a) Se trata de una medida cautelar que, dirigida inicialmente por medio de un embargo contra persona distinta del titular registral, permite obtener un reflejo registral en los bienes de éste.
b) Esta circunstancia no es motivo para considerar que dicha anotación de prohibición de disponer se separa –en cuanto a su alcance y efectos– de la prohibición dirigida directamente contra el titular registral en cualquier otro procedimiento judicial o administrativo.
c) Por ello, ha de permitirse la inscripción o anotación de actos de naturaleza dispositiva sobre los bienes sujetos a una prohibición de disponer o de enajenar cuando aquellos vengan ordenados en cumplimiento de la responsabilidad patrimonial del titular de los bienes.
Concluye la DGRN señalando que: “Procede, en consecuencia, revocar el defecto consignado en la nota recurrida y acceder a la inscripción del decreto de adjudicación, sin que ello suponga perjuicio alguno para los intereses garantizados por la anotación de prohibición de disponer que, por su propia naturaleza y por constituir una carga anterior a la anotación de embargo que ha sustentado la ejecución, no va a ser objeto de cancelación. Como afirma la más moderna doctrina, un derecho de propiedad sobre el que recae una prohibición de disponer, será respaldo patrimonial para los acreedores de su titular, en su particular forma de configuración en su perspectiva activa, esto es: como tal será objeto de ejecución y, por tanto, de adquisición por el rematante en su caso, el cual adquirirá el dominio con la prohibición de disponer en los mismos términos que los ostentaba el ejecutado”. (ER)
349.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA EN GARANTÍA DE OBLIGACIONES AL PORTADOR CON PACTO DE PRÓRROGA.
Resolución de 21 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 4, por la que se rechaza la cancelación de una hipoteca en garantía de obligaciones al portador.
Hechos: Consta inscrita una hipoteca sobre una finca en garantía de varias obligaciones al portador. La duración de dicha hipoteca se estableció en 1 año, pero se preveían prórrogas anuales hasta un total de 10 años, por acuerdo de las partes. El plazo de duración de la hipoteca (sin contar las posibles prórrogas, que no consta que se hayan producido) finalizó en 1990, por lo que se solicita ahora mediante instancia la cancelación de dicha hipoteca.
El registrador deniega la cancelación porque considera que hay que incluir en el cómputo de los plazos las posibles prórrogas hasta la fecha máxima fijada en la escritura, conforme a la doctrina de la DGRN que cita. Considera también que es indiferente que la prórroga sea automática o tenga que ser pactada, pues la finalidad de la norma es no causar perjuicio a un posible tenedor de las obligaciones y a su acción hipotecaria.
El interesado recurre y alega que la base de la doctrina de la DGRN citada por el registrador, en los casos de prórroga, es que dicha prórroga es automática o por la decisión unilateral del acreedor, pero que en el presente caso es necesario el acuerdo de ambas partes para la existencia de dicha prórroga. Al no constar en el Registro ningún acuerdo de prórroga ésta no se ha producido (de forma similar a lo que ocurre con las anotaciones de embargo no prorrogadas) y por ello no puede perjudicar a terceros, por lo que considera que procede la cancelación por caducidad.
La DGRN desestima el recurso. Recuerda su doctrina, en los casos de cancelación prevenidos en el artículo 82.5 LH, según la cual el cómputo de los plazos de vencimiento de las obligaciones garantizadas con hipoteca con prórroga automáticas o a instancia del acreedor, se iniciará con el vencimiento de la última prórroga. Ver Resolución de 20 de Febrero de 2013.
Esta doctrina la considera aplicable también al presente caso de prórroga con pacto de ambas partes, pues la cláusula de prórroga inscrita despliega toda su eficacia, frente a tercero, sin necesidad de la inscripción en el Registro de la Propiedad de cada una de las prórrogas posibles. Rechaza por tanto los argumentos del recurrente, en particular que se trate de un tercero hipotecario.
Recuerda que la cancelación regulada en el artículo 82.5 LH está fundamentada en el transcurso de los plazos civiles previstos para la prescripción de las acciones judiciales de los derechos inscritos, (de donde resulta la posibilidad de su interrupción), a diferencia de los casos de caducidad de los asientos (como en el caso de las anotaciones de embargos) en los que no cabe tal interrupción y, por ello, puede ser apreciada de oficio por el registrador.
Comentario: Para profundizar en dicha doctrina, que distingue entre prescripción de acciones judiciales de derechos inscritos y caducidad de asientos registrales, ver por ejemplo R. de 2 de Diciembre de 2015. (AFS)
351.* REGISTRO MERCANTIL. RESERVA DE DENOMINACIÓN. IDENTIDAD SUSTANTIVA.
Resolución de 21 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil central I, por la que se expide certificación negativa de reserva de denominación.
Hechos: Se solicita por una sociedad la denominación de «Mavike, S.L.»
Se le deniega por el RMC por resultar ya registradas otras denominaciones similares como son las de «Comercial Mavica Sociedad Limitada», «Promociones Maviquer, S.L.», «Mabeke Hermanos, S.L.», «Construciones Mavec, S.A.», «Mabitem S.L.», «Mabec, Sociedad Limitada», «Mavec, S.A.», «Mavicum S.A.» y «Mabekm, S.A.».
El interesado recurre alegando que dicha denominación ya les perteneció pero que fue cambiada por otra por motivos comerciales hoy desaparecidos.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Partiendo de la base de que la cuestión planteada es una cuestión eminentemente fáctica, por lo que su resolución exige una especial atención a las circunstancias de cada caso, concluye, tras examinar de nuevo su doctrina sobre semejanza o similitud sustancial entre denominaciones sociales, que “no se aprecian en la denominación solicitada y aquellas ya registradas elementos suficientes que puedan sostener la existencia de una identidad sustancial ni desde el punto de vista gramatical ni desde el punto de vista fonético”. Repasa una por una las denominaciones, prescindiendo de lo que se llaman en técnica de denominaciones sociales términos vacíos, y va rechazando una por una la semejanza que se decía existente en la nota detallada de calificación.
Termina diciendo que “siendo la denominación solicitada claramente similar a algunas de las ya registradas, existen no obstante suficientes elementos diferenciadores, tanto gramaticales como fonéticos, que justifican considerarla como una denominación distinta lo que conlleva la estimación del recurso”.
Comentario: Sigue la DG su doctrina flexible en materia de denominaciones sociales. Siempre que la desemejanza entre una u otra denominación sea suficiente para distinguir una persona jurídica de otra, la denominación debe ser concedida, aunque dichas denominaciones sean similares.
Lo que ocurre en ocasiones en estos recursos sobre denominaciones sociales es que se pone de manifiesto que en ocasiones no se han tenido en cuenta los criterios reglamentarios para denegar alguna denominación social. Por ejemplo, la semejanza fonética entre dos de las denominaciones citadas como existentes por el registrador, como la de Mabec y Mavec es patente y manifiesta y sin embargo aparecen registradas, al parecer, como denominaciones distintas. Ello nos lleva a considerar la dificultad que en una base de datos tan inmensa como las de denominaciones sociales existentes en el RMC, procedentes muchas de ellas del antiguo Registro de Denominaciones, se tiene a la hora de conceder denominaciones sociales distintas e otras ya existentes. Por ello es laudatoria la labor que se lleva a cabo en dicho registro para depurar lo máximo posible la posibilidad de existencia de denominaciones idénticas o cuasi idénticas, pues los casos que se dan son mínimos en proporción al volumen de denominaciones que se manejan. (JAGV)
353.** ADJUDICACIÓN JUDICIAL. FIRMEZA DEL DECRETO Y MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN.
Resolución de 24 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Picassent n.º 2 a inscribir un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales. (ACM)
– HECHOS: Se presenta un Auto de adjudicación (proceso de ejecución de títulos judiciales) que NO es Firme y al que tampoco se acompaña Mandamiento de Cancelación de Cargas posteriores.
– La REGISTRADORA califica negativamente, solicitando que se acredite la firmeza del auto y se aporte el mandamiento cancelatorio (además de otros documentos que finalmente no son objeto del recurso: liquidaciones de Impuestos –ITPyAJD e IIVTNU— y manifestación de que la finca no está arrendada).
– El representante de la SA adjudicataria recurre alegando que el defecto (acreditación de la firmeza) resulta insalvable porque el Juzgado ha suspendido las actuaciones por la entrada en concurso de acreedores de los ejecutados (titulares registrales de las fincas registrales que se adjudicaron a la SA recurrente) y señala que la transmisión dominical se produjo y consumó con el Auto de adjudicación, con independencia de su firmeza (STS 21 enero 2014), y que en todo caso es anterior a la declaración de concurso.
Señala además que contra el Auto, los ejecutados sí han interpuesto un recurso (sic), el de Reposición, que aún se halla pendiente de resolver, pero que, ex Art 451.3 LEC el recurso de reposiciónno tiene efectos suspensivos y por tanto no impide que se lleve a efecto lo acordado en la resolución recurrida.
– La DGRNdesestima el recurso y confirma la calificación señalando, que dado los efectos privilegiados que la Ley concede a los derechos inscritos, incluso transformando su naturaleza o sanando sus defectos frente a terceros de Buena Fe, la LH establece una serie de mecanismos y controles para que solo tengan acceso situaciones jurídicas firmes y definitivas, no claudicantes (que ya gozan de la tutela derivada de las Anotaciones Preventivas). Entre estos mecanismos destaca la exigencia de Titulación Pública y auténtica del Art. 3 LH, que habla de «EJECUTORIAS», y éstas, ex Art 517-1 LEC, deben ser «FIRMES» y así, ex Art 524-4 LEC, mientras no sean firmes sólo procederá la anotación preventiva. (Todo ello sin perjuicio de los derechos que puedan asistir a la SA adjudicataria en el Concurso de Acreedores para intentar que las fincas que ya habían salido del patrimonio de los concursados no se integren en la masa.
Igualmente resulta clara la exigencia del Mandamiento de cancelación de cargas, que se establece con absoluta nitidez en el art. 674 LEC. (ACM).
354.** REGISTRO MERCANTIL. REVOCACIÓN DE PODER. INTERPRETACIÓN DE FACULTADES. JUICIO DE SUFICIENCIA.
Resolución de 24 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y bienes muebles de Navarra a inscribir la revocación de un poder.
Hechos: Se presenta escritura de revocación de poder.
El notario autorizante hace constar que a su juicio y bajo su responsabilidad dicho poder es suficiente para el acto que se formaliza en la escritura por cuanto que, entre las facultades que el apoderado tiene conferidas, se encuentran relacionadas las de revocar los poderes conferidos por la sociedad.
Entre las facultades conferidas por la sociedad al revocante se encuentra la de «conferir poderes a las personas y con las facultades que estimen convenientes para el desarrollo del objeto social, y revocar los poderes conferidos».
El registrador deniega la inscripción pues a su juicio el apoderado sólo puede revocar los poderes que él mismo haya conferido.
La sociedad recurre diciendo que el apoderado puede revocar todos aquellos poderes conferidos por la sociedad y no únicamente aquellos otorgados por él mismo.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
La DG tras repasar y reproducir una vez más su doctrina, ratificada por los Tribunales, acerca de la correcta interpretación del artículo 98 de la Ley 24/2001 y el artículo 166 del RN, añade que en este caso además “el poder que contenía la cláusula habilitante de la revocación figura inscrita, con el propio poder, en el Registro Mercantil, … y la inscripción hace fe del contenido del poder que se presume exacto y válido …” y por ello el registrador debe también llevar a cabo su calificación por lo que resulta del propio título y de los asientos del Registro. En este caso además “no puede entenderse que el juicio de suficiencia sobre las facultades representativas acreditadas sea erróneo y, por tanto, incongruente con el contenido del negocio formalizado, y aparte de ello hay “un dato no baladí, aunque sea de índole gramatical, cual es que en la copia autorizada de la escritura de poder exhibida a la notaria para emitir el juicio notarial de suficiencia de facultades representativas, al relacionar las facultades que se confieren al apoderado («conferir poderes a las personas y con las facultades que estimen convenientes para el desarrollo del objeto social, y revocar los poderes conferidos»), aparece una coma delante de la conjunción «y», lo que, al margen de otros argumentos interpretativos, pone de relieve un claro indicio de que esa facultad revocatoria tiene sustantividad propia al margen de los poderes que aquel apoderado haya otorgado como representante de la sociedad”.
Ello hace que “debe entenderse que la facultad de revocar poderes es de carácter general, de tal manera que puede revocar cualesquiera conferidos por la sociedad sin limitación alguna, conclusión que por lo demás viene impuesta si se atiende a las reglas de interpretación que derivan de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, especialmente el 1284 («si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto»)”.
A ello se añaden razones de pura operatividad en la realidad del tráfico jurídico, por lo que no sería razonable entender que el apoderado con facultades revocatorias no pudiera revocar los poderes conferidos a personas que ya no forman parte del organigrama de la sociedad.
Comentarios: De la resolución examinada resulta que la interpretación puramente gramatical es un elemento muy importante que debe tenerse en cuenta a la hora de denegar o suspender determinado documento. Pero junto a esa interpretación puramente gramatical, que en algunos casos, como en el presente para el calificante, pudiera ser dudosa, debemos tener también en cuenta la realidad de la vida empresarial, la agilidad de los negocios mercantiles y por supuesto la afirmación clara del notario autorizante sobre la suficiencia del poder, juicio que dada la proximidad del notario con los otorgantes también se basará, aparte de elementos de interpretación de los contratos, en su posible conocimiento de la realidad diaria de los negocios y de la vida económica de la sociedad de que se trata.
También deriva de esta resolución un dato importante y es que pese al juicio de suficiencia notarial si del contenido el registro resultara lo contrario el registrador debe atenerse al contenido de sus libros prescindiendo del juicio notarial de suficiencia y por supuesto, si el juicio de suficiencia no fuere correcto o hubiere sido omitido, pero del registro resulta que las facultades son suficientes la escritura deberá ser inscrita. (JAGV)
359.** TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA EN SA: SI EXISTE PATRIMONIO NO DINERARIO ES NECESARIO INFORME DE EXPERTO INDEPENDIENTE.
Resolución de 25 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Santa Cruz de Tenerife a inscribir una escritura de transformación de una sociedad de responsabilidad limitada en sociedad anónima.
Hechos: En Junta Universal y por unanimidad se transforma una sociedad limitada en sociedad anónima.
En la escritura el administrador manifiesta que, dado que del balance aprobado resulta que la entidad cuenta con efectivo y activos líquidos en cuantía superior al pasivo corriente, el patrimonio social dinerario cubre el capital social existente más todo el pasivo corriente. Por ello el notario hace constar que, de conformidad con la Resolución de la Dirección General de los Registros y de Notariado de fecha cuatro de febrero de dos mil catorce, no es legalmente exigible el informe de expertos independientes (…)»
El registrador sin embargo estima, y así lo hace constar en su calificación, que es necesario informe de experto independiente pues del balance de transformación resultan partidas que tienen la naturaleza no dineraria, como el inmovilizado material y las inversiones financieras a corto plazo.
El notario recurre e insiste que la sociedad cuenta con patrimonio dinerario suficiente para cubrir no solo su capital social y los fondos propios indisponibles, sino además todo el pasivo exigible, excluidas lógicamente el resto de partidas que integran el patrimonio neto o fondos propios
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación desestimando el recurso.
Hace un repaso a toda su doctrina sobre la necesidad de informe de experto independiente en las transformaciones de sociedad limitada a sociedad anónima recordando que como dijo en la resoluciones de 9 de octubre de 2012 y 26 de mayo de 2015, “en esta materia lo trascendente es determinar que el patrimonio neto cubre el capital social a fin de que no se vulnere el principio de integridad del capital” y por ello “en sede de transformación en sociedad anónima dicha circunstancia resulta suficientemente acreditada … con la preceptiva aportación del balance y del informe del técnico sobre valoración del patrimonio no dinerario”, concluyendo en la innecesariedad de ese informe sobre “la valoración de un patrimonio dinerario contenido en balance cuyo valor resulta de la partida correspondiente”. Así debe interpretarse en la actualidad el artículo 18.3 de la Ley 3/2009.
Ahora bien la DG termina diciendo que “En el presente supuesto, del balance resulta claramente que la sociedad que se transforma tiene patrimonio no dinerario (inmovilizado material e inversiones financieras a corto plazo)” y en consecuencia “no puede acogerse la pretensión del recurrente habida cuenta de la trascendencia que el referido informe de experto independiente tiene para acreditar la existencia de dicho patrimonio no dinerario y su entidad en relación con la cifra del capital social”.
Comentario: La DG en esta materia es clara y terminante. Si del balance de la sociedad resulta que existe patrimonio no dinerario es necesario el informe del experto independiente y ello es independiente de que el capital de la sociedad que se transforma está más que ampliamente cubierto con existencia de metálico en el balance social.(JAGV)
362.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. REQUISITOS DE LA LEY 2/2009.
Resolución de 26 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Toledo n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)
EL CASO, NOTA Y DECISIÓN DGRN.- Una persona física, con la asistencia de una intermediaria profesional, garantiza con hipoteca sobre una vivienda un préstamo para reunificación de deudas de otra persona física. La registradora exige el cumplimiento por el acreedor de los requisitos de la Ley 2/2009, la DGRN confirma la nota.
LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO.- Para saber si es aplicable la Ley 2/2009 cuentan las siguientes circunstancias: a) se señala que el deudor, que es una persona física, es empresario; b) se manifiesta que el acreedor, que es una persona física, no es profesional del crédito; c) se indica como destino del préstamo la «reunificación de deudas y obtención de liquidez», pero sin señalar si estas deudas se encuentran relacionadas con su actividad empresarial o si son privadas, y d) se hipoteca una finca que el Registro de la Propiedad se encuentra descrita como «parcela de terreno», en la escritura se señala en varias ocasiones que se trata de una vivienda y que no tiene el carácter de vivienda habitual del deudor.
EL DEBATE.- Se discute la competencia de los registradores para realizar indagaciones más allá de su Registro para averiguar la habitualidad del prestamista pese a su manifestación en contra. Se recuerda que el recurso no puede entrar a valorar defectos existentes, pero no denunciados en la nota o no impugnados. […]
De la nota denegatoria resulta que la persona física prestamista es titular de otras cinco hipotecas vigentes –según consulta de la registradora al Servicio de Interconexión entre los Registros- y lo ha sido de otras ocasiones, en hipotecas hoy canceladas, lo que reconoce el prestamista alegando que se trata de inversiones y que en la habitualidad lo determinante es el ejercicio de la actividad a través de, una organización productiva-comercial-profesional, lo que afirma no tiene lugar en su persona […] El recurrente alega que ha manifestado su carácter no profesional, lo que no queda desvirtuado por los cinco préstamos que son un volumen reducido para representar profesionalidad, que la hipoteca no es sobre vivienda y que la aplicación de la Ley 2/2009 no se presume. […]
Conforme a la EM Directiva 2014/17/UE de 4 febrero 2014 y al art. 18 Ley 2/2009 ha sido correcta la actuación de la registradora al acudir, como medio para completar la calificación, a la consulta de los asientos de otros registros a través del Servicio de Interconexión entre los Registros, y no admitir sin más como suficiente la manifestación negativa del acreedor acerca de su condición de profesional, ya que la protección de los derechos de los consumidores exige extremar la diligencia y la utilización de todos los medios al alcance en el control del cumplimiento de la legalidad […] La manifestación negativa del acreedor, no entidad de crédito, de no dedicarse profesionalmente a la concesión de préstamos únicamente será admisible si queda confirmada por la búsqueda negativa en las bases de datos registrales, pero no si de dicha consulta resulta que es titular de otros créditos hipotecarios. […]
Es doctrina de este Centro Directivo […] que el registrador […] puede tener en cuenta los datos que resulten de organismos oficiales a los que pueda acceder directamente [se enumeran varios] […] y en este sentido el otorgamiento de sucesivos préstamos hipotecarios en un número considerable constituye […] un indicio suficiente del desarrollo de una actividad profesional, que justifica la exigencia por parte del registrador del cumplimiento de los requisitos legales exigibles; quedando desvirtuada la manifestación del prestamista de no ejercer de forma profesional la actividad efectuada en la escritura […]
Respecto a la difícil cuestión de cuántos créditos o préstamos son necesarios otorgar para entender que existe una real habitualidad o reiteración en la concesión de préstamos y para hacer aplicable la Ley 2/2009, pese a su complejidad basta con dos […]
La afirmación del recurrente de que la habitualidad en el ejercicio de una actividad exige la existencia de una organización productiva-comercial-profesional (y […] también del anuncio del ejercicio del comercio por circulares, periódicos, carteles o rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, la existencia de un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil), no puede admitirse cuando se acredita fehacientemente una continuidad en el ejercicio de la misma, aparte de que esa organización la puede suministrar otra entidad que gestione los créditos por cuenta del prestamista, como pudiera ocurrir en este caso con la entidad intermediaria […] la afirmación de la parte recurrente de que la aplicación de la Ley 2/2009 lo sería sólo a la empresa intermediaria […] debe señalarse que prestamista e intermediario se encuentran sujetos a dicha ley […] sin perjuicio de que la aportación de la información precontractual y contractual llevada a cabo por el intermediario en representación del prestamista libere a éste de suministrarla personalmente.
EL DESTINO DEL PRÉSTAMO.- 5. […] la recurrente afirma que constituye un requisito objetivo para aplicar la Ley 2/2009 que los contratos de crédito garantizados por una hipoteca recaigan sobre bienes inmuebles de uso residencial […] Pero esa afirmación no puede admitirse porque, […] la Directiva 2014/17/UE constituye una norma de mínimos […] El ámbito de aplicación de dicha normativa viene determinada […] no por la naturaleza del bien hipotecado (parcela, vivienda o local de negocio), ni por la naturaleza física o jurídica de la persona prestataria, sino por el destino del préstamo o crédito concedido para una actividad ajena a la propia actividad empresarial o profesional del prestatario.
[…] lo primero que llama la atención es la ambigüedad de la escritura […] Así, serían factores favorables a un destino empresarial vinculado a la actividad propia del deudor [1] la manifestación de su condición de empresario, [2] la indicación de que el préstamo tiene por finalidad «la reunificación de deudas y obtención de liquidez», expresión habitualmente asociada a una actividad empresarial, [3] o que la finca hipotecada figura en la certificación catastral con un uso de «Ocio-Hostelería», con una superficie total construida de 3.589 metros cuadrados y con un sótano para espectáculos, negocio que podría ser el destinatario del préstamo.
Sin embargo, operan en contra de ese destino empresarial vinculado a la actividad propia del deudor, [1] la circunstancia de que la reunificación de deudas es posible también en el ámbito privado, siendo que en esta materia operan las presunciones en favor de la aplicación de la normativa protectora de los consumidores, [2] y que la naturaleza de la finca gravada no es determinante para señalar el destino del préstamo, […]
En cuanto a la condición de empresario del prestatario, la simple referencia a tal condición en la comparecencia, como un dato identificativo más, no permite deducir que se esté actuando dentro del marco específico de su actividad como tal empresario, cuestión ésta que no cabe presumir, sino que debería haberse invocado expresamente en el título. Antes al contrario, y ello es el factor determinante de la decisión de este expediente, tanto en la oferta vinculante como en la información normalizada europea anexa a la misma, el crédito se califica de hipotecario «privado» y de «crédito al consumo» respectivamente, por lo que debe aplicarse la normativa de la Ley 2/2009.
EXIGENCIA DOBLE Y SIMULTÁNEA.- 7. En cuanto a la circunstancia de que la entidad de intermediación, sí cumple con los requisitos de inscripción en el registro especial y de aval bancario establecidos en la citada Ley […] ello no impide que la prestamista, que presumiblemente se dedica a esta actividad crediticia profesionalmente, deba cumplir también tales requisitos legales, porque los mismos son exigibles respecto a cada profesional y a cada uno respecto del registro propio de la actividad de concesión de créditos o de intermediación a la que se dedica. […]
Por último, reiterar que la ausencia del cumplimiento de los requisitos […] según el art. 9.2 de la ley de referencia, es considerado infracción muy grave, aplicándose lo dispuesto en los arts. 51 y 52 TRLGDCU.
Estos arts. 51 y 52 TRLGDCU no establecen la invalidez del contrato sino la imposición de unas multas y la posibilidad del cierre temporal del establecimiento, instalación o servicio, por lo que en tales casos el defecto debe considerarse subsanable a posteriori, todo ello sin perjuicio de la posibilidad de acreditar, alternativamente en este supuesto concreto, bien que realmente el acreedor no tiene el carácter de profesional de la concesión de créditos, o bien que el verdadero destino del préstamo ha sido la actividad empresarial del prestatario.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación de la registradora.
364.⇒⇒⇒ADJUDICACIÓN AUNA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS POR EJECUCIÓN JUDICIAL DE INMUEBLES SITOS FUERA DE LA COMUNIDAD.
Resolución de 26 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad del Ferrol, por la que se suspende la inscripción derivada de un procedimiento de ejecución judicial.
Hechos: Los hechos que dan lugar a esta resolución son los siguientes:
A virtud de determinada sentencia, dictada en procedimiento ejecutivo ordinario, se traba embargo por una comunidad de propietarios, por impago de determinada deuda (no dimanante de impago de cuotas de comunidad), no formando parte el ejecutado de dicha comunidad, y sobre determinados bienes inmuebles, no integrados en el edificio que constituye la misma (concretamente sobre una finca rústica, una casa, y una cuota de local destinado a garaje), los cuales fueron, finalmente, adjudicados a la comunidad ejecutante.
Registrador: Alega, de un lado, que no consta la firmeza de la resolución judicial presentada, conforme al artículo 82.1 de la LH (aunque este extremo no es objeto de recurso posterior). Además, el registrador, manifiesta que no consta que el demandado (una mercantil) sea propietaria de ningún inmueble en el edificio de la comunidad; que dicha comunidad de propietarios, ejecutante, carece de personalidad jurídica y por tanto no puede ser titular de bienes y derechos en el registro de la propiedad, más cuando los inmuebles ejecutados, no se integran en el edificio en que la comunidad de propietarios.
Hace constar que la jurisprudencia ha admitido ciertas actuaciones de la comunidad de propietarios, en el ámbito procesal, arrendaticio, y otros, dando a aquella, capacidad para litigar, pero que la misma no puede ser, con carácter general, titular registral, ni propietaria de un bien, y ello de acuerdo con lo que dice el art. 9 de la LH, tras la Reforma de la ley 13/2015, que establece que “podrán practicarse anotaciones de demanda y embargo a favor de comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal”. Sin embargo, dicha norma no supone que la comunidad de propietarios tenga una capacidad jurídica y de obrar, con carácter general. De hecho, en supuestos muy concretos, se ha admitido el acceso registral de inmuebles, a favor de una comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal, en casos de ejecuciones judiciales, pero siempre como consecuencia de un embargo por deudas de un propietario de la comunidad, ya que una vez admitido el embargo, es lógico que se admita la adjudicación del bien embargado.
Para el registrador, se exige para la inscripción registral de los inmuebles ejecutados: que se trate de un embargo por deudas de uno de los propietarios; que el embargo se practique por impago de cuotas de la comunidad, pero no de deudas en general; y que el embargo se refiera a un bien situado en el mismo edificio de la comunidad ejecutante. Todo ello no ocurre, sin embargo, en este supuesto, en el que ni se trata de deudas de un propietario, ni tampoco se ha embargado un inmueble del edificio en comunidad de propietarios.
Recurrente: El representante de la Comunidad de Propietarios alega que, al igual que el precepto citado (art. 9 de la LH) admite la inscripción de inmuebles a favor de los patrimonios separados, lo mismo debe ocurrir con las comunidades de propietarios, ya que se puede considerar que una comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal ostenta en cierto modo la cualidad de un patrimonio separado susceptible de ser titular registral de los bienes ejecutados.
Dirección General: Desistido por el recurrente practicar el recurso contra la primera exigencia del registrador (firmeza de la resolución judicial), la DG, da, ahora, un paso más y admite la inscripción registral de los tres bienes inmuebles, embargados y ejecutados, en favor de la comunidad de propietarios, aunque no se trate de deudas de uno de los propietarios de la comunidad y se adjudiquen bienes que no se encuentren en el edificio que regenta la comunidad.
Se parte de la RS de 12 de febrero de 2016, en la que se recogen determinados aspectos que caracterizan a la propiedad horizontal (R. 19 de Abril de 2007) en el sentido de que es una propiedad cuyo objeto es complejo: ya que supone la existencia de un elemento privativo (piso o local) y su participación inseparable en la titularidad de elementos, pertenencias y servicios comunes del edificio, que lleva consigo una cuota de participación en el valor del inmueble y la inseparabilidad de las partes en copropiedad o elementos comunes. De esta forma la LH admite la inscripción del edificio en su conjunto, así como, separadamente, los diferentes pisos o locales. Esta propiedad horizontal ha superado el concepto romano de propiedad, ya que no se reconoce a los copropietarios la acción de división, ni el derecho de retracto, y se atribuye a la junta, las competencias para decidir en los asuntos de interés para la comunidad.
Por otra parte, si bien la regla general ha sido y es la de establecer la falta de personalidad jca., de la comunidad de propietarios, no se ha llegado a admitir la posibilidad de que la misma fuera titular registral del dominio de inmuebles, ya que no es una comunidad ordinaria de bienes, por lo que, si bien se admiten actuaciones de la misma en el orden procesal, administrativo y otros, con capacidad para litigar y capacidad procesal, no se ha llegado a admitir que, falta de personalidad jca., la misma sea propietaria de un bien inmueble y menos titular registral del mismo. Y aunque la actuación a que se refiere el recurso es anterior a la Reforma del art. 9 LH por la ley 13/2015, lo cierto es que esta ley ha permitido practicar anotaciones preventivas de demanda y embargo a favor de dichas comunidades de propietarios, y además ser titulares registrales, dada su consideración unitaria, a determinados efectos legales, y además se le reconoce en el tráfico jco. la posibilidad de llevar a cabo arrendamientos de elementos comunes, capacidad procesal para demandar y ser demandada etc. La DG ha admitido también la posibilidad de inscripciones o anotaciones transitorias, de mero puente en favor de colectividades imperfectamente identificadas (así una adjudicación de un inmueble a favor de una comisión de acreedores de una entidad suspensa) (RS 28 enero 1987).
Por tanto, concluye la DG “debe admitirse el acceso registral de bienes a favor de la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal, en los supuestos de ejecuciones judiciales, como una consecuencia normal de la ejecución de un embargo por deudas de uno de los propietarios, ya que admitido el embargo debe admitirse la adjudicación. Pero esta inscripción a favor de la comunidad de propietarios debe considerarse como una situación excepcional y transitoria, por lo que debe ser considerada en tránsito a su posterior transmisión a los copropietarios, en proporción a sus cuotas o a su conversión en elementos común.
Tampoco importa, en este supuesto, que el embargo inicial no fuera causado por la deuda de un propietario del edificio, ni que la propiedad embargada no fuera parte del edificio, sometido al régimen de propiedad horizontal.
Se fija como doctrina de esta DG: que, si la norma jca permite que la comunidad de propietarios en propiedad horizontal actúe como actor, y como titular de una anotación preventiva, deberá practicarse la inscripción a su favor, si como consecuencia del procedimiento le es adjudicado el inmueble objeto de la traba. No hay diferencia conceptual en la condición en que actúa la comunidad, ya reclame un crédito derivado de la obligación del pago de cuotas de la comunidad o si reclama un crédito derivado de cualquier otro concepto, y tampoco lo hay si la persona del deudor no es miembro de la comunidad de propietarios, ya que lo esencial es que se trata de una adjudicación judicial, derivada de la reclamación de un crédito de que sea titular la comunidad.
En definitiva, si la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal ostenta un crédito contra un propietario del propio régimen o contra un tercero, le asiste la facultad de instar judicialmente su cumplimiento, y en vía de apremio, instar la traba de cualesquiera bienes del deudor, así como su enajenación, vía subasta e incidentalmente su adjudicación e inscripción en el Registro de la Propiedad (artículos 670 y 673 LEC). Y todo ello, sin variar el hecho de que el régimen de propiedad horizontal carece de personalidad jca. Ni la afirmación de que la inscripción practicada a su favor haya de considerarse una excepción a la consecuencia de que, si el bien adjudicado no está integrado como elemento en la propia comunidad horizontal, la situación no puede resolverse como considerándolo elemento común.
Por tanto, la DG estima el recurso y revoca la nota del registrador
Comentario: La cuestión que plantea esta RS es, francamente, muy importante, ya que admite la posibilidad de que, una comunidad de propietarios, llegue a ser, previo embargo, titular registral de varios inmuebles, situados fuera del edificio que regenta dicha comunidad; a virtud de una adjudicación judicial, la cual se puede haber llevado a cabo por deudas que no se deban a cuotas impagadas de los propietarios, e, incluso, no siendo el demandado titular de ninguna finca, en el inmueble que regenta dicha comunidad de propietarios. Establece además que ello no va en contra de la falta de personalidad jurídica de la comunidad de propietarios y del carácter de tránsito provisional, que tiene tal adjudicación. Estima además que, si el inmueble adjudicado, no forma parte del edificio de la comunidad, el mismo no puede transformarse en elemento común de la misma. (JLN)
370.*** COPIAS AUTORIZADAS ELECTRÓNICAS Y SU TRASLADO A PAPEL: AMBITO. PODERES: JUICIO DE SUFICIENCIA.
Resolución de 17 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 22, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de compraventa. (ACM)
HECHOS: Un coheredero otorgó poder para aceptar la herencia y vender sus bienes. El notario expide copia electrónica y la remite al notario autorizante de la herencia, que traslada a papel dicho poder y lo entrega al apoderado. Casi 1 año después, el apoderado otorga, ante un 3er notario [no destinatario de la copia inicial], escritura de venta en la que el juicio de suficiencia del poder se basa en el traslado a papel efectuado por el segundo notario [que tampoco expresa la fecha de la remisión NI la finalidad con que se remitió la copia-e].
El REGISTRADOR califica negativamente, entendiendo, en base a la literalidad de los Arts. 17-bis LON y 224 RN, que el juicio de suficiencia de poderes NO puede basarse en un traslado a papel efectuado por notario distinto de aquél a quien se remitió la copia:
a) Las copias-e autorizadas solo pueden remitirse a otro notario (o jueces o registradores) para un acto concreto, y solo el destinatario puede emplearla a los fines expresados, pero no otro notario para un fin diferente;
b) Este carácter restrictivo de la eficacia de las copias-e, resulta de la literalidad actual de la LON y el RN, pero incluso antes de la anulación parcial por el TS del 224 RN que sometía tales copias-e a una caducidad de 30/60 días. De este régimen restrictivo se desprende que las copias-e y sus traslados a papel no fueron diseñadas para circular en el tráfico con carácter general, sino solo para actuaciones concretas y determinadas (sin que se prevea la entrega del traslado a papel al interesado no funcionario).
c) Su fundamento residiría indirectamente en proteger al poderdante en caso de revocación del poder, donde si pudieran imprimirse copias en papel del poder, se dificultaría su restitución al poderdante, al no poder controlar cuántas copias se habrían trasladado.
d) Por tanto el traslado a papel de una copia-e, NO tendría valor de copia auténtica sino solo de “Testimonio notarial”, en consecuencia no podría apoyarse en él el Juicio de Suficiencia de poderes, que debe basarse en una titulación auténtica fehacientemente acreditada (98 Ley 24/2001).
El NOTARIO recurre alegando que:
a) La mención de lafinalidad concreta de la copia electrónica, sólo es exigible que se haga constar en la propia copia electrónica y no se ve motivo alguno para que el juicio de suficiencia deba extenderse a la misma. Por tanto, el registrador no puede calificar de nuevo el juicio notarial de suficiencia;
b) Y que de los 17-bis LON y 224 RN, resulta una clara equiparación entre el valor de la copia en papel y de la copia electrónica trasladada a papel, como lo acredita en el propio precepto el trato arancelario o el hecho de que debe notificarse al notario emisor de la copia electrónica [ACM: que permite que el apoderado conozca el nº de impresiones hechas a efectos de Revocación de un instrumento, cuya remisión electrónica y traslado a papel consintió el propio poderdante].
La DGRNdesestima el recurso y confirma la calificación:
a) De los 2 defectos expresados por el Registrador, la Res ya no entra en el 1º (falta de expresión de la finalidad concreta de la copia-e), y se centra en el 2º, la limitación del ámbito y efectos de los “Traslados a papel” de las Copias autorizadas electrónicas (se consideren o no tales traslados como simples “Testimonios notariales”).
b) Así, de los 17-bis LON y 224 RN, resulta que únicamente el traslado a papel de la copia autorizada llevado a cabo por el notario de destino tiene el valor previsto para los documentos notarialesen contraposición a los traslados a papel hechos por otros funcionarios que agotan su valor y efectos en el expediente para el que han sido remitidos.
Con todo la propia DGRN reconoce que la regulación legal no termina de aclarar la cuestión esencial que se plantea en este expediente: si el traslado a papel de la copia autorizada llevado a cabo por el notario de destino puede ser utilizada exclusivamente por este o, por el contrario, es un documento susceptible de ser utilizado en el tráfico jurídico a modo de testimoniode copia autorizada.
La DGRN se inclina por la 1ª tesis, y entiende que el traslado a papel por notario distinto del destinatario, no es una copia autorizada sino más bien un Testimonio notarial, de ahí que los Arts. 224 RN y 264 RN, prevean su constancia en el Libro Indicador.
Asimismo de los Arts. 17-1 y 17-bis-3 LON resultaría la legislación notarial reserva el carácter de copia autorizada exclusivamente a las expedidas por el notario autorizante ya sea en papel o en formato electrónico.
c) En consecuencia el traslado a papelno puede servir de base al juicio notarial de suficiencia de poderes, que debe basarse en la exhibición de documentación auténtica.
COMENTARIO (ACM). Como apunta la propia Res., la propia normativa no es nada clara en este punto, y ante las dos posibles interpretaciones ha adoptado la más estricta y literal, aunque de “lege ferenda” sería conveniente una reforma permitiendo, conforme la realidad tecnológica de hoy en día, que el traslado a papel tuviera el valor de copia autorizada (cuya existencia ya constaría por nota en la matriz), que es realmente la interpretación más finalística de la normativa actual (ciertamente pobre y oscura) y práctica aceptada a menudo, en que la finalidad de la copia electrónica es precisamente evitar el desplazamiento geográfico de poderdante y apoderado, y por tanto admisible que su finalidad pueda ser “la entrega del traslado a papel para que el apoderado pueda ejercitar sus facultades».
Sobre esta materia existen 2 interesantísimos trabajos de JOSÉ CARMELO LLOPIS (notario de Ayora), que recomiendo leer: uno, premonitorio, publicado un mes antes de la res, se titula “TRASLADO A PAPEL DE COPIAS ELECTRÓNICAS NOTARIALES ”; el segundo es una crítica a la presente Res. (“LA RDGRN DE 17 DE JULIO DE 2017 Y EL TRASLADO A PAPEL DE COPIAS ELECTRÓNICAS”) en que el autor propone interpretar las normas conforme a la realidad social del tiempo en que deban ser aplicadas (Art 3 CC), conforme a su espíritu (Principio de equivalencia de formas y NEUTRALIDAD TECNOLÓGICA), y sistemática, para evitar absurdos tales como que para el notario destinatario (receptor) de la copia electrónica, su traslado a papel sí tenga el valor de copia autorizada y documento auténtico (en que basar su juicio de suficiencia), y en cambio para un segundo o sucesivo notario, esa misma copia electrónica trasladada a papel tenga mero valor de Testimonio. Pero repito, a mi juicio la regulación es muy defectuosa y merecería la pena una reforma aclaratoria y resistematizadora de una materia que ha evolucionado y cambiado mucho en los casi 20 años (!!) que han transcurrido desde la Ley 24/2001, y en definitiva porqué el ciudadano lo que espera es las funciones notarial y registral sean ágiles y modernas. (ACM)
374.*** JUNTA GENERAL: CIERRE DEL ACTA Y NUEVA REUNIÓN. CESE DE CONSEJEROS. «Y LO DEMÁS ACORDADO».
Resolución de 19 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla a inscribir determinados acuerdos sociales.
Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:
— Junta General universal de una sociedad celebrada en presencia de un notario.
— Se acuerda en la junta el cese de dos consejeros-presidente y secretario- y se acuerda nombrar un consejo de tres miembros. El consejo tenía cinco miembros.
— Por el consejo se nombra presidente, secretario y consejero delegado.
— En la certificación de los acuerdos el nuevo secretario hace constar el único punto del orden del día (aumento del capital social) y los siguientes acuerdos:
a) Por mayoría del capital social (65%) se nombra Presidente de la Junta.
b) Por unanimidad (100% del capital social) se nombra al notario como secretario.
c) El presidente de la junta intenta ejercer el derecho de separación previsto en el artículo 223 de la Ley de Sociedades de Capital, es decir el cese de consejeros, aunque no conste en el orden del día, sin que ello sea permitido ni por parte del Notario ni por parte de los socios minoritarios, alegando que no constaba en el Orden del Día.
d) A continuación el notario da por cerrada el acta notarial.
e) El Presidente manifiesta la voluntad de continuar la reunión, los socios minoritarios se niegan a su continuación y se insta a los socios mayoritarios abandonar la notaría.
f) Por parte de los socios mayoritarios, representantes del 65% del capital social, en la puerta de la Notaría y sin que los socios minoritarios acepten intervenir, continúan la sesión de la Junta y toman los siguientes acuerdos:
1º. Se acuerda, por el 65% del capital social nombrar otro Secretario de la Junta en sustitución del Notario.
2º. Se acuerda, por el 65% del capital social, proceder a la separación de dos consejeros. Sobre ello los Estatutos sociales, artículo 16.3, establecen la necesidad de que en la destitución de administradores exige el acuerdo del 68% del capital social. 3º. Se acuerda, por mayoría 65% del capital social, dejar la sociedad con un Consejo de Administración de 3 miembros: Los datos de los tres miembros constan en el Registro Mercantil.
Se extiende la correspondiente acta parcial de la Junta, que una vez redactada fue leída y aprobada por unanimidad de los presentes y firmada por todos los asistentes (…)”.
— Junto a la escritura, se presentó a calificación el acta notarial de la junta general, levantada “de conformidad con el artículo 101 del Reglamento del Registro Mercantil”.
— En esta acta constan, entre otros extremos, las siguientes circunstancias:
a) que queda válidamente constituida la junta general extraordinaria y universal en segunda convocatoria;
b) que «manifiesta el señor Presidente de la Junta que, dado que los Estatutos requieren el voto del 68% del capital social, no se aprueba el aumento por falta de quórum de votación (…)”, y
c) después de diversas intervenciones, el notario expresa lo siguiente: «Y sin nada más que hacer constar, y excusando la reseña de intervenciones que, a mi juicio, no tienen relación con el asunto debatido ni el orden del día (art. 102.1 último párrafo del Reglamento del Registro Mercantil), doy por concluida esta diligencia».
Todo ello consta en escritura autorizada por distinto notario del que levantó acta de la junta.
Ante tales complejos hechos, el registrador deniega la inscripción por los siguientes defectos, algunos de ellos insubsanable:
1º. Pide que se acompañe el acta notarial para calificar el tipo de acta de que se trata, si de simple presencia o de acta notarial de la junta. De esta acta deben resultar “todos los particulares y circunstancias relativas a la Junta General cuyos acuerdos se pretenden inscribir (requerimiento, convocatoria -en su caso-, asistencia, manifestaciones relativas a la identidad del Secretario de la reunión y la declaración del Presidente de estar válidamente constituida dicha Junta…)”. Ver artículos 101 y 102 del R.R.M. y 203 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Defecto subsanable.
2º. Aclarar que la persona que “ha abandonado la reunión de la Junta General cuyos acuerdos se pretenden inscribir” lo ha hecho “como accionista de la compañía de referencia o bien como miembro del Consejo de Administración de la misma”. Si lo hace como accionista no estaríamos en “el supuesto de Junta General Universal, carácter que se le ha dado a la repetida reunión: principio de especialidad y artículos 58 del R.R.M. y 178 del R.R.M.– Defecto subsanable.
3º. “No puede entenderse que, una vez cerrada el acta notarial de la Junta General a que se refiere la escritura calificada”, la sesión de la misma haya continuado “en la puerta de la Notaría” y con la asistencia solo de “los socios mayoritarios, representantes del 65% del capital social”, pues con ello no quedaría garantizado el principio de unidad de la Junta, sino que se trataría de una nueva reunión que ha tenido lugar en un emplazamiento distinto al de celebración de la originaria Junta General y en la que se ha designado a un nuevo Secretario sin previo acuerdo de sustitución del mismo en esa junta originaria. Por lo tanto, no puede entenderse que esa «continuación» de la primitiva sesión se encuentre enmarcada dentro del ámbito de aplicación del artículo 195 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, sino que ha de ser considerada como una nueva reunión de la Junta General que ha de cumplir con todos los requisitos de convocatoria a que se refieren los artículos 166 y siguientes de la repetida Ley de Sociedades de Capital. Defecto insubsanable”
4º. “En cualquier caso, si bien los accionistas que «continúan la sesión de la Junta» manifiestan que “para cesar administradores no es posible, en sociedades anónimas, elevar el quórum de votación”, sin embargo el apartado 2 del artículo 223 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital determina, en relación al cese de los administradores, la imposibilidad de establecer en los Estatutos Sociales un quórum superior a los dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social pero sólo para las sociedades limitadas. Y puesto que la compañía de referencia tiene forma social de anónima, sí es posible reforzar estatutariamente ese quórum de los dos tercios, y por ello sí es válido que el apartado 3 del artículo 16 de los Estatutos Sociales inscritos haya reforzado ese quórum para el acuerdo relativo al cese de administradores al 68%. Por lo tanto, no sería posible acordar el cese de los consejeros … con sólo el 65% a favor de los votos de los accionistas presentes o representados en la junta: ver los artículos 223.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, ya citado, y 201.3 de dicho texto refundido. Defecto insubsanable.”
5º. Como consecuencia de lo anterior el consejo no ha quedado válidamente constituido pues solo asisten 2 consejeros de los cinco existentes. Defecto insubsanable.
6º. Por la misma razón tampoco hay quorum para el nombramiento de consejero delegado. Defecto insubsanable.
7º. “No es posible extender, redactar y aprobar un «acta parcial de la Junta», como se indica en la sesión de la Junta General a la que solo concurre el 65% del capital social, pues existe una sola acta de toda Junta General, que es la que ha de someterse a aprobación, teniendo en cuenta, en el presente caso, que si estamos en el supuesto de un acta notarial de Junta General, solo al Notario que ha sido requerido para levantar la misma compete redactar dicha acta, y sin la intervención del mismo, los acuerdos adoptados por dicha junta no pueden considerarse válidos: ver los artículos 203 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, así como 99, 101 y 103 del R.R.M.–Defecto subsanable.
8º. Existe error en la fecha de la certificación. Este error es reconocido por el recurrente.
Termina la calificación con lo que el registrador llama “advertencias” que se refieren a la notificación conforme al artículo 111 del RRM y a la presentación de un escrito sobre oposición a la inscripción de los nuevos cargos por interposición de querella criminal.
Se pide calificación sustitutoria y el registrador sustituto sobre la base de que “dado que el cese y nombramiento del órgano de administración no consta en el acta notarial, no es posible entender que dicho acuerdo se tomó en el seno de la propia junta universal, sino en una junta distinta, que ya no es universal puesto que a la misma sólo concurrió el 65% del capital social. Siendo así, no es posible adoptar un acuerdo para el que los estatutos inscritos exigen un quórum reforzado del 68% del capital”, confirma la nota de calificación salvo los defectos números 1º y 2º pues lo que se exige ha quedado presentado y acreditado.
Se interpone recurso: Se defiende en el recurso la continuación de la junta “pues fue el notario en contra del presidente y de la opinión mayoritaria de los socios el que decidió unilateralmente «dar por concluida la reunión», invitando a marcharse a los socios mayoritarios” pues “corresponde exclusivamente al Presidente de la Junta, la decisión de prorrogar, interrumpir, continuar o concluir las sesiones de la Junta, sin que sea función del Notario más que de dar fe de los hechos o circunstancias concurrentes”.
Por ello pese a la ausencia de los minoritarios la junta siguió siendo Universal, pudiendo adoptar acuerdos válidos y dado que el principio de libre revocabilidad de los administradores en la sociedad anónima es de orden público tanto los ceses como los nombramientos fueron correctos.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Sobre el defecto 3º, primero de los recurridos, tras reconocer la autoridad del presidente de la junta en todo lo relativo a la celebración de la misma, también reconoce que “el registrador no queda vinculado por la actuación del presidente cuando la declaración de éste resulta contradicha por la documentación aportada y los asientos del Registro Mercantil, o -como ocurre en el presente supuesto- cuando no está respaldada por el contenido del acta notarial de la junta”.
Además y en contra de lo que dicen los recurrentes “el presidente de la junta general no puede aplazar o prorrogar por sí solo la sesión (cfr. artículo 195.2 de la Ley de Sociedades de Capital, que exige que se acuerde -por la propia junta, se entiende- a propuesta de los administradores o a petición de un número de socios que represente la cuarta parte del capital presente)”.
Por ello añade que “el acta notarial de la junta general de una sociedad de capital tiene en principio (cuando sea solicitada voluntariamente por los administradores) la misma finalidad probatoria que un acta ordinaria, pero con el valor añadido de que, al ser un instrumento público, quedan bajo la fe del notario los hechos consignados en la misma”. “En el presente caso, la presencia de notario para levantar acta de la junta no ha sido solicitada por socios que ostenten la titularidad de capital mínima que el citado precepto legal establece, por lo que la constancia de los acuerdos debatidos en acta notarial no constituye requisito inexcusable para la eficacia de los mismos y su inscripción en el Registro Mercantil. Por ello, si se tratara de un supuesto de prórroga de las sesiones de la junta general, ningún inconveniente existiría para que de la primera sesión se hubiera levantado acta notarial y, en cambio, para la segunda sesión se admitiera la sustitución en el cargo de secretario de la junta …, de suerte que los acuerdos adoptados en esta última serían inscribibles, aunque no constaran en acta notarial. Pero, habida cuenta del contenido del citado artículo 195 de la Ley de Sociedades de Capital, esta conclusión tiene como presupuesto que estos últimos acuerdos sean adoptados en la segunda sesión de la misma junta y no en una nueva junta, algo que no resulta acreditado a la vista del contenido del acta notarial de la junta”.
Por ello, debe concluirse que no ha quedado acreditada dicha prórroga o continuación de la junta general.
Sobre el reforzamiento del quorum estatutario para el cese de administradores, dado que la doctrina en general y la jurisprudencia en distintos casos no lo ha admitido se limita a decir “dicha circunstancia se encuentra prevista en los estatutos inscritos en el Registro Mercantil, quizá por haber considerado el registrador Mercantil que dadas las características de la sociedad en cuestión ello era posible” y en consecuencia, al estar ahora bajo la salvaguarda de los Tribunales, es preciso estar a los estatutos debidamente inscritos.
En consecuencia, si el acuerdo relativo al cese y nombramiento de administradores no pude inscribirse, ninguno de los acuerdos del consejo de que se certifica podrán serlo por falta del presupuesto necesario para ello.
Finalmente, tras confirmar el defecto número 7º por las razones ya apuntadas y en consecuencia la totalidad de la nota en lo que había sido recurrida, termina con la expresión que utiliza el artículo 123 del RH “así como lo demás acordado”.
Comentario: Compleja resolución en cuanto a sus hechos, no así en cuanto a las declaraciones que se contiene en la misma, alguna de ellas muy interesante como la relativa a la posibilidad de que existan dos actas de la misma junta, una notarial y otra ordinaria.
Estas declaraciones son una reiteración de anterior doctrina de la DG pues confirmando el carácter preeminente del Presidente de la Junta para la ordenación de la misma sigue diciendo que, si lo que dice el presidente resulta contradicho por el contenido de un acta notarial o por el contenido del propio registro, obviamente debe estarse al contenido de acta y registro antes que a las declaraciones del presidente.
Sobre el principio de libre revocabilidad de los administradores que, como decían los recurrentes, es de orden público lo ratifica, aunque sin entrar en las razones, que pudo haberlas, para que el reforzamiento del quorum para el cese se hubiera inscrito. Ahora bien, dado que está inscrito y esa es la grandeza del registro, hay que estar a lo inscrito mientras el artículo de los estatutos no sea debidamente anulado por los Tribunales.
El resto de la confirmación de la nota no es sino una consecuencia de la no posibilidad de adopción de los acuerdos de cese y nombramiento.
Terminamos este comentario haciendo una breve referencia, dado que ha suscitado cierta polémica, sobre la alusión que la DG hace delartículo 123 del RH.
Este precepto, como sabemos, en su redacción original de 1947, viene a decir en esencia que si de los hechos o informes alegados en el recurso hay algunos que afectan “al honor privado la Dirección General adoptará las medidas acostumbradas para que no se divulguen, y si al resolver el recurso se hiciera alguna advertencia a los funcionarios que en él hubieren intervenido, se omitirá su expresión empleando la frase «y lo demás acordado».
Cierto sector doctrinal piensa que este precepto, que fue sustituido por otro en la reforma llevada a cabo por Real Decreto 1867/1998 que después fue anulada por la sentencia de la sala 3ª del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000, publicada en cuanto a su parte dispositiva en el BOE de 07/08/2000, estaba derogado y sin contenido. Otros estiman que dicha norma no puede ser ahora resucitada y que la alusión “a lo demás acordado” supone que algo se ha hecho mal por los funcionarios -notario o registrador- que han intervenido en el recurso y ello no debe ser pregonado.
Pese a tan estimables opiniones, creemos que es cuando menos muy dudoso que dicho precepto haya dejado de existir en nuestro RH.
Si la reforma de 1998, en cuanto al precepto del artículo 123, fue declarada nula de pleno derecho, dicha reforma no produjo efecto alguno y por tanto ni siquiera el efecto derogatorio. Es de señalar que no hubo derogación expresa pues se trató de sustituir una norma por otra.
En este sentido el Código de Legislación Hipotecaria de José Manuel García, hasta su séptima edición, que es de 2011, lo daba como vigente. Es en la octava edición de noviembre de 2014 cuando lo sustituye por puntos suspensivos dándolo como derogado. Pero las explicaciones que se incluyen sobre la norma son muy similares en ambas ediciones.
Por todo ello, si ahora se aplica el precepto, puede que no sea erróneo ni desacertado. Es más, a veces ante determinados hechos que se revelan en las resoluciones nos preguntamos si la DG va o no a hacer algo y si en su resolución incluye dicha frase ya sabemos que va a hacerlo y que por tanto no le pasa desapercibido lo que se pone de manifiesto en los escritos o alegaciones. Y el que lo diga no supone un adelanto de la calificación de la falta, si es que existe o ha existido, sino que la DG no puede permanecer silenciosa ante algo que pudiera revelar una incorrecta conducta de los intervinientes en el recurso. Y de todas formas siempre es mejor utilizar esa frase que hacer, como hacían otras resoluciones en época no muy lejana, de apuntar directamente que se abre expediente disciplinario. La frase en concreto no se dice a quien se refiere y por tanto a nadie afecta en particular y sin embargo puede tranquilizar a los que participan en el recurso acerca de que la DG no va a permanecer inane ante determinados hechos.
Por ello, sin ánimo de polémica que no merece la pena, como mínimo creo que debemos estimar como dudoso si el 123 sigue o no vigente y si ha quedado o no vacío de contenido y sobre esta base es correcta su aplicación en las resoluciones de nuestro CD.(JAGV)
378.*** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. SUBSANACIÓN DE ESCRITURA EN CUANTO A LOS INTERESES DE DEMORA. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA.
Resolución de 19 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Granada n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de préstamo hipotecario. (CB)
EL CASO, LA NOTA Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- 1. Calificada negativamente una escritura de préstamo hipotecario [de 23 febrero 2016] como consecuencia de la STS en materia de abusividad de intereses moratorios de 3 junio 2016, el notario autorizante incorpora una diligencia para subsanar el defecto en la que se adecuan a la doctrina derivada de la sentencia tanto la cláusula de intereses de demora como la de su cobertura hipotecaria. En la diligencia comparece exclusivamente el representante de la entidad acreedora que interviene en representación de esta y de la prestataria e hipotecante en virtud, en este último caso, de las facultades contenidas en la propia escritura de préstamo hipotecario [ en su estipulación Decimotercera: “Decimotercera.–Apoderamiento.–A fin de que en todo momento la Entidad pueda tener título ejecutivo de su crédito […] Igualmente, los comparecientes, según concurren representados, facultan y apoderan a la Entidad para que, por medio de cualquiera de sus apoderados con facultades para aceptar hipotecas, obtenga y otorgue cuantos documentos públicos o privados de subsanación, aclaración, integración o rectificación de la presente sean necesarios para su inscripción en el Registro de la Propiedad, todo ello con dispensa expresa de cualquier posible prohibición de auto-contrato y con la facultad de reiterar cuantas veces sean necesarias las facultades que aquí se confieren y de acuerdo con cualquier calificación registral, en cualquier forma de constancia admisible registralmente para el Registrador de la Propiedad correspondiente, y ello, sin limitación alguna. Todos los gastos que se deriven por los conceptos citados en esta cláusula serán por cuenta del prestatario.»]. El registrador suspende la subsanación.
El registrador basa su calificación en que, al afectar las modificaciones verificadas por el representante a elementos esenciales del contrato como los intereses de demora y su cobertura hipotecaria, el juicio notarial de suficiencia no es congruente al estar basado en un apoderamiento genérico y existir un conflicto de intereses no salvado por una autorización igualmente genérica. Además, considera que el propio apoderamiento contenido en la escritura de préstamo hipotecario es una cláusula abusiva. La DGRN revoca la nota.
CLÁUSULA DE APODERAMIENTO ABUSIVA.- Esta última cuestión debe ser abordada con anterioridad a cualquier otra pues de confirmarse la calificación en este aspecto dejaría sin respaldo la actuación del representante en la rectificación del préstamo. Aunque el recurrente no se refiere a dicha cuestión en su escrito de recurso, esta Dirección General considera imprescindible hacer un pronunciamiento al respecto.
La DGRN recuerda su doctrina y añade que […] La particularidad del presente caso es que, rectificada la escritura en los términos expresados, el registrador vuelve a calificar negativamente por criterio de abusividad, pero no respecto de un pacto inscribible sino respecto del poder pactado en la escritura de préstamo hipotecario, en virtud del cual se ha llevado a cabo la rectificación (y que es, por definición, no inscribible).
La cuestión por consiguiente se ciñe a determinar si la cláusula en cuestión, como afirma el registrador de la Propiedad, puede encuadrarse, por apreciación directa y objetiva, en alguno de los supuestos de aplicación previstos en la TRLGDCU. En concreto el registrador la entiende subsumible en el supuesto contemplado en el art. 85.3 a […] Esta Dirección General no puede compartir el criterio del registrador pues el poder otorgado en su día, en los términos en que está redactado, no autoriza una actuación unilateral del prestamista; bien al contrario, implica una actuación bilateral en la que un solo otorgante actúa por cuenta de las dos partes contractuales, circunstancias que en sí misma no plantea problema alguno de aceptación conceptual […]
Téngase en cuenta que lo proscrito es la cláusula de autorización al predisponente para actuar unilateralmente […] de donde resulta que en si misma dicha cláusula no puede encuadrarse de manera directa y objetiva en el supuesto a que se refiere el citado art. 85.3 TRLGDCU que exige una actuación indiscriminada y unilateral de aquél […]
Es cierto que una cláusula como la analizada (frecuente en los préstamos hipotecarios), puede encubrir una situación de abusividad por implicar, de facto, una actuación encuadrable en los supuestos previstos de abusividad, pero la apreciación del conjunto de circunstancias que permita así afirmarlo escapa de la calificación del registrador y precisaría, como quedó expuesto más arriba, de la declaración judicial de nulidad.
En definitiva, no cabe sostener la afirmación relativa al carácter abusivo de la cláusula de apoderamiento lo que permite el análisis de la cuestión siguiente que es la concerniente a la suficiencia de las facultades y a la congruencia del juicio que al respecto lleva a cabo el notario autorizante.
JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA.- 3. Admitida la validez del negocio accesorio de apoderamiento, desde la óptica de la abusividad y la protección del consumidor, resta por analizar si el juicio notarial de suficiencia [1] es congruente con su contenido [2] o si, por el contrario, la generalidad de sus términos lo hace imposible. El registrador de la Propiedad basa su calificación por un lado en la generalidad de las facultades atribuidas, que impide el pacto sobre una cláusula esencial del contrato, como por la existencia de conflicto de intereses. El notario recurrente disiente por entender que ambas circunstancias están perfectamente salvadas en la cláusula de apoderamiento.
ART. 98 LEY 24/2001: MARCO CONCEPTUAL.- 4. De la interpretación del art. 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de la doctrina que sobre el mismo tiene emitida el TS (Sentencia de 23 septiembre 2011) y de la doctrina DGRN, cabe extraer un criterio ya asentado y pacífico respecto del alcance de la calificación registral del juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas de los otorgantes.
Conforme a ese criterio, para entender válidamente cumplidos los requisitos contemplados en el mencionado art. 98 en los instrumentos públicos otorgados por representantes o apoderado, el notario deberá emitir con carácter obligatorio un juicio acerca de la suficiencia de las facultades acreditadas para formalizar el acto o negocio jurídico pretendido o en relación con aquellas facultades que se pretendan ejercitar. Las facultades representativas deberán acreditarse al notario mediante exhibición del documento auténtico. Asimismo, el notario deberá hacer constar en el título que autoriza, no sólo que se ha llevado a cabo el preceptivo juicio de suficiencia de las facultades representativas, congruente con el contenido del título mismo, sino que se le han acreditado dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación.
De acuerdo con la misma doctrina citada, el registrador deberá calificar, de un lado, la existencia y regularidad de la reseña identificativa del documento del que nace la representación y, de otro, la existencia del juicio notarial de suficienciaexpreso y concretoen relación con el acto o negocio jurídico documentado y las facultades ejercitadas, así como la congruencia del juicio que hace el notario del acto o negocio jurídico documentado y el contenido del mismo título. Dicho de otro modo, deberá calificar [1] que se ha practicado la reseña de modo adecuado [2] y que se ha incorporado un juicio de suficiencia de las facultades del representante, [3] siendo el contenido de éste congruente con el acto o negocio jurídico documentado.
En definitiva, el notario debe emitir su juicio relativo a la suficiencia de las facultades representativas para el acto concreto que autoriza, bien especificando cuál sea éste o bien incluyendo otra reseña, siquiera mínima, de facultades. El registrador, por su parte, calificará la concurrencia de los dos requisitos y también la congruencia de ese juicio notarial con el acto o negocio jurídico documentado. Por ello, el registrador debe suspender la inscripción por falta de congruencia del juicio notarial acerca de las facultades representativas del apoderado o representante si el notario utiliza expresiones genéricas, ambiguas o imprecisas, como cuando usa fórmulas de estilo que -a falta de reseña, siquiera somera, de las facultades acreditadas- se circunscriben a afirmar que la representación es suficiente «para el acto o negocio documentado», en vez de referirse de forma concreta y expresa al tipo de acto o negocio que en la escritura se formaliza. […]
Concretando aún más, la doctrina de esta Dirección (vid. Resoluciones de 25 octubre 2016), entiende que hay falta de congruencia si el citado juicio notarial es erróneo, [1] bien por resultar así de la existencia de alguna norma que exija algún requisito añadido como, por ejemplo, un poder expreso y concreto en cuanto a su objeto [la norma es la jurisprudencia que exige que el adherente tenga una verdadera libertad contractual], [2] bien por inferirse el error de los datos contenidos en la misma escritura que se califica, u obrantes en el propio Registro de la Propiedad o en otros registros públicos que el notario y el registrador de la Propiedad pueden consultar.
Este carácter erróneo debe inferirse con claridad de tales datos, sin que pueda prevalecer una interpretación de los mismos realizada por el registrador que difiera de la que haya realizado el notario en el ejercicio de la competencia que a tal efecto le atribuye la ley y sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pudiera deducirse contra él por una negligente valoración de la suficiencia […]
ART. 98: CONFLICTO DE INTERESES.- 5. Expuesto el marco conceptual en que hemos de movernos, el primer reproche que hace la nota de defectos del registrador a la congruencia del juicio de suficiencia se refiere a la existencia de un conflicto de intereses entre el apoderado y los poderdantes que, a su juicio, no está salvado por la dispensa de autocontratación [el derecho del adherente a ser informado de su libertad frente a la cláusula abusiva es irrenunciable]. Ciertamente, esta Dirección General ha afirmado en numerosas ocasiones la necesidad de ponderar adecuadamente las circunstancias de la actuación representativa cuando concurra en la persona del representante una situación de conflicto de intereses […]
En el supuesto que da lugar a la presente los poderdantes, como una cláusula más del contrato de préstamo hipotecario y ante la eventualidad de que no se logre su inscripción en el Registro de la Propiedad, otorgan poder a la otra parte contratante para que, ejercidas por este las facultades conferidas referidas al propio contrato, se obtenga la inscripción. Es de esencia a la situación descrita la existencia de conflicto en cuanto el apoderado es la contraparte contractual, pese a lo cual se autoriza expresamente la autocontratación.
De aquí que la calificación no pueda ser sostenida por este Centro Directivo al resultar de la propia escritura de préstamo aportada la dispensa otorgada por los poderdantes, dispensa que se produce en el ámbito del contrato y precisamente a favor de la otra parte contratante lo que excluye cualquier interpretación restrictiva de su amplitud. La integración en la causa del poder de la situación de conflicto no permite otra conclusión. En definitiva, como resulta del texto transcrito, la autorización a la otra parte contratante no puede tener otra lectura que la de salvar el inmanente conflicto de intereses que, por definición, existe cuando se otorga el poder a favor de la contraparte para actuar en el ámbito del propio contrato, lo que excluye una interpretación reductora o basada en la distinción entre conflicto de intereses y autocontratación.
ART. 98: CONSENTIMIENTO EXPRESO.- 6. Resta por analizar el segundo reproche que la calificación hace al juicio de congruencia pues según el registrador, al referirse la actuación representativa a un elemento esencial del contrato, el pacto de intereses de demora y a su cobertura hipotecaria, resulta patente la insuficiencia de las facultadas conferidas, al ser preciso un consentimiento expreso que cubra aquella actuación.
En relación con la cláusula de intereses moratorios, este Centro Directivo ha puesto de relieve (vid. la Resolución de 19 octubre 2016) que la declaración de abusividad de una cláusula supone que se tenga por no puesta, con mantenimiento del contrato en los demás extremos si fuera posible su subsistencia sin la misma –arts. 6.1 de la Directiva 13/93/CEE y 83 TRLGDCU-, e imposibilidad de moderación o integración registral o judicial de la estipulación. Precisamente porque la denegación registral de una estipulación abusiva supone la eliminación formal de la misma, posibilita un nuevo acuerdo entre partes y «ex novo» pactar una mejora de la cláusula dejada sin efecto porque la calificación registral ha restablecido el equilibrio contractual y el consumidor con pleno conocimiento de causa, puede prestar un consentimiento libre e informado. Por ello, rechaza la posibilidad de que se hubiera procedido a practicar la inscripción de la hipoteca excluyendo la cláusula relativa a los intereses moratorios si no se presta ese nuevo consentimiento.
Lo que ocurre es que, en el presente caso mediante el poder referido (que, como se ha expuesto anteriormente, comporta una actuación bilateral en la que un solo otorgante actúa por cuenta de las dos partes contractuales) se presta ese nuevo consentimiento respecto de la cláusula debatida, en unos términos que no hacen sino acomodar el contrato –en ese elemento concreto– a la Ley y a su interpretación jurisprudencial (vid. STS de 3 junio 2016). En el poder otorgado se conceden amplias facultades, no sólo de rectificación, sino también de integración por parte del apoderado, con expresa dispensa de cualquier posible prohibición de autocontrato, y el nuevo consentimiento autorizado se limita única y exclusivamente a aceptar un criterio marcado por el TS en la determinación del interés de demora.
La Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada. (CB)
INFORME DE JULIO DE 2017 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES
José Ángel García Valdecasas Butrón
Registrador Central de Bienes Muebles
RESUMEN DEL RESUMEN:
1.- Disposiciones de interés.
Como disposiciones de carácter general de interés para RRMM y de BBMM destacamos las siguientes:
— El Real Decreto-ley 12/2017, de 3 de julio, por el que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, en cuanto al sistema de compensación equitativa por copia privada. Modifica el sistema de compensación a los autores por copia privada, como consecuencia de recientes pronunciamientos judiciales europeos y nacionales, que lo pusieron en cuestión.
— La Orden HFP/633/2017, de 28 de junio, por la que se aprueban los modelos de poderes inscribibles en el Registro Electrónico de Apoderamientos de la Administración General del Estado y en el registro electrónico de apoderamientos de las Entidades Locales y se establecen los sistemas de firma válidos para realizar los apoderamientos apud acta a través de medios electrónicos. Marca un camino para agilizar las relaciones con los distintos órganos administrativos.
— La Resolución de 14 de julio de 2017, de la Secretaría General de Administración Digital, por la que se establecen las condiciones de uso de firma electrónica no criptográfica, en las relaciones de los interesados con los órganos administrativos de la Administración General del Estado y sus organismos públicos. Quizás el sistema de firma establecido en esta resolución pudiera ser aplicable en el ámbito del Registro de Bienes Muebles para conseguir la firma electrónica y el envío telemático de los contratos inscribibles cuando el comprador, que suele ser lo habitual, no dispone de una firma electrónica reconocida o cualificada.
— En el ámbito autonómico destacamos la Ley 7/2017, de 2 de junio, de Cataluña, del régimen de las secciones de crédito de las cooperativas por la que se crea el Fondo cooperativo de apoyo a las secciones de crédito.
2.- Resoluciones de propiedad.
Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
— La resolución de 9 de junio según la cual en caso de ejecución no es posible la cancelación de una anotación no preferente si la misma fue ordenada en un procedimiento penal contra el titular del derecho real de hipoteca anterior y contra la entidad adjudicataria de la finca por cesión del remate de la misma.
— La resolución de 12 de junio estableciendo que no es posible cancelar una hipoteca unilateral no aceptada a favor de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria sin que conste el consentimiento del acreedor o el requerimiento a que se refiere el artículo 141 LH. También declara que si existe presentada con posterioridad una opción de compra la calificación y despacho de ese documento no puede quedar afectado por la existencia de la calificación negativa del previamente presentado. Y como declaración de gran trascendencia dice que los asientos de presentación lo son por documento y no por finca de forma que el defecto que afecta a una de las fincas comprendidas en el documento puede afectar al despacho de todas.
— La resolución de 14 de junio según la cual no cabe expedir la certificación de cargas y de dominio para el ejercicio de la ejecución hipotecaria directa o la venta extrajudicial ante notario si no constan en el asiento registral los pactos (ambos) sobre tasación de la finca y un domicilio a efectos de notificaciones y requerimientos.
— La resolución de 26 de junio según la cual para la cancelación de una hipoteca por entidad distinta de la titular registral basta que se acredite que ha existido un supuesto de sucesión universal, que identifique de modo claro el título traslativo, que se den los datos de inscripción en el Registro Mercantil y que no resulte ni del documento ni del registro que la hipoteca que se cancela esté fuera del perímetro de la fusión.
— La resolución de 27 de junio que permite, si existe interés legítimo, expedir certificación de asientos no vigentes siempre que se excluyan de la misma los datos personales sensibles de conformidad con la Ley 15/1999 de 13 de diciembre.
— La resolución de 10 de julio estableciendo claramente que si existe un tercer poseedor inscrito antes de la expedición de la certificación de cargas debe ser demandado y no solo notificado.
— La resolución de 11 de julio que permite anotación preventiva por hipoteca legal tácita en garantía de la última anualidad y la parte vencida de la corriente de tributo que periódicamente grave el inmueble en cuestión, aunque el actual titular registral no haya sido parte del expediente administrativo de apremio.
3.- Resoluciones de Mercantil.
Como resoluciones de mercantilde interés se han publicado las siguientes:
— La resolución de 14 de junio que reitera la doctrina de la DG sobre que disuelta por el registrador una sociedad profesional por no adaptación a la Ley, lo único posible es su liquidación, su reactivación o la modificación del objeto si bien añade, como advertencia al calificante y para evitar problemas sobreañadidos, que sólo en aquellos supuestos en que al registrador le resulta que la sociedad a la que se enfrenta es claramente profesional, debe proceder a su disolución y cancelación de sus asientos.
— La resolución de 15 de junio sobre la imposibilidad de depositar las cuentas de una sociedad que tiene inscrito un auditor de cuentas si no se acompaña el informe de auditoría.
— La resolución de 19 de junio que dice que aunque la fecha del acuerdo no es uno de los requisitos de los anuncios de fusión si se hace constar, dicha fecha no debe ser errónea.
— La resolución de 20 de junio de 2017, sobre fusiones gemelares confirmando que no es necesario el acuerdo en la sociedad absorbida, y que es suficiente a los efectos de la notificación a los acreedores con que conste la fecha y forma en que se hizo la notificación a los mismos.
— La resolución de 21 de junio de 2017 que vuelve a admitir un depósito de cuentas con informe de auditor denegado si por medio del mismo se puede conocer la situación de la sociedad.
TEMA DEL MES: Resoluciones sobre auditores.
Resumimos, extractadas, las resoluciones que, sobre auditores, se han publicado en el primer trimestre de 2017.
Sus conclusiones más interesantes son las siguientes:
— El domicilio al que deben hacerse las notificaciones en los expedientes de auditores es al que conste en la hoja de la sociedad, salvo que se indique de forma expresa otro distinto. E incluso en este caso es aconsejable y casi obligado dirigir también la notificación al domicilio registral, RDGRN de 18/1/2017.
— Para el nombramiento de un auditor por parte de la DGRN en el procedimiento del artículo 356 del RRM es necesario en principio que el volumen y el movimiento económico de la sociedad sean reveladores de un tamaño que justifique que las labores de auditoría sean llevados a cabo por una firma de auditoría que tenga capacidad suficiente para hacerse frente de semejante labor. RDGRN de 19/01/2017.
— En los expedientes de auditor a instancia de la minoría la reclamación previa a la vía judicial no suspende el nombramiento de auditor. RDGRN de 20/01/2017.
— Se puede deducir de las resoluciones sobre nombramiento de auditor en casos especiales del artículo 356 del RRM, que si la petición se dirige el Registro Mercantil, el registrador, si no se cumplen los requisitos del indicado artículo según interpretación de la propia DG, puede nombrar directamente auditor por los cauces ordinarios pues es potestativo para el mismo el elevar el expediente a la DG. RDGRN de 25/01/2017.
— La competencia para conocer del recurso extraordinario de revisión no es de la DGRN, sino del Registrador Mercantil, es decir el propio órgano que dictó el acuerdo impugnado. RDGRN de 15/02/2017.
— Fija los requisitos para que pueda ser admisible la renuncia a la petición de auditor, renuncia que si se produce cuando el cargo ya ha sido aceptado por el auditor nombrado debe ser sin perjuicio de los posibles derechos de dicho auditor. RDGRN de 14/03/2017.
— Es admisible el nombramiento de experto independiente en un supuesto de modificación del sistema de transmisión de participaciones sociales que da origen al derecho de separación de los socios. RDGRN de 16/03/2017.
DISPOSICIONES GENERALES:
Propiedad Intelectual. Copia privada
Real Decreto-ley 12/2017, de 3 de julio, por el que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, en cuanto al sistema de compensación equitativa por copia privada.
La normativa reguladora de la propiedad intelectual se encuentra fundamentalmente en el texto refundido de 1996 de la Ley de Propiedad Intelectual, que configura el sistema de protección de los derechos de autor y derechos conexos en España.
Entre estos derechos se encuentra el derecho patrimonial de reproducción que legitima a su titular a autorizar o prohibir la producción de copias de su obra.
No obstante, dicho derecho tiene una serie de límites específicos entre los que se encuentra la copia privada, cuya regulación deriva de la Directiva 2001/29/CE. En virtud de este límite, una persona física puede realizar una copia de una obra ya divulgada siempre que sea para su exclusivo uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales. Como contrapartida, la citada directiva obliga a establecer una vía para que los titulares de los derechos sobre la obra reproducida reciban una compensación equitativa.
El pago de esa contrapartida, según una reforma de 2011, sería con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, con vocación de transitoriedad, a la espera de una armonización europea. Concretamente, se suprimió el canon digital o compensación equitativa por copia privada, prevista en el artículo 25 LPI, determinando que a los perceptores de la compensación se les pagará con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, tomando como base la estimación del perjuicio causado.
Sin embargo, recientes pronunciamientos judiciales europeos y nacionales interpretando la Directiva 2001/29/CE han dejado sin vigencia la actual regulación de la compensación equitativa por copia privada. Por ejemplo, el Tribunal Supremo ha declarado la absoluta incompatibilidad entre el sistema de compensación que se aplicaba y el artículo 5.2.b) de la referida Directiva 2001/29/CE.
Pero, como el reconocimiento del límite al derecho de reproducción por copia privada permanece en vigor, esta reforma trata de diseñar un nuevo sistema que resulte armonioso con ese reconocimiento y la jurisprudencia europea y nacional y con vocación de permanencia.
En esencia, la compensación equitativa única ya no procederá de Presupuestos, sino del pago de un importe a satisfacer por los fabricantes y distribuidores de equipos, aparatos y soportes de reproducción.
Aspectos concretos de la reforma:
– Definición del límite de copia privada. En el art. 31 se distinguen los casos en los que la fuente a partir de la que se realiza la copia privada es lícita o ilícita.
– Regulación de la compensación equitativa. Se modifica la contenida en el art. 25, remitiendo a una posterior norma reglamentaria el desarrollo de los aspectos procedimentales. Se calculará sobre la base del perjuicio causado a los sujetos acreedores como consecuencia de las reproducciones realizadas al amparo del límite al derecho de reproducción.
– Sujetos acreedores: son los autores de libros o publicaciones asimiladas, fonogramas y videogramas, juntamente con los editores, los productores de fonogramas y videogramas y los artistas intérpretes o ejecutantes relacionados.
– Sujetos deudores: los fabricantes en España de equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción, en tanto actúen como distribuidores comerciales, así como los adquirentes de los mismos fuera del territorio español para su distribución comercial o utilización dentro de este.
– Qué equipos: los equipos, aparatos y soportes de reproducción sujetos, así como la cuantía del pago, se concretarán mediante Orden del Ministerio de la Presidencia y AAPP.
– Excepciones. Se introduce en la regulación de la compensación equitativa un sistema de exceptuación y reembolso adaptado a la jurisprudencia del TSJUE, regulándose los supuestos exceptuados «ex ante» del pago de la compensación, Están, por ejemplo, las adquisiciones por entidades que integran el sector público o con fines exclusivamente profesionales o por viajeros que las usarán de modo privado en el extranjero.
– Reembolso. Como complemento de las excepciones, se prevé un sistema de reembolso «ex post» aplicable a aquellos casos no exceptuados en los que el consumidor final, habiendo abonado la compensación equitativa, justifique el derecho a su reembolso por estar incurso en causa de exoneración o por destinar el equipo, aparato o soporte material de preproducción adquirido a un uso exclusivamente profesional o a su exportación o entrega intracomunitaria.
Se regula también una solución transitoria, tras la entrada en vigor de este RDLey, hasta la aprobación de la primera normativa que determine los equipos, aparatos y soportes afectados y la cuantía de la compensación.
Se prevé la constitución en el plazo de tres meses de la persona jurídica prevista en el artículo 25.10 TRLPI.
Entrará en vigor, con salvedades, el 1 de agosto de 2017. En concreto, la determinación de equipos y cuantía habrá de esperar a la Orden Ministerial.
Orden HFP/633/2017, de 28 de junio, por la que se aprueban los modelos de poderes inscribibles en el Registro Electrónico de Apoderamientos de la Administración General del Estado y en el registro electrónico de apoderamientos de las Entidades Locales y se establecen los sistemas de firma válidos para realizar los apoderamientos apud acta a través de medios electrónicos.
La nueva Ley de Procedimiento Administrativo incluye medidas dirigidas a la reducción de cargas administrativas, como la posibilidad de realizar apoderamientos electrónicos apud acta, de manera presencial o electrónica, sin coste para el ciudadano, con los que podrá apoderar a otra persona, para que realice trámites en su nombre ante una o varias Administraciones Públicas.
Los datos mínimos requeridos se refieren a la identificación de poderdante y apoderado, fecha de inscripción, duración y tipo de poder.
Esta Orden recoge, con carácter básico (art. 149.1.18 CE), los modelos de poderes inscribibles tanto en el Registro Electrónico de Apoderamientos de la Administración General del Estado como en el registro electrónico de apoderamientos de las Entidades Locales.
Sólo caben tres tipos o categorías de poder:
1.- Los poderes generales para que el apoderado pueda realizar en nombre del poderdante cualquier actuación administrativa y ante cualquier Administración Pública. Es el Modelo 1, que se incluye en el Anexo I a la presente Orden.
2.- Un poder para actuar en nombre del poderdante en cualquier actuación administrativa ante una Administración, Entidad u Organismo concreto. Modelo 2, que se incluye en el Anexo II.
3.- Un poder especial que sólo sirve para realizar determinados trámites especificados en el poder. Modelo 3, que se incluye en el Anexo III.
Finalmente, se incluye un modelo de revocación de los poderes otorgados. Modelo 4, que se incluye en el Anexo IV.
Los campos de los modelos incluidos en los Anexos son de obligada cumplimentación para que los poderes resulten inscribibles tanto en el Registro Electrónico de Apoderamientos de la Administración General del Estado como en el registro electrónico de apoderamientos de las Entidades Locales.
Otorgamiento. En todos los casos, se prevé su otorgamiento electrónico o bien mediante comparecencia personal en la oficina de asistencia en materia de registros con la posibilidad de que sea un funcionario habilitado quien haga el trámite electrónico. Art. 6.5 LPA.
Sistemas de firma: Para la comparecencia electrónica el poderdante podrá usar cualquiera de los sistemas de firma previstos en el art. 10.2 LPA. Y esta Orden lo concreta así:
a) Cuando el poderdante sea una persona física, la firma se realizará a través de DNI electrónico, certificado electrónico reconocido o cualificado u otros medios incorporados en Cl@ve.
b) Cuando el poderdante sea una persona jurídica, la firma se basará en la información obrante en los certificados cualificados de representación.
Otorgamiento en casos especiales. Son los de la D. Ad.1ª, apartado 2º LPA. Si se trata de un poder especial (el del Anexo III), el poder habrá de otorgarse en el registro particular de apoderamientos del correspondiente organismo y siguiendo el modelo aprobado al efecto, si lo hubiere. Se trata de actuaciones y procedimientos que se rigen por su normativa específica y supletoriamente por lo dispuesto en la LPA.
Son sólo cuatro casos, pero importantes:
a) Las actuaciones y procedimientos de aplicación de los tributosen materia tributaria y aduanera, así como su revisión en vía administrativa.
b) Gestión, inspección, liquidación, recaudación, impugnación y revisión en materia de Seguridad Social y Desempleo.
c) Los sancionadoresen materia tributaria y aduanera, en el orden social, en materia de tráfico y seguridad vial y en materia de extranjería.
d) En materia de extranjería y asilo.
Cuando existieran dudas acerca de la validez del poder aportado se podrá solicitar su bastanteo por el correspondiente servicio jurídico.
Firma electrónica no criptográfica para uso ante la Administración
Resolución de 14 de julio de 2017, de la Secretaría General de Administración Digital, por la que se establecen las condiciones de uso de firma electrónica no criptográfica, en las relaciones de los interesados con los órganos administrativos de la Administración General del Estado y sus organismos públicos.
El artículo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común enumera los sistemas válidos a efectos de firma, que los interesados podrán utilizar para relacionarse con las Administraciones Públicas.
Entre ellos, se encuentran:
– los sistemas de firma electrónica reconocida o cualificada y avanzada basados en certificados electrónicos reconocidos o cualificados de firma electrónica,
– los sistemas de sello electrónico reconocido o cualificado y de sello electrónico avanzado basados en certificados electrónicos reconocidos o cualificados de sello electrónico
– y cualquier otro sistema que las Administraciones Públicas consideren válido, en los términos y condiciones que se establezcan.
Se recoge también le posibilidad deadmitir los sistemas de identificación contemplados en la Ley como sistemas de firma.
Todos los sistemas tienen en común el que han de permitir acreditar:
– la autenticidad de la expresión de la voluntad y consentimiento de los interesados,
– y la integridad e inalterabilidad del documento.
A estos sistemas de firma electrónica han de reconocérsele efectos jurídicos, conforme al artículo 25 del Reglamento (UE) 910/2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior, por la que se establece un marco comunitario para la firma electrónica, que transcribimos:
“Artículo 25. Efectos jurídicos de las firmas electrónicas
No se denegarán efectos jurídicos ni admisibilidad como pruebaen procedimientos judiciales a una firma electrónica por el mero hecho de ser una firma electrónica o porque no cumpla los requisitos de la firma electrónica cualificada.
Una firma electrónica cualificada tendrá un efecto jurídico equivalente al de una firma manuscrita.
Una firma electrónica cualificada basada en un certificado cualificado emitido en un Estado miembro será reconocida como una firma electrónica cualificada en todos los demás Estados miembros.”
A su vez, el art. 27 se refiere a las Firmas electrónicas en servicios públicos.
El artículo 11 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común regula el uso de los medios de identificación y firma en el procedimiento administrativo estableciendo que, con carácter general, para realizar cualquier actuación prevista en el procedimiento administrativo sólo será necesario identificarse, y limitando la obligatoriedad de la firma para los supuestos previstos en el apartado segundo del artículo: Formular solicitudes, presentar declaraciones responsables o comunicaciones, interponer recursos, desistir de acciones y renunciar a derechos.
El objeto de esta Resolución es establecer los criterios de uso y las condiciones técnicas de implementación de los sistemas de firma electrónica no criptográfica, previstos en el artículo 10.2c) de la Ley del Procedimiento Administrativo Común, que se considerarán válidos a efectos de firma en las relaciones de los interesados con la Administración General del Estado y sus organismos públicos, así como en aquellas otras Administraciones Públicas que adopten estos criterios y condiciones técnicas.
– Se establecen las cautelas mínimas que permitan normalizar el uso de estos sistemas evitando la heterogeneidad de su implementación técnica entre las Administraciones.
– Se indican los requisitos que tiene que cumplir el sistema de firma para asegurar la integridad e inalterabilidad de los datos firmados, así como los requisitos para comprobar que se realizó dicho acto.
– Se sientan las bases de uso de sistemas de identificación basados en la plataforma Cl@ve, para la realización de la firma.
– También se establece una recomendación para recoger las evidencias de actos de relevancia jurídica, como las notificaciones, que, si bien no necesitan firma, sí pueden precisar de unos requisitos de seguridad reforzados, evitando complejidades para el ciudadano.
Esta resolución está muy relacionada con el proyecto Cl@ve firma, que provee sencillos mecanismos para facilitar la firma electrónica criptográfica, evitando que el interesado precise de un hardware y/o software específico. Para ello se requiere que el ciudadano tenga activa la identificación por Cl@ve Permanente que le permite acceder a su certificado electrónico centralizado.
En el caso de no tener activa esta identificación y siempre que el servicio lo permita esta nueva forma de firma no basada en certificado electrónico es una facilidad más para el ciudadano.
Por ello, esta resolución complementa este sistema de firma criptográfica con un sistema de medidas de seguridad, trazabilidad e integridad suficientes para los procedimientos que hagan uso de él, pero sin necesidad de recordar o tener activa una contraseña ni un certificado electrónico centralizado.
También resulta apropiado el uso de este sistema cuando, aun habiéndose utilizado un certificado electrónico en el proceso de identificación, no se quiera realizar una firma electrónica local con dicho certificado, para evitar los problemas de restricciones de compatibilidad de navegadores, máquinas virtuales Java y versiones de sistemas operativos.
El anexo recoge los términos y condiciones de la firma electrónica no criptográfica. De sus seis apartados, entresacamos algunos textos:
Garantía de funcionamiento
Cuando la actuación realizada por el interesado, en su relación con la Administración, implique la presentación en una sede electrónica de documentos electrónicos utilizando los sistemas de firma electrónica contemplados en la presente Resolución, se garantizará la integridad de la información presentada mediante el sellado realizado con el sello electrónico cualificado o reconocido del organismo competente para la gestión del procedimiento, a la que se añadirá un sello de tiempo realizado con un certificado cualificado y emitido por un prestador de sellado de tiempo supervisado, y su incorporación inmediata al sistema de información asociado a dicho procedimiento. El organismo deberá disponer de las medidas técnicas, organizativas y procedimentales necesarias para garantizar dicha integridad a lo largo del tiempo.
Asimismo, se garantizará también la integridad, mediante el sellado realizado con el sello electrónico cualificado o reconocido del organismo y la adición de un sello de tiempo realizado con un certificado cualificado y emitido por un prestador de sellado de tiempo supervisado, de las evidencias necesarias para la verificación de la identidad, recopiladas inmediatamente antes del acto de la firma, así como, posteriormente, del consentimiento explícito del interesado con el contenido firmado, almacenando dichas evidencias en el sistema de información junto con la información presentada. La integridad y conservación de los documentos electrónicos almacenados y de sus metadatos asociados obligatorios quedará garantizada a través del sellado con el sello electrónico cualificado o reconocido del organismo y del resto de medidas técnicas que aseguren su inalterabilidad.
El organismo responsable del procedimiento emitirá un justificante de firma sellado con su sello electrónico de órgano y generando el código seguro de verificación o CSV, que será el documento con valor probatorio de la actuación realizada. La integridad de los documentos electrónicos autenticados mediante CSV podrá comprobarse mediante el acceso directo y gratuito a la sede electrónica del organismo y en el punto de acceso general de la Administración General del Estado, en tanto no se acuerde la destrucción de dichos documentos con arreglo a la normativa que resulte de aplicación o por decisión judicial.
Acreditación de la autenticidad de la expresión de la voluntad y consentimiento del interesado
Para acreditar la autenticidad de la expresión de la voluntad y consentimiento del interesado se requerirá:
La autenticación del interesado, inmediatamente previa a la firma utilizando la plataforma Cl@ve, de identificación electrónica.
La verificación previa por parte del interesado de los datosa firmar. Estos datos se obtendrán a partir de aquella información presentada por el ciudadano y de cuya veracidad se hace responsable, así como de los documentos electrónicos que, eventualmente, presente en el procedimiento.
La acción explícita por parte del interesado de manifestación de consentimientoy expresión de su voluntad de firma.
V.1. Autenticación del interesado. La identificación y autenticación del interesado deberá hacerse, en todo caso, a través de la plataforma Cl@ve, sistema de identificación, autenticación y firma electrónica basado en claves concertadas, común para todo el sector público administrativo estatal.
Dicha autenticación del interesado con el sistema Cl@ve, inmediatamente previa al acto de firma, deberá de hacerse con un nivel de calidad en la autenticación sustancial o alto.
V.2. Verificación previa de los datos a firmar. El interesado debe ser consciente de los datos que va a firmar y deberá ofrecérsele de un modo visible la posibilidad de consultarlo en un formato legible y, preferiblemente, con el mismo formato del documento que posteriormente se entregue al interesado como justificante de la firma.
V.3. Expresión del consentimiento y de la voluntad de firma de los interesados. Las aplicaciones que hagan uso de un sistema de firma, ajustado a los criterios de uso y condiciones técnicas de esta Resolución, deberán requerir de forma expresa la expresión del consentimiento y la voluntad de firma del interesado en el procedimiento, mediante la inclusión de frases que pongan aquéllos de manifiesto de manera inequívoca, y la exigencia de acciones explícitas de aceptación por parte del interesado (por ejemplo, mediante una casilla junto al texto «Declaro que son ciertos los datos a firmar/muestro mi conformidad con el contenido del documento y confirmo mi voluntad de firmar» que el interesado debe marcar, y un botón «Firmar y enviar» que debe pulsar para realizar la firma).
Garantía de no repudio
VI.1. Garantías en el proceso de firma. Para garantizar el no repudio de la firma por parte del ciudadano, el sistema de firma deberá acreditar la vinculación de la expresión de la voluntad y los datos firmados con la misma persona. Para ello se volverá a solicitar la autenticación del ciudadano en el momento de proceder a la firma.
Asimismo, la garantía de no repudio exige que el sistema de firma asegure una adecuada trazabilidad en el caso de que sea necesario auditar una operación de firma en particular (…).
Esta información será sellada con un certificado electrónico cualificado o reconocido de sello del organismo, a la que se añadirá un sello de tiempo realizado con un certificado cualificado y emitido por un prestador de sellado de tiempo supervisado, y será almacenada por el sistema de información asociado al procedimiento electrónico para el que se requiere la firma, como evidencia de la verificación de la identidad previa al acto de la firma, vinculada a los datos firmados.
VII. Garantía de la integridad de los datos y documentos firmados
VII.1. Sellado de la información presentada. Una vez acreditada la expresión de la voluntad y el consentimiento y para firmar del interesado, se deberán establecer los mecanismos para garantizar la integridad e inalterabilidad de los datos y, en su caso, de los documentos electrónicos presentados por el interesado, para lo cual el sistema de firma sellará los datos a firmar, con un sello de órgano y la adición de un sello de tiempo realizado con un certificado cualificado y emitido por un prestador de sellado de tiempo supervisado, y la pondrá a disposición del sistema de información asociado al procedimiento electrónico que requiere la firma.
VII.2. Justificante de firma. En el proceso de firma se entregará al interesado un justificante de firma, que será un documento legible, de acuerdo con la norma técnica de interoperabilidad de catálogo de estándares y preferiblemente en formato PDF y que deberá cumplir los requisitos que se indican (resumidos):
– Garantizar la autenticidad del organismo emisor mediante un sellado electrónico
– Contener los datos del firmante y, en su caso, los datos del Registro de entrada.
– Contener los datos a firmar expresamente por el interesado.
– Si se ha anexado algún documento electrónico se incluirá una referencia al mismo.
– Garantizar el instante en que se realizó la firma, mediante sello de tiempo…
– Garantizar la autenticidad del justificante de firma, incluyendo en el justificante de firma un código seguro de verificación (CSV), consultable en línea, indicando dónde.
CATALUÑA. Ley 7/2017, de 2 de junio, del régimen de las secciones de crédito de las cooperativas.
Esta ley contiene treinta y siete artículos, una disposición adicional, dos disposiciones transitorias, una disposición modificativa, una disposición derogatoria y dos disposiciones finales.
Mediante esta ley se crea el Fondo cooperativo de apoyo a las secciones de crédito.
Asimismo, se introducen en la normativa catalana en materia de secciones de crédito medidas relativas a la transparencia de la actividad de la sección de crédito ante sus usuarios, tanto socios comunes como socios colaboradores, para reforzar la profesionalidad de los órganos de administración y dirección, y para aumentar la coordinación entre la Administración supervisora y los auditores de estas cooperativas.
También se adapta la norma legal que regula el funcionamiento de las secciones de crédito de las cooperativas al marco establecido por la Ley 12/2015, de 9 de julio, de cooperativas, de acuerdo con lo establecido por la disposición final quinta de dicha ley.
Esta ley deroga la Ley 6/1998, de 13 de mayo, de regulación del funcionamiento de las secciones de crédito de las cooperativas, y el Decreto ley 2/2016, de 17 de mayo, de modificación de la Ley 6/1998, de regulación del funcionamiento de las secciones de crédito de las cooperativas.
VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:
() Reiterativa o de escasísimo interés
* Poco interés o muy del caso concreto
** Interesante (categoría estándar)
*** Muy interesante.
⇒⇒⇒ Imprescindible.
275.** CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN POR CAUSA PENAL, POSTERIOR A LA HIPOTECA QUE SE EJECUTA, PERO RELACIONADA CON ELLA: NO ES PROCEDENTE.
Resolución de 9 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de San Javier n.º 2 a practicar la cancelación de una anotación preventiva ordenada en un mandamiento judicial.
Hechos:
Se presenta en el registro un auto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria y su mandamiento de cancelación de cargas, adjudicándose la finca a una entidad mercantil.
Sobre a finca en cuestión consta con posterioridad a la hipoteca una anotación ordenada en un procedimiento penal contra el titular del derecho real de hipoteca anterior y contra la entidad adjudicataria de la finca por cesión del remate de la finca.
El registrador inscribe el auto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas, pero no accede a la cancelación de la anotación al considerar que se trata de un supuesto excepcional, ya que, siguiendo la doctrina de la Dirección General, en las prohibiciones de disponer de origen penal existe un componente de orden público que no puede ser pasado por alto, pues la seguridad económica de los deudores no debe prevalecer sobre los superiores intereses de los ciudadanos, como pueden ser los penales, cumpliendo además una función de tutela de intereses públicos.
Por otro lado, destaca que del mandamiento que dio lugar a la anotación, que constaba archivado en el Registro, se dirige contra el titular de la hipoteca que se ejecuta, y también, entre otros, contra la mercantil adjudicataria.
El recurrente, por su parte, alega que no existe ninguna excepción legal al principio de purga hipotecaria y que el registrador no puede incumplir la orden de cancelación recogida en el mandamiento.
Decisión:
La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.
Comienza haciendo referencia a su reiterada doctrina sobre la calificación de los documentos judiciales por la que el respeto a la función jurisdiccional impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos por ende los registradores de la Propiedad, la obligación de cumplir las resoluciones judiciales. Lo que no obsta a que el registrador tenga sobre las mismas la obligación de calificar determinados extremos, entre los cuales no está el fondo de la resolución, pero sí el de examinar si del Registro resulta algún obstáculo que impida la inscripción (artículo 100 del Reglamento Hipotecario).
En definitiva, el registrador está legitimado para rechazar la inscripción de una resolución judicial si existe a su juicio algún obstáculo registral que lo impida.
Sentado lo anterior se centra en las peculiaridades del procedimiento de ejecución hipotecaria, una de sus consecuencias directas es la que resulta de los artículos 134 de la Ley Hipotecaria y 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que implican la cancelación de la hipoteca que motivó la ejecución, así como la de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores que sean posteriores a ellas, sin excepción, incluso las que se hubieran verificado con posterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas en el correspondiente procedimiento. Alcanzando también, como señala el primer inciso del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, a las anotaciones preventivas de demanda de nulidad de la propia hipoteca o cualesquiera otras que no se basen en alguno de los supuestos que puedan determinar la suspensión de la ejecución, siempre que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas.
Por lo tanto, serán objeto de cancelación todas las cargas que no tengan rango preferente a la hipoteca que ha dado lugar a la ejecución y solo podrán subsistir aquellas cargas que sean preferentes a la hipoteca que fundamenta la ejecución y las inscripciones contempladas como excepción en el párrafo segundo del mismo artículo 134 («tan solo subsistirán las declaraciones de obras nuevas y divisiones horizontales posteriores, cuando de la inscripción de la hipoteca resulte que esta se extiende por ley o por pacto a las nuevas edificaciones»), o en general, las inscripciones que publiquen cualidades o derechos a favor de la finca subastada o hagan referencia a sus características físicas, siempre que no impliquen restricciones o limitaciones de las facultades del dominio.
Tratándose de anotaciones de prohibiciones de disponer decretadas en procesos penales y en expedientes administrativos no cabe duda de que en las mismas existe cierto componente de orden público que no puede ser pasado por alto pues la seguridad económica de los deudores no debe prevalecer sobre superiores intereses de los ciudadanos como pueden ser los penales o los urbanísticos.
Lo que implica que, se aplique el principio de prioridad establecido en el artículo 17 frente a la interpretación más o menos literal y laxa del artículo 145 del Reglamento Hipotecario en las prohibiciones voluntarias y derivadas de procedimientos civiles, provocando así el cierre registral incluso cuando se trata de actos anteriores a la prohibición.
Así, en este expediente el registrador se niega a cancelar una anotación relativa a la existencia de un proceso penal, que afecta al derecho real de hipoteca que es objeto de ejecución, y, dado que en su momento no pudo practicarse la anotación de prohibición de disponer, puesto que la persona investigada en el procedimiento no era titular de la finca sino de la hipoteca que la gravaba, ello provoca que exista un cierto componente de orden público que no puede ser pasado por alto, prevaleciendo los superiores intereses de los ciudadanos como pueden ser en este caso los penales.
También se tiene en cuenta el hecho de que entre los encausados en el proceso penal que originó la anotación se encuentra la entidad que ha resultado adjudicataria en el procedimiento de ejecución hipotecaria y aunque ello no implica la identidad entre acreedor y adjudicatario, si justifica el mantenimiento de una medida que evidentemente el actual titular, la sociedad adjudicataria, no puede alegar desconocer. (MGV)
281.*** CANCELACIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL DE LA AGENCIA TRIBUTARIA. ACUMULACIÓN DE PROCEDIMIENTOS. NO SUSPENSIÓN DE OPCIÓN DE COMPRA POSTERIOR.
Resolución de 12 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Orense n.º 3, por la que suspende la inscripción de una escritura pública de solicitud de cancelación de hipoteca unilateral no aceptada y contra la nota por la que suspende la calificación de una escritura de opción de compra.
Se presenta una escritura por la que la sociedad titular del dominio y deudora solicita la cancelación sobre una misma finca de dos hipotecas unilaterales no aceptadas, inscritas a favor de la Agencia Estatal de Administración Tributaria; y, otra escritura posterior en la que se solicita la cancelación por pago; a continuación, se presenta en el Registro una escritura de opción de compra.
¿Es posible cancelar una hipoteca unilateral no aceptada a favor de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria sin que conste el consentimiento del acreedor ni el requerimiento a que se refiere el artículo 141 LH? NO.
– El recurrente entiende que este procedimiento es aplicable a las hipotecas unilaterales en general, pero no a aquellas constituidas a favor de la Agencia Estatal de Administración Tributaria por considerar que, por tener una regulación específica, se impone ésta sobre la que en general recoge la Ley y Reglamento hipotecarios. La DGRN realiza los siguientes pronunciamientos:
1º. La hipoteca unilateral existe desde su inscripción.
2º. En caso de no aceptación, la Ley contempla un procedimiento especial para procurar su cancelación.
3º. Tal procedimiento exige una solicitud del titular del derecho hipotecado en escritura pública, la práctica de un requerimiento al designado como acreedor en la inscripción, y el transcurso de dos meses desde su práctica sin que resulte del Registro la aceptación de la hipoteca.
– En cuanto al requerimiento, el mero conocimiento que el acreedor de la hipoteca unilateral tenga de su existencia no es equiparable ni puede ser confundido con el requerimiento a que se refiere el artículo 141 LH.
– El hecho de que se haya satisfecho la deuda tributaria garantizada no determina la cancelación de la hipoteca unilateral pues ex artículo 179 RH, la cancelación por pago exige el consentimiento expreso en escritura pública en los términos que resultan del artículo 82 LH.
La escritura de opción de compra.
Presentada con posterioridad, escritura de constitución de derecho real de opción de compra, la Registradora suspendela inscripción toda vez que existe un asiento de presentación anterior y vigente al documento cuya inscripción se solicita y en tanto no se despache el asiento anterior contradictorio, debe suspenderse la calificación de la escritura de opción.
Es decir,
1) Existe un asiento de presentación anterior relativo a la solicitud de cancelación de hipoteca unilateral, asiento que se encuentra en prórroga como consecuencia de la calificación negativa.
2) En segundo lugar, existe un asiento posterior en virtud del cual el titular registral del dominio constituye derecho real de opción de compra a favor de tercero, con la particularidad de que sólo respecto a una de las cinco fincas a que el asiento se refiere existe el asiento anterior de solicitud de cancelación de hipoteca.
El Centro Directivo revoca la decisión de suspender la calificación. Su doctrina puede ser sintetizada de la siguiente forma:
1) Citando la R. de 18 de julio de 2011 señala que: «(…) más que suspenderse la inscripción o anotación del presentado con posterioridad por estar pendientes de despacho títulos contradictorios previos, debe aplazarse su despacho». El fundamento se encuentra en los artículos 18.2 LH y 111.3 y 432.2 RH.
2) Con independencia de si un asiento anterior consta o no prorrogado, la calificación no puede llevarse a cabo sino desde que la situación del Libro Diario lo permite por haber caducado el asiento anterior o por haber sido el documento anteriormente presentado objeto de despacho.
Frente a la argumentación del recurrente – quien considera que, refiriéndose el primer asiento de presentación a una única finca y el segundo asiento de presentación a cinco fincas, entre las que se encuentra la que es objeto del asiento anterior, la suspensión de la calificación debería haberse practicado exclusivamente respecto de ésta y no respecto de las restantes cuatro fincas por no existir, en cuanto a estas, asiento precedente que justifique la suspensión del despacho -, señala la DGRN que, aunque el Registro se lleve por fincas, el asiento de presentación, a diferencia del resto de asientos, viene referido al documento que lo causa (artículos 249 LH y 421 y ss RH).
Sobre la posibilidad de despachar o no el segundo documento presentado (la constitución del derecho real de opción), señala la DGRN que “el despacho del segundo documento presentado no puede quedar alterado por la existencia del primero. La solicitud de cancelación de una hipoteca inscrita no impide la calificación y despacho, en su caso, del documento de opción de compra presentado con posterioridad”.
Aun cuando el contenido del Registro puede ser determinante para el optante a la hora de contratar, las vicisitudes anteriores o posteriores que puedan afectar al contenido del registro (cancelación de la hipoteca previamente inscrita, por ejemplo), repercutirán, en su caso, en el ejercicio del derecho, pero no en su inscripción. Cuestión distinta sería si el documento presentado resultase ser el de ejercicio de una opción de compra, pero no es el supuesto que resuelve la presente por lo que la DGRN no se pronuncia sobre el particular. (ER)
283.** SOCIEDAD PROFESIONAL. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO.CLARIDAD EN CUANTO A SU CARÁCTER. FORMA DE ACTUAR.
Resolución de 14 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir la escritura de cese y nombramiento de administradores de una sociedad.
Hechos: Se trata de una nueva resolución sobre la problemática de las sociedades inscritas con presunto objeto profesional que han sido disueltas de pleno derecho por aplicación de la DT1ª de la Ley 2/2007.
En este caso el objeto de la sociedad tenía un apartado que hacía referencia a “servicios de asesoría, administración y gestión empresarial en los ámbitos económicos, administrativo, financiero, contable y fiscal”.
El registrador deniega la inscripción de la escritura presentada por estar la sociedad disuelta de pleno derecho añadiendo las distintas posturas que la sociedad pueda adoptar:
— Liquidación de la sociedad.
— Reactivación de la sociedad y simultáneamente, su adaptación a la citada Ley 2/2007.
— Reactivación de la sociedad y simultáneamente, la modificación del objeto social, suprimiendo las actividades profesionales que el mismo contiene.
El interesado recurre alegando que su sociedad no es profesional.
Doctrina: La DG, confirma la nota pues una vez practicado el asiento de cancelación, este está bajo la salvaguarda de los Tribunales. Al propio tiempo reitera su doctrina sobre la posibilidad de reactivación de la sociedad a base de un nuevo consentimiento contractual.
No obstante, en esta resolución se incluye un nuevo párrafo en el que la DG, antes casos similares a estos, invita a la prudencia que siempre debe presidir la actuación del registrador antes presuntos objetos profesionales.
Dice que su doctrina, derivada de la STS de 8 de julio de 2012, sobre la necesidad de expresar si la sociedad no es profesional, con posible o presunto objeto profesional, el indicar con claridad que es de medios o de intermediación, “está plenamente justificada en el momento de constitución de la sociedad o modificación del objeto social” pero que el registrador “debe actuarse con mayor cautela … a la hora de apreciar el incumplimiento de la citada disposición transitoria primera de la Ley 2/2007 y practicar en consecuencia la cancelación de la hoja registral. Por ello, sólo cuando por los documentos presentados a calificación o por los asientos registrales pueda el registrador apreciar tales circunstancias deberá practicar el correspondiente asiento de cancelación de la hoja registral”.
Comentario: Nueva resolución sobre el problema de la disolución de supuestas sociedades profesionales.
Su doctrina es idéntica a la de las anteriores resoluciones sobre el mismo problema, pues, en estrictos términos de derecho registral, no cabe otra solución.
Sin embargo, es de destacar el inciso incluido en esta última resolución sobre la contundencia de los indicios que nos debe llevar a disolver una sociedad por estar incursa en la DT1ª de la ley 2/2007.
Por ello a la vista de esta resolución sólo en aquellos supuestos en que al registrador le resulta que la sociedad a la que se enfrenta es claramente profesional, debe proceder a su disolución y cancelación de sus asientos.
Finalmente creemos que para llegar a ese convencimiento puede ser muy interesante el investigar el CNAE que figura en el depósito de cuentas de la sociedad. (JAGV)
285.** NO CABE CERTIFICAR PARA EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DIRECTA SI EN EL REGISTRO NO CONSTAN TASACIÓN NI DOMICILIO.
Resolución de 14 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Córdoba n.º 2, por la que se deniega la expedición de certificación de dominio y cargas.
Supuesto de hecho.
Se recurre la decisión del registrador de no expedir la certificación de cargas y de dominio prevista en el artículo 688 de la LECivil para ejercitar la ejecución hipotecaria directa. Se da la circunstancia de que no consta en el asiento registral de la hipoteca la determinación de un valor de tasación de la finca ni un domicilio a efectos de notificaciones y requerimientos.
¿Cabe expedir la certificación de cargas y de dominio para el ejercicio de la ejecución hipotecaria directa o la venta extrajudicial ante notario si no constan en el asiento registral los pactos (ambos) sobre tasación de la finca y un domicilio a efectos de notificaciones y requerimientos? NO.
Doctrina de la Resolución.
Si la inscripción no contiene un domicilio y/o tasación en los términos expresados en el precepto, la ejecución de la hipoteca no puede llevarse a cabo por los trámites de la ejecución directa o la venta extrajudicial ante notario.
No es obligatorio pactar estos dos procedimientos para la ejecución de las hipotecas, pero si se pactan el contenidodel pacto previsto por la ley es imperativo e indisponible para los contratantes, de ahí que “de existir voluntad de las partes de pactar el ejercicio del «ius distrahendi» por los trámites especialmente previstos para tales supuestos (ejecución directa o venta extrajudicial ante notario) deben cumplirse los rigurosos requisitos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil y por la Ley Hipotecaria en sus artículos 682 y 129 respectivamente, como dice la Resolución de 19 de enero de 2015.
Dado la trascendencia que tienen la expedición de la certificación de cargas y de dominio y la correspondiente nota marginal, no procede la expedición de certificación de dominio y cargas para el procedimiento de ejecución directa ni tampoco la práctica de la nota marginal de expedición.
Recurso gubernativo: En cuanto al cómputo del plazo para su interposición, señala la Resolución que el sello de imposición del servicio de correos determina la presentación del recurso en plazo o que sea intempestivo.
Comentario.
Como destaca la misma Resolución, se trata de una reiterada doctrina del Centro Directivo con fundamento en la trascendencia que tiene la expedición de la certificación de carga y de dominio y la nota marginal que comporta dicha expedición, la cual no limita sus efectos a la mera publicidad noticia sino que, aunque no lleva consigo un cierre registral, “sí opera como una condición resolutoria, cuyo juego determinará la cancelación de todos los asientos practicados con posterioridad al de la hipoteca que sea base del procedimiento”. (JAR)
287.* DEPÓSITO DE CUENTAS TRAS DESIGNACIÓN DE AUDITOR: PRECISA INFORME.
Resolución de 15 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de A Coruña, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2015.
Hechos: Se presentan las cuentas de una sociedad para su depósito. De la hoja de la sociedad resulta que para dichas cuentas ha sido nombrado e inscrito un auditor a petición de la minoría.
La sociedad recurre alegando que en la junta aprobatoria de las cuentas el socio solicitante se abstuvo para posibilitar el depósito pues la sociedad va a solicitar concurso de acreedores y como argumento curioso añade que dado que el solicitante era titular del 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital no entra en el concepto de minoría.
Doctrina: La DG desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Reitera su doctrina de que mientras la inscripción de nombramiento de auditor a instancia de la minoría continúe vigente, el registrador debe calificar en función de su contenido y por consiguiente no es posible el depósito sin acompañar el informe de auditoría, sean cuales sean las circunstancias concretas en que se encuentre la sociedad.
Comentario: La doctrina de la resolución es clara y no merece comentarios.
Lo único que cabría apuntar en este caso, para darle alguna solución, es la posibilidad, también según doctrina de la DG, de que el solicitante renuncie al derecho que tiene de que las cuentas de la sociedad sean auditadas, previo abono al auditor de todos los posibles gastos y honorarios por los trabajaos que hasta ese momento haya llevado a cabo. Es decir posibilidad de renuncia pero sin perjuicio de tercero (vid. art. 6.2 Cc). (JAGV)
289.** ABSORCIÓN DE SOCIEDAD PARTICIPADA POR LA ABSORBENTE: ERROR FECHA DEL ACUERDO EN LOS ANUNCIOS. LA FECHA DEL ACUERDO NO ES REQUISITO DEL ANUNCIO. PLAZO PARA RECURRIR SI ES CALIFICACIÓN REITERATIVA DE DEFECTOS NO SUBSANADOS.
Resolución de 19 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Vizcaya a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de fusión de dos sociedades.
Hechos: El problema que plantea esta resolución es el siguiente: Si es posible inscribir una fusión de sociedad íntegramente participada y adoptado en junta universal cuando en los anuncios publicados del acuerdo de fusión se hace constar una fecha de junta que, amén de ser anterior al depósito del proyecto de fusión, no coincide con la fecha real del acuerdo.
Para el registrador ello no es posible.
El interesado recurre y alega que se trata de un mero error material sobre la fecha de la junta que además no es requisito exigido por la Ley para los anuncios.
El registrador por su parte, en su informe, dice que debe inadmitirse el recurso por estar interpuesto fuera de plazo pues se emitió una primera nota de calificación con tres defectos, dos de los cuales fueron subsanados, y por ello se emitió una segunda nota de calificación reiterando el primer defecto, nota que sólo por error llevaba pie de recursos y es esta nota la que se recurre en plazo.
Doctrina: La DG desestima el recurso.
Previamente examina la alegación del registrador acerca de si el recurso está o no dentro de plazo. Confirma que efectivamente está fuera de plazo, pero dado que en la segunda nota se puso pie de recurso, ello lleva a que el interesado, a su vista, pueda interponer el recurso dentro del plazo de la segunda nota.
En cuanto al fondo del asunto la DG tras ponderar la importancia que en materia de fusión tiene todo lo relativo al derecho de información de los socios y terceros y el posible derecho de oposición que estos ejerciten, llega a la conclusión de que en este caso ese error no es inocuo para los acreedores. Efectivamente, los acreedores que tienen derecho de oposición son aquellos cuyos créditos hayan nacido antes de la fecha de inserción del proyecto de fusión en la página web de la sociedad o de depósito de ese proyecto en el Registro Mercantil y no estuviera vencido en ese momento y por ello el error en la fecha de la junta, después de la cual no puede ser depositado el proyecto de fusión, puede inducir a error a los acreedores respecto de la posibilidad de ejercicio del derecho de oposición. En el caso de la resolución la fecha consignada como de celebración de la junta era anterior a la fecha en que fue depositado el proyecto de fusión en el RM.
Comentario: Tiene razón la DG cuando dice que el error en la fecha del acuerdo puede inducir a error a los acreedores pues estos, si su crédito hubiera nacido después de dicha fecha, pudieran pensar que no pueden oponerse cuando ello no es así dado que el depósito el proyecto de fusión fue posterior. Lo que ocurre es que, en la realidad, si un acreedor se siente perjudicado por la fusión y duda del cobro de su crédito como consecuencia de la misma al haber disminuido la solvencia de la sociedad, difícilmente se conformará con mirar la fecha que del acuerdo consta en el anuncio, sino que normalmente investigará cuál es la fecha del depósito del proyecto para saber si tiene o no derecho de oposición. Por tanto, si bien es cierto que el error en la fecha del acuerdo que consta en el anuncio puede inducir a confusión, no creemos que en todos los casos en que exista error en esa fecha debemos denegar la inscripción de la fusión en cuanto supone un gasto más del proceso. Por ello en estos casos se debe ponderar todas las circunstancias concurrentes y si de esas circunstancias resulta un verdadero peligro para los acreedores suspender la inscripción mientras no se publiquen otros anuncios con la fecha correcta o incluso sin fecha como dice la propia DG al señalar que si esta no constase en el anuncio ningún problema existiría para la inscripción de la fusión.
En cuanto al problema de la segunda calificación y del recurso contra la misma, lo aconsejable en estos casos es no reiterar la calificación previa sino simplemente señalar que la escritura no es objeto de calificación por haber sido ya calificada y que el recurso deberá interponerse contra la primera nota de calificación.
En consecuencia, dos conclusiones debemos sacar de esta resolución:
1º, Que no es aconsejable incluir la fecha del acuerdo en los anuncios de fusión en evitación de posibles errores.
2º. Que toda segunda calificación que simplemente ratifique otra anterior no debe llevar pie de recurso. (JAGV)
293.** FUSIÓN POR ABSORCIÓN DE SOCIEDADES GEMELARES: FORMA DE CUMPLIR EL DERECHO DE INFORMACIÓN DE LOS TRABAJADORES Y DE LOS ACREEDORES.
Resolución de 20 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de fusión de dos sociedades.
Hechos: Fusión de sociedades por acuerdo adoptado por unanimidad en junta general universal de la sociedad absorbente dándose la circunstancia de que tanto la sociedad absorbente como la sociedad absorbida están participadas por los mismos socios y en la misma proporción.
El registrador se opone a la inscripción por los siguientes defectos:
1º. No se acredita el acuerdo de la sociedad absorbida. Artículo 45 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de MESM. Defecto subsanable.
2º. En la escritura no se hace la manifestación relativa a que no se han restringido los derechos de información que corresponden a los representantes de los trabajadores, o en su defecto, a los trabajadores, sobre la fusión pretendida, incluida la información sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo: Ver artículos 39 y 40.2 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre MESM, así como las RR.D.G.R.N. de fechas 10 y 11 de abril de 2.014.–Defecto subsanable.
3º. En cuanto a la notificación del acuerdo de fusión a los acreedores se debe expresar en la escritura calificada el medio o procedimiento por el que se ha llevado a cabo la notificación correspondiente: Artículo 43 de la mentada Ley 3/2009.Defecto subsanable.
El interesado recurre y alega que el supuesto se enmarca en lo que se llaman fusiones gemelares que no requieren acuerdo en la absorbida, que en la certificación consta la debida información a los trabajadores y que también consta en la certificación que la notificación se hizo por “envío de la comunicación por escrito al último acreedor de la compañía que ostenta dicho derecho de oposición, realizado en fecha 24 de octubre de 2016”,
El registrador desiste del primer defecto y mantiene los otros dos.
Doctrina: La DG confirma parcialmente el segundo defecto pues, si bien es suficiente que la manifestación de que se ha dado cumplimiento al derecho de información de los trabajadores conste en la certificación, ello no se hace respecto de la sociedad absorbida y sí solo respecto de la sociedad absorbente y revoca el tercer defecto.
Pondera nuestra DG, como ya lo ha hecho otras veces, que ante situaciones exentas de complejidad “el procedimiento se simplifique y agilice al máximo pese a lo cual desenvuelve la misma intensidad de efectos (la sucesión universal) que los supuestos más complejos” pero que, pese a ello, se impone “en cualquier caso la salvaguarda -en distinto grado- de los derechos de los socios, de los trabajadores y de aquellos eventuales acreedores a quienes pueda afectar el proceso”.
Reconoce que “la verdadera tutela de los intereses de los trabajadores es la que resulta de la legislación laboral (por ejemplo, artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, relativo a la sucesión de empresa)”, pero que sin embargo sigue siendo obligatoria la manifestación del cumplimiento de los derechos de información de los trabajadores o de los representantes de estos, requisito que si aparece cumplido en la certificación no tiene porqué reiterarse en la escritura.
También reconoce la importancia de la publicación o comunicación del acuerdo a los acreedores, pese a que su derecho de oposición que sigue existiendo haya sido suavizado en la reforma de 2012, pero que dicho derecho ha sido debidamente salvaguardado pues en la escritura consta tanto la forma en que se hizo la notificación-comunicación por escrito- como la fecha de la misma que son los requisitos que debe calificar el registrador para la salvaguarda de sus derechos.
Comentario: Tres conclusiones debemos extraer de esta clara resolución:
1ª. Que en las fusiones gemelares no es necesario el acuerdo en las absorbidas.
2ª. Que las manifestaciones que se exigen que se hagan en la escritura también pueden ser hechas en la certificación de los acuerdos. Añadimos nosotros que incluso por “otro sÍ” en dicha certificación cuando la misma se expida antes del transcurso de los plazos previstos.
3ª. Que a los efectos de la comunicación a los acreedores basta con decir el sistema empleado y su fecha.
No entra la DG en la corrección o no del sistema que se empleó en el supuesto de hecho pues ello no había sido objeto de la nota de calificación. A este respecto simplemente señalaremos que el artículo 43.2 exige que “el acuerdo se comunique individualmente por escrito a todos los socios y acreedores, por un procedimiento que asegure la recepción”. Por tanto, parece que el registrador también deberá calificar si el medio empleado cumple dicha exigencia. Hoy día, dada la fiabilidad de las comunicaciones postales, puede decirse que, tanto la correspondencia ordinaria como la certificada, sea o no con acuse de recibo, aseguran que la carta se recibe pues su única diferencia es que en el primer caso no puede acreditarse la recepción de la carta, mientras que en el segundo ello es posible. Pero quizás este sea un problema más del administrador -si el acreedor niega haber recibido la carta- que del registro a los efectos de la inscripción. No obstante, obvio es decir que lo aconsejable es que la carta sea certificada. (JAGV)
296.* DEPÓSITO DE CUENTAS CUANDO EL INFORME DEL AUDITOR TIENE OPINIÓN DENEGADA.
Resolución de 21 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia, por la que se suspende el depósito de cuentas del ejercicio 2015 de una entidad mercantil.
Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad acompañado del informe del auditor del que resulta una opinión denegada.
Los motivos de la denegación resumidamente son los siguientes:
— error de sobrevaloración de una obra ejecutada;
— no contabilización de un recurso de amparo por una reclamación de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social;
— falta de disponibilidad por parte del auditor del libro de actas de las reuniones de los órganos de gobierno de la sociedad del año 2015;
— falta de obtención de evidencia de la bondad del procedimiento de control interno que tiene la entidad implantado en relación con la corrección a la baja del precio final facturado;
— imposibilidad de comprobar la razonabilidad de los costes imputados, en una operación presupuestada inicialmente en una cantidad y que, finalmente, se reconoce en otra inferior;
— y observancia de debilidades significativas de control interno en cuanto a la afectación a algunos proyectos de los costes reconocidos contablemente.
El registrador deniega el depósito pues no puede considerarse el informe de auditoría presentado sea el que exige el artículo 366.1.4.º del Reglamento del RRM al tratarse de un Informe con opinión denegada.
El interesado recurre y alega que el informe debe ser válido a efectos del depósito.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Reitera su doctrina de otras muchas resoluciones en el sentido de que, si el informe sirve para conocer el estado, aunque sea calamitoso contablemente hablando, de la sociedad, dicho informe no debe impedir el depósito de cuentas de la misma.
Comentario: Sigue reiterando nuestra DG que a los efectos del depósito de cuentas los informes con opinión denegada no en todos los casos deben impedir el depósito asociado al mismo, sino sólo en aquellos casos en que por la importancia o trascendencia de las observaciones o reservas del auditor o por la resistencia de la sociedad a facilitar la contabilidad o determinados documentos contables hagan presumible que dicho informe no ha podido ser realizado en condiciones normales. Ello es así porque, como dice la propia DG, el registrador “no controla la exactitud de las cuentas anuales de la sociedad ni supervisa la actuación de los auditores”.
301.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA OTORGADA POR ENTIDAD FUSIONADA. CESIÓN DEL NEGOCIO BANCARIO.
Resolución de 26 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 13, por la que se suspende la inscripción de una escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca.
EL CASO, LA NOTA Y LA RESOLUCIÓN DE LA DGRN.- 1. Debe decidirse si puede o no inscribirse una escritura de cancelación de hipoteca otorgada por el representante de «Banco de Sabadell, S.A.», beneficiaria de la cesión parcial del negocio financiero de «Banco Mare Nostrum, S.A.», entidad ésta que a su vez adquirió en bloque por sucesión universal el conjunto de sus elementos patrimoniales y accesorios de la entidad «Caixa d’Estalvis del Penedès», siendo esta última la concedente del préstamo hipotecario y titular registral del derecho real de hipoteca.
La registradora suspende la inscripción señalando como defecto la necesidad de acreditar la titularidad de «Banco de Sabadell, S.A.» para la cancelación del derecho de hipoteca. La DGRN revoca la nota.
CUESTIÓN PLANTEADA.- 2. La cuestión planteada debe resolverse según la doctrina de este Centro Directivo a propósito de la constancia registral de los cambios de titularidad de derechos (principalmente de créditos y préstamos hipotecarios) producidos como consecuencia de modificaciones estructurales de entidades bancarias y financieras con aplicación del art. 20 LH.
Como ha tenido ocasión de señalar esta Dirección General en sus Resoluciones de 9 octubre 2014 y 17 mayo 2016 […] la inscripción (en este caso en su modalidad de cesión global de activos) en el Registro Mercantil provoca “ope legis” el efecto del traspaso en bloque y por sucesión universal del patrimonio de la sociedad cedente a favor de la sociedad cesionaria […]
Y añaden las mismas Resoluciones que «tratándose de sucesiones universales motivadas por operaciones de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles previamente inscritas en el Registro Mercantil, sus requisitos y operativa de inscripción en el Registro de la Propiedad presenta singularidades, especialmente en relación con el título formal inscribible y con la modalización del principio del tracto sucesivo. La trasmisión ya se ha producido […] Lo relevante es que [1] el nuevo titular traslade al registrador de la Propiedad la voluntad de que se practique la inscripción a su favor del concreto bien o derecho de que se trate; [2] que acredite que se trata de un supuesto de sucesión universal, [3] y que identifique de modo claro el título traslativo, [4] con expresión de todas las circunstancias que para la inscripción se reseñan en los arts. 9 LCGC y 51 RH, relativas a titulares, derechos y fincas […] [5] incluyendo los datos de su inscripción en el Registro de la Mercantil. El registrador no puede actuar de oficio sin aquella previa postulación, requisito básico con arreglo al art. 16 expresado, que entronca con la norma general que en materia de inscripciones en el Registro de la Propiedad proclama el art. 6 LH, del que deriva el principio general de rogación en la práctica de tales inscripciones […]
CONSTANCIA CONCRETA DE LA EXCLUSIÓN DE LA TRANSMISIÓN.- 3. Según las anteriores consideraciones, de acuerdo con las exigencias del tracto sucesivo del art. 20 LH, es necesario que la sucesión en la titularidad de la hipoteca se haga constar en el Registro, aunque sea por el mecanismo del tracto abreviado, pues sólo de esta forma se produce la conexión entre el titular registral originario de la hipoteca y el nuevo titular, otorgante de la escritura cuya inscripción se pretende.
Por ello, debe ahora determinarse si está suficientemente justificada la previa adquisición del derecho de hipoteca por la entidad otorgante de la escritura de cancelación para su constancia en el Registro […] en el sentido de si es o no exigible acreditar que la hipoteca cuya cancelación se pretende se encuentra incluida en el negocio financiero objeto de cesión («perímetro de cesión») por la entidad titular registral a favor de la otorgante de la escritura de cancelación, por cuanto, al tratarse de un supuesto de cesión parcial, la sucesión universal no se predica respecto de la totalidad del patrimonio de la sociedad titular de la hipoteca sino tan sólo de parte de dicho patrimonio.
En base a lo expuesto, resulta que la segregación del negocio bancario se califica en las escrituras a través de las cuales se lleva a cabo como una segregación de las previstas en el art. 71 Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles […] De acuerdo con ello, se entienden segregados todos los activos y pasivos que forman parte, entre otros, del negocio bancario y que se hallan incluidos dentro de un «perímetro», del que a su vez se excluyen determinados elementos.
Que, por tanto, y salvo que concurran alguna de las excepciones previstas en la escritura de segregación, se ha de entender que «Banco de Sabadell, S.A.», se ha subrogado en la posición jurídica de «Banco Mare Nostrum, S.A.», en la titularidad de todaslas relaciones jurídicas resultantes de los activos integrantes del negocio bancario de ésta.
De acuerdo con ello, se ha de entender necesario que de la escritura a través de la cual «Banco de Sabadell, S.A.», actúe el contenido de derechos inscritos a favor de «Banco Mare Nostrum, S.A.», resulte que la titularidad de tales derechos se halla incluida en el «perímetro de segregación». Tal circunstancia podrá resultar [A] bien por razón del hecho de que [1] ni de la hoja de finca de que se trate, [2] ni del contenido de la inscripción en el Registro Mercantil de las escrituras de segregación, [3] ni del título presentado a inscribir, resulte circunstancia alguna que permita entender que se trata de algún activo excluido de la segregación, [B] o bien, en caso contrario, porque así se acredite con consentimiento tanto de la parte cedente y titular registral, como cesionaria.
En consecuencia, no podemos confirmar el defecto alegado por la registradora ya que no resulta [3] ni de la escritura de cancelación, [1] ni del historial registral de la finca [2] ni del contenido del Registro Mercantil circunstancia alguna que haga suponer que el activo en cuestión esté excluido de la segregación. En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación de la registradora. (CB)
304.** CERTIFICACIÓN DE ASIENTOS NO VIGENTES A PETICIÓN DEL TITULAR REGISTRAL.
Resolución de 27 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29, por la que se deniega la expedición de una certificación en cuanto a asientos no vigentes.
EL CASO, LA NOTA Y LA RESOLUCIÓN DE LA DGRN.- 1. Se debate en este recurso la expedición de una certificación, pero en cuanto a ciertos asientos y titularidades no vigentes. Son hechos relevantes: a) la finca respecto de la cual se solicita la certificación figura inscrita a nombre de la solicitante; b) sobre dicha finca hubo un proceso ejecutivo seguido contra la titular registral que motivó la anotación letra A, que se cancela por caducidad al expedirse la certificación; c) el testimonio del auto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas derivados de dicho procedimiento se presentaron varias veces en el Registro, y fueron objeto de calificación habiendo caducado los asientos de presentación por no haberse subsanado en plazo los defectos indicados en las notas de calificación, y d) como consecuencia de todo lo anterior, la certificación se expide respecto de la titularidad de la finca que figura inscrita a nombre de la solicitante.
La recurrente solicita certificación literal de la finca objeto de recurso «para poder cotejar las menciones, derechos personales, titularidades de la finca, anotaciones preventivas, estado de cargas, asientos presentados en el Libro Diario y su correspondiente despacho, además de cualquier otra inscripción practicada sobre dicha finca o cualquier otro derecho que deba cancelarse o haya caducado. Dicho interés legítimo se fundamenta en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria 1950/2010, que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia número 51, de Madrid, en el cual soy parte, y para tener una plena defensa ajustada a derecho en base al inmueble, por ser el único modo de acreditar, en perjuicio de un tercero, la libertad o gravamen de la finca como posible prueba judicial o extrajudicial, y por interés legítimo de M. A. R. C., y es un motivo de acreditación para el procedimiento de ejecución de bienes hipotecados (art. 668 y 669 LEC) y para todo procedimiento de ejecución».
El registrador expide la certificación en cuanto a los asientos vigentes, denegándose en cuanto a los no vigentes a que pudiera referirse la instancia presentada por no justificarse el interés legítimo para la publicidad de datos personales y protegidos que constan en los mismos, al no ser necesarios ya que la titularidad y cargas de la finca constan en la certificación expedida y las menciones, anotaciones y derechos personales que en su caso existieran se cancelarían al expedirse esta certificación.
La DGRN revoca la nota sin perjuicio que el registrador deba excluir de la certificación los datos sensibles de carácter personal, ajenos a la finalidad institucional de la publicidad registral.
FINALIDAD DE LA PUBLICIDAD, INTERÉS LEGÍTIMO Y DATOS SENSIBLES.- 2. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 221 y 222 LH y 332 RH, el contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes y derechos inscritos y, por tanto, este interés se ha de justificar ante el registrador.
En consecuencia, ante una solicitud de publicidad formal, el registrador, debe calificar [1] en primer lugar, si procede o no expedir la información o publicidad formal respecto de la finca o derecho que se solicita, atendiendo a la causa o finalidad alegada; [2] en segundo lugar, deberá valorar la existencia de un interés legítimo, [3] y, en tercer lugar, qué datos y circunstancias de los incluidos en el folio registral correspondiente puede incluir o debe excluir de dicha información.
[…] En nuestro caso es evidente que el Registrador [1] admite la finalidad para la cual se solicita la información desde el momento en el que expide la certificación, [2] debiéndose valorar entonces si tiene interés legítimo para obtener todos los datos que solicita [3] y si lo tuviera, si trata o no de datos protegidos por la normativa de protección de datos.
[…] tal interés legítimo, en el ámbito del Registro de la Propiedad, ha de probarse a satisfacción del registrador de acuerdo con el sentido y función de la institución registral. Ello no significa que el registrador pueda discrecionalmente manifestar el contenido de los asientos registrales, sino que queda bajo su responsabilidad la publicidad del contenido de los asientos.
Este principio se fundamenta, como recordó la Instrucción de esta Dirección General de 27 enero 1999, en el art. 4.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que establece que sólo se podrán recoger datos de carácter personal para el tratamiento automatizado cuando los datos sean adecuados, pertinentes y no excesivos conforme a las finalidades para las que se hayan obtenido. Y, de otra parte, en el art. 4.2 de la misma Ley que previene que los datos no podrán usarse para finalidades distintas de aquellas para las que hubieran sido recogidas.
Cuando se ajusta a tal finalidad, la publicidad del contenido de los asientos no requiere el consentimiento del titular, ni es tampoco necesario que se le notifique su cesión o tratamiento, sin perjuicio del derecho de aquél a ser informado, a su instancia, del nombre o de la denominación y domicilio de las personas físicas o jurídicas que han recabado información respecto a su persona o bienes (vid. art. 4 de la Instrucción de 5 febrero 1987 y principio tercero de la Instrucción de 17 febrero 1998). Y ello sin perjuicio del régimen especial legalmente previsto para la publicidad o cesión de datos a favor de funcionarios y Administraciones Públicas para el ejercicio de sus atribuciones (cfr. art. 21 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre).
[…] La aplicación de la normativa sobre protección de datos en el ámbito del Registro implica […] que «los datos sensibles de carácter personal o patrimonial contenidos en los asientos registrales no podrán ser objeto de publicidad formal ni de tratamiento automatizado, para finalidades distintas de las propias de la institución registral […]
Por lo tanto, aun existiendo interés legítimo en el conocimiento del contenido de los libros del Registro, deberán quedar excluidos de la información suministrada, aquellos datos que tengan la consideración de sensibles conforme a lo anteriormente expuesto.
En el presente expediente, debe partirse del hecho de que quien solicita la información registral es la titular registral […] Como se desprende del art. 234 LH, pueden expedirse certificaciones relativas a derechos o asientos extinguidos o caducados a solicitud expresa de interesado, pero también en estos casos es preciso que se justifique un interés legítimo en los asientos solicitados.
Atendiendo las circunstancias del presente expediente de que quien solicita la certificación de asientos cancelados es el titular registral y en consideración a la finalidad alegada, el recurso debe ser estimado, si bien, el registrador deberá omitir aquellos datos sensibles de carácter personal, de acuerdo con lo expuesto en los anteriores fundamentos de Derecho.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación del registrador. (CB)
320.*** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR (DONATARIO)
Resolución de 10 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Castellón de la Plana n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un auto de adjudicación y mandamiento de cancelación derivados de un procedimiento de ejecución hipotecaria. (ACM)
– HECHOS: Tras un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria se presenta a inscripción, por el Procurador del Banco ejecutante, testimonio del Decreto de adjudicación de la finca, del que resulta que el titular registralactual de la finca, es un 3er Poseedor (madre DONATARIA que adquirió con posterioridad a la hipoteca y que inscribió su derecho ANTES de la certificación de dominio y cargas) no ha sido demandado, sino solo notificado(por el propio Registrador al certificar cargas) de la ejecución hipotecaria.
– El REGISTRADOR califica negativamente, conforme al Ppio constitucional de Tutela Judicial efectiva y proscripción de la indefensión (Aº 24 CE-78), porqué el actual titular registral (3er poseedor) no ha sido demandado formalmente (Arts. 132 LH y 685 LEC).
– El PROCURADOR del Banco ejecutante recurre exponiendo que conforme al Art. 689 LEC bastaría con una simple notificación al 3er poseedor, ya que el precepto impone al 3er adquirente posterior una conducta diligente, positiva y activa de notificar él al acreedor su adquisición posterior a la hipoteca (sin invertirse la carga de la notificación del acreedor ejecutante al adquirente).
– La DGRNdesestima el recurso y confirma la calificación:
Reitera, incluso para un 3er Poseedor donatario (adquirente a título gratuito del deudor hipotecante inicial, con todo lo que esto conlleva) las Res DGRN de 27 junio 2016, de 2 agosto 2016 de 23 enero 2017 y de 22 mayo 2017, así como los criterios de la Sentencia TC de 8 abril 2013: existe litisconsorcio pasivo necesario entre el deudor y 3er poseedor, que (Arts 132 LH y 685 LEC) debe ser demandado y no solo notificado, cuando ha inscrito su derecho (la mera notificación sería subsidiaria para el caso de que se tuviera conocimiento de ese 3º pero no hubiera inscrito su Derecho).
Por tanto el Banco acreedor pudo conocer la adquisición posterior por el mero hecho de la inscripción de la donataria, anterior al procedimiento de ejecución, debiendo por tanto demandarla o requerirle el pago, y sin que el Registrador (ni la DGRN) en el marco estricto de un recurso gubernativo contra la calificación pueda apreciar pruebas sobre el conocimiento real o no o la indefensión material o no de la donataria, que más bien parece que no tuvo conocimiento, siendo esto una materia reservada a Jueces y Tribunales. (ACM).
321.*** HIPOTECA LEGAL TÁCITA EX ARTS 194 LH Y 78 LGT
Resolución de 11 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Granada n.º 5, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo sobre una finca. (ACM)
– HECHOS: – El antiguo Titular registral deja de pagar el IBI de varios ejercicios.
– El nuevo titular registral (adjudicatario de ejecución hipotecaria) de la finca (en la que no consta la iniciación del procedimiento advo de apremio) es requerido de pago de las liquidaciones anteriores de IBI por la Diputación Provincial.
– Ante su inactividad, Diputación Provincial solicita la práctica de anotación preventiva (por hipoteca legal tácita) en garantía de la última anualidad y la parte vencida de la corriente.
– La REGISTRADORA califica negativamente, conforme al Ppio de Tracto Sucesivo (Aº 20 LH) y al Ppio constitucional de Tutela Judicial efectiva y proscripción de la indefensión (Aº 24 CE-78), porqué el actual titular registral (3er poseedor), a pesar de haber sido requerido de pago, no ha sido formalmente parte en el expediente advo. de apremio fiscal.
– El JEFE de Servicio de Recaudación de la Diputación, recurre exponiendo que conforme al Art. 78 LGT, Arts. 65-3 y 74-4 y 6 RGR, así como los Arts. 194 LH y 271 RH, establecen una garantía real que opera de modo automático, ope legis,sin necesidad de acto expreso de constitución ni inscripción, que se antepone a los titulares registrales (adquirientes, acreedores hipotecarios…) y por tanto con efectos erga omnes.
– La DGRNestima el recurso y revoca la calificación señalando que:
– Tales preceptos consagran, como ya había señalado la R. de 29 de mayo de 1980 (BOE 10 julio), una hipoteca legal tácita, de afección de bienes con garantía real de eficacia «erga omnes» sin necesidad de inscripción registral (tácita), si bien referida únicamente al tributo que periódicamente grave el inmueble en cuestión, no otros, y respecto de determinados períodos impositivos;
– La Ley establece una garantía a favor de la Hacienda Pública no sólo frente a otros acreedores del deudor, sino también frente a cualquier adquiriente de los bienes, por lo que no es necesario que el bien se encuentre inscrito a nombre del deudor. (ACM).
INFORME DE JUNIO DE 2017 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES
José Ángel García Valdecasas Butrón
Registrador Central de Bienes Muebles
RESUMEN DEL RESUMEN:
1.- Disposiciones de interés.
Como disposiciones generales de interés para los RRMM y de BBMM en el mes de mayo se han publicado las siguientes:
— El Real Decreto-ley 11/2017, de 23 de junio, de medidas urgentes en materia financiera. Fundamentalmente se dedica reforzar a las Cooperativas de Créditos mediante la mutualización de riesgos a través o por medio de los SIP. La finalidad es que puedan superar las situaciones de dificultad a las que tengan que enfrentarse. También modifica la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito estableciendo que dentro de los créditos ordinarios se distinguirán los créditos ordinarios preferentes y los no preferentes, teniendo los no preferentes una menor prelación que los preferentes. Y todo ello para reforzar el pasivo que sirva para compensar pérdidas.
— Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017. De esta importante Ley, lo único que pudiera afectar de forma directa a las Notarías y a los RRMM es la D. Ad. 57 en cuanto establece una gratuidad total de las certificaciones y documentos precisos para el cumplimiento de las encomiendas de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos.
— Como legislación autonómica reseñamos la Ley 1/2017, de 12 de mayo, de cámaras oficiales de comercio, industria, servicios y navegación de las Illes Balears.
2.- Resoluciones de propiedad.
Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
— La Resolución de 18 de mayo de 2017 que establece la no posibilidad de suspensión a criterio del acreedor del procedimiento extrajudicial. Es decir que sólo se puede suspender el procedimiento por las causas legalmente establecidas.
— La Resolución de 19 de mayo de 2017, que fija la doctrina de exigir expresión manuscrita relativa a la existencia de una cláusula en préstamo hipotecario a interés variable de que en caso de que el tipo de referencia sea negativo en ningún caso se podrán devengar intereses a favor del prestatario. Creemos que la cláusula no está correctamente formulada pues de lo que se trata, al menos en los contratos de financiación de bienes muebles o de arrendamiento financiero, es que si el tipo de referencia es inferior a cero, se tomará como cero el índice de referencia de forma que en la práctica y mientras el índice referencial sea inferior a cero el préstamo va a funcionar como si fuera a interés fijo. Por tanto desde este punto de vista no es realmente un suelo, aunque también, sino de cambio de naturaleza del préstamo de interés variable a interés fijo.
— La resolución de 19 de mayo de 2017, muy interesante y que admite la inscribibilidad de un préstamo hipotecario que se formaliza para subsanar otro que se deja sin efecto por haberse incumplido en este último las obligaciones de transparencia del predisponente.
— La resolución de 22 de mayo admitiendo la inscripción de un auto de adjudicación dimanante de un procedimiento de ejecución directa en el que no había sido demandado ni requerido de pago, sino meramente notificado de la existencia del procedimiento, el tercer poseedor cuya inscripción es anterior a la fecha de la expedición de la certificación de dominio y cargas. Se basa la DG en que el juez declara expresamente que no hubo indefensión sino que pudo alegar el tercer poseedor todo lo que convenía a su derecho.
— La resolución de 22 de mayo en que no se admite la demanda dirigida contra herederos desconocidos e inciertos del titular registral, en este caso, hipotecante no deudor, sin que conste el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente.
— La resolución de 24 de mayo según la cual para cancelar asientos posteriores a una inscripción declarada nula, es necesario que se citen expresamente en el mandamiento y que sus titulares hayan sido parte.
— La resolución de 24 de mayo que considera legal y no abusiva la cláusula de préstamo hipotecario en virtud de la cual se imponen a la parte prestataria la obligación de pago del IAJD derivado del préstamo hipotecario, y la imposición, igualmente al deudor, de las costas procesales y honorarios de abogado y procurador.
— La resolución de 25 de mayo, muy rígida en la interpretación del art. 98 de la Ley 24/201, en cuanto considera que si el poder de que se hace uso no está inscrito en el RM por tratarse de un poder especial, de la propia escritura debe resultar la realidad, validez y vigencia del poder de que hace uso el poderdante.
— La resolución de 30 de mayo de 2017, reiterando que para la cancelación de una hipoteca cambiaria son necesarios los documentos que según el art 82 LH servirían para cancelar la hipoteca aparte de los necesarios según la naturaleza de la propia hipoteca, sin que puedan admitirse otros por claros que estos sean.
— La resolución de 30 de mayo estableciendo que no es posible la venta de la finca en procedimiento extrajudicial si concurre una causa de suspensión del procedimiento. Es decir que si hay causa de suspensión y el notario no suspende, ello es calificable por el registrador.
— La resolución de 5 de junio de 2017 que manteniendo que el tipo por el que debe salir una finca a subasta es el que consta en el registro, permite una inscripción en que no se respetó dicho tipo por haber sido ello alegado en el procedimiento y desestimado expresamente por el juez.
3.- Resoluciones de Mercantil.
Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:
— La Resolución de 22 de mayo de 2017 sobre desconvocatoria de junta y sobre la imposibilidad de segundas convocatorias en sociedades limitadas.
— La Resolución de 23 de mayo de 2017, admitiendo como fusión simplificada el caso de sociedades con el mismo único socio, es decir las llamadas fusiones gemelares.
— La de 29 de mayo sobre denominaciones considerando que existe suficiente diferenciación entre la denominación solicitada que es la de Kenfilt, S.L., y las ya existentes en la base de datos de denominaciones de la ‘‘Jemfil SL’’ y ‘‘Genfil SL’’.
TEMA DEL MES: Personalidad jurídica de la sociedad, disuelta, liquidada, extinguida y cerrada su hoja en el Registro Mercantil.
Traemos a colación en este informe una muy importante sentencia de nuestro TS, de la sala de lo civil de 24 de mayo de 2017 en recurso 197/2015, siendo ponente Ignacio Sancho Gargallo.
De esta sentencia, que unifica la doctrina del TS sobre la materia confirmando también la doctrina de la DGRN, resulta claramente que una sociedad disuelta, liquidada y cerrada su hoja en el Registro Mercantil puede ser demandada y que para llevar a efecto dicha demanda no se puede exigir la previa anulación de la cancelación y la reapertura formal de la hoja de la sociedad.
Ello tiene importantes consecuencias, en la mente de todos, en el ámbito registral inmobiliario y mercantil. No obstante de la propia sentencia resultan unas limitaciones a esta doctrina pues la actuación de esa personalidad jurídica latente lo debe ser sólo para atender a las relaciones jurídicas pendientes o para completar las operaciones de liquidación.
Por tanto dándose estas circunstancias debemos admitir las facultades del liquidador para la realización de actos jurídicos en nombre de la sociedad e incluso sus facultades para convocar una nueva junta general si la misma fuera estrictamente necesaria para llevarlas a cabo.
Veamos con detalle los términos de la sentencia en la cual también aparece implicada la Ley de Ordenación de la Edificación.
Hechos:
Una sociedad anónima vende un piso en el año 2005.
En el año 2009 la sociedad fue disuelta, liquidada y cerrada su hoja en el Registro Mercantil.
En el año 2011 la compradora de uno de los pisos, demanda a la sociedad por defectos de construcción.
La sociedad excepciona por lo siguiente:
— la falta de capacidad de la sociedad ya que estaba disuelta, liquidada y cancelada su hoja registral.
— la prescripción de la acción, pues se había cumplido el plazo previsto en el art. 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE), en cuanto que la vivienda se entregó el día 13 de septiembre de 2005 y las primeras reclamaciones datan de 2011.
— la falta de litisconsorcio pasivo necesario, porque la demanda no se dirigió contra el resto de los agentes de la edificación.
— en cuanto al fondo del asunto, afirmó que la sociedad demandada actuó como promotora del edificio, pero no como constructora. Negó la existencia de un incumplimiento contractual y afirmó que la memoria de calidades no constituía parte del contrato. Rechazó su responsabilidad sobre los eventuales daños, cuya acreditación debía realizarse en el juicio, y, en su caso, atribuyó la responsabilidad de los mismos a los otros agentes de la edificación.
El juzgado de primera instancia desestimó las excepciones formuladas, también la de falta de capacidad para ser parte de la sociedad demandada. En cuanto a la excepción de prescripción, el juez advirtió que el art. 18 LOE, cuando prevé un plazo de prescripción de dos años respecto de las acciones de responsabilidad previstas en art. 17 por los daños materiales dimanantes de vicios o defectos, añade: «sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual». La acción ejercitada, entendió el juez de primera instancia, era de incumplimiento contractual, sujeta al correspondiente plazo de prescripción, que no se había cumplido. Luego entró en el fondo del asunto y apreció la existencia de los vicios y defectos en la instalación del terrazo, así como la responsabilidad de la sociedad demandada. En consecuencia, condenó a la demandada a realizar las obras de reparación y, de no hacerlo, al pago del coste de reparación que cifraba en la cantidad reclamada. También condenó al pago del coste del alquiler de una vivienda para la demandante, mientras se realizan las obras.
La sentencia fue recurrida en apelación por la parte demandada.
La audiencia estima el recurso al apreciar que la sociedad demandada carecía de capacidad para ser parte, porque estaba disuelta, liquidada e inscrita en el Registro Mercantil la correspondiente escritura de disolución y liquidación. Al carecer de personalidad jurídica, al tiempo de presentarse la demanda, carecía de capacidad para ser parte. E invoca la sentencia del TS 503/2012, de 25 de julio, según la cual para demandar a una sociedad liquidada y extinguida debe solicitar al tiempo del Juzgado que deje sin efecto dicha cancelación, ya que carece de representantes y patrimonio, aunque los acreedores podrán pedir la nulidad de la cancelación para interesar la satisfacción de su crédito, independientemente de la responsabilidad que tengan los socios y los liquidadores, y tal como recoge la nueva Ley sociedades de capital, sin que en ningún momento se haga referencia a responsabilidad alguna atribuible a la sociedad cancelada».
La demandante interpone recurso de casación por el siguiente motivo:
El motivo denuncia la infracción de art. 6.1.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), el art. 228 del Código de Comercio (Ccom), los arts. 238 a 248 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM), los arts. 109 y 123 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL), con sus concordantes, el art. 121 LSRL y los arts. 274.1, 277.2 y 280 a) y la disposición transitoria 6ª.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA). El recurso argumenta que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida en las sentencias de 20 de marzo de 2013 y 27 de diciembre de 2011, «por más que una sociedad mercantil haya sido disuelta y liquidada e inscrita la liquidación en el Registro Mercantil, su personalidad jurídica persiste mientras existan o puedan existir o aparecer con el transcurso del tiempo, efectos jurídicos derivados de los contratos, relaciones jurídicas o de los actos de cualquier tipo llevados a términos durante el tiempo en que realizó su actividad empresarial, sin necesidad de solicitar la nulidad de la cancelación». En este sentido, considera que la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2012, en que se apoya la sentencia recurrida, no constituye jurisprudencia, pues se trata de un pronunciamiento aislado, que no sólo no ha sido reiterado, sino que se ha contrariado por la reseñada sentencia de 20 de marzo de 2013.
Doctrina:
El TS admite el recurso y casa la sentencia de la Audiencia por los siguientes fundamentos de derecho:
— El art. 6.1-3º LEC atribuye capacidad para ser parte a las personas jurídicas. En la actualidad existen pronunciamientos contradictorios de esta sala sobre la capacidad para ser parte de la sociedad de capital disuelta y liquidada, después de la cancelación de todos sus asientos registrales. Por una parte, las sentencias 979/2011, de 27 de diciembre, y 220/2013, de 20 de marzo, reconocen capacidad para ser parte a estas sociedades, por entender que pervive su personalidad jurídica, aunque sólo sea para atender a las relaciones jurídicas pendientes.
— Como argumentos a favor de la subsistencia de la personalidad jurídica cita la Resolución Dirección General de los Registros y del Notariado, Resolución de 13 Mayo 1992) que vino a decir que “como reiteradamente ha venido declarando el referido Centro, la cancelación de los asientos registrales de una sociedad es una mera fórmula de mecánica registral que tiene por objetivo consignar una determinada vicisitud de la sociedad (en el caso debatido, que ésta se haya disuelto de pleno derecho), pero que no implica la efectiva extinción de su personalidad jurídica, la cual no se produce hasta el agotamiento de todas las relaciones jurídicas que la sociedad entablara (Cfr. arts. 121 y 123 LSRL, 228 CC y 274.1, 277.2 y 280 a y disp. trans. 6.ª.2 LSA). También la misma DG en Resolución de 27 de diciembre de 1999, expresó en el mismo sentido que “como establece la doctrina más autorizada al no haberse concluido el proceso liquidatorio en sentido sustancial, aunque sí formal, los liquidadores continuarán como tales y deberán seguir representando a la sociedad mientras surjan obligaciones pendientes o sobrevenidas, máxime cuando la inscripción de cancelación en el Registro Mercantil, no tiene efecto constitutivo, sino meramente declarativo».
— También expresa los argumentos en contra:
Así se cita la sentencia 503/2012, de 25 de julio, que después de considerar que «la cancelación de los asientos registrales -de la sociedad disuelta y liquidada- señala el momento de la extinción de la personalidad social», concluye que no cabe demandar a una sociedad que carece de personalidad jurídica sin pretender al mismo tiempo que la recobre. Para esta sentencia la “cancelación de los asientos registrales señala el momento de extinción de la personalidad social. Si la sociedad anónima adquiere su personalidad jurídica en el momento en que se inscribe en el Registro (art. 7 TRLSA), correlativamente la cancelación de las inscripciones referentes a la entidad debe reputarse como el modo de poner fin a la personalidad que la Ley le confiere”.
Continúa diciendo que “como resulta obvio, la cancelación no tiene carácter sanatorio de los posibles defectos de la liquidación. La definitiva desaparición de la sociedad sólo se producirá cuando la cancelación responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos, socios sin pagar ni patrimonio sin repartir”.
— No obstante “aunque con carácter general suele afirmarse que las sociedades de capital adquieren su personalidad jurídica con la inscripción de la escritura de constitución y la pierden con la inscripción de la escritura de extinción, esto no es del todo exacto. En el caso de las sociedades de capital, anónimas y limitadas, tanto bajo la actual Ley de Sociedades de Capital, como bajo las anteriores leyes de sociedades anónimas y de sociedades de responsabilidad limitada, la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de constitución es y era necesaria para adquirir la personalidad jurídica propia del tipo social elegido. En este sentido se expresa el actual art. 33 LSC, cuando regula los efectos de la inscripción, y antes lo hacía el art. 7.1 LSA. Pero la falta de inscripción de la escritura de constitución no priva de personalidad jurídica a la sociedad, sin perjuicio de cuál sea el régimen legal aplicable en función de si se trata de una sociedad en formación o irregular. En uno y en otro caso, tienen personalidad jurídica, y consiguientemente gozan de capacidad para ser parte conforme al art. 6.1-3º LEC.
— Además según el art. 6.2 LEC se reconoce capacidad para ser demandadas a «las entidades que, no habiendo cumplido con los requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado».
— La sociedad conserva esta personalidad respecto de reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos, que deberían haber formado parte de las operaciones de liquidación.
— Debe tenerse en cuenta que el apartado 2 del art. 395 LSC dispone: «A la escritura pública se incorporarán el balance final de liquidación y la relación de los socios, en la que conste su identidad y el valor de la cuota de liquidación que les hubiere correspondido a cada uno». Esta última previsión tiene importancia para poder hacer efectiva la responsabilidad de los antiguos socios respecto de los pasivos sobrevenidos (art. 399 LSC). En cualquier caso, el art. 396 LSC prevé la inscripción registral de la escritura de extinción, en la que se «transcribirá el balance final de liquidación y se hará constar la identidad de los socios y el valor de la cuota de liquidación que hubiere correspondido a cada uno de ellos, y se expresará que quedan cancelados todos los asientos relativos a la sociedad».
— Las reclamaciones de pasivos sobrevenidos “presuponen que todavía está pendiente alguna operación de liquidación. Es cierto que la actual Ley de Sociedades de Capital, en su art. 399, prevé la responsabilidad solidaria de los antiguos socios respecto de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, en caso de pasivos sobrevenidos. En muchos casos, para hacer efectiva esta responsabilidad, no será necesario dirigirse contra la sociedad”.
— Sin embargo algunas reclamaciones “ sin perjuicio de que acaben dirigiéndose frente a los socios para hacer efectiva la responsabilidad solidaria hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, pueden requerir de un reconocimiento judicial del crédito, para lo cual resulte conveniente dirigir la demanda frente a la sociedad”.
— En estos supuestos, en que la reclamación se basa en que el crédito reclamado debería haber formado parte de la liquidación, y que por lo tanto la practicada no es definitiva, no sólo no debemos negar la posibilidad de que pueda dirigirse la reclamación frente a la sociedad, sino que, además, no debemos exigir la previa anulación de la cancelación y la reapertura formal de la liquidación.
— De este modo, no debe privarse a los acreedores de la posibilidad de dirigirse directamente contra la sociedad, bajo la representación de su liquidador, para reclamar judicialmente el crédito, sobre todo cuando, en atención a la naturaleza del crédito, se precisa su previa declaración.
— Es decir que “a estos meros efectos de completar las operaciones de liquidación, está latente la personalidad de la sociedad, quien tendrá capacidad para ser parte como demandada, y podrá estar representada por la liquidadora, en cuanto que la reclamación guarda relación con labores de liquidación que se advierte están pendientes. Además, el art. 400 LSC atribuye esta representación a los (antiguos) liquidadores para la formalización de actos jurídicos en nombre de la sociedad, tras su cancelación”.
DISPOSICIONES GENERALES:
Medidas financieras. Cooperativas de crédito. Prelación de créditos en concurso de entidades financieras.
Real Decreto-ley 11/2017, de 23 de junio, de medidas urgentes en materia financiera
Este real decreto-ley regula una serie de medidas de carácter urgente en relación con el sector financiero, para permitir que las cooperativas de crédito adopten políticas y estrategias que mejoren su resistencia a los riesgos que pueden surgir en el ejercicio de su actividad.
También introduce, siguiendo los estándares internacionales, una especialidad en el régimen concursal de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, como es la distinción, dentro de la categoría de los créditos ordinarios, entre créditos preferentes y créditos no preferentes.
Se pretende dotar a las cooperativas de crédito de instrumentos que, teniendo en cuenta experiencias recientes, les permitan abordar con agilidad y eficacia las situaciones de dificultad a las que tengan que enfrentarse.
Para ello, se introduce un nuevo artículo 10 bis, conforme al cual se permite que este tipo de entidades de crédito puedan integrarse en dos tipos distintos de sistemas institucionales de protección:
– los sistemas institucionales de protección reforzados o de mutualización plena, regulados en la disposición adicional 5.ª de la Ley 10/2014, de 26 de junio;
– los denominados sistemas institucionales de protección normativos, regulados en el art. 113.7 del Reglamento UE 575/2013.
Se modifican otros artículos de la ley con el objetivo de adaptar el régimen de las cooperativas de crédito al funcionamiento de estos sistemas institucionales de protección:
– Se permite que las operaciones desarrolladas por una cooperativa con las demás entidades integrantes del sistema institucional de protección del que forma parte no computen a efectos del límite del 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de los recursos totales previstos por el artículo 4.2 de la Ley de Cooperativas de Crédito para las operaciones activas con terceros.
– Se especifica que los límites a la participación en el capital de las cooperativas de crédito no son aplicables cuando quien participe sea el fondo de garantía privado constituido en el marco del sistema institucional de protección de los previstos en el artículo 113.7 del Reglamento UE 575/2013 del que la cooperativa forme parte.
Acompañando a las anteriores medidas, se modifican otras dos leyes:
– La Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (ver resumen), con el fin de que la pertenencia de una entidad a un sistema institucional de protección pueda ser tenida en cuenta a los efectos de determinar su perfil de riesgo para establecer el requerimiento mínimo de fondos propios y pasivos admisibles.
– El Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, para adaptar las aportaciones al Fondo de Garantía de Depósitos a la constitución de un sistema institucional de protección.
B) PRELACIÓN DE CRÉDITOS.
La Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, exige que este tipo de entidades cuenten con un número de pasivos que puedan absorber pérdidas en caso de que se inicie un proceso de resolución, lo que se conoce como el requisito mínimo de fondos propios y pasivos admisibles (por sus siglas en inglés, MREL). De esta manera, se asegura la máxima protección de los recursos públicos en caso de que las entidades atraviesen dificultades.
De acuerdo con los estándares internacionales, para garantizar que los pasivos computables a efectos de dicho requisito mínimo no originen ninguna duda a la autoridad de resolución sobre su capacidad de absorber pérdidas, es necesario que el pasivo en cuestión no tenga un orden de prelación igual a otros pasivos respecto a los cuales existen dudas a priori sobre su capacidad de absorción de pérdidas.
Por ello, la Comisión Europea estima que estos pasivos esenciales no han de tener un orden de prelación igual a otros pasivos mucho menos capaces de absorber pérdidas.
Lo anterior se plasma en la nueva redacción de la D. Ad. 14ª, dedicada al Régimen aplicable en caso de concurso de una entidad y que establece una nueva clasificación de créditos ordinarios en los supuestos de liquidación concursal de las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión afectadas por la Ley 11/2015, de 18 de junio.
Mediante esta modificación de la legislación de resolución, se eleva a los créditos ordinarios no preferentes a categoría legal, Dentro de los créditos ordinarios se distinguirán los créditos ordinarios preferentes y los no preferentes, teniendo los no preferentes una menor prelación que los preferentes. Un crédito ordinario solo podrá ser considerado como no preferente si reúne todos los requisitos previstos en esta norma, que tratan de asegurar que el pasivo absorbe pérdidas con facilidad si se acordase la resolución de la entidad.
Como consecuencia de los requerimientos descritos, las entidades tendrán que hacer frente, en los próximos meses, a importantes exigencias de pasivos elegibles para absorber pérdidas, que tendrán que colocar en los mercados. Para facilitar esta operativa, este real decreto ley ofrece un marco jurídico a la captación de los pasivos para cumplir con las nuevas obligaciones legales.
– El artículo 51 trata de los avales para garantizar valores de renta fija emitidos por Fondos de Titulización de activos. Es una medida copiada de leyes de presupuestos anteriores.
– Se establece la gratuidad de las certificaciones y documentos precisos para el cumplimiento de las encomiendas de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos.
Dice así la D. Ad. 57ª: Gratuidad de las certificaciones y documentos precisos para el cumplimiento de las encomiendas de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos.
Con efectos desde la entrada en vigor de esta Ley y vigencia indefinida, las copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos análogos que hayan de solicitarse por la Oficina de Recuperación y gestión de Activos en cumplimiento de la encomienda del órgano judicial o del Ministerio Fiscal consistente en la localización, recuperación, conservación, administración y realización de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas en los términos previstos en la legislación penal y procesal a los registros y protocolos públicos, serán gratuitos.
Esta disposición, en la que ni siquiera se utiliza la palabra arancel, exige, para aplicarse los siguientes requisitos cumulativos:
– Solicitante: la Oficina de Recuperación y gestión de Activos
– Procedencia de la encomienda: ha de proceder del órgano judicial o del Ministerio Fiscal
– Objeto de la encomienda: localización, recuperación, conservación, administración y realización de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas en los términos previstos en la legislación penal y procesal
– Destinatarios: los registros y protocolos públicos.
– Qué entregar: copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos análogos
Interés legal del dinero
Se mantiene en el 3{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} hasta el 31 de diciembre del año 2017 (estaba en el 3,5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en 2015 y en el 4{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en 2014). (Disp. Ad. 44ª).
Interés de demora
Durante el mismo período, el interés de demora a que se refieren el artículo 26.6 de la Ley General Tributaria, y 38.2de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, continúa en el 3,75{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, como en 2016 (estaba en el 4,375{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en 2015 y en el 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en 2014). (Disp. Ad. 44ª).
ILLES BALEARS. Ley 1/2017, de 12 de mayo, de cámaras oficiales de comercio, industria, servicios y navegación de las Illes Balears.
La ley consta de 37 artículos estructurados en seis capítulos, tres disposiciones adicionales, cuatro disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y dos disposiciones finales, así como de un anexo con la estructura provisional de cada una de las cámaras.
En el capítulo I, de disposiciones generales, se regula la naturaleza, la finalidad y las funciones de las cámaras oficiales de comercio, industria, servicios y navegación de las Illes Balears.
Se mantiene su naturaleza de corporaciones de derecho público y su finalidad de representación de los intereses generales del comercio, la industria, la navegación y los servicios, y la prestación de servicios a las empresas.
En el capítulo II se regula el ámbito territorial de las cámaras y las posibles alteraciones.
En el capítulo III se establece la adscripción a estas, el censo y la organización de las cámaras, haciéndose referencia al pleno, al comité ejecutivo y al presidente o la presidenta. Asimismo, se hace referencia al secretario o la secretaria general y al personal de alta dirección, y se regulan los reglamentos de régimen interior.
En el capítulo IV se recogen los principios básicos del régimen electoral de las cámaras oficiales para la elección de los miembros de sus órganos de gobierno.
En el capítulo V se contempla el régimen económico y presupuestario basado en un sistema de obtención de recursos mediante la prestación de servicios.
Finalmente, en el capítulo VI se recoge el régimen jurídico aplicable a las cámaras oficiales de comercio, industria, servicios y navegación de las Illes Balears.
En lo que a su régimen jurídico se refiere, destaca el principio de tutela al que están sujetas las cámaras en el ejercicio de su actividad.
Por último, debe destacarse que la ley, mediante su disposición adicional segunda, modifica el artículo 19 de la Ley 11/2014, de 15 de octubre, de comercio de las Illes Balears; y, mediante su disposición adicional tercera, introduce una norma relativa a la regularización de autorizaciones de instalación de máquinas recreativas.
VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:
() Reiterativa o de escasísimo interés
* Poco interés o muy del caso concreto
** Interesante (categoría estándar)
*** Muy interesante.
⇒⇒⇒ Imprescindible.
235.** HIPOTECA. VENTA EXTRAJUDICIAL DE FINCA HIPOTECADA. SUSPENSIÓN VOLUNTARIA DEL PROCEDIMIENTO
Resolución de 18 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Murcia n.º 1, por la que deniega la inscripción de una escritura de venta extrajudicial en realización de un derecho de hipoteca.
Hechos: En 2012 se inicia un procedimiento de venta extrajudicial de bien hipotecado ante notario. Posteriormente (antes de la entrada en vigor de la ley 1/2013), habiéndose celebrado ya dos subastas que quedaron desiertas, el acreedor instante del procedimiento solicita la suspensión durante seis meses, a lo que el notario accede. Pasado el periodo de seis meses de suspensión, se celebra la tercera subasta y resulta adjudicatario el propio acreedor que cede el remate a un tercero. El procedimiento culmina con la venta extrajudicial en escritura pública.
El registrador suspende la inscripción de la venta pues considera que la suspensión voluntaria del procedimiento, no amparada en una causa legal, provoca la nulidad de todo el procedimiento.
El interesado recurre y alega que el acreedor hipotecario tiene un derecho de ejecución, que incluye ese derecho de suspensión siempre que no haya perjuicio para el deudor o para terceros, como en este caso, y que la situación creada es semejante a la quiebra de la subasta.
La DGRN desestima el recurso. Comienza por señalar que la venta extrajudicial ante notario tiene su fundamento en el previo consentimiento que el deudor presta para que se venda la finca y se realice su valor en caso de incumplimiento. Las dudas que se planteaban sobre su legalidad antes de la entrada en vigor de la LEC (aprobada por la Ley 1/2000) han quedado disipadas por el artículo 129 LH, después de la redacción dada por la Ley 1/2013.
Concluye que una suspensión unilateral del procedimiento, a criterio y conveniencia del acreedor, vicia la tramitación del mismo y violenta el alcance del poder de representación que conforme al artículo 234.1.3.ª RH se confirió en su día para el otorgamiento de la escritura de venta tras la conclusión de un procedimiento con trámites reglados, indisponibles.
Cita como argumentos lo dispuesto en el artículo 236-ñ RH que regula taxativamente las causas de suspensión y en el 236-n RH. Duda también de que la suspensión no haya perjudicado al deudor hipotecario y de que el aplazamiento de la subasta sea semejante a la quiebra de la subasta, como afirma el recurrente. (AFS)
236.** HIPOTECA. EXPRESIÓN MANUSCRITA POR CLÁUSULA CERO. HA DE INCORPORARSE A LAS COPIAS.
Resolución de 19 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Villarrobledo, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)
EL CASO, LA CALIFICACIÓN Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- Mediante escritura de 22 diciembre 2016 se formalizó un préstamo con garantía de hipoteca otorgada por personas físicas consumidoras a favor de «Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, Sociedad Cooperativa de Crédito, Globalcaja», para financiar la adquisición de su vivienda habitual, hipoteca que fue constituida sobre esa misma vivienda.
Se suspenden y recurren la inscripción de diversas cláusulas del contrato, constituyendo el objeto del recurso, por suponer la razón del rechazo de la inscripción parcial del título y la única a la que se alude en el mismo (encontrándose los demás defectos claramente identificados), el análisis del apartado «tipo de interés negativo» de la cláusula tercera bis «tipo de interés variable» que señala: «En el supuesto que en la fecha de revisión del tipo de interés aplicable al préstamo, el tipo de interés de referencia sea inferior a 0, en ningún caso devengará intereses favorables para la parte prestataria», y la determinación de si en tal caso es aplicable el art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo. La DGRN confirma la nota, con la salvedad de que el requisito se entenderá cumplido si está incorporado a la copia telemática objeto de presentación.
TEMA CONTROVERTIDO.- […] la cuestión que se debe resolver consiste en la determinación de si en los préstamos hipotecarios a interés variable en que se pacte que la parte deudora nunca podrá beneficiarse de descensos a intereses negativos, es decir, que no podrá recibir importe alguno por tal concepto, es precisa la confección de la expresión manuscrita por parte del deudor acerca de su comprensión de los riesgos que asume en presencia de dicha cláusula; expresión que viene impuesta por el artículo 6 de la Ley 1/2013 de 14 de mayo […] Adicionalmente debe resolverse también, dados los términos del recurso, si tal expresión manuscrita debe incorporarse a las copias autorizadas de la escritura de préstamo hipotecario que se expidan o es suficiente su incorporación a la matriz. […]
En consecuencia, debe abordarse ahora tanto el análisis de la necesidad sustantiva de la suscripción de la expresión manuscrita en el supuesto objeto de este recurso, como el examen de si, como se afirma en éste, dicho requisito se ha cumplido realmente a efectos de la inscripción.
NECESIDAD DE EXPRESIÓN MANUSCRITA.- 4. En cuanto a la primera cuestión, […] baste recordar ahora brevemente la doctrina de esta Dirección General, recogida en las Resoluciones de 8 y 27 octubre y 10 diciembre 2015 y 15 julio y 2 diciembre 2016, según la cual en los préstamos hipotecarios a tipo de interés variable en que se pacte que la parte deudora nunca podrá beneficiarse de descensos del tipo de interés a cotas negativas, es precisa la confección de la expresión manuscrita por parte del deudor acerca de su comprensión de los riesgos que asume en presencia de dicha cláusula a que se refiere el art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo.
Este requisito de la expresión manuscrita en presencia de cláusulas suelo no se encuentra relacionado con la naturaleza, gratuita, onerosa o de otro tipo, del préstamo hipotecario mercantil, sino con los requisitos de información contractual y de transparencia material o comprensibilidad real que se deben cumplir en los contratos bajo condiciones generales celebrados entre profesionales y consumidores […]
[…] el control de transparencia y el cumplimiento de sus requisitos legales […] operan tanto si la limitación a la variabilidad de los intereses a la baja resulta de un pacto expreso del tipo cláusula suelo, como si la misma deriva, en determinados supuestos, de la propia naturaleza o tipicidad del contrato de préstamo, o bien de un pacto de exclusión de devengo de intereses en determinados supuestos, expreso o como consecuencia del sistema de amortización elegido.
La materialización o cumplimiento de este deber de transparencia material en el ámbito de las cláusulas limitativas de los tipos de interés se proyecta [1] en una adecuada diferenciación de las mismas, dentro del contenido contractual, [2] a través de su inclusión en una cláusula propia [3] o su indicación en párrafo separado [4] y con letras en negrita, mayúsculas o subrayado, [5] en una información acerca de los escenarios posibles y de la evolución histórica de los tipos de interés adoptados, [6] y, especialmente, en la actualidad, en la confección de la expresión manuscrita del art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo.
[…] frente a la opinión de quienes defienden una interpretación restrictiva del art. 6.1 Ley 1/2013, debe prevalecer una interpretación extensiva pro–consumidor en coherencia con la finalidad legal de favorecer respectivamente la información, comprensibilidad y la protección de los usuarios de servicios financieros. (vid. Resolución de 29 septiembre 2014).
A este respecto, el Tribunal Supremo no ha considerado que el cumplimiento del proceso de contratación de los préstamos hipotecarios con consumidores recogido en la Orden EHA/2899/2011, de 28 octubre, sea suficiente para cubrir las exigencias del control de transparencia […]
Por ello, para asegurar la existencia de dicha transparencia, el referido art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ha regulado, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, un requisito especial: «la expresión manuscrita» del prestatario […]
Este requisito, como ponen de manifiesto las Resoluciones de 12 marzo, 8 y 27 octubre y 10 diciembre 2015 y 15 julio y 2 diciembre de 2016, es de carácter imperativo […] por lo que la alegación de que al no fijar dicha norma de manera expresa los efectos de su incumplimiento, la falta de la expresión manuscrita no debe impedir la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, no puede admitirse. Respecto de la no inscripción de la propia cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés, porque su nulidad derivaría de la declaración general que en tal sentido realiza el art. 8.1 LCGC en relación con las cláusulas predispuestas que contradigan una norma imperativa y el art. 83 TRLGDCU en relación con las cláusulas abusivas, dado que la falta de la expresión manuscrita provoca la ausencia trasparencia de la estipulación y, en consecuencia, su abusividad en los términos señalados por el TS. Y respecto de la no inscripción de la escritura de préstamo hipotecario en su conjunto, porque estas cláusulas de tipo suelo y similares configuran un objeto principal de los préstamos onerosos, como es el interés o precio, y, en consecuencia, la obligación de pago de intereses remuneratorios garantizada por la hipoteca, por lo que para la inscripción parcial de la escritura sin tales cláusulas, se precisa la solicitud expresa de los interesados (vid. arts. 19 bis y 322 LH y Resolución de 18 febrero 2014, entre otras). […]
CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO SOBRE LA EXPRESIÓN MANUSCRITA.- 6. En cuanto al examen de si, como se afirma por la notaria, el requisito de la confección de la citada expresión manuscrita por parte de los prestatarios se ha cumplido realmente y que el escrito que la contiene se incorporó a la copia autorizada de la escritura de préstamo hipotecario que se remitió telemática al Registro de la Propiedad; no cabe duda de que si así hubiera sido el citado requisito debería tenerse por cumplido […]
[…] la registradora de la Propiedad calificante […] señala que ni la copia telemática ni la expedida en soporte papel incorporan el escrito que contiene la repetida expresión manuscrita, lo que unido a que la copia autorizada que se acompaña al recurso tampoco la recoge, hace que deba entenderse, como presupuesto de esta Resolución, la falta de incorporación del mismo a todas las copias expedidas.
Por otra parte, como señala registradora de la Propiedad, tampoco basta para entender que el requisito se ha cumplido con la mera manifestación de la notaria de haberse redactado la expresión manuscrita en su presencia, sino que la misma deberá incorporarse físicamente a las copias que se expidan de la escritura de préstamo hipotecario, del mismo modo que se exige la incorporación de la ficha de información personalizada o del certificado de tasación a efectos de subasta […]
El carácter imperativo de la incorporación de la expresión manuscrita que resulta del precepto citado, ya ha sido puesto de relieve por este Centro Directivo en diversas Resoluciones, entre ellas, las de 12 marzo y 10 diciembre 2015, siendo, por tanto, un aspecto que debe ser calificado por el registrador. Esta calificación se extiende tanto al hecho de la redacción misma del escrito por parte del propio prestatario o prestatarios y, en su caso, por el hipotecante o hipotecantes de deuda ajena (vid. STJUE de 19 diciembre 2015, asunto C–74/15, que considera consumidores a los garantes y fiadores que no tengan la condición de profesionales o no se encuentren vinculados funcionalmente con el prestatario profesional), como a que los términos concretos de la redacción se ajustan a la fórmula fijada por el Banco de España en el Anexo 9 de «la guía de acceso al préstamo hipotecario de julio de 2013».
En definitiva, el registrador de la Propiedad debe comprobar el cumplimiento de la forma –normal o reforzada– que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse el conocimiento por parte de los consumidores de los productos bancarios del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras que lo componen, y, es indudable, que para que el registrador pueda realizar estas comprobaciones es necesario que el indicado escrito se protocolice en la correspondiente escritura y se incorpore posteriormente a todas las copias que de la misma se expidan.
Cuestión distinta es que «lege ferenda» la aseveración notarial en instrumento adecuado del cumplimiento por el predisponente de la obligación de informar de los riesgos jurídicos y económicos del negocio, desplace la exigencia legal de la declaración manuscrita.
Por todo lo cual, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación impugnada; con la salvedad de que, si realmente la copia autorizada remitida telemáticamente al Registro de la Propiedad contuviere el escrito objeto de este recurso, no será necesario aportar testimonio del mismo en soporte papel. (CB)
37.*** HIPOTECA. OMISIÓN DE ENTREGA DE OFERTA VINCULANTE. RECONOCIMIENTO DE DEUDA
Resolución de 19 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Torrelodones, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)
EL CASO Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- 1. Se presenta una escritura de préstamo hipotecario, que implica la resolución de otro anterior cuya inscripción se había denegado por incumplir los requisitos de la Ley 2/2009. La novación deja sin efecto expresamente los pactos del préstamo anterior. El prestamista es una persona física que manifiesta, en este segundo préstamo, dedicarse profesionalmente a la concesión de créditos, y en el que los prestatarios son dos personas físicas consumidoras que hipotecan una vivienda, domicilio habitual familiar; destinándose el préstamo al pago de deudas pendientes, que deben presumirse no empresariales ni profesionales a falta de manifestación expresa en tal sentido.
Se señala en esta segunda escritura, la sujeción del préstamo a la Ley 2/2009, y que se han cumplido todos los requisitos que se imponen en la misma como son, entre otros, la inscripción del prestamista en el Registro estatal especial a que se refiere la indicada ley, el seguimiento del proceso de contratación y los requisitos de información de la Orden EHA 2899/2011, incluida la aportación de la preceptiva oferta vinculante. El registrador considera insuficiente la subsanación y deniega la inscripción de la hipoteca. La DGRN revoca la nota.
LOS ARGUMENTOS DEL REGISTRADOR.- Se plantea el modo de subsanar un préstamo hipotecario en el que se han incumplido las obligaciones de transparencia del predisponente por medio de dejar sin efecto el primero y formalizar un segundo préstamo hipotecario respetuoso con tales requisitos. El registrador deniega la subsanación porque el incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato es insubsanable [resolución 31 mayo 2016] por novación, que no sana el primitivo contrato, siendo, además, la entrega del dinero anterior a la información precontractual; tampoco se admite porque la hipoteca del segundo instrumento garantizaría un reconocimiento de deuda y no un préstamo y el reconocimiento lo sería de una deuda ilícita por haber afirmado falsamente el prestamista que no tenía carácter profesional.
LOS ARGUMENTOS DEL RECURRENTE.- El recurrente alega, en favor de la inscribilidad de la segunda escritura de préstamo, que las partes han procedido a novar extintivamente el primitivo contrato de préstamosustituyéndolo por otro préstamo nuevo, para lo cual basta con que se determine así expresamente según los arts. 1255 y 1204 CC. En cuanto a la entrega de dinero de este segundo préstamo se señala que las partes, por razones prácticas, han sustituido la restitución de la cuantía del préstamo inicial y la posterior nueva entrega del mismo montante al prestatario, por la conversión de esa obligación de restitución en ese nuevo préstamo, que ya no guarda vinculación con el originario.
CUESTIÓN PREVIA.- 2. […] el objeto del recurso es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa del registrador de la Propiedad es o no ajustada a Derecho tanto formal como sustantivamente; no pudiendo entrar a valorar otros posibles defectos que pudiera contener la escritura, ni tampoco aquellos defectos puestos de manifiesto en el nota de calificación que no hubieran sido objeto de impugnación, o aquellos respecto a los que, aun habiendo sido recurridos, el registrador ha procedido a rectificar la calificación y acceder a su inscripción en el informe.
Por tanto, no procede abordar en este momento el defecto señalado en el Hecho II de la nota de calificación, referido a que se fija un interés de demora de tres veces el interés legal del dinero en el momento del devengo, el cual inicialmente (9{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}) es inferior al interés ordinario fijo pactado (10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}) […]
EL OBJETO DEL RECURSO.- 3. La cuestión objeto del recurso debe ser tratada, dada la condición de los contratantes, no sólo desde el ámbito de la normativa civil de los contratos, sino fundamentalmente desde el de la normativa de contratación bajo condiciones generales en presencia de consumidores [ello obligaría a analizar de oficio si había más cláusulas abusivas].
CONTRATACIÓN CON CONDICIONES GENERALES.- El TS, en Sentencias de 18 junio 2012, 9 mayo 2013, 8 septiembre 2014 y 22 abril y 23 diciembre 2015, ha sentado la conclusión que tal contratación de adhesión a condiciones generales constituye una categoría diferenciada de la contratación negocial individual, que se caracteriza por tener un régimen propio y específico, que hace descansar su eficacia última del contrato, no tanto en la estructura negocial del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden al reforzamiento de la información y, en caso de concurrir consumidores, a facilitar la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta y al equilibrio prestacional entre las partes [retoma los pasos de la resolución de 22 enero 2015].
Ello implica que en caso de no seguirse el procedimiento de contratación impuesto por la regulación sectorial aplicable, en materia de préstamos hipotecarios con consumidores por la Orden EHA 2899/2011 y por la Ley 2/2009 antes citadas, y los especiales deberes de información que la misma impone, la eficacia del contrato en sí mismo o de una concreta cláusula, según la amplitud del incumplimiento, se verá comprometida ya que para entender que las cláusulas no negociadas se han incorporado al contrato, en este caso de préstamo hipotecario, es necesario respetar todos los trámites del indicado proceso de contratación, de tal forma que el adherente haya tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (art. 7 LCGC). Estos trámites de forma sintética, [1] comienzan por la entrega al solicitante de una guía del préstamo hipotecario (art. 20), [2] sigue con la Ficha de Información Precontractual (FIPRE) (art. 21), [3] continúa con la Ficha de Información Personalizada (FIPER) que incluye las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés) (arts. 22, 24 y 25) [4] y con la oferta vinculante que incluye las mismas condiciones financieras (art. 23), [5] más el posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento (art. 30.2) [6] y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir, entre otras, sobre las circunstancias del interés variable, de las limitaciones del tipo de interés y, especialmente, si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja (art. 30.3).
EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE INFORMACIÓN PREVIA AL CONTRATO.- Por tanto, la consecuencia principal del incumplimiento por parte del acreedor predisponente de sus obligaciones legales de información, previas a la firma del contrato, consiste en la no incorporación al mismo de la cláusula o cláusulas deficitarias de información, por defectos en su inclusión y falta de transparencia; pudiendo incluso considerarse nulas por abusivas, al amparo de los arts. 85.5 y 87.1 TRLGDCU, al suponer la imposición de obligaciones al consumidor sin haber el empresario cumplido las suyas, en este caso el deber de información.
Esta ineficacia de la cláusula o cláusulas deficitarias de información determina que las mismas se tengan por no puestas, pero que el contrato siga siendo obligatorio entre las partes en los mismos términos, siempre que ese contrato pueda subsistir sin dichas cláusulas –arts. 6.1 de la Directiva 13/93/CEE y 83 TRLGDCU–; sin que, por tanto, sea posible la moderación judicial de las cláusulas ni la integración del contrato con una norma de derecho supletorio nacional, salvo en beneficio exclusivo de la persona consumidora, como ocurriría cuando la cláusula afectada de ineficacia recayere sobre un elemento esencial del contrato que determine su subsistencia.
Es decir, el incumplimiento de los requisitos de información previa al contrato produce como sanción, la posible nulidad del contrato, que será parcial, si la información deficitaria sólo afectara a alguna condición general, o bien total del contrato de préstamo, si la omisión de la información afectaré a todas las condiciones del contrato, como ocurriría si se omite por el acreedor el suministro de la información precontractual o la entrega de la oferta vinculante. Nulidad que, por otra parte, actúa «ope legis» o por ministerio de la Ley y, en consecuencia, como han destacado las SSTS de 9 mayo y 13 septiembre 2013, tanto en el ámbito judicial como en el extrajudicial y también en el registral; por lo que la exclusión por el registrador de la propiedad de las cláusulas afectadas o la no inscripción de la hipoteca, en su caso, no queda subordinada a su previa declaración judicial (sin perjuicio del posible recurso o que las partes puedan contender acerca de su validez), cuando la apreciación de la misma puede hacerse de forma objetiva, como ocurre con las cláusulas incluidas en la llamada doctrinalmente «lista negra» recogida en los arts. 85 a 90 TRLGDCU, o cuando la misma viene provocada por la falta de algún requisito especifico exigido por la legislación sectorial aplicable respecto del proceso de contratación.
LA SUBSANACIÓN DE LOS DEFECTOS DE INFORMACIÓN ES POSIBLE ANTES DE LA INSCRIPCIÓN.- 4. Por tanto, la omisión de la entrega al consumidor de la oferta vinculante impide la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario en su conjunto, sin que proceda inscripción parcial alguna, en caso de que ello fuere posible (vid. Resolución de 20 junio 2016), ya que la deficiencia informativa afecta a todas las cláusulas contractuales.
El contrato de préstamo hipotecario con consumidores se perfecciona con la firma de la escritura pública, no en un momento anterior de forma privada, porque la oferta vinculante sólo obliga al acreedor profesional a contratar en los términos de la misma, pero el deudor goza del derecho de reflexión o deliberación previo a la prestación del consentimiento durante al menos tres días (art. 30.2 de la Orden EHA 2899/2011), alternativa en este contrato de préstamo o crédito al derecho de desistimiento existente en otros tipos de contratos de adhesión con consumidores.
Pero, además, la circunstancia de que la inscripción de la hipoteca tenga carácter constitutivo, lo que genera normalmente que la efectividad del préstamo o crédito queden condicionados a esa inscripción (así [1] unas veces es condición para la entrega del dinero o la disposición del crédito, [2] otras se constituye como una condición suspensiva del contrato [3] y otras como una causa de vencimiento anticipado de la obligación de restitución), provoca importantes consecuencias sobre la ineficacia del contrato, entre ellas, que el contenido concreto del contrato de préstamo hipotecario o del derecho real de hipoteca que lo garantiza, hasta el momento de su efectiva inscripción, pueda alterarse mediante la subsanación de aquellos errores cometidos en el otorgamiento que impidan su inscripción y sean puestos de manifiesto por el registrador en su nota de calificación. También podrá modificarse el contrato, en favor del consumidor, mediante la adaptación de sus cláusulas a la legalidad sustantiva igualmente puesta de manifiesto por la calificación registral, ya que el Registro de la Propiedad es una institución al servicio de la seguridad jurídica preventiva (cfr. art. 9.3 CE) que, como tal, actúa ex ante, evitando litigios y situaciones de conflicto con el carácter preventivo y cautelar propio de su naturaleza, y en el campo del que ahora se trata de protección del consumidor, actúa mediante la exclusión de la cláusula abusiva del contrato antes que pueda haber comenzado a desplegar sus efectos sobre el prestatario.
Ello no supone, en ningún caso una integración registral del contenido abusivo del contrato de préstamo hipotecario, vedada también al registrador por la legislación hipotecaria (Resoluciones de 16 y 17 diciembre 1996), sino una circunstancia derivada de la operativa del principio de efectividad de la protección de los consumidores dentro del ámbito de la seguridad jurídica preventiva, y de las exigencias del principio de determinación registral cuando se vea afectada la responsabilidad hipotecaria u otros elementos esenciales del derecho real de hipoteca.
La suspensión de la inscripción tampoco obliga a las partes a una moderación del contenido del contrato, porque, como ya se expuso en la Resolución de 20 junio 2016, la denegación registral de una estipulación abusiva supone la eliminación formal de la misma, y posibilita un nuevo acuerdo entre partes y «ex novo» pactar [2] una mejora de la cláusula dejada sin efecto porque la calificación registral ha restablecido el equilibrio contractual y el consumidor con pleno conocimiento de causa y adquiriendo una posición dominante, puede prestar un consentimiento libre e informado a una cláusula concreta o, en su caso, al conjunto del contrato, posibilitando su ratificación, modificación favorable o el rechazo a mantener la cláusula denegada por abusiva, no obstante los defectos formales o sustantivos que se hubieran puesto de manifiesto.
A este respecto ya ha tenido esta Dirección General ocasión de manifestarse en Resoluciones como las de 13 septiembre 2013, 5 febrero 2014 o las 22 enero, 28 abril y 25 septiembre 2015 y 19 octubre 2016, en el sentido que el registrador de la propiedad en el ejercicio de su función calificadora, especialmente en presencia de préstamos o créditos hipotecarios concedidos a personas físicas y garantizados con viviendas, «deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y la forma –normal o reforzada– que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse del conocimiento por parte de los usuarios de los productos bancarios, del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que lo componen –Orden EHA 2899/2011, art. 6 de la Ley 1/2013, etc».
La protección del consumidor, que pretenden tanto la normativa como la jurisprudencia señaladas, alcanza, por tanto, a la totalidad del proceso de contratación que culmina, en el sentido antes señalado, en la constitución de la hipoteca mediante su inscripción en el Registro de la Propiedad.
El registrador de la Propiedad, como ya se ha indicado, no sólo puede, sino que debe comprobar si en el proceso de contratación han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, ya que se trata de un criterio objetivo de valoración de la transparencia contractual y se incardina dentro del denominado control de incorporación de las condiciones generales a los contratos de adhesión recogido en los arts. 5.1, 7 y 8 LCGC. Este control de incorporación, como han tenido ocasión de señalar las Sentencias del Tribunal Supremo antes citadas, se refiere a los requisitos de información que afectan al contenido de las cláusulas incorporadas al contrato y posibilitan una adecuada formación de la voluntad contractual del consumidor y su real conocimiento y comprensión de los términos del contrato, es decir, tanto de las consecuencias económicas que supone para él el contrato celebrado, como de su posición jurídica en el mismo y de los efectos que su incumplimiento puede ocasionarle y asume.
Es cierto a este respecto, como señala el registrador de la Propiedad en la nota de calificación, que la Resolución DGRN de 19 octubre 2016 señaló que el incumplimiento de los requisitos de información precontractual y transparencia, en cuanto genera la nulidad del contrato (cuando afecta a todas las condiciones generales), constituye en principio un defecto insubsanable, salvo que habiéndose realmente cumplido tales requisitos, se tratare de una omisión formal en la redacción o confección de la escritura de préstamo hipotecario. Sin embargo, esta doctrina deber ser matizada atendiendo a las particularidades de la normativa de protección de los consumidores, por un lado, en el sentido que también podrá paliarse ese riguroso efecto si se acredita por el acreedor o el deudor reconoce que ha existido una auténtica negociación respecto de las cláusulas afectadas y, en segundo, lugar, cuando el propio prestatario libre e informadamente consienta o se aquiete a la aplicación de la cláusula o cláusulas abusivas, porque en tal caso esa nulidad queda convalidada.
RENUNCIA A LA INEFICACIA DE LA CLÁUSULA ABUSIVA.- A este respecto debe recordarse que es doctrina consolidada del TJUE (Sentencias de 4 junio 2009 –asunto Pannon– y de 21 febrero 2013 –asunto Banif Plus Bank–), recogida por el Tribunal Supremo español en su Sentencia de 9 mayo 2013, que el consumidor goza del derecho a renunciar al régimen de protección de la Directiva 93/13 respecto de una o varias concretas cláusulas del contrato, y así señala que «el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula» de tal forma que «cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone».
De igual manera, el registrador de la Propiedad, aunque no sea juez, tampoco puede rechazar la prestación expresa del consentimiento, por parte del deudor, a unas determinadas condiciones contractuales a las cuales se adapta a posteriori una oferta vinculante; [1] si ese consentimiento se otorga después de haber sido informado adecuadamente por la nota de calificación registral de la no vinculación para él de esas cláusulas o del contrato en su conjunto [no son equiparables, ya que la liberación respecto del contrato implica la restitución del dinero, es decir, una amenaza insuperable a la libertad contractual][2] y se presta consentimiento expreso en escritura pública. Piénsese, además, que, en caso contrario, el efecto que se produce, es decir, la obligación de restitución de todo el dinero recibido [persiste el temor a la nulidad total: inadmisible], el cual puede haberse invertido en la finalidad para la que se pidió, resultaría perjudicial para el deudor al impedir la subsistencia del contrato.
REQUISITOS DE LA RENEGOCIACIÓN SUBSANATORIA.- 6. En este contexto la afirmación de ciertos sectores doctrinales, de la que se hace eco la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 14 marzo 2016 (Sección Quinta, número de resolución 156/2016), de que en los contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación predispuestas, no se puede eliminar el carácter abusivo de una cláusula incorporada por medio de la negociación plasmada en una novación hipotecaria, porque la negociación posterior, a priori, no puede convalidar las condiciones generales nulas, porque la rebaja del carácter perjudicial del abuso no lo elimina sino que lo modera, también debe ser matizada.
Así, en primer lugar, la propia sentencia señala que para que esa negociación posterior pueda convalidar la cláusula abusiva es necesario [1] que previamente se elimine del contrato esa cláusula abusiva [implica comunicación de la eliminación], y se parta de una verdadera libertad contractual, o sea, que cuando haya cláusulas abusivas es necesario que antes de un nuevo pacto que sustituya al nulo por abusivo es necesario liberar expresamente a la persona consumidora de la cláusula abusiva; y eso es precisamente lo que se produce con la calificación registral denegatoria ya que conforme al art. 130 LH la ejecución directa hipotecaria sólo podrá operar sobre la base de los pactos que hubieran sido objeto de inscripción.
En segundo lugar, porque el supuesto objeto de este recurso, en el que ninguna cláusula se entiende incorporada al contrato, se asemeja más a aquel en que la ineficacia de la cláusula abusiva impide la subsistencia del contrato con perjuicio para el consumidor, supuesto en el cual la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea flexibiliza los efectos rigurosos de tal ineficacia, permitiendo la integración del contrato con la norma supletoria correspondiente del derecho nacional [cuanto mejor con las condiciones generales del contrato que benefician a la persona consumidora y que están en la misma escritura afectada por la falta de transparencia].
Y, por último, porque precisamente lo que las partes hacen en el presente supuesto, al pactar una novación extintiva del contrato y no meramente una novación modificativa, es extinguir la obligación primitiva sustituyéndola por una nueva en que sí se cumplan los requisitos legales, y, adicionalmente, liberan al prestatario de las consecuencias perjudiciales que esa novación tiene para él, al no exigirse la restitución automática de las cantidades recibidas, sustituyendo la misma por una devolución periódica en los mismos términos en que originariamente se habían pactado [este resultado se obtiene, precisamente mediante la integración del contrato a favor de la persona consumidora].
No debe olvidarse, a este respecto, como señala el recurrente, que la conversión de la obligación de restitución que procedería del préstamo anterior en una nueva obligación está motivada por haber intentado hacer valer el acreedor frente al deudor una cláusula abusiva, como lo es el vencimiento anticipado por falta de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, cuando la causa de ello no es imputable al deudor (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 16 diciembre 2009), como ocurre el en presente supuesto con la falta de la oferta vinculante.
ARGUMENTOS ADICIONALES DEL REGISTRADOR.- 7. Aclarada la validez del negocio presentado a inscripción, tanto desde el punto de vista estrictamente civil, como desde el ámbito de la normativa de la protección de los consumidores, procede examinar el argumento del registrador de la propiedad acerca de que, aun en tal caso, la inscripción no es posible porque la obligación de restitución que surge de la segunda escritura de préstamo hipotecario, ya se considere éste como un nuevo préstamo, ya se considere como un reconocimiento de deuda, es consecuencia de la entrega de un dinero realizada con anterioridad a la entrega de la información precontractual que legalmente debe darse al consumidor, y por tanto, lo procedente es la efectividad de la [1] devolución del primitivo préstamo, [2] la entrega de la oferta vinculante [3] y finalmente la nueva entrega del dinero por parte del acreedor al prestatario. […]
Es cierto que entre los efectos derivados del simple reconocimiento de deuda no figura el de operar por sí una novación extintiva o una alteración de la naturaleza de la obligación reconocida, sino que el reconocimiento presenta como característica propia la de «operar sobre débito preexistente a cargo del que lo reconoce» (vid. Sentencia de 27 noviembre 1999). En este sentido, el propio Tribunal Supremo ha aclarado que el llamado por algunas Sentencias de la Sala Primera «efecto constitutivo» del reconocimiento de deuda no supone la extinción de la deuda anterior o su sustitución por una obligación de distinta naturaleza, sino que con tal expresión se describe el efecto vinculante que el reconocimiento tiene para el deudor, nacido directamente de este negocio jurídico.
Sólo existiría sustitución de la obligación reconocida por la nueva resultante del reconocimiento en caso de que se hubiera producido una novación extintiva o propia de la primitiva obligación, la cual (con arreglo al principio según la cual la novación extintiva exige una declaración terminante o una incompatibilidad entre la antigua y la nueva obligación: art. 1204 CC) ha de constar expresamente en la escritura de reconocimiento, según establece el art. 1224 CC (vid. Sentencias de 28 enero 2002 y 16 abril 2008). Pues bien, esta circunstancia, como consta en los hechos, es la que tiene lugar en el supuesto que nos ocupa, por lo que no cabe duda de que nos encontramos ante la garantía de una nueva obligación que ya no tendrá su causa en el préstamo previo, aunque se haga una referencia expresa al mismo, sino que se tratará de un nuevo préstamo en que la entrega se ha sustituido por la excusa o, prórroga si se quiere, de la obligación de restitución. […]
En consecuencia, la DG estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.
240.*** FORMA DE CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. CELEBRACIÓN DE JUNTA EN SEGUNDA CONVOCATORIA EN LIMITADAS. POSIBILIDAD DE DESCONVOCAR LA JUNTA.
Resolución de 22 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil y de bienes muebles II de Murcia, por la que se suspende la inscripción de determinados acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad.
Hechos: Los especiales hechos de esta resolución son los siguientes:
Los estatutos de una sociedad establecen que la convocatoria de la junta debe hacerse por acta notarial de remisión de documento por correo.
La sociedad tiene dos socios: uno al administrador único saliente y otro uno de los administradores entrantes.
El administrador convoca junta para celebrar en primera convocatoria a las 11:30 horas y, en segunda convocatoria, a las 12:00 horas del día 29/12/2016.
La convocatoria se hizo por correo electrónico al único socio no convocante, quien se dio por notificado, y por burofax de fecha 22 de diciembre de 2016 solicitó del administrador único que requiriera la presencia de notario que levantase acta de la junta.
El mismo día 22 de diciembre de 2016, el administrador convocante, por medio de burofax dirigido al otro socio, desconvocó la junta para celebrar en la fecha indicada. El socio destinatario de esta comunicación confirmó haberla recibido.
Pese a la desconvocatoria el socio titular del 61,11{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social se constituyó por sí solo en junta general en segunda convocatoria y acordó cesar al administrador único y modificar la estructura del órgano de administración, designando dos administradores mancomunados, que aceptaron el cargo.
El anterior acuerdo se eleva a público y se presenta para inscripción acompañado del requerimiento hecho al notario autorizante para que notifique al administrador cesado a los efectos del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, sin que conste que el notario haya procedido a cumplimentar el requerimiento.
El registrador no inscribe por los siguientes motivos:
La convocatoria no ha sido realizada según estatutos sociales (burofax en lugar de acta notarial)
Por tanto, la desconvocatoria debe hacerse de la misma forma.
No obstante el registrador, citando las resoluciones de 24 de noviembre de 1999 y 28 de febrero de 2014, admite la convocatoria y desconvocatoria por medio distinto al estatutario si el socio ha tenido conocimiento de ellas.
La junta no debió celebrase pues estaba desconvocada
La junta se celebra en segunda convocatoria que no es admisible tratándose de sociedad limitada (R. 11.01.2002 y 26.02.2013) conforme a los art. 176, 177, 193, 194 y 198 LSC). Defecto insubsanable.
No se da cumplimiento al art. 111 R.R.M.
El interesado recurre y alega que la comunicación desplegó sus efectos, pues efectivamente fue recibida por su receptor, que no existe artículo alguno que fije la facultad de desconvocar, si bien la jurisprudencia lo admite siempre que se le dé idéntica publicidad que la dada a la convocatoria y que la LSC no contiene ningún precepto que expresamente prohíba la celebración de la junta en segunda convocatoria para las Sociedades Limitadas, por lo que resulta frecuente en la práctica y realidad mercantil.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Hace, sobre las distintas cuestiones planteadas en este recurso, las siguientes interesantes reflexiones:
La previsión estatutaria sobre la forma de convocatoria de la junta general debe ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema.
No obstante, si existe constancia indubitada de que la convocatoria ha llegado a todos los socios y estos se dan por notificados, la celebración de la junta es posible, aunque no se haya convocado en la forma estatutaria.
La misma conclusión puede extenderse a la desconvocatoria de la junta, sin que pueda oponerse el hecho de que el socio destinatario de dicha comunicación alegue su irregularidad por no haberse realizado mediante correo electrónico con firma electrónica sino mediante burofax.
Como ha puesto de relieve esta Dirección General, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2004, entre otras de distintos tribunales (vid. Resolución de 28 de julio de 2014), debe entenderse que son nulos los acuerdos adoptados en junta general que se celebre a pesar de mediar desconvocatoria por parte del órgano competente para llevar a cabo la convocatoria.
Ante la falta de expreso tratamiento en la Ley, debe estimarse que el órgano competente para convocar la junta puede desconvocarla, siendo el supuesto asimilable al de falta de convocatoria.
Ello no prejuzga las eventuales responsabilidades del administrador que acordare la desconvocatoria, que no competen a la DG dirimir.
Las posibles dudas sobre la suficiencia de la antelación de la comunicación de la desconvocatoria respecto de la fecha prevista en la convocatoria o el carácter obstaculizador de los legítimos derechos del socio convocado que los recurrentes imputan al acuerdo de la desconvocatoria por haber existido una previa petición de levantamiento de acta notarial de la junta tienen naturaleza esencialmente fáctica y no pueden ser dilucidadas en el marco de la resolución.
Las DG tiene declarado (Resoluciones de 11 de enero y 11 de noviembre de 2002) que no es admisible en sede de sociedades de responsabilidad limitada la celebración de junta en segunda convocatoria por falta de previsión legal para ello y porque los acuerdos se toman por quorum de participaciones, sin quorum de asistencia.
Y también declara que admitir la segunda convocatoria sin previsión legal “implicaría la atribución al órgano de administración de unas facultades discrecionales sin distinción de quórum requerido y sin limitación en las fechas, lo que conllevaría una pérdida de seguridad jurídica y una amenaza para los derechos del socio”.
Comentario: Compartimos en gran parte los argumentos dados por la DG para la resolución de este recurso.
No obstante, dados problemas que se plantean en el mismo, también nosotros nos hacemos las siguientes consideraciones:
Realmente todos los defectos señalados por el registrador en su nota se reducen a dos: (i) que la junta no debió celebrarse pues se había desconvocado y (ii) que se celebró en segunda convocatoria. El último defecto sobre incumplimiento del art. 111 del RRM, según el recurrente, fue subsanado.
La posibilidad de desconvocar una junta es una cuestión que, amén de no estar resuelta legalmente, plantea numerosos problemas, la mayoría resueltos, pero otros pendientes. Quién debe desconvocarla y la forma de hacer la desconvocatoria son los únicos problemas solucionados por la jurisprudencia. Debe desconvocarla el mismo órgano de administración competente para convocarla y la forma debe ser la estatutaria o en defecto de regulación en estatutos, en la forma legal.
Ahora bien, con qué antelación debe desconvocarse, es cuestión muy dudosa y respecto de la cual no pueden darse reglas a priori. Deberá ser con la antelación suficiente para que los socios tengan conocimiento de ello y puedan reaccionar debidamente. Por tanto, ante una desconvocatoria de junta, deberemos ser muy cuidadosos en su calificación ponderando todos los elementos en juego. No obstante, a la vista de las distintas resoluciones de la DG sobre la materia, parece que lo más adecuado es estimar que la desconvocatoria está bien hecha y que si algún socio se siente perjudicado por ello serán los tribunales los que decidirán definitivamente.
La cuestión relativa a que en las juntas de sociedades limitadas no pueden existir doble convocatoria, es algo que aparte de prohibirse reglamentariamente, (vid. art. 186 RRM que prohíbe que en estatutos se distinga entre primera y segunda convocatoria), carece de sentido pues para la adopción de acuerdos sólo se exige un quorum de votación y no de asistencia. El juego de la doble convocatoria tiene sentido cuando para la celebración de la primera exigimos un determinado quorum de asistencia, quorum que se rebaja para la segunda convocatoria, pudiendo ser en ambas el quorum de votación idéntico o más reforzado en segunda convocatoria dada la menor asistencia de socios. También puede preverse una doble convocatoria, elevando el quorum de votación sobre el legal para la primera y estableciendo el mínimo legal para la segunda reunión de la junta. Todo ello en teoría es posible pero lo que nos tenemos que preguntar es si pese a la prohibición terminante del artículo 186 del RRM que hemos visto sería posible prever en estatutos de limitadas el juego de las dos convocatorias que facilitarían la vida orgánica de la sociedad.
Y el problema surge porque la DG, tras decir que la doble convocatoria no es posible, añade que ello “exigiría una previsión específica para el caso de que fuese posible una segunda celebración”. No aclara más la DG, pero parece que dada la amplia autonomía de la voluntad que existe en la configuración de la sociedad limitada, nada repugna a sus principios configuradores básicos, pese a la falta de previsión legal, que en estatutos se organicen los acuerdos dando entrada a la segunda convocatoria.
No obstante, mientras no sea modificado el artículo 186 del RRM, al menos en el sentido de que no pueden establecerse con lo quorum legales las dos convocatorias, creemos que es de difícil admisibilidad el que en estatutos de limitadas se establezca el juego de la doble convocatoria de la junta.
Otro problema que plantea la prohibición de la doble convocatoria de junta en limitada es la solución que le damos al hecho de que pese a la prohibición, por inercia, antes era posible, por imitación con las anónimas, por copiar unos anuncios de otros, se haga constar en la convocatoria la posibilidad de la doble reunión de la junta general, habitualmente con una hora o media hora de diferencia como en el caso de la resolución. La DG adopta un criterio muy rígido y si no es posible la doble convocatoria no son inscribibles los acuerdos derivados de esa junta. Creemos que dicho criterio debe flexibilizarse.
Nuestra opinión es que si el administrador por error, descartamos la mala fe, hace constar que la junta se celebrará en primera convocatoria, en un día determinado y a una hora determinada y, como es habitual, a la hora siguiente en segunda convocatoria, en el momento de determinar si los acuerdos son inscribibles o no, deberemos tener en cuenta todas las circunstancias que concurren en los mismos. Si el certificante manifiesta que la junta se reunió en primera con quorum suficiente para adoptar acuerdos, no parece que tenga sentido denegar la inscripción de esos acuerdos pues el socio que esperara a la celebración de la segunda ya sabe de antemano que la junta se puede celebrar en primera y que los acuerdos pueden ser adoptados en su ausencia.
Y si se dice en la certificación que los acuerdos son en segunda convocatoria, a la que asisten todos los socios que estuvieron presentes una hora antes para asistir a la primera convocatoria, tampoco se sabe a quién se perjudica pues los socios de primera convocatoria que no pudieran adoptar acuerdos por falta de quorum, ahora podrán participar en las votaciones con los socios rezagados que acudieron a segunda convocatoria. Lo que no parece posible, como el caso de la resolución, es decir que se reunió en segunda convocatoria sin más especificaciones.
En definitiva, lo que se pretende con la doble convocatoria de las juntas de las sociedades limitadas es recoger a los socios poco puntuales. Cuestión distinta sería si se convocan en días diferentes, pues como con razón dice la DG, ante la falta de previsión legal queda afectada la seguridad jurídica y en manos del administrador unas facultades que no le corresponde. Pero cuando entre la primera y la segunda convocatoria sólo transcurre una hora, o media, creemos que es de una rigidez excesiva el establecer que esos acuerdos no sean inscribibles. Para concluir pregunto: si la junta se convoca a las doce horas y el administrador nos dice o el notario asistente, en su caso, que la junta empezó a las trece horas, ¿los acuerdos no se inscribirían? Creo que esos acuerdos serían perfectamente inscribibles y sería un exceso de rigor formal, condenado por nuestras últimas reformas mercantiles, el obligar a una nueva convocatoria de junta. Claro que se podría alegar contra esta forma de ver la cuestión planteada el que el socio, ante las dos convocatorias que sabe que no son posibles, se llame a confusión y no asista a ninguna de ellas. Es posible que eso suceda, pero creemos que si se da ese caso el socio no asistente no puede ser de buena fe y no creo que un tribunal admitiera una impugnación de acuerdos sociales por dicho motivo. (JAGV)
241.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA SIN DEMANDA NI REQUERIMIENTO DE PAGO AL ADQUIRENTE DE LA FINCA QUE INSCRIBIÓ SU ADQUISICIÓN ANTES DE INICIARSE EL PROCEDIMIENTO
Resolución de 22 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Priego de Córdoba a inscribir testimonio de un decreto de adjudicación en un procedimiento de ejecución hipotecaria.
Hechos: se presenta decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria y el registrador califica negativamente por no constar que ha sido demandado ni requerido de pago sino meramente notificado de la existencia del procedimiento el tercer poseedor cuya inscripción es anterior a la fecha de la expedición de la certificación de dominio y cargas.
La DGRN, tras recordar su doctrina sobre calificación de documentos judiciales, realiza las siguientes afirmaciones:
1) El artículo 132 LH, en relación con el artículo 685 LEC, exige al Registrador que califique que constate si se ha demandado y requerido de pago al deudor, al hipotecante no deudor y a los terceros poseedores que tengan inscrito su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento.
2) Por su parte, el artículo 685.1 LEC condiciona la legitimación pasiva del tercer poseedor a que éste hubiese acreditado al acreedor la adquisición de la finca. Frente a la postura inicial del Tribunal Supremo –con arreglo a la cual era necesaria una “conducta positiva” a cargo del adquirente no siendo suficiente con la inscripción registral-, en la actualidad y con arreglo a la STC de 8 de abril de 2013, “(…) la inscripción en el Registro produce la protección del titular derivada de la publicidad registral, con efectos “erga omnes”, por lo que debe entenderse acreditada ante el acreedor la adquisición desde el momento en que éste conoce el contenido de la titularidad publicada, que está amparada por la presunción de exactitud registral”. Por ello, a juicio del Centro Directivo,
1) Si antes de la interposición de la demanda, el tercer adquirente tiene su título inscrito quedando por lo tanto suficientemente acreditada su adquisición frente al acreedor, desde el momento en que éste conoce el contenido de la titularidad publicada, debe ser demandado y requerido de pago.
2) En aquellos casos en los que no se hubiera acreditado al acreedor la adquisición de los bienes hipotecados ni se hubiera inscrito en el momento de formular la demanda, sino que la inscripción es posterior y aparece en la certificación registral, deberá ser entonces, tras la expedición de la certificación cuando se le deberá notificar la existencia del procedimiento.
En el caso resuelto en este expediente, la tercera poseedora, una vez que fue notificada de la existencia del procedimiento, promovió un incidente de nulidad de actuaciones solicitando la suspensión de la subasta, incidente que fue desestimado por entender que no se ha producido indefensión que justifique la nulidad. Con cita en la R. de 2 de agosto de 2016, la DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación señalando que: “(…) existe un auto dictado por el juez competente que se pronuncia expresamente declarado que no ha existido indefensión y que ha sido correcta la tramitación del procedimiento en lo que se refiere al llamamiento al proceso de la tercera poseedora. Porque, si bien el registrador debe velar por la intervención del tercer poseedor en el procedimiento en la forma dispuesta por la legislación invocada, una vez una resolución judicial firme decida sobre dicha cuestión, no le compete cuestionar la oportunidad de tal decisión conforme al artículo 100 RH”. (ER)
242.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA FRENTE A LOS HEREDEROS DESCONOCIDOS E INCIERTOS DEL TITULAR REGISTRAL SIN NOMBRAMIENTO E INTERVENCIÓN DE DEFENSOR JUDICIAL
Resolución de 22 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de El Campello, por la que se suspende la inscripción de un testimonio del decreto de adjudicación y del mandamiento de cancelación de cargas expedidos en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria.
Hechos:
Se trata de un decreto de adjudicación, presentado junto con el mandamiento de cancelación de cargas dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria seguido frente a los herederos desconocidos e inciertos del titular registral, en este caso, hipotecante no deudor, cuando no consta el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente y dándose la circunstancia de ser el deudor hermano de la causante.
El registrador, en su nota, alega que la demanda se ha dirigido contra los ignorados herederos de la titular registral y al no constar el emplazamiento a personas determinadas como posibles llamados a la herencia, se ha de suspender la inscripción por aplicación del principio de tracto sucesivo.
Por su parte el recurrente considera que no ha habido indefensión procesal de la titular registral fallecida, toda vez que en el procedimiento se encontraba demandado, y debidamente notificado, el hermano de la fallecida, el cual, tal y como puso de manifiesto el Juzgado podría haber defendido la posición de la causante y de la herencia yacente, actuando así en nombre de los ausentes o desconocidos.
Decisión:
La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.
Comienza nuestro Centro Directivo haciendo referencia a que es principio básico de nuestro sistema registral el de que todo título que pretenda su acceso al Registro ha devenir otorgado por el titular registral o en procedimiento seguido contra él (cfr. artículos 20 y 40 de la Ley Hipotecaria), lo que implica desenvolver en el ámbito registral el principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) y el propio principio registral de salvaguardia judicial de los asientos registrales (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria) y derivando a su vez de la legitimación registral del artículo 38 de la Ley Hipotecaria.
Lo anterior provocará el cierre del Registro a los títulos otorgados en procedimientos seguidos con persona distinta de dicho titular o sus herederos, y que esta circunstancia debe ser tenida en cuenta por el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales contemplado en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario.
El respeto a la función jurisdiccional no va a excluir la obligación del registrador de calificar determinados extremos, entre los que no está el fondo de la resolución, pero sí el de examinar si en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, lo que implica poder no practicar el asiento solicitado si existe algún obstáculo derivado del registro.
Cuando interviene la herencia yacente, nuestra Dirección General impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente.
La doctrina anterior se ha matizado en el sentido de considerar que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.
Por su parte, la doctrina jurisprudencial, admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni por supuesto su aceptación. Sólo, si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral sería pertinente la designación de un administrador judicial.
En el caso que nos ocupa la demanda se dirige frente al deudor no hipotecante, y frente a los ignorados herederos de la hipotecante no deudora. Junto con la documentación se acompaña un mandamiento en el que se afirma que «al estar demandando el hermano de la fallecida, el mismo podría haber defendido la posición de la causante y de la herencia yacente, sin que por tanto se haya producido indefensión de la misma».
En base a lo anterior se debe de dilucidar si dicha apreciación del Juzgado es suficiente para que el registrador practique los asientos ordenados o si, por el contrario, se deben acreditar determinadas circunstancias.
Llega a la conclusión de que, en el supuesto de este expediente, el llamamiento a los desconocidos herederos es genérico y no consta la forma en que se hayan producido las notificaciones a esos herederos indeterminados, ni si se ha llevado a cabo una investigación, sobre la existencia de herederos testamentarios o legales de la titular de la finca, que pudieran excluir a su hermano.
Y pese a que el tribunal considere que no se ha producido indefensión de la herencia por ser el deudor hermano de la fallecida, no consta que se hubiese apreciado esta circunstancia desde un principio, ni que el parentesco en cuestión implique por sí solo, el carácter de heredero de su hermana.
Asimismo, se ha de tener en cuenta, que su posición contractual de deudor no hipotecante supone, que no tiene intereses confluyentes con la fallecida que, es hipotecante no deudora, puesto que podría quedar liberado del pago de la deuda por la ejecución de la finca. Salvo, que se hubiese acreditado el carácter de heredero de su citada hermana, en cuyo caso, sí se vería perjudicado por la ejecución de la finca lo que justificaría su interés en la defensa de la herencia yacente.
En base a las especiales circunstancias que concurren en el caso la DG confirma el defecto apreciado por el registrador. Pero considerando que es fácilmente subsanable si se acredita la condición de heredero, testamentario o legal, del deudor demandado. Y en su defecto, debería nombrarse un defensor judicial.
Comentario: Como vemos es un caso distinto del contemplado en la resolución de 26 de abril de 2017, pues en esta sí se permitió la ejecución hipotecaria contra la herencia yacente, sin nombramiento de defensor judicial, pues habían sido citados los presuntos herederos. Por tanto, para exigir o no el nombramiento de defensor o administrador judicial de una herencia yacente, lo esencial es la forma en que se diga por el juzgado cómo se han hecho las pertinentes notificaciones. A su vista calificaremos de forma negativa o positiva. (MGV)
243.** FUSIÓN Y ABSORCIÓN. SOCIEDADES CON EL MISMO ÚNICO SOCIO. LAS LLAMADAS FUSIONES GEMELARES.
Resolución de 23 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VIII de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de fusión de dos sociedades.
Hechos: Se trata de una fusión de dos sociedades unipersonales. En la escritura -otorgada por la misma persona que es administrador de ambas sociedades- se expresa que la sociedad absorbente es titular de forma directa, como socio único, de todas las acciones de la sociedad absorbida. No obstante, por diligencia posterior se expresa que el accionista único de la sociedad absorbida es otra sociedad, la cual, según resulta del propio registro, es también socio único de la absorbente. Por tanto, se trata de la fusión de dos sociedades con el mismo socio.
El registrador suspende la inscripción por estimar que no se acredita que el socio único de ambas sociedades sea “a su vez, íntegramente participada por la sociedad absorbente a los efectos del artículo 49 de la LME”.
El recurrente se limita a constatar la estructura, ya conocida de las dos sociedades, reiterando que se cumple el artículo 49 de la LMESM.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Parte de la necesaria simplificación de trámites impuesta por la Directiva 2009/109/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, siempre bajo la premisa de la salvaguarda de los intereses de los acreedores. En este sentido la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, ha tenido dicho objetivo al transponer la Directiva.
Añade, ya entrando en el problema planteado por la resolución, que un supuesto de simplificación del procedimiento de fusión es el de absorción de una sociedad por otra que sea titular de forma directa de todas las acciones en que se divida el capital de la sociedad absorbida. “En tal caso, por no producirse ninguna alteración sustancial en el patrimonio de la sociedad absorbente, la operación podrá realizarse sin necesidad de que concurran los requisitos a que se refiere el artículo 49.1 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles”. En el caso del presente recurso las sociedades absorbente y absorbida, ambas unipersonales, tienen el mismo socio único, y no se aumenta el capital de la sociedad absorbente, por lo que es indudable que se trata de un supuesto asimilable a la fusión de sociedad íntegramente participada (cfr. artículo 52.1 de la Ley 3/2009).
Comentario: El problema que plantea la resolución es el del régimen de las llamadas fusiones gemelares, es decir de aquellas fusiones de dos sociedades que tienen el mismo socio que puede ser persona física o jurídica. El régimen de estas fusiones gemelares también se aplica al caso de que existan varios socios titulares de las acciones o participaciones de las sociedades fusionadas, siempre que lo sean en la misma proporción.
Aunque en estas fusiones no es necesario que exista un aumento de capital en la absorbente, puede haberlo, pues es indudable que su patrimonio puede verse incrementado por la entrada del patrimonio neto de la absorbida, si bien dicho aumento patrimonial también es posible llevarlo a reservas en cuyo caso no será necesario ningún aumento de capital.
La DG da a entender que no entra en cuestiones ajenas a la nota de calificación y apunta en su último fundamento de derecho que la exigencia del registrador sí sería aplicable si se tratara de absorción de una sociedad indirectamente participada por la absorbente” pues en ese caso sí sería necesario manifestar que el socio único de la sociedad absorbida esté participada por la absorbente. (JAGV).
244.** CANCELACIÓN DE ASIENTOS POSTERIORES A INSCRIPCIÓN DE DOMINIO DECLARADA NULA. NECESIDAD DE INTERVENCIÓN DE SUS TITULARES.
Resolución de 24 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Almonte, por la que se suspende las cancelaciones ordenadas en un mandamiento judicial.
Hechos: se presenta en el Registro de la propiedad mandamiento derivado de sentencia firme declarando la nulidad de un contrato de compraventa ordenando restituir al actor su cuota de propiedad y la cancelación de la inscripción de venta a la que se refería el contrato anulado, así como las inscripciones posteriores.
El Registrador alega los siguientes defectos:
1º.- No constan las circunstancias personales del demandante ni del demandado.
2º.- No se identifica la finca registral.
3º.- Al no figurar la finca registral, se desconoce si existen más personas que tendrían que haber sido parte en el procedimiento o haber prestado su consentimiento por exigencias de los principios de tracto sucesivo y de legitimación registral.
4º.- No se identifican los asientos concretos posteriores a cancelar.
Subsanados los tres primeros defectos, la DGRN desestima el recurso y tras recordar su doctrina sobre calificación de documentos judiciales, señala:
Primero.- La declaración de nulidad de una escritura pública en un procedimiento judicial no determina la cancelación automática de los asientos posteriores si los titulares de dichas titularidades y cargas posteriores (y sin que se haya practica anotación de demanda de nulidad con anterioridad a la inscripción de tales cargas o derechos) no han sido parte. Para que la sentencia despliegue su eficacia cancelatoria es necesario que, al menos, hayan sido emplazados en el procedimiento.
Segundo.- Todo documento que pretenda tener acceso al Registro, debe cumplir con los requisitos exigidos por la legislación hipotecaria, y ello, aunque se trate de un documento judicial. Si lo que se pretende es la cancelación de asientos vigentes, deberá especificarse qué asiento o asientos deben ser objeto de cancelación. (ER)
245.*** HIPOTECA. CLÁUSULA DE IMPUTACIÓN DE IMPUESTOS Y GASTOS AL PRESTATARIO
Resolución de 24 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Medio Cudeyo-Solares, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)
EL CASO.- Mediante escritura de 8 noviembre 2016, se formalizó un préstamo con garantía de hipoteca otorgada por personas físicas consumidoras a favor de «Liberbank, S.A.», con destino a «otras financiaciones a familias», en la que se grava una vivienda que constituye su residencia habitual.
Dicha escritura fue presentada telemáticamente en el Registro de la Propiedad y el 16 diciembre 2016 se practicó la inscripción correspondiente, pero con suspensión de algunas de las cláusulas del préstamo hipotecario […]entre la que se encuentra una cláusula de imputación de gastos por pago de impuestos. La DGRN revoca la nota. […]
Debe recordarse que […] el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad y Mercantil es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa realizada […] es o no ajustada a Derecho tanto formal como sustantivamente; no pudiendo entrar a valorar [1] otros posibles defectos que pudiera contener la escritura, [2] ni tampoco aquellos defectos puestos de manifiesto en el nota de calificación que no hubieran sido objeto de impugnación, [3] o aquellos respecto a los que, aun habiendo sido recurridos, el registrador ha procedido a rectificar la calificación y acceder a su inscripción en el informe.
En este caso, se ha recurrido únicamente [1] el rechazo de la cláusula financiera quinta de «gastos», en cuanto a la imposición a la parte prestataria de la obligación de pago del IAJD derivado del préstamo hipotecario, [2] y la imposición, igualmente al deudor de las costas procesales y honorarios de abogado y procurador.
La estipulación quinta de la escritura es del siguiente tenor: «Quinta: Gastos a cargo de la parte prestataria Serán de cuenta de la parte prestataria todos los gastos futuros, o pendientes de pago siguientes: a) Gastos de tasación y comprobación registral del inmueble hipotecado realizados con carácter previo a la firma de esta escritura, b) Aranceles notariales y registrales relativos a la formalización del préstamo y constitución (incluidos los de la expedición de la primera copia de la presente escritura para la entidad y en su caso, los derivados de los documentos acreditativos de las disposiciones), modificación o cancelación de la hipoteca, incluidas las comisiones y gastos derivados del otorgamiento de la carta de pago c) Impuestos devengados por esta operación, salvo en el caso de préstamos formalizados en consumidores, en los que se excluirán los impuestos que por ley resulte sujeto pasivo la entidad d) Gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos e) Los derivados de la conservación y seguro de daños del inmueble hipotecado f) Los derivados del seguro de vida de la parte prestataria, caso de que se hubiere pactado la obligación de contratarlo para obtener el préstamo en las presentes condiciones g) Gastos de correo, según las tarifas oficiales aplicables en cada momento h) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad dirigida a la concesión o administración del préstamo».
GASTOS POR IMPUESTO AJD.- 2. En cuanto a la cláusula de imputación del pago de «los impuestos que devengue la operación de préstamo» al prestatario, salvo los que, tratándose de consumidores, «por ley resulte sujeto pasivo la entidad crediticia» […]
No obstante, el Alto Tribunal -Sala Civil-, en la citada Sentencia, siguiendo el criterio de la Sala Contencioso-administrativa, considera, en primer lugar, que la exención de tributación, a efectos del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, del otorgamiento de préstamos cualquiera que sea la forma en que se instrumente (art. 45.I.B.15 TRLITPyAJD), o la no sujeción por tal concepto de los préstamos sujetos al Impuesto sobre el Valor Añadido -los concedidos por entidades financieras- que también están exentos de este impuesto (art. 20.Uno.18.ºc de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido), conduce a su tributación por el concepto de Actos Jurídicos Documentados […]
La STS 23 diciembre 2015 […] argumenta que, como el art. 29 TRLITPyAJD indica que será sujeto pasivo del impuesto por el concepto tributario de AJD «el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan», la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo [1] en lo que se refiere a la constitución del derecho (en cuanto adquirente del derecho real de hipoteca que es lo que verdaderamente se inscribe) [2] y, en todo caso, porque las copias autorizadas se expiden a su instancia [3] y es la principal interesada en la inscripción de la garantía hipotecaria. Este interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria se materializa, según el TS -Sala Civil-, en que permite al prestamista obtener un título ejecutivo (art. 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2.º LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC).
3. Ahora bien […] en cuanto al sujeto pasivo en el concepto impositivo de Actos jurídicos Documentados, el art. 68 RITPyAJD establece que «será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan», añadiendo en su párrafo segundo que «cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario», lo que lleva a concluir que también por el concepto de AJD, el sujeto pasivo es el prestatario.
Así se ha manifestado la jurisprudencia de la Sala competente del TS, la Sala Tercera […] que señala reiteradamente que la constitución de un préstamo hipotecario por una entidad de crédito está sujeta al IAJD, y que conforme a la legislación fiscal el sujeto pasivo es el prestatario, por entender que el «derecho» a que se refiere el precepto (art. 29 TRLITPyAJD) es el préstamo mismo, aunque se encuentre garantizado con hipoteca [al elegir entre las distintas posibilidades existentes las peores para la persona consumidora la sala usa una interpretación contra persona consumidora que le está vedada por los arts. 9.2 y 51 CE].
Esta doctrina de la Sala Contencioso-administrativa del TS ha sido seguida, apartándose del criterio recogido en la STS de 23 diciembre 2015, con posterioridad a la misma, por diversas Salas Civiles de Audiencias Provinciales, de lo que son ejemplos las sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid de 9 junio 2016 y de Oviedo de 25 noviembre 2016.
Por último, debe señalarse que, a este respecto, que el Auto número 24/2005, de 18 enero, del Pleno del Tribunal Constitucional (reiterado por la Sentencia número 223/2005, de 24 de mayo) resolvió negativamente la posible inconstitucionalidad del citado art. 68.2.º RITPyAJD, declarando, entre otras cosas, que «es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de «actos jurídicos documentados» lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (en el impuesto sobre el valor añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se trata de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en ambos impuestos), como cuando se trata de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en ambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio jurídico principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor real); en el segundo supuesto, el acreedor real (el prestamista)».
En consecuencia, dada la asignación legal de competencias jurisdiccionales y la constitucionalidad del art. 68 RITPyAJD antes expuesta, este Centro Directivo se ha de inclinar por la legalidad y no abusividad de la cláusula que nos ocupa […]
La alegación del registrador de la Propiedad calificante en su informe de que la redacción de la letra c) de la cláusula adolece de ambigüedad, ya que sólo refiere a impuestos devengados por préstamos, por lo que no queda claro si incluye o no el IAJD, debe ser rechazada ya que como se ha expuesto anteriormente, el hecho imponible tanto por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas como por el concepto de AJD debe entenderse referenciado al préstamo y no a la hipoteca. Otra [es lo mismo] podría ser la solución si se hubiere señalado, como defecto suspensivo de la inscripción, la falta de transparencia objetiva de dicha cláusula por su carácter meramente declarativo, sin una concreción referida a lo que ocurre realmente en el contrato que se formaliza, que informe adecuadamente al consumidor de las obligaciones que verdaderamente asume; pero al no haber sido así, no procede entrar a valorar en este expediente las consecuencias de esta circunstancia.
GASTOS PROCESALES.- […] en el recurso se señala, que la cláusula quinta analizada, en ningún momento hace referencia alguna a la atribución a la parte prestataria de ninguno de los gastos procesales mencionados por el registrador, ya sean las costas procesales propiamente dichas, ya sean los honorarios de abogado y procurador. La simple lectura de la citada cláusula basta para comprobar la realidad de la afirmación del recurrente, por lo que también en este punto debe revocarse la nota de calificación registral, aunque la propia inexistencia de esa atribución de gastos impide la constancia de circunstancia alguna en la inscripción por dicho concepto.
Por todo lo cual, aun concurriendo todos los presupuestos de aplicación de la normativa de consumidores, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación en cuanto a los extremos recurridos.
249.** REPRESENTACIÓN DE UNA PERSONA JURÍDICA. PODER ESPECIAL NO INSCRITO. JUICIO DE SUFICIENCIA
Resolución de 25 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Málaga n.º 7 a inscribir una escritura de compraventa.
Hechos: Se otorga una escritura de compraventa en la que la parte vendedora es una sociedad que está representada por un apoderado especial, cuyo poder no consta inscrito en el Registro Mercantil. Se reseña la escritura de otorgamiento del poder, pero, al parecer, no los del representante de la sociedad otorgante en dicho poder. El notario emite el juicio de suficiencia del poder para el otorgamiento de la compraventa.
El registrador suspende la inscripción porque al no constar inscrito el poder utilizado por el apoderado de la parte vendedora en el Registro Mercantil el registrador de la propiedad debe de calificar la realidad, validez y vigencia del citado poder.
El notario autorizante recurre y alega que al tratarse de un poder para un acto concreto no tiene por qué ser inscrito. Que en el presente supuesto en la reseña identificativa del poder se incluyen los datos de inscripción en el Registro Mercantil, de la entidad y del Consejero Delegado y por tanto los datos y documentos relativos a la representación orgánica de la que deriva, que permiten entender acreditada la legalidad y existencia de dicha representación y que la calificación del registrador contradice la letra y el espíritu del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre ya que la revisión del juicio de suficiencia notarial sólo será posible en casos de errores palmarios y que en ningún caso faculta al Registrador para reinterpretar los poderes, de modo diferente al Notario.
La DGRN desestima el recurso. Recuerda su doctrina relativa a que la falta del dato de la inscripción en el Registro Mercantil de los poderes de sociedades puede ser suplida por la reseña en el título inscribible de aquellos datos y documentos que pongan de manifiesto la válida designación del representante social o apoderado por haber sido nombrado con los requisitos y formalidades legales y estatutarias por órgano social competente, debidamente convocado, y vigente en el momento del nombramiento incluyendo la aceptación del nombramiento y, en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extrarregistral.
En el presente caso de la escritura (según lo que se transcribe) no constan los datos y facultades del otorgante del poder, por lo que desestima el recurso.
COMENTARIO.- Cuando una sociedad otorga un poder a un apoderado, sea especial o general, el notario emite un juicio de suficiencia sobre dicho poder y por tanto sobre la legitimación del representante de la sociedad poderdante, que tiene el valor y produce los efectos prevenidos en el artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre.
Cuando el apoderado, en uso de dicho poder, otorga una escritura, por ejemplo, de compraventa de un inmueble, el notario autorizante de esa compraventa emite un juicio de suficiencia sobre la base de la realidad, validez y vigencia de dicho poder y no es necesario reproducir todos los detalles de legitimación del otorgante del poder precisamente porque ya existe un juicio de suficiencia de otro notario sobre el poder. Así lo ha entendido la propia DGRN en los casos de la existencia de una cadena de subapoderamientos.
No se entiende por tanto por qué habría de ser diferente el modo de proceder en los poderes de sociedades, especialmente de los que están no sujetos a inscripción en el Registro Mercantil. La realidad de la existencia del primer poder se acredita con la exhibición de copia autorizada y reseña identificativa del mismo (en la segunda escritura), la validez resulta del juicio notarial emitido al autorizar dicho poder (que juzgó suficientes las facultades del otorgante) y la vigencia se basa siempre, en todos los poderes, en las manifestaciones del apoderado, o bien de forma expresa o bien de forma tácita por el mero hecho del ejercicio del poder, pues en otro caso sería una prueba diabólica acreditar la inexistencia de revocación o cualquier otra de las causas de extinción del poder. En el presente caso además es el propio notario autorizante el que ha emitido los dos juicios de suficiencia y en un lapso de breves días.
El criterio de la DGRN en estos casos es que en la escritura de compraventa tiene que constar no sólo los datos básicos del poder (notario autorizante, fecha) sino también los del otorgante del poder ( consejero delegado o administrador, fecha de nombramiento, duración del cargo, inscripción en el Registro Mercantil, …, etc) para que el registrador de la propiedad califique dichos extremos. Esta postura, por las razones dichas, no encuentra fundamento en el citado artículo 98 de la Ley 24/2001 pues ya hay un doble juicio de suficiencia notarial, y reaviva una polémica ya resuelta por numerosos pronunciamientos judiciales sobre el alcance y sentido de dicha norma. (AFS)
253.*** REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. RESERVA DE DENOMINACIÓN. IDENTIDAD O CUASI IDENTIDAD SUSTANCIAL. CRITERIOS DE DISTINCIÓN.
Resolución de 29 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil central I, por la que se expide certificación negativa de reserva de denominación.
Hechos: Se solicita por la sociedad «Kenfilt Europa, S.L.» certificación negativa relativa a la denominación «Kenfilt, S.L.». La certificación del RMC expresa que dicha denominación ya figura registrada.
Pedida al RMC calificación por extenso de la denegación de la denominación, expresa sus razones en los siguientes términos:
Tras exponer las vicisitudes por las que ha pasado la petición de denominación que en principio fue negativa, pero debido a su caducidad, ahora se expide, en base a la independencia del registrador en su calificación, como positiva, manifiesta que de sus archivos resulta la existencia de las denominaciones ‘‘Jemfil SL’’ y ‘‘Genfil SL’’, entre otras.
Por ello de acuerdo con lo establecido en el art. 408.1 del vigente Reglamento del Registro Mercantil de que ‘‘Se entiende que existe identidad no sólo en caso de coincidencia total y absoluta entre denominaciones, sino también cuando se dé: (…) 3) La utilización de palabras distintas que tengan la misma expresión o notoria semejanza fonética’’ y la doctrina de la Dirección de los Registros y del Notariado, en Resolución de 27/10/15 –entre otras– en que amplía la noción de identidad absoluta entre denominaciones a una «cuasi– identidad» o ‘‘identidad sustancial’’ entre ellas: ‘‘cuando –aun en ausencia de coincidencia absoluta o textual–, una fuerte aproximación objetiva, fonética, conceptual, o semántica, o bien la integración de una denominación preexistente con términos o variantes de escasa entidad, mermen la virtualidad diferenciadora de un nombre social respecto de otro ya existente, no desvirtuando la impresión de tratarse de la misma denominación’’ se considera que existe identidad entre la denominación solicitada ‘‘Kenfilt Sociedad Limitada’’ y las denominaciones existentes ‘‘Jemfil SL’’ y ‘‘Genfil SL’’, entre otras.
La sociedad recurre y alega que no existe semejanza fonética entre la denominación solicitada y las que resultan de la calificación, pues la letra «k» es un fonema sordo y más fuerte que las letras «j» y «g», que si son similares entre sí y que aparte de ello la marca Kenfilt ya figura registrada a su nombre.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Lo primero que dice la DG, para contestar a las alegaciones del recurrente, es que “los conceptos de marca y denominación no se confunden entre sí, a pesar de su evidente interrelación (vid. Resolución de 5 de mayo de 2015), por lo que el hecho de que la sociedad demandante tenga registrada la marca «Kenfilt», no le otorga un derecho a obtener para sí la denominación social coincidente con aquel signo distintivo de productos y servicios, prescindiendo y desconociendo totalmente de las normas de Derecho Societario reguladoras de la composición y concesión de las denominaciones sociales (vid. Resolución de 11 de noviembre de 2015)”.
A continuación, recuerda su doctrina de que “la identidad de denominaciones no se constriñe al supuesto de coincidencia total y absoluta entre ellas, fenómeno fácilmente detectable, sino que se proyecta a otros casos, no siempre fáciles de precisar, en los que la presencia de algunos elementos coincidentes puede inducir a error sobre la identidad de sociedades. Debe, pues, interpretarse el concepto de identidad a partir de la finalidad de la norma que la prohíbe, que no es otra que la de evitar la confusión en la denominación de las compañías mercantiles. Por eso, como tiene declarado este Centro Directivo, en materia de denominaciones sociales el concepto de identidad debe considerarse ampliado a lo que se llama «cuasi identidad» o «identidad sustancial”.
Por ello nuestro derecho no prohíbe “la simple semejanza (cuya prohibición, que se desarrolla principalmente en el marco del Derecho de la propiedad industrial y del Derecho de la competencia, se proyecta más que sobre las denominaciones sociales sobre los nombres comerciales y los marcas, para evitar en el mercado la confusión de productos o servicios)”.
Añade que “detectar la identidad de denominaciones, es una cuestión eminentemente fáctica, por lo que su resolución exige una especial atención a las circunstancias de cada caso” y ello “no tiene por qué realizarse de forma restrictiva” aunque tampoco con una “gran laxitud, o la consideración de que no sea posible la aplicación simultánea de dos o más de esos criterios que se incluyen en el citado artículo 408 del Reglamento del Registro Mercantil”.
Sentadas las bases anteriores concluye que “no se aprecian en la denominación solicitada y aquellas ya registradas elementos suficientes que puedan sostener la existencia de una identidad sustancial ni desde el punto de vista gramatical ni desde el punto de vista fonético”.
“En efecto, desde el punto de vista gramatical (artículo 408.1.1.ª y.2.ª del Reglamento del Registro Mercantil), no puede negarse que la denominación solicitada «Kenfilt» contiene suficientes elementos diferenciadores con las denominaciones ya registradas «Jemfil» y «Genfil», que la hacen perfectamente distinguible. La distinta letra inicial «K», así como la existencia de una letra final «t», unido al hecho de que el número de letras es de siete frente al de seis de las ya registradas, permite asegurar la suficiente unicidad de la denominación solicitada. En realidad, existe mucha más semejanza gramatical entre las denominaciones ya registradas que entre éstas y la que ahora se discute.
A la misma conclusión se llega desde el punto de vista fonético (artículo 408.1.3.ª del Reglamento del Registro Mercantil), pues frente a la evidente similitud entre las denominaciones existentes, la nueva denominación solicitada contiene tanto en su inicio como en su final sendas letras cuyos sonidos fonéticos son claramente diferenciables de las que componen aquellas. La letra «k» tiene identidad fonética con la letra «c» o con la composición «qu», pero no con las letras «j», o «g». La adición de la letra «t» precedida de la letra «l», no puede ser confundida fonéticamente con esta última”.
Comentario: Los problemas que plantean las denominaciones sociales, en orden a su identidad o no con otras denominaciones ya existentes, son relativamente frecuentes dado el gran número de denominaciones solicitadas y de sociedades constituidas anualmente.
La resolución que resumimos nos parece que puede prestar gran utilidad a los Registros Mercantiles provinciales y no sólo al Central, pues en los RRMM es en donde se lleva a cabo la calificación definitiva de la admisibilidad o no de la denominación escogida y si bien en el Registro provincial no es usual acudir a la base de datos de denominaciones del RM Central- se entiende que ello lo hace el Central-, sí le pueden surgir dudas con otras denominaciones existentes en el archivo del propio Registro, o bien con denominaciones que sean notorias o denominaciones de otras sociedades inscritas en Registros de Comercio o Mercantiles situados fuera de España y que tengan sucursales inscritas(cfr. art. 407.2 del RRM). Esto último quizás se acentúe y agrave cuando se llegue a la deseable interconexión de los Registros Mercantiles de la Unión Europea.
Por ello nos parece interesante esta resolución en cuanto nos da unas reglas claras para diferenciar unas denominaciones de otras con las que tengan semejanza gráfica o fonética.
Lo primero que debemos de tener en cuenta es que la semejanza entre denominaciones es una cuestión fáctica y que por ello no podrán darse reglas fijas, sino que habrá de atenderse a las circunstancias del caso.
Lo segundo que es importante es el número de letras que componen la denominación, que también es importante el sonido de las distintas letras utilizadas y finalmente que siempre debemos tener muy presente cuál es la finalidad de las normas que disciplinan la materia de denominaciones sociales y que no es otra que la de establecer una suficiente diferenciación entre unas denominaciones y otras para evitar su confusión en la actividad mercantil que desarrollen.
Como con razón dice la DG más semejanza había entre las denominaciones ya existentes en el RMC, que con la ahora solicitada y por ello esa semejanza, no detectada en el Central, o en el desaparecido Registro de Denominaciones, y sin que se sepa cuándo, quizás sí pudo ser detectada por el Registro Provincial denegando la inscripción de la constitución o del cambio de nombre de la sociedad afectada. (JAGV)
Resolución de 30 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Granada n.º 1, por la que se suspende la cancelación de una inscripción de hipoteca.
La Dirección reitera otra ya recaída sobre la misma documentación el 31 de julio de 2014, resumida en el informe de septiembre de 2014.
Los recurrentes presentaron a mayores esta vez copia del testimonio del auto firme, de fecha 3 de mayo de 2016, en el que el juez que conocía de una acción de ejecución hipotecaria sobre la hipoteca inscrita, estimaba la oposición de los demandados y ponía fin al procedimiento por entender que concurría causa de nulidad del procedimiento hipotecario por estar extinguida la hipoteca; entienden los recurrentes que de dicho documento resulta la extinción por pago de la hipoteca, pero la Dirección también confirma la nota en este punto ya que en nuestro ordenamiento jurídico la cancelación de los derechos inscritos requiere la debida acreditación de que existe una justa causa, así como que dicha causa se ponga de manifiesto en el título formal previsto por el ordenamiento: De aquí que no sean equiparables los distintos títulos susceptibles de presentación en el Registro de la Propiedad para la cancelación de distintos derechos y de aquí que el título presentado para la cancelación de la nota marginal a que se refiere el artículo 688 LEC no sea en absoluto apto para la cancelación del derecho real de hipoteca.
También aportan copia de una escritura, que dio lugar a la inscripción 8ª, por la que los entonces propietarios de la finca y deudores del préstamo que dio lugar a la inscripción de hipoteca, reconocieron el impago de siete letras de cambio y entregaron al primer tenedor, en pago de su deuda, el dominio de la finca. El registrador la rechaza porque es una mera fotocopia y del contenido del Registro no resultan los hechos que justificarían la cancelación de la hipoteca.
En definitiva no se aporta ninguno de los documentos que según el art 82 LH servirían para cancelar la hipoteca y como ya estableció la Resolución citada tratándose de hipoteca cambiaria, y no concurriendo la aportación de los títulos que para las hipotecas en garantía de títulos endosables recoge el art 156 LH, no cabe sino reiterar la imposibilidad de llevar a cabo su cancelación (MN)
257.** PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA: SUSPENSIÓN POR QUERELLA
Resolución de 30 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por la registradora de la propiedad de Málaga n.º 4, por las que suspende las inscripciones derivadas de un procedimiento de venta extrajudicial por ejecución de hipoteca.
Hechos: Se sigue un procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria. De los trámites del Acta Notarial resulta que el ejecutado promovió un procedimiento penal, pero que el notario no procedió a suspender dicho procedimiento, subastándose la finca y adjudicándose a un postor. Posteriormente se efectúa la venta extrajudicial ante otro notario.
La registradora suspende la inscripción argumentando que debió de suspenderse la ejecución hipotecaria conforme a lo dispuesto en el artículo 236-ñ RH.
El interesado recurre y alega que la registradora no tiene competencias para decidir si debió o no suspenderse el procedimiento, que su decisión no se basa en ningún precepto de la LH, que el título presentado cumple todos los requisitos para su inscripción y que ninguno de los recurrentes tiene nada que ver con el proceso penal.
La DGRN desestima el recurso pues es evidente que la validez del título de los adjudicatarios compradores depende de las resultas del procedimiento criminal, por lo que no puede practicarse la inscripción solicitada hasta que resulte una vez finalizado que la hipoteca carece de tacha de nulidad.
Añade que la registradora no suspende el procedimiento de subasta, que sólo lo puede hacer el notario, sino la inscripción del documento y ello en ejercicio de su función de calificación.
COMENTARIO.- Llama la atención que la escritura de venta extrajudicial la autorice un notario (de Madrid) que no es el competente para ello, pues el Acta de tramitación de la ejecución o venta extrajudicial está sujeta a competencia territorial (lugar donde radique la finca) y además sujeta a turno oficial, siendo competente en este caso un notario de Málaga. La escritura de venta no puede desligarse del Acta previa de adjudicación en subasta, pues no es sino el acto final del procedimiento notarial que es llamado de ejecución o venta extrajudicial y que no acaba hasta que no se transmite la propiedad con la escritura de venta. Por tanto el único notario competente para autorizar la venta es el que ha tramitado el Acta previa de la subasta, conforme dispone el artículo 236 RH. (AFS)
267.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. NO COINCIDE LA TASACIÓN PARA SUBASTA CON LA INSCRITA. POSIBLES DEFECTOS YA RESUELTOS JUDICIALMENTE.
Resolución de 5 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de El Ejido n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una adjudicación de finca en ejecución hipotecaria.
Hechos: En un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria el bien hipotecado sale a subasta por un valor de 53.910 euros, cuando en el Registro de la Propiedad consta un valor de tasación de 75.557 euros, y se adjudica al mejor postor por 49.910 euros. En un incidente posterior de nulidad de actuaciones por la divergencia entre ambos valores de tasación se acuerda en sede judicial desestimar dicha nulidad y confirmar la adjudicación en subasta.
El registrador suspende la inscripción porque el valor de salida en subasta no se ajustó al que constaba en el Registro, conforme a lo dispuesto en el artículo 130 LH, y en consecuencia el valor de adjudicación no alcanzó el 70{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del valor de tasación para subasta que exige el artículo 670 LEC.
El interesado recurre y alega que la validez de la subasta ya ha sido debatida en sede judicial y se ha desestimado la impugnación de la misma y la nulidad de actuaciones, y además que es posible la adjudicación por un valor inferior al 70{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en diferentes supuestos. Además, consta informe del Letrado de la Administración de Justicia en el que reitera la legalidad de las actuaciones, ya debatida y decidida en sede judicial.
La DGRN estima el recurso. Comienza por señalar que el valor por el que el bien hipotecado debió de salir a subasta es el valor de tasación que consta en el Registro de la Propiedad conforme al artículo 130 LH sin que el Letrado de la Administración de Justicia tenga potestad para cambiar esta regla.
Lo decisivo por otro lado no es que el valor de adjudicación no alcanzara el 70{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, sino que no se ofreció la posibilidad de ejercitar el derecho que la ley confiere, primero al ejecutado, y luego al ejecutante, de mejorar la postura, o de adjudicarse el bien, respectivamente, en los términos y por las cantidades que prevé el artículo 670.4 LEC.
A pesar de lo anterior, estima el recurso pues sobre dichos defectos ya se han pronunciado los tribunales con el valor de cosa juzgada, por lo que el registrador no puede calificar el fondo de las resoluciones judiciales y más si ha sido recurrente el propio titular registral, que no queda por tanto indefenso.
Apunta, sin embargo, que podría existir un obstáculo derivado de los asientos del Registro (artículo 100 RH) -respecto de los titulares de cargas posteriores que han sido perjudicados por el vicio en el procedimiento- , pero que al no haber sido argumentado por el registrador no puede resolver dicha cuestión. (AFS)
Resumen de la Instrucción DGRN de 9 de mayo de 2017
JOSÉ ÁNGEL GARCÍA VALDECASAS,
TITULAR DEL REGISTRO CENTRAL DE BIENES MUEBLES
Instrucción de 9 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre interconexión de los registros mercantiles.
1.- Finalidad de la Instrucción.
La finalidad de esta Instrucción de nuestra DG, dirigida a los registros mercantiles, se centra en determinar la forma de actuación de los mismos y del Colegio de Registradores, ante la inminente terminación del plazo de transposición de la Directiva 2012/17/UE en cuanto modifica la Directiva 89/666/CEE, relativa a las sucursales y las Directivas 2005/56/CE sobre fusiones transfronterizas y finalmente la Directiva 2009/101/CE sobre normas de equivalencia en la UE sobre sociedades mercantiles, en lo que respecta a la interconexión de registros centrales, mercantiles y de sociedades. En definitiva se trata, ante la falta de transposición formal y material de la Directiva, que hubiera requerido una Ley o al menos un RD, establecer unas normas mínimas en las cuales tanto el Corpme, como los distintos RRMM, se puedan apoyar para hacer posible que todos los RRMM de la UE estén interconectados por medio de la Plataforma Central Europea, a los efectos de facilitar la información requerida por empresarios y demás interesados en conocer determinados datos sobre las sociedades de los distintos países miembros.
2.- Su fundamentación.
Su fundamentación próxima está en el artículo 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que habilita a que los órganos administrativos mediante instrucciones y órdenes de servicio puedan dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes, habiendo sido informada por el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles.
Y su fundamentación remota, aunque no a nivel de instrucción, la hallamos en el artículo 17.5 del Código de Comercio, añadido mediante la disposición final primera de la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, en cuanto asegura “la interconexión con la plataforma central europea en la forma que se determine por las normas de la Unión Europea y las normas reglamentarias que las desarrollen”. Esa interconexión, según el mismo artículo, tiene como objetivo facilitar de las sociedades inscritas “a los interesados la obtención de información sobre las indicaciones referentes a nombre y forma jurídica de la sociedad, su domicilio social, el Estado miembro en el que estuviera registrada y su número de registro”. Ahora bien esta es la información mínima que se debe facilitar y además de forma gratuita, pues los atos objeto de interconexión, como ahora veremos, son más amplios.
3.- Datos objeto de interconexión.
Los datos objeto de interconexión son todos aquellos a que se refiere el artículo 2 de la Directiva 2009/101/CE. Evitamos su enumeración pues son todos los datos esenciales que respecto de las sociedades mercantiles se inscriben en el registro y se publican en el Borme. Aunque en el RM español los actos inscribibles no se limitan a los expuestos, entendemos que dichos datos, por ejemplo, bajas en la AEAT, créditos incobrables, cierres de hoja, también podrán ser objeto de publicidad por medio del sistema de interconexión. Por abreviar, estimamos que los mismos datos que en la actualidad pueden ser conseguidos por los empresarios españoles u otros interesados, a través del FLEI, podrán ser conseguidos por los empresarios de la UE y otros interesados en general.
No obstante el punto 3 del apartado primero de la Instrucción especifica los actos de los que hay que dar publicidad relativos a las sucursales que son idénticos a los que se dan ahora de las mimas si bien se añaden, por la Directiva 89/666/CEE los que se refiere el artículo 2 de la Directiva 2009/101/, es decir los siguientes datos relativos a la sociedad matriz y a la propia sucursal:
— la disolución, nombramiento liquidadores, y extinción de la sociedad;
— el concurso y los demás actos relativos al mismo;
— los documentos contables, es decir los depósitos de cuentas de la matriz y
— el cierre de la sucursal.
4.- Datos de suministro gratuito.
Determinados datos de las sociedades deberán estar a disposición del público de forma gratuita a través del sistema de interconexión.
Estos datos, mínimos, pues cada estado miembro puede añadir los que desee, serán los siguientes:
— nombre y forma jurídica de la sociedad;
— domicilio social de la sociedad;
— Estado miembro en el que esté registrada;
— sus datos de inscripción.
Aunque se trata de datos esenciales y básicos estimamos que el sistema debe adoptar las garantías suficientes para evitar, en los términos del artículo 12 del RRM, el vaciado de las bases de datos de los RRMM y su duplicación por empresas que se dediquen a su comercialización para los más diversos fines.
5.- Datos a publicar de sociedades matrices españolas con sucursales en otros Estados miembros.
Los datos siguientes deberán ser enviados por los RRMM al Portal Central Europeo, a efectos de su publicación, por afectar a sucursales de sociedades españolas en otros Estados miembros:
— disolución, liquidación y extinción, y
— concurso y demás actos derivados del mismo.
6.- Datos a publicar de sociedades de otros estados miembros con sucursales en España.
De forma correlativa, los mismos datos señalados en el punto anterior serán enviados por los registros mercantiles de los distintos Estados para su publicidad en el Borme.
Respecto de estos se dispone expresamente que la publicidad que expidan sobre las sucursales de las sociedades extranjeras, dichos datos relativos a las matrices serán objeto de publicidad con indicación del Registro en que consten inscritos dichos actos y su fecha.
7.- Datos sobre fusiones transfronterizas.
Si la fusión transfronteriza se inscribe en España, el Registro Mercantil competente “notificará sin demora a la Plataforma Central Europea que se ha realizado la fusión transfronteriza”. De forma correlativa si la fusión se inscribe en otro país miembro, en virtud de la comunicación que se haga, el RM español “procederá a cancelar los asientos de la sociedad o sociedades extinguidas en la forma regulada en el artículo 233 del Reglamento del Registro Mercantil”.
8.- Código único a efectos de interconexión.
A los efectos de la interconexión se asignará a cada sociedad un código único compuesto por
— el prefijo del país (ES);
— el código del Registro Mercantil seguido de un punto;
— el identificador único de sociedad o código de sujeto.
Aunque pudiera parecer que no se prevé el código que, en su caso, se asigne a la sucursal, dado que en este punto quinto de la Instrucción se cita expresamente a la Directiva de sucursales, dicho código irá inserto en el identificador único o código de sujeto, como también deberá ir ínsito un dígito de control para evitar errores de identificación. Se tratará de un problema puramente informático.
9.- El Colegio de Registradores como piedra angular de todo el proceso de interconexión.
Será el Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles el que establezca “un punto de acceso propio para el sistema de interconexión de registros mercantiles”. Toda la información relativa a sucursales y fusiones transfronterizas se remitirá a la Plataforma Central Europea y se recibirá de la misma a través de la Sede Electrónica del Colegio de Registradores.
10. Publicidad de disposiciones legales.
Finalmente se dispone que los Registros Mercantiles deberán informar sobre las disposiciones legales nacionales en virtud de las cuales los terceros interesados pueden valerse de las indicaciones y cada tipo de acto publicado en el Borme o en el Portal Central Europeo. En definitiva, de lo que deberá informarse es de los efectos legales que frente a terceros producen las publicaciones efectuadas.
Ni que decir tiene que toda esta publicidad, como se encargan de recalcar las respectivas Directivas, está sujeta a la legislación sobre protección de datos de carácter personal, en lo limitado que dicha legislación interviene en la publicidad mercantil.
INFORME DE MARZO DE 2017 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES
José Angel García Valdecasas Butrón.
Registrador Central de Bienes Muebles.
Resumen del resumen:
Disposiciones generales.
Como disposiciones generales de interés para los RRMM y de BBMM en el mes de marzo se han publicado las siguientes:
— El Real Decreto 195/2017, de 3 de marzo, por el que se modifica la demarcación de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles. Afecta a varios RRMM unipersonales que se desdoblan en dos, y a los RRMM de las grandes ciudades, creando nuevos y segregando de los mismos los Registros de Bienes Muebles que a partir de ahora serán registros independientes del Registro Mercantil. Esta última nos parece una medida acertada para que el RBM, en base a su funcionamiento autónomo, adquiera la trascendencia que debe tener en un futuro cada vez más próximo. Si la medida tiene efectos favorables, como así se espera, quizá en próximas demarcaciones se deba ir a nuevas creaciones de RBM independientes de los mercantiles, incluso con supresión de algunos de los creados en división personal.
— Orden JUS/221/2017, de 9 de marzo, sobre legalización en formato electrónico de los libros de fundaciones de competencia estatal. Se ocupa de la legalización telemática de los libros de las fundaciones de ámbito estatal de competencia de la DGRN, de forma muy similar a la legalización de los libros de los empresarios..
— La muy importante Resolución de 21 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se aprueban los modelos de contratos de bienes muebles de uso general a que se refiere el artículo 10.1 de la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, aprobada por Orden de 19 de julio de 1999, y se autoriza al Registro de Bienes Muebles Central su digitalización. Contiene unos nuevos modelos de contratos inscribibles en los RRBBMM, que suponen un considerable avance y modernización respecto de los actualmente existentes. Junto a ello se facilita su cumplimentación que de tener que realizarse forzosamente a mano, a partir de su entrada en vigor podrá realizarse por medios mecánicos de reproducción al estar disponibles los modelos en la web del Colegio de registradores. En un futuro próximo se deberá ir hacia una cumplimentación totalmente telemática de forma que una vez formalizado el contrato en la web pueda ser firmado por ambas partes con firma electrónica reconocida y presentado también telemáticamente en el RBM competente. Un vez que se consiga podremos decir que hemos llegado a la documentación del contrato y a su registro de forma totalmente electrónica.
Resoluciones propiedad.
Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
— Resolución de 13 de febrero de 2017 sobre rectificación de errores que contempla un caso que se puede dar en los RRMM pues a veces por confusiones con los números de hoja se practica una inscripción en hoja no perteneciente a la sociedad de que se trata. La DG da reglas precisas y claras para la rectificación de estos errores que en todo caso son más fáciles de rectificar en el RM que en el RP por la posible existencia en este de titulares o derechos posteriores, lo que es más extraño que se de en un registro de personas.
— Resolución de 15 de febrero de 2017 según la cual no toda discrepancia en los datos de identidad de una persona autoriza a suspender la inscripción y que en todo caso, si se suspende, esas discrepancias deben fundamentarse debidamente. Es decir no bastará con señalar que existe una discrepancia, sino señalar cual sea esta y que la misma por su entidad y naturaleza conduce a la conclusión de que se trata de personas distintas. En el supuesto de hecho se trataba de números de pasaporte.
— Resolución de 16 de febrero de 2017 que contempla un derecho de opción permitiendo que se ejercite sobe unas fincas y no sobre otras y estableciendo que el plazo de duración de la opción y el de su ejercicio pueden ser distintos siempre que ambos estén dentro del plazo legal de 4 años.
— Resolución de 23 de febrero de 2017, sobre recurso gubernativo aclarando que si bien el registrador puede desistir de su calificación a la vista del recurso, si lo hace fuera del plazo de 5 días legalmente establecido, debe seguir la tramitación del recurso hasta su resolución definitiva.
— La resolución de 27 de febrero de 2017 sobre los efectos registrales de un acuerdo transaccional homologado judicialmente. Estudia su naturaleza concluyendo que el mismo no es una sentencia y por tanto en ningún caso es directamente inscribible. No obstante en el ámbito mercantil, en el que la exigencia de escritura pública no es absoluta, quizás puedan existir determinados supuestos en que una transacción pudiera provocar un asiento del registro.
— La resolución de 9 de marzo de 2017 reiterativa de su doctrina de que solo tienen derecho a la consignación del sobrante de la subasta los acreedores anteriores a la nota de expedición de cargas o bien a los posteriores que se hayan personado voluntariamente en el procedimiento.
— Resolución de 10 de marzo de 2017 que permite la inscripción en el registro de la venta de una finca de una entidad cuyo concurso fue declarado y de forma simultánea declarada la disolución y extinción de la sociedad por falta de masa activa.
Resoluciones mercantil.
Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:
— Resolución de 8 de febrero de 2017, sobre la facultad de cooptación del Consejo estableciendo que aunque se celebre una junta general posterior, si esta, pese a estar en el orden del día de la junta, no ha cubierto la vacante, el consejo conserva su facultad de nombrar consejero por cooptación.
— Resolución de 16 de febrero de 2017, muy interesante pues de la misma resulta que si la ley exige la publicación en un diario el registrador no puede rechazar ese concreto diario sin motivarlo adecuadamente, según criterios objetivos. Es decir que en ningún caso se puede decir que el diario, a su juicio, o según su parecer o por apreciación personal, no es de gran circulación, sin fundamentarlo debidamente. En definitiva que no puede aceptarse una valoración puramente subjetiva.
— La muy importante resolución de 1 de marzo sobre publicidad formal en el Registro Mercantil permitiendo que se expida certificación señalando como elemento de búsqueda los administradores o apoderados de una sociedad, sin indicar cuál sea esta, siempre que se acredite/manifieste un interés legítimo.
— La de 2 de marzo reiterando su doctrina sobre disolución de pleno derecho de sociedades con objeto profesional.
Cuestiones de interés. Expedientes de jurisdicción voluntaria:
Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:
Expedientes de jurisdicción voluntaria competencia de los Registradores Mercantiles:
Resumimos una nueva resolución de la DGRN, sobre el expediente de jurisdicción voluntaria de convocatoria de junta y extractamos nuevas resoluciones sobre nombramiento de auditores.
Convocatoria de Junta.
Para la legitimación del solicitante de la convocatoria de junta no es necesario que esté inscrito en el Libro Registro de Socios. Requisitos según los distintos supuestos.
Resolución de 7 de noviembre de 2016.
En el expediente 13/2016 sobre convocatoria de Junta General a instancia de un socio de …
Hechos: Dos socios y además administradores mancomunados de una sociedad, solicitan convocatoria de junta, de conformidad con el art. 169 de la LSC, dado que el tercer administrador mancomunado, con el cual debe actuar uno cualesquiera de los otros, se niega a la convocatoria.
Como orden del día solicitan que se incluya, además de la aprobación de cuentas anuales, otra serie de cuestiones relativas a modificaciones estatutarias.
Se acompaña al anterior escrito una copia del acta de presencia autorizada por notario de la que resulta que los dos instantes requirieron por medio de Notario al tercer socio y administrador mancomunado para celebrar Junta General universal, resultando del acta que concurren los tres socios pero que el requerido se niega a celebrar la junta. Se acompaña la escritura de constitución de la sociedad.
El Registrador Mercantil acordó suspender la convocatoria solicitada por no aportar los solicitantes el Libro-registro de socios.
La sociedad recurre alegando que los solicitantes ostentan la condición de administradores mancomunados así como la de socios de la sociedad conforme resulta de la escritura de constitución debidamente inscrita, que la exigencia de aportar el libro registro resulta de imposible cumplimiento pues no existe, y que como resulta del acta de presencia notarial los tres socios comparecieron como tales ante el Notario autorizante.
Doctrina: La DG revoca el motivo alegado por el registrador para suspender la convocatoria de la junta, pues en estos expedientes, al igual que en los de auditores, para negar la legitimación del solicitante deben existir pruebas evidentes, pues en otro caso, como es el de autos, basta que así resulte del registro, de la escritura acompañada o incluso de la propia solicitud.
Declarado esto, es decir revocado el motivo por el que el registrador suspende el expediente, entra en el fondo del asunto y concluye que es evidente que se dan los requisitos para convocar junta que apruebe las cuentas anuales de la sociedad y en cambio no se dan los requisitos necesarios,-requerimiento notarial a los administradores y trascurso del plazo de dos meses-, para convocar la junta extraordinaria para la aprobación de los demás puntos del orden del día propuesto.
Aclara la DG que el acta notarial aportada, no es el acta notarial de requerimiento a los administradores para que convoquen junta de conformidad con el artículo 168 de la LSC.
Por ello ordena se proceda a la convocatoria de junta ordinaria de la sociedad para la aprobación de las cuentas anuales de la misma.
Comentario: Nueva resolución de la DG sobre el expediente de jurisdicción voluntaria relativo a la convocatoria de junta general.
Tiene cierto interés pues en un mismo expediente se trata de los dos supuestos más normales de petición de convocatoria: La de la junta ordinaria, si pasado el plazo para aprobación de las cuentas anuales, no se ha convocado la junta que deba aprobarlas, y la de la junta extraordinaria a petición de socios que representen al menos el 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social.
El solicitante mezcla los dos supuestos y la DG con buen criterio, en lugar de rechazar el expediente por la confusión creada en la solicitud y por la mezcla de puntos del orden del día que no deben mezclarse entre sí, al menos en el expediente de convocatoria de junta, resuelve en la forma más favorable para la interesado, es decir ordenado que se convoque la junta que puede convocarse, pues sus requisitos están debidamente cumplidos, y estableciendo que no se convoque la junta que no debe convocarse pues sus requisitos no han sido cumplidos.
Cuestión que también deja clara nuestro CD en esta decisión es que en lo tocante a la legitimación del solicitante se van a seguir reglas muy similares a las que se siguen en materia de expedientes de auditores. Es decir hecha la solicitud por persona que diga ser socio o, en su caso, ostentar el 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social, no debe exigírsele ni que se legitime la firma de la solicitud, ni que se acredite su condición de socio y mucho menos que se acompañe certificado del Libro de Socios o este mismo Libro. La solicitud se notifica a la sociedad y si esta nada alega sobre la cualidad de socio del solicitante, nada más se puede pedir por parte del Registro y si la sociedad hiciera alguna alegación sobre este punto entonces es cuando el registrador, a la vista de esas alegaciones y de las pruebas que se aporten, puede suspender la tramitación del expediente hasta que por el socio se acredite debidamente su cualidad o se despejen las dudas sobre ello.
Es también obvio que aunque en este expediente se mezclaban de forma incorrecta, por falta de cumplimiento de requisitos, el expediente de junta ordinaria y de junta extraordinaria, ningún inconveniente debe existir para si los requisitos exigidos para convocar junta extraordinaria se cumplen y los de la ordinaria también, que se acumulen ambos expedientes y que en una misma convocatoria se incluyen los puntos del orden del día relativos a ambas juntas. Evidentes razones de economía, no sólo procesal, sino económica así lo exigen.
También es de alabar que la DG entre en el fondo del asunto pues podría haberse limitado a dejar sin efecto la causa de la suspensión del expediente con devolución el mismo al RM para que se resolverá en derecho. Al entrar en el fondo evita dilaciones y resuelve anticipadamente lo que quizás hubiera tenido que resolver en un recurso posterior si el instructor hubiera fallado de forma distinta pues para nada en su resolución aludía, realmente no tenía porqué hacerlo, al verdadero problema que planteaba la solicitud de convocatoria.
Finalmente constatemos que el requerimiento notarial dirigido a un administrador-socio, por los otros administradores-socios, para que acepte celebrar una junta universal, en ningún caso puede confundirse con el requerimiento que debe hacerse a los administradores para que convoquen junta. En este expediente lo verdaderamente importante es que se den todos los requisitos derivados de la Ley para que el registrador pueda convocar junta, sin que esos requisitos puedan entenderse cumplidos de forma análoga o aproximada a la legalmente prevista.
Auditores:
— Para que el nombramiento voluntario enerve el derecho del minoritario, no es necesario que la fecha de nombramiento sea fehaciente, bastando que no conste la intención defraudatoria. Resolución de 3 de noviembre de 2016.
— No es necesaria la legitimación de firmas de la solicitud. Si se alega falsedad de la firma, esa alegación no puede verse en el expediente, sino que es competencia de los órganos jurisdiccionales competentes.Resolución de 3 de noviembre de 2016.
— No procede el nombramiento de auditor para la determinación del valor de las participaciones, salvo en los casos establecidos por la Ley (art. 363 del R.R.M.) o, en su caso, por disponerlo así los estatutos socialesResolución de 3 de noviembre de 2016.
— Si existe litispendencia sobre la titularidad de las participaciones, lo que procede es la suspensión del procedimiento, hasta que recaiga resolución firme. Resolución de 3 de noviembre de 2016.
— Para que el hecho de haber sido administrador solidario de la sociedad, enerve el derecho del administrador-socio a solicitar auditor, es necesario que lo haya sido durante todo el ejercicio cuya auditoría se solicita. Resolución de 21 de noviembre de 2016.
— La falta de inscripción en el Libro Registro de Socios, no es causa de denegación de la auditoría. Resolución de 23 de noviembre de 2016.
— Para revocar el nombramiento de un auditor por causa de incompatibilidad, la causa debe ser clara, evidente, ajustada a la Ley y debidamente acreditada. Resolución de 23 de noviembre de 2016.
DISPOSICIONES GENERALES:
***Demarcación registral 2017
Real Decreto 195/2017, de 3 de marzo, por el que se modifica la demarcación de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.
La demarcación se extiende a todo el Estado, pero no se incluyen registros de Cataluña.
Cataluña y Andalucía tienen competencias ejecutivas, pero han de seguir los criterios que se expresan.
Se crean nuevas plazas en los Registros Mercantiles y de Bienes Muebles, especialmente de las grandes ciudades.
Se segregan funcionalmente varios registros de bienes muebles de los mercantiles provinciales (5), manteniendo las infraestructuras físicas y tecnológicas.
Los registros inviables, por la crisis o por ser incongruos, se amortizan o agrupan a otros.
No se cierran oficinas. Habrá una oficina de atención al público en aquellas localidades en las que se amortice su único registro.
En total, entre registros mercantiles y de bienes muebles, se crean 22 plazas y una de propiedad en Sevilla.
El artículo 4.1 de la citada Ley 50/2002, reconoce la personalidad jurídica de estas fundaciones, una vez producida la inscripción de la escritura de constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones.
Este Registro entró en funcionamiento el 2 de diciembre de 2015, adscrito a la DGRN y en su sede. Sus libros son de hojas móviles y podrán llevarse en soporte informático con las debidas garantías.
El artículo 42 del Reglamento del Registro atribuye al Registro de Fundaciones la legalización de los libros de las fundaciones.
Estos libros son tres: Libro de actas, Libro diario y Libro de planes de actuación y de cuentas anuales.
La forma de legalizar los libros será mediante diligencia firmada por el Encargado del Registro y sello en todos los folios o por cualquier otro procedimiento que garantice la autenticidad de la legalización.
Por otra parte, el artículo 14.2 LPA prevé, en su artículo 14.2, que las personas jurídicas -y las fundaciones lo son- estarán obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo.
Por ello, es preciso regular la legalización telemática de libros para las fundaciones de competencia estatal.
Este proceso de legalización de libros es independiente del específico de presentación de cuentas anuales, pudiendo, en consecuencia, el libro de cuentas anuales depositarse en el Registro de Fundaciones fuera del plazo de legalización siempre que esté dentro del plazo específico de depósito.
Objeto. La presente orden tiene por objeto regular el sistema de legalización electrónica del Libro diario, del Libro de actas y del Libro de planes de actuación y de cuentas anuales de las fundaciones de competencia estatal
A qué libros afecta.
El sistema de legalización electrónica será exigible a los libros que sean presentados correspondientes al ejercicio 2017 y siguientes.
En cada ejercicio se deberán legalizar el Libro diario, el Libro de actas y el Libro de planes de actuación y de cuentas anuales de las fundaciones del ejercicio precedente. Será necesario que en cada uno de dichos libros conste la fecha de apertura y cierre del ejercicio.
En el caso del Libro de actas, éste podrá ser único para las actas de todos los órganos colegiados de la fundación o alternativamente, un libro para cada uno de los órganos colegiados que estuviesen previstos en los estatutos.
Por la Disposición Transitoria, las solicitudes de legalizaciones de libros correspondientes al ejercicio de 2016 que se presenten a partir de la entrada en vigor de la presente orden podrán realizarse tanto en papel como electrónicamente.
Las fundaciones que no hubieran legalizado su Libro de actas en los ejercicios correspondientes, y así resulte de los archivos del Registro, podrán incluir en el primer Libro de actas presentado electrónicamente todas las actas de la fundación desde la fecha de su constitución hasta la fecha de presentación del Libro para su legalización. Del mismo modo, deberá procederse respecto a la falta de legalización de los otros dos libros. Su valor probatorio será el que aprecien los Tribunales.
Forma y plazo de presentación.
La presentación será a través de la sede electrónica del Ministerio de Justicia, en su sección de Trámites de fundaciones, antes de que transcurran los cuatro meses siguientes a la fecha de cierre de cada ejercicio.
Se han de cumplir los requisitos técnicos y de tamaño máximo y formato.
La solicitud de legalización, deberá estar firmada electrónicamente por persona debidamente facultada para ello, con firma electrónica avanzada.
Cuando por problemas técnicos no fuera posible la presentación por vía electrónica, de modo excepcional y siempre que la imposibilidad sea manifiesta, se permitirá su presentación mediante el empleo de soportes o dispositivos de almacenamiento de datos de utilización habitual en el mercado.
La información presentada relativa a cada libro objeto de legalización dispondrá de un sistema de protección que garantice la no manipulación desde la creación del soporte por la fundación presentante y hasta que éste se incorpore al Libro de legalizaciones en el Registro de Fundaciones de competencia estatal.
Rectificación de los libros ya legalizados. Para ello, se deberá incluir en el fichero correspondiente de la solicitud de rectificación, un archivo en el que conste certificación del Secretario del Patronato, por el que se dé cuenta del error cometido, en unión del archivo rectificado en el que constarán los datos correctos.
Forma de legalización.
El artículo 8 regula la forma de proceder del Encargado del Registro, quien deberá practicar la legalización en el plazo máximo de 15 días. La diligencia se adjuntará en una hoja debidamente firmada por el Encargado. Se prevé que la legalización sea efectuada de manera automatizada mediante sello electrónico o mediante la firma electrónica del Encargado del Registro. Tras la extensión de las notas correspondientes, se devolverá a la fundación el libro legalizado en formato electrónico.
Si la legalización se solicita fuera de plazo, el Encargado del Registro lo hará constar así en la diligencia del libro y en el asiento correspondiente a la hoja de legalizaciones.
Una vez legalizados los libros, no se guardará copia de su contenido en el Registro de Fundaciones de competencia estatal, para cumplir con la legislación sobre protección de datos de carácter personal.
Defectos. Si el Encargado del Registro apreciara la existencia de defectos en la solicitud de legalización, lo notificará al interesado para que lo subsane por la misma vía, en el plazo de diez días (art. 68 LPA).
*** Modelos de contratos de bienes muebles de uso general. Su digitalización.
Resolución de 21 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se aprueban los modelos de contratos de bienes muebles de uso general a que se refiere el artículo 10.1 de la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, aprobada por Orden de 19 de julio de 1999, y se autoriza al Registro de Bienes Muebles Central su digitalización.
Era una necesidad vivamente sentida por los usuarios- particulares y empresas- de los Registros de Bienes Muebles (RBM), el que los distintos modelos de contratos de uso general susceptibles de inscripción en dichos registros se pudieran formalizar de forma mecánica o electrónica. Dada la fecha de la Ordenanza reguladora en la actualidad del moderno RBM-19 de julio de 1999- los modelos aprobados en su ejecución sólo estaban disponibles en papel lo que dificultaba su cumplimentación mecánica, haciéndola prácticamente imposible desde la obsolescencia de las máquinas de escribir.
Junto a ello también era una necesidad, en este caso igualmente sentida por los mismos Registros de Bienes Muebles, el que los distintos modelos de contratos de uso general, cuya aprobación databa del año 2000, fueran debidamente modernizados para que se adaptaran a todas las novedades legislativas y jurisprudenciales sobrevenidas desde dicho año.
Por ello, la acertada resolución de la DG que resumimos, responde a una doble finalidad:
— de una parte, proceder a la digitalización de los modelos de contratos inscribibles en el Registro de Bienes Muebles, permitiendo su formalización de forma directa en el ordenador del interesado, y
— de otra parte, proceder a la aprobación de nuevos modelos de contratos.
La resolución, partiendo de la necesidad de que la inscripción en el RBM se haga sobre modelos previamente aprobados, sin perjuicio de que también son inscribibles las escrituras públicas si reúnen los requisitos exigidos por la Ley, procede a la aprobación de los nuevos modelos y junto a ello autoriza al Registro Central de Bienes Muebles (RCBM), para que proceda a su digitalización y a colgarlos de la web del Colegio de Registradores para su debida cumplimentación.
Estos son los únicos objetivos de esta resolución, que no es poco, anunciando ya que en una segunda fase se adoptarán los sistemas oportunos para que los modelos de contratos, una vez formalizados, sean suscritos por todas las partes con firma electrónica reconocida y de forma directa, desde la propia web de formalización, sean presentados, con los mismos efectos que si de presentación física o presencial se tratara, en el RBM competente. Es decir que en esta segunda fase se procederá a la eliminación total del papel en la formalización de las garantías mobiliarias inscribibles.
La resolución se dicta, en cumplimiento del artículo 10.2 de la Ordenanza de 19 de Julio de 1999, a instancia de ASNEF, para uso de sus socios adheridos y también para su uso en general, sin perjuicio de sus propios modelos, y ha contado con los informes favorables del RBMC y del CORPME.
Contenido de la resolución.
Consta de nueve apartados que se ocupan de las siguientes materias:
Primero. Procede a la aprobación de los distintos modelos de contratos inscribibles en el RBM, a saber:
el modelo de compraventa pura y simple,
el de venta a plazos,
el de compraventa con financiación,
el de arrendamiento puro y
el de arrendamiento financiero con opción de compra.
Segunda. Se dejan a salvo los modelos aprobados a instancia de ASNEF, de compraventa con financiación y de arrendamiento financiero, declarando que dichos modelos son de uso prioritario para sus asociados. Es decir que las entidades asociadas a ASNEF y sólo ellas, podrán, como asociadas y como hasta ahora, utilizar sus propios modelos, pero además dichos modelos, por estar aprobados para estas entidades, son los que reúnen los requisitos que son necesarios según su naturaleza y por tanto deberán ser obligatoriamente utilizadas por ellas. Todo ello lógicamente bajo la propia responsabilidad de la empresa de que se trate y sin que pueda ser objeto de calificación por el registrador provincial si el contrato reúne los requisitos exigidos por la Ley con carácter general y particular.
Tercero. Autoriza al RBMC para la digitalización de los distintos modelos. Una vez digitalizados, los mismos podrán ser cumplimentados directamente en la sede electrónica del Colegio de registradores, www.registradores.org, y una vez cumplimentados podrán ser descargados e impresos para su presentación física, por correo o telemática. Es decir que la resolución para nada cambia el actual sistema existente de presentación en los RBM, sino simplemente facilita la cumplimentación del modelo. Ninguna alteración se produce en esta materia. Por tanto, dichos modelos podrán ser presentados telemáticamente si, una vez suscritos por las partes, el remitente dispone de la firma electrónica que le permite la comunicación con el Registro Provincial competente.
Cuarto. Se ocupa precisamente de la presentación telemática de los modelos. Se limita a ratificar la posibilidad de presentación telemática de los modelos aprobados, en igualdad de condiciones de cualquier otro modelo aprobado e incluso se permite la utilización de poder ser firmados con la tableta digitalizadora a que se refiere la Resolución-Circular de la DGRN de 15 de marzo de 2011.
Quinto. Trata de las medidas de seguridad informática de las que deben estar dotados los modelos dentro del Esquema Nacional de Seguridad. Este sistema de seguridad debe ser de los calificados como “Medio” y/o “Alto”.
Sexto. Para evitar que personas no familiarizadas con los sistemas de conexión a internet, se vean imposibilitadas para la utilización de los modelos aprobados, se establece la posibilidad de que dichos modelos sean suministrados a dichas personas, debidamente impresos, por los Registros Provinciales y el Central. Ni que decir tiene que estos modelos podrán ser cumplimentados físicamente, es decir de forma manual.
Séptimo: Para evitar que los modelos existentes en la actualidad, tanto en los Registros Provinciales como en el Central, deban ser inutilizados y desechados, se establece la numeración de los que se han impreso hasta la fecha de la orden y de su entrada en vigor de forma que dichos modelos podrán seguir utilizándose hasta su total agotamiento. No obstante, no creemos que, una vez digitalizados los modelos, los antiguos en papel, tengan demanda alguna.
Octavo. Señala que todas las especificaciones técnicas de los modelos constarán en el Colegio de Registradores.
Noveno. Se ocupa de la entrada en vigor de la resolución que lo será a los tres meses desde su publicación, es decir el 14 de junio este año, fecha a partir de la cual ya podrán ser utilizados los modelos desde la web registradores.org.
Comentario: Para los particulares, empresarios y profesionales que se mueven en el ámbito de las garantías mobiliarias, sólo ventajas y beneficios les puede producir esta resolución de la DGRN.
Se sustituyen unos modelos de contratos ya obsoletos y cuya utilización era prácticamente marginal, por unos modelos que recogen las últimas novedades legislativas existentes en materia de financiación mobiliaria y las últimas tendencias jurisprudenciales en materia de protección de los consumidores.
El Ministerio de Justicia, y dentro de él la DGRN, se une de esta forma a la corriente modernizadora de nuestro derecho en una rama de la economía que se configura como una de las más dinámicas existentes en la actualidad, al ocuparse de los bienes de consumo duraderos y de las garantías establecidas para su financiación.
Creemos que su puesta en marcha dinamizará el mercado de bienes muebles y de garantías mobiliarias, al poner a disposición de sus operadores un medio económico y sencillo de formalización por medio del cual llevar a cabo sus operaciones, ahorrando costes de documentación y facilitando los medios para conseguir un tráfico fluido y seguro de los bienes muebles.
88.*** SOCIEDAD ANÓNIMA COTIZADA. NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR POR COOPTACIÓN. JUNTA ENTRE VACANTE Y NOMBRAMIENTO.
Resolución de 8 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Barcelona a inscribir el nombramiento de un administrador de una sociedad.
Hechos: El supuesto de hecho de esta interesante resolución, que se plantea, que sepamos, por primera vez ante la DG, son los siguientes:
En una sociedad anónima cotizada existe un acuerdo que fija en nueve el número de consejeros, aunque ello para nada influye en la solución.
En el año 2014 se produce una vacante por dimisión, quedando 8 consejeros.
Se celebran dos juntas generales, una en 2015, que no cubre la vacante y otra en 2016, que tampoco la cubre (tuvo lugar el mismo día de la celebración del consejo, aunque previamente a él).
En el consejo celebrado a continuación de la junta se cubre dicha vacante por cooptación.
La sociedad recurre alegando que el Registrador interpreta de forma errónea el artículo 244 de la Ley de Sociedades de Capital en el sentido de que “el plazo para el nombramiento de consejero por cooptación está restringido y tan solo podrá cubrirse, desde que se produzca la vacante, hasta la primera Junta General que se celebre”. Pero la interpretación correcta es que “la limitación de plazo lo es para la duración en el cargo, no para el acceso al mismo. El hecho de que, producida una vacante sobrevenida, se celebre una junta general, no priva al consejo de la facultad de cooptar”.
Doctrina: La DG desestima el recurso y confirma la nota de calificación.
Para llegar a dicha conclusión hace las siguientes reflexiones:
1ª. La facultad de cooptar “se encuentra revestida de un cierto carácter de excepcionalidad respecto de las reglas generales que atribuyen a la junta general la competencia para la elección de los administradores (cfr. artículo 214 de la Ley de Sociedades de Capital) y respecto de la duración del cargo”.
2ª. “Cuando se produce una vacante en el órgano colegiado de administración no existe una obligación legal por parte de la junta general de nombrar inmediatamente un administrador para cubrir dicha vacante”.
3ª. Una vez producido el nombramiento por cooptación, “se impone a la primera junta general que se reúna una vez producido tal nombramiento” decidir sobre el mismo.
4ª. A “falta de prohibición estatutaria, debe admitirse el nombramiento de administradores por cooptación para la provisión de las vacantes sobrevenidas cuando la junta general se haya reunido después de haberse producido las mismas”, si, figurando en el orden del día de la junta dicho nombramiento, esta no lo ha realizado.
5ª. Ello es una consecuencia de que “aunque figure en el orden del día de la junta el nombramiento de administradores, esta puede dejar sin cubrir voluntariamente alguna vacante: bien por haber preferido de momento no nombrar administradores; bien por reducir el número de miembros del consejo cuando, conforme al artículo 242.1 de la Ley de Sociedades de Capital, correspondiera a la junta de socios la determinación del número concreto de sus componentes por haber fijado los estatutos el número máximo y el mínimo de aquellos; o bien porque la junta no se pronuncie sobre dicho asunto del orden del día”.
6ª. Por el contrario –y salvo el supuesto excepcional de producción de la vacante una vez convocada la junta general y antes de su celebración, al que se refiere el artículo 529 decies de la Ley de Sociedades de Capital– debe rechazarse la autointegración del consejo por cooptación si la junta general no ha tenido la oportunidad de tratar la cuestión relativa al nombramiento de administradores por no figurar en el orden del día. En tal caso debe prevalecer la regla general de competencia de la junta para tal nombramiento.
Por todo ello, se confirma la nota pues no se acredita si en el orden del día de la junta de 2015, figuraba o no el punto relativo al nombramiento de administradores.
Comentarios: La doctrina de la DG que se deriva de esta resolución es clara: Si la junta siguiente a la vacante producida en el consejo tiene entre sus puntos del orden del día el relativo al nombramiento de administradores, y no cubre una vacante ya producida, el consejo puede ejercitar la facultad de cooptación. Pero si esa junta no tiene entre los puntos del orden del día el relativo al nombramiento, como no ha podido pronunciarse sobre ello, el consejo no podrá cooptar y la vacante seguirá existiendo hasta la siguiente junta general.
Aunque la fundamentación de dicha doctrina es de una gran sutileza pues la conservación de la facultad de cooptar por parte del consejo dependerá del orden del día de la junta, y de la soberanía de la misma para nombrar o no nombrar administradores, soberanía que debemos reconocerle, quizás no se ha tenido en cuenta que la junta general puede tratar, aunque no conste en el orden del día, sobre la separación de los administradores y de forma correlativa sobre el nombramiento de los mismos. En este sentido la DG en resolución de 6 de marzo de 2015 vino a decir que, en esencia, la renuncia de un administrador en el seno de la junta, se equipara al del cese del propio administrador por acto voluntario de la misma junta, y en ese caso, según doctrina del TS y de la propia DG, puede proceder a nombrar un nuevo administrador sin necesidad de que conste en el orden del día.
Desde este punto de vista, aunque en el orden del día no conste nada sobre el nombramiento de administrador, si admitiéramos que esa facultad de la junta se extiende también a la posibilidad de cubrir vacantes producidas por renuncia antes de su celebración, parece que el Consejo en ningún caso podría nombrar consejero por cooptación si se celebra una junta después de producida la vacante sin que se cubra, pues ésta siempre podrá cubrir la vacante, aunque de hecho no lo haga. De todas formas, esta interpretación, que evitaría el manejo por los administradores del orden del día de la junta para conservar su facultad de cooptar, es muy dudosa pues el orden del día es sagrado y las excepciones al mismo están tasadas a la separación expresa de administradores. Es obvio que esta interpretación no ha sido acogida por nuestro CD, pues si hubiera sido acogida la solución, siendo la misma, hubiera variado su fundamento.
La doctrina, por su parte, y aunque el recurrente cita determinado tratadista que admite el nombramiento por cooptación sin límite alguno, aunque se haya celebrado junta posterior, sin tener en cuenta su orden del día, tampoco tiene clara la solución del problema. Por ello la solución que proporciona nuestro CD, es razonable, no carente de lógica argumental, y clarificadora de una cuestión que, aunque extraña, puede darse en determinadas sociedades y que, si se da, con el criterio sentado en esta resolución se puede encontrar una solución al problema de consejo de administración incompleto sin necesidad de convocar nueva junta general. (JAGV)
98.* RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. ERRORES MATERIALES Y DE CONCEPTO.
Resolución de 13 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad accidental de Oropesa del Mar nº 2, por la que se suspende la rectificación de un asiento del Registro en virtud de una instancia privada.
Hechos:
En 1985 y a través de una escritura pública un matrimonio vendió, a la ahora recurrente, la siguiente finca: «Número nueve. –Apartamento en primera planta alta, del tipo A (…) Cuota: 3’158 por ciento. Inscripción: (…) finca 6.389», inscribiéndose la venta en dicha finca.
El día 19 de septiembre de 2016, la titular registral solicita en instancia la rectificación de la inscripción al considerar que la entidad número nueve es la finca registral número 6.391 y no la 6.389 que por error se introdujo en la escritura, cuando los datos descriptivos del inmueble y de titularidad de los causantes corresponden exacta y necesariamente con la registral 6.391.
La registradora suspende la inscripción ya que al estar los asientos del Registro bajo la salvaguarda de los tribunales sólo es posible su rectificación mediante documento judicial que así lo ordene o mediante escritura pública en la que todos los titulares registrales afectados por la modificación presten su consentimiento, al pretenderse el traslado del historial registral de una finca a otra. Señalando que la finca registral 6.391 pertenece actualmente a distintos titulares.
La recurrente entiende que el error es subsanable por el registro mediante la oportuna diligencia sin necesidad de citar a los interesados ni acudir a los tribunales, toda vez que el asiento fue indebidamente practicado.
La Dirección Generaldesestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora por las razones análogas a las que esta señaló en su nota.
El artículo 40 de la Ley Hipotecaria, contempla diversos supuestos que pueden originar la inexactitud del Registro, siendo uno de ellos el motivado por la existencia de errores materiales o de concepto en la redacción del asiento, que se rectificará en la forma determinada en el Título VII.
El error de concepto, según el artículo 216 de la Ley Hipotecaria, se comete, cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos en el título se altere o varíe su verdadero significado.
Si el error de concepto resulta claro y evidente, tiene declarado el Tribunal Supremo que la rectificación no requiere ese cónclave entre los particulares y el Registrador, ni tampoco acudir a la autoridad jurisdiccional, sino que bastará con que el registrador, como encargado de la oficina, compruebe la equivocación padecida y la subsane mediante la oportuna diligencia.
Pero para el caso objeto del presente recurso hay una norma específica en nuestra normativa hipotecaria, así el artículo 320 del Reglamento Hipotecario señala que «la extensión de un asiento en folio perteneciente a finca distinta de aquella en que debió haberse practicado, se considerará comprendido en el artículo 213 de la Ley, y si procediere la rectificación se trasladará el asiento al lugar y folio que le corresponda, extendiendo al margen del asiento rectificado una nota expresiva del número, folio, finca y tomo en que se ha practicado el nuevo asiento y la causa del traslado».
El mencionado artículo 213 de la Ley Hipotecaria señala que los Registradores pueden rectificar por sí, bajo su responsabilidad, los errores materiales cometidos en los asientos de inscripción, cuyos respectivos títulos se conserven en el Registro.
Por tanto, en nuestro caso, si no hubiera habido asientos posteriores en la finca registral al que se pretende dar traslado, el error podría ser rectificado de oficio por la registradora, pero en el historial registral de la finca que se pretende la rectificación, hay tres asientos posteriores, siendo el último de dominio, que también ha de ser rectificado, el cual no se puede considerar un error del Registro, sino un asiento inexacto.
Dicho asiento, al ser de dominio hace que no pueda practicarse la rectificación sin rectificar a la vez la inscripción del titular registral actual, ya que lo contrario implicaría admitir una dualidad de titularidades del dominio sobre el mismo objeto.
En base a todo lo expuesto la DG concluye declarando que será preciso que conste el consentimiento de todos los titulares de derechos inscritos o anotados que pudieran verse perjudicados (y por tanto el del actual titular registral) o en su defecto acudir a un procedimiento judicial entablado contra aquéllos, y todo sin perjuicio de las responsabilidades civiles en que se hayan podido incurrir. (MGV)
99.** IDENTIFICACIÓN DE COMPARECIENTES. DIFERENCIAS EN LOS NÚMEROS DE LOS DOCUMENTOS OFICIALES.
Resolución de 15 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de herencia.
No justifica que, en cualquier caso de discordancia, por ligera que esta sea, deba rechazarse la inscripción, toda vez que solo podrán oponerse a la inscripción del título aquellas discrepancias que, respecto de los asientos registrales, tengan suficiente trascendencia.
Hechos: Se otorga una escritura de herencia de una mitad indivisa de un bien en la que el heredero, esposo de la causante, se dice que es titular del pasaporte de su nacionalidad irlandesa número X (también tiene NIE). En el Registro, dicho heredero aparece como titular de la otra mitad con un pasaporte número Y.
El registrador suspende la inscripción pues tiene dudas de que el heredero sea la misma persona que el titular registral de la otra mitad, al no coincidir sus pasaportes, aunque no motiva dichas dudas.
El notario autorizante recurre y alega que el Registrador se limita a señalar la discrepancia de pasaportes, pero no argumenta dichas dudas, que el documento notarial lleva implícito un juicio de justificación de titularidad y que la escritura calificada contiene abundantes indicios o medios de prueba que atribuyen la titularidad de la finca a los identificados en la misma.
La DGRN revoca el defecto. Recuerda su doctrina según la cual el notario realiza un juicio de identidad de las personas intervinientes en el acto y que el registrador debe de calificar, sin perjuicio de que el notario también deba comprobarlo, que la persona identificada por el notario es el titular registral y no otra persona con igual nombre y apellidos.
Dichas dudas del registrador tienen que estar suficientemente motivadas y no basta cualquier caso de discordancia, por ligera que esta sea, sino sólo aquellas discrepancias que, respecto de los asientos registrales, tengan suficiente trascendencia. En los casos de los nacionales de los países en los que cambia el número de pasaporte el notario tiene que emitir un juicio expreso de correspondencia entre el titular registral y el compareciente, que será suficiente para la inscripción, excepto que el registrador no considere suficiente dicho juicio motivándolo adecuadamente.
En el presente caso no se trata de un acto dispositivo de un titular registral y de discrepancia de numeración de los pasaportes que justificaría la calificación registral, sino de una adquisición hereditaria por un heredero que será nuevo titular registral. Además, la identidad del heredero está suficientemente acreditada con los documentos presentados (testamento, certificados, nombre de los esposos, incluso el NIE en el certificado catastral) todos coincidentes. (AFS)
102.** TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD CIVIL. PUBLICACIÓN EN DIARIO DE DIFUSIÓN, FECHAS.
Resolución de 16 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVI de Barcelona a inscribir la escritura de transformación de una sociedad civil en sociedad de responsabilidad limitada.
Hechos: El problema se plantea en relación a una escritura de transformación de una sociedad civil en sociedad limitada adoptado el acuerdo por sus dos únicos socios.
El registrador suspende la inscripción por un doble defecto:
1º. Porque considera que el medio en que se ha publicado el anuncio de transformación, no es un diario «de gran circulación de la provincia en que la Sociedad tenga su domicilio».
2º. Porque la publicación en el diario se ha realizado con anterioridad a la fecha del acuerdo.
La sociedad recurre diciendo que el artículo 14 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, no define qué debe entenderse por «gran circulación en la provincia» y que el diario en que se ha hecho la publicación, según documentos que acompaña, es de gran circulación.
Y que, respecto de la fecha de publicación, los artículos citados en la calificación negativa no hacen referencia a tal aspecto y, además, en todo caso, el acuerdo se tomó en la fecha de la publicación y con antelación al otorgamiento de la escritura.
Doctrina: La DG revoca el primer defecto y confirma el segundo.
Dice la DG que el registrador puede apreciar si el diario en el que se ha hecho una publicación ordenada por la Ley es o no de gran circulación pero que “la calificación de tal extremo debe motivarse adecuadamente, según criterios objetivos, sin que pueda aceptarse una valoración puramente subjetiva”. Normalmente serán los Tribunales, en caso de plantearse contienda, los que apreciarán si el diario es o no es de gran circulación.
En cuanto al segundo de los defectos, se trata de un hecho evidente que resulta de la fecha del anuncio y de la fecha de acuerdo.
Comentario: El recurso es claro y la DG resuelve en consonancia con el tenor de la nota de calificación.
Quizás de la resolución lo que más nos interesa sean las declaraciones adicionales que hace el CD sobre la publicidad de los acuerdos en general y de los acuerdos de transformación en particular.
En este sentido hace las siguientes declaraciones:
1ª. La idoneidad de un diario para hacer o no hacer publicaciones de la LSC, no puede resolverse mediante una interpretación literal de la norma.
2ª. A estos efectos debe estarse a la finalidad “perseguida por el legislador con la imposición de tales publicaciones que no es otra que asegurar, en la medida de lo posible, la difusión del hecho objeto de publicidad”.
3ª. Debe atenderse al hecho de que no se evidencie un ánimo de ocultación del hecho publicado.
4ª. El mecanismo de publicidad establecido para las transformaciones, es contrario a la política de simplificación del Derecho de las sociedades de capital que se ha emprendido en los últimos años, tanto en la Unión Europea como en nuestra legislación nacional.
5ª. La norma del artículo 14 de la Ley 3/2009, debe interpretarse atendiendo a la realidad social y legislativa actual (cfr. artículo 3.1 del Código Civil) en aras de la simplificación y el ahorro de costes que no afecten a la adecuada tutela de los acreedores.
6ª. Para tener por cumplida dicha publicidad, caso de junta universal, basta que en la escritura de transformación el administrador o persona competente para elevar a público el acuerdo de transformación manifieste que se ha realizado la comunicación individual por escrito a todos y a cada uno de los acreedores (y a los titulares de derechos especiales, de existir según el tipo social de que se trate) que exige la norma legal, o se manifieste –en dicha escritura o en el propio acuerdo de transformación– que no existen acreedores (ni titulares de derechos especiales, en su caso).
A todo ello añadimos nosotros que en el caso contemplado por la resolución de transformación de sociedad civil en limitada, no existía problema alguno de protección de socios o acreedores, pues respeto de los socios todos tenían conocimiento del acuerdo al haberse tomado por todos ellos y respecto de los acreedores la transformación les era indiferente, pues en nada cambia la responsabilidad personal de los socios de la sociedad civil por las deudas sociales(cfr. art. 21.2 de la Ley 3/2009, entendiendo que la publicación en el Borme a que se refiere la norma es la publicación de la inscripción de transformación y no del acuerdo).(JAGV)
103.*** OPCIÓN DE COMPRA. DURACIÓN DEL DERECHO Y PLAZO PARA SU EJERCICIO. OBJETO ALTERNATIVO. DISTRIBUCIÓN DEL PRECIO ENTRE VARIAS FINCAS
Resolución de 16 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Puerto del Rosario nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de opción de compra.
Hechos: Se otorga una escritura de opción de compra en la que el optante puede ejercer su derecho alternativamente o bien sobre un inmueble o bien sobre un conjunto de otros cinco, fijándose el precio de la opción, el de la compraventa y el plazo para ejercitar el derecho (dos años) a partir de una fecha determinada (en 2018).
El Registrador encuentra varios defectos: considera que, como no se puede ejercitar el derecho hasta pasada una fecha determinada, carece de trascendencia real, que el precio de la opción no está suficientemente determinado, que el objeto de la opción está indeterminado a voluntad del optante por el carácter alternativo que se establece, y finalmente que no se distribuye el precio de la venta entre las diferentes fincas.
El interesado recurre y alega que el plazo para el ejercicio del derecho de opción está dentro del límite temporal de 4 años que señala el artículo 14.3 RH, que el precio de la opción está claramente establecido, que el objeto del derecho de opción también está determinado ya que son todas las fincas descritas, y que no hay que distribuir el precio entre todas las fincas pues el derecho recae sobre todas las fincas y ha de ejercitarse conjuntamente o sobre el grupo de una o sobre el grupo de 5.
La DGRN estima el recurso para los tres primeros defectos, confirmando la calificación para el cuarto.
Comienza por diferenciar entre el plazo de duración del derecho de opción (que no puede exceder de cuatro años desde la firma del contrato) y el plazo para su ejercicio (que no puede exceder tampoco de los cuatro años desde la constitución del derecho) pero que puede ser diferente del anterior. En el presente supuesto el plazo pactado en ambos casos respeta el plazo máximo establecido en el artículo 14.3 RH, por lo que revoca el defecto.
En cuanto al segundo defecto no lo considera justificado pues el contrato privado incorporado a la escritura dejar claro cuál es el precio de la opción.
Respecto del tercer defecto también lo revoca; parte para ello del principio de la autonomía de la voluntad y de la posibilidad de configurar nuevos derechos reales, así como de modificar los existentes ya tipificados, si bien esa autonomía debe de limitarse a la existencia de una razón justificativa suficiente, a la determinación precisa de los contornos del derecho real, y a la inviolabilidad del principio de libertad del tráfico. En el presente caso, aunque hay una indeterminación inicial del objeto del derecho de opción (o bien la finca 1 o bien las fincas 2 a 5) dicho objeto es determinable, pues quedará determinado en el momento del ejercicio del derecho de la opción conforme a los términos de la escritura.
Finalmente respecto del último defecto lo mantiene por cuanto aunque el derecho de opción recae sobre varios bienes conjuntamente (fincas 2 a 5) y se configura como un derecho que tiene que ser ejercitado de forma indivisible sobre todas ellas, lo cierto es que para su acceso al Registro es necesario distribuir el precio entre las diferentes fincas a los efectos de servir de cifra de garantía en beneficio de posibles terceros titulares futuros de derechos sobre las fincas, pues dicho precio pasará a ocupar por subrogación real la posición jurídica que al inmueble correspondía si se ejercitara dicho derecho de opción.
COMENTARIO.- Por tanto, el plazo para el ejercicio del derecho no tiene por qué coincidir con el de duración del propio derecho de opción, pero ninguno de los dos puede superar el plazo de cuatro años desde la constitución del derecho que será el de la firma de la escritura.
También hay que diferenciar, cuando hay varias fincas, que desde el punto de vista civil es válido el pacto de que el derecho de opción recaiga conjuntamente sobre todas ellas (en base al principio de autonomía de la voluntad) y sin embargo para que dicho derecho pueda acceder al Registro haya que distribuir el precio de compra entre ellas a los efectos de que si alguna de las fincas pasara a un tercero antes del ejercicio del derecho de la opción y como consecuencia de dicho ejercicio el tercero se viera privado de la finca adquirida esté ya determinado el precio que, por subrogación de la finca, le deberá abonar o depositar el optante al tercero adquirente.(AFS)
118.** RECTIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN FUERA DE PLAZO, INSCRIPCIÓN Y RECURSO.
Resolución de 23 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Ejea de los Caballeros, por la que se suspende la calificación de una escritura de compraventa de finca urbana.
Hechos: Se otorga una escritura de venta de un bien (en Aragón) en la que el vendedor, según el título previo, estaba casado en separación de bienes y su cónyuge había renunciado al derecho expectante, aunque no se acreditó en ese momento. El bien, no obstante, aparece inscrito con carácter privativo a favor del vendedor y además interviene en la venta la esposa que presta su consentimiento para la venta.
El registrador suspende inicialmente la inscripción solicitando la aportación de las capitulaciones matrimoniales. Una vez interpuesto el recurso por el notario y, aportada la escritura solicitada, el registrador revoca la calificación (pasados más de 5 días desde la interposición) por lo que considera que no procede ya la tramitación del recurso añadiendo que la revocación la ha realizado, no por la aportación de la documentación solicitada sino porque fue errónea en su momento.
El notario autorizante recurre y ante la posterior revocación de la calificación solicita que continúe la tramitación del recurso a efectos doctrinales.
La DGRN admite el recurso y revoca la calificación.
Recuerda que el objeto del recurso no es la denegación de la inscripción sino la calificación, por lo que se puede recurrir incluso aunque se hayan subsanado los defectos y practicada la inscripción (art. 325 LH in fine). El registrador puede también revocar su calificación a la vista del recurso, pero en el presente supuesto aunque el registrador la ha revocado lo ha hecho fuera del plazo de cinco días establecido en el artículo 327 LH por lo que procede la tramitación y resolución del recurso.
En cuanto al fondo del asunto, al haber prestado el consentimiento ambos cónyuges consideran que no hay duda de que no hay ningún defecto la escritura debe de ser inscrita. (AFS)
Resolución de 27 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Benalmádena nº 2, por la que se suspende la inscripción de un auto de homologación judicial de un acuerdo transaccional.
Hechos:
Se trata de un testimonio judicial, presentado en el registro, por el que se solicita la inscripción de varias operaciones contenidas en un acuerdo transaccional privado homologado judicialmente.
El registrador suspende la inscripción basándose en la existencia de tres defectos:
En primer lugar, considera que el documento presentado no es título inscribible ya que se limita a acreditar la existencia de un acuerdo transaccional privado que carece de eficacia traslativa de dominio. Asimismo, reconoce que la homologación judicial del acuerdo le da los efectos atribuidos por la Ley a la transacción judicial –art.º 415.2 de la LEC– pero faltaría la ejecución del auto, bien mediante escritura pública, bien mediante mandamiento judicial que ordene la puesta en posesión, ejecución e inscripción de la transacción.
No constan las circunstancias personales de los firmantes del acuerdo transaccional homologado.
Y finalmente dice en su nota que en el referido acuerdo transaccional se describen dos fincas, bajo los números 1) y 2), y en el punto segundo del mismo acuerdo, las partes acuerdan que la finca descrita pase a ser propiedad exclusiva de Doña T. R. S sin que se especifique si es la finca 1) o 2), o son ambas fincas.
La recurrente alega en relación a los tres defectos señalados que el documento es inscribible, ya que se trata de una sentencia judicial firme sin que sea necesario encontrarse en un proceso ejecutivo, que los datos de los firmantes constan en el propio documento inscribible, y en relación al último, que la transmisión se refiere a las dos fincas.
La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador en cuanto a los dos primeros defectos y estima el recurso y revoca la nota de calificación respecto del tercer defecto.
En relación al primer defecto, comienza haciendo referencia al principio de titulación pública consagrado en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, siendo muy excepcional los supuestos en los que se permite la mutación jurídico real en documento o instancia privada con plena relevancia registral, sin que en este caso pueda encajarse en alguna de estas excepciones.
Así, considera necesario que debe analizarse cuál es la verdadera naturaleza que tiene el acuerdo transaccional, así como la eficacia formal que le confiere, en su caso, la homologación judicial recaída.
La DG, basándose en el concepto que de esta nos da el Código Civil y la ley jurisdiccional Civil, ha elaborado una doctrina ya reiterada sobre el supuesto de hecho ante el que nos encontramos, así, en una Resolución de 6 de septiembre de 2016 señaló que: ‘‘ la transacción, aun homologada judicialmente no es una sentencia y por ello carece de su contenido y efectos por cuanto, al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, nada impide su impugnación judicial en los términos previstos en la Ley (artículo 1817 del Código Civil). El auto de homologación tampoco es una sentencia pues el Juez se limita a comprobar la capacidad de los otorgantes para transigir y la inexistencia de prohibiciones o limitaciones derivadas de la Ley (artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero sin que lleve a cabo ni una valoración de las pruebas ni un pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes (artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Basándose en lo expresado, declara que no se puede equiparar el supuesto de hecho al de presentación en el Registro de la Propiedad del testimonio de una sentencia recaída en procedimiento ordinario ya que la homologación judicial no altera el carácter privado del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo. Las partes no podrán en ningún caso negar, en el plano obligacional, el pacto transaccional alcanzado y están obligados a darle cumplimiento.
Y aunque el acuerdo se pueda alcanzar tanto dentro como fuera del procedimiento judicial, para que el mismo sea inscribible en el Registro de la Propiedad deberán cumplirse los requisitos exigidos por la legislación hipotecaria.
En relación al segundo defecto relativo a la falta de expresión de las circunstancias identificativas de los intervinientes declara nuestro Centro Directivo que el principio de determinación o especialidad registral, configurado con carácter básico en los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento, establece cuáles son las circunstancias que han de reflejarse, según cada caso, en los asientos de inscripción, circunstancias que deben por tanto venir consignadas en los títulos que sirven de base para practicar esos asientos.
Y en cuanto al último defecto revocado por la DG, considera que aunque literalmente se utiliza el término «finca» en singular, sin embargo, del contexto del acuerdo transaccional (artículo 1285 del Código Civil) debe interpretarse que la adjudicación se refiere a ambas fincas.(MGV)
124.⇒⇒⇒ REGISTRO MERCANTIL. PUBLICIDAD FORMAL. NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN. COMPETENCIA. ÍNDICES
Resolución de 1 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Las Palmas de Gran Canaria a expedir una certificación realizada.
Hechos: Se solicita certificación de todas las sociedades mercantiles en las que constasen, en todo el territorio nacional, como administradores o apoderados, determinadas personas, cuyos datos se especifican, a los efectos de prueba documental.
El registrador deniega la certificación pues, los índices de las Sociedades se configuran por sus denominaciones, independientemente de quienes sean sus Administradores o Apoderados.
El interesado alega en esencia que, por mor de la interconexión de registros, la búsqueda por apoderado o por administrador es posible.
Doctrina: La DG desestima el recurso.
No obstante, aprovecha para establecer los principios o parámetros a que debe ajustarse la petición de publicidad formal por administradores o apoderados.
Estos principios de forma resumida son los siguientes:
1º. El contenido del Registro Mercantil es público.
2º. La competencia de cada registro es territorial, de forma que sólo puede expedir publicidad formal de su propio registro.
4º. La realidad informática de los registros mercantiles ha desbordado esta previsión.
5º. El propio Reglamento del Registro Mercantil impone a los registradores mercantiles la obligación de transmitir al Registro Mercantil Central, por medios electrónicos, la información relativa a la identidad de quienes ejerzan cargos de administración o representación (artículo 387.1.8.º), así como de los apoderados generales.
6º. Lo mismo ocurre respecto al Servicio de Índices del Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, que se nutre de los datos proporcionados por los registros mercantiles.
7º. En los dos casos anteriores la información solicitada se expide, no como certificación del contenido de los asientos, sino como nota simple informativa.
9º. La doctrina general de la DG es que la publicidad formal de los asientos registrales no puede consistir en dar conocimiento indiscriminado del patrimonio de las personas. Es necesario acreditar un interés legítimo.
10º. El artículo 12.3 del Reglamento del Registro Mercantil impone al registrador una concreta obligación, al disponer que «los Registradores Mercantiles calificarán, bajo su responsabilidad, el cumplimiento de las normas vigentes en las solicitudes de publicidad en masa o que afecten a los datos personales reseñados en los asientos.
Tras todo ello concluye que la certificación puede darse, pero con los tres siguientes condicionantes: Que se limite al contenido del propio registro de que se solicita, que “deberá acreditarse al registrador el interés legítimo que lo justifique” y que la publicidad proporcionada se limitará a la fecha desde que los índices constan debidamente informatizados.
Comentario: Importante resolución en cuanto aborda por primera vez que sepamos, un problema que se da en los Registro Mercantiles cuando la solicitud de publicidad formal no se hace indicando el nombre de la sociedad, sino la identidad de una persona que supuestamente es administrador o apoderado.
Sobre ello tiene razón el registrador cuando dice que los únicos índices de llevanza obligatoria en el RM son los que se ordenan por denominaciones sociales. Pero también tiene razón la DG cuando indica que la previsión reglamentaria ha quedado desbordada por la realidad de los hechos y por las aplicaciones informáticas usadas en los programas registrales.
Hoy día es perfectamente posible la búsqueda por apoderados o administradores, siempre que se den los datos de identificación por CIF o NIF, para evitar posibles confusiones. Por tanto, el denegar la publicidad formal por certificación de los datos solicitados, supondría una infrautilización de las posibilidades de publicidad del contenido del Registro Mercantil.
Por tanto, tras esta resolución, es posible para todos los registros mercantiles el expedir una certificación de su contenido cuando los datos que se dan no lo son de la denominación de la sociedad, sino de la identidad de una persona física o jurídica. Ahora bien siguiendo la doctrina de la DG siempre será necesario que se acredite el interés legítimo y que por parte del registro se tenga la prevención de indicar que la publicidad sólo abarca desde el año 1990 y que se da sujeta a la limitación de que los índices, por no ser los de llevanza obligatoria y por su carácter informático pudieran no ser totalmente fiables por identidad de apellidos entre dos personas o por error en el suministro del NIF o CIF respecto del cual deba hacerse la búsqueda.
Aunque la DG habla de “acreditar” el interés legítimo entendemos que ello quedará al arbitrio del registrador siendo suficiente, en la mayor parte de los casos con que simplemente se manifieste. Ni que decir tiene que este interés legítimo no será necesario ni acreditar ni justificar cuando la publicidad formal se solicite por los órganos jurisdiccionales o administrativos en ejercicio de sus propias competencias. (JAGV)
126.() INSCRIPCIÓN DE APODERAMIENTO. SOCIEDAD CON OBJETO PROFESIONAL DISUELTA DE PLENO DERECHO. RECTIFICACIÓN O REACTIVACIÓN.
Resolución de 2 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de apoderamiento.
Hechos: El problema planteado por esta resolución se limita a si es posible la inscripción del apoderamiento de una sociedad que tiene por objeto «el asesoramiento, estudio, confección y realización de toda clase de proyectos urbanísticos, mediante la intervención de los titulares correspondientes cuando sea preceptivo», cuando la sociedad ha sido disuelta por no haberse adaptado a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales.
El interesado recurre diciendo que la sociedad nunca ha tenido ni ejercido actividad profesional y que por ello debe ser revocada la decisión del Sr. Registrador en cuanto a la disolución de pleno derecho de la Sociedad.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Reitera su doctrina acerca de la disolución de pleno derecho de las sociedades con objeto profesional, y a su posible reactivación mediante la prestación de un nuevo consentimiento contractual por los socios que entonces ostenten dicha condición de conformidad con el artículo 223 del Código de Comercio. Y por supuesto respecto de la solicitud del interesado de dejar sin efecto el asiento de disolución de la sociedad, no accede a ello sin perjuicio de poderse instar por el interesado, conforme a las reglas generales la rectificación del registro con la conformidad del registrador.
Comentario: Una nueva resolución sobre la disolución de pleno derecho de las sociedades con objeto profesional. La DG reitera su doctrina y por nuestra parte también reiteramos nuestra opinión que ante objetos que no sean lo suficientemente claros del carácter profesional de la sociedad lo prudente y adecuado es abstenerse de disolver, sin perjuicio de notificar al interesado que, para el despacho de su escritura, si la sociedad no es profesional, será necesario que indique de forma expresa que el objeto de la sociedad es el de la mediación o intermediación. Así se evitarán posibles perjuicios y rectificaciones de inscripciones practicadas o la necesidad de nuevos otorgamientos con las dificultades o gastos que ello puede suponer. (JAGV)
134.*** EJECUCIÓN DIRECTA SOBRE BIENES HIPOTECADOS. SOBRANTE Y ACREEDORES POSTERIORES A LA NOTA / CERTIFICACIÓN CARGAS.
Resolución de 9 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 11 a inscribir el testimonio de un decreto de adjudicación y un mandamiento de cancelación de cargas dictados en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados. (ACM)
– HECHOS: En un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria existen otros acreedores posteriores a la nota de expedición del certificado de cargas que no han comparecido.
La finca se adjudica al acreedor hipotecario por una cantidad que no excede del total de responsabilidad hipotecaria en su conjunto, pero sí hay exceso de imputación en el importe por intereses de demora.
– La REGISTRADORA califica negativamente, señalando, conforme a los Arts. 132-3 y 4 LH y 692 LEC, que el sobrante (exceso de imputación, no puede compensarse con otros conceptos) debe ponerse a disposición de los acreedores posteriores, aunque hayan anotado después de haberse expedido la Certificación de cargas.
– El PROCURADOR del Banco ejecutante recurre arguyendo que solo debe consignarse el sobrante a favor de los acreedores anteriores a la nota expresiva de la certificación de cargas, no a los posteriores, que conociendo el procedimiento y pudiendo comparecer en él, no lo han hecho. En consecuencia, el acreedor puede destinar ese sobrante a satisfacer el importe total de su deuda (Art. 692 “in fine” LEC) cuando el propietario del bien es el propio deudor.
– La DGRNestima el recurso y revoca la calificación, reiterando el “obiter dicta” que formuló en las Res DGRN de 11 de marzo de 2014, de3 de julio 2015y de7 de junio de 2016, por tanto solo tienen derecho a la consignación los acreedores anteriores a la nota de expedición de cargas o bien a los posteriores que se hayan personado voluntariamente en el procedimiento; pero No a los posteriores que no hayan comparecido pues, de lo contrario, se obligaría al Juez a una actitud inquisitiva, que va en contra de las reglas generales del sistema y tener que solicitar nueva certificación registral expedida al tiempo de repartir el sobrante, lo que ningún precepto establece, se precisaría a este efecto que estuviese prevista una norma (los trámites procesales están sujetos a reserva de ley ex art 117 CE-78). Por tanto, si en el proceso de ejecución no se conoce la existencia de tales acreedores posteriores, y el deudor es el titular de la finca, no cabe hablar de sobrante, sino que procedente satisfacer al acreedor ejecutante la totalidad de lo reclamado, aunque exceda de los límites de la responsabilidad hipotecaria por los diferentes conceptos. (ACM).
*** VENTA POR ENTIDAD CONCURSADA, CONCLUIDO EL CONCURSO POR FALTA DE BIENES
Resolución de 10 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Badajoz n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa.
Hechos: mediante auto del mes de marzo de 2016, una sociedad mercantil es declarada en concurso de acreedores acordando el Juez de lo Mercantil, simultáneamente, la conclusión del mismo por insuficiencia de la masa activa, así como su extinción y el cierre de la hoja en el Registro Mercantil.
En el mes de julio de 2016, esto es, con posterioridad, la citada sociedad vendió las participaciones indivisas de la finca registral de que era titular. Dichas participaciones se encontraban gravadas con hipoteca y se procedió a la cancelación de las mismas, previa condonación de la parte del crédito no cubierta con el importe de la venta.
En el mes de noviembre de 2016, se dicta providencia –sin que conste su firmeza – y el Juez de lo Mercantil resuelve que no constando solicitud de reapertura, y dado que el concurso está archivado, carece de competencia para autorizar o refrendar la compraventa de julio de 2016.
El Registrador inscribe la escritura de cancelación de hipoteca pero califica negativamente la escritura de compraventa por entender que la condonación de parte de la deuda por parte de la entidad acreedora y, consiguiente cancelación de hipoteca, implica la aparición de un “activo sobrevenido” con posterioridad a la declaración de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa siendo necesario la ratificación de dicha venta por parte del Juez de lo Mercantil ya que, condonada la deuda, la finca, el activo, debería destinarse al pago de los restantes acreedores. Además, se alega la falta de legitimación de los administradores de la sociedad extinguida para el otorgamiento de la escritura de compraventa toda vez que la apertura de la fase de liquidación conlleva el cese de los administradores sociales extinguiéndose su poder de representación.
La Dirección revoca la calificación:
1) Comienza analizando lo que doctrinalmente se denomina “concursos sin masa”, cuestión que ha sido recientemente tratada en la R. de 14 de diciembre de 2016.
2) El Centro Directivo considera que en este expediente no se dan los presupuestos para la reapertura del concurso ex artículo 179.2 de la Ley Concursal en la medida en que la cancelación de hipoteca se encuentra dentro de las operaciones liquidatorias que deben llevarse a cabo por la administración de la sociedad toda vez que el acreedor hipotecario no hubiera consentido la cancelación si no hubiera percibido el importe de la venta posterior y ello aunque la venta se haya producido a favor de un tercero y no del propio acreedor.
3) La extinción de la sociedad: el artículo 178.3 de la Ley Concursal. Dispone el citado precepto que, “3. La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme”. Interpretando este precepto señala la DG que: “La definitiva desaparición de la sociedad (…) sólo se producirá cuando la cancelación registral prevista en el citado artículo responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y se haya satisfecho a los acreedores y no quede patrimonio sin repartir”. En cuanto a la forma de proceder a la liquidación, la Ley Concursal distingue según el concursado sea persona natural o jurídica:
– Si el concursado es persona natural: el juez designará un administrador concursal que deberá liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa (artículo 176 bis.4).
– Si el concursado fuera persona jurídica: la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal, sin perjuicio de continuar aquéllos en la representación de la concursada en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte (artículo 145.3).
4) ¿Qué ocurre cuando la apertura y la conclusión del concurso se producen de manera simultánea de forma que aún no se ha designado al administrador concursal? La doctrina ha apuntado diversas soluciones que son analizadas en la resolución si bien a juicio del Centro Directivo: “(…) la situación es equiparable a aquellas en que la junta social no ha designado liquidador alguno, lo que por otra parte en este caso no podría efectuarse ya que la sociedad se ha extinguido en sede concursal. La consecuencia ha de ser, por tanto, la conversión automática de los anteriores administradores en liquidadores de forma que el último administrador con cargo inscrito sea quien, actuando como liquidador, mantenga su poder de representación, si bien limitado, como sucede con la personalidad de la sociedad, a las operaciones de liquidación”.
Por lo tanto,
1º. El último administrador que conste inscrito tiene capacidad para llevar a cabo las operaciones liquidatorias posteriores
2º Para la inscripción en el Registro de la Propiedad de las operaciones liquidatorias que afecten a los inmuebles que, como en este supuesto, permanezcan en el haber social será necesario además que se acredite que no se ha solicitado la reapertura del concurso conforme a lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley Concursal. En el caso resuelto se cumplen las formalidades necesarias para inscribir las escrituras, aunque debe acreditarse la firmeza de la resolución judicial que se pronunciaba sobre la inexistencia de solicitud de reapertura del concurso.(ER) PDF (BOE-A-2017-3107 – 12 págs. – 248 KB)Otros formatos
INFORME DE FEBRERO DE 2017 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES
José Angel García Valdecasas Butrón.
Registrador Central de Bienes Muebles.
Resumen del resumen:
Disposiciones carácter general.
Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM reseñamos las siguientes:
— El Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, con la finalidad de evitar una subida generalizada de precios. Por tanto se puede enmarcar entre las medidas que tienden a evitar la inflación.
— La decisión del Consejo de Administración de 28 de junio de 2001, de la Organización Europea de Patentes, aprobando el nuevo texto del Convenio sobre la Patente Europea.
— La Resolución de 20 de febrero de 2017, de la Secretaría General Técnica, relativa a la retirada de la objeción de España a la adhesión de la República de Albania al Convenio suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros, hecho en La Haya el 5 de octubre de 1961. Es decir que ya queda suprimida la legalización en los documentos públicos procedentes de Albania. Se aplicará el sistema de apostilla de la La Haya.
Resoluciones propiedad.
Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
— La de 19 de enero de 207 que permite al contador partidor, inscrita la partición y sin que conste su aceptación por los herederos, hacer rectificaciones en las descripciones de las fincas de la herencia.
— La muy importante de 19 de enero declarando correcta la denegación de la expedición de certificación de cargas en una ejecución hipotecaria en la que el proceso de ejecución se inició habiendo sido aprobado el convenio por lo que la competencia correspondería al Juez ordinario, pero, antes de solicitar la expedición de certificación de dominio y cargas, se declaró la apertura de la fase de liquidación por incumplimiento del convenio, dándose además la circunstancia de que el crédito garantizado con la hipoteca no es un crédito concursal sino un crédito contra la masa por lo que no se ve afectado por el contenido del convenio que es de fecha anterior.
— La de 25 de enero que admite como documento auténtico a los efectos de expedir certificación un mandamiento electrónico ordenando la expedición de certificación del artículo 688 LEC, trasladado a papel por el procurador constando en cada una de sus hojas el llamado Código Seguro de Verificación(CSV). Parece claro que no podemos ir contra el avance de los tiempos.
— La de 25 de enero fijando la doctrina de que el tipo máximo a efectos hipotecarios de los intereses moratorios puede ser inferior al tipo máximo a efectos hipotecarios de los intereses ordinarios.
— La de 2 de febrero que no admite como justificación de la privacidad del precio en una compraventa un certificado bancario relativo al origen del depósito bancario contra el que se carga el cheque de pago de la adquisición.
Resoluciones mercantil.
Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:
— La de 16 de enero de 2017 sobre cancelación de hipoteca naval, estableciendo que si se trata de hipotecas constituidas antes de la entrada en vigor de la Ley de Navegación Marítima, Ley 14/2014, de 24 de julio, artículo 142, la cancelación exige consentimiento del titular o resolución judicial, pero si se trata de hipotecas constituidas con posterioridad, la cancelación por caducidad se produce a los seis años del vencimiento de la obligación.
— La de 17 de enero de 2017 estableciendo que la competencia para la práctica de un depósito de cuentas en caso de cambio de domicilio, es del registro de destino, aunque la presentación se efectuara en el registro de origen y no fuera despachado por estar defectuoso.
— La de 18 de enero que ratifica que el cierre registral por baja en el índice de Entidades de la AEAT, es total y por tanto tampoco permite hacer constar el cese de la persona física representantes de la persona jurídica administradora.
— La de 19 de enero, muy clara, pues se limita a declarar la imperiosa necesidad de que los acuerdos de la junta se tomen por las mayorías legales, o, en su caso, estatutarias.
— La de 30 de enero de 2017 según la cual el artículo 111 del RRM no es aplicable al cese de Presidente del Consejo. Por tanto nada habrá de notificársele.
— La de 6 de febrero que admite que dentro del objeto se incluya la cláusula relativa a que en el objeto se comprende “la realización de actividades complementarias y auxiliares para la realización de dichas actividades” o frases similares.
— La de 7 de febrero que aplica el cierre por falta de depósito de cuentas al propio depósito de los ejercicios siguientes.
CUESTIONES DE INTERÉS:
Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:
Expedientes auditores.
Seguimos trayendo, para conocimiento de nuestros lectores interesados en los expedientes de nombramiento de auditor por el Registro Mercantil, por diversas causas, cuatro nuevas resoluciones de nuestra DG que nos han parecido interesantes:
— En Resolución de 17 de octubre de 2016 considera como circunstancias extraordinarias que justifican la aplicación del artículo 356 del RRM, artículo que posibilita un nombramiento de auditor fuera de los cauces ordinarios, las siguientes:
a) La existencia de un volumen económico
b) El que la auditoría ya ha sido realizada por la empresa propuesta por la sociedad.
c) El que la auditora propuesta ya realizó la auditoría de los años 2012 a 2015 por exigencias de entidades financieras, lo que implica un profundo conocimiento de la contabilidad social.
En esta resolución se vuelve a reiterar la conveniencia de que el RM en el que se haya presentado la solicitud de su parecer acerca de la solicitud, es decir que informe en sentido positivo o negativo, pero si no lo hace la decisión la toma la DG bajo su propio criterio.
— La Resolución de 18 de octubre 2016, según la cual el hecho de que un auditor voluntario, no inscrito haya realizado ya la auditoría de medio año no impide el nombramiento hecho por el Registro Mercantil.
En esta resolución tampoco se admite como causa de oposición el que el solicitante, según la sociedad ya no tiene el 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en virtud de un aumento de capital no inscrito. Confirma que mientras no se inscriba, sigue siendo socio con su participación de antes del aumento,
— La Resolución de 18 de octubre 2016 en la cual se trata un complejo caso de nombramiento a instancia de la minoría en el cual la sociedad se opone por una multitud de causas, como que el nombramiento de auditor de la sociedad fue cancelado en virtud de resolución judicial, lo que se considera que no era procedente, que no existen administradores por que se ha declarado la nulidad de la junta en que se nombraron, que los asientos del registro no reflejan con exactitud la sentencia y que la auditoría ya ha sido realizadas.
Pese a todo ello la DG desestima el recurso y se centra en si existen o no los requisitos necesarios para efectuar el nombramiento, y dado que existen accede a ello confirmando la resolución del registrador.
— Y finalmente la Resolución de 26 de octubre de 2016, también sobre nombramiento de auditor por el cauce del art. 356 del RRM, denegando en este caso el nombramiento pues la única circunstancia que la sociedad había alegado para solicitarlo era que un auditor nombrado por ella misma habría ya realizado la auditoría, siendo esta causa insuficiente para realizar un nombramiento fuera de los cauces ordinarios.
Debemos tener presente que en estos expedientes se trata de sociedades obligadas a verificación de sus cuentas anuales que han dejado transcurrir el ejercicio a auditar sin nombrar auditor y entonces recurren al RM para que lo nombre pero solicitando que sea uno determinado. Obviamente si no hay causa para ello el nombramiento debe hacerse por el orden de la lista de auditores. Sería interesante que en todos estos supuestos el RM en el que se ha presentado la solicitud hiciera un informe del porqué se solicita y él, que dispone de forma inmediata de todos los datos referentes a la sociedad, diera su parecer sobre si procede o no el nombramiento. Aunque apuntamos que este informe sólo es conveniente y no obligatorio.
DISPOSICIONES GENERALES:
Desindexación contratos sector público
Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española.
La indexación es una práctica que consiste en vincular la evolución de un valor monetario a la de un índice de precios, a lo largo de un período. La desindexación trata de evitar que se alimente una espiral de inflación.
Este real decreto tiene por objeto desarrollar la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española (ver resumen), así como el artículo 89 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (revisión de precios de los contratos del sector público). Actúa tanto cuando tal intervención del sector público tenga su origen en un contrato como en una norma, y siempre que la revisión esté motivada por variaciones de costes.
En cuanto a su ámbito de aplicación, lo dispuesto en este real decreto será de aplicación a las revisiones previstas en el artículo 3.1.a) de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, cuando estén motivadas por variaciones de costes. Es decir, se extiende a las revisiones de cualquier valor monetario en cuya determinación intervenga el sector público.
Organización europea de Patentes. Decisión del Consejo de Administración de 28 de junio de 2001, aprobando el nuevo texto del Convenio sobre la Patente Europea.
El Consejo de Administración de la Organización Europea de Patentes está autorizado para elaborar un nuevo texto del Convenio sobre la Patente Europea por el artículo 3 del Acta de revisión del Convenio sobre concesión de la Patente Europea (Convenio sobre la Patente Europea de 5 de octubre de 1973, revisado el 17 de diciembre de 1991) hecha en Múnich el 29 de noviembre de 2000.
El texto revisado del Convenio entró en vigor con carácter general y para España el 13 de diciembre de 2007.
Reglamento de Ejecución del Convenio sobre la Patente Europea.
Se publica el texto en vigor a 1 de enero de 2017 del Reglamento de Ejecución del Convenio sobre la Patente Europea de 5 de octubre de 1973, adoptado por Decisión del Consejo de Administración de la Organización Europea de Patentes de 12 de diciembre de 2002 y modificado por última vez por Decisión del Consejo de Administración de la Organización Europea de Patentes de 14 de diciembre de 2016.
Albania: se suprime la legalización de documentos públicos
Resolución de 20 de febrero de 2017, de la Secretaría General Técnica, relativa a la retirada de la objeción de España a la adhesión de la República de Albania al Convenio suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros, hecho en La Haya el 5 de octubre de 1961.
El 3 de septiembre de 2003 la República de Albania se adhirió al Convenio suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros. En el momento de la adhesión formuló la siguiente declaración:
«En relación con el párrafo primero del artículo 3 del Convenio, el Departamento Consular del Ministerio de Asuntos Exteriores será la autoridad competente para la expedición del certificado.»
Pero España objetó la adhesión entonces, por lo que el Convenio no entró en vigor entre la República de Albania y España.
El 7 de febrero de 2017 España ha retirado esta objeción a la adhesión de la República de Albania. En consecuencia, el Convenio suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros, ha entrado en vigor entre la República de Albania y España el 7 de febrero de 2017.
VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:
() Reiterativa o de escasísimo interés
* Poco interés o muy del caso concreto
** Interesante (categoría estándar)
*** Muy interesante.
⇒⇒⇒ Imprescindible.
45.*** HIPOTECA NAVAL. CANCELACIÓN POR CADUCIDAD. CONCURSO DE ACREEDORES. DERECHO TRANSITORIO.
Resolución de 16 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca a cancelar por caducidad unas hipotecas navales.
Hechos: Se solicita por instancia de la titular registral, la cancelación por caducidad de cuatro hipotecas navales constituidas sobre un buque en garantía de deuda ajena.
2º. Porque no consta inscrita en el registro anotación de concurso alguna sobre la embarcación de referencia.
El interesado recurre y alega que todas las sociedades deudoras a las cuales se garantizó con las hipotecas navales fueron declaradas en concurso de acreedores encontrándose actualmente disueltas y en fase de liquidación y han transcurridos más de seis años desde la declaración de concurso de acreedores de las deudores no hipotecantes, lo que provoca el vencimiento de la obligación garantizada, sin que el acreedor hipotecario haya ejercitado sus derechos sobre el buque dentro de los tres años siguientes a la declaración de concurso de acreedores de las deudoras.
Doctrina: La DG revoca el segundo defecto y confirma el primero.
Respecto del segundo defecto la DG aclara que para que “el registrador pueda calificar cualquier documento que se presente a inscripción y que afecte a un bien cuyo titular se encuentra en situación concursal, no es necesario que conste previamente inscrito o anotado el documento judicial que declara esta situación” ya que “los efectos de la declaración de concurso se producen desde la fecha del auto y no se detienen ante la buena fe o ignorancia de quienes fueron parte en el contrato”. Además el “Centro Directivo siempre ha destacado (vid. tres Resoluciones de 16 de febrero de 2012) que, a través de los sistemas de interoperabilidad registral existente entre los diferentes registros, los registradores de la Propiedad pueden conocer el contenido del Registro Mercantil por medios telemáticos, hecho que no puede ser desconocido, pues sus efectos legitimadores, derivados de la presunción de exactitud y validez de su contenido se producen frente a todos”.
Pero dado que el concursado no es el hipotecante, la DG señala que “no hay norma concursal expresa para la publicidad registral de las garantías ofrecidas por terceros a los acreedores de un deudor concursado” y por ello revoca el defecto.
En cuanto a la segunda cuestión, de mayor trascendencia jurídica, “se plantea si la interpretación correcta de la norma contenida en el artículo 140 de la Ley 14/2014, de 24 de julio, es aquella que integra la normativa especial marítima con la normativa concursal, de modo tal que la ejecución de la hipoteca naval puede iniciarse declarado el concurso del deudor, como ley especial, o si, por el contrario, la regla de la «lex posterior» constriñe a considerar que estamos en presencia de una singular excepción a aquella regla general según la cual el vencimiento anticipado de los créditos se produce y, por consiguiente, la ejecución de la hipoteca constituida sobre el buque puede iniciarse cuando el juez del concurso, a solicitud del deudor (artículo 142) o de oficio (artículo 143), decreta la apertura de la fase de liquidación, con los demás efectos previstos por la Ley”.
Ello es importante para “el cómputo del plazo de prescripción para el ejercicio de la acción hipotecaria pues en el primer caso se iniciaría con la declaración de concurso, mientras que, si se siguiera la segunda interpretación, ese «dies a quo» coincidiría con la fecha de la resolución judicial de apertura de la fase de liquidación de la masa activa”.
También debe determinarse cuál será el derecho aplicable a las hipotecas constituidas sobre el buque. Las hipotecas cuya cancelación se solicita son anteriores a la entrada en vigor de la Ley 14/2014, de 24 de julio, por lo que las mismas se puede regir o por la Ley de 2014 o por la Ley sobre hipoteca naval, de 21 de agosto de 1893.
“La cuestión es importante, al menos, por las dos siguientes consideraciones:
a) Porque, mientras que en la Ley de 1893el plazo para el ejercicio de la acción hipotecaria naval prescribe a losdiez años, contados desde que pueda ejercitarse (artículo 49), en la Ley 14/2014, de 24 de julio, el plazo para el ejercicio de esa acción prescribe a los tres años (artículo 142.1). Y
b) Porque tampoco coincide el régimen de la cancelación por caducidad de la inscripción: en la Ley de 1893 la cancelación del asiento correspondiente se practicará en virtud de la sentencia firme en que se hubiera declarado la prescripción de la acción hipotecaria (párrafo segundo, inciso primero, del todavía vigente artículo 172 del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto de 14 de diciembre de 1956), mientras que, según la Ley 14/2014, de 24 de julio, el titular registral del buque puede solicitar la cancelación por caducidad de la inscripción de la hipoteca transcurridos seis años desde el vencimiento del crédito garantizado, salvo casos de novación, interrupción de la prescripción o ejercicio de la acción hipotecaria (artículo 142.2).
Ahora bien en el supuesto de hecho planteado, tanto si se sigue un criterio de irretroactividad absoluta (artículo 2.3 del Código Civil), conforme al cual, la acción hipotecaria prescribirá a los diez años, como si se admite un cierto grado de retroactividad favorable a la prescripción por aplicación de los artículos 1939 del Código Civil y 943 del Código de Comercio, en cuyo caso la acción hipotecaria naval prescribiría cuando se cumpla, bien el plazo de diez años desde que la acción pudo ejercitarse, conforme a las disposiciones de la legislación anterior, bien el plazo de tres años desde la entrada en vigor de la Ley de Navegación Marítima, lo cierto es que en el caso que nos ocupa no se habría cumplido ninguno de estos plazos, por lo que no puede afirmarse que haya prescrito la acción hipotecaria. El plazo de prescripción no ha transcurrido.
Aclara la DG que lo que no puede sostenerse, por una cuestión esencial de seguridad jurídica (artículos 9.3 de la Constitución y 2.3 del Código Civil), es pretender aplicar el nuevo plazo de prescripción de tres años automáticamente a todas las hipotecas navales anteriores desde el momento de entrada en vigor de la nueva ley, pues si así se hiciera resultaría que, respecto de todas aquellas hipotecas anteriores que no hubieran cumplido el plazo de diez años y que, por lo tanto, mantienen viva la acción, la entrada en vigor de la nueva regulación produciría el efecto radical de privar al acreedor del ejercicio de su acción hipotecaria”.
Además, el plazo de caducidad del asiento registral es novedoso pues, conforme a la regulación anterior (artículo 50 Ley sobre hipoteca naval de 1893), las inscripciones de hipoteca naval sólo podían ser canceladas por consentimiento del acreedor o por auto o sentencia firme. Esta novedad sigue la estela de otras recientes reformas de la legislación hipotecaria (cfr. el citado apartado quinto del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, introducido por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre; y el artículo 210.1.Octava de la Ley Hipotecaria, reformado por la Ley 13/2015, de 24 de junio) que tienen como finalidad facilitar la cancelación de determinados asientos registrales.
Pero el referido apartado segundo del artículo 142 de la Ley de Navegación Marítima no puede aplicarse de una manera automática respecto de las hipotecas constituidas con anterioridad a su entrada en vigor. En primer lugar, porque respecto de esas hipotecas constituidas anteriormente, la cancelación únicamente podía realizarse por consentimiento del titular registral o por resolución judicial, y no por el transcurso de un determinado plazo. Esta posibilidad ha sido instaurada en la nueva Ley de Navegación Marítima. En segundo lugar, porque ello podría implicar la cancelación de hipotecas respecto de las cuales aún no hubiera prescrito la acción hipotecaria, lo cual constituiría un gravísimo quebranto de la seguridad jurídica.
“Consecuentemente con lo expuesto, por aplicación de las normas transitorias del Código Civil (1.ª y 4.ª) y la general según la cual «las variaciones introducidas por este Código, que perjudiquen derechos adquiridos según la legislación civil anterior, no tendrán efecto retroactivo», respecto de estas hipotecas constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Navegación Marítima, sólo será aplicable transcurridos seis años desde la fecha de entrada en vigor de la Ley (esto es, 25 de septiembre de 2020), sin perjuicio, lógicamente, de poder obtenerse la cancelación conforme a la normativa anterior, esto es, con consentimiento del titular registral o resolución judicial, que declare, por ejemplo, la prescripción de la acción”.
Comentario: Interesante resolución en cuanto trata un problema, el de la cancelación de las hipotecas navales, que puede plantearse en todos los registros de bienes muebles con sección de buques pues el modo normal de financiar la construcción del buque era a través de la hipoteca.
Para la DG el problema es difícil, aunque podemos matizarlo diciendo que las hipotecas constituidas antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Navegación Marítima de 2014, se rigen por la Ley de 1993, con la especialidad antes señalada del plazo de seis años desde la entrada en vigor de la nueva Ley, y las constituidas después, lógicamente por la nueva que facilita enormemente la cancelación del gravamen hipotecario por caducidad.
Junto a ello trata también el tema del concurso del deudor cuya deuda haya sido garantizada por un tercero. Como es lógico ese concurso para nada influye en ese tercero, salvo para el vencimiento de la deuda, en su caso. Igualmente es obvio que la situación de concurso para nada debe constar en la inscripción del bien hipotecado por deuda ajena. (JAGV)
48.** DEPÓSITO DE CUENTAS: REGISTRO COMPETENTE EN CASO DE CAMBIO DE DOMICILIO SOCIAL. SI CAMBIA EL DOMICILIO DE LA SOCIEDAD, EL REGISTRO COMPETENTE ES EL DE DESTINO, AUNQUE LAS CUENTAS SE HAYAN PRESENTADO EN EL DE ORIGEN Y NO SE HAYAN DESPACHADO POR ESTAR DEFECTUOSAS.
Resolución de 17 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles X de Barcelona a practicar el depósito de cuentas del ejercicio 2015 de una entidad mercantil.
Uno. Se solicita el depósito, en plazo, de las cuentas de una sociedad.
Dos. Se califica con los siguientes defectos:
No se cumplimenta debidamente el documento sobre acciones propias.
Dicho documento es discordante con lo que resulta de la memoria y del informe de gestión.
No resulta del documento el negocio por el que se adquieren las acciones.
Tres. Antes de subsanar los defectos se solicita y expide certificación para traslado quedando cerrado el registro por plazo de seis meses.
Cuatro: Dentro de la vigencia de la certificación se presentan las cuentas de forma telemática motivando un nuevo asiento de presentación, fuera, en este caso, del plazo reglamentario, al no haber utilizado la vía de subsanación para mantener la vigencia del asiento de la primera presentación.
Cinco: Se recibe oficio del registro de destino y se cierra la hoja definitivamente.
Seis. Se vuelven a calificar las cuentas con dicho defecto.
El interesado recurre, aunque su preocupación no es el defecto en sí, claro y patente, sino que “las cuentas se presentaron, en su momento, dentro de su plazo y anteriormente a la emisión del certificado del traslado del domicilio, «por lo que esta parte ha cumplido con la diligencia que se le exige a todo administrador de presentar las cuentas anuales en su debido tiempo y forma”.
Doctrina: La DG, como no podía ser de otra forma, confirma la nota de calificación.
Recuerda el contenido del artículo 19 RRM y el principio de legitimación registral, lo que produce la imposibilidad de practicar asiento alguno en el registro de origen una vez extendida la nota de cierre.
Comentario: El problema que plantea esta resolución, no es de fondo, sino de la debida coordinación que debe existir dentro del registro entre las presentaciones físicas y las presentaciones telemáticas.
La LPA permite a los interesados utilizar a su elección procedimientos electrónicos o físicos para sus relaciones con la administración y también que iniciado el procedimiento de forma electrónica se pueda cambiar a forma física o presencial. Así lo reconoce el artículo 14 de la Ley de 2015, aunque el mismo precepto establece que las personas jurídicas deben obligatoriamente relacionarse con las AAPP por medios electrónicos. El problema entonces sería determinar si la primera presentación, que fue física, sería o no admisible y si la LPA se aplica al procedimiento registral. Son problemas que escapan de estos comentarios y que exigirían un detenido estudio. Ahora bien, lo que parece claro es que los programas de presentación deberían poder detectar estos cambios de canal de presentación para evitar presentaciones duplicadas estando vigente un asiento de presentación.
Quizás en el nuevo registro, al despachar las cuentas según el asiento de presentación practicado en el mismo, se pueda certificar de la presentación, dentro del plazo, en el registro de origen para evitar la responsabilidad de los administradores. (JAGV)
52.** CIERRE REGISTRAL POR BAJA EN INDICE ENTIDADES AEAT. CESE Y NOMBRAMIENTO ADMINISTRADORES. CESE DE PERSONAS FÍSICAS REPRESENTANTES DE JURÍDICAS
Resolución de 18 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles IV de Barcelona, por la que se suspende la inscripción del cambio de sistema de administración, cese y nombramiento de administrador único de una sociedad mercantil.
Hechos: Se presenta escritura de cambio de forma de administración, cese y nombramiento de administradores.
Se suspende su inscripción por los siguientes motivos:
La hoja está cerrada por baja índice de Entidades Jurídicas previsto en la Ley del Impuesto de Sociedades.
Cierre por falta del depósito de cuentas de los ejercicios de 2012, 2013 y 2014. (Artículo 282 de la Ley de Sociedades de Capital, articulo 378 del Reglamento del Registro Mercantil y reiterada doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, entre otras, Resoluciones de 11 de abril y 13 de julio de 2001, 24 de octubre de 2002, 8 de febrero de 2010 y 18 de marzo de 2014).
Artículo 17º (apartado d): Como consecuencia de la modificación del artículo regulador del órgano de administración, y al contemplarse la posibilidad de que la administración de la sociedad se encomiende a un Consejo de Administración, deberá regularse, además del número de los miembros que lo componen (o bien el mínimo y el máximo), el régimen de organización y funcionamiento del mismo, que deberá comprender las reglas de convocatoria y constitución, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría (artículos 210 y 242 de la Ley de Sociedades de Capital y 185 del Reglamento del Registro Mercantil.
El interesado recurre, sólo en cuanto al cese de los administradores, alegando que el cierre por Baja en Hacienda es posterior a dicho cese y que en todo caso se deberían cesar a las personas físicas representantes de los administradores personas jurídicas.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Contesta a las alegaciones de los recurrentes señalando que el registrador califica por lo que resulta del registro en el momento de la calificación y que si los nombramientos no se han inscrito en tiempo hábil ha sido por responsabilidad de los mismos interesados pues los nombramiento deben inscribirse dentro de los 10 días de la aceptación de los administradores (cfr. art. 215 LSC) y en todo caso dentro del mes siguiente al otorgamiento de los documentos necesarios para procurarla, lo que tampoco ha sido cumplido en este caso(cfr. art. 83 del RRM).
Por último, no entra la DG en la solicitud de que se inscriba al menos el cese de las personas físicas representantes de las jurídicas pues el recurso solo debe versar sobre las cuestiones relacionadas directamente con la calificación del registrador (cfr. art. 326 de la LH).
Comentario: Se limita la DG a reiterar su doctrina sobre el cierre del registro por Baja en la AEAT.
Sin embargo, el problema más interesante planteado es el relativo a si en estos casos sería posible hacer constar el cese de las personas físicas que consten como representantes de las personas jurídicas administradores. Dada la rígida interpretación que se hace del cierre por el CD, no parece posible dicha constatación, pues no puede practicarse asiento alguno en la hoja de la sociedad, a salvo las excepcione señaladas en el RRM.
Lo que quizás puedan hacer estas personas físicas, normalmente apoderados o representantes orgánicos de la persona jurídica, es renunciar a su apoderamiento o cargo haciéndolo constar en la hoja de la sociedad administradora. Es decir, si un apoderado que por serlo era el representante físico de una sociedad en el órgano de administración de otra, o lo era por ser administrador de la misma, una vez que se haya constatado en dicha hoja su cese o renuncia, estimamos que podrá hacerla valer en donde corresponda para evitar las posibles responsabilidades que le incumben como represente físico de una persona jurídica en el órgano de administración de la sociedad. Y ello, aunque no conste su carácter de tal en la hoja de la propia sociedad.
Finalmente estimamos que quizás en una futura reforma del RRM se deberían prever estos casos, así como el de fallecimiento de la persona física o extinción de la jurídica, pues carece de sentido mantener el cierre en estos supuestos. (JAGV)
53.*** CONTADOR PARTIDOR: RECTIFICA PARTICIÓN ANTES DE LA ACEPTACIÓN DE LOS HEREDEROS
Resolución de 19 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de La Carolina, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aclaración de otra de aprobación y protocolización de operaciones particionales de herencia.
Supuesto de hecho. Está inscrita la partición realizada por los contadores partidores, pero aún no ha sido aceptada por ninguno de los herederos. En esta situación, los contadores partidores otorgan escritura de rectificación descriptiva de las fincas adjudicadas para adaptarlas a la realidad.
Lo que se discute es la posibilidad de que los contadores partidores puedan, concluida la partición (escriturada e inscrita), otorgar escrituras de subsanación, rectificación o aclaración de la partición inscrita por si solos ya que ninguno de los herederos ha aceptado aún la herencia.
Se alega en contra de dicha posibilidad que, desde la inscripción, despliegan su eficacia los principios de legitimación registral y tracto sucesivo. Se argumenta en contra que ello no es así porque la inscripción está bajo la condición suspensiva de que sea aceptada por los herederos, y mientras tanto no despliegan sus efectos los principios indicados.
Doctrina de la resolución. Antes de la constancia en el Registro de la aceptación de la herencia, es posible la rectificación de las descripciones de las fincas por parte de los contadores-partidores, y no habiéndose producido tal aceptación que cancela la condición suspensiva, debe estimarse el recurso interpuesto. Otra cosa hubiera sido que la aceptación de la herencia por cualquiera de los herederos hubiese accedido al Registro, en cuyo caso, no estaría la partición pendiente de la condición suspensiva y los principios hipotecarios de legitimación y tracto sucesivo producirían todos sus efectos y no cabría la rectificación sino con el consentimiento de los titulares registrales, esto es con el de aquel de los herederos que hubiere aceptado y tuviese constancia su aceptación en el Registro.
Comentario.
Facultades de los contadores partidores: El artículo 1057 CC, según el cual corresponde al contador partidor «la simple facultad de hacer la partición» ha de ser interpretado con flexibilidad, y así se ha hecho incluyendo entre sus facultades aquellas que hayan de ser presupuesto para el desempeño de esa función de contar y partir. Lo que no cabe es que pueda llevar a cabo actos que excedan de lo que la partición es y exige.
Inscripción de derechos sujetos a condición suspensiva: La posibilidad de inscribir derechos bajo condición suspensiva está fuera de toda duda (art. 23 LH).
Inscripción de partición hecha por contador partidor.
a)Si aún no han aceptado la partición los herederos: no constando la aceptación de los herederos puede «practicarse la inscripción, pero no con el carácter de firme o definitiva, sino sujetándola a la condición suspensivade que en un momento posterior se acredite la aceptación y sin perjuicio de que, en caso de renuncia del heredero se pueda cancelar la inscripción reviviendo la titularidad del causante» (R. 19 de septiembre de 2002).
b)Caso de aceptación por todos o alguno de los herederos: Si bien mientras no esté aceptada por ninguno de los herederos hay una situación de pendencia, desde el momento en que se haya aceptado por alguien, al ser la partición un acto que afecta a todos ellos, para su modificación se necesita el consentimiento del heredero que haya aceptado y los principios hipotecarios de legitimación y tracto sucesivo producirían todos sus efectos.
4. Utilidad de la interpellatio in iure: Para evitar la perpetuación de esta situación de pendencia y dado que no hay un plazo legal para la aceptación de la herencia –la doctrina lo equipara al plazo de la acción para reclamarla, esto es treinta años– los herederos que ya hayan aceptado, si los hubiere, o el mismo contador-partidor, pueden ejercitar la acción de interpellatio in iure prevista en el artículo 1005 del Código Civil -en su nueva redacción de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. (JAR)
54. ⇒⇒⇒ EJECUCIÓN DE HIPOTECA EN FASE DE LIQUIDACIÓN DE CONCURSO
Resolución de 19 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Linares a expedir una certificación de dominio y cargas.
Hechos: se presenta mandamiento solicitando la expedición de certificación de dominio y cargas de una determinada finca registral para una ejecución hipotecaria. La citada finca figura inscrita a favor de una sociedad mercantil, en concurso de acreedores, en fase de convenio, debidamente aprobado e inscrito.
La Registradora deniega la expedición de la certificación hasta que se acredite la situación en que se encuentra el concurso –si ha concluido– o, la posible afección de los bienes a la actividad empresarial y la competencia para iniciar la ejecución, mediante la oportuna declaración del Juez del concurso sobre el carácter necesario o no de los bienes.
Notificada la calificación, el citado mandamiento es objeto de nueva presentación acompañado de una diligencia en la que, entre otros extremos, se hace constar que: “en nada afecta a la actividad del ejecutado la ejecución sobre la finca hipotecada pues una vez abierta la fase de liquidación, dicha sociedad queda disuelta no siendo pues objeto de su actividad por ende la finca que es objeto de ejecución”.
La Registradora deniega nuevamente la expedición de la certificación por resultar de los antecedentes del Registro que la sociedad, titular registral, se encuentra concursada e inscrita la apertura de la fase de liquidación por incumplimiento del convenio siendo competente para tramitar la ejecución el Juez del concurso con fundamento en el art. 57.3 Ley Concursal.
Para la resolución del presente expediente es preciso tener en cuenta que tanto la constitución de hipoteca objeto de ejecución como el inicio del procedimiento han tenido lugar en la fase de convenio, pero cuando se solicita la expedición de certificación del art. 688 LEC, consta en el Registro la apertura de la fase de liquidación.
La Dirección confirma la calificación y reitera su doctrina que puede ser sintetizada de la siguiente forma:
1)Efectos derivados de la aprobación del convenio:
1) Con la aprobación del convenio, quedan sin efecto la intervención o suspensión de las facultades patrimoniales del deudor y las limitaciones de los arts. 43 y 44 de la Ley Concursal recuperando el deudor la totalidad de las facultades dispositivas. Queda pues fuera de toda duda la posibilidad de formalizar préstamos y créditos hipotecarios (arts. 133.2, 137.1 Ley Concursal).
2) Si en el convenio se han establecido medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor y dichas limitaciones han sido objeto de constancia registral, los actos contrarios a tales medidas pueden tener acceso registral, pero perjudicará a cualquier titular registral la acción de reintegración de la masa que, en su caso se ejercite. Si el convenio no hubiera establecido tales medidas prohibitivas o limitativas la transmisión es plenamente eficaz, pudiendo, incluso, cancelarse los asientos referentes al concurso (art. 137.2 Ley Concursal).
2) La posibilidad de practicar anotaciones de embargo aprobado el convenio.
Aprobado el convenio y, en tanto no resulte del mismo ninguna limitación, que en ningún caso pueda suponer exclusión del principio de responsabilidad patrimonial del deudor (art. 1911 CC), debe entenderse que es posible la práctica de anotaciones preventivas de embargo, ordenados por juzgados o administraciones distintas del Juzgado de lo Mercantil que lo estuviera conociendo (Resoluciones de 8 de abril y 14 de diciembre de 2013: http://www.notariosyregistradores.com/RESOLUCIONES/2013-mayo.htm).
3) La ejecución de los créditos en la fase de convenio.
– Durante la fase común del concurso, se produce la paralización y suspensión de acciones y ejecuciones singulares en los términos de los arts. 55 y 56 de la Ley Concursal.
– La aprobación del convenio conlleva el levantamiento de la suspensión de la ejecución sobre los bienes del concursado que resulten necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor. Desaparece todo obstáculo para la ejecución separada de los créditos siendo indiferente la calificación del mismo – concursal o contra la masa – y siendo indiferente también la naturaleza de los bienes – necesarios o no para la continuación del ejercicio profesional o empresarial del deudor -.
– Al cesar los efectos del concurso, el Juez del concurso deja de tener competencia para el conocimiento de las acciones y procedimientos con transcendencia para el patrimonio del deudor.
4) Créditos contra la masa.
– El art. 84.2.5º de la Ley Concursal califica como “créditos contra la masa”: “los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso (…) hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, o declare la conclusión del concurso” siendo competencia del Juez del Concurso la calificación de los créditos como créditos contra la masa (art. 84.4 Ley Concursal y Resolución de 29 de mayo de 2013.
– Según el art. 84.4 de la Ley Concursal: “(…) no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o administrativas para hacerlos efectivos hasta que se apruebe un convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos”.
– Como ya defendiera la Resolución de 29 de mayo de 2013, “(…) la iniciación de un procedimiento administrativo de ejecución contra el concursado por falta de pago de un crédito contra la masa exige por un lado que este carácter sea indubitado y por otro, que el procedimiento concursal se encuentre en la fase procedimental adecuada, bien por aprobación judicial de la propuesta anticipada del convenio, por aprobación judicial del convenio aceptado por la junta de acreedores o por declaración judicial de la apertura de la fase de liquidación, a salvo la excepción del transcurso del plazo de un año”.
5) La fase de liquidación.
– Con arreglo al art. 57.3 de la Ley Concursal: “3. Abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado. Las actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada”.
6) La competencia objetiva para la ejecución de las garantías reales cuando el deudor se encuentra en situación concursal.
– Con fundamento en el art. 100 RH, la competencia objetiva para la ejecución de las garantías reales cuando el deudor se encuentra en situación concursal es materia que cae dentro de la calificación registral.
– La jurisprudencia mercantil distingue según se trate o no de bienes necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, correspondiendo en todo caso al Juez del concurso esta determinación ex art. 56.5 de la Ley Concursal.
1) Cuando la garantía real esté constituida por “bienes necesarios” para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor la competencia para la ejecución corresponde al Juez del concurso.
2) A la inversa, cuando se trate de “bienes no necesarios”, la ejecución de las garantías reales corresponde al juez que sea competente según las normas extra – concursales.
7) Caso resuelto.
En el caso resuelto en esta resolución, el proceso de ejecución hipotecaria se inició habiendo sido aprobado el convenio por lo que la competencia correspondería al Juez ordinario, pero, antes de solicitar la expedición de certificación de dominio y cargas, se declaró la apertura de la fase de liquidación por incumplimiento del convenio. Además, se da la circunstancia de que el crédito garantizado con la hipoteca no es un crédito concursal si no un crédito contra la masa por lo que no se ve afectado por el contenido del convenio que es de fecha anterior.
Una vez producida la apertura de la fase de liquidación, procede suspender el curso de las actuaciones pasando la competencia al juez del concurso, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada (art. 57.3). El acreedor hipotecario no pierde su condición de ejecutante con todos los derechos que la ley procesal le concede si cumple todos los requisitos necesarios para una ejecución singular en esta fase, pero se produce un cambio del juzgado competente, que pasar a ser el juzgado mercantil, y con la previsión de que el sobrante obtenido de la ejecución, de haberlo, pasará a formar parte de la masa de bienes con que hacer pago a los acreedores concursales. (ER).
55.* DEPÓSITO DE CUENTAS. ACUERDO SIN EL VOTO DE LAS MAYORÍAS PREVISTAS ESTATUTARIAMENTE. POSIBLE DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD.
Resolución de 19 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de León, por la que se deniega el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2015 de una entidad mercantil.
Hechos: Se suspende el depósito de cuentas de una sociedad por el siguiente motivo:
Los acuerdos de aprobación de las cuentas no han sido debidamente adoptados con las mayorías establecidas en los estatutos.
Se da la circunstancia que los estatutos sociales disponen que los acuerdos se adoptarán con el 70{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital, y en esta sociedad de tres socios, dos votan a favor, lo que hace el 66,66{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital, y uno vota en contra.
La sociedad recurre alegando que dada su estructura exigir el 70{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital es igual que exigir la unanimidad lo que prohíbe el artículo 200 de la LSC. Se trata de un abuso de la minoría.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Reitera su ya conocida doctrina sobre el valor normativo de los estatutos de la sociedad que deben respetarse en todo caso, y que ello “no se ve afectado por la situación fáctica en que pueda encontrarse la sociedad por el juego de las mayorías según los socios que en cada momento sean titulares del capital social”.
Finalmente “respecto a la alegación del recurrente de que hay abuso de derecho por parte del socio minoritario” ello es una cuestión sujeta al control judicial y que escapa de las funciones propias del Registrador Mercantil.
Comentarios: Clara resolución que no merece casi comentarios. Sólo apuntar, como hace la DG, que, en estos casos de bloqueo de la junta general, lo que procedería sería la disolución de la sociedad ante la imposibilidad de adoptar acuerdo alguno. (JAGV)
64. ** CERTIFICACIÓN DE CARGAS EN VIRTUD DE MANDAMIENTO GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL. AUTENTICIDAD. CSV
Resolución de 25 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Almería nº 3, por la que se suspende la expedición de una certificación de cargas ordenada en procedimiento judicial.
Hechos: el letrado de la Administración de Justicia expide electrónicamente mandamiento ordenado la expedición de certificación del artículo 688 LEC. El procurador procede a su traslado a soporte papel y lo presenta en el Registro. En cada una de las hojas que componen el documento consta el código seguro de verificación (CSV), la advertencia de que permite la verificación de la integridad de la copia del documento electrónico en una determinada dirección, la afirmación de que el documento incorpora firma electrónica reconocida, así como la identidad del firmante, fecha, hora y el código de barras correspondiente al seguro de verificación.
La Registradora no expide la certificación por no resultar la autenticidad de la copia presentada a los efectos del art. 3 LH.
La Dirección revoca la calificación y realiza las siguientes afirmaciones:
1) Valor jurídico del documento firmado electrónicamente: el valor jurídico de la firma electrónica equivale al de la firma manuscrita (art. 3.4 de la Ley 59/2003, de Firma Electrónica). Afirma el Centro Directivo que: “La utilización de la firma electrónica reconocida tiene ventajas respecto a la manuscrita ya que permite identificar al firmante y asegura la integridad del documento que se firma, ya que detecta cualquier cambio ulterior de los datos firmados y está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere y ha sido creada por medios que el firmante puede utilizar, con un alto nivel de confianza, bajo su exclusivo control basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma”.
2) En caso de documentos judiciales electrónicos, destacar los siguientes preceptos:
– El art. 27.3 de la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia: “Tendrá la consideración de documento público el documento electrónico que incluya la fecha electrónica y que incorpore la firma electrónica reconocida del secretario judicial, siempre que actúe en el ámbito de sus competencias, conforme a lo dispuesto en las leyes procesales”.
– El artículo 28.5 al tratar de las copias electrónicas añade que, “Las copias realizadas en soporte papel de documentos judiciales electrónicos y firmados electrónicamente por el secretario judicial tendrán la consideración de copias auténticas, siempre que incluyan la impresión de un código seguro de verificación que permita contrastar su autenticidad mediante el acceso a los archivos electrónicos de la oficina judicial emisora”.
3) Como ya defendiera la R. de 6 de marzo de 2012, “El código generado electrónicamente permite contrastar la autenticidad del documento, de conformidad con el artículo 30.5 de la Ley 11/2007. Este constituye la simple referencia lógica –alfanumérica o gráfica– que identifica, dentro de la sede electrónica, cada documento electrónico, previamente autorizado, también en forma electrónica. Es una referencia o identificador que hace posible «contrastar la autenticidad del documento, mediante el acceso a los (correspondientes) archivos electrónicos», siempre que el documento haya sido objeto de autorización, mediante alguno de los sistemas de firma previsto por la Ley». De lo anterior resulta que: «… teniendo el soporte del documento electrónico carácter de prueba documental, e imponiéndose la presunción general del carácter real y auténtico del documento electrónico, al igual que rige esa presunción para los documentos en papel, conforme a los artículos 3 de la Ley de Firma Electrónica, 319, 320 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y especialmente en esta materia, a la vista de la presunción de legalidad del artículo 57 de la Ley 30/1992». Para finalizar afirmando que: «De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30.5 de la Ley 11/2007, las copias realizadas en soporte papel de documentos públicos administrativos emitidos por medios electrónicos y firmados electrónicamente tendrán la consideración de copias auténticas siempre que incluyan la impresión de un código generado electrónicamente u otros sistemas de verificación que permitan contrastar su autenticidad mediante el acceso a los archivos electrónicos de la Administración Pública, órgano o entidad emisora». En la actualidad dicha previsión referida a documentos administrativos se recoge en la letra c) del apartado 3 del artículo 27 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. En base a tales consideraciones esta Dirección General consideró en la Resolución de 1 de octubre de 2015 que incluso los asientos del registro pueden autorizarse con firma electrónica, surtiendo ésta los mismos efectos jurídicos que la firma manuscrita y debiendo trasladarse el contenido firmado electrónicamente con el correspondiente código que permita su verificación a los libros del registro llevados en la forma dispuesta por los artículos 238 a 240 de la Ley Hipotecaria, sin necesidad de que tengan que firmarse los asientos adicionalmente en forma manuscrita”.
4) Calificación del Registrador. El Registrador debe verificar la autenticidad del documento presentado mediante el acceso a la sede electrónica correspondiente mediante el CSV incorporado al documento. (ER)
65.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. AMPLIACIÓN. TIPO MÁXIMO A EFECTOS HIPOTECARIOS: NO CORRELACIÓN NECESARIA ENTRE REMUNERATORIOS Y DE DEMORA
Resolución de 25 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Mijas nº 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de ampliación de capital de préstamo con ampliación de la responsabilidad hipotecaria. (CB)
EL CASO.- Se plantea si como consecuencia de una cancelación parcial de hipoteca, novación de préstamo hipotecario (por modificación entre otras circunstancias de los intereses ordinarios y moratorios) y ampliación del capital en 5.000 euros, con la subsiguiente ampliación de la responsabilidad hipotecaria, es posible que esa nueva responsabilidad hipotecaria que garantiza la devolución del nuevo capital concedido se constituya en garantía de 6.592,29 euros por intereses ordinarios al tipo máximo a efectos hipotecarios del 14{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} (lo que implica la garantía de dos años); y tres años de intereses moratorios, calculados conforme a lo convenido en la cláusula de «intereses de demora», si bien, a los único y exclusivos efectos de determinar un máximo de responsabilidad por intereses de demora, éstos sólo quedarán garantizados hipotecariamente hasta un máximo de 750 euros (lo que implica su cálculo a un tipo máximo del 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}); cuando en la cláusula de «intereses de demora» se señala que éstos serán el resultado de adicionar dos puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio aplicable en el momento del impago, el cual se adapta a la STS de 3 junio 2016.
Se reitera que el objeto del expediente es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa del registrador es o no ajustada a Derecho tanto formal como sustantivamente; no pudiendo entrar a valorar otros posibles defectos que pudiera contener la escritura, ni tampoco aquellos defectos de la nota que no hubieran sido impugnados o cuyo recurso hubiere admitido el registrador en su informe.
EL DEFECTO Y DECISIÓN DE LA DGRN. DEFECTO REVOCADO.- Respecto si el tipo máximo a efectos hipotecarios de los intereses moratorios puede ser inferior al tipo máximo a efectos hipotecarios de los intereses ordinarios, la nota señala que no es posible porque la aplicación del principio de determinación hipotecaria impone que al establecerse como tipo máximo de intereses ordinarios a estos efectos el 14{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, el tipo máximo aplicable a los intereses de demora debería ser «el dieciséis por ciento» teniendo en cuenta que el tipo de demora obligacional es el resultante de añadir dos puntos al tipo de interés ordinario devengado en el momento del incumplimiento, porque, no se puede establecer un tipo máximo de interés de demora a efectos hipotecarios que no se ajuste a esa misma vinculación respecto del tope máximo de los intereses ordinarios establecido a los mismos efectos. El registrador suspende la inscripción de la hipoteca por este defecto y la DGRN lo revoca.
El notario recurrente señala que no existiendo norma en contrario, no parece que haya obstáculo para que la determinación de la cobertura hipotecaria por intereses de demora se haga expresando un número de años de intereses y se combine con la fijación de una cifra máxima de responsabilidad […] no siendo exigible que dicha cobertura hipotecaria máxima coincida exactamente con la cantidad resultante de aplicar el tipo máximo posible de intereses de demora a la cantidad prestada durante los años previstos en la fórmula que se utilice, sino que la fijación de ese máximo de cobertura parece que debe ser libre dentro del límite de cinco anualidades que establece el 114.2.º LH. Dicho artículo establece un tope máximo, no mínimo de anualidades garantizadas, por lo que, no rebasándose dicho límite, nada impide el acceso de la hipoteca al Registro de la Propiedad siempre que el tope máximo esté determinado. […]
EL FUNDAMENTO DE LA DECISIÓN.- La DGRN, tras exponer ampliamente su doctrina sobre los intereses ordinarios y moratorios en la hipoteca y su garantía concluye que […] en lo tocante a la configuración de la responsabilidad hipotecaria que garantice los intereses que se puedan devengar por uno u otro concepto [por intereses ordinarios y por moratorios] y dentro de los límites legales imperativos (arts. 114.2º y 3º LH y 220 RH), opera la libertad de pacto, la cual puede ejercitarse, [1] bien no garantizando los intereses devengados de un tipo determinado, [2] bien fijando una cobertura en número de años distinta para cada tipo de interés, [3] bien señalando un tipo máximo de cobertura superior a uno respecto del otro, sin que tengan que guardar ninguna proporción ya que estructuralmente nada impide que la garantía de uno u otro tipo de interés sea inferior a los efectivamente devengados, como nada impide la garantía parcial de la obligación principal.
Por ello, no puede mantenerse la calificación impugnada […]
En realidad, como resulta de lo anteriormente expuesto, los intereses ordinarios y moratorios pactados sólo vinculan su determinación a efectos hipotecarios en cuanto que, por aplicación de la accesoriedad de la hipoteca, éstos en ningún caso podrán garantizar intereses que no se puedan devengar en el plano obligacional, pero por lo demás los contratantes son libres de garantizar los intereses de manera plena o parcial o no garantizarlos y ello, independientemente en cuanto a ambos conceptos. La naturaleza indemnizatoria de los intereses moratorios, que por su propia naturaleza son superiores a los ordinarios, opera en al ámbito obligacional y en nada condiciona, salvo lo señalado anteriormente, la cuantía de la respectiva garantía; sin que el hecho de que se haya previsto el referido margen de dos puntos porcentuales para, mediante su adición al tipo de los intereses ordinarios, calcular el importe de los intereses de demora devengados, implique que ese mismo margen deba emplearsecuando de los tipos máximos a efectos meramente hipotecarios se trata […] En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota del registrador.
68.*** REGISTRO MERCANTIL. NEGATIVA A PRACTICAR ASIENTO DE PRESENTACIÓN. CESE Y NOMBRAMIENTO DE PRESIDENTE: NO ES APLICABLE EL ARTÍCULO 111 DEL RRM.
Resolución de 30 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Las Palmas de Gran Canaria, por la que se deniega la extensión de un asiento de presentación.
Hechos: Se trata de un escrito presentado por el representante de una sociedad en el que se formulaba oposición a la inscripción de varias escrituras relativas a una serie de sociedades, sobre nombramientos de presidente y vicesecretario del consejo de administración en las mismas. El recurrente es el presidente cesado.
El motivo de la oposición es la falta de autenticidad de los nombramientos de presidente y vicesecretario, por las causas que se expresan en la propia solicitud.
El registrador deniega el asiento de presentación del escrito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 del Reglamento del Registro Mercantil “por no contener el mismo acto inscribible en el Registro Mercantil”.
El interesado, presidente cesado, recurre y alega que en las reuniones del consejo de las que se certifican los acuerdos de nombramiento de presidente, como resulta de las actas notariales que se citan, adolecen de falsedad, pues de las actas resulta “que las reuniones finalizaron levantando el presidente las sesiones y sin que se sometiera a votación ni se adoptara acuerdo alguno”.
Para el recurrente el presidente también tiene facultad certificante y por tanto sería aplicable al caso el artículo 111 del RRM, aunque no se le notificó el nuevo nombramiento.
Doctrina: La DG estima el recurso revocando la nota de calificación. Fija una doctrina para estos supuestos o similares que ahora señalamos.
Lo primero que hace la DG es reiterar que, contra la denegación de asiento de presentación, como calificación que es, cabe recurso ordinario, es decir no el de queja que señalaba el RRM.
Una vez aclarado lo anterior nos dice que en este recurso son dos los problemas a solucionar:
— Uno, si el escrito de oposición debe acceder al libro de presentación del Registro Mercantil y,
— Dos, si debe ser tenido en cuenta para la calificación de los documentos anteriormente presentados al quedar acreditada su falta de autenticidad.
Respecto del primer problema nos dice “que la negativa a la práctica de un asiento de presentación solo debe realizarse cuando el documento cuya constancia registral se solicita sea, palmaria e indudablemente, de imposible acceso al Registro”. Por ello y aunque en la decisión final dice que revoca la nota, en este aspecto parcial del recurso dice que el documento no era susceptible de presentación, al no poder provocar asiento alguno, lo cual, como veremos, no quiere decir que no produzca efectos frente el documento anteriormente presentado.
Sobre la segunda cuestión que plantea el recurso empieza señalando que “no puede confundirse, como pretende el recurrente, el supuesto de oposición fundada en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil con el que da lugar a la presente”.
Para la DG es claro que “la presentación anterior de solicitud de inscripción de cargos (Presidente) no afecta a la facultad certificante y de ahí que no se haya instado el mecanismo previsto en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil”.
El mecanismo establecido en el artículo 111 del RRM, como garantía para evitar nombramientos inexistentes, opera en base a un asiento de presentación de la documentación relativa al nombramiento y de un escrito de oposición a dicho nombramiento, escrito que no debe provocar un nuevo asientos de presentación sino que se trata de un documento complementario de la documentación anteriormente presentada y que deberá ser tenida en cuenta para el despacho de dicho documento.
Y esto es lo que ocurre en el supuesto de hecho de la resolución. El escrito presentado no debe ser objeto de presentación pues por sí mismo no provoca asiento registral alguno, pero ello no quiere decir que el registrador no lo tenga en cuenta para el despacho del documento primeramente presentado. Así, si en base a dicho documento el registrador deniega la inscripción del primero, los interesados podrán recurrir gubernativa o judicialmente la decisión del registrador, y si lo inscribe, la otra parte podrá instar judicialmente la rectificación del registro que sea procedente.
Por ello estima el recurso y aunque le documento no haya sido presentado el registrador no puede desconocerlo en su calificación.
Comentario: Interesante resolución de nuestro CD en cuanto aclara tres cuestiones:
— Si el presidente puede oponerse conforme al artículo 111 del RRM a la inscripción de un nuevo presidente: No puede oponerse pues la facultad certificante reside en el secretario.
— Si el escrito de oposición al nombramiento de persona con facultad certificante debe presentarse: No debe presentarse, sino que opera como documento complementario.
— Si es posible que cualquier interesado presente un escrito al RM oponiéndose a la práctica de una inscripción determinada: Parece que sí. Es decir, existiendo un asiento de presentación vigente y pendiente de despacho, si algún interesado en el documento, debe serlo directamente, presenta un escrito en el RM oponiéndose o aclarando determinadas cuestiones, ese escrito pudiera ser tenido en cuenta por el registrador en su calificación del documento anteriormente presentado.
De todas formas, aclara la DG que para que el documento o escrito presentado oponiéndose a la inscripción de otro pueda ser tenido en cuenta, es necesario que “la tacha alegada sea debidamente acreditada”. Aunque esta doctrina se ha formulado al hilo de la interpretación del artículo 111 del RRM, la entendemos aplicable a supuestos similares que, aunque extraños, a veces se producen. (JAGV)
78.** COMPRAVENTA. PRUEBA DEL CARÁCTER PRIVATIVO DEL PRECIO Y DEPÓSITO BANCARIO
Resolución de 2 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Granada n.º 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de compraventa.
Hechos: se otorga una escritura de compraventa en la que el comprador está casado en régimen de gananciales. La adquisición se efectúa con carácter privativo pues el dinero es privativo del comprador, lo que se acredita con un certificado bancario relativo al origen del depósito bancario contra el que se carga el cheque para el pago del precio y se solicita que así se haga constar en el Registro. Además, todo ello se ratifica por la esposa del comprador.
El registrador no considera acreditado de manera indubitada el carácter privativo del dinero, y por subrogación real el bien comprado, por lo que suspende la inscripción, si bien considera que es posible inscribirlo con carácter privativo por confesión, si así se solicitara expresamente.
El interesado recurre y alega que está acreditado objetivamente por certificación bancaria el origen privativo del dinero.
La DGRN desestima el recurso. De los documentos aportados resulta que está acreditada la existencia previa de dinero privativo antes del matrimonio, pero, al constituirse un nuevo depósito con posterioridad al matrimonio por más importe, con cargo al cual se pagó el precio, el dinero empleado podía ser privativo, pero también ganancial o en parte privativo y en parte ganancial. La manifestación del cónyuge del carácter privativo del dinero es una confesión o atribución de privatividad, pero no es una justificación documental del carácter privativo conforme al artículo 95.2 RH. Concluye por tanto que sólo puede inscribirse con carácter privativo por confesión. (AFS)
82.* OBJETO SOCIAL: DETERMINACIÓN. INTERVENCIÓN EN NOMBRE PROPIO Y EN REPRESENTACIÓN.
Resolución de 6 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de sociedad limitada.
Hechos: El problema que plantea esta resolución se centra en determinar la inscribibilidad o no de determinadas expresiones incluidas en un objeto social y en el concepto de intervención de determinada persona en la escritura.
El interesado recurre y respecto del primer defecto alega toda la doctrina de la propia DG sobre el objeto social citando diversas resoluciones en las que se ha admitido expresiones similares a las debatidas y respecto del segundo defecto que se trata de una exigencia excesivamente formalista y que no está suficientemente justificada. El notario en su informe abunda en lo alegado por el recurrente.
Doctrina: La DG revoca la calificación del registrador.
Sobre el primer defecto se limita a recordar su doctrina sobre el objeto social. Así dice, por recordarla también nosotros, que “con carácter general, debe entenderse que esa determinación(del objeto) ha de hacerse de modo que acote suficientemente un sector económico o un género de actividad mercantil legal o socialmente demarcados” y que en la Resolución de 5 de abril de 1993, se admitió la frase relativa a “todas las actividades relacionadas con…», cuando la inmediata referencia anterior a cierto género de actividad –la compra y venta de vehículos– delimitaba suficientemente el ámbito de la actividad social”.
Lo importante, concluye, es que exista una “previa y precisa delimitación de las actividades principales que, en su caso, habrían de ser complementadas por otras” pues ello conjura “todo riesgo de inducir a terceros a error sobre el objeto social”.
Y finalmente trae a colación su resolución de 1 de diciembre de 1982, en la que dijo que «únicamente habrá indeterminación cuando se utilice una fórmula omnicomprensiva de toda posible actividad comercial o industrial en donde se empleen unos términos generales, pero no existirá esta indeterminación si a través de términos concretos y definidos se señala una actividad de carácter general» y «no cabe entender como fórmula omnicomprensiva e indeterminada aquella que tiene por objeto la promoción y desarrollo de empresas de todo tipo… y no puede entenderse incluidas en las fórmulas de tipo indeterminado que no ha autorizado su inscripción en el Registro este Centro directivo».
En cuanto al segundo defecto reconoce que la escritura no es perfecta en cuanto a la intervención, pero que dicha omisión “no puede tener la trascendencia que pretende el registrador”, si del conjunto del documento “resulta claramente que el compareciente, además de en representación de la sociedad constituyente, actúa en nombre propio para aceptar la designación de administrador”.
Comentario: Poco se puede añadir a lo dicho por la DG, no como novedad, sino simplemente, como reiteración de una doctrina ampliamente consagrada, no ya desde el año 1990, con las nuevas leyes mercantiles, sino incluso con anterioridad. Una cosa es que dichas expresiones, dentro de los objetos, nos parezcan a los registradores mercantiles poco correctas y no nos gusten y otra muy distinta es que sobre su base se pueda denegar la inscripción.
Lo mismo ocurre con el segundo defecto. Una cosa es que el notario, por error u olvido, no exprese con exactitud el concepto de la intervención de un compareciente y otra es que se pueda suspender por ello una escritura. Como otras veces y ante problemas similares ha dicho la propia DG si el compareciente, después de su lectura, firma la escritura, ello va a suponer una aceptación de todo lo expresado en la misma, sobre todo si se refiere a aceptaciones de cargos nombrados en la misma escritura. (JAGV)
86.* CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS: NO ES POSIBLE EL DEPÓSITO DE CUENTAS DE UN EJERCICIO, SI NO HAN SIDO DEPOSITADAS LAS DE LOS AÑOS ANTERIORES.
Resolución de 7 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de León, por la que se suspende el depósito de cuentas del ejercicio 2015 de una entidad mercantil.
Hechos: Se solicita el depósito de cuentas del ejercicio 2015. Del registro resulta que las cuentas del 2014 no fueron depositadas.
El interesado recurre alegando que las cuentas de ejercicio 2014 constan debidamente presentadas y que satisfizo los honorarios correspondientes.
Doctrina: La DG desestima el recurso.
Reitera su doctrina de que “no puede efectuarse el depósito de las cuentas anuales de una sociedad, cuando su hoja registral se encuentra cerrada por falta del depósito de las cuentas del ejercicio anterior”.
Comentario: Aplica la DG al depósito de cuentas la doctrina de cierre aplicable a todo documento que deba provocar una inscripción en la hoja de la sociedad.
Aunque en principio pudiera pensarse que al depósito de cuentas no le debe ser aplicable dicha doctrina pues el artículo 278 de la LSC habla de que la falta del depósito de cuentas “dará lugar a que no se inscriba en el Registro Mercantil documento alguno referido a la sociedad mientras el incumplimiento persista” y aquí no se inscribe ningún documento, sino que se trata de una mero depósito, debe tenerse en cuenta que el artículo 280 de la misma ley nos dice que si no existen defectos el registrador “tendrá por efectuado el depósito, practicando el correspondiente asiento en el libro de depósito de cuentas y en la hoja correspondiente a la sociedad depositante”. Por tanto, desde este punto de vista puede estimarse que se practica una inscripción, en sentido amplio, en la hoja de la sociedad y que en base de ello y del principio de tracto al depósito le es aplicable el cierre por falta del depósito de cuentas de años anteriores. (JAGV)
EL EQUIPO DE REDACCIÓN DE LA WEB, TRAS AMPLIAS DELIBERACIONES, HA ACORDADO OTORGAR EL PREMIO NOTARIOS Y REGISTRADORES, EN SU V EDICIÓN, A LA REGISTRADORA Y PREPARADORA DE OPOSITORES
DOÑA CARMEN DE GRADO SANZ…
Por su abnegada y altruista actividad, dedicada a la preparación de las nuevas generaciones de notarios y registradores;
por impulsar, en su ámbito, la actividad profesional de la mujer como jurista;
por ofrecer su servicio a las más diversas instituciones jurídicas y, especialmente, por su labor corporativa al servicio del colectivo registral;
por su continua puesta al día y su dedicación a los compañeros y alumnos.
por su valentía en la defensa de los verdaderos valores de nuestras profesiones (de notarios y registradores);
EL PRESIDENTE DEL COMITÉ:
DON JOSÉ ÁNGEL GARCÍA-VALDECASAS.
APUNTES BIOGRÁFICOS
1.- Infancia – Estudios
Carmen es madrileña, de pura cepa, hija de padres madrileños. En argot castizo es lo que se llama un «gato» en honor a un héroe de la Edad Media que ayudó a conquistar Madrid para Alfonso VI, rey de León.
Sus padres -ambos- eran licenciados, lo que no resultaba habitual en esa época. Su padre, don Eugenio, funcionario de Hacienda, muy aficionado a la tauromaquia y doña Carmen, química de formación.
Fue su madre la que disciplinó con intensidad en los estudios a los seis hijos, siendo Carmen la cuarta y única niña entre varones. Uno de sus hermanos, Ángel, es actualmente, notario de Orihuela. Los demás son de ciencias como su madre.
Estudió en el colegio de las Teresianas de Enrique de Ossó, pasando muchos veranos en Riaza en casa de sus abuelos. Allí tuvo su primer contacto con el Registro, porque el de Riaza se encontraba en los bajos de la casa y aún recuerda cómo el sustituto venía de vez en cuando a poner orden, porque el ruido que organizaban los chavales del piso de arriba no le dejaba trabajar.
2.- Universidad – Oposición.
Inauguró la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. De hecho, el primer curso ni siquiera lo hizo en el campus actual, sino que, allá por 1971, las clases se impartían, a los escasos estudiantes matriculados, en una biblioteca de la calle Felipe el Hermoso. Comenzaron unos 100 compañeros y terminaron tan sólo 30, contando todas las especialidades.
Entre los catedráticos se encontraban juristas tan insignes como Aurelio Menéndez y Luis Díez Picazo, de quien recuerda especialmente la brillantez y claridad de sus exposiciones.
Preparó la oposición con Abelardo Gil Marqués, fundador de la Academia de Costanilla de Los Ángeles, junto con José Vicente Torres, Jesús Puente y Eduardo Fernández-Galvis.
Antes de que la aceptara Abelardo, contactó con otro preparador al que visitó con una amiga que ahora es notario y recuerda -como muestra de una época que ya todos vemos lejana- que el preparador las despidió con un «si ustedes están buscando novio han llamado a la puerta equivocada». Y como no hay mal que por bien no venga, este incidente le permitió llegar hasta Abelardo.
Carmen de Grado con Antonio Hueso, José María Chico y Abelardo Gil Marqués (de izquierda a derecha).
De Abelardo Gil, rememora su cercanía entrañable, buen consejo y método y las cañas que se tomaban los alumnos con él después de «cantar». ¡Quién le iba a decir, por aquel entonces, que, con el correr del tiempo iba a preparar a una nieta de su maestro!
Su pase por la oposición fue fulgurante, pues comenzó en febrero del 75, todavía en quinto de carrera, y acabó en julio de 1976, convirtiéndose en la registradora más joven en esos momentos, con 23 años. Y sólo tres mujeres aprobadas.
En su tribunal, todo un elenco: Manuel Peña y Bernaldo de Quirós de presidente, Carlos Hernández Crespo, Javier Díe Lamana…
Recuerda de esa época, con especial cariño, a María Dolores Ruíz Del Valle, notaria de Illescas y amiga entrañable de Carmen, a Gregorio Rodríguez Acosta, por desgracia ya fallecido, o a Julio Rodriguez García, notario de Salamanca. Julio fue la primera persona a la que oyó «recitar» y quedó impresionada por la rapidez y precisión. También estaba Vidal Morales Madrigal a quien siempre le agradeció los buenos temas que le facilitó.
Promoción 1976 registradores
3.- Matrimonio y destinos.
Carmen y Rafael
Carmen se casó con un gaditano Rafael Posada Díaz Crespo, ingeniero industrial y economista. De su matrimonio nacieron tres hijas: Carmen, Teresa y Rocío quienes, con el correr de los años, siguieron los pasos de su madre, por lo que ahora hay nada menos que cuatro registradoras en la familia.
Los registros a los que ha servido se sitúan en las dos Castillas siendo sucesivamente los siguientes por orden cronológico:
– Brihuega y Cogolludo en Guadalajara. Atendía a los dos, pues estaban unidos por agrupación personal al ser de actividad moderada.
– Sigüenza. Curiosamente, el registro estaba entonces en una de las dependencias de la iglesia románica de El Salvador.
– Molina de Aragón. Fue interina durante muchos años, lo que le permitió trabar una buena amistad con el oficial sustituto. Y, más adelante, preparó a su hija, que es ahora compañera.
– Escalona (Toledo), la “Perla” del Alberche.
– Aranjuez, Real Sitio en el linde meridional de Madrid.
– Fuenlabrada n. 2, en una época en que consolidaba la ciudad su crecimiento exponencial
– Leganés nº 2, en cuyo destino ya sintió la tremenda crisis que comenzó a cebarse con nuestro país desde 2007.
– San Sebastián de los Reyes nº 2, registro al que accedió por jubilación del nº 1 del escalafón.
– Madrid nº 28 (barrios de Justicia y Chamberí)
– Madrid nº 35. Es el que sirve en la actualidad, abarcando el distrito hipotecario Mirasierra y Montecarmelo.
A finales de 2016 ocupaba el puesto 27 del escalafón (entre más de 1000), con unos cuantos años de carrera todavía por delante.
GALERÍA DE LUGARES:
Plaza de Toros de Brihuega (Guadalajara). Por Håkan Svensson (Xauxa)
Palacio de los Duques de Medinaceli en Cogolludo (Guadalajara).
Vista panorámica de Molina de Aragón (Guadalajara). Por A. Barra.
Castillo de Escalona (Toledo)
Palacio Real de Aranjuez (Madrid)
Vista panorámica de Sepúlveda (Segovia)
Ayuntamiento de Fuenlabrada. Por Zarateman.
Leganés. Auditorio Padre Soler.
Encierro en San Sebastián de los Reyes (Madrid)
Iglesia de Santa María de Monte Carmelo (Madrid). Por Zarateman
Catedral de Santa Cruz en Cádiz
Plaza Mayor de Riaza (Segovia). Por Román Santos.
4.- Actividades corporativas.
Carmen y Enrique Múgica
En dos ocasiones fueron requeridos sus servicios para formar parte de la Junta Nacional del Colegio de Registradores:
Con 33 años, se presentó a unas elecciones en las que se renovaba parcialmente la Junta de Carlos Hernández Crespo -para muchos el decano por antonomasia-. Tras ser elegida, tuvo por delante un difícil papel: el de dar por concluida la Mutualidad, pero salvaguardando los derechos adquiridos de los mutualistas y muchos de los expectantes. Tras dos años con Carlos, siguió otros cuatro con el mismo rol en la Junta de José Poveda.
Fue una época de intenso trabajo, durante la que se celebró la Asamblea de Barcelona, se firmó el convenio colectivo, entró en vigor la Ley de Tasas y se desarrolló una importante reforma mercantil.
En la segunda ocasión, fue elegida vicedecana nacional. Su labor, durante este periodo, fue de una gran dificultad por las importantes disensiones entre los colegiados -y en la Junta- sobre el sistema de llevanza de los registros o nuestro papel respecto al Registro Civil, lo que abocó en la celebración de la Asamblea de Zaragoza durante la primavera de 2013.
Audiencia en el Palacio de La Zarzuela
5.- Actividades jurídicas varias.
– Desde 2005, es vocal permanente de la Comisión General de Codificación, sección de Derecho Civil, (la preside en la actualidad Antonio Pau), habiendo sido nombrada por el entonces Ministro de Justicia, Juan Fernando López Aguilar. Aunque sus aportaciones han sido variadas, destacan sus estudios sobre situaciones de discapacidad. La CGC es el máximo órgano consultivo del Ministerio de Justicia, y está integrada por juristas independientes que asesoran al Ministerio, fundamentalmente en materia de Derecho Civil, Mercantil, Público, Penal y Procesal.
– Fue designada en 2001 coordinadora de la Comisión de Calificación del Colegio de Registradores, por el entonces decano Fernando Méndez y todavía sigue hoy vinculada a la misma, siendo actualmente coordinador Ángel Valero. Esta Comisión interna tiene por finalidad ayudar a uniformar la calificación, resultando de especial relevancia su actividad en todo lo relacionado con las hipotecas.
– Es Vicepresidenta de la Sección de Derecho Registral de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación (RAJL).
– Ejerció la docencia en la Universidad, primero como profesora de Derecho Registral en ICADE, durante cuatro años en la década de los 90, y otro par de años en su querida Universidad Autónoma, llamada por Manuel Amorós Guardiola.
También ha impartido conferencias, en recintos tan variados como la referida RAJL, la. Universidad de Verano de El Escorial, el Colegio de Abogados de Madrid y, por supuesto, en el Colegio de Registradores como, por ejemplo, con ocasión del 150 Aniversario de la promulgación de la Ley Hipotecaria.
Foto del XX Aniversario de la Promoción.
6.- PREPARADORA DE OPOSITORES.
Sin embargo, la actividad -plenamente altruista- a la que más tiempo y esfuerzos ha dedicado, es la de preparadora de opositores, tanto a Registros como a Notarías, de lo que es un referente nacional.
Con sus tres hijas -Carmen, Teresa y Rocío- todas registradoras
Comenzó con esa labor en 1977, es decir, nada más sacar la Oposición, sucediendo a Javier Sáez Villar y sigue con la misma ilusión a día de hoy, cuarenta años después. Por tanto, este año cumple las Bodas de Rubí con su gran vocación.
Tanto acude a la Academia –la histórica de Costanilla de los Ángeles o a la actual en Alcalá 540- como recibe a sus alumnos en su propia casa.
Es, en la actualidad, la Directora de la Academia de Preparación de Opositores vinculada al Decanato de Madrid del Colegio de Registradores, que cuenta con nada menos que 60 preparadores adscritos y varios centenares de alumnos.
Es de destacar que la Academia de Madrid prepara desde hace años, para el examen práctico, a los opositores aprobados en el primer y segundo ejercicio que voluntariamente quieran acudir, cualquiera que sea su procedencia y el lugar de su preparación, siguiendo así las enseñanzas de su maestro Abelardo Gil que siempre defendió una academia abierta sin distinciones. Para ello, la Academia cuenta con la colaboración de preparadores y registradores, de los más granado, venidos de diversos sitios de España. En la última convocatoria, acudió, de hecho, la gran mayoría de los 68 opositores que habían aprobado los dos primeros ejercicios.
La promoción de 2008 tiene el récord: ¡aprobaron 11 alumnos de Carmen!
Carmen cuenta, entre sus alumnos -aunque no puede precisar la cifra exacta- con más de 100 entre notarios y registradores ejercientes, desperdigados por toda la piel de toro, algunos de los cuales llegaron a alcanzar el número uno de sus respectivas promociones como son los recientes casos de Eduardo Fernández Estevan, Emma Rojo Iglesias (que colabora en NyR) y de Cecilia Sánchez Fernández-Tresguerres. Ha sido testigo cualificado durante estos cuarenta años, de un incremento progresivo en el número de mujeres, que, desde una presencia meramente testimonial, cuando ella aprobó, son rotunda mayoría en las últimas promociones -que casi podrían llamarse de registradoras- estando también en notarías cerca de alcanzar el cincuenta por ciento. Ella tiene una gran dosis de protagonismo al respecto.
Y explica la conexión profesor – alumno en dos fases:
– Durante la oposición, se cristaliza una relación muy especial con el alumno, convirtiéndose a la vez en su amiga, confidente, profesora y sicólogo. A la postre, la persona que mejor entiende al alumno durante esa etapa de su vida.
– Después, con la mayoría de ellos, se acrisolan unos lazos que nunca se rompen. Siempre le acompaña la satisfacción personal y el orgullo de ver como compañero al alumno.
Pero toda rosa tiene sus espinas, porque también forma parte de la labor del preparador, la responsabilidad de advertir al que no pueda/quiera seguir el ritmo, para evitarle perder oportunidades en otros ámbitos. Y la tristeza de ver cómo algunos esforzados de la ruta, con cualidades y tesón, no han logrado culminar el puerto de las oposiciones.
Carmen con la Junta Autonómica de Madrid, en Alcalá 540.
7. Otros apuntes.
Carlos Hernández Crespo entrega a Carmen la Medalla de Honor del Colegio de Registradores
Carmen está en posesión de la Cruz Distinguida de Primera Clase de la Orden de San Raimundo de Peñafort, según propuesta de la Junta presidida por José Poveda- y de la Medalla de Honor del Colegio de Registradores, por acuerdo de la Junta presidida por Antonio Pau.
¡Y aún falta un nieto en la foto! Por ahora…
Le gusta la zarzuela y también los toros, desde que su padre la llevaba, de vez en cuando, a la Plaza de las Ventas en sus años mozos, y le gusta viajar, recordando de modo especial la impresión que le produjo Suráfrica.
Cuando puede, se escapa a su segunda patria chica, a Cádiz, donde es feliz, sobre todo si le acompañan alguna de sus hijas o de sus siete nietos, que garantizan la continuidad de la saga.
Carmen, con marido e hijas.
En resumen, Carmen -la más joven y la primera mujer de los hasta ahora galardonados con el Premio Notarios y Registradores- reúne tantas facetas, que es difícil encuadrarlas en una breve biografía: hija, hermana, madre, esposa, abuela, estudiosa y docente, brillante, precoz, organizadora, “fuente” de referencia (como en secreto dicen sus amigas), pero ante todo, guía durante cuarenta años de personas que, cargadas de juventud y de ilusiones, afrontan un difícil tramo en sus vidas. (JFME)
PARA CONTACTAR CON CARMEN DE GRADO SANZ:
– Puedes dejar su comentario en esta misma página como usuario o bien, enviar una felicitación, comentario…para que la Administración de la web lo publique en tu nombre.
INFORME DE ENERO DE 2017 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES
José Angel García Valdecasas Butrón.
Registrador Central de Bienes Muebles.
RESUMEN DEL RESUMEN:
Disposiciones carácter general.
Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, aunque con un carácter mercantil muy marginal, reseñamos la siguiente:
— La Orden EIC/36/2017, de 24 de enero, por la que se dispone la creación de Deuda del Estado durante el año 2017 y enero de 2018 y se autorizan las operaciones de gestión de tesorería del Estado. Su representación será exclusivamente mediante anotaciones en cuenta.
Resoluciones propiedad.
Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
— La de 13 de diciembre, sobre la no consideración como título inscribible de una copia compulsada por notario (testimonio) y sobre la imposibilidad de cancelar una anotación no caducada sin mandamiento judicial.
— La de 14 de diciembre sobre imposibilidad de tomar anotación de embargo en finca propiedad de sociedad concursada y extinguida registralmente por conclusión del concurso ante la falta de masa activa, salvo que quede debidamente acreditado que la finca no ha sido objeto de liquidación en sede concursal o, en caso contrario, que no se ha acordado la reapertura del concurso.
— La de 19 de diciembre reiterativa de su doctrina sobre publicidad formal en que concreta que la publicidad del registro debe estar sujeta a un doble control: el que deriva de la legislación específica hipotecaria y, el que deriva de la legislación genérica sobre protección de datos personales. Este último control pudiera ser aplicable a determinados datos de los libros del Registro Mercantil.
— La de 10 de enero en que ante un poder de una sociedad luxemburguesa otorgado ante notario español, lo admite pese a la no inscripción del poder en el RM, pues el notario autorizante del poder habrá comprobado las facultades del otorgante. La doctrina es distinta cunado de sociedades españolas se trata, pues respecto de ellas se exige la inscripción del poder.
— La de 10 de enero sobre la imposibilidad de inscribir la adjudicación derivada de una ejecución hipotecaria, cuando el deudor está en concurso y la demanda ejecutiva se presentó días después de la apertura de la fase de liquidación.
Resoluciones mercantil.
Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:
— La de 12 de diciembre, muy interesante, pues aborda el tema de la firma de la lista de asistentes cuando la junta general es universal o aunque no lo sea. Sienta una doctrina que puede facilitar la vida de la sociedad ante socios renuentes o remisos a firmar por desavenencias personales o de puntos de vista.
— La muy importante de 14 de diciembre en que se admite la inscripción de un poder por vía de sustitución aunque las facultades del poderdante no coincidan con las que se confieren al apoderado si el poder de que se hace uso es un poder general que faculta al apoderado sustituyente para, en general, toda clase de actos jurídicos de administración y de disposición plena sobre el patrimonio de la sociedad afectada.
— La de 15 de diciembre según la cual no es necesario informe de auditor, si la inscripción del nombramiento refleja que se hizo para aquellos ejercicios en que la auditoría fuera obligatoria.
— La de 15 de diciembre que establece que el número de ROAC que debe constar respecto de un auditor persona jurídica, es el de la persona jurídica, sin perjuicio de que en el informe conste también el número de ROAC de la persona física que en su representación lo realiza.
— La de 16 de diciembre que reitera que en caso de sociedad profesional disuelta por falta de adaptación a la Ley 2/2007, sólo es posible su reactivación, con adaptación a la ley o modificación del objeto, o su liquidación.
— La de 16 de diciembre que también reitera que para inscribir la renuncia de un administrador basta con que se manifieste o se acredite, según los casos, que ha convocado la junta general de la sociedad.
— La de 19 de diciembre en la que sigue una línea de flexibilización en cuanto a la necesidad de distinguir por su numeración las participaciones que se adjudican por cada uno de los bienes aportados cuando estos son un conjunto pero con distinto valor de cada uno de los bienes que lo forman. También es flexible en cuanto al formato del certificado que acredita las aportaciones dinerarias.
— La muy importante de 20 de diciembre sobre inscripción de aeronaves en el RBM, estableciendo la necesidad de que la aeronave esté previamente inmatriculada para poder practicar otra inscripción y en la necesidad de que exista coordinación previa con el Registro de Matrícula de aeronaves, de forma que no es posible practicar inscripción en el RBM que sea discordante con la que figura en el Registro de Matrícula.
— La de 21 de diciembre estableciendo que si existe auditor inscrito, aunque lo sea con carácter voluntario, el depósito de cuentas no puede practicarse sin el informe del auditor.
— La de 2 de enero de 2017, en que vuelve a insistir en la admisibilidad o no de un informe de auditor con opinión denegada, reiterando que se trata de una cuestión de hecho a dilucidad por el registrador a la vista de las circunstancias del caso. También pone de relieve la necesidad de que al consignar el período medio de pago a proveedores se haga de forma correcta.
— La de 2 de enero de 2017, sobre la imposibilidad de que en caso de administradores mancomunados, la certificación de los acuerdos de la junta sea expedida por uno solo de ellos.
— La de 3 de enero que declara que las impropiamente llamadas sociedades preconstituidas, es decir aquellas que se constituyen sin actividad real y para ser vendidas a otras personas, no pueden ser objeto de aportación a otra sociedad. Podrán serlo sus acciones o participaciones pero no la sociedad en sí misma considerada.
CUESTIONES DE INTERÉS:
Como cuestiones de interés, en este informe, traemos a colación algunas decisiones de nuestra DG, sobre expedientes de auditores y sobre expedientes de convocatoria de junta:
A) Expedientes auditores.
Aunque en materia de auditores es realmente difícil que se le planteen al CD nuevas cuestiones, todavía existen algunas decisiones que pueden ser interesantes para registradores y para posibles recurrentes. Señalamos las siguientes, todas de 2016:
— La de 1 de julio sobre que el embargo de participaciones no impide a su titular la petición de auditoría.
— La de 1 de julio estableciendo que para que el nombramiento de auditor por la sociedad enerve el derecho del socio, no es necesario que ese nombramiento tenga fecha fehaciente. Se puede llegar al convencimiento de que fue anterior a la petición por otros medios.
— La de 4 de julio según la cual ni el administrador único ni el solidario que sean socios pueden solicitar auditor.
— La de 4 de julio que mantiene su flexibilidad en materia de acreditación de la cualidad de socio.
— La de 5 de julio según la cual aunque la sociedad esté disuelta es posible el nombramiento.
— La de 6 de julio que ante la alegación del recurrente declara que la resolución del registrador sobre el nombramiento no es nula aunque se haya dado fuera de plazo.
— La de 6 de julio según la cual el administrador mancomunado que sea socio puede pedir la auditoría dado que por sí solo no puede nombrar auditor.
— La de 7 de julio que establece que la existencia de juicio pendiente sobre la titularidad de las participaciones no impide el ejercicio del derecho del socio.
— La de 18 de julio según la cual el artículo 40 de Ccom, en cuanto al distribución que establece de los gastos de auditoría, no es aplicable al auditor del art. 265.2 de la LSC.
— Finalmente la de 19 de julio que ante una sociedad con auditoría obligatoria por recibir subvenciones de más de 600.000 euros pero que no había nombrado auditor, establece que para que en esos casos el minoritario no pueda solicitar su auditoría es necesario que se acredite que efectivamente se han tenido subvenciones por dicha cuantía.
B) Convocatoria de Junta General.
En materia de convocatoria de junta sólo tenemos una resolución que reseñar:
— La de 21 de julio en el Registro de Ibiza.
Se trata de un complejo supuesto, por mor de las alegaciones de las partes, en el cual se solicita por un socio, que es además Presidente del Consejo de Administración, la convocatoria de junta de conformidad con el artículo 169.2 de la LSC.
En su escrito manifiesta que convocado consejo, sus otros dos miembros-son tres los consejeros- votaron en contra de convocar la junta general, y que requirió a la sociedad notarialmente para que se convocara junta,
El registrador suspende la tramitación hasta que se acredite la convocatoria.
La DG revoca su decisión, la deja sin efecto y ordena se proceda a convocar junta por los trámites del artículo 170.2 de la LSC.
Lo importante de esta resolución es que la DG vuelve a insistir que en estos expedientes debemos prescindir de las muchas alegaciones que nos hagan las partes, por muy cargadas de razón o de argumentos que estén, y que si se dan los requisitos para que se proceda a la convocatoria de junta, esta debe ser convocada, siendo estos requisitos muy simples pues se limitan a la comprobación de los siguientes extremos:
1º. Que el socio solicitante es titular de más del cinco por ciento del capital social.
2º. Que ha requerido notarialmente como tal socio al órgano de administración de la sociedad. Y
3º. Que han transcurrido más de dos meses desde el requerimiento notarial sin que la convocatoria se haya llevado a cabo.
DISPOSICIONES GENERALES:
Deuda del Estado 2017
Orden EIC/36/2017, de 24 de enero, por la que se dispone la creación de Deuda del Estado durante el año 2017 y enero de 2018 y se autorizan las operaciones de gestión de tesorería del Estado.
La Deuda del Estado es el conjunto de capitales tomados a préstamo por el Estado mediante emisión pública, concertación de operaciones de crédito, subrogación en la posición deudora de un tercero o, en general, mediante cualquier otra operación financiera del Estado, con destino a financiar los gastos del Estado o a constituir posiciones activas de tesorería.
El artículo 94 de la Ley General Presupuestaria, establece que la creación de Deuda del Estado habrá de ser autorizada por ley.
En el artículo 47 de la Ley de Presupuestos para 2016 se autoriza al Ministro de Economía y Competitividad para que incremente la Deuda del Estado, con la limitación de que el saldo vivo de la misma en términos efectivos a 31 de diciembre del año 2016 no supere el correspondiente saldo a 1 de enero de 2016 en más de 52.882.394,53 miles de euros.
Esta autorización de endeudamiento es extensible, por su mismo importe y condiciones para el año 2017, por haberse producido la prórroga automática de los Presupuestos del ejercicio 2016 hasta la aprobación de los nuevos que establece el artículo 134.4 de la Constitución, desarrollado por el art. 38 de la Ley General Presupuestaria.
Esta orden incorpora el contenido fundamental de la anterior Orden ECC/2847/2015, de 29 de diciembre. Como novedad, puede mencionarse la eliminación en el artículo 4 de las referencias a los sorteos de amortización de Deuda Pública, al tratarse de una práctica en desuso.
La emisión se realizará por la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera en nombre del Estado y por delegación.
La Deuda del Estado en euros tiene las siguientes modalidades: Letras del Tesoro, Bonos del Estado y Obligaciones del Estado.
– Son Letras del Tesoro cuando se emita, al descuento o a premio, y a plazo no superior a veinticuatro meses. Su valor de amortización será a la par.
– Son Bonos del Estado cuando su plazo de emisión se encuentre entre dos y cinco años.
– Son Obligaciones del Estado cuando su plazo de emisión supere los cinco años.
La Deuda del Estado en valores denominada en euros estará representada exclusivamente mediante anotaciones en cuenta.
Aunque se fije una fecha de amortización, se podrá establecer, en la resolución por la que se disponga la emisión, una o más fechas en las que el Estado, los tenedores, o uno y otros, puedan exigir la amortización de la Deuda antes de la fecha fijada para su amortización definitiva, debiendo en ese supuesto fijar el precio al que se valorará la Deuda a efectos de su amortización en cada una de esas fechas, así como el procedimiento y, en su caso, condiciones para el ejercicio de dicha opción en el supuesto de que la misma se atribuya a los tenedores. Se regulan los procedimientos para hacerla efectiva.
La emisión puede realizarse por cuatro procedimientos básicos o combinación:
a) Mediante subasta, que se desarrollará conforme a las reglas hechas públicas con anterioridad a la celebración de la misma, entre el público en general, entre colocadores autorizados o entre un grupo restringido de éstos.
b) Mediante operaciones de venta simple, que consistirán en colocaciones directas de deuda del Estado a una o varias contrapartidas, u operaciones de venta con pacto de recompra.
c) Mediante el procedimiento de sindicación, que consistirá en la cesión de parte o la totalidad de una emisión a un precio convenido a varias entidades financieras que aseguren su colocación.
d) Mediante cualquier otra técnica que se considere adecuada, en función del tipo de operación de que se trate.
El tipo de interés de las Letras del Tesoro podrá fijarse por subasta o por el titular de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera. Para los Bonos y las Obligaciones del Estado, tan sólo se usará el segundo sistema, pudiendo estar referenciado a algún índice. El art. 14 da las fórmulas para el cálculo del tipo de interés.
Los arts. 7 y ss regulan el procedimiento de suscripción pública de la Deuda del Estado, pudiendo formular peticiones cualquier persona física o jurídica, con excepciones. Las peticiones de inversión se considerarán compromisos en firme de adquisición de la Deuda solicitada, de acuerdo con las condiciones de la emisión, y su no desembolso íntegro en las fechas establecidas dará lugar a la exigencia de la correspondiente responsabilidad, o, en su caso, a la pérdida de las cantidades que se exijan como garantía (2{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}).
Se elaborará un calendario anual de subastas que será publicado en el BOE antes del 1 de febrero de 2017. Se pueden convocar subastas especiales no incluidas en el calendario o cancelar alguna de las subastas ordinarias programadas.
Se podrán formular tanto ofertas competitivas como no competitivas (art. 10).
– Las ofertas competitivas son aquellas en que se indica el precio, expresado en tanto por ciento sobre el valor nominal, que se está dispuesto a pagar por la Deuda o el tipo de interés en tanto por ciento que se solicita.
– Las ofertas no competitivas son aquéllas en que no se indica precio o tipo de interés.
El resultado de la resolución de la subasta se publicará por el Banco de España y por la Secretaría a través de los medios que oportunamente se determinen y en el «Boletín Oficial del Estado».
El art. 15 se dedica al pago del nominal adjudicado en la subasta y el 16 a los casos de prorrateo.
El Banco de España efectuará los pagos de intereses y reembolsos por amortización derivados de la Deuda del Estado por cuenta del Tesoro, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Autonomía del Banco de España.
2.*** REDUCCIÓN DE CAPITAL SOCIAL CON DEVOLUCIÓN DE APORTACIONES Y AMORTIZACIÓN DE PARTICIPACIONES. FIRMA DEL ACTA. FIRMA DE LA LISTA DE ASISTENTES.
Resolución de 12 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Zaragoza a inscribir una escritura de reducción del capital social de una sociedad.
Hechos: Se trata de una reducción del capital social mediante la amortización de un número determinado de participaciones sociales con la consiguiente restitución de aportaciones a los socios. El acuerdo se toma en junta universal si bien con la particularidad de que el 25{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social aparece representado por tres administradores mancomunados designados en testamento de uno de los socios fallecido. Uno de ellos se niega a firmar el acta. Se amortizan 131.000 participaciones con numeración correlativa, es decir sin tener en cuenta la numeración de las participaciones que les corresponde a cada uno de los socios.
El registrador considera que existen tres defectos:
La junta no tiene la consideración de universal al faltar la firma de uno de los administradores mancomunados del patrimonio hereditario de un socio fallecido.
No consta la identificación de las participaciones que se amortizan.
No constan completos los datos de los socios a los que se le restituyen aportaciones.
El interesado recurre pues para él es claro que la Junta tuvo el carácter de universal, que las participaciones sociales amortizadas constan perfectamente identificadas y que los datos de identidad constan por el nombre, dos apellidos y reseña del documento de identidad.
Doctrina: La DG revoca el primer defecto, tal y como ha sido formulado, y confirma los otros dos.
Indica la DG, respecto del primer defecto, que sería necesaria una mayor claridad en el acta con relación a la representación de las participaciones pero que en la resolución debe limitarse a analizar “la objeción expresada por el registrador al entender que es necesario que el acta sea firmada por todos los administradores del patrimonio hereditario, y en definitiva por todos los asistentes, para considerar válidamente constituida la junta general universal”.
En este caso incluso pudiera bastar con que las participaciones estuvieran representadas por sólo dos de los mancomunados, pero incluso admitiendo que según el testamento tuvieran que asistir los tres, debemos tener en cuenta que pese a que el artículo 112.3.2.ª del RRM exige que en caso de junta universal “en el acta figure el nombre y la firma de los asistentes que sean socios o representantes de éstos” “lo cierto es que la falta de firma del acta no constituye un defecto que impida la inscripción, y ello porque la exigencia reglamentaria de la firma del acta ha sido notablemente flexibilizada por la jurisprudencia”.
Así lo ha hecho el Tribunal Supremo, que consideró irrelevante la negativa a firmar el acta a efectos de entender válidamente constituida la junta como universal en su Sentencia de 16 de julio de 1994, y en la de 29 de diciembre de 1999, y también la Dirección General en la Resolución de 17 de febrero de 1992, señaló que el hecho de “no constar que el acta de la Junta ha sido firmada por los socios– carece(como defecto) de sólido fundamento, pues la falta de firma “no trasciende a su validez intrínseca y aunque estas firmas implican indudablemente una garantía añadida de la veracidad del acta en cuanto ratifican la asistencia de todos los socios y la aceptación por ellos del orden del día, su omisión no restringe ni compromete la eficacia probatoria del acta en cuanto a estos extremos, que se funda en su adecuada aprobación y autorización”.
En cuanto a la identificación de las participaciones amortizadas es obvio que no se ha hecho de forma correcta, pues lo procedente hubiera sido amortizar las participaciones correspondientes a cada socio y una vez hecho esto anular las restantes volviéndolas a renumerar a partir del número 1 para que todas ellas sigan siendo correlativas.
Y finalmente en cuanto al último de los defectos también es claro pues si para garantía de los acreedores la LSC exige que conste la identidad de las personas a las que se les restituye el capital esa identidad debe reflejarse con todos los daos que exige el artículo 38 del RRM y por tanto debe incluir el domicilio.
Comentario: Plantea esta resolución el importante problema de si es o no necesario que, en las certificaciones de juntas universales, conste que el acta, o mejor la lista de asistentes, haya sido firmada por todos ellos a los efectos de acreditar que efectivamente asistieron.
Como dice la DG los textos legales son claros y el artículo 112 del RRM exige que en la certificación de la junta universal conste que en el acta figura la firma de los socios o de sus representantes.
Ante esta claridad y a la vista tanto de esta resolución de la DG y de las citadas por ella, así como de las sentencias también citadas del TS, nos podemos preguntar ¿es o no exigible en términos generales que conste en la certificación que el acta ha sido firmada por todos los socios?
Para contestar a esta pregunta creemos que, a los efectos de la inscripción, debemos distinguir dos supuestos:
— Los casos normales en el que los acuerdos se toman por unanimidad o con el voto en contra de algún socio sin especificar, por no solicitarlo el interesado (cfr. art. 97.1.7ª del RRM), quién sea el que vota en contra, creemos que los acuerdos de estas juntas no serán inscribibles sin que conste en la certificación que el acta ha sido firmada por todos los socios o por sus representantes.
— Los casos excepcionales, en los que después de reseñar que asisten todos los socios, por sí o debidamente representados, se toman los acuerdos con el voto en contra de alguno o algunos socios, indicando la identidad de estos socios y manifestando que uno o alguno de ellos se niegan a firmar el acta, se exprese o no la causa de esta negativa, pudieran inscribirse los acuerdos si el registrador no duda de la veracidad de lo que se refleja en la certificación.
Como digo deben ser casos excepcionales, como el que resulta de la resolución que comentamos, pues si la celebración de la junta universal lleva un orden lógico, lo primero que debe hacerse será firmar la lista de asistentes y una vez hecho esto proceder al examen del orden del día y a la adopción de los acuerdos pertinentes. Si en todas las juntas universales se tomaran estas precauciones el problema que se plantea en esta resolución, de que alguno de los asistentes e niegue a firmar el acta dejaría de existir.
Por ello compartimos plenamente el criterio de la DG de que en el caso planteado la falta de firma de uno de los administradores mancomunados del patrimonio relicto no es obstáculo suficiente para que una junta no tenga el carácter de universal.
Ahora bien reconocido lo anterior y reconociendo también que la falta de firma de uno de los socios, si por otras medios resulta clara su asistencia a la junta, no debe ser defecto que impida la inscripción, sí queremos dejar constancia de que esas firmas, a los efectos de la inscripción en el Registro Mercantil son de una gran importancia pues frente al registrador calificante que se enfrenta a la certificación con lo que en ella se dice, si falta la firma de uno o varios de los socios, falta también la garantía de su asistencia.
Es decir, en este punto se debe ser muy prudente, pues si de la redacción del acta no resulta con claridad meridiana la asistencia de todos los socios, su aceptación de la celebración de la junta y del orden del día y encima no se manifiesta que todos los socios firmaron, ello puede ser un indicio de la no asistencia de algunos de los socios. Aparte de ello, para el certificante, si el socio impugna la junta por su no asistencia, va a tener muy complicada la prueba de lo contrario.
No otra cosa ha querido decir el TS cuando en su sentencia de 29 de diciembre de 1999, citada en la resolución, expresó que “en todo caso, aun cuando el acta de la Junta Universal no haya sido firmada por todos los socios, como prescribe el apartado 4.º «in fine» del artículo 97 del Reglamento del Registro Mercantil, no supone la pérdida de virtualidad del acta, sino un mero defecto que no alcanza a su validez, sin desdeñar que dichas firmas suponen una garantía de la veracidad del acta, en cuanto ratifican la presencia y aceptación de los socios”.
En cuanto al problema relativo a la no adecuada identificación de las participaciones amortizadas es un claro defecto, pero debemos reconocer que el final al que se llega en los acuerdos adoptados es el mismo al que se llegaría haciendo bien las cosas. Por tanto, en nuestra opinión, en caso de juntas universales, en que se amortizan las participaciones de cada uno de los socios, pero no todas, y que por ello esas participaciones amortizadas no pueden tener numeración correlativa, pero después las participaciones restantes numeradas correlativamente se asignan debidamente a los socios, quizás sea un defecto que por sí solo no debe provocar el rechazo de la inscripción de unos acuerdos sociales, pues insistimos el resultado final será idéntico amortizando las participaciones correctas o amortizando las participaciones de forma correlativa y con independencia de su pertenencia a los distintos socios. (JAGV)
7.** NECESIDAD DE TITULACIÓN PÚBLICA. NO CABE CANCELAR ANOTACIÓN NO CADUCADA POR INSTANCIA.
Resolución de 13 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad accidental de Tacoronte, por la que se suspende la inscripción de una instancia privada.
HECHOS: Se presenta instancia privada, acompañada de fotocopia compulsada de una escritura, solicitando que se haga constar que la SA titular registral está “en liquidación”; y que se cancelen las anotaciones preventivas (no caducadas) extendidas con posterioridad –so pretexto de que una Sentencia había declarado la nulidad de la compra de una finca por la propia administradora, y la cancelación del asiento a favor de esta, con la consiguiente reinscripción a favor de la SA.
La REGISTRADORA inicial, y luego el REGISTRADOR SUSTITUTO, califican negativamente, por:
a) No aportarse titulación pública auténtica (Art 3º LH);
b) Y No aportarse el correspondiente mandamiento judicial ordenando la cancelación (Art 83 LH) ya que la mera voluntad del titular registral del dominio no es suficiente para cancelar asientos en favor de terceros.
El ABOGADO de la SA recurre exponiendo todos los hechos en que pretende basar su argumentación (ciertamente muy pobre de argumentos registrales), como queriendo demostrar ante la DGRN que tales cancelaciones deberían ser procedentes.
Obviamente la DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral sustitutiva, reiterando que:
a) Las fotocopias, aunque estén “compulsadas” (legitimadas) notarialmente, no son(Art 3º LH) titulación auténtica suficientepara hacer constar que la SA se halla “en liquidación”.
b) Y que no habiendo caducado una anotación preventivaNO puede cancelarse sino por providencia judicial (Art 83 LH).
Criterios que se reiteran en la resolución siguiente, la número #8
COMENTARIO (ACM) Aunque la exposición de hechos no es muy clara, y al margen de que el resultado de la Resolución era evidente, pues ambos Registradores, no podían ni plantearse la cancelación, no me ha quedado claro por qué la Registradora inicial llegó a considerar la instancia privada como un “documento administrativo” (sic) y por tanto por qué practicó, incluso prorrogó, el asiento de presentación en el Libro Diario, cuando el Art 420 RH expresamente lo veta a los documentos privados, salvo los casos excepcional y específicamente contemplados por las normas. Imagino que sería por las propias circunstancias el caso, y las pobres, pero insistentes y copiosas argumentaciones del recurrente, y no complicar aún más el asunto. Pero lo cierto, es que, al margen de las acertadas calificaciones registrales, opino que lo procedente hubiera sido denegar directamente la presentación. (ACM)
9.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO DE FINCA DE ENTIDAD CONSTANDO EN EL REGISTRO MERCANTIL LA DECLARACIÓN DE CONCURSO Y SU CONCLUSIÓN POR INSUFICIENCIA DE LA MASA ACTIVA
Resolución de 14 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad de Palencia nº 2 a extender una anotación preventiva de embargo.
Hechos: se presenta mandamiento dictado por el Juzgado de lo Social ordenando practicar anotación preventiva de embargo sobre una determina finca registral cuya titularidad corresponde a una sociedad mercantil.
La Registradora, además de señalar como defecto la falta de sello del Juzgado en alguno de los folios del mandamiento, al consultar el Registro Mercantil, comprueba que consta inscrita la cancelación de asientos, el cierre de la hoja registral de la sociedad, el cese del administrador concursal y el auto de conclusión de concurso de la ejecutada por insuficiencia de la masa activa.
La Dirección General reitera su doctrina de que la ausencia del sello del Juzgado o Tribunal constituye una formalidad extrínseca del documento que genera dudas acerca de su autenticidad, cuestión ésta que cae dentro de la calificación registral. Destaca la correcta actuación de la registradora al consultar el Registro Mercantil para comprobar la situación de la sociedad titular de la finca.
En esta resolución el Centro Directivo analiza lo que doctrinalmente se conoce como “concursos sin masa” y recuerda que la anotación o inscripción registral del concurso no tiene carácter constitutivo pues los efectos del concurso se producen desde el momento en que se dicta el auto que lo declara (art. 21 LC).
La cuestión esencial consiste en determinar si puede extenderse una anotación de embargo ordenada en una ejecución singular iniciada una vez concluido el concurso por insuficiencia de la masa activa o, si por el contrario, debe procederse a la reapertura del concurso en los términos del art. 179 LC y, una vez producido este hecho, para poder practicar la anotación preventiva, se precisa autorización del Juez del concurso en la medida en que la reapertura supone la continuación del procedimiento inicial. A juicio de la Dirección General es preciso que quede debidamente acreditado que la finca no ha sido objeto de liquidación en sede concursal o, en caso contrario, que no se ha acordado la reapertura del concurso y ello por las siguientes razones:
Primera.- Una de las causas de conclusión del concurso que prevé el art. 176 LC y, desarrolla el art. 176 bis, es la comprobación, en cualquier estado del procedimiento, de la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa, lo que conlleva los efectos previstos en el art. 178 LC, en especial, si el deudor es persona jurídica, el párrafo 3º contempla su extinción, así como la cancelación de su inscripción registral. Pero, como ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, esto no significa que se produzca una extinción, vía condonación, de las deudas de la sociedad, ni que los bienes que permanezcan a nombre de la sociedad pasen a ser «res nullius».
Segunda.- A juicio del Centro Directivo, debe seguirse la tesis “de la personalidad controlada” defendida por el Tribunal Supremo, entre otras, en la más reciente Sentencia de 20 de marzo de 2013 y es que la extinción de la personalidad jurídica que dispone el art. 178.3 “debe entenderse como una presunción de extinción de la sociedad a favor o en garantía de terceros de buena fe, evitando así que la sociedad deudora e insolvente pueda seguir operando en el tráfico. Pero resulta inoperante respecto de los acreedores subsistentes, ya que éstos, según dispone el mismo artículo 178, en su apartado 2, podrán iniciar ejecuciones singulares contra el deudor persona jurídica, por lo que ésta ha de conservar su personalidad jurídica o capacidad procesal para soportar en el lado pasivo esas reclamaciones”. Por tanto, incluso después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular.
Tercera.- El art. 178.2 LC dispone que “los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare nuevo concurso”. La competencia, exclusiva y excluyente del Juzgado de lo Mercantil para conocer de las acciones ejecutivas contra el patrimonio del ejecutado es de carácter excepcional y sólo se justifica mientras se esté tramitando el concurso. Finalizado éste, el juez del concurso pierde su competencia en materia de ejecuciones sobre los bienes del concursado que no hayan sido objeto de liquidación, salvo que del auto o sentencia de conclusión del concurso resulte otra cosa.
Valorando el caso estudiado, la DG desestima el recurso considerando que, para anotar el embargo, «deberá acreditarse, mediante la aportación de la oportuna resolución del juez concursal, si la finca en cuestión se incluyó en la masa activa de la sociedad concursada y si se vio o no afectada por las operaciones aprobadas en el plan de liquidación». (ER)
10.*** SUSTITUCIÓN DE PODER. IDENTIDAD DE LAS FACULTADES CONFERIDAS. JUICIO DE SUFICIENCIA. CALIFICACIÓN REGISTRAL.
Resolución de 14 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Málaga a inscribir una escritura de poder.
Hechos: El problema que plantea esta resolución es muy simple, pero de una gran trascendencia.
Se trata de dilucidar si es inscribible un poder conferido por otro apoderado de una sociedad, con facultades de sustitución y aseverando el notario que a su juicio las facultades son suficientes, cuando las facultades conferidas por ese apoderado difieren o no coinciden exactamente con las facultades que él tiene en virtud del poder alegado.
La registradora calificante inscribe parcialmente, suspendiendo la inscripción de una serie de facultades ya que “las mismas son facultades distintas a las que el apoderado… tiene conferidas”.
El interesado recurre y alega que el poder en virtud del cual actúa el apoderado es de los llamados generales en el ámbito mercantil con amplias facultades para representar a la sociedad y gestionar los negocios sociales, y que además el notario ha hecho la valoración de la suficiencia del poder en los términos exigidos por el artículo 98 de la Ley 24/2001 y en consonancia con la doctrina sobre dicho artículo del Tribunal Supremo y de la DGRN.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
La DG hace un resumen de su doctrina sobre el juicio de suficiencia notarial contenido en el artículo 166 del RN que no es más que una consecuencia de lo establecido en el artículo 98 de la Ley 24/2001, que “además de imponer el juicio de suficiencia al Notario, establece que «la reseña por el notario de los datos identificativos del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo responsabilidad del notario. El registrador limitará su calificación a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación”.
Añade que de “acuerdo a la misma doctrina citada, el registrador deberá calificar, de un lado, la existencia y regularidad de la reseña identificativa del documento del que nace la representación y, de otro, la existencia del juicio notarial de suficiencia expreso y concreto en relación con el acto o negocio jurídico documentado y las facultades ejercitadas, así́ como la congruencia del juicio que hace el notario del acto o negocio jurídico documentado y el contenido del mismo título”. “Por ello, el registrador debe suspender la inscripción por falta de congruencia del juicio notarial acerca de las facultades representativas del apoderado o representante si el notario utiliza expresiones genéricas, ambiguas o imprecisas, como cuando usa fórmulas de estilo que -a falta de reseña, siquiera somera, de las facultades acreditadas- se circunscriben a afirmar que la representación es suficiente «para el acto o negocio documentado», en vez de referirse de forma concreta y expresa al tipo de acto o negocio que en la escritura se formaliza (cfr., entre otras muchas, la Resolución de 14 de julio de 2015).
También entiende que “hay falta de congruencia si el citado juicio notarial es erróneo, bien por resultar así de la existencia de alguna norma que exija algún requisito añadido como, por ejemplo, un poder expreso y concreto en cuanto a su objeto, bien por inferirse el error de los datos contenidos en la misma escritura que se califica, u obrantes en el propio Registro de la Propiedad o Mercantil o en otros registros públicos que el notario y el registrador de la Propiedad pueden consultar”.
A continuación pasa a examinar los dos tipos de sustitución que existen para el artículo 1721 Código Civil y que son “la sustitución en sentido propio o por vía de transferencia del poder y el subapoderamiento o delegación subordinada del poder (sustitución en sentido impropio)”.
Ello tiene “trascendencia registral puesto que en la trasferencia del poder o sustitución plena se extingue la relación entre el principal y el apoderado-sustituyente y el sustituto queda en relación directa y única con el principal (habría entonces que cancelar el poder por auto-revocación en la hoja registral); y en los casos de subapoderamiento la relación jurídica media entre apoderado y subapoderado sin perjuicio de los efectos del acto representativo que continúan dándose en servicio del «dominus» y sin entender extinguido o auto-revocado el poder subapoderado (no hay que cancelar el poder del primer apoderado)”
Pese a ello, salvo que resulte con claridad “del examen conjunto del título habilitante de la sustitución (el poder) y del título sucesivo de «sustitución» de dicho poder, hay que presumir que quien puede sustituir en sentido propio también puede subapoderar y que a menos que expresamente resulte o que claramente se infiera que es voluntad de las partes que el primer poder conferido quede revocado, el dicho primer apoderado no queda excluido en la relación jurídica con el poderdante”.
Dicho todo lo anterior llega a la conclusión que “el poder objeto de sustitución, inscrito en el Registro Mercantil, es un poder general que faculta al apoderado sustituyente para, en general toda clase de actos jurídicos de administración y de disposición plena y por ello revoca la calificación recordando finalmente su doctrina “según la cual, aunque un poder no puede ser objeto de una interpretación extensiva, de modo que se incluyan en él supuestos que no estaban previstos en sus términos, ello no significa que deba interpretarse restrictivamente -dándole una amplitud menor que la prevenida en su texto, sino estricta, es decir, atendiendo a lo que propiamente y sin extralimitaciones constituye su verdadero contenido”.
Comentario: El problema que plantea esta resolución es de una gran trascendencia según apuntamos al principio.
Efectivamente en casos de sustitución de poder o de subapoderamiento pese a la existencia del juicio notarial de suficiencia, como el poder originario consta en los libros del registro y el registrador califica no sólo por lo que resulta del registro sino por lo que resulta de los asientos del registro, puede resultar que claramente las facultades conferidas por el poderdante no coincidan con exactitud con las que tiene según la inscripción de su poder.
En todos estos casos se plantea la tremenda duda de si inscribir o no el poder por estimar que el apoderado se está excediendo de las facultades que en su día le fueron concedidas. Ello exige una muy cuidadosa revisión de esas facultades a los efectos de determinar, en caso de no coincidencia, si están o no comprendidas en ese poder.
Lo normal será el rechazo de la inscripción pues como muy bien recuerda la DG los poderes son de interpretación no extensiva, aunque esta regla general no debe llevarnos a un rechazo sin más del poder. Deberemos examinar el contenido del poder que se sustituye y si de ese contenido, aunque expresado de forma distinta, resulta que las facultades sustituidas están comprendidas en el poder inicial, se debe proceder a su inscripción como es el caso contemplado en esta resolución.
En definitiva, habrá de estarse a cada caso particular, sin que en esta materia se puedan dar reglas interpretativas generales, aunque esta resolución nos puede aclarar muchas dudas pues se transcriben las facultades que la DG considera que configuran un poder general mercantil y si esas facultades están en el poder concreto sometido a la calificación del registrador ya tendrá más fácil tomar una decisión.
Lo que no parece tan claro, respetando plenamente el criterio de la registradora calificante, es que en estos casos se pueda practicar la inscripción parcial, aunque sea expresamente solicitada, manteniendo las facultades coincidentes y rechazando las discordantes. En nuestra opinión en estos supuestos de ausencia de facultades de forma parcial lo que procedería es la suspensión total del poder en tanto en cuanto no se ajustaran las facultades concedidas a las facultades que ostenta el poderdante o por su interpretación no resultaran comprendidas en el mismo.
Finalmente, en cuanto a la distinción entre la sustitución en sentido propio y en sentido impropio será realmente difícil que se dé la sustitución propia con auto revocación del poder precedente pues para que ello ocurra entendemos que debe resultar de forma expresa de la escritura presentada. (JAGV)
12.* DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR. AUDITORÍA OBLIGATORIA.
Resolución de 15 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla, por la que se resuelve no practicar el depósito de cuentas anuales de una entidad correspondientes al ejercicio del año 2015.
Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de 2015 de una sociedad.
De la hoja registral resulta que consta inscrito un auditor «por el plazo máximo de nueve años a contar desde el ejercicio 2007 y para aquellos ejercicios en que la auditoría resulte obligatoria por la normativa vigente».
El registrador suspende el depósito por no acompañarse, estando vigente un auditor, el informe de auditoría.
El interesado recurre pues como resulta claramente de la inscripción sólo es procedente la auditoría “en los ejercicios en que, según la normativa vigente en cada momento, se tenga la obligación de someter las cuentas anuales a dicha verificación”.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Tras reiterar una vez más la independencia del registrador en su función calificadora y su derecho para cambiar de criterio -parece que otros depósitos idénticos habían sido despachados-, recuerda la DG el actual contenido del artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital, según el cual si la sociedad tiene inscrito un auditor de forma voluntaria no puede efectuarse el depósito sin el informe de auditoría
Reconoce la DG que, cumplidos los tres primeros ejercicios del nombramiento de auditor, si se nombró por mayor plazo, “la obligación legal de auditar las cuentas podría decaer” pero en este supuesto, “se mantendría la obligación de verificación contable, con la consiguiente presentación del informe en el Registro al depositar las cuentas, durante todo el tiempo que durase el nombramiento inicial, a no ser que el mimo quedase revocado”.
Ahora bien, en el supuesto de hecho contemplado por la resolución resulta de la inscripción de forma clara que el nombramiento es por nueve años, pero sólo para el caso de que la auditoría resulte legalmente obligatoria y por ello al resultar tanto de las manifestaciones de la sociedad, como de las propias cuentas que la sociedad no está obligada a auditoría procede a revocar la calificación registral.
Comentario: Se trata de un supuesto claro en el que, del propio registro, resulta que el nombramiento no se hizo con carácter voluntario sino sólo para el caso de que la sociedad estuviera obligada a auditoría y por tanto en este supuesto no resulta de aplicación la nueva redacción del citado artículo 279 de la LSC y las cuentas pueden depositarse sin informe de auditor.
Vuelve a reiterar la DG en esta resolución su doctrina de que, aunque el administrador manifieste en la certificación que la sociedad no está obligada a la auditoría de sus cuentas, si del contenido de estas resulta lo contrario, el registrador debe suspender el depósito mientras no se acompañe el informe, lo que de forma indirecta obliga a una calificación del contenido intrínseco de las propias cuentas. (JAGV)
13.*** DEPÓSITO DE CUENTAS. MODELOS OFICIALES. NÚMERO DE ROAC DEL AUDITOR.
Resolución de 15 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja, por la que se suspende el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2015 de una entidad mercantil.
Hechos: El problema que plantea esta resolución se centra en dilucidar si en la hoja de presentación para su depósito de las cuentas anuales, ha de figurar el número de ROAC del auditor nombrado e inscrito en el Registro Mercantil, sea persona física o jurídica, o si, por el contrario, si se trata de persona jurídica, ha de figurar el código del Registro Oficial de Auditores de Cuentas de la persona física que firma en representación de la sociedad auditora.
Para la registradora el número de ROAC que debe constar en la solicitud es el del auditor firmante.
El interesado recurre alegando que el informe será firmado por el representante de la entidad auditora, pero que el auditor es esta y por tanto su número ROAC es el que debe figurar en la hoja de presentación.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Reconoce que la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas exige para las sociedades de auditoría hacer constar los datos de los auditores que formen parte de las mismas, con todos sus datos entre los cuales se incluye el número de ROAC, así como también es necesario para las sociedades auditoras que “las personas físicas que realicen los trabajos y firmen los informes de auditoría en nombre de una sociedad de auditoría estén autorizadas para ejercer la actividad de auditoría de cuentas en España y que la dirección y firma de los trabajos de auditoría realizados por una sociedad de auditoría de cuentas corresponderá, en todo caso, a uno o varios auditores de cuentas que pueden ejercer la actividad de auditoría en España y que estén designados por la sociedad de auditoría como auditores principales responsables para realizar la auditoría, así como para firmar el informe en nombre de dicha sociedad”.
No obstante, añade la DG que lo que se discute no es esto, sino si en la casilla del modelo de presentación de cuentas ha de figurar el código del Registro Oficial de Auditores de Cuentas de la sociedad auditora o del auditor persona física que formula el informe por cuenta de aquélla.
A la vista del artículo 5 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, que exige que el informe deberá ser emitido por el auditor de cuentas o la sociedad de auditoría…» y que será emitido bajo la responsabilidad de quien o quienes lo hubieran realizado, y deberá estar firmado por éstos y de la disposición adicional novena que exige a los registradores «previamente a inscribir el nombramiento de auditor en el Registro Mercantil” que verifique “que el auditor de cuentas o sociedad de auditoría se encuentran inscritos en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas en la situación de ejerciente”, y de las obligaciones que al registrador mercantil se imponen en la Instrucción de 9 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre cuestiones vinculadas con el nombramiento de auditores, su inscripción en el Registro Mercantil resulta lógico “entender que el código que ha de constar en la casilla de la solicitud es la del auditor, persona física o jurídica que hubiese verificado las cuentas y que figura en su caso inscrito en el Registro Mercantil como tal, cuya inscripción en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas ha debido verificar el registrador y cuyo nombre o denominación ha de comunicarse a este Centro Directivo en cumplimiento de la establecido en la citada Instrucción de esta DG”.
Comentario: Dos cuestiones resuelve esta resolución:
Una. Que en la casilla correspondiente al auditor en la hoja de presentación del depósito debe constar el número de ROAC del auditor nombrado e inscrito.
Dos. Que, si la auditora es una sociedad, al reflejar cual ha sido el auditor que ha realizado la auditoría, también deberá figurar el número de ROAC del mismo.
Ambas exigencias son totalmente lógicas y responden a la exigencia de la LEY DE AUDITORÍA y a la debida identificación de los responsables de la auditoría, la sociedad como tal y el auditor responsable de la realización de esa auditoría. (JAGV)
14.* SOCIEDAD PROFESIONAL: FALTA DE ADAPTACIÓN A LA LEY 2/2007. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO. SOLO CABE REACTIVACIÓN O LIQUIDACIÓN.
Resolución de 16 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Alicante a inscribir el nombramiento de administradores de una sociedad.
Hechos: Se trata de una sociedad entre cuyas actividades se incluye el asesoramiento jurídico. El documento presentado es de reelección de administradores.
La registradora calificante considera que el objeto es profesional y por tanto la sociedad está disuelta de pleno derecho. Por consiguiente, para conseguir la inscripción deberá presentarse la reactivación de la sociedad junto a la adaptación a la Ley 2/2007, o bien la reactivación y modificación del objeto social o bien la liquidación de la sociedad. (Resoluciones DGRN 20 de julio de 2015, 11 de enero de 2016 y 29 de marzo de 2016.)
El interesado recurre manifestando, en esencia, que el objeto social no es «el ejercicio en común de una actividad profesional», ni para su desempeño «se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional. También pone en duda las formas de subsanación ofrecidas por el registrador en su calificación.
Doctrina: La DG confirma en todas sus partes la calificación registral.
Ratifica su conocida doctrina sobre esta cuestión mantenida desde la STS de 18 de julio de 2012 diciendo que “una correcta interpretación de la Ley de sociedades profesionales debe llevar al entendimiento de que se está ante una sociedad profesional siempre que en su objeto social se haga referencia a aquellas actividades que constituyen el objeto de una profesión titulada, de manera que cuando se quiera constituir –o mantener– una sociedad distinta, y evitar la aplicación del régimen imperativo establecido en la Ley 2/2007, se debe declarar así expresamente”. Y precisa sobre el objeto relativo a la asesoría jurídica que “según el artículo 9 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, corresponde en exclusiva la denominación y función de abogado a quienes, «incorporados a un Colegio español de Abogados en calidad de ejercientes y cumplidos los requisitos necesarios para ello, se dedican de forma profesional al asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos, públicos o privados».
La doctrina de la DG es clara: Si la sociedad tiene objeto profesional la forma de proceder es la señalada en la nota de calificación que se discute en este recurso. (JAGV)
15.* RENUNCIA DE ADMINISTRADOR ÚNICO. CELEBRACIÓN JUNTA. ACTA NOTARIAL DE PRESENCIA.
Resolución de 16 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XI de Barcelona a inscribir la renuncia al cargo de administrador único de una sociedad.
Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:
El administrador único de una sociedad renuncia al cargo acreditando haber convocado la junta general de la sociedad.
Se presenta en el registro escrito en el que se dice que se ha solicitado la presencia de notario en la celebración de esa junta general convocada por el administrador.
El registrador no practica el asiento de presentación del anterior escrito por no poder provocar inscripción alguna añadiendo que si lo que se pretende es la práctica de la anotación preventiva prevista en el artículo 104 RRM el título inscribible estará constituido por el correspondiente requerimiento notarial dirigido a los administradores y efectuado dentro del plazo legalmente establecido para dicha solicitud (artículo 104.1,II RRM).
El registrador en el informe del recurso hace constar que no se ha recurrido la anterior nota.
El registrador suspende la inscripción de la renuncia por el siguiente motivo:
La inscripción de la renuncia del administrador único de una sociedad de capital precisa acreditar la válida convocatoria de una junta (artículos 225 y 236 LSC, resoluciones de la DGRN de 26 y 27 de mayo de 1992, 17 de julio de 1995, 24 de mayo de 2000, 3 de enero de 2011, 5 de junio de 2013, 27 de marzo y 5 y 6 de junio de 2014). Añade que formulada la solicitud de presencia de Notario en la Junta (actuación para la que el artículo 203.1 LSC no establece requisito formal alguno), «los acuerdos solo serán eficaces si constan en acta notarial» (artículo 203.1, último inciso LSC), sólo mediante la aportación de esta última cabría entender que han concurrido las circunstancias que permitirían al administrador único desvincularse de la compañía.
El interesado recurre alegando que según doctrina de la DG el deber de diligencia de un administrador único que renuncia, concluye en la convocatoria de una Junta «con independencia del resultado de tal convocatoria».
Por su parte el notario autorizante hace suyos los argumentos del recurrente añadiendo que entre el derecho de renunciar del administrador y el derecho de que un notario asista a la junta, debe prevalecer el primero por ser de mayor entidad que el segundo.
Doctrina: La DG revoca el acuerdo de calificación.
Para ella “ha quedado debidamente acreditada la convocatoria de junta general por el administrador renunciante, sin que tal circunstancia pueda quedar empañada por consideraciones relativas al documento en el que se manifiesta por el socio mayoritario haber solicitado la presencia de notario en la junta” pues “mal puede ser tomado en cuenta para la calificación de un documento otro –como el relativo a las alegaciones del socio mayoritario sobre su solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta general– que no causó un asiento de presentación en el Diario del Registro por entender el mismo registrador que por su contenido no era susceptible de provocar una operación registral y que tan sólo buscaba evitarla (cfr. Resoluciones de 11 de mayo de 1999 y 28 de abril de 2000)”.
Comentario: Claro recurso y clara la solución de nuestro Centro Directivo.
Si un documento no ha sido objeto de presentación, dicho documento no puede ser tenido en cuenta para la calificación pero incluso, aunque se hubiera presentado la solicitud de presencia notarial en la celebración de una junta, en nuestra opinión, tampoco ello hubiera impedido la inscripción de la renuncia pues para esta, como ha reiterado la DG, basta con acreditar la convocatoria, si esa acreditación es posible por su forma, o simplemente manifestar que ha sido convocada si por tratarse de una forma privada de convocatoria, la acreditación es imposible. (JAGV)
16.** CONSTITUCIÓN DE SL. DETERMINACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES ADJUDICADAS. ACREDITACIÓN DE DEPÓSITO DE LAS APORTACIONES DINERARIAS. ERRORES MATERIALES.
Resolución de 19 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Vizcaya a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.
Hechos: Se constituye una sociedad limitada a la que se hacen aportaciones dinerarias y no dinerarias, consistentes estas últimas en varias aves, expresándose en su descripción la numeración de sus anillos identificadores y el valor de cada una de ellas. Al aportante se le asignan las participaciones sin distinguir entre las distintas aves aportadas y sin distinguir las que le corresponden por aportación in natura y en efectivo.
El certificado que acredita las aportaciones dinerarias dice lo siguiente:
A efectos de lo dispuesto en el artículo 62 del R.D. Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por … y en el artículo 189 del RRM, en esta Oficina y en la cuenta de acreedores aportaciones dinerarias para la sociedad N, S.L. (en constitución) ha sido ingresado por N y N la cantidad de… . Según nos manifiestan en concepto de aportación de capital para la constitución de la sociedad.
El registrador suspende por los siguientes defectos:
No se determinan las participaciones sociales adjudicadas por cada una de las aves.
Tampoco se especifica las participaciones por el efectivo aportado.
La numeración en guarismos de las participaciones adjudicadas a otro de los socios no es correcta.
La certificación bancaria incorporada no acredita que las aportaciones dinerarias se hayan depositado a nombre de la Sociedad, tal y como exige el art. 62 LSC.
El notario recurre alegando que se trata de un conjunto de bienes “aun cuando se especifiquen sus caracteres y valor individualizadamente”, que el error material alegado carece de relevancia alguna, y que la certificación aportada es correcta.
Doctrina: La DG confirma el segundo defecto y revoca los otros tres.
En cuanto al primer defecto dice que resulta de la escritura que la aportación se hace del conjunto, pese a que a cada ave se le asignaba un valor concreto,
Confirma que “la identificación de las aportaciones no dinerarias debe realizarse por cada uno de los bienes aportados y no por el conjunto de ellos, salvo que se trate de bienes de la misma clase o género que se aporten como un todo formando un grupo o conjunto (y a salvo también la excepción de aportación de empresa o establecimiento mercantil o industrial que es contemplada como una unidad –cfr. artículos 66 de la Ley de Sociedades de Capital y 190.1, párrafo segundo, del Reglamento del Registro Mercantil)”, pero “cuando -como acontece en el presente caso- se trata de aportaciones de conjuntos de bienes que no son considerados en su estricta individualidad, sino que son contemplados en globo, la norma debatida ha de ser aplicada con suficiente flexibilidad, atendiendo a su espíritu y finalidad (cfr. artículo 3 del Código Civil)”.
En cuanto al segundo defecto aclara que “sí es necesario diferenciar claramente qué participaciones se adjudican en contraprestación del desembolso que se realiza por la aportación del conjunto de aves, y cuáles en contraprestación del desembolso dinerario realizado” y ello por razón de la distinta responsabilidad que conlleva cada tipo de aportación.
En cuanto al error material en la numeración de las participaciones adjudicadas no puede provocar el rechazo de la inscripción de la escritura, cuando del conjunto de la misma se deduce que lo correcto es la expresión realizada en letras y no en guarismos, lo que además es coincidente con lo dispuesto en el artículo 151 del Reglamento Notarial”. Añade que “las discordancias derivadas de errores que son fácilmente apreciables no deberían dar lugar a recurso dado que pueden ser fácilmente obviadas, por su escasa entidad, al practicar el registrador la inscripción, sin necesidad incluso de que se subsane previamente en la forma establecida en el artículo 153 del Reglamento Notarial”.
Finalmente, respecto de si la certificación bancaria es o no suficiente a los efectos de acreditar el desembolso del metálico, reconoce que no es un ejemplo de claridad dicha certificación, pero que si se tiene en cuenta que se expide a los efectos de dar cumplimiento a los preceptos relativos a la materia de la LSC y del RRM y consta en ella el nombre de la sociedad, la misma se puede tener por suficiente a estos efectos.
Comentario: Aunque los problemas tratados en esta resolución son similares a los ya tratados en otras ocasiones por el CD, queremos destacar de esta decisión la flexibilidad que muestra la DG a la hora de exigir la especificación de las participaciones por su numeración cuando se trata de un conjunto de bienes de la misma clase, y ello aunque se valore cada uno de los bienes individualmente considerados y ese valor difiera en mucho unos de otros, y la también flexibilidad mostrada en cuanto a la redacción de los certificados de ingreso.
Por tanto, a la hora de exigir que a cada uno de los bienes aportados se le asignen sus participaciones, debemos tener muy presente que si se trata de un conjunto de bienes de la misma clase ello no es estrictamente necesario, aunque haya que decidirlo en cada caso concreto, y que si de la certificación bancaria resulta clara la finalidad para la que se expide, la certificación va a ser suficiente a los efectos de acreditar el desembolso del capital de la sociedad.
También deberemos tener muy presente que cuando los meros errores materiales sean claros y puedan ser suplidos por el conjunto de la escritura, ese error en ningún caso puede ser un obstáculo para la inscripción. En esta pondremos el dato correcto y en la nota de despacho consignaremos que, en la inscripción, pese a lo que se dice en la escritura, se han consignado los datos que, como en este caso constaban en letra, o que del contexto de la escritura son los correctos. (JAGV)
17.() PUBLICIDAD FORMAL. INTERÉS LEGÍTIMO. PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL.
Resolución de 19 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cangas, por la que se deniega la expedición de una nota simple sobre una finca.
La Dirección General reitera su doctrina sobre publicidad formal del Registro recordando que el contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes o derechos inscritos (arts. 221, 222 LH y 332 RH) y que dicho interés ha de ser un interés conocido, en el sentido de acreditado o justificado, directo y legítimo y se ha de justificar ante el Registrador en la medida en que es el Registrador el que debe calificar tal extremo toda vez que queda bajo su responsabilidad la publicidad del contenido de los asientos y es que la expedición de publicidad formal se encuentra sujeta a un doble control: el que deriva de la legislación específica hipotecaria y, el que deriva de la legislación genérica sobre protección de datos personales (arts. 222.6 LH y 332.6 RH y Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal). Este último control supone, entre otras cuestiones, que “los datos sensibles de carácter personal o patrimonial contenidos en los asientos registrales no podrán ser objeto de publicidad formal ni de tratamiento automatizado, para finalidades distintas de las propias de la institución registral (…)”. (ER).
20.*** ARRENDAMIENTO FINANCIERO SOBRE AERONAVE. NECESIDAD DE PREVIA INSCRIPCIÓN DE LA AERONAVE. SU FORMA DE INSCRIPCIÓN.
Resolución de 20 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVII de Madrid a inscribir un contrato de arrendamiento financiero de una aeronave.
Hechos: Se presenta al registro un arrendamiento financiero sobre una aeronave. La misma no consta previamente inscrita.
El registrador suspende la inscripción por los siguientes defectos:
No consta determinada con claridad la renta ni las fechas de pago del arrendamiento, así como la cifra del posible ejercicio de la opción de compra en el vigésimo mes, al estar en blanco el anexo donde se determinan las mismas.
Según el certificado de matrícula que se acompaña la entidad Vueling Airlines SA figura como propietaria, siendo la arrendataria en virtud del documento presentado. Art. 11 R.RM.
El interesado, previa presentación de la documentación necesaria para subsanar el primer defecto, recurre el segundo diciendo que dado el sistema de registro español ha sido necesario inscribir la aeronave por un contrato de compra antes de que quedara formalizado el contrato de arrendamiento financiero.
En definitiva, que el sistema, según ellos, les obligó a presentar una documentación en el Registro de Aeronaves que no respondía a la realidad pues Vueling, la arrendataria, no era la propietaria de la aeronave.
Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación y al propio tiempo clarifica la forma adecuada de practicar cualquier inscripción en el Registro de Bienes Muebles (RBM) sobre aeronaves.
Dice que la ley actualmente vigente en materia de aeronaves es la Ley sobre Navegación Aérea, Ley 48/1960, de 21 de julio, la cual en su artículo 33 para la inscripción de la aeronave en el Registro Mercantil, dice que se regirá por las leyes y reglamentos vigentes.
Sobre esta base la DG señala que es necesario acudir al Reglamento del Registro Mercantil, de 14 de diciembre de 1956, cuyos artículos 145 a 190, todavía vigentes, se ocupan de la inscripción de buques y aeronaves. Aparte de ello y dado que su inscripción se hace en el Registro de Bienes Muebles(RBM) también se aplicarán, en su caso, la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles, la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de 19 de julio de 1999, y por diversas Instrucciones de la propia Dirección General, sin perjuicio de que en todo caso como supletorias deberemos acudir a las normas de carácter general del Reglamento de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y a las propias del Reglamento destinadas a los buques (cfr. artículo 190 del Reglamento del Registro Mercantil de 1956). Y todo ello sin perjuicio de que, en último término, dado el carácter del registro, pueden ser supletorias las respectivas normas de la Ley Hipotecaria y el Reglamento Hipotecario.
Por ello y de conformidad con el artículo 180 del Reglamento de 1956 “la primera inscripción será de dominio y se practicará en virtud de «contrato de entrega o de venta de la entidad constructora en unión del certificado administrativo de su matrícula». Por lo que respecta a los sucesivos actos jurídicos inscribibles relativos a las aeronaves el mismo reglamento nos dice en su artículo 182 que para la transmisión y demás actos de trascendencia real relativos a la aeronave se practicará en virtud de escritura pública o documento auténtico”. Esta última referencia a escritura o documento auténtico, aclara la DG, aunque no había sido objeto de recurso, deberá atemperarse a las normas actuales sobre inscripción de arrendamiento u otros actos jurídicos sobre bienes inscribibles en el RBM, que admiten la inscripción mediante modelos debidamente aprobados por la DGRN (cfr. art. 10 Ordenanza de 19 de julio de 1999).
Sobre esta base es clara la imposibilidad de inscribir una aeronave con un contrato de arrendamiento financiero pues el mismo no sirve como título inmatriculador.
Concluye que “para conseguir la inscripción del mencionado contrato de arrendamiento financiero, en primer lugar el titular civil de la aeronave deberá registrarla a su nombre en el Registro de Matrícula de Aeronaves, regulado hoy por el Real Decreto 384/2015, de 22 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de matriculación de aeronaves civiles, y a continuación, en virtud de título hábil para ello, en la sección correspondiente del Registro de Bienes Muebles, y finalmente ya podrá proceder a la inscripción del contrato de arrendamiento financiero interesado. Una vez matriculado en el registro administrativo e inmatriculado en el Registro de Bienes Muebles, de conformidad con los puntos 3 y 4 del artículo 10 del Real Decreto citado «los actos jurídicos posteriores a la matriculación de las aeronaves que sean inscribibles en el Registro de Bienes Muebles, conforme a su legislación específica, se inscribirán primero en dicho Registro» e incluso los actos que «impliquen cambio de titularidad se anotarán en el Registro de Matrícula de Aeronaves, a petición de los interesados, siempre que quede acreditada la inscripción previa en el Registro de Bienes Muebles mediante la comunicación efectuada por éste. Las cargas y gravámenes se anotarán de oficio en virtud del comunicado del Registro de Bienes Muebles» y todo ello se hará, según concluye el punto 5 del mismo artículo de forma telemática”.
Comentario: Interesante resolución en cuanto aclara el sistema de inscripción de las aeronaves en el RBM.
Tanto las aeronaves como los buques, tienen una sección especial en el citado registro lo que indica que su régimen de inscripción es distinto al de las otras secciones del mismo. Si en estas los distintos contratos inscribibles, como ventas financiadas con reserva de dominio, o arrendamientos financieros o no, pueden abrir folio registral, cuando se trata de buques o aeronaves el sistema se asemeja al del Registro de la Propiedad siendo imposible practicar inscripción alguna si el bien no consta previamente inmatriculado.
Pero esto era ya algo claro, incluso antes del Reglamento del RM de 1956, pues ya el artículo 68 de la Ley de HMYPSDP de diciembre de 1954, que se limitó a crear un mero registro de gravámenes, permitiendo por ello la inscripción de la hipoteca mobiliaria o de la prenda sin desplazamiento, sin previa inscripción alguna a favor de la persona que otorguen los títulos mencionados, hacía la importante salvedad de que se tratara de aeronaves”.
Por tanto, para practicar en el RBM cualquier inscripción sobre una aeronave, lo primero debe ser la previa inmatriculación de la aeronave, para lo que hace falta el certificado coincidente del Registro de Matrícula de Aeronaves. (JAGV)
26.** DEPÓSITO DE CUENTAS. AUNQUE EL AUDITOR INSCRITO SEA VOLUNTARIO Y NOMBRADO POR EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN, SE PRECISA EL INFORME DEL AUDITOR.
Resolución de 21 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de mercantil y de bienes muebles III de Valencia, por la que se suspende el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2015 de una entidad mercantil.
Hechos: Se solicita el depósito de cuentas del ejercicio de 2015. Se da la circunstancia de que por el administrador de la sociedad se procedió al nombramiento de auditor titular y auditor suplente, con carácter voluntario, para los ejercicios 2015, 2016 y 2017.
El registrador suspende el depósito por no acompañarse el informe del auditor que consta inscrito con carácter voluntario. Artículo 279 de la LSC.
El interesado recurre y alega que no se le puede aplicar la doctrina del artículo 279 LSC pues la modificación de dicho artículo llevada a cabo por la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas que obliga al informe de auditor, aunque sea voluntario estando inscrito, se aplica a los ejercicios iniciados a partir de 1 de enero de 2016 y además porque en este caso el nombramiento no era de la junta general sino del órgano de administración de la sociedad.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Dice que es doctrina reiterada de la misma, anterior a la modificación en 2015 del artículo 279 de la LSC, que, si consta inscrito un auditor de cuentas de forma voluntaria, sea cual sea el origen de su nombramiento, no es posible el depósito de las cuentas de la sociedad si no viene acompañado del informe del auditor. Esta doctrina viene obligada por el hecho de que, si consta nombrado un auditor de cuentas por parte de la sociedad, sea cual sea el origen de su nombramiento, se enerva el derecho del socio minoritario a solicitar auditor de cuentas conforme al art. 265.2 de la misma LSC.
Comentario: Con esta resolución se ratifica la doctrina de la DGRN relativa a la posibilidad de inscribir un auditor de forma voluntaria, doctrina que con sus derivaciones podemos resumir en estos cuatros puntos:
Que el nombramiento de auditor si es voluntario lo puede hacer tanto la junta como el órgano de administración.
Que ese auditor puede inscribirse. Es más, si lo que se quiere es que el minoritario no pida auditoría debe inscribirse o poderse acreditar el nombramiento antes de la solicitud.
Que si se inscribe no es posible el depósito de cuentas sin informe de auditor.
Que ese nombramiento, si se acredita y sobre todo si está inscrito, enerva del derecho del socio minoritario a la solicitud de la auditoría. (JAGV)
29.** DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR CON OPINIÓN DENEGADA. PLAZO DE PAGO A PROVEEDORES.
Resolución de 2 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Cantabria a practicar el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2013 de una entidad mercantil.
Hechos: Se solicita el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2013 de determinada sociedad.
Se acompaña informe de auditoría con opinión denegada, pues según indica el auditor no ha podido “obtener evidencia de auditoría que proporcione una base suficiente y adecuada para expresar una opinión de auditoría” pues en el ejercicio 2012 se implantó un programa informático de gestión y contabilidad que, junto con la reestructuración de la plantilla en el ejercicio 2013, ha supuesto debilidades significativas de control interno que han originado problemas en la gestión y registro contable de las operaciones realizadas por la sociedad a partir de dicho ejercicio.
La registradora suspende el depósito por dos defectos:
Porque dada la opinión denegada el “informe no cumple con la finalidad de satisfacer el interés de socios y terceros o de un socio minoritario en que se nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio tal y como prevé la LSC. Artículos 263, 268 y siguientes.
En definitiva, que no consta el plazo de pago medio a proveedores.
El interesado recurre alegando que no toda opinión denegada tiene porqué implicar el rechazo del depósito de cuentas y que la entidad “facilitó al auditor la totalidad de la documentación y registros tanto informáticos como en papel que fueron solicitados…..”.
Y que la omisión del plazo medio de pago a proveedores tiene su causa en el cambio de programa informático.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación en sus dos defectos.
En cuanto al primero después de decir que el informe del auditor se encamina a obtener “una opinión técnica, expresada de forma clara y precisa sobre las cuentas de la sociedad”, ratifica su doctrina, ya expresada en otras resoluciones, acerca de que si bien no toda opinión denegada impide el depósito de las cuentas junto con el informe, sí debe impedirlo cuando del informe no resulte al menos una opinión o unos datos contables, que puedan servir de utilidad a socios y terceros de forma tal que sea más perjudicial para ellos el no depósito que el depósito que se practique.
En definitiva, que el practicar o no el depósito será una cuestión de hecho a dilucidar en cada caso a la vista del contenido del informe.
En el caso de la resolución el cambio de sistema informático y las dificultades o imprecisiones que el mismo origina lleva a la conclusión de que no se ha “realizado por la sociedad la entrega de la documentación correspondiente, o no” se ha proporcionado “al auditor la información necesaria para el desarrollo de su actividad”.
También confirma el segundo de los defectos pues se trata de una clara obligación legal iniciada por la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecieron medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
Comentario: Reitera una vez más la DG su doctrina de que no todo informe de auditor con opinión denegada debe ser un obstáculo para depositar las cuentas de una sociedad, aunque debemos reconocer que, en la mayoría de los casos llegados a la DG hasta hoy, el resultado de su decisión ha sido denegatorio.
Su doctrina, a efectos prácticos, la podemos condensar en los siguientes puntos:
Es competencia del registrador Mercantil y de la Dirección General en vía de recurso determinar el valor del informe de auditoría a los efectos de practicar operaciones en el Registro Mercantil.
En este sentido, es preciso analizar si con el informe aportado se cumple o no con la finalidad prevista por la legislación de sociedades y si con él se respetan debidamente los derechos del socio cuando se ha instado su realización.
Debe reconocerse que el informe del auditor es una opinión del mismo, expresión que con arreglo al diccionario de la Real Academia Española significa «dictamen o juicio que se forma de algo cuestionable» y que por tanto al ser cuestionable es posible que los administradores de la sociedad al formular las cuentas, los socios al aprobarlas e incluso los tribunales de Justicia al resolver sobre dicha materia mantuvieran una opinión distinta.
No es fácil determinar cuándo un informe cumple con su finalidad de dar satisfacción al interés de socios y terceros o de un socio minoritario, en su caso.
La guía para aceptar como bueno un informe de auditor con opinión denegada, será precisamente el comprobar si cumple o no con la finalidad señalada en el punto precedente.
El informe “no puede servir de soporte al depósito de cuentas cuando del mismo no pueda deducirse racionalmente ninguna información clara, al limitarse a expresar la ausencia de opinión sobre los extremos auditados”.
Por el “contrario, cuando del informe de auditoría pueda deducirse una información clara sobre el estado patrimonial de la sociedad no debe ser objeto de rechazo aun cuando el auditor, por cuestiones técnicas, no emita opinión”.
Aunque reconocemos, como dice la DG, que la decisión del registrador no va ser precisamente sencilla, con los parámetros anteriores y previo detenido examen del informe, creemos que se puede tomar una decisión responsable.
Finalmente destaquemos que la confirmación del segundo defecto, pone de manifiesto una vez más que el contenido de las cuentas debe ser examinado por el registrador para comprobar, al menos someramente, que con ellas se da cumplimiento a todas las obligaciones establecidas respecto de las mismas por las normas aplicables. (JAGV)
32.** DEPÓSITO DE CUENTAS. CERTIFICACIÓN DE ACUERDOS POR UNO SÓLO DE LOS DOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS:NO ES POSIBLE.
Resolución de 2 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Barcelona, por la que se deniega el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2015 de una entidad mercantil.
Hechos: El problema planteado en esta resolución, con ocasión del depósito de cuentas de una sociedad, es muy simple: Si en caso de órgano de administración constituido por dos administradores mancomunados, la certificación de los acuerdos de la junta puede ser expedida por uno sólo de ellos autorizado por la propia junta. El otro se niega a firmar.
La registradora calificante considera que ello no es posible pues la certificación tiene que ser firmada por ambos administradores debiendo constar sus firmas debidamente identificadas. (Artículos 4, 11, 109, 145 y 366 del Reglamento del Registro Mercantil, artículos 371.3º del Código de Comercio y artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital).
El interesado recurre alegando que los dos administradores mancomunados han formulado conjuntamente las cuentas, pero uno de ellos denegó su aprobación en la junta general y que por ello se delegó en el otro la posibilidad de expedir la certificación ante la postura obstructiva manifestada y que el art. 109 del RRM no debe ser obstáculo a la admisión de este supuesto.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Para ella el artículo 109 del RRM es claro al decir que en caso de administración mancomunada la facultad de certificar corresponde “C) a los administradores que tengan el poder de representación en el caso de administración conjunta”, es decir a todos ellos.
En cuanto a la alegación del recurrente de que las cuentas, a pesar de ser obligatoria que la firman todos los administradores, si alguno de ellos se niega basta expresarlo así, la DG recuerda su doctrina sobre la indelegabilidad de la facultad de certificar, establecida ya en la Resolución de 15 de enero de 2004, que en relación con una certificación expedida por un apoderado manifestó que no estaba facultado «…para hacer uso de las facultades «indelegables» de certificar los acuerdos de las juntas generales que corresponden al órgano de administración de la sociedad (cfr. artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil)»
Comentario: Resulta claro, como ya se ha establecido en otras resoluciones, que, en caso de administración mancomunada, la certificación debe ser expedida por todos los administradores que tengan atribuida la facultad de representar a la sociedad. Ante la negativa de uno de ellos, lo único posible será cesar al administrador disidente y nombrar a otro, cambiar la forma de administra la sociedad o bien acudir a la autoridad judicial.
La administración mancomunada es segura para la sociedad y los socios, pero tiene sus inconvenientes como son la paralización del órgano de administración de la sociedad en caso de disidencia de alguno de ellos. (JAGV)
34.*** AUMENTO DE CAPITAL MEDIANTE APORTACIÓN NO DINERARIA. LAS SOCIEDADES PRECONSTITUIDAS (SIC) NO PUEDEN SER OBJETO DE APORTACIÓN A OTRA SOCIEDAD.
Resolución de 3 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IV de Valencia a inscribir una escritura de aumento del capital social de una sociedad.
Hechos: El problema que plantea esta resolución se centra en determinar si puede ser objeto de aportación a una sociedad limitada una “unidad económica de stock de sociedades preconstituidas, según el Real Decreto 1/2010”, siendo las sociedades objeto de aportación con la finalidad de la posterior transmisión a terceros de sus participaciones sociales, tal y como se contempla en la Modificación del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, en su redacción dada por el Real Decreto 1/2010, de 8 de enero, y, por figurar en el Registro Censal de Hacienda bajo el apartado «Sociedades Constituidas para su Posterior Venta». A efectos identificadores se inserta un listado del stock objeto de aportación, correspondiente con las doscientas catorce mercantiles aportadas.
El registrador considera que no es posible dicha aportación por los siguientes motivos:
— No cabe caracterizar en modo alguno un stock de sociedades preconstituidas como «unidad económica» pues no se trata de un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios (cfr. artículo 83 Real Decreto Legislativo 4/5-3-2004)
— Según la R/DGRN de 30 de marzo de 2000, la constitución de sociedad como tal no puede ser considerada una actividad social, sino como uno más de los actos jurídicos posibles o necesarios para el desarrollo de otras actividades y como tal no integrable en el objeto social (art 178 del RRM)…
— Las sociedades mercantiles ni son un objeto ni un producto destinado a comercializarse, a ser objeto de tráfico jurídico, sino sujetos que participan en ese tráfico, que son parte y no objeto de contratos».
Añade que “cosa distinta sería que se aportasen participaciones concretas de dichas sociedades, lo que, siempre que concurran los requisitos correspondientes, podría ser objeto de inscripción”.
El interesado recurre: No entiende dónde está la indeterminación puesto que el NIF no es un dato unívoco ni genérico, sino que es único y diferente para cada una de las sociedades aportadas y aparte de ello la constitución y posterior venta de sociedades inactivas sí es un objeto mercantil como tal y además la propia Hacienda ya lo reconoció en el Real Decreto 1/2010.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Lo primero que hace es señalar el Real Decreto 1/2010, de 8 de enero, de modificación de determinadas obligaciones tributarias formales y procedimientos de aplicación de los tributos y de modificación de otras normas con contenido tributario, tiene su propio ámbito de actuación, que se limita a dar “un tratamiento normativo adecuado a aquellos supuestos de creación de entidades con la única finalidad de transmitir posteriormente sus acciones, participaciones o títulos representativos de los fondos propios a terceros, especialmente en el marco de políticas de promoción empresarial y fomento de la actividad económica” y a estos efectos, se pospone el cómputo del plazo para el inicio de la actividad de la entidad, a efectos de la revocación del número de identificación fiscal, y, a cambio, se establece la obligación de facilitar determinada información censal”. Por tanto, dicha norma para nada afecta a la resolución de la cuestión planteada.
Añade que “no es función de este Centro Directivo decidir sobre una pretendida nulidad de sociedades preconstituidas, con base en una supuesta falta de causa del negocio jurídico fundacional y que la exigencia de que en la escritura de constitución o en la de ejecución del aumento del capital social se describan «las aportaciones no dinerarias con sus datos registrales si existieran, la valoración en euros que se les atribuya, así como la numeración de las acciones o participaciones atribuidas» obedece al régimen de responsabilidad por la realidad y valoración de los bienes aportados (vid. los artículo 63 y 73 de la vigente Ley de Sociedades de Capital).
Concluye, en el mismo sentido alegado por el registrador en su nota, que por ser dichas sociedades sujetos de derecho, no pueden ser estas objeto de aportación a otra sociedad y termina apuntado que “si lo que se pretendía en este caso era realizar una aportación de una unidad económica constituida por una empresa que tenga por actividad la creación de las sociedades relacionadas –con su nombre y N.I.F.– y la posterior transmisión de sus acciones o participaciones a terceros (actividad a la que se refieren los citados Reales Decretos 1/2010, de 8 de enero, y 304/2014, de 5 de mayo), es evidente que el objeto de tal aportación no ha sido correctamente determinado toda vez que, como ha quedado expuesto, según la escritura calificada, son objeto de aportación las propias sociedades preconstituidas”.
Comentario: Ha sido actividad relativamente frecuente la de las empresas dedicadas a poner a disposición de otros empresarios, sociedades ya constituidas para evitarles los trámites de su constitución. Dada la urgencia con que en determinadas ocasiones era necesario tener una sociedad que pudiera operar en el mercando, antes del surgimiento, primero de la sociedad Nueva Empresa, y después de las sociedades telemáticas de constitución horaria, estas empresas prestaban una gran utilidad.
Esta utilidad en parte ha desaparecido pues con las nuevas normas de constitución de las llamadas sociedades “express”, el inconveniente, más aparente que real, del posible retraso que pudiera provocar una calificación negativa de los estatutos queda totalmente eliminado al ser estatutos estandarizados y de utilización obligatoria por la rapidez pretendida.
No obstante, todavía pueden existir empresarios que deseen tener una sociedad en mano sin necesidad de pedir cita notarial y de ir al despacho del notario y esperar a que, pese al breve plazo establecido, la sociedad quede constituida.
Lo que sí es posible y lo señala la propia DG es constituir una sociedad que tenga la finalidad de constituir sociedades para su futura transmisión a terceros. Esa es una actividad económica para la que existe un mercado y que por tanto debe ser posibilitada. Ahora bien, el hecho de que estas sociedades se puedan constituir y transmitir a personas interesadas en ellas, no quiere decir que la sociedad como tal pueda conformar una aportación no dineraria.
Con ello parece que se modifica la doctrina establecida en la resolución de la DGRN de 30 de marzo de 2000 citada por el registrador en su nota. (JAGV)
37.*** CANCELACIÓN DE HIPOTECA CONSTITUIDA A FAVOR DE SOCIEDAD LUXEMBURGUESA REPRESENTADA EN VIRTUD DE PODER ANTE NOTARIO ESPAÑOL.
Supuesto de hecho. Se debate la inscripción de una escritura de cancelación de hipoteca constituida a favor de una sociedad luxemburguesa (inscrita en el Registro mercantil de Luxemburgo) que interviene representada en virtud de un poder otorgado ante notario español.
En la reseña de las facultades representativas y emisión del juicio de suficiencia, el notario manifiesta que “(…) He tenido a la vista copia autorizada del mismo del cual resulta el compareciente, -según interviene, facultado suficientemente, a mi juicio y bajo mi responsabilidad, para el otorgamiento de esta escritura de cancelación de hipoteca, en los términos que expresa la misma”.
El registrador señala como defecto que “(…) no consta en la escritura que el poder conste inscrito en el Registro Mercantil. Tampoco se hace constar en la escritura la necesidad o la no necesidad de la inscripción de los representantes de la sociedad en el Registro Mercantil, según las leyes de Luxemburgo”.
La cuestión que se plantea es determinar si ¿no constando inscrito dicho poder en el Registro Mercantil, y tratándose de una sociedad luxemburguesa, han quedado suficientemente acreditadas las facultades representativas alegadas, o si tiene que constar en el juicio de suficiencia que dicho poder está inscrito en el Registro Mercantil o que no sea necesaria su inscripción, según las leyes de Luxemburgo?
Doctrina de la Resolución.
1 La DGRN revoca la calificación y dice que “el otorgamiento del poder, por parte de la sociedad luxemburguesa, ante notario español supone que éste, bajo su responsabilidad, ha tenido que verificar, con arreglo a la legislación aplicable, esto es, las leyes de Luxemburgo, la existencia y capacidad de la sociedad extranjera y la regularidad de la actuación de la persona que intervenga por parte de ella”.
2 Sobre la calificación registral reitera la necesidad de que sea fundamentada, pues “hay que señalar que la necesaria motivación de la nota de calificación que suspende o deniega la práctica del asiento registral pretendido no puede apoyarse en una mera hipótesis (y) sin tener en cuenta fundamento alguno en el derecho aplicable”.
Comentario.
Si se hubiera confirmado la calificación recurrida, se habría extendido la doctrina de la RDGRN de 1 de marzo de 2012 (referida al juicio notarial de suficiencia en el otorgamiento realizado por sociedad española) a sociedades extranjeras no inscribibles en el Registro mercantil español. La DGRN revoca la calificación y dice que su doctrina sobre la materia (que expone en su Fundamento 4º) será aplicable a las sociedades españolas y a “las sociedades inscritas en un Registro Mercantil extranjero que conforme a su ordenamiento jurídico goce de los mismos efectos y presunciones que el español, presunciones que, sin embargo, pueden no ser coincidentes en el Derecho extranjero y el español”.
Lo que sucede en el caso de las sociedades extranjeras es que el juicio notarial de suficiencia -como el formulado en la escritura calificada- cubre las exigencias exigidas por la Ley, pues supone que el notario, “bajo su responsabilidad, ha tenido que verificar, con arreglo a la legislación aplicable, esto es, las leyes de Luxemburgo, la existencia y capacidad de la sociedad extranjera y la regularidad de la actuación de la persona que intervenga por parte de ella”. Por tanto, sólo cabe que el registrador considere erróneo el juicio de suficiencia notarial si lo fundamenta en la legislación extranjera aplicable que destruya la presunción que implica el juicio notarial.
Por otro lado, la Resolución (con cita de la de 9 de mayo de 2014) confirma para las sociedades españolas el criterio iniciado por la citada Resolución de 2012 para los casos de actuación en nombre de sociedad por quien no tiene el cargo o poder inscritos. El fundamento de esta doctrina es la presunción de validez y exactitud que se deriva de los asientos registrales, lo que exige un juicio de suficiencia más detallado que haga compatible la situación registral con la representación (orgánica o voluntaria) no registrada.
Como ya he comentado en otras ocasiones, no comparto esta doctrina que, a mi juicio, excede lo previsto en el artículo 98 de la Ley 24/2001, pues también en caso de sociedades españolas el juicio de suficiencia notarial implica que el notario ha comprobado bajo su responsabilidad la existencia y capacidad de la sociedad y la regularidad de la actuación de la persona que interviene, estén o no inscritos los nombramientos. (JAR)
40. *** EJECUCIÓN HIPOTECARIA INICIADA DESPUÉS DE LA APERTURA DE LA LIQUIDACIÓN EN UN CONCURSO. REGLAS ESPECIALES PARA EJECUCIÓN DE GARANTÍAS REALES.
Resolución de 10 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid nº 4, por la que se deniega la inscripción de un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas.
Se plantea en esta Resolución si es posible inscribir la adjudicación derivada de una ejecución hipotecaria, cuando el deudor está en concurso y la demanda ejecutiva se presentó días después de la apertura de la fase de liquidación.
La Dirección confirma la nota de calificación: Uno de los efectos que produce la declaración de concurso del deudor es que la apertura de la fase de liquidación producirá la pérdida del derecho a iniciar la ejecución sobre bienes y derechos de la masa activa por aquellos acreedores que no hubieran ejercitado estas acciones antes de la declaración de concurso: El acreedor no pierde el privilegio sustantivo, seguirá siendo acreedor con privilegio especial (art. 90.1.1º LC), pero pierde el privilegio procesal. Los acreedores hipotecarios y pignoraticios tendrán que esperar, para obtener satisfacción, a que el bien sobre el que recae el derecho real de garantía se enajene conforme a las reglas imperativas contenidas en la Ley Concursal para la enajenación de esta clase de bienes (arts. 149.2y 155.4 LC) a las que necesariamente debe ajustarse el plan de liquidación, reglas imperativas que rigen también en defecto de aprobación del plan de liquidación.
En la práctica se pueden plantear estas situaciones cuando en aquellos casos en los que, en el momento de presentación de la demanda ejecutiva, todavía no conste en el Registro la apertura de la fase de liquidación, y nada se diga sobre el particular en dicha demanda; y cuando, como en este caso, el administrador concursal no reaccione adecuadamente al conocer la existencia del procedimiento ejecutivo: El juzgado dio traslado a la sociedad concursada de la subasta y de la aprobación de la tasación de costas y liquidación de intereses y, el administrador concursal concurrió a la entrega de posesión de las fincas sin formular oposición ni alegando nulidad de lo actuado; sin embargo la dirección General entiende que esta aquiescencia no sana la nulidad radical de la ejecución y, aunque la LC no resuelve que sucede en estos casos en que se tramita la ejecución hipotecaria o pignoraticia a pesar de la apertura de la fase de liquidación este silencio debe colmarse con arreglo a los principios generales del ordenamiento jurídico y los actos contrarios a las normas imperativas y a las normas prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contradicción (art 6.3 del CC), lo que no acontece en este caso.
Además de resolver este supuesto concreto la Dirección General en esta Resolución hace un didáctico resumen de las reglas especiales que afectan a las ejecuciones de garantía reales tras la declaración de concurso:
desde la declaración de concurso, los titulares de derechos reales de garantía sobre bienes o derechos de la masa activa necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado, no pueden iniciar procedimientos de ejecución o realización forzosa sobre esos bienes o derechos.
desde la declaración de concurso, las actuaciones de ejecución o realización forzosa ya iniciadas a esa fecha sobre cualesquiera bienes o derechos de la masa activa quedaran suspendidas, si no lo hubiesen sido ya como consecuencia de la comunicación por el deudor del inicio de negociaciones con los acreedores, aunque ya estuviesen publicados los anuncios de subasta.
los titulares de derechos reales de garantía, sobre bienes no necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado que pretendan iniciar procedimientos de ejecución o realización forzosa sobre esos bienes o derechos o que pretendan alzar la suspensión deberán acompañar a la demanda o incorporar al procedimiento judicial o administrativo cuya tramitación hubiera sido suspendido el testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que no son necesarios para esa continuidad. Cumplido ese requisito podrá iniciarse la ejecución o alzarse la suspensión de la misma y ordenarse que continúe ante el que era originariamente competente para tramitarla. La declaración del carácter necesario o no necesario de cualquier bien o derecho integrado en la masa activa corresponde al juez del concurso, a solicitud del titular del derecho real, previa audiencia de la administración concursal. Naturalmente, la previa declaración del carácter necesario de un bien o derecho no impedirá que se presente por el titular del derecho real una solicitud posterior para que se declare el carácter no necesario de ese mismo bien o derecho cuando hayan cambiado las circunstancias.
La cuarta regla se refiere al fin de la prohibición de inicio o continuación de ejecuciones de garantías reales sobre cualquier clase de bienes. Según esta regla, los titulares de derechos reales de garantía sobre cualesquiera bienes o derechos de la masa activa, podrán iniciar procedimientos de ejecución o realización forzosa sobre esos bienes o derechos y continuar aquellos cuya tramitación hubiera sido suspendida desde la fecha de eficacia de un convenio que no impida el ejercicio del derecho de ejecución separada; o desde que hubiera transcurrido un año a contar desde la fecha de declaración de concurso sin que hubiera tenido lugar la apertura de la liquidación.
Y la quinta regla, que es la afecta al supuesto planteado en esta resolución, determina los efectos de la apertura de la fase de liquidación de la masa activa sobre las ejecuciones de garantías reales: producirá la pérdida del derecho a iniciar la ejecución o la realización forzosa de la garantía sobre bienes y derechos de la masa activa por aquellos acreedores que no hubieran ejercitado estas acciones antes de la declaración de concurso. Las ejecuciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se acumularán al concurso de acreedores como pieza separada. Además, este efecto:
se extiende a todas las acciones reales no ejercitadas, afecten o no a bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial de la sociedad deudora: La apertura de la fase de liquidación de la masa activa unifica el tratamiento de unos y otros bienes
Es indiferente que esa fase se haya iniciado inmediatamente después de la fase común o inmediatamente después de la fase de convenio, o, incluso, en el propio auto de declaración de concurso o durante la fase común;
y es indiferente que esa fase se haya abierto a solicitud del deudor, del acreedor o del administrador concursal (art 142 LC) o se haya abierto de oficio (art 143 LC). Lo único que toma en consideración la Ley es el hecho mismo de la apertura de la fase, cualquiera que sea el momento en que se produzca durante la tramitación del procedimiento concursal. (MN)
INFORME DE DICIEMBRE DE 2016 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES
José Angel García Valdecasas Butrón.
Registrador Central de Bienes Muebles.
RESUMEN DEL RESUMEN:
– Disposiciones Generales
Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, aunque con un carácter mercantil muy marginal, reseñamos las siguientes:
— Resolución de 27 de diciembre de 2016, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se establece, a efectos de cómputos de plazos, el calendario de días inhábiles en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2017.
— Real Decreto 742/2016, de 30 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2017.
Sí es de interés para este informe la admisión a trámite por el Tribunal Constitucional de una cuestión de inconstitucionalidad, en relación con el artículo 18.2 a) 1º de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, inciso “o que disponga de un establecimiento físico dentro de su territorio”, por posible vulneración de los artículos 149.1.1º y 149.1.7º de la CE.
Estaremos atentos a su resolución pues la LUM, desde nuestro punto de vista, es una ley fundamental para el adecuado funcionamiento de la economía española. Cuestión distinta es que consiga los fines que pretendía.
– Resoluciones Propiedad
Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
— La Resolución de 10 de noviembre de 2016 estableciendo que si el usufructo se extingue voluntariamente por transmisión al nudo propietario, no se extinguen los contratos de arrendamiento establecidos por el mismo usufructuario.
— La de 10 de noviembre sobre cláusulas admitidas o no en préstamos hipotecarios, que constituye un resumen o recordatorio muy interesante sobre ello destacando de ella que la cláusula en virtud del cual el banco nunca podrá pagar intereses al prestatario tiene la naturaleza de una cláusula suelo y exige expresión manuscrita.
En el ámbito del Registro de Bienes Muebles se está también generalizando la inclusión de una cláusula en virtud del cual si el Euribor o índice utilizado para la variabilidad del tipo de interés es inferior a cero, en tal caso se tomará como diferencial el de cero. Como es obvio esta cláusula en ningún caso puede formar parte de las condiciones generales del contrato sino que debe incluirse en las condiciones particulares, es decir aquellas que son objeto de pacto expreso entre las partes. En el ámbito de los préstamos de financiación de bienes muebles no existe la obligación de expresión manuscrita, pero sí que el financiado tenga cabal conocimiento de lo que firma porque el contrato sea transparente.
— La de 15 de noviembre exigiendo que en caso de no coincidencia del número de pasaporte que consta en el registro con el que figura en la comparecencia de la escritura, es necesaria una expresa declaración del notario, bajo su responsabilidad, de la correspondencia de los comparecientes con los titulares registrales. Es una resolución que pudiera, en su caso, tener aplicación en el ámbito mercantil en la reelección de consejeros de nacionalidad extranjera o en aquellos otros supuestos, por ahora excepcionales, en que la transmisión de cuotas sociales es acto inscribible en la hoja de la sociedad.
— La de 15 de noviembre determinado que no es inscribible un auto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria seguido frente a la herencia yacente y los herederos desconocidos e inciertos del titular registral cuando no consta el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente, el llamamiento a la herencia es genérico («ignorados herederos de doña X) y sólo se ha notificado el procedimiento por edictos la citación a los posibles interesados.
— La de 30 de noviembre determinado que en un expediente administrativo de apremio el registrador debe calificar si se ha realizado la tasación del bien y si esa tasación se ha notificado al interesado, pero no puede entrar en si la tasación responde de o no a los precios de mercado (la duda surgía por haber transcurrido 5 años entre la tasación y la definitiva adjudicación). Como bien dice la DG si la tasación se ajusta o no a precios de mercado es una cuestión que han de supervisar jueces y Tribunales a instancia del interesado.
– Resoluciones Mercantil
Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:
— La de 15 de noviembre determinado que en los pactos limitativos de la transmisión de participaciones, el valor razonable, en caso de desacuerdo, no puede ser el valor contable si es la propia sociedad la que puede estar interesada en la adquisición de las participaciones. También admite que si el acuerdo es por junta universal y por unanimidad, el sistema de valoración puede establecerse libremente respetando el límite que, en ningún caso, ese sistema pueda suponer un obstáculo o cortapisa a la indagación de cual sea el valor razonable.
— la de 23 de noviembre de 2016 que excluye del cierre registral por baja en la AEAT, tanto los asientos ordenados por la autoridad judicial como los depósitos de cuentas con lo que vuelve a declarar aplicable en su integridad el artículo 96 del RRM.
— La de 28 de noviembre que admite la póliza notarial como documento hábil para la transmisión del buque.
— La de 30 de noviembre, sobre cese de automático de administradores, en caso de disolución y nombramiento sucesivo de liquidadores. Es de alabar el sentido eminentemente práctico de esta decisión de nuestro CD.
CUESTIONES DE INTERÉS
Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente y junto a ella una nota de alcance sobre cláusulas abusivas:
– Notificaciones a personas domiciliadas en el extranjero.
La cuestión que planteamos es la relativa a cómo proceder en caso de que se haya de realizar una notificación al extranjero, dentro de la diligencia que hoy día debe observarse para conseguir la efectividad de la notificación realizada.
El problema se contempla en la sentencia del TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, recurso de amparo 5532/2015, de 19 de septiembre de 2016.
El núcleo central de esta sentencia, que se centra en la consideración de que si el deudor en una ejecución hipotecaria no puede recibir la notificación en el domicilio que figura en el registro, por cambio de residencia o por cualquier otra circunstancia, no debe acudirse a la notificación edictal, sin antes haber adoptado medidas de diligencia para averiguar su verdadero domicilio, ha encontrado solución legal en la modificación, por la Ley 19/2015, de 13 de julio, del artículo 686.3 de la LEC en el que se establece la necesidad de que si no es posible la notificación normal deben realizarse “por la Oficina judicial las averiguaciones pertinentes para determinar el domicilio del deudor”.
Pese a ello es de interés la reseña de la sentencia pues de la misma resulta la subsidiariedad de la comunicación edictal, en virtud del derecho de acceso al proceso y la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE, “de manera que la comunicación edictal en el procedimiento de ejecución hipotecaria sólo puede utilizarse cuando se hayan agotado los medios de averiguación del domicilio del deudor o ejecutado”.
Pero lo que realmente nos interesa de esta sentencia es el hecho de que el deudor residía en el extranjero y aunque en la escritura constaba su domicilio en el lugar de residencia, como distinto del domicilio fijado para la práctica de notificaciones en la escritura de hipoteca, por el juzgado “no se intentó llevar a cabo ninguna notificación en él como tampoco intentó el Juzgado averiguar, por cualquier medio a su alcance, otro domicilio en que poder emplazar a los recurrentes en amparo”. Es decir que como concluye la sentencia, el juzgado en cumplimiento del deber de diligencia que le corresponde debía haber hecho las averiguaciones pertinentes, no siendo obstáculo al cumplimiento de dicho deber el hecho de que el domicilio estuviera en el extranjero “pues al margen de la mayor complejidad derivada de tener que acordar la comunicación por los mecanismos de cooperación judicial entre España y el Reino Unido que resultaban de aplicación, tal cosa no entrañaba un despliegue de actividad «desmesurado y [que] excediera de lo razonable»”.
Resulta por tanto de esta sentencia que la circunstancia de que se haya de realizar una notificación fuera de España, ello no debe ser obstáculo alguno, sino que, al contrario, deben adoptarse las medidas pertinentes para hacer llegar la notificación de que se trate al real domicilio del deudor requerido.
La doctrina nuclear de esta sentencia, así como la derivada en la actualidad del artículo 686.3 de la LEC, entendemos que es sólo aplicable al requerimiento de pago y no a las notificaciones que debe realizar el registrador de la propiedad o de bienes muebles en cumplimiento de los artículos 659 y 689 de la LEC.
Ahora bien la doctrina de la sentencia relativa a las notificaciones que hayan de realizarse en el extranjero entendemos que sí es de aplicación a las notificaciones impuestas por estos últimos artículos siempre que el domicilio que conste en el registro sea en el extranjero debiendo por tanto el registrador realizar las notificaciones en el lugar de residencia del titular del derecho inscrito con posterioridad al que se ejecuta.
La noticia de alcance tiene que ver con un tema de candente actualidad: La nulidad de cláusulas abusivas en las hipotecas.
En el último trimestre de 2016 han tenido entrada en la sección de Condiciones Generales de la Contratación del Registro de Bienes Muebles, varias anotaciones de demanda pidiendo la nulidad de las cláusulas referidas a las llamadas hipotecas multidivisa.
Estas hipotecas se concedían euros, pero se establecía su conversión en la divisa escogida por el deudor según el precio vendedor del euro de dicha divisa fijado por la entidad financiera. Los intereses también estaban referenciados a dicha divisa y en las mismas condiciones. Ello hacía de este contrato, desde mi punto de vista, un cuasi contrato aleatorio, pues difícilmente el prestatario tenía los conocimientos necesarios para poder escoger la divisa que le pudiera favorecer en dicha conversión. Era un producto financiero complejo de muy difícil inteligibilidad para las personas a las que normalmente se dirigía.
Junto a la nulidad por abusiva de dichas cláusulas, también se piden las de otras incluidas en los mismos créditos hipotecarios relativas a los gastos a cargo del prestatario, a los posibles intereses de demora, a la resolución del contrato y a los reembolsos y pagos.
Estaremos atentos a la resolución judicial de la posible nulidad de estas cláusulas, que, sin prejuzgar ahora sobre su abusividad o no, realmente eran de muy difícil y complicada interpretación para los ajenos al mundo financiero.
DISPOSICIONES GENERALES:
– Días inhábiles 2017
Resolución de 27 de diciembre de 2016, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se establece, a efectos de cómputos de plazos, el calendario de días inhábiles en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2017.
El artículo 30.7 de la nueva Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece que la Administración General del Estado fijará, en su ámbito, el calendario de días inhábiles a efectos de cómputo de plazos, con sujeción al calendario laboral oficial (ver Resolución de 4 de octubre de 2016, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2017.
Se recuerda que, de acuerdo con el artículo 30.8 LPA, la declaración de un día como hábil o inhábil a efectos de cómputo de plazos no determina por sí sola el funcionamiento de los centros de trabajo de las Administraciones Públicas, la organización del tiempo de trabajo ni el acceso de los ciudadanos a los registros.
El calendario afecta a la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos, a efectos de cómputos de plazos.
Son días inhábiles:
a) En todo el territorio nacional: Los sábados (novedad), los domingos y los días declarados como fiestas de ámbito nacional no sustituibles, o sobre las que la totalidad de las Comunidades Autónomas no ha ejercido la facultad de sustitución.
b) En el ámbito territorial de las Comunidades Autónomas: Aquellos días determinados por cada Comunidad Autónoma como festivos.
c) En los ámbitos territoriales de las Entidades que integran la Administración Local: los días que establezcan las respectivas Comunidades Autónomas en sus correspondientes calendarios de días inhábiles.
Los días inhábiles a que se refieren los puntos a) y b) se incluyen en un anexo donde se distingue entre los días inhábiles en todo el territorio nacional y los que lo son tan sólo en las CCAA que se especifican.
Los días inhábiles de ámbito nacional son, aparte de los sábados y domingos, el viernes 6 de enero, el 14 de abril (Viernes Santo), el lunes 1 de mayo, el martes 15 de agosto, el jueves 12 de octubre, el miércoles 1 de noviembre y los días 6 (miércoles), 8 (viernes) y 25 (lunes) de diciembre.
Días inhábiles sólo en algunas Comunidades Autónomas:
ENERO Día 2: Andalucía, Aragón, Asturias, Castilla y León, Murcia, Ciudad de Melilla.
FEBRERO Día 28: Andalucía.
MARZO Día 1: Illes Balears.
MARZO Día 20: Extremadura, Madrid.
ABRIL Día 13 (Jueves Santo): Andalucía, Aragón, Asturias, Illes Balears, Canarias, Cantabria, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Comunidad Valenciana, Extremadura, Galicia, Madrid, Murcia, Navarra, País Vasco, La Rioja, Ciudad de Ceuta, Ciudad de Melilla.
ABRIL Día 17 (Lunes de Pascua): Illes Balears, Cataluña, Comunidad Valenciana, Navarra, País Vasco, La Rioja.
ABRIL Día 24: Aragón, Castilla y León.
MAYO Día 2: Madrid.
MAYO Día 17: Galicia.
MAYO Día 30: Canarias.
MAYO Día 31: Castilla-La Mancha.
JUNIO Día 9: Murcia, La Rioja.
JUNIO Día 15: Castilla-La Mancha.
JULIO Día 25: Galicia, Navarra, País Vasco.
JULIO Día 28: Cantabria.
SEPTIEMBRE Día 1: Ciudad de Ceuta, Ciudad de Melilla.
SEPTIEMBRE Día 8: Asturias y Extremadura.
SEPTIEMBRE Día 11: Cataluña.
SEPTIEMBRE Día 15: Cantabria.
OCTUBRE Día 9: Comunidad Valenciana.
DICIEMBRE Día 26: Cataluña.
En la Comunidad Autónoma de Canarias, el Decreto 50/2016, de 9 de mayo, por el que se determina el calendario de fiestas laborales de la Comunidad Autónoma de Canarias para el año 2017 (B.O.C. de 17-05-2016) dispone que: En las islas de El Hierro, Fuerteventura, Gran Canaria, La Gomera, La Palma, Lanzarote y Tenerife, las fiestas laborales serán, además, las siguientes: en El Hierro: el 1 de julio, Bajada de la Virgen de Nuestra Señora de los Reyes; en Fuerteventura: el 15 de septiembre, festividad de Nuestra Señora de la Peña; en Gran Canaria: el 8 de septiembre, festividad de Nuestra Señora del Pino; en la Gomera: el 9 de octubre, festividad de Nuestra Señora de Guadalupe; en Lanzarote: el 15 de septiembre, festividad de Nuestra Señora de los Dolores; en La Palma: el 5 de agosto, festividad de Nuestra Señora de las Nieves; en Tenerife: el 2 de febrero, festividad de la Virgen de Candelaria.
En la Comunidad Autónoma de Cataluña, la Orden TSF/137/2016, de 30 de mayo, por la que se establece el calendario oficial de fiestas laborales en Cataluña para el año 2017 (D.O.G.C. de 6 de junio de 2016) dispone que: “De las trece fiestas mencionadas…habrá una, a elegir entre el 6 de enero (Reyes), el 17 de abril (Lunes de Pascua Florida), el 24 de junio (San Juan) y el 26 de diciembre (San Esteban) que tendrá el carácter de recuperable. Las otras doce serán de carácter retribuido y no recuperable. Asimismo, se dispone que “En el territorio de Arán, la fiesta del 26 de diciembre (San Esteban) queda sustituida por la del día 17 de junio (Fiesta de Arán)”.
Real Decreto 742/2016, de 30 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2017.
Este real decreto establece las cuantías del salario mínimo interprofesional que deberán regir a partir del 1 de enero de 2017, tanto para los trabajadores fijos como para los eventuales o temporeros, así como para los empleados de hogar, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 27.1 del Estatuto de los Trabajadores.
Las nuevas cuantías representan un incremento del ocho por ciento respecto de las vigentes en 2016 y su determinación ha sido fruto de un acuerdo político entre diversos partidos.
Cuantía del salario mínimo interprofesional. El salario mínimo para cualesquiera actividades en la agricultura, en la industria y en los servicios, sin distinción de sexo ni edad de los trabajadores, queda fijado en 23,59 euros/día o 707,70 euros/mes, según que el salario esté fijado por días o por meses (655,20, el año anterior).
En el salario mínimo se computa únicamente la retribución en dinero, sin que el salario en especie pueda, en ningún caso, dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero de aquel.
Este salario se entiende referido a la jornada legal de trabajo en cada actividad, sin incluir en el caso del salario diario la parte proporcional de los domingos y festivos. Si se realizase jornada inferior se percibirá a prorrata.
Para la aplicación en cómputo anual se fijan reglas de compensación en el art. 3.
Se han de añadir los complementos salariales a que se refiere el artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores, así como el importe correspondiente al incremento garantizado sobre el salario a tiempo en la remuneración a prima o con incentivo a la producción.
Los trabajadores eventuales y temporeros cuyos servicios a una misma empresa no excedan de ciento veinte días percibirán, conjuntamente con el salario mínimo, la parte proporcional de la retribución de los domingos y festivos, así como de las dos gratificaciones extraordinarias, sin que en ningún caso la cuantía del salario profesional pueda resultar inferior a 33,51 euros por jornada legal en la actividad, no minorables por pagos en especie. También se regula su retribución por vacaciones.
Para los empleados de hogar, de acuerdo con el artículo 8.5 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, el salario mínimo será de 5,54 euros por hora efectivamente trabajada, no minorables por pagos en especie.
Las disposiciones transitorias están motivadas por el excepcional incremento del SMI durante este año, que puede distorsionar convenios y perjudicar a personas que perciban prestaciones:
La primera determina cómo afecta la medida a los convenios colectivos vigentes.
– Considera aplicables durante 2017 las cuantías del SMI de 2016, salvo que las partes legitimadas acuerden la aplicación de las nuevas cuantías, a los convenios colectivos vigentes a la fecha de entrada en vigor de este real decreto que utilicen el SMI como referencia para determinar la cuantía o el incremento del salario base o de complementos salariales.
– Cuando la vigencia de dichos convenios exceda de 2017, salvo acuerdo en contrario, la cuantía del SMI se entenderá referida, para los años siguientes, a la fijada para 2016, incrementada según el objetivo de inflación del Banco Central Europeo.
– Pero, lógicamente, deberán de respetarse, en todo caso, los mínimos que recoge este real decreto ley.
Según la segunda, no afectará la nueva cuantía del SMI a las referencias contenidas en normas no estatales y relaciones privadas:
a) A las normas vigentes de las comunidades autónomas, Ceuta y Melilla y de las entidades que integran la Administración local que utilicen el salario mínimo interprofesional como indicadoro referencia del nivel de rentapara determinar la cuantía de determinadas prestaciones o para acceder a determinadas prestaciones, beneficios o servicios públicos, salvo disposición expresa en contrario del emisor.
b) A cualesquiera contratos y pactos de naturaleza privadavigentes que utilicen el salario mínimo interprofesional como referencia a cualquier efecto, salvo que las partes acuerden la aplicación de las nuevas cuantías.
Para estos dos casos, salvo disposición o acuerdo en contrario, la cuantía del SMI se entenderá referida durante 2017 a la fijada para 2016. Y, para los años siguientes, se entenderá aumentada en el mismo porcentaje en que se incremente el indicador público de renta de efectos múltiples (IPREM). Eso sí, los salarios han de adecuarse al mínimo establecido en este real decreto ley.
UNIDAD DE MERCADO. Cuestión de inconstitucionalidad n.º 6031-2016, en relación con el artículo 18.2 a) 1º de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, inciso “o que disponga de un establecimiento físico dentro de su territorio”, por posible vulneración de los artículos 149.1 y 149.7 de la CE.
El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, en relación con el artículo 18.2 a) 1º de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, inciso «o que disponga de un establecimiento físico dentro de su territorio», por posible vulneración de los artículos 149.1 y 149.7 de la CE.
El artículo 18 regula las actuaciones que limitan la libertad de establecimiento y la libertad de circulación. El apartado dos considera como tales los actos, disposiciones y medios de intervención de las autoridades competentes que contengan o apliquen:
a) Requisitos discriminatorios para el acceso a una actividad económica o su ejercicio, para la obtención de ventajas económicas o para la adjudicación de contratos públicos, basados directa o indirectamente en el lugar de residencia o establecimiento del operador. Entre estos requisitos se incluyen, en particular:
1.º que el establecimiento o el domicilio social se encuentre en el territorio de la autoridad competente, o que disponga de un establecimiento físico dentro de su territorio.
496.** LA EXTINCIÓN VOLUNTARIA DEL DERECHO DEL USUFRUCTUARIO ARRENDADOR NO IMPLICA LA DEL ARRENDAMIENTO
Resolución de 10 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de El Ejido nº 2, por la que acuerda no practicar la inscripción de la cancelación de un subarriendo.
Hechos: la nuda propiedad de una finca registral figura inscrita a favor de una sociedad mercantil. Consta también inscrito un arrendamiento concertado en su día por la usufructuaria.
En la escritura objeto de calificación, la usufructuaria vende a la citada sociedad mercantil el derecho de usufructo que ostentaba sobre tal finca. Se pacta como precio la cesión a favor de la vendedora de una participación indivisa en pleno dominio del 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de la finca. En la escritura se pacta expresamente que: “(…) extinguido el derecho de usufructo por la reunión del usufructo y de la nuda propiedad en una misma persona, el contrato de arrendamiento de la finca descrita que consta inscrito, celebrado por la usufructuaria, queda subsistente durante el presente año agrícola y se resolverá, una vez finalizado el mismo; todo ello conforme al art 480 CC y art. 10 de la Ley 49/2003, de 26 de diciembre, de Arrendamientos Rústicos (…)”.
La Registradora:
1) Inscribe el usufructo vitalicio a favor de la entidad mercantil, por título de compra.
2) Inscribe el pleno dominio de un 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de la finca a la usufructuaria transmitente, por título de dación en pago.
3) Suspende la inscripción de la extinción del derecho de usufructo por consolidación, esto es, por la reunión del usufructo y de la nuda propiedad en una misma persona y, por tanto, la extinción del contrato de subarriendo concedido por la usufructuaria con fundamento en los arts 107.1 LH y 175.1 RH en la medida en que la conclusión del usufructo no se ha producido por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario sino que resulta de un hecho voluntario, como es, la compraventa celebrada.
El recurrente alega la improcedencia de la aplicación del artículo 107.1 de la Ley Hipotecaria (hipoteca del derecho de usufructo) y defiende la aplicación de los artículos 480 y 513 CC y 10 de la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos.
Cuando un derecho de usufructo está gravado con un derecho de arrendamiento concertado por el usufructuario, ¿la venta del usufructo al nudo propietario permite cancelar el derecho de arrendamiento inscrito? Según la Dirección General, NO y ello con fundamento en los arts 6.2 CC, arts 82.2 y 107.1 LH y art. 175.1 RH.
1) Si el usufructo se extingue o concluye por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario, el derecho de arrendamiento (y cualesquiera otros gravámenes constituidos sobre el derecho de usufructo) podrán cancelarse a instancia del dueño del inmueble con sólo presentar el documento que acredite la conclusión de dicho usufructo y ello con arreglo al art. 175.1 RH.
2) Ahora bien, no cabe mantener esta afirmación cuando concurre la voluntad del usufructuario (por ejemplo, por la transmisión onerosa o gratuita de su derecho al nudo propietario – como sucede en el caso analizado -, por renuncia pura y simple del usufructuario…).
Esta distinción –la concurrencia o no de la voluntad del usufructuario en la conclusión del usufructo – es también la acogida en el artículo 107.1 LH que tras declarar que podrá hipotecarse el derecho de usufructo distingue según el usufructo concluya por un hecho dependiente o no de la voluntad del usufructuario. Cuando medie la voluntad del usufructuario, la hipoteca no se extingue, sino que subsiste hasta que se cumpla la obligación asegurada, o, hasta que venza el tiempo en el que usufructo habría naturalmente concluido de no mediar el hecho que le puso fin.
Conclusión: cuando un usufructo gravado con un derecho de arrendamiento que, además consta inscrito, se transmite al nudo propietario, no se produce una completa y perfecta consolidación del usufructo con la nuda propiedad ni se produce la extinción del arrendamiento inscrito, sino que dicho arrendamiento sigue vigente y no puede ser cancelado hasta que se produzca el vencimiento del plazo inscrito de dicho arrendamiento o, como señala el art. 175.1 del RH, se “acredite la conclusión de dicho usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario”. (ER)
Resolución de 10 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación practicada por el registrador de la propiedad accidental de Sueca, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario unilateral.
EL CASO.- Se presenta una escritura de préstamo hipotecario con intereses remuneratorios variables, entre un banco [BBVA] y unos prestatarios personas físicas, y en el que la finca gravada es una vivienda que no se va a destinar a su domicilio habitual. Se suspenden [el registrador deniega (1*) varias cláusulas además de la falta de expresión manuscrita] y recurren la inscripción de diversas cláusulas del contrato, constituyendo el objeto principal del recurso, por constituir la razón del rechazo de la inscripción parcial del título, el análisis de la cláusula tercera número 3.1 «Tipo de interés.–Devengo y vencimiento», que señala: «Debido a la naturaleza del contrato, en ningún caso se podrán generar intereses a favor del prestatario», y la determinación si en tal caso es aplicable el art. 6 Ley 1/2013 de 14 de mayo.
APARTADO PRIMERO DE LA CALIFICACIÓN: CUESTIÓN PRINCIPAL, NECESIDAD DE EXPRESIÓN MANUSCRITA: CONFIRMADO.- La cuestión es si en los préstamos hipotecarios a interés variable en que se pacte que la deudora nunca podrá beneficiarse de descensos a intereses negativos, es precisa la expresión manuscrita del deudor de comprender los riesgos que asume en presencia de dicha cláusula.
ALEGATO DEL NOTARIO.- El notario recurrente alega en favor de la no necesidad de la expresión manuscrita, que el préstamo por naturaleza puede ser gratuito, si no devenga intereses, u oneroso, si los devenga a favor del prestamista, pero nunca puede devengar intereses a favor del prestatario. Las razones son, en primer lugar, que el interés por definición es la remuneración del acreedor y, en segundo lugar, que en caso de devengarse en favor del prestatario se estaría alterando la naturaleza jurídica del contrato que dejaría de ser un préstamo mutuo para convertirse en otro tipo de contrato. Además, el sistema de amortización francés, cuya fórmula consta en la escritura, implica que la cuota de amortización, en cada período de interés, variará atendiendo a cuál sea el tipo de interés aplicable en cada uno de ellos; pero que cuando el tipo de interés es negativo, la consecuencia financiera de la aplicación de la fórmula matemática será igual a cuando el préstamo no devenga intereses y, en consecuencia, durante ese período solo se restituye capital.
[…] afirma el recurrente que una cláusula como la discutida, no constituye una cláusula contractual de suelo del cero por ciento sino una cláusula de tipo legal o aclaratoria de una condición esencial del contrato de préstamo formalizado de común acuerdo entre ambas partes, que señala que el préstamo nunca devengará intereses a favor del prestatario, pero porque así deriva naturalmente de la Ley y del sistema de amortización francés elegido, es decir, sin que se pacte expresamente un tipo fijo mínimo.
ARGUMENTOS SOBRE LA EXPRESIÓN MANUSCRITA.- (3) Una cuestión semejante referida a la aplicación del art. 6 Ley 1/2013, ya fue abordada en la Resolución de 12 marzo 2015 […] Resolución a la que se remite la presente y cuya doctrina se resume en los números siguientes, siguiendo el criterio de las Resoluciones de 8 y 27 octubre y 10 diciembre 2015 y 15 julio 2016 [a las que nos remitimos si bien en este resumen nos detendremos en algunas cuestiones concretas]. […]
(5) Pues bien, es este control previo y doble de incorporación y transparencia el que se ha visto reforzado por el art. 6 de la Ley 1/2013, cuya interpretación se ha de hacer partiendo del contexto legal y jurisprudencial, nacional y comunitario, contexto que condiciona la validez de las cláusulas hipotecarias al cumplimiento de los requisitos legales tendentes a asegurar una compresibilidad real de las mismas por parte del prestatario. Es decir, frente a la opinión de quienes defienden una interpretación restrictiva del indicado artículo, debe prevalecer una interpretación extensiva pro–consumidor en coherencia con la finalidad legal de favorecer respectivamente la información, comprensibilidad y la protección de los usuarios de servicios financieros [es un precepto pro banco que no se puede interpretar extensivamente]. […]
Por ello, para asegurar la existencia de dicha transparencia, el art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo, ha regulado, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, un requisito especial: «la expresión manuscrita» del prestatario acerca de su real comprensión del riesgo que asume, para que se pueda entender cumplida la necesaria transparencia respecto de las cláusulas de mayor transcendencia y dificultad cognoscitiva contenidas en este tipo de contratos, como son las que limitan la variabilidad del tipo de interés, las que lo sujetan a un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés, o las denominadas cláusulas multidivisa.
Y este requisito, como ponen de manifiesto las Resoluciones de 12 de marzo, 8 y 27 de octubre y 10 de diciembre de 2015 y 15 de julio de 2016, es de carácter imperativo dada la literalidad del art. 6 que utiliza la expresión «se exigirá que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita…», por lo que la alegación de que al no fijar dicha norma de manera expresa los efectos de su incumplimiento, la falta de la expresión manuscrita no debe impedir la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, no puede admitirse. Respecto de la no inscripción de la propia cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés porque su nulidad derivaría de la declaración general que en tal sentido realiza el art. 8.1 LCGC en relación con las cláusulas predispuestas que contradigan una norma imperativa y el art. 83 TRLGDCU en relación con las cláusulas abusivas, dado que la falta de la expresión manuscrita provoca la ausencia trasparencia de la estipulación y, en consecuencia, su abusividad en los términos señalados por el Tribunal Supremo. Y respecto de la escritura de préstamo hipotecario porque estas cláusulas de tipo suelo y similares configuran un objeto principal de los préstamos onerosos, como es el interés o precio, y, en consecuencia, la obligación de pago de intereses remuneratorios garantizada por la hipoteca, por lo que para la inscripción parcial de la escritura sin tales cláusulas, se precisa la solicitud expresa de los interesados (vid. artículos 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria y Resolución de 18 de febrero de 2014, entre otras). [La conclusión es que no se puede inscribir la escritura y hay que otorgar otra con expresión manuscrita: lo mejor es inscribir sin límite de variabilidad por ser contraria a norma imperativa]
(6) Así planteados los términos del debate, la alegación por el notario recurrente de que la cláusula discutida […] no constituye una cláusula suelo del cero por ciento sino una cláusula aclaratoria de una condición esencial del contrato de préstamo que se firma (derivada del pacto de sistema francés de amortización) […] por tanto, esta aclaración no puede provocar la exigencia de la constancia de la expresión manuscrita, tampoco puede admitirse. […]
Por tanto, si el prestamista, en ejercicio de su legítimo derecho, predispone una cláusula que limite o excluya la posibilidad de que devenguen intereses a favor del prestatario, aunque sea a efectos aclaratorios de los efectos típicos del contrato o del significado de una de las cláusulas pactadas, su incorporación al contrato de préstamo hipotecario exigirá, por disposición imperativa y como canon de transparencia, la aportación de la repetida expresión manuscrita […] pese a lo que pudiera aconsejarse de “lege ferenda” […]
La aportación el día 22 julio 2016 por parte del presentante del escrito que contiene la «expresión manuscrita» de los prestatarios […] al no aparecer en el Registro de la Propiedad en el momento de extender la nota de calificación recurrida y, además, no haber impedido el recurso contra el correspondiente defecto por parte del notario recurrente, no pueden ser objeto de consideración en este expediente, de conformidad con la dispuesto en el art. 326 LH.
APARTADO SEGUNDO DE LA CALIFICACIÓN: OTROS DEFECTOS.- En cuanto al análisis de los otros defectos recogidos en la nota de calificación, debe recordarse que, de conformidad con los arts. 324 y 326 LH, el objeto del recurso contra calificaciones de registradores es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa realizada es o no ajustada a Derecho; no pudiendo entrar a valorar [sin embargo el fundamento jurídico 6 de la resolución 14 setiembre 2016 nos recuerda lo que no está recurrido ni viene a cuento] [1] otros posibles defectos que pudiera contener la escritura [¿seguro que la DGRN no tiene la obligación de denegar de oficio la inscripción de cláusulas abusivas presentes en la escritura? Una de las causas de inadaptación del procedimiento registral a la contratación con condiciones generales], [2] ni tampoco aquellos defectos puestos de manifiesto en la nota de calificación que no hubieran sido objeto de impugnación, [3] o aquellos respecto a los que, aun habiendo sido recurridos, el registrador ha procedido a rectificar la calificación y acceder a su inscripción en el informe, como ha ocurrido en este supuesto con la cláusula financiera cuarta, apartado 4.4. (4.3. en la nota de calificación) relativa a «comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas», con la cláusula financiera quinta de «gastos», y con las letras d) y segundo apartado de la f), del epígrafe 6.bis.1, de la cláusula financiera sexta bis referida a «causas de vencimiento anticipado del préstamo».
[4] Igualmente debe excluirse el enjuiciamiento de aquellos apartados incluidos en la nota de calificación que no se correspondan con una auténtica suspensión de una cláusula determinada del contrato, como ocurre con la denominada «advertencia» que el registrador de la propiedad realiza con relación a la cláusula financiera sexta de «intereses de demora», cuya exclusión de inscripción ha sido expresamente solicitada por las partes interesadas por ser contraria a la STS de 3 junio 2016. Tan solo indicar aquí que la alegación por parte del notario recurrente que debe admitirse su inscripción porque la formalización del contrato de préstamo con garantía hipotecaria y su presentación en registro de la propiedad tuvieron lugar el día 14 junio de 2016, fecha en la que las partes y el propio notario autorizante desconocían la existencia de la STS, es una cuestión ya resuelta en sentido negativo por este Centro Directivo en dos recientes Resoluciones, ambas de fecha 19 octubre 2016.
[5] La misma ausencia de análisis recursivo es aplicable a las alegaciones de la parte recurrente respecto de la actuación calificadora no uniforme del registrador de la Propiedad en relación con otras escrituras de préstamo hipotecario de la misma entidad crediticia cuyo clausulado era idéntico.
DEFECTO 2.2. UNA CLÁUSULA NO CONCRETADA EN LA NOTA. DEFECTO INCOMPLETO: SE REVOCA. 8. Entrando a valorar ya las distintas estipulaciones de la escritura de préstamo hipotecario suspendidas [el registrador deniega esas cláusulas (2*)] de acceso registral y cuyo rechazo ha sido objeto de recurso, la primera de ellas es en «la Cláusula Financiera Segunda «Duración. Vencimientos, Reembolso anticipado», apartado «2.2. Vencimientos», subapartado «2.2.2. Vencimientos en período de amortización», su párrafo tercero desde «Asimismo en la FIPER (…)» hasta el final de dicho párrafo, así como su párrafo cuarto», la cual es rechazada por carecer de transcendencia real (arts. 2 y 98 LH y 9 y 51.6.ª de su Reglamento); alegando la parte recurrente que tales párrafos tercero y cuarto en la estipulación 2.2.2. no existen en la escritura calificada.
En su informe, el registrador de la Propiedad aclara que, en realidad, lo que se ha denegado son «parte del párrafo primero y el párrafo segundo de la estipulación 2.2.2.1. Amortización con sistema francés», copiándolos literalmente, y dándose la circunstancia de la falta de coincidencia exacta entre los términos de la estipulación suspendidos [el registrador dice denegadas (3*)], según la nota de calificación (no existe la frase inicial de delimitación), y la parte suspendida según el informe del registrador.
[…] no cabe sino reiterar la doctrina según la cual, cuando la calificación del registrador sea desfavorable, es exigible, que al consignarse los defectos que aquélla exprese además de una motivación jurídica suficiente, la determinación de las concretas cláusulas o partes de las mismas suspendidas de inscripción, para que los interesados puedan conocer con claridad y precisión los defectos aducidos y con suficiencia los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación […] al no coincidir con los consignados en la nota de calificación, no puede admitirse, en este ámbito, la concreción de los párrafos suspendidos que el registrador manifiesta en su informe; por lo que procede admitir el recurso en cuanto a este defecto y revocar la nota de calificación.
DEFECTO 2.3. OTRO DEFECTO INCONCRETO: REVOCADO.- Y lo mismo cabe decir del segundo defecto de la nota de calificación, referido a un pacto contenido en la misma «estipulación financiera segunda», apartado «2.3. Amortización anticipada. Condiciones generales. Compensación por desistimiento por amortización anticipada subrogatoria y no subrogatoria: su penúltimo párrafo»; que se suspende por la inmediatividad de la hipoteca a la que resultan ajenos comportamientos del deudor distintos del cumplimiento mismo de la obligación específicamente garantizada.
El notario en su recurso señala respecto de este defecto que «la cláusula financiera 2.3, se subdivide a su vez en la 2.3.1. y en la 2.3.2.», preguntándose: «¿A qué penúltimo párrafo se refiere la calificación?», a lo que el registrador responde en su informe reproduciendo literalmente el párrafo suspendido, que resulta ser «el párrafo último de la cláusula 2.3.1. Condiciones Generales. Compensación por desistimiento por amortización subrogatoria y no subrogatoria», por lo que debe entenderse reproducido aquí lo expuesto anteriormente en este fundamento de Derecho respecto de la admisión del recurso y la revocación, en este punto, de la calificación registral.
DEFECTO 2.6. COMISIÓN POR SUBROGACIÓN Y REQUISITOS PARA SUBROGACIÓN DE TERCEROS ADQUIRENTES: CONFIRMADO.- La siguiente objeción del registrador que ha sido recurrida se refiere a la cláusula financiera cuarta «comisiones», respecto de la que se suspende [el registrador deniega 4*] la inscripción del apartado 4.2. «comisión por subrogación», el inciso: «Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en la Cláusula 12.ª que se refiere a la “Subrogación de los adquirentes en el préstamo”; por carecer de trascendencia real, en tanto dicha cláusula no es objeto de reflejo registral, como se indicará posteriormente». Por su parte, la citada cláusula duodécima «subrogación de los adquirentes», se suspende [el registrador la deniega (5*)] también por cuanto la regulación de la subrogación por terceros adquirentes de la finca hipotecada, carece de trascendencia real.
En el recurso se argumenta en contra de la denegación de estas cláusulas que si bien no afectan a la constitución de la hipoteca, se trata de pactos que reconocen a la parte prestataria e hipotecante el derecho a transmitir la vivienda con la facultad por el comprador de subrogarse en la deuda garantizada con la hipoteca, entendiendo que su constancia registral sí es esencial para los terceros interesados en la subrogación, al permitirles conocer los requisitos a cumplir para que la misma opere. Pero la realidad es que esa Cláusula Decimosegunda no atribuye derecho alguno a la parte prestataria–hipotecante para transmitir la finca hipotecada con la facultad del adquirente de subrogarse en el préstamo, sino que se limita a regular los requisitos mínimos que dicha adquisición debe reunir para que el acreedor, a su libre albedrío, pueda decidirse por la aceptación expresa de tal subrogación con efectos liberatorios para el deudor primitivo.
Por tanto, dependiendo la subrogación del adquirente en el préstamo del consentimiento expreso del acreedor, que no queda condicionado por los requisitos que se enumeran: «en todo caso será además necesario» se señala en la cláusula respecto de los mismos; y no constituyendo esta estipulación una cláusula financiera, ni sirviendo para perfilar la obligación garantiza, su inscripción debe ser rechazada por carecer de transcendencia real como se indica en la nota de calificación, ya que, como queda expuesto, constituye una mera información acerca de los requisitos mínimos que deben concurrir para que el acreedor acepte la subrogación del adquirente. En consecuencia, estas dos estipulaciones pueden denegarse alegando exclusivamente que se trata de un pacto de naturaleza personal si más motivación [se supone, además, que la denegación de la cláusula e inscripción del resto de la hipoteca puede hacerse sin consentimiento del presentante].
DEFECTO 2.11. VENCIMIENTO ANTICIPADO.- 10. Igualmente, de la cláusula financiera sexta bis, «vencimiento anticipado del préstamo», apartado «6.bis.1. Causas de vencimiento anticipado del préstamo», se suspende [el registrador deniega (6*)] la inscripción de las letras c): consistente en «no destinar el préstamo a la finalidad establecida», parte de la f): consistente en «no reembolsar al banco de las obligaciones dinerarias que siendo de cuenta del prestatario hayan sido anticipadas por el banco, por importe equivalente al menos a tres mensualidades», y g): consistente en «el fallecimiento de los fiadores sin que sus causahabientes acepten la herencia o lo hagan a beneficio de inventarios, salvo que el prestatario ofrezca nuevos fiadores a satisfacción del banco». Los argumentos de la denegación son los siguientes: por haber sido declaradas nulas por la STS número 792/2009, de 16 de diciembre, diversas cláusulas de este tipo, en cuanto atribuyen eficacia resolutoria del contrato a cualquier incumplimiento o al incumplimiento de obligaciones meramente accesorias independientes de la obligación asegurada […]
Relacionada con esta denegación se encuentra la paralela de la cláusula séptima «finalidad del préstamo», que se funda en que hace referencia a una obligación accesoria de la obligación garantizada que carece de trascendencia real y es independiente de la hipoteca cuya constitución se insta en el título calificado […]
DEFECTO 2.11 LETRA G. VENCIMIENTO ANTICIPADO POR FALLECIMIENTO DE LOS FIADORES: CONFIRMADO.- Empezando por la última cláusula de vencimiento anticipado suspendida, es criterio de esta Dirección General que la misma no es inscribible porque el fallecimiento o concurso del fiador no afecta en modo alguno ni al derecho real de hipoteca ni a la solvencia del deudor, ni tampoco a la determinación de la garantía ni a sus posibilidades de ejecución, por ser la fianza una institución ajena al Registro de la Propiedad. En consecuencia, se confirma en cuanto a este defecto la calificación registral.
DEFECTO 2.11 LETRA C Y 2.14. VENCIMIENTO ANTICIPADO POR INCUMPLIR FINALIDAD PRÉSTAMO: REVOCADO.- Sin embargo, respecto a las otras dos estipulaciones el recurso debe ser estimado y admitida su inscripción, en la medida que cumplen con los requisitos de causa adecuada, proporcionalidad y determinación. En cuanto al vencimiento anticipado del préstamo por no destinarse el dinero entregado a la finalidad convenida, en primer lugar, porque, en la medida en que el préstamo se vincula a la adquisición del inmueble hipotecado, como en este caso, o a cualquier otra finalidad relacionada directamente con el mismo (su construcción, rehabilitación o explotación), contribuye a la identificación de la obligación garantizada y se constituye en motivo de especial relevancia de la concesión. En segundo lugar, porque, en determinados supuestos, la finalidad del préstamo puede determinar el contenido de ciertas estipulaciones contractuales o de consecuencias procesales determinadas, como cuando el destino pactado es la adquisición de la vivienda habitual (ej. arts. 114.3 LH, o 579 y 671 LEC), o nos encontramos ante préstamos oficiales para la financiación empresarial (Instituto de Crédito Oficial) o ante acuerdos de refinanciación y extrajudiciales de pagos recogidos en la legislación concursal. Todo ello (tercer lugar) sin olvidar que la finalidad del préstamo, ya que nos encontremos ante prestatarios personas físicas o jurídicas, va a determinar la aplicación o no de la normativa sobre consumidores, según que el mismo se destine a «un propósito relacionado o ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión» (art. 3 TRLGDCU), y el posible contenido de ciertas estipulaciones contractuales (ej. intereses moratorios en relación con la STS de 3 junio 2016).
DEFECTO 2.11 LETRA F. VENCIMIENTO ANTICIPADO POR FALTA DE REEMBOLSO DE ANTICIPOS POR OBLIGACIONES DEL DEUDOR VINCULADAS A LA GARANTÍA: REVOCADO.- En cuanto al vencimiento anticipado por la ausencia del reembolso por el prestatario de las obligaciones dinerarias que siendo de su cuenta hubieren sido anticipadas por el acreedor, se considera inscribible porque el incumplimiento de esas obligaciones dinerarias derivadas de la conservación de los bienes dados en garantía o que estén directamente vinculadas a los mismos y puedan constituir cargas preferentes [si son preferentes y el banco se subroga por el anticipo ¿para qué quiere mayor garantía?] (ej. gastos de la comunidad horizontal, seguros de daños o Impuesto sobre Bienes Inmuebles), dada la importancia del mantenimiento de la suficiencia del valor de la garantía hipotecaria (art. 117 LH) y de la conservación de la preferencia de cobro de la misma, deben posibilitar el vencimiento del préstamo en cuanto incumplimiento de obligaciones de especial relevancia a tales fines (Resoluciones de 20 mayo 2000 y de 22 marzo 2001). Además, en este caso, la cuantía del incumplimiento se vincula al art. 693 LEC, al exigir que el importe del mismo sea equivalente al menos a tres mensualidades de capital o intereses, por lo que no se le puede hacer la tacha registral de cuantía insuficiente o abusividad. Por último, tales gastos normalmente se encuentran garantizados expresamente con un concepto de la responsabilidad hipotecaria, en este caso también, concretamente en la cláusula novena de constitución de hipoteca, letra c) segunda parte. Por tanto, si se admite su garantía hipotecaria expresa, constituyendo una obligación garantizada, y, además, tienen una naturaleza financiera y están vinculados directamente con el inmueble hipotecado, no se vislumbra la razón por la que no pueda admitirse que su impago provoque el vencimiento anticipado del préstamo.
DEFECTO 2.15. COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS, RECLAMACIÓN DE LA DEUDA A TERCEROS Y FACULTAD GENÉRICA DEL ACREEDOR DE IMPUTACIÓN DE PAGOS: CONFIRMADOS. […] de la cláusula octava «Forma de pago. Solidaridad. Indivisibilidad. Imputación. Compensación», se suspende [el registrador deniega (7*)] de su apartado «8.2. Solidaridad», su párrafo segundo: «posibilidad del acreedor de dirigirse contra otros obligados en caso de concurso del prestatario o de los fiadores», y sus apartados «8.4. Imputación de pagos» y «8.5. Compensación», completos; por tratarse, se argumenta, de pactos carentes de trascendencia real […]
No se comparte este criterio respecto del pacto de compensación de créditos (cuentas, depósitos, etc.), ni con relación a la posibilidad de reclamar el pago de la deuda a otros obligados, ya que se trata de pactos que transcienden a la garantía hipotecaria y carecen de eficacia real, al prever formas de pago alternativas a la ejecución de la hipoteca, por lo que respecto de los mismos debe desestimarse el recurso. El mismo criterio se debe mantener respecto de pacto de imputación de pagos genérico que ha sido objeto de suspensión, el cual faculta al acreedor para aplicar, a su libre elección, las cantidades que reciba del prestatario a cualquiera de las operaciones financieras que mantenga con el mismo.
IMPUTACIÓN DE PAGOS ADMISIBLE.- Otra cosa sería el pacto de imputación forzosa de la cantidades recibidas al pago, por el orden convenido, de las distintas obligaciones principal, accesorias o complementarias vinculadas al préstamo (capital, intereses ordinarios, intereses moratorios y gastos); ya que dicha imputación va a determinar, en su caso, la cantidad reclamada en la demanda ejecutiva por los distintos conceptos garantizados y, en su momento, el concreto pago al actor del precio del remate, pues la cuantificación del mismo dependerá de la cantidad reclamada por cada concepto y del importe de la respectiva responsabilidad hipotecaria, ya que no se puede entregar al ejecutante por cada uno de los conceptos garantizados cantidad alguna que exceda de la respectiva cobertura hipotecaria (art. 692 LEC).
DEFECTO 2.16: DESISTIMIENTO DE LA FACULTAD DE REVOCAR LA HIPOTECA NO ACEPTADA.- También es objeto de suspensión [el registrador deniega (8*)], de la cláusula novena de «constitución de hipoteca», el apartado «declaración especial» relativo a la renuncia de la parte prestataria a la posibilidad de desistir de la revocación de la hipoteca unilateral en caso que el acreedor no haya inscrito la aceptación de la misma; por el carácter voluntario de la inscripción y el principio de rogación que inspira el procedimiento hipotecario –art. 6 LH– […]
A este respecto debe señalarse que, independientemente del carácter superfluo, en este supuesto concreto, del reflejo registral de esta «declaración especial», ya que la aceptación del acreedor figura por diligencia en la escritura de hipoteca; la renuncia o voluntad de no revocar la hipoteca inscrita, bien no requiriendo la aceptación del acreedor o bien no cancelándola transcurridos los dos meses desde que tuvo lugar el requerimiento, resulta una cláusula abusiva cuando sea aplicable, como ya se ha analizado ocurre en este caso, la legislación de protección de los consumidores. Así, esta cláusula, en cuanto implica la renuncia a un derecho concedido por Ley al prestatario consumidor por el art. 141 LH (requerimiento al acreedor para que acepte y cancelación unilateral de la hipoteca transcurridos dos meses), se puede encuadrar dentro de las cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos de los consumidores (art. 86 TRLGDCU) o por afectar al perfeccionamiento y ejecución del contrato (art. 89 TRLGDCU), en la medida que impone al prestatario ciertas obligaciones para evitar los riesgos derivados de la falta de diligencia por parte del acreedor en el cumplimiento de las suyas propias (STS de 16 diciembre 2009).
DEFECTO 2.18. DESIGNACIÓN DEL BANCO COMO BENEFICIARIO DEL SEGURO: DENEGACIÓN CONFIRMADA SIN PERJUICIO DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS INDEMNIZACIONES POR EXPROPIACIÓN FORZOSA.- 13. Tampoco considera inscribibles el registrador, de la cláusula undécima relativa a la «conservación de la garantía», su apartado b), el inciso «a nombre del Banco por cuenta y riesgo de la parte prestataria» de su párrafo primero, así como sus párrafos segundo y tercero (aplicación de las indemnizaciones por el seguro de daños o por expropiación forzosa, por tratarse de pactos carentes de trascendencia real o reiteración de las previsiones legalmente establecidas; el párrafo primero de su apartado c), relativo al arrendamiento de la finca hipotecada, por resultar contraria su inscripción a normas imperativas (en este sentido, los arts. 27 y 107.3 LH) y por haber sido declarada la no inscribilidad de las cláusulas que limiten la facultad celebrar contratos de arrendamiento que estén sujetos al principio de purga (cfr. art. 13 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos), no pudiendo provocar, por tanto, perjuicio al acreedor hipotecario, y de su letra c), penúltimo párrafo, el inciso «como se establece en la cláusula 5.ª», en la medida que dicha cláusula quinta de «gastos», no ha sido objeto de reflejo registral por los motivos anteriormente expresados.
GASTOS DE CONSERVACIÓN DE LA GARANTÍA: CONFIRMADO.- El notario señala en su recurso que en la STS de 23 diciembre 2015, en la parte destinada a los gastos de conservación de la garantía, indica expresamente que «en lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta de que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía…». Y que, por tanto, el incumplimiento por la parte hipotecante de la obligación de asegurar los bienes dados en garantía ocasionaría que la entidad acreedora se vea en la necesidad de formalizar dicho seguro, cantidades que podrá reclamar en el proceso judicial. En la constitución de hipoteca, una de las obligaciones que asume el hipotecante es conservar el bien hipotecado, pacto que le obliga a realizar todos los actos necesarios de mantenimiento, conservación y reparación del bien hipotecado a efectos de que no pierda su valor, y dentro de estas garantías de conservación está la de contratar un contrato de seguro a fin de que en supuesto de siniestro el capital asegurado pueda ser destinado a la cancelación de la deuda garantizada con la hipoteca [esto desvirtúa la finalidad del seguro que persigue la reconstrucción del bien con la indemnización]. Asimismo, en cuanto a la obligación de no arrendar debe entenderse dentro de la obligación de conservar la finca hipotecada y no perjudicar la misma mediante contratos de arrendamiento que puedan resultar lesivos para el derecho de hipoteca.
BENEFICIARIO.- Lo primero que debe ponerse de manifiesto en cuanto a este grupo de pactos suspendidos, es que la obligación de conservar con la debida diligencia la finca hipotecada y de tenerla asegurada del riesgo de incendios y otros daños, sí se consideran inscribibles por el registrador, por lo que no son aplicables los argumentos, ciertos sin duda, del notario recurrente en favor de su inscripción. Lo que es excluido realmente del registro es la obligación de que en el seguro figure como beneficiario el banco, que las indemnizaciones derivadas del seguro o de las expropiaciones forzosas se destinen al pago de las cantidades derivadas del contrato –incluso las no vencidas–, y el régimen de la subrogación real de los importes percibidos en caso de las obligaciones no estuvieran vencidas. Tales pactos, si bien es cierto, como señala el registrador en su nota de calificación, son reproducción de previsiones legales o desarrollo permitido por las mismas, deben considerarse inscribibles en la medida que la hipoteca se extiende naturalmente a las mismas (arts. 109 y 110.2 LH).
Sin embargo, de este régimen debe exceptuarse las indemnizaciones derivadas de la expropiación forzosa de la finca hipoteca porque su destino y procedimiento viene fijado por la Ley (art. 42 LEF), no siendo susceptible de pacto y, además, la obligatoria citación del acreedor hipotecario en el expediente expropiatorio (art. 4.2 LEF) permitirá la defensa del mayor valor posible para la finca hipotecada. Esta cláusula solo sería admisible si contiene la previsión de la posibilidad por parte del deudor de sustituir la garantía desaparecida por otras nuevas e igualmente seguras de conformidad con el art. 1129.3 CC.
DEFECTO 2.19. PROHIBICIÓN DE ARRENDAR. CONFIRMADO.- Respecto a la prohibición de arrendar por debajo de una determinada renta que se fija, debe considerarse no inscribible porque, aparte de disponerlo así con carácter general el art. 27 LH, según la STS de 16 diciembre 2009, tales pactos, como pone de manifiesto la nota de calificación, solo son admisibles en relación con aquellos supuestos de arriendo que no estén sujetos al sistema de purga de cargas en caso de ejecución de una hipoteca anterior y, por tanto, no menoscaban la garantía hipotecaria ni alteran su preferencia. Esta doctrina del TS debe interpretarse, tras la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos por Ley 4/2013, de 4 de junio (arts. 7.2, 10.2 y 14), en el sentido que, actualmente, ningún arrendamiento no inscrito, tanto de local como de vivienda, está libre de purga en caso de ejecución de hipoteca anterior (Resoluciones 1 octubre 2010, 8 junio 2011 y 28 abril 2015).
Así, el art. 10.2 de la Ley de Arrendamientos Urbanos establece que «una vez inscrito el contrato de arrendamiento, el derecho de prórroga establecido en el art. 9 (hasta 3 años), así como la prórroga de un año a la que se refiere el apartado anterior, se impondrán en relación a terceros adquirentes que reúnan las condiciones del art. 34 LH», por lo que, en caso de no inscripción del arrendamiento, éste no se impondrá a las adquirentes ni titulares de hipotecas inscritos con posterioridad. Y, por su parte, el art. 14 de la Ley de Arrendamientos Urbanos dispone que en caso de enajenación de la vivienda arrendada «el adquirente de una finca inscrita en el Registro de la Propiedad, arrendada como vivienda en todo o en parte, que reúna los requisitos exigidos por el art. 34 LH, solo quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador si el arrendamiento se hallase inscrito, conforme a lo dispuesto por los arts. 7 y 10 de la presente ley, con anterioridad a la transmisión de la finca», lo que al decir de la doctrina mayoritaria sería aplicable a los rematantes y adjudicatarios de la vivienda en la ejecución hipotecaria, a los que únicamente afectará los arrendamientos inscritos con anterioridad a la hipoteca.
DEFECTO 2.20. VARIOS SIN TRASCENDENCIA REAL: CONFIRMADO.- Por último, se suspende también [el registrador deniega 9*] la inscripción de las cláusulas decimotercera: «apoderamiento»; decimocuarta: «anotación de suspensión», la de «tratamiento de datos personales», la de «declaración específica: condiciones generales de la contratación, y no adhesión a arbitraje de consumo» y la de «autorización», por tratarse de estipulaciones carentes de trascendencia real. […]
Lo cierto es que ninguna de las cláusulas de este grupo [1] tienen el carácter de estipulación financieras, [2] ni contribuyen a la delimitación de la obligación garantizada o del derecho real de garantía, [3] ni son susceptibles de garantía hipotecaria, [4] ni tampoco se articulan como causa de vencimiento anticipado del préstamo, por lo que pueden ser suspendidas con la única motivación de carecer de transcendencia real; procediendo, por tanto, en cuanto a las mismas, la desestimación del recurso.
Por todo lo cual, concurriendo todos los presupuestos de aplicación del art. 6 de la Ley 1/2013 y de aplicación de la normativa de consumidores, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación en cuanto al primer defecto recurrido (falta de expresión manuscrita del prestatario). En cuanto a las demás cláusulas suspendidas [denegadas 10*] también procede, en general, desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación, salvo respecto de aquellas concretas cláusulas en que expresamente se señala la admisión del recurso en los fundamentos de Derecho números 8, 10 y 13. (CB)
– 499.*** SOCIEDAD LIMITADA. DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE. VALOR RAZONABLE DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES: SU DETERMINACIÓN.
Resolución de 15 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles VI de Valencia a inscribir determinada cláusula de los estatutos sociales de una entidad.
Hechos: Se trata de determinar si es o no inscribible que dentro de una cláusula estatutaria limitativa del derecho de transmisión de las participaciones sociales inter vivos a favor de los socios y en su defecto de la sociedad, se establezca que “el derecho de adquisición preferente se ejercitará por el valor razonable de las participaciones de cuya transmisión se trate, que será el menor de los dos siguientes: el precio comunicado a la sociedad por el socio transmitente, o el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta. En los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el valor razonable coincidirá con el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta»
La registradora considera que no es inscribible pues “la determinación del valor razonable de las participaciones sociales por el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta, puede vulnerar el derecho del socio transmitente a obtener el valor razonable de sus participaciones apreciado el día en que se hubiera comunicado a la sociedad el propósito de transmitir (art. 107 LSC). Defecto de carácter denegatorio.
La sociedad recurre y alega que con la norma se busca impedir que el socio transmitente imponga un valor excesivamente alto que impida en la práctica el ejercicio del derecho de tanteo y sobre todo que el art. 107 de la LSC tiene carácter dispositivo. Aparte de ello el art. 175.2.b) RRM, permite a los socios, por unanimidad, establecer los criterios y sistemas para la determinación del valor razonable de las participaciones sociales.
Doctrina: La DG, en los términos que ahora veremos, acepta el recurso revocando la nota de calificación.
Parte de la DG de que, salvo tasadas excepciones legales, “la transmisión estará sometida a las reglas y limitaciones que establezcan los estatutos, si bien, para el caso de imprevisión estatutaria, se establece un régimen legal supletorio”. Según este régimen supletorio –artículo 107.2.d)–, el precio de las participaciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación, serán las convenidas y comunicadas a la sociedad por el socio transmitente; y en los casos en que la transmisión proyectada sea a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el precio de adquisición será el fijado de común acuerdo por las partes y, en su defecto, el valor razonable de las participaciones, determinado éste por un experto independiente, distinto al auditor de la sociedad”.
A continuación, va a expresar que “el valor razonable es el valor de mercado” y si el mercado no existe, que es lo normal, “dicho valor debe determinarse por aproximación, según la normativa contable”.
Añade que no existe prohibición alguna que impida pactar “como precio o valor de las participaciones objeto del derecho de adquisición preferente el valor contable que resulte del último balance aprobado por la junta general”.
Ahora bien “debe respetarse el «principio de responder o buscar el valor real o el “valor razonable”» y por ello este CD ha dicho que «el valor resultante del balance no puede equipararse al valor real, ni hoy día al valor razonable, por cuanto la contabilización en el balance está sujeto a una serie de principios, tales como la prohibición de incluir determinados elementos como puede ser el fondo de comercio no adquirido a título oneroso (cfr. artículo 39.6 del Código de comercio), o la obligación de hacerlo con otros elementos esenciales del activo por el precio de adquisición (artículo 38.1.f), y en general el de prudencia que si impide la inclusión de beneficios potenciales obliga a hacerlo con las pérdidas y riesgos que tengan tal carácter (artículo 38.1.c) y que si son lógicos en cuanto a otros fines de interés público, en especial la protección de los acreedores sociales, quiebran a la hora de proteger el derecho del socio a obtener el valor de su participación en la sociedad si se fija en atención de los datos contables”.
Sigue diciendo que “estas consideraciones deben valorarse para determinar si es o no inscribible determinada cláusula sobre el precio o valor de las participaciones objeto del derecho de adquisición preferente. Pero no pueden considerarse determinantes para impedir la inscripción de una cláusula estatutaria como la debatida en este expediente”.
Así en “Resolución de 2 de noviembre de 2010, este Centro Directivo ha admitido la inscripción de cláusulas de valoración de participaciones sociales para el caso de transmisión voluntaria por acto inter vivos de las mismas aun cuando no coincida dicho valor con el valor razonable determinado por auditor de cuentas, por entender que no rebasan los límites generales de la autonomía de la voluntad (cfr. artículos 1255 y 1258 del Código Civil y 28 de Ley de Sociedades de Capital), y que su acceso al Registro Mercantil tiene claro apoyo en la norma del artículo 175.2.b) del Reglamento del Registro Mercantil”.
Lo que debe estar prohibido son los pactos leoninos y perjudiciales a terceros, pero “en el presente caso, el acuerdo debatido ha sido adoptado por unanimidad de los socios en junta general universal, por lo que se cumple el requisito establecido en el citado artículo 175.2.b) del Reglamento del Registro Mercantil para la inscripción del «pacto unánime de los socios de los criterios y sistemas para la determinación del valor razonable de las participaciones sociales previstas para el caso de transmisiones “inter vivos” o “mortis causa”.
Dicho todo esto la DG recorta su doctrina pues añade que también en el caso debatido se daba derecho de adquisición preferente a la sociedad y desde este punto de vista, la DG ha reiterado (vid., por todas la Resolución de 28 de enero de 2012), que “han de rechazarse todos aquellos sistemas de tasación que no respondan de modo patente e inequívoco a las exigencias legales de imparcialidad y objetividad”.
Y finaliza diciendo que “en el presente caso el sistema establecido no garantiza el cumplimiento de tales exigencias si el derecho de adquisición preferente es ejercitado por la sociedad, en tanto en cuanto el valor contable depende del balance aprobado por la junta general. Pero tal objeción no ha sido expresada en la calificación impugnada (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria)” por lo que no se entra en su examen.
Comentario: Interesantísima resolución de nuestra DG sobre la válida determinación del valor de las participaciones sociales en casos de transmisión inter vivos.
Conforme a su doctrina, si el acuerdo de toma por unanimidad y en junta universal o se trata de la constitución de la sociedad, en que por su propia naturaleza es así, los socios pueden libremente pactar el sistema o criterio para determinar el valor de sus participaciones. Ahora bien, esta libertad de criterios creemos que deben tener dos límites:
— uno el ya señalado por la resolución de que no se trate de un pacto leonino,
— y el otro derivado del mismo artículo en que se basa la resolución, es decir el artículo 175.2.b del RRM, pues este alude a que se puede determinar por los socios el valor razonable y por tanto el sistema que se pacte siempre debe responder a la consideración de que el criterio establecido pueda conducir a ese valor razonable y por valor razonable entiende la Primera Parte, apartado 6.2, del Plan General de Contabilidad aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, que es «valor razonable el importe por el que puede ser intercambiado un activo o liquidado un pasivo, entre partes interesadas y debidamente informadas, que realicen una transacción en condiciones de independencia mutua”. Es decir, no puede ser un sistema que conduzca a un valor caprichoso y que no responda a una lógica valorativa.
Por tanto, si se cumplen esas dos exigencias los socios, de forma unánime, pueden pactar lo que quieran y por supuesto que sea valor razonable el contable o el que fije un auditor o experto independiente.
Ahora bien, también de la resolución resulta un muy importante limite que debemos tener muy presente a la hora de determinar el concreto sistema de determinación del valor y es que ese valor razonable no puede ser en ningún caso el valor contable si es la propia sociedad la que puede estar interesada en la adquisición de las participaciones, pues esta carece de la imparcialidad necesaria para su determinación. Dejar valor contable en estos casos como valor razonable será tanto como dejar el precio al arbitrio de uno de los posibles contratantes y ello lo prohíbe terminantemente el art. 1449 del Cc, si bien en el caso de las sociedades habría que atender en todo caso al juego de las mayorías que se dieran en la junta general y que pueden ser muy diversas. (JAGV)
501.** COMPRAVENTA. DIFERENCIAS EN EL NÚMERO DE PASAPORTE
Resolución de 15 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de compraventa.
Hechos: Se otorga una escritura de venta de un apartamento por dos esposos británicos, cuyos números de pasaporte han variado respecto de los que aparecían en el documento de compra y por tanto en la inscripción registral.
El registrador tiene dudas de que se trate de las mismas personas (los otorgantes de la escritura y los titulares registrales) ya que el notario no emite un juicio expreso de identidad, y cita varias resoluciones de la DGRN en su apoyo.
El notario autorizante recurre y alega que la duda del registrador no está justificada en ningún indicio que la apoye y por el contrario hay numerosos indicios en la escritura acreditativos de dicha identidad de personas. Además, el notario está emitiendo un juicio implícito de atribución de titularidad de dicha propiedad.
La DGRN desestima el recurso. Comienza por señalar que la identidad de los comparecientes es una competencia del notario que no incumbe al registrador y que en el presente caso se ha cumplido debidamente. El registrador, por su parte, debe comprobar que la identidad del otorgante, así determinada, coincida con la del titular registral y no otra persona con igual nombre y apellidos.
Concluye que en estos casos en los que el número de pasaporte no coincide es necesaria una expresa declaración del notario, bajo su responsabilidad, de la correspondencia de los comparecientes con los titulares registrales sin que sea suficiente su reconocimiento implícito en la fe de conocimiento.
COMENTARIO.- Parece obvio que, si el notario está autorizando una escritura y por tanto dando fe del acto o contrato que se efectúa en su presencia, con los efectos de presunción de veracidad que ello conlleva, es porque para ello ha emitido no sólo un juicio de identidad de los vendedores, sino también un juicio de legitimación del poder de disposición del vendedor sobre el objeto del contrato. Téngase en cuenta también que a la escritura se incorporan otra serie de documento que corroboran el juicio notarial y la legitimación de los vendedores, tales como certificado catastral de titularidad, Certificado de la Comunidad de Propietarios, recibos de IBI, Certificado de Eficiencia Energética, exhibición del título de propiedad, etc ..
En el presente caso no hay duda de que el notario considera acreditada la propiedad del apartamento por los vendedores en virtud del título exhibido y/o de la información registral aportada, además de por los documentos incorporados, y por ello ese juicio implícito de legitimación debe de ser suficiente para disipar cualquier duda del registrador, sobre todo si éste no apoya su duda en ningún otro indicio, tales como podría ser el cambio de apellidos de la vendedora o errores en el nombre o apellidos.
El cambio del número de pasaporte en los británicos cada vez que se renueva es un hecho notorio y conocido por todos los profesionales en contacto con extranjeros y no justifica de ningún modo las dudas del registrador. Cuestión diferente sería si hubiera cambio de apellido (normalmente en mujeres) o en los raros casos de cambio de nacionalidad en los que a mi juicio sí tendría que haber una aseveración expresa notarial para disipar dudas y la aportación de algún documento que justifique el cambio y la identidad. (AFS)
503.* EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE Y HEREDEROS INCIERTOS DEL TITULAR REGISTRAL SIN INTERVENCIÓN DE DEFENSOR JUDICIAL.
Resolución de 15 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad accidental de Rivas-Vaciamadrid, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas.
Supuesto de hecho. Se trata de dilucidar en este expediente si es inscribible un decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria seguido frente a la herencia yacente y los herederos desconocidos e inciertos del titular registral cuando no consta el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente, el llamamiento a la herencia es genérico («ignorados herederos de doña M. A. M. G.») y sólo se ha notificado el procedimiento por edictos la citación a los posibles interesados.
¿Es inscribible en este caso? NO.
Doctrina de la DGRN. Reitera la doctrina recientemente formulada en la R. 15 de noviembre de 2016 comentada en este mismo Informe (nº 500).
Solución del caso. El llamamiento a la herencia es genérico, «ignorados herederos de doña M. A. M. G.» y la citación ha sido por edictos. No se ha seguido el procedimiento de ejecución con persona alguna en concepto de heredero del titular registral ni se ha nombrado administrador judicial, por lo tanto, no cabe sino confirmar el defecto advertido en la nota de calificación.
Téngase en cuenta que los herederos de la deudora e hipotecante renunciaron a su herencia con anterioridad al inicio del procedimiento de ejecución, por lo que las personas supuestamente llamadas a la herencia, no consta si por vía testada o intestada, al haber renunciado a la misma con carácter previo a la interposición de la demanda, desaparecen del círculo de intereses relativo a la defensa del caudal hereditario, con efectos desde la muerte del causante ex artículo 989 del Código Civil.
Serán otros los llamados, ya sea por sucesión testamentaria, ya por sucesión intestada, a defender esos intereses. Y ninguno de ellos ha sido emplazado en el proceso que ha culminado con la adjudicación de la finca al acreedor hipotecario. Distinto seria el supuesto de que la renuncia se efectuase con posterioridad al inicio del procedimiento y previo emplazamiento de los herederos inicialmente llamados a la sucesión, en cuyo caso la posibilidad de intervención en defensa de la herencia queda garantizada.
Comentario. A diferencia de lo que sucedía en el caso de la referida Resolución (500), no consta que se haya hecho averiguación alguna sobre quiénes son los llamados a la herencia, limitándose el procedimiento a una citación genérica de personas totalmente desconocidas, lo que exige la designación de un administrador o defensor judicial. (JAR)
511.** REGISTRO MERCANTIL. CIERRE POR BAJA EN EL ÍNDICE DE ACTIVIDADES DE LA AEAT. EXCEPCIONES. NO ES POSIBLE EL CESE DE ADMINISTRADOR.
Resolución de 23 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Barcelona, por la que se suspende la inscripción del cese de dos administradores solidarios de una sociedad.
Hechos: Se presenta escritura de cambio de sistema de administración, cese y nombramiento de administradores de una sociedad, junto instancia suscrita por los administradores solidarios cesados, en se solicita la inscripción de su cese.
Del historial registral de la sociedad resulta practicada nota marginal por la que la hoja de la sociedad queda cerrada provisionalmente al haber causado baja en el Índice de Entidades Jurídicas establecido en la Ley del Impuesto de Sociedades.
La registradora suspende la inscripción por dos defectos subsanables:
Por estar la sociedad dada de baja en el Índice de Entidades Jurídicas de conformidad con el 131, del TRLIS (sic) y 96 del RRM.
Hallarse cerrada la hoja registral por falta de los depósitos de cuentas. (artículo 282 de la Ley de Sociedades de Capital artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil)
Los administradores cesados recurren diciendo que se les ha reclamado deudas de la sociedad de las que no son responsables al ser posteriores a su cese. Invocan “la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de julio de 2007 sobre el momento en que debe tenerse la condición de administrador la pérdida de la condición de administrador y efectos frente a terceros. En dicha Sentencia se manifiesta el hecho de que, si se acredita suficientemente la circunstancia del cese de administrador, debe quedar excluido de responsabilidad subsidiaria por los hechos posteriores acaecidos”.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Dice que la regulación actual se contiene en el artículo 119.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, que establece que practicada la nota marginal de baja no podrá realizarse ninguna inscripción “sin presentación de certificación de alta en el índice de entidades”.
Precepto que se completa con el artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil que excluye del cierre “los asientos ordenados por la autoridad judicial o aquellos que hayan de contener los actos que sean presupuesto necesario para la reapertura de la hoja, así como los relativos al depósito de las cuentas anuales”.
Concluye diciendo que “el contenido de estas normas, de acuerdo a la reiterada doctrina de este Centro Directivo, es concluyente para el registrador: vigente la nota marginal de cierre por baja provisional en el Índice de Entidades, no podrá practicar ningún asiento en la hoja abierta a la sociedad afectada, a salvo las excepciones citadas”.
Comentario: Aunque la DG en la resolución del recurso se refiere a su reiterada doctrina sobre la materia, es lo cierto que en otras resoluciones, como en la Resolución de 17/7/2012, y en la de 27/2/2012, pese a lo dicho por el artículo 96 del RRM, sólo ha excluido del cierre los asientos ordenados por la autoridad judicial y la reapertura de hoja por presentación de la certificación de la propia AEAT. En concreto la resolución de 27/2/2012 vino a decir que en el caso contemplado no “habiéndose presentado la supradicha certificación de alta en el Índice de Entidades del Ministerio de Hacienda y no tratándose de un asiento ordenado por la autoridad judicial, debe mantenerse el defecto señalado por el registrador”.
Por tanto, según estas resoluciones, los depósitos de cuentas, si existe baja en el índice de entidades, no se pueden practicar. En cambio, según la resolución que comentamos, parece que vuelve a ser aplicable en su integridad el artículo 96 del RRM y que también se excluye del cierre los depósitos de cuentas y los asientos que sean presupuesto para la reapertura de la hoja registral.
Nos parece esta doctrina más correcta, entre otras razones porque los depósitos de cuentas que reflejan la contabilidad de la sociedad y sus resultados, pueden perfectamente encuadrarse en asientos que sean presupuesto para la reapertura pues por medio de ellos la AEAT puede tomar conocimiento de que la sociedad ha dejado de estar inactiva y en todo caso podrá conocer el estado de su contabilidad a los efectos de proceder a la apertura de los expedientes de investigación que estime pertinentes.
Por tanto, bienvenida sea esta resolución pues beneficia a todos, si bien reconocemos que es realmente extraño, aunque algunos casos se dan, de sociedades que estando dadas de baja en el índice de entidades soliciten el depósito de sus cuentas anuales. (JAGV)
– 516.** TRANSMISIÓN DE BUQUES: PUEDE HACERSE MEDIANTE PÓLIZA INTERVENIDA NOTARIALMENTE.
Resolución de 28 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Sevilla a inscribir la compraventa de un buque.
Hechos: Se trata de una póliza intervenida notarialmente en la que dos sociedades exponen que formalizaron un contrato de arrendamiento de buque a casco desnudo y que, en ejercicio anticipado de la opción de compra del buque por parte del arrendatario optante, mediante el precio y condiciones que se detallaban en la póliza, se transmite el buque, solicitándose del Registrador de Bienes Muebles la inscripción del citado contrato de compraventa en ejercicio de opción de compra.
El registrador suspende por el siguiente motivo: “Si se desea la inscripción directa de la opción de compra (Resoluciones de 12 de mayo y 21 de junio de 1994) con independencia del contrato de «Leasing» que pueda existir previamente, al no poder considerarse como una operación de financiación, es necesario que la compraventa se formalice en escritura pública (artículos 73 L.N.M. y 144 del Reglamento Notarial).
El notario recurre manifestando que lo que se pacta en la póliza es el ejercicio anticipado de la opción de compra, y se formaliza la compraventa del buque por acuerdo en este documento, pero no en ejercicio del derecho del arrendatario que nace al finalizar el arrendamiento
La DG hace un estudio pormenorizado de la legislación aplicable hoy día a la inscripción de buques en el Registro de Bienes Muebles contenida en la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima (modificada, como se expresa más adelante, en 2015), y los artículos 145 a 190 del RRM de 1956 que siguen vigentes.
Dice que por tratarse de un registro organizado a imagen del Registro de la Propiedad la primera inscripción es de dominio y a los efectos de coordinar el registro de Buques y Empresas Marítimas con el Registro de Bienes Muebles el art. 17.1 de la Ley dispone que esa primera inscripción se practique “en virtud de certificación de la hoja de asiento expedida por el Registro de Buques y Empresas Navieras”.
Por su parte aunque el vigente artículo 144 del Reglamento Notarial, en su párrafo tercero dispone que «las pólizas intervenidas tienen como contenido exclusivo los actos y contratos de carácter mercantil y financiero que sean propios del tráfico habitual y ordinario de al menos uno de sus otorgantes, quedando excluidos de su ámbito los demás actos y negocios jurídicos, y en cualquier caso todos los que tengan objeto inmobiliario», deja a salvo “aquellos casos en que la Ley establezca esta forma documental” y precisamente en el ámbito de la transmisión del buque el artículo 118 de la Ley de Navegación Marítima según su reforma por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, que sin modificar la redacción original del citado artículo 73 de la Ley de Navegación Marítima sí que afectó a preceptos tan relevantes en este caso como el artículo 109 (forma del contrato), dispone en la actualidad que la compraventa del buque para “que produzca efecto frente a terceros, deberá inscribirse en el Registro de Bienes Muebles, formalizándose en escritura pública o en cualquiera de los otros documentos previstos en el artículo 73”.
Concluye la DG diciendo que “resulta de aplicación el indicado artículo 118 de la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima, modificado por la disposición final sexta de la Ley 9/2015, de 25 de mayo” siendo hoy día “la póliza … medio hábil para documentar la transmisión del buque … y para lograr su acceso a la Sección correspondiente del Registro de Bienes Muebles”.
Comentario: A la vista del derecho vigente, la solución adoptada por la resolución que resumimos, es la única posible. Por tanto, para la inscripción del buque en el RBM será suficiente con póliza intervenida por notario, derive esa inscripción del contrato de construcción del buque, que será la primera de dominio, debiendo venir acompañada del certificado pertinente del RBEN, como si se trata de segundas o posteriores inscripciones derivadas de otros negocios jurídicos inter vivos. (JAGV)
520.** CESE DE ADMINISTRADORES Y LIQUIDADORES. NOMBRAMIENTO DE NUEVOS LIQUIDADORES. ASIENTO DE PRESENTACIÓN PENDIENTE. TÍTULOS NO INCOMPATIBLES.
Resolución de 30 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Las Palmas de Gran Canaria a inscribir el cese de administradores y liquidadores con nombramiento de nuevos liquidadores de una entidad.
Hechos: Los hechos de esta interesante resolución son los siguientes:
Una sociedad anónima se disuelve por acuerdo de junta judicialmente convocada.
En esa junta no se nombran liquidadores.
En junta posterior se nombran los liquidadores de la sociedad.
El registrador suspende la inscripción por defectos de convocatoria.
Se recurre la nota y la DGRN la confirma.
Finalmente, tras estos avatares, en junta convocada por el registrador mercantil, se acuerda el cese de los administradores inscritos, el cese de los liquidadores designados en la anterior junta con cargos no inscritos en el Registro, y el nombramiento de nuevos liquidadores.
El registrador suspende la inscripción por estar pendiente de despacho el título relativo al nombramiento de liquidadores señalado en el punto 3, y a la fecha de la nota pendiente de resolución por la DGRN, que como sabemos confirmó la nota de calificación.
Los liquidadores últimamente nombrados recurren alegando que los títulos pendientes de inscripción no son incompatibles ni opuestos entre sí y sobre dicha base admiten el no cese de los liquidadores, todavía no inscritos, pero dicen que debe inscribirse sin problemas el cese de los administradores, que además es de carácter automático en virtud del acuerdo de disolución, y el nombramiento de nuevos liquidadores, a cuyo efecto alegan la solicitud de inscripción parcial contenida en la escritura.
Doctrina: La DG estima el recurso y revoca la nota de calificación.
Confirma que “existiendo asiento de presentación vigente anterior al del documento cuya inscripción se solicite, lo procedente es aplazar o suspender la calificación de dicho documento mientras no se despache el título previamente presentado”, pero que ello “no impide el acceso al Registro de los títulos posteriores que sean compatibles con los que hayan sido objeto del asiento de presentación vigente anterior” y por tanto en el supuesto de hecho planteado procede la inscripción del cese de los administradores, sin entrar en consideraciones sobre si ya deberían haber sido cesados, la suspensión del cese de los liquidadores no inscritos y la inscripción de los nuevos liquidadores.
Comentario: Acertada resolución pues no debe paralizarse la vida de una sociedad cuando el título pendiente de despacho, sólo era incompatible en uno de sus acuerdos y, además, como apunta la DG, ese acuerdo que es incompatible, ha quedado claramente sin efecto por el cese posterior y el nuevo nombramiento de liquidadores.
Además, como también apunta la DG, en su caso, si se desea podrían presentarse ambos títulos de forma conjunta, para inscribir el nombramiento y cese simultáneo de los liquidadores nombrados en la junta no válidamente convocada. Ahora bien, lo que ocurre es que esos nombramientos no se inscribirán en ningún caso pues la DG confirmó la nota de calificación, a salvo siempre el posible recurso judicial que entendemos carece de objeto. (JAGV)
521.** ADJUDICACIÓN EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. TASACIÓN. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS.
Resolución de 30 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Ourense nº 1, por la que se suspende la inscripción de una adjudicación en subasta realizada por la Tesorería General de la Seguridad Social.
Se debate en este recurso si, en la inscripción de una certificación de adjudicación derivada de un apremio de la TGSS, la registradora puede invocar como defecto que la valoración efectuada por la Administración se aleja de los precios de mercado habida cuenta del tiempo transcurrido entre la realización de la tasación (julio de 2011) y la providencia de subasta (enero 2016).
En primer lugar la Dirección recopila su doctrina acerca de la competencia de los registradores en la calificación de los documentos administrativos y que podemos resumir: el art 99 RH faculta al registrador para calificar, respecto de los documentos administrativos, la competencia del órgano, la congruencia de la resolución con el procedimiento seguido, los trámites e incidencias esenciales de éste, así como la relación del mismo con el título registral y a los obstáculos que surjan con el Registro; a su vez la calificación de la observancia de los trámites esenciales del procedimiento debe ser entendida en el sentido de comprobar el cumplimiento de las garantías establecidas para los particulares, con el exclusivo objeto de que cualquier titular registral no pueda ser afectado si no ha tenido la intervención prevista por la Ley, evitando que el titular registral sufra las consecuencias de una indefensión procesal, en congruencia con los arts. 1, 20 y 40 LH. Afirma igualmente que el control de legalidad del registrador no queda excluido por el hecho de que concurra el informe favorable del organismo afectado, ya que tal informe está sometido igualmente a la calificación registral. Para poder efectuar dicha calificación (R. de 2 de octubre de 2014) deben figurar en el certificado «todas aquellas circunstancias que, en su caso, sean precisas para su inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria»; y dentro de estas circunstancias están, sin duda, aquellas que afecten a los trámites esenciales del procedimiento entre los que se encuentran la notificación al deudor de la valoración del bien a efectos de determinar el tipo para la subasta, (puesto que el art. 110.2 RGR de la Seguridad Social concede al deudor el derecho de presentar frente a tal valoración otra contradictoria) y la notificación al mismo deudor, y a su cónyuge, del acuerdo de enajenación de los bienes, o providencia de subasta, conforme a lo previsto en el art 116.2, pues en dicha notificación se ha de hacer constar el derecho del deudor de liberar el bien pagando la totalidad de la deuda, además de determinar el plazo para la presentación de las oferta.
Respecto al defecto de fondo- que dado el tiempo transcurrido entre la tasación inicial y la de la providencia de subasta la valoración se aleja de los precios de mercado- revoca la nota: Teniendo en cuenta la tesis de la propia Dirección en las RR de 29 de octubre de 2013 y 18 de febrero y 30 de septiembre de 2014 – referidas a tasaciones hipotecarias- ; la inexistencia de un precepto legal que ampare la necesidad de una nueva tasación cuando ha transcurrido mucho tiempo; y que se ha cumplido el trámite esencial (la realización de la valoración y su notificación) procede estimar el recurso. El registrador ha de exigir y controlar la exigencia de la valoración y su notificación, así como su constancia en el procedimiento, pero no ha de vigilar la forma y vigencia de la tasación. Si se ajusta o no a precios de mercado la tasación es una cuestión que han de supervisar jueces y Tribunales y para ello el ejecutado tuvo su defensa mediante el recurso ante la propia Tesorería o ante los Tribunales y la correspondiente solicitud de anotación preventiva de la demanda. (MN)
— El Real Decreto 410/2016, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Plan Estadístico Nacional 2017-2020, que afecta a los mercantiles en cuanto a los datos que suministra el CORPME sobre sociedades mercantiles.
– Resoluciones de propiedad
Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
— La de 10 de octubre sobre la consideración de prestamista profesional, considerando bastante con la existencia de dos préstamos, otorgados por la misma persona, aunque admitiendo prueba negativa del propio prestamista, por acta de notoriedad.
— La de 11 de octubre, interesante en cuanto resume los distintos supuestos que pueden plantearse en las anotaciones de embargo cuando el titular registral está fallecido y sus requisitos.
— La de 13 de octubre que declara que para tomar anotación de embargo sobre bienes de persona cuyo cónyuge está declarado en concurso, estando el bien inscrito como común (consorcio conyugal), es necesario que el embargo sea ordenado por el juez del concurso. La doctrina debe ser aplicable igualmente a los cónyuges casados en gananciales.
— La de 18 de octubre según la cual si se presenta una segunda copia de una escritura ya inscrita y de ella resulta que se cometió un error sustantivo en la primera copia, procede su inscripción, pese a la existencia de titulares intermedios, los cuales en ningún caso pueden ser perjudicados.
— La de 19 de octubre sobre cómputos de plazo a los efectos de interponer el recurso y sobre forma de notificación al notario. En cuanto al cómputo del plazo para recurrir se cuenta de fecha a fecha y por tanto aunque el día inicial es el siguiente al de la notificación o publicación, el día finalcoincide con el correlativo mensual de dicha notificación o publicación. En cuanto a la forma de notificar, será, a los particulares por correo certificado, salvo que admitan la comunicación electrónica, y, en cuanto a los notarios, por correo electrónico siempre que se pueda acreditar la emisión y contenido del correo. La resolución también entra en el tema de la abusividad de los intereses de demora, llegando la DG a la conclusión de que se aplica a los contratos anteriores, no porque la sentencia tenga efecto retroactivo, que no lo tiene, sino porque sirve como elemento interpretativo de la Ley.
— La de 25 de octubre según la cual en caso de subapoderamiento es suficiente la reseña de la inicial escritura de apoderamiento y la de la de sustitución de poder, con juicio de suficiencia de esta última, y que el poder dado por un banco para vender inmuebles es de carácter civil y no mercantil y por tanto el apoderado no tiene que estar expresamente facultado para sustituir su poder.
— La de 26 de octubre que estima que se puede cambiar la tasación a efectos de subasta, rebajándola, sin necesidad del consentimiento de los titulares intermedios.
— La de 26 de octubre que establece que en hipoteca a favor de la AEAT no es necesario fijar un tipo máximo para los intereses de demora.
— La de 7 de noviembre, muy importante, pues fija la doctrina de que una hipoteca puede garantizar intereses de demora, como indemnización por el retraso en el pago de la obligación garantizada, y ello, aunque no se pacte que la obligación principal los devengue y aunque no se establezca un tipo concreto para la demora.
– Resoluciones de mercantil
Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:
— La de 10 de octubre sobre prenda de una licencia de taxi, estimado que dado que la transmisión de la licencia está sujeta a autorización administrativa sólo podrá, en su caso, inscribirse, si se constituye bajo condición suspensiva.
— La Resolución de 13 de octubre de 2016, importante en cuanto viene a establecer que la notificación hecha a uno de los administradores mancomunados de una sociedad es válida y surte todos sus efectos.
— La de 17 de octubre sobre sociedades inscritas con objetos profesionales antes de la Ley 2/2007, ratificando la DG su postura de quedar disueltas de pleno derecho, siendo sólo posible su reactivación. Estimamos que esta doctrina debemos aplicarla con la necesaria prudencia y sólo en aquellos caso en los que el objeto profesional sea palmario.
— La de 18 de octubre reiterando que en caso de establecerse como forma de administración la de varios mancomunados, debe decirse su forma de actuación aunque sea utilizando la frase legal de que actuarán “al menos dos de ellos”.
—La de 19 de octubre que fija la doctrina de que en las sociedades civiles profesionales debe fijarse la cuota de cada uno de los socios, aunque todos ellos lo sean de industria.
—La de 24 de octubre, muy importante, pues declara que la decisión del Presidente de la junta, a los efectos del cómputo de asistentes y de la validez o no de las representaciones alegadas, puede ser revisada, vía calificación registral, según la realidad de lo acontecido y siempre que resulte de la documentación aportada y, en su caso, también del propio registro.
— La de 26 de octubre, también interesante, pues sigue en la vía de minimizar defectos del convocatoria en cuanto a la claridad del orden del día, y admite, una vez más, la convalidación de acuerdos supuestamente nulos.
— La de 3 de noviembre reiterando que para inscribir la renuncia de un administrador, debe acreditarse, si la sociedad es anónima, o manifestarse, si es limitada, la fecha y la forma en que ha sido realizada la convocatoria de la junta. En definitiva podemos decir que lo trascendente a los efectos de exigir acreditación o manifestación dependerá de los que digan los estatutos, o en su defecto la LSC, sobre la forma en que debe hacerse la convocatoria de la junta.
— La de 2 de noviembre reiterando que para convocar por web esta debe estar creada, inscrita y publicada, no sirviendo a efectos de convocar la junta la web que, en su caso, se hiciera constar a los efectos de la Ley sobre la Servicios de la Sociedad de Información y de Comercio Electrónico.
— La de 7 de noviembre, muy del caso concreto y que plantea un curioso caso de interpretación de estatutos.
— Finalmente la de 14 de noviembre sobre el carácter imperativo del art. 246.2 de la LSC, estableciendo que si los estatutos sociales regulan la convocatoria del Consejo a petición de los administradores, o consejeros, debe tenerse en cuenta dicho precepto debido a su carácter.
CUESTIONES DE INTERÉS:
Como cuestión de interés, en este informe, planteamos la siguiente:
Adopción de oficio de medidas cautelaresen acciones individuales para la declaración de abusividad de las cláusulas suelo.
Se ha publicado un muy interesante auto del TJUE, de 26 de octubre de 2016 (asuntos acumulados C‑568/14 a C‑570/14), del que extraemos unas consideraciones que pueden ser importantes a la hora de calificar, tanto préstamos hipotecarios, con condiciones generales encubiertas, como contratos relativos a bienes muebles, propuestos por las empresas de financiación a los efectos del artículo 10 de la Ordenanza de 19 de julio de 1999, o bien pactados fuera del modelo y por tanto sujetas a la calificación del Registrador Provincial.
Aunque el auto se plantea en relación a las cláusulas sueloen las hipotecas, problema que ha encontrado ya una solución al parecer definitivaal haber declarado el TJUE la retroactividad total de la nulidad de dichas cláusulas, la doctrina que exponemos se puede aplicar a todo otro supuesto en que se diluciden cláusulas que pudieran ser abusivas en el contexto de la Directiva 93/13.
Este auto que en definitiva no es más que un recopilatorio de la doctrina del TJUE sobre el ejercicio de acciones individuales y colectivas y la adopción de medidas cautelares en las individuales, adquiere una gran trascendencia a la vista de la sentencia del TJUE que con fecha de 21 de diciembre de 2016 ha declarado la retroactividad total de la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las hipotecas de las entidades crediticias españolas, que según nuestro TS en sentencia de 9 de mayo de 2013, había limitado a los intereses devengados a partir de la fecha de la sentencia.
Si todos los jueces que han conocido de dichas cláusulas suelo abusivas hubieran adoptado de oficio, como medida cautelar, la de la suspensión del pago de intereses en virtud de la indicada cláusula, se hubiera evitado, no sólo la devolución de cantidades percibidas indebidamente en hipotecas que siguen vivas, sino lo que es más importante se hubieran evitado las ejecuciones hipotecarias de personas imposibilitadas del pago del préstamo, por unas cantidades (la de los intereses) que ahora ha quedado establecido que en su día fueron indebidamente percibidas.
El artículo de derecho interno español que se somete a debate en este auto es el artículo 721 de la LEC en su apartado 2, que impide al juez tomar medidas cautelares de oficio.
Transcribimos a continuación por claridad la totalidad del precepto mencionado:
Art. 721. Necesaria instancia de parte.
Bajo su responsabilidad, todo actor, principal o reconvencional, podrá solicitar del tribunal, conforme a lo dispuesto en este Título, la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare.
Las medidas cautelares previstas en este Título no podrán en ningún caso ser acordadas de oficio por el tribunal, sin perjuicio de lo que se disponga para los procesos especiales. Tampoco podrá éste acordar medidas más gravosas que las solicitadas.
Visto lo anterior reseñamos las conclusiones que se derivan del auto citado:
— Ya la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba (C-381/14 y C-385/14, EU:C:2016:252), al tratar de las relaciones “entre las acciones individuales y las acciones colectivas paralelas dirigidas a que se declare el carácter abusivo de unas cláusulas contractuales…, declaró que la Directiva 93/13se opone a una normativa nacional, como la normativa española examinada en el litigio principal, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva”.
— Que “según reiterada jurisprudencia(del TJUE), el juez nacional que conoce de un litigio regido por el Derecho de la Unión debe estar facultado para conceder medidas cautelares a fin de garantizar la plena eficacia de la resolución judicial que debe recaer acerca de la existencia de los derechos invocados sobre la base del Derecho de la Unión (véanse las sentencias de 19 de junio de 1990, Factortame y otros, C-213/89, EU:C:1990:257, apartado 21; de 11 de enero de 2001, Siples, C-226/99, EU:C:2001:14, apartado 19, y de 13 de marzo de 2007, Unibet, C-432/05, EU:C:2007:163, apartado 67)”.
— Que “en cuanto a la tutela judicial de los derechos que la Directiva 93/13 otorga a los consumidores contra el uso de cláusulas abusivas en los contratos que celebren con profesionales, es jurisprudencia reiterada que el artículo 6, apartado 1, de esta Directiva, a tenor del cual las cláusulas abusivas no vinculan al consumidor, constituye una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartados 44 y 45, y de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C-169/14, EU:C:2014:2099, apartados 22 y 23)”.
— Que “el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los datos de hecho y de Derecho necesarios para ello (véanse las sentencias de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 46, y de 30 de abril de 2014, Barclays Bank, C-280/13, EU:C:2014:279, apartado 34)”.
— “En lo que respecta a las consecuencias que se derivan de la constatación de oficio del carácter abusivo de una cláusula contractual, el Tribunal de Justicia ha estimado ya que, si bien la Directiva 93/13 no persigue la armonización de las sanciones aplicables en tales circunstancias, su artículo 7, apartado 1, obliga no obstante a los Estados miembros a velar por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (sentencias de 26 de abril de 2012, Invitel, C-472/10, EU:C:2012:242, apartado 35, y de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C-381/14 et C-385/14, EU:C:2016:252, apartado 31)”.
— Que en virtud del principio de equivalencia, el artículo 721, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil se aplica de igual modo “en los litigios relativos a derechos reconocidos por el Derecho nacional y en los relativos a derechos basados en el Derecho de la Unión”.
— Que en virtud del principio de efectividad, en el caso de que se plantee la cuestión “de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición en el conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de éste ante las diversas instancias nacionales (sentencia de 18 de febrero de 2016, Finanmadrid EFC, C-49/14, EU:C:2016:98, apartado 43 y jurisprudencia citada)”.
En el presente asunto, es preciso hacer
— Que “el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, … que no permite que el juez que conoce de una acción individual de un consumidor dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le une a un profesional adopte de oficio medidas cautelares, con la duración que estime oportuna, a la espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva pendiente cuya solución puede ser aplicada a la acción individual, cuando tales medidas sean necesarias para garantizar la plena eficacia de la resolución judicial que debe recaer acerca de la existencia de los derechos invocados por el consumidor sobre la base de la Directiva 93/13”.
— Que en virtud del principio de autonomía procesal corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer “las reglas de armonización del ejercicio de acciones individuales y colectivas y también las relativas a la adopción de medidas cautelares”,… “a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los consumidores (principio de efectividad) (véase la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C-381/14 y C-385/14, EU:C:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)”.
En definitiva, lo esencial del auto es la afirmación de que el juez español debe adoptar medidas cautelares de oficio, cuando se ejerce una acción individual para declarar abusiva una cláusula, sin necesidad de esperar a que se resuelva la acción colectiva.
DISPOSICIONES GENERALES:
Cambios en la numeración de órdenes ministeriales
Resolución de 4 de noviembre de 2016, de la Subsecretaría, por la que se modifica el anexo del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, por el que se dispone la numeración de las órdenes ministeriales que se publican en el Boletín Oficial del Estado.
Real Decreto 410/2016, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Plan Estadístico Nacional 2017-2020.
El artículo 149.1.31 de la Constitución determina la competencia exclusiva del Estado sobre las estadísticas para fines estatales, teniendo tal consideración las estadísticas incluidas en el Plan Estadístico Nacional.
Las estadísticas cuya realización resulte obligatoria por exigencia de la normativa europea quedarán incluidas automáticamente en el Plan Estadístico Nacional, siendo la disposición más relevante el Reglamento (UE) n.º 99/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2013.
El Plan tendrá una vigencia de cuatro años y es el principal instrumento ordenador de la actividad estadística de la Administración General del Estado, según la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública.
El sexto Plan Estadístico Nacional correspondiente al cuatrienio 2013-2016 se aprobó por Real Decreto 1658/2012, de 7 de diciembre, siendo desarrollado en programas anuales.
Próxima a finalizar su vigencia se aprueba el nuevo plan para el cuatrienio 2017-2020, que se inserta en los cinco anexos de este real decreto.
Las estadísticas han de efectuarse en el cuatrienio por los servicios estadísticos de la Administración General del Estado o cualesquiera otras entidades dependientes de ella.
Las estadísticas del plan se presentan clasificadas en sectores atendiendo a la materia tratada y se concretan las líneas estratégicas que van a regir la producción estadística para fines estatales en dicho cuatrienio.
Para cada operación estadística se determinan susaspectos esenciales: los organismos que intervienen, fines y descripción general, colectivo y ámbito territorial y la estimación de los créditos presupuestarios necesarios para su financiación, así como el Programa de inversiones.
Artículo 3. Obligatoriedad de respuesta.
De conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública, y en la disposición adicional cuarta de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1990, para la elaboración de todas las estadísticas incluidas en el Plan Estadístico Nacional 2017-2020 los datos se exigirán con carácter obligatorio, sin perjuicio de que serán de aportación estrictamente voluntaria y, en consecuencia, solo podrán recogerse, previo consentimiento expreso de los interesados, los datos susceptibles de revelar el origen étnico, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o ideológicas y, en general, cuantas circunstancias puedan afectar a la intimidad personal o familiar.
Obligatoriedad de respuesta. Las estadísticas incluidas en el Plan Estadístico Nacional 2017-2020 son de cumplimentación obligatoria (art. 3 de este RD, art. 7 Ley 12/1989 y D. Ad. 4ª Ley 4/1990). No obstante, serán de aportación estrictamente voluntaria y, en consecuencia, solo podrán recogerse previo consentimiento expreso de los interesados los datos susceptibles de revelar el origen étnico, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o ideológicas y, en general, cuantas circunstancias puedan afectar a la intimidad personal o familiar.
Contenido de los anexos.
…
Interviene el Colegio de Registradores en cuatro estadísticas:
7284 Estadística de Sociedades Mercantiles.
Fines: Información mensual y anual de las sociedades creadas, disueltas, y de las modificaciones de sociedades.
Organismos que intervienen: INE, Registro Mercantil Central y Colegio de Registradores (MJUS).
Descripción general (principales variables): Número y capital social de las sociedades constituidas, disueltas o que modifican su capital. Estado de la sociedad (constitución, aumento de capital, condición jurídica de la sociedad, capital…). Colectivo: Sociedades mercantiles.
Este real decreto entrará en vigor el día 1 de enero de 2017.
VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:
() Reiterativa o de escasísimo interés
* Poco interés o muy del caso concreto
** Interesante (categoría estándar)
*** Muy interesante.
⇒⇒⇒ Imprescindible.
429.** LEY 2/2009 y PRESTAMISTA PROFESIONAL. PODER, COPIA AUTORIZADA y JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA.
Resolución de 10 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 11, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión parcial de préstamo hipotecario entre particulares.
Hechos: Se otorga una escritura, complementada por otra, en virtud de la cual se cede la posición jurídica acreedora del prestamista en un préstamo con garantía hipotecaria. El adquirente manifiesta que no es un prestamista profesional. En la primera escritura se aporta copia simple de un poder, pero no se emite juicio de suficiencia. En la segunda se hace uso de un poder contenido en la escritura complementada, pero no se dice que se exhibe copia autorizada.
La registradora encuentra dos defectos: que el cesionario es un prestamista profesional, a pesar de su aseveración en contra, pues figura como titular de otros préstamos hipotecarios. Y, en cuanto a los poderes, que falta el juicio de suficiencia notarial en la primera escritura, y la exhibición al notario autorizante de copia autorizada en la segunda.
El interesado recurre y alega, en cuanto a los poderes, que al exhibirse al registrador la copia autorizada de la primera escritura puede comprobar por sí mismo las facultades del apoderado, y en cuanto a la escritura complementaria, que el poder consta en el cuerpo de la escritura, que también tiene a la vista el registrador. En cuanto a la consideración de prestamista profesional del cesionario, alega que la apreciación de la registradora es subjetiva e imprecisa, que se trata de un jubilado y que únicamente ha otorgado 2 préstamos en los últimos seis años y por cuestiones personales.
La DGRN desestima el recurso. En cuanto al poder recuerda su doctrina de que el notario deberá hacer constar el preceptivo juicio de suficiencia de las facultades representativas, congruente con el contenido del título mismo, y que se le han acreditado dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación. En la primera escritura falta ese juicio de suficiencia, y en la segunda escritura falta la mención a la exhibición de copia auténtica o al menos a la existencia en el protocolo del original sin nota de revocación, conforme al artículo 166.2 del Reglamento Notarial.
En cuanto al segundo defecto, entiende que, para considerar a un prestamista como profesional basta la existencia de dos préstamos, lo que constituye indicio suficiente acerca de la cuestión debatida y justificación adecuada para exigir bien el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la citada ley o bien una prueba satisfactoria de su no necesidad. Admite como prueba negativa, cuya carga atribuye al prestamista, el acta notarial de notoriedad que, en este supuesto concreto, podría ir dirigida a la acreditación de la amistad existente entre los deudores y el acreedor y al estado de necesidad de los primeros que operaría como causa de la concesión excepcional del préstamo.
COMENTARIO: Respecto de los poderes hay que sacar como conclusión de la posición de la DGRN que, en la práctica, el notario tendrá que emitir siempre el juicio de suficiencia del poder sobre la base de la copia simple, advirtiendo de la falta de copia autorizada, pues en otro caso habrá de subsanar ese defecto registral mediante diligencia; y por otro lado, si no se le exhibe copia autorizada del poder al notario, no se subsanará la omisión exhibiendo la copia autorizada al registrador, con lo que tendrá que exhibirse al notario, y éste reflejarlo por diligencia, de la que se emitirá copia para el Registro lo cual parece, como mínimo, excesivamente formalista, pues el Registrador puede comprobar por sí mismo tanto la existencia de la copia autorizada, como las facultades contenidas evitando un nuevo viaje documental de ida y vuelta.
Respecto del carácter profesional del prestamista, el notario, al no tener acceso al Servicio de Interconexión de los Registros, no podrá ejercer adecuadamente su función, por lo que parece imprescindible que se le permita el acceso a dicho servicio para ejercer su función y velar por la legalidad, al menos en este tipo de operaciones, pues no olvidemos que en tal caso la subsanación del préstamo o de la cesión no es posible y habría que empezar la operación de nuevo desde el principio (FIPER, seguro profesional, etc). (AFS)
430.*** REGISTRO DE BIENES MUEBLES. PRENDA SOBRE LICENCIA DE TAXI. SU CONSTITUCIÓN BAJO CONDICIÓN SUSPENSIVA.
Resolución de 10 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles I de Zaragoza en relación a una prenda de licencia de taxi.
Hechos: Se presenta en el RBM una prenda sin desplazamiento sobre una licencia de taxi.
El registrador considera que no es inscribible, entre otros defectos relativos a errores en el título, o cláusulas sin eficacia real, por no acreditarse la autorización del Ayuntamiento para la constitución de la prenda, indispensable para la inscripción, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria, exigida también por el artículo 6 del Reglamento Municipal del Servicio Urbano de autotaxi de Zaragoza. La autorización es necesaria por cuanto la prenda, aun no significando una transmisión actual, sí implica la posibilidad de una transmisión en caso de ejecución.
El interesado recurre y alega la Resolución de 30 de Mayo de 2016 de la DGRN que permitió la prenda sin desplazamiento de licencias de taxi y que además dijo que el Registrador comunicará de oficio esta circunstancia -la constitución de la prenda- a la Administración Pública competente mediante certificación emitida al efecto.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Parte de la base de que lo esencial en este tipo de prendas es indagar acerca de la enajenabilidad de los bienes objeto de la garantía.
Para ello aplica el Reglamento Municipal del Servicio Urbano de Autotaxi, en el supuesto de la resolución el de Zaragoza, del cual resulta que las licencias son enajenables en determinadas condiciones y que en todo caso su transmisión exige la autorización del Ayuntamiento.
Por ello confirma la nota si bien dice que debe admitirse la posibilidad “de constituir prenda sobre licencia de taxi, sujeta a la condición suspensiva de la obtención de la autorización del Ayuntamiento, … por cuanto no puede decirse que en estos casos estemos en presencia de verdaderas «conditio iuris», dado que además la transmisión se llevará a efecto, en su caso, con su ejecución hipotecaria(sic). En este sentido quien esté interesado en participar en el procedimiento de ejecución hipotecaria (sic) en calidad de postor o eventual adjudicatario, incluso el propio acreedor hipotecario, deberá comunicarlo al Ayuntamiento al objeto de obtener la oportuna autorización, que se otorgará siempre que el peticionario cumpla los requisitos exigidos en la normativa Municipal”.
Comentario: La resolución, a la vista de las normas municipales aplicables al supuesto y al propio FD antes transcrito, no queda suficientemente clara.
Por una parte confirma la nota, por lo que en principio parece que no es posible la inscripción de la prenda sin esa autorización. Pero por otra nos dice que es posible constituirla bajo condición suspensiva.
De ello deducimos lo siguiente:
1º. Que si la licencia, de la clase que sea, está sujeta en cuanto a su transmisión, a autorización administrativa, no puede inscribirse sin dicha autorización.
2º. Que para que la prenda de esas licencias sea inscribible sin autorización, deben constituirse bajo condición suspensiva, pero en el sentido que ahora veremos.
3º. Que debe hacerse constar en el título de su constitución que para adjudicarse la licencia por parte del acreedor o para ser postor en la subasta, deberán cumplirse las exigencias establecidas en las normas municipales aplicables al caso.
Dada la gran variabilidad de las normas municipales aplicables a estas licencias de taxis, cuando nos encontremos ante una de ellas deberemos examinar muy cuidadosamente el carácter y naturaleza de las normas que las disciplinan. Una vez hecho esto creemos que lo que puede sujetarse a condición suspensiva, no es la constitución de la prenda en sí, sino su ejecución, o mejor dicho su adjudicación al mejor postor o al acreedor en pago de su crédito. Esto es en definitiva lo que creemos que ha querido decir la DG en el transcrito FD. Y lo que es más conforme con la posibilidad de constituir hipoteca sobre bienes sujetos a condiciones resolutorias o en otras situaciones especiales (cfr. art. 107 LH). Aclaremos además que la prenda se va a constituir sobre los derechos derivados de la licencia, no sobre la licencia en sí.
Inscribir un derecho real sujeto a condición suspensiva no parece lo más ajustado a la naturaleza de todo derecho real de garantía, aunque sea mobiliaria. No obstante, un caso muy especial de hipoteca sujeta a condición suspensiva fue admitido en la resolución de la DGRN de 2 de septiembre de 2008. (JAGV)
434.* ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO HABIENDO FALLECIDO EL TITULAR REGISTRAL. DIFERENTES SUPUESTOS
Resolución de 11 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Zaragoza n.º 5, por la que se suspende la extensión de una anotación preventiva de embargo.
La Dirección, como ya hizo en la R de 9 de julio de 2011 esquematiza en esta Resolución los distintos supuestos que pueden plantearse en las Anotaciones de embargo cuando el titular registral está fallecido y sus requisitos:
a) procesos por deudas del titular registral fallecido antes o durante el procedimiento: si falleció durante el procedimiento deberá acreditarse que se demandó al titular registral, que ha fallecido y que se ha seguido la tramitación con sus herederos por sucesión procesal conforme al 16 LEC; Si falleció antes de iniciado el procedimiento, además del fallecimiento deberá acreditarse, si los herederos fueran ciertos y determinados, que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales (art 166.1.º RH), sin que proceda en este caso aportar los títulos sucesorios. Si los herederos fueran indeterminados se abordará posteriormente la circunstancia relativa a la herencia yacente.
b) procesos ejecutivos por deudas de los herederos ciertos y determinadosdel titular registral fallecido antes de iniciado el procedimiento: igual que en supuesto anterior deberá acreditarse el fallecimiento, que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales y además, acompañando los títulos sucesorios y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad (1.º párrafo segundo RH). En definitiva, deberá acreditarse su condición de herederos del titular registral.
c) procesos ejecutivos contra herederos indeterminados –herencia yacente– del titular registral, bien sea por deudas propias del causante o de la propia herencia yacente, será preciso para poder considerarse cumplimentado el tracto sucesivo, o bien que se acredite en el mandamiento que se ha dado emplazamiento a alguno de los posibles llamados a la herencia, o bien que se ha procedido al nombramiento judicial de un administrador.
En este supuesto se trata de una demanda efectuada por la comunidad de propietarios de un piso, contra un heredero concreto y contra la herencia yacente y los herederos desconocidos de los titulares registrales. De la documentación aportada en el expediente resulta que los titulares fallecidos lo hicieron intestados y que las deudas reclamadas se deben a cuotas impagadas posteriores al fallecimiento de los mismos.
Para resolver el expediente la Dirección distingue dos supuestos:
1.-Respecto a la esposa, que premurió, resulta la existencia de un documento de partición firmado por sus 2 hijos – que están demandados- y el viudo, ahora fallecido. En este caso entiende el Centro que estamos ante el supuesto de deudas de herederos ciertos y determinados, en cuyo caso, conforme el art. 166.1.ª, párrafo segundo, RH deberá acreditarse su condición de herederos del titular registral y para ello es imprescindible la presentación del título sucesorio. Por lo que en este punto confirma la nota.
2.-Sin embargo, respecto a esposo no está aceptada su herencia ni realizada operación alguna en cuanto a la partición hereditaria, pudiendo existir herederos que no sean coincidentes con los de su esposa; estamos por tanto ante un supuesto de deudas de estos herederos indeterminados –ya que nos encontramos ante un supuesto de herencia yacente–, y será preciso, o bien que se acredite en el mandamiento que se ha dado emplazamiento a alguno de los posibles llamados a la herencia, o bien que se ha procedido al nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente. En este caso como la demanda se ha dirigido finalmente contra personas determinadas como posibles herederos del causante, la herencia yacente está correctamente emplazada y no es precisa la designación de administrador judicial. Por lo que respecto a este causante se rechaza el defecto. (MN)
436.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO SEGUIDO CONTRA EL CÓNYUGE DE UNA PERSONA DECLARADA EN CONCURSO: ES COMPETENCIA DEL JUEZ DEL CONCURSO.
Resolución de 13 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Zaragoza n.º 9, por la que se deniega una anotación de embargo seguido contra el cónyuge de una persona declarada en concurso.
Se plantea la procedencia de una Anotación de embargo decretado contra un cónyuge estando la finca inscrita con carácter común para su consorcio conyugal y con la declaración de concurso voluntario del otro cónyuge.
El Registrador sostiene que el embargo debería proceder del juzgado de lo mercantil.
La Dirección confirma la nota. La declaración de concurso supone, de un lado, la determinación de todo el activo del concursado que va a responder de los créditos concursales y de otro la integración en la masa pasiva de todos los créditos contra el concursado. Desde el punto de vista del activo, el art 76 LC establece, como regla general, que constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento. Y en el caso de que se trate de persona casada el art 77 determina que: «1. En caso de concurso de persona casada, la masa activa comprenderá los bienes y derechos propios o privativos del concursado. 2. Si el régimen económico del matrimonio fuese el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se incluirán en la masa, además, los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursado. En este caso, el cónyuge del concursado podrá pedir la disolución de la sociedad o comunidad conyugal y el juez acordará la liquidación o división del patrimonio que se llevará a cabo de forma coordinada con lo que resulte del convenio o de la liquidación del concurso». La exclusión del bien consorcial de la masa activa del concurso, por no responder de las obligaciones del concurso, corresponde declararlo al juez del concurso. De esta posible responsabilidad de los bienes comunes respecto de las deudas contraídas por el concursado, se deriva el hecho de que se mande inscribir la declaración del concurso de un cónyuge sobre la finca inscrita con carácter consorcial, requiere notificación al cónyuge no deudor (arts 144 RH y 77 LC y R 23 de octubre de 2015).
Lo que ocurre en este caso el mandamiento de embargo se refiere a una deuda del cónyuge del concursado, debiendo resolverse si sus acreedores se ven afectados por la situación concursal de una persona que no es quien contrajo la deuda sino su consorte. La LC tras la reforma por la Ley 38/2011 dice en el art. 49.2 «en el caso de concurso de persona casada en régimen de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se integrarán en la masa pasiva los créditos contra el cónyuge del concursado, que sean, además, créditos de responsabilidad de la sociedad o comunidad conyugal. El art.219 del Código de Derecho Foral de Aragón prevé que «de las deudas contraídas por un cónyuge… responden en primer lugar los bienes privativos del cónyuge deudor, y faltando estos o siendo estos insuficientes, los bienes comunes…». En el caso de embargo de bienes comunes por insuficiencia de los privativos, puede el cónyuge no deudor pedir la disolución de la comunidad.
En el caso planteado, el embargo del bien consorcial es solicitado por los acreedores del cónyuge no concursado, embargo que debe ser notificado al cónyuge concursado, para que, si lo estima oportuno, ejercite la opción de disolver la comunidad conyugal o, como le permite el Código de Derecho Foral de Aragón, salvar el valor que le corresponde en el patrimonio común, pidiendo la liquidación del bien, sin disolución del consorcio. Cualquiera de las dos opciones, dada la situación especial del concursado, deberán ejercitarse ante el juez del concurso, y dado que el concursado tiene sus facultades intervenidas, se requiere la concurrencia de la administración concursal. Esto no significa que los acreedores del cónyuge deudor no concursado queden desprotegidos. De las deudas contraídas por uno solo de los cónyuges responden como se ha dicho, sus bienes privativos y subsidiariamente los bienes comunes, pero estos bienes comunes están sujetos a las vicisitudes derivadas de la actividad de ambos cónyuges no solo de su cónyuge deudor. Permitir la ejecución separada supondría hacer estos créditos de mejor condición que el resto de créditos contra el consorcio conyugal. Corresponde, en definitiva, al juez del concurso determinar si los acreedores del cónyuge del concursado deben incluirse en la masa pasiva, por tratarse de créditos de responsabilidad de la sociedad o comunidad conyugal. (MN)
437.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL: NOTIFICACIÓN Y REQUERIMIENTO DE PAGO A UN SOLO ADMINISTRADOR MANCOMUNADO.
Resolución de 13 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Alicante n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de adjudicación de dos fincas, objeto de un procedimiento ejecutivo extrajudicial.
Hechos:
Se trata de una escritura por la que se procede a la venta de dos fincas registrales a favor de una entidad bancaria como consecuencia de un procedimiento extrajudicial de ejecución de hipoteca, acompañándose copia del acta autorizada por el mismo notario donde se recogen los trámites y diligencias esenciales exigidas por el Reglamento Hipotecario.
La venta extrajudicial se produce como consecuencia del impago del préstamo hipotecario. En la escritura de constitución de la hipoteca se señaló como domicilio de notificaciones de la mercantil deudora el propio domicilio de la entidad.
En primer lugar, se llevó a cabo un requerimiento notarial, en el domicilio que constaba en la escritura y en el Registro, que resultó fallido.
Así mismo, se intentó efectuar el requerimiento en la vivienda hipotecada, compareciendo finalmente en la notaria el administrador mancomunado de la sociedad deudora que aceptó darse por notificado, entregándole copia íntegra de las diligencias practicadas hasta ese momento. Se hizo constar que dicho requerimiento se llevaba a cabo con respecto al mismo en su doble condición de administrador mancomunado de la mercantil deudora y de hipotecante no deudor (el órgano de representación de la mercantil deudora, está formado por tres administradores mancomunados, debiendo actuar dos de ellos cualesquiera conjuntamente).
La registradora señala que, siendo la deudora una sociedad, el requerimiento fuera del domicilio social debe ser efectuado a quien ostente su representación, y un administrador mancomunado no ostenta por sí solo la representación de una sociedad limitada.
El notario recurrente argumenta que una cosa es el poder de representación de los administradores y otra la facultad para recibir notificaciones y requerimientos, que tiene su regulación en el artículo 235 de la actual Ley de Sociedades de Capital.
Decisión:
La Dirección general, estima el recurso y revoca la nota de calificación para ello encuentra la solución al problema se plantea, en cuanto a si, estando compuesto el órgano de administración por tres administradores mancomunados debiendo ejercer la representación conjuntamente al menos dos de ellos, es válida la notificación efectuada a un solo administrador.
Para ello considera que hay que diferenciar el poder de representación de los administradores en virtud del cual estos tienen encomendadas la gestión de la actividad ordinaria de la sociedad y las relaciones de ésta con los terceros y que se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos y otra la capacidad para recibir notificaciones y requerimientos.
La Ley de Sociedades de Capital distingue ambas cuestiones:
Por un lado, en su artículo 233 señala que la representación de la sociedad, en juicio o fuera de él, corresponde a los administradores en la forma determinada por los estatutos, sin perjuicio de las reglas contempladas en el propio artículo,
y por otro el 235 establece que cuando la administración no se hubiera organizado en forma colegiada, las comunicaciones o notificaciones a la sociedad podrán dirigirse a cualquiera de los administradores.
Nuestro Centro Directivo considera que este último artículo sería del todo innecesario si el legislador hubiese considerado que la capacidad para recibir comunicaciones y notificaciones debiera corresponder a los administradores en la misma forma que ejercen la representación.
Su finalidad es impedir que la necesidad de notificar a todos y cada uno de los componentes del órgano de administración, haga infructuoso este trámite en múltiples ocasiones.
En el caso de este expediente, la administración de la mercantil deudora está conferida a tres administradores mancomunados, entre los que se encuentra el notificado, debiendo actuar dos de ellos cualesquiera conjuntamente. No siendo por tanto una administración colegiada, estará habilitado para recibir notificaciones dirigidas a la sociedad.
Comentario: El sistema establecido por la LSC es totalmente lógico y racional. Cuando se trata de recibir una notificación, el administrador, cualquiera que sea la forma en que se organice el órgano de administración, no está actuando su poder de representación en nombre de la sociedad. Sólo se está dando por enterado de una noticia, quedando ya bajo su responsabilidad el transmitirla debidamente a quien corresponda, en nuestro caso a otro cualquiera de los administradores, para que, ya ambos, en ejercicio de sus facultades representativas, puedan tomar la decisión más favorable para la sociedad. El sistema sólo tiene como excepción el caso de Consejo, en el cual las notificaciones se harán al Presidente, el cual, aunque no tenga facultades expresamente delegadas por el consejo de administración, es el representante nato del consejo.
El problema obviamente sólo se plantea con la administración mancomunada tanto en sociedades limitadas como anónimas (en estas últimas el máximo de administradores mancomunados es de dos). No pude existir ni en el caso de administrador único, ni en el caso de administradores solidarios.
Aunque el problema se ha planteado en sede del procedimiento extrajudicial, la doctrina del art. 235 y de la DG, es aplicable a cualquier supuesto de notificaciones que debe recibir la sociedad y por tanto también en los supuestos de expedientes de jurisdicción voluntaria. (MGV)
440.*** SOCIEDAD PROFESIONAL: ADAPTACIÓN A LA LEY 2/2007. OBJETO SOCIAL. DISOLUCIÓN Y REACTIVACIÓN.
Resolución de 17 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de reducción del capital social de responsabilidad limitada y la escritura complementaria de la misma.
Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:
Se presenta escritura de reducción de capital social. Se suspende su inscripción pues según el registrador “las actividades de «asesoramiento técnico-jurídico, contable, fiscal y empresarial» (de sociedades mercantiles), contenidas en el objeto social inscrito desde su constitución -21 de octubre de 1997-, hacen referencia a actividades profesionales en los términos del artículo 1.1 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales.
Como consecuencia de la anterior presentación el registrador disuelve de pleno derecho la sociedad por transcurso del plazo, establecido en la disposición transitoria primera de la citada ley, por no resultar del Registro el acuerdo de adaptación de la misma a la expresada ley.
Por otra escritura posterior los únicos socios aclaran que “el objeto social indicado no hace referencia a una actividad profesional en los términos del artículo 1.1 de la Ley 2/2007»; que la sociedad no ha realizado ninguna actividad profesional desde su constitución, sino que se trata de una sociedad de medios o de intermediación” y modifican el objeto de la sociedad.
Ahora se califica dicha escritura suspendiendo su inscripción pues el registrador estima que «habiéndose practicado la disolución de pleno derecho de la Sociedad, de conformidad con la disposición transitoria primera de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, y estando los asientos del Registro bajo la salvaguarda de los Tribunales, de conformidad con el artº 7 RRM, no procede la inscripción” debiendo procederse “con carácter previo a la reactivación de la sociedad”.
El notario interpone recurso. Alega que el objeto ya ha sido modificado por los socios, que la disolución de pleno derecho practicada por el registrador produce indefensión a la sociedad y que no es posible reactivación alguna pues la sociedad en ningún momento ha quedado disuelta al no ser profesional.
Doctrina: La DG inadmite el recurso respecto de la primera escritura y lo desestima respecto de la segunda.
La inadmisión se produce al ser, respecto de la calificación relativa al objeto de la primera escritura, extemporáneo por transcurso del plazo de un mes establecido para recurrir. No obstante, recuerda su doctrina acerca de la posibilidad de obtener una segunda presentación y una segunda calificación.
Respecto de la segunda escritura, que realmente lo único que hacía era intentar subsanar la primera, parte de la base de que para que una sociedad no sea profesional debe decirlo así expresamente (STS 18 de julio de 2012) y porque una vez practicado el asiento de disolución y cancelación ese asiento está bajo la salvaguarda de los tribunales y ya sólo es posible su rectificación. Por ello añade que “ya no cabe que la reconsideración por el registrador, sea de oficio o estimulada, de su posible equivocación termine en una cancelación del asiento practicado. A lo máximo que se puede llegar es a la rectificación de algún error padecido y el procedimiento y requisitos para lograrlo, que regulados en la legislación hipotecaria –artículos 211 y siguientes de la Ley y 314 a 331 del Reglamento– se trasladan al ámbito mercantil (cfr. artículo 40.2 del Reglamento del Registro Mercantil), son especialmente rigurosos cuando aquéllos son de los calificables como de concepto, los que afecten al sentido o alcance de lo inscrito, pues en este caso las cautelas y exigencias se acentúan con la necesaria intervención y consentimiento de todos aquellos a quienes la rectificación afecte (cfr. artículos 217 y 218 de la citada Ley Hipotecaria) cuya oposición tan sólo puede suplirse por resolución judicial”.
Ahora bien, para solucionar el problema la DGRN recuerda también su doctrina, sentada con motivo de las adaptaciones de las sociedades anónimas a la reforma de 1989, de que la disolución de pleno derecho y la cancelación de los asientos de la sociedad no adaptada, no impedía, o bien la liquidación de la sociedad, o bien la reactivación de la misma. Ahora bien, para esa reactivación se necesita “la prestación de un nuevo consentimiento contractual por los socios que entonces ostenten dicha condición (Cfr. art. 223 del Código de Comercio).
Comentario: Recurso muy especial pues realmente la DG se pronuncia, no sobre la escritura en sí, que como hemos apuntado carece de sentido sin la que le da cobertura al ser de subsanación de ella, sino sobre el defecto que surge del registro, para practicar cualquier inscripción, al haber procedido el registrador, precisamente al presentar la esa primera escritura, a disolver la sociedad y cancelar sus asientos en aplicación de la DT1ª de la Ley 2/2007 de sociedades profesionales, por estimar que su objeto era de esa clase.
Afortunadamente la sociedad sólo contaba con dos socios y por tanto no tendrá en principio dificultad alguna para proceder a la reactivación y una vez hecho inscribir la reducción del capital social y la aclaración del objeto que se hacía como consecuencia de la primera calificación.
La situación que se plantea en estos casos puede ser muy comprometida para el registrador. En su día sostuvimos que dado que el registrador ante un objeto, por muy profesional que sea, no puede apreciar si se trata de una sociedad profesional por no conocer si se da el requisito de poner en común su actividad profesional por parte de los socios y actuar la sociedad como tal, estableciendo una relación directa en el mercado de servicios (cfr. artículo 1 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo), el registrador no debía proceder a la disolución de la sociedad y a la cancelación de sus asientos. No obstante, si la disolución ya se ha producido, pues tras la sentencia del TS de 2012 la cuestión relativa al objeto es bastante más clara, aunque no la forma de actuación de la sociedad que sólo se podrá apreciar en juicio contradictorio, y se procede a practicar el asiento de disolución, el problema ya está planteado pudiendo provocar, en su caso, graves dificultades a los socios en cuanto alguno de ellos no le interese la reactivación. Creemos que ello va contra el principio de continuidad de la empresa, pues la rectificación no la contemplamos ya que, dada la disolución, también deberían prestar su consentimiento los acreedores sociales pues son claramente interesados en la inscripción. Parece a la vista de todo ello que lo más aconsejable en estos casos es no proceder a la disolución hasta que por los socios se aclaren las cosas. (JAGV)
444.* ESTATUTOS SOCIALES. MODO DE ACTUACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS.
Resolución de 18 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.
Hechos: Se trata de la constitución de una sociedad limitada en cuyos estatutos se dispone que «la sociedad se regirá, a elección de la Junta: (…) d) Por varios administradores mancomunados, con un mínimo de tres y un máximo de siete».
En registrador suspende la inscripción por entender que no se determina a quien corresponde el poder de representación, lo que en ningún caso puede dejarse al arbitrio de la Junta General (Artículo 233 de la Ley de Sociedades de Capital, Artículo 185 del Reglamento del Registro Mercantil y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fechas 27 de agosto de 1998, 22 de junio de 2000, 1 de septiembre de 2005, y 28 de abril de 2016).
El notario recurre pues entiende que la norma estatutaria “fija clara y terminantemente el modo de actuación de los varios administradores: Mancomunadamente” todos los nombrados sean los que sean.
Doctrina: La DG desestima el recurso.
Recuerda su reiterada doctrina (vid. las Resoluciones de 27 de agosto de 1998, 22 de junio de 2000, 1 de septiembre de 2005 y 28 de abril y 8 de junio de 2016), de que “son los estatutos, respetando la exigencia mínima de que el citado poder de representación debe ejercitarse en tal caso al menos por dos de los administradores”, los que deben establecer la forma de actuación de los administradores mancomunados.
Añade que “el legislador ha impuesto de forma necesaria que sean los estatutos los que configuren la atribución del poder de representación con el único límite, a fin de no desnaturalizar la propia estructura del órgano, de que en todo caso han de exigir la concurrencia de al menos dos administradores, de modo que la apelación a los estatutos no se contempla como facultativa a fin de poder derogar una pretendida regla general (según la cual se entendería que cuando los administradores conjuntos son más de dos el poder de representación se ejercerá por todos ellos), sino como necesaria, con el fin de contener la atribución en concreto del citado poder y tan sólo limitada por aquella exigencia mínima. Así lo ha considerado igualmente este Centro Directivo en sus Resoluciones de 28 de abril y 8 de junio de 2016 al entender que sí estaba concretada con la expresión estatutaria «… la representación se ejercerá mancomunadamente, al menos por dos de ellos…» de manera que quedaba especificado que «… la forma de actuación de los administradores mancomunados forzosamente habrá de ser por sólo dos a más de ellos».
Comentario: Esta resolución es un resumen de la doctrina de la DG sobre la materia. De ella resulta que como mínimo los estatutos deben especificar que la actuación de los mancomunados será al menos por dos de ellos, pues si así no se hace queda totalmente indeterminada la forma de actuación de los administradores mancomunados.
Por ello la fórmula utilizada por el notario, amén de incompleta, era también perjudicial para la sociedad, pues si querían nombrar más de dos mancomunados, hasta siete, siempre deberían actuar todos ellos, lo que se nos antoja realmente difícil, pues el funcionamiento de una sociedad, con esa forma de administración, estaría repleto de conflictos y dificultades.
En definitiva, que como mínimo, siempre en estatutos, deberá utilizarse la fórmula legal, salvo que se quiera establecer otra distinta (por grupos, uno con cualquier de los otros, uno señalado con otro de los mancomunados, etc). JAGV.
445.** RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO EN VIRTUD DE SEGUNDA COPIA POR SER ERRÓNEA LA PRIMERA
Resolución de 18 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Fraga, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa junto con una diligencia de subsanación.
Hechos: Se inscribe una compraventa, en base a una copia autorizada, de la que resulta que se transmiten dos terceras partes de una finca. Posteriormente se anotan dos embargos sobre la cuota no transmitida de uno de los vendedores. Finalmente se presenta una segunda copia con diligencia de subsanación de la que resulta que hubo un error en la primera copia que se subsana, ya que contrastada con la matriz lo que se transmitía era la totalidad de la finca.
La registradora suspende la inscripción ya que considera que el procedimiento para la rectificación de dichos asientos ya practicados es el establecido en el citado artículo 40 apartado d) LH, pues no se trata de error material o de concepto dado que no se ha producido un traslado equivocado a los libros del Registro de algún dato del título inscrito sino de defecto del título inscrito cuyo desacuerdo o inexactitud solo puede ser rectificado por la expedición de la copia correcta pero con consentimiento de los titulares registrales que han inscrito su derecho y además con los titulares de los derechos de embargo.
Los interesados recurren y alegan que conforme al artículo 40, a) LH no es preciso notificar ni obtener el consentimiento de nadie para la inscripción de la rectificación, ni tampoco el de los titulares del embargo que no se verán afectados por esta rectificación.
La DGRN estima el recurso. Comienza señalando la presunción de veracidad de la copia notarial y la posibilidad de rectificarla el notario por sí solo conforme al artículo 243 del Reglamento Notarial. No se trata por tanto de un supuesto de rectificación de la matriz recogido en el artículo 153 RN. Por tanto, el consentimiento para la inscripción de la compraventa de los interesados en los términos que figuran en la matriz ya ha sido prestado. La copia rectificada trata, precisamente, de servir de vehículo para adecuar el contenido inexacto del Registro a la voluntad de los interesados.
En cuanto al consentimiento de los titulares de derechos previamente inscritos (anotaciones de embargo) la rectificación de la inscripción no puede perjudicarles, por lo que no se necesita su consentimiento (artículo 40 in fine LH).(AFS)
447.*** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERESES MORATORIOS: APLICACIÓN RETROACTIVA DE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL. CÓMPUTO DEL PLAZO PARA RECURRIR. NOTIFICACIÓN TELEMÁTICA DE DEFECTOS.
Resolución de 19 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.
Supuesto de hecho. Se cuestionan con ocasión de la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario varias cuestiones, procedimentales y sustantivas: I Cómputo de los plazos administrativos. II Notificación de la calificación entre notarios y registradores. III Interposición del recurso gubernativo. IV Intereses de demora abusivos en préstamos hipotecarios.
Doctrina de la DGRN.
I CÓMPUTO DE LOS PLAZOS ADMINISTRATIVOS.
Caso planteado: La calificación registral se notificó el día 21 de junio de 2016 por vía telemática (lo cual se acredita con listado del programa registral de gestión y notificaciones). El recurso se interpuso mediante escrito remitido por correo certificado que tuvo su entrada en el Registro de la Propiedad el día 22 de julio de 2016, pero que se presentó en la oficina del Servicio de Correos el día 21 de julio de 2016 –último día del plazo–.
¿Se ha presentado el recurso en plazo? SI, según se razona en los apartados siguientes.
Solución: El cómputo de los plazos fijados por meses o años ha de hacerse conforme al artículo 5 CC, de fecha a fecha, siguiendo un criterio unificado y general que resulta más apropiado para garantizar el principio de seguridad jurídica. Lo que interesa es dejar claramente fijados los días inicial y final que se deben tener en cuenta: el día inicial es el siguiente al de la notificación o publicación, mientras que el día final coincide con el correlativo mensual de dicha notificación o publicación.
Resolución: “Cuando se trata de plazos de meses (o años) el cómputo ha de hacerse según el artículo 5 del Código Civil, de fecha a fecha, para lo cual, aun cuando se inicie al día siguiente de la notificación o publicación del acto o disposición, el plazo concluye el día correlativo a tal notificación, en el mes (o año) de que se trate. (…) Es indudable, por tanto, que el «dies a quo» del cómputo no puede ser el mismo día en que se ha notificado la calificación, sino el siguiente, pero según la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y de esta Dirección General la (fecha) del vencimiento («dies ad quem») ha de ser la del día correlativo mensual al de la notificación, de manera que el día final debe coincidir con el de la notificación del acto impugnado”.
II NOTIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN ENTRE NOTARIOS Y REGISTRADORES.
Notificación a los particulares: la notificación de la calificación ha de ser por correo certificado con acuse de recibo salvo que los interesados hubieran consentido la notificación electrónica.
Respecto del notario valdrá la notificación telemática siempre que quede constancia de la misma, con indicación del destinatario de la notificación y el contenido de ésta. (Arts. 248.3 y 322.2.º LH y STS de 20 de septiembre de 2011).
III INTERPOSICIÓN DEL RECURSO.
“El recurso se entiende correctamente interpuesto si se presenta por vía administrativa (Correos u otros órganos públicos competentes) el último día de plazo, aunque acceda al Registro de la Propiedad correspondiente días después (párrafo tercero del artículo 327 de la Ley Hipotecaria y artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, vigente cuando se interpuso el recurso); sin perjuicio de que no pueda prorrogarse el asiento de presentación del documento calificado, por impedirlo el párrafo cuarto del artículo 327 de la Ley Hipotecaria, si en el ínterin hubiera caducado (Resoluciones de 2 de julio de 2011 y 3 de junio, 22 de julio y 20 de noviembre de 2013)”.
IV INTERESES DE DEMORA ABUSIVOS EN PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS.
Caso planteado: Se discute si la STS de 3 de junio de 2016, relativa a la determinación de cuándo los intereses moratorios de un préstamo hipotecario celebrado por profesionales con consumidores deben considerarse abusivos (fijando como límite máximo los dos puntos porcentuales por encima del interés remuneratorio pactado), es aplicable a las escrituras públicas otorgadas antes de dicho fallo.
Resolución: “La cláusula que recoja intereses moratorios que excedan de dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado, deberá ser denegada ya que ese parámetro ha sido fijado expresamente por el Tribunal Supremo como criterio objetivo de abusividad por razones de seguridad jurídica con efectos «ex tunc”.
Efectividad de la Sentencia en el tiempo. La nulidad de una cláusula hipotecaria por abusividad y la consecuencia de que deba tenerse por no puesta se aplica a todos los préstamos hipotecarios vigentes independientemente del momento de su firma y de si efectivamente se ha hecho uso de esa cláusula, incluso si la hipoteca se ha inscrito en el Registro de la propiedad. Por tanto, si el carácter abusivo de los intereses moratorios puede ser invocado por los prestatarios, sobre la base del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, no sólo respecto de los préstamos o créditos autorizados con posterioridad a su fecha o a la de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» u otra medio oficial, sino también respecto de préstamos o créditos anteriores a tales fechas; igualmente podrá ser calificado por el registrador de la propiedad cuando el título que las contenga, cualquiera que sea su fecha, se presenta para su inscripción.
¿Este criterio supone que la Sentencia tiene efectos retroactivos? NO. Las sentencias no tienen eficacia retroactiva en sentido propio, sino que lo que hacen es interpretar normas vigentes cuyo sentido fijan, de tal manera que ese pasa a ser el significado que les corresponde desde que se promulgaron. El principio de irretroactividad opera respecto de las leyes y la jurisprudencia, pero no respecto de la doctrina que las interpreta (Resolución de 21 de marzo de 2013), la cual puede tener en consideración la realidad social del tiempo en que aquellas deben ser aplicadas (artículo 3 del Código Civil).
Aplicación en la esfera extrajudicial de las sentencias que declaran abusivas cláusulas de los préstamos o créditos hipotecario. ¿Necesariamente debe estar inscrita la sentencia en el Registro de Condiciones generales de Contratación? NO
Respecto a casos planteados con calificaciones registrales, la doctrina de esta Dirección General (RR.DGRN de 28 de abril y 25 de septiembre de 2015), le permite rechazar la inscripción de tales cláusulas: a) cuando la nulidad por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación ya que tal exigencia infringiría el «principio de efectividad» de la normativa europea de protección de consumidores. b) No obstante, a falta de tal inscripción, es necesario que la sentencia judicial proceda del Tribunal Supremo (con valor de jurisprudencia o casacional por provenir del Pleno de Sala), en cuanto fuente complementaría del derecho (artículo 1 del Código Civil), o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores; y en todos los casos que se refieran al contrato de préstamo o crédito hipotecario. c) Cuando el carácter abusivo de la cláusula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún juicio de ponderación en relación con las circunstancias particulares del caso concreto, bien porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada «lista negra» de los artículos 85 a 90 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o bien por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria (respecto de los intereses moratorios en su ámbito concreto de aplicación fijado por el Tribunal Supremo), con base en la doctrina de la nulidad «apud acta» recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013.
Nulidad de cláusula e inscripción parcial.
1 Efectos de la declaración de abusividad. La declaración de abusividad de una cláusula supone (i) que se tenga por no puesta, (ii) con mantenimiento del contrato en los demás extremos si fuera posible su subsistencia sin la misma –artículos 6.1 de la Directiva 13/93/CEE y 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios–, (iii) con imposibilidad de moderación o integración porque la abusividad se impone coactivamente al profesional como una sanción, con la consecuencia que, por ejemplo, en la materia de intereses moratorios que ahora nos ocupa, le impide cobrar nada en absoluto por tal concepto indemnizatorio.
2 Inscripción parcial. En cuanto a la posibilidad de que se hubiera procedido a practicar la inscripción de la hipoteca excluyendo la cláusula relativa a los intereses moratorios, procede únicamente reiterar ahora el criterio de este Centro Directivo (RR. de 14 de diciembre de 2010, 7 de noviembre de 2012, 18 de febrero, 12 de septiembre y 3 de octubre de 2014 y 21 de enero, 30 de marzo y 14 de mayo de 2015), mantenido a partir de la reforma llevada a cabo por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, según el cual la inscripción parcial de los títulos, en caso de calificación suspensiva o denegatoria de una parte de los mismos, si el pacto o estipulación rechazados afecta a la esencialidad del contrato o negocio cuya inscripción se pretende, como ocurre respecto de la responsabilidad hipotecaria en cuanto al derecho real de hipoteca, exige la solicitud expresa del interesado o interesados (artículos 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria).
En caso de suspensión del asiento registral, el préstamo seguirá operando entre las partes en sus mismos términos, lo único que ocurre es que carecerá de garantía hipotecaria. (JAR)
449.*** SOCIEDAD CIVIL PROFESIONAL: PAGO BORME. PRESENTACIÓN FISCAL. COMIENZO OPERACIONES. CUOTA SOCIOS: ES NECESARIA SU EXPRESIÓN.
Resolución de 19 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja a inscribir una escritura de reactivación, cambio de denominación y de domicilio y modificación de estatutos de una sociedad civil.
Hechos: Se trata de una escritura de reactivación, cambio de denominación y de domicilio y modificación de estatutos de determinada sociedad civil por adaptación a la forma de sociedad civil profesional.
La registradora suspende la inscripción por los siguientes defectos:
Falta la previa provisión para la publicación en el BORME. Art. 426 RRM. Se confirma.
…
No se acredita la presentación en la Oficina Liquidadora competente. Art. 54 LITPAJD. Se confirma.
No consta la fecha de comienzo de las operaciones como sociedad civil. Artículos 23,24, 180 LSC. Se revoca.
Deberá expresar en la escritura al menos la proporción, porcentaje o la cuota social de cada uno de los socios en la mercantil con el fin de poder cuantificar la responsabilidad por deudas, ganancias y pérdidas o cumplir con lo estipulado en las transmisiones voluntarias intervivos, mortis causa o forzosas de cuotas sociales etc. que constan recogidos en los estatutos sociales. Artículos 1673 y 1698 Código Civil, Artículos 4, 5, 7, 9, 10, 11, 15 LSC. Se confirma.
El notario recurre. Alega que no se indica en la nota el importe del Borme, que la escritura no está sujeta al impuesto, que según el art. 1.679 del Código Civil, la sociedad comienza desde el momento mismo de la celebración del contrato, si no se ha pactado otra cosa, y que en las sociedades colectivas y civiles no tiene por qué haber cuotas.
Doctrina: Respecto del defecto 2 la registradora desiste (hacía referencia a la denominación y al objeto), y se confirman los defectos 1, 3 y 5 y se revoca el 4.
Dice la DG que el hecho de que no se indique el importe a pagar por la publicación en el BORME, “no puede servir de excusa para el incumplimiento de tal exigencia reglamentaria” y ello puede ser suplido “por el mismo recurrente mediante la comunicación que necesariamente debe existir en el ámbito de la colaboración y de la fluidez de relaciones entre dos funcionarios -notario y registrador- que es esencial para el buen funcionamiento del sistema de seguridad jurídica preventiva para lograr el normal y ágil desenvolvimiento del tráfico jurídico”.
Respecto de la falta de presentación en la oficina liquidadora, es obligación del registrador “decidir también si se halla sujeto o no a impuestos”. Con ello puede evitar “una multiplicación injustificada de los trámites pertinentes para el adecuado desenvolvimiento de la actividad jurídica registral”.
Pero lo que no se puede hacer es “imponer al registrador la calificación de la sujeción o no al impuesto de ciertos actos contenidos en la escritura” pues está fuera de su competencia y más en un caso como el examinado en el que la cuestión es cuando menos dudosa.
Finalmente, respecto de la no expresión de las cuotas que corresponden a los socios en la sociedad parte de la consideración de que la regulación de las sociedades profesionales se sujeta en primer lugar a su propia ley reguladora (cfr. artículo 1 de la Ley 2/2007). Y aunque esta ley no exige esas cuotas de forma expresa de diversos de sus preceptos resulta dicha exigencia: Así se exige que mayoría del capital y del número de votos o la mayoría del patrimonio social y del número de socios sean socios profesionales (cfr. artículo 4.2 de la Ley 2/2007), lo que será de difícil determinación si no se sabe cuál es la cuota de dichos socios, hasta exigir que los beneficios y las pérdidas se imputen en proporción a la participación de cada socio (cfr. artículo 10.1 Ley 2/2007). Por su parte el artículo 16 de la misma Ley nos habla de los criterios de valoración de las cuotas de liquidación a los socios en el caso de que se separen o sean excluidos de la sociedad.
También el CC, aunque tampoco lo exige, varios de sus preceptos dan por supuesta la existencia de dicha cuota. “Así el artículo 1689 según el cual a falta de pacto, la parte de cada socio en las ganancias y pérdidas debe ser proporcional a lo que haya aportado y que el socio que lo fuere de industria tendrá una parte igual al que menos haya aportado, lo que presupone la necesidad de fijar dicha cuota pues la norma del Código sólo actúa en caso de falta de pacto y si sólo hubiera socios de industria deberá fijarse su cuota al no ser ya posible la aplicación subsidiaria de la norma del Código Civil; el artículo 1683, que aunque inaplicable a la sociedad profesional en que las ganancias son de la propia sociedad y no del socio que realiza y desarrolla el objeto social, también da a entender que debe existir una cuota para determinar las ganancias que dicho socio haya obtenido. El mismo artículo 1665 que al dar el concepto de sociedad, aparte de imposibilitar la sociedad civil unipersonal, nos dice que se pone en común «… industria con ánimo de partir las ganancias» lo que implica que para partir esas ganancias debe conocerse la parte de cada uno y esa parte no será conocida si no se indica en los pactos sociales; el artículo 1699 posibilita que el acreedor de uno de los socios pueda pedir «el embargo y remate de la parte de éste en el fondo social», que, conforme opina la doctrina, permite ese embargo, sin bien, en su ejecución, al no ser la parte del socio propiamente enajenable sin el consentimiento unánime de los demás (artículo 1696 del Código Civil), debe entenderse, conforme al artículo 1700.3 del Código Civil, que la sociedad queda extinguida, procediéndose a la liquidación del patrimonio y adjudicación al socio, en proporción a su cuota; y finalmente el artículo 1708 que aplica para la liquidación de la sociedad las reglas de las herencias y en estas es fundamental el saber la cuota de cada uno, modalizando además dicho artículo lo que puede percibir el socio de industria, lo que implica también que sea necesario establecer alguna cuota respecto del mismo, sobre todo para dicho momento en deben evitarse las dudas y tensiones entre socios para poder llevar a cabo una extinción acordada y pacífica de la sociedad.
Igualmente “el Código de Comercio, que aunque no es de aplicación nos puede servir de elemento interpretativo, para las sociedades colectivas, próximas a las civiles en el mundo de la empresa, también exige en el artículo 125 el capital que cada socio aporte lo que supone en definitiva el fijar una cuota a cada socio incluyendo a los de industria para poder aplicar tanto el artículo 138, como el 140 y 141 del mismo Código. E incluso del mismo artículo 20 de los estatutos al decir que las ganancias se repartirán y las pérdidas se soportarán en proporción a sus respectivas aportaciones, fija la necesidad de cuantificar y evaluar esas aportaciones, pues de no hacerlo así, dada la dificultad de valorar el trabajo de una forma objetiva, tanto en cantidad como en calidad, daría lugar a posibles conflictos entre socios caso de no hacerse esa fijación de cuotas, de común acuerdo, en la constitución o adecuación de la sociedad conforme a la Ley 2/2007”.
Comentario: Interesante resolución de la DG sobre el difícil tema de la sociedad civil en su relación con las sociedades profesionales.
De ella los dos puntos que destacaríamos como más trascedentes serían el relativo a la necesidad de cooperación o colaboración entre notario y registrador, expuesto al analizar el defecto relativo a la provisión de fondos para el Borme y el relativo a la imperiosa necesidad de que, en toda sociedad profesional, adopte la forma social que adopten, se aporten a ella capital o sólo trabajo, se señale la cuota que en la sociedad corresponde a cada socio.
Respecto de este último punto y como complemento a la completa batería de argumentos que utiliza la DG, nosotros añadiríamos uno más: Se trata del artículo 12 de la Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, el cual para el caso de transformación viene a exigir de forma expresa que en caso de socios industriales, si en la sociedad resultante, no existen socios de dicha clase, su cuota en esta será “ la que corresponda a la cuota de participación que les hubiera sido asignada en la escritura de constitución de la sociedad o, en su defecto, la que se convenga entre todos los socios, reduciéndose proporcionalmente en ambos casos la participación de los demás socios”. Aunque se trata de un caso especial, distinto del de la resolución, se ve clara la intención del legislador de considerar necesaria en todo caso la cuota del socio y ello, aunque no existiera esa cuota en la sociedad transformada. Y el artículo 18 de la misma Ley también viene a exigir, como mención obligatoria, “la cuota, las acciones o las participaciones que se atribuyan a cada socio en la sociedad transformada”. (JAGV)
Resolución de 24 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIX de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad.
Hechos: Se trata de un supuesto de hecho complejo que podemos extractar en los siguientes términos:
Lo siguiente resulta del certificado y de la escritura:
— Acuerdos de junta general, adoptados en presencia de notario, en los que se cesa a la totalidad de los miembros del Consejo de Administración, se cesa al Secretario no consejero, se modifica la forma de administrar la sociedad pasando de un Consejo de Administración a un Administrador Único.
— Dicho acuerdo se adoptó con el voto a favor del 75,64 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de los socios presentes o representados y el voto en contra del 5,50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}.
— En la junta estuvieron presentes o representados el 81,14{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social, al no computarse por la presidencia el porcentaje del 18,86{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de las participaciones sociales, cuya titularidad se encuentra subiudice. Es decir, asistieron el 100{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social.
Por su parte del acta notarial que se acompaña resulta lo siguiente:
— Que asiste el total capital social.
— Que no se concede derecho de voto al 18,86{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital como se ha dicho más arriba.
— Que no se admite la representación del socio mayoritario (una sociedad con más del 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital) pues el poder que presenta su representante, a juicio de la Presidenta, no es válido pues ha sido conferido por el administrador de la sociedad, cuyo nombramiento según manifiesta, no es válido y puede ser anulado. No acompaña prueba de sus afirmaciones.
— En un anexo del acta consta sin embargo que se reconocía la asistencia de ese socio mayoritario, aunque después en el mismo anexo, en forma manuscrita, dice “no se reconoce representación al” representante de la sociedad.
— En el punto del orden del día relativo al cese de consejo y nombramiento de administrador único consta que obtuvo votos a favor que representaban el 24,36{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social y en contra el 5,50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social, por lo que la Presidenta declara que el acuerdo no ha sido adoptado.
El registrador a la vista de la contradicción entre la certificación y el acta califica en el sentido de “cuando nos encontramos en situaciones de conflictos entre los socios que se traducen en contenidos documentales contradictorios que no permiten comprobar si se ha logrado o no un determinado acuerdo o cuál de los que se pretenden inscribir debe prevalecer, la Dirección General de los Registros y del Notariado, ha dado la razón al registrador al abstenerse este a inscribir a fin de evitar la desnaturalización del Registro Mercantil en cuanto institución encaminada a dar publicidad a situaciones jurídicas ciertas, cuya realidad y legalidad haya podido comprobar el registrador; la resolución de diferencias entre socios sólo a los Tribunales corresponde, toda vez que no es el Registro la sede, el procedimiento registral el adecuado, ni el registrador el llamado a resolver contienda entre partes. Resoluciones de la D.G.R. y N. de 13 de febrero de 1998; 25 de julio de 1998; 29 de octubre de 1999, 28 de abril de 2000 y 31 de marzo de 2003”.
El interesado, que no es otro que el administrador único nombrado por el socio mayoritario cuya representación no fue admitida por la presidenta, recurre y alega precisamente que en la realidad no existe conflicto sino que todo es producto de una “actuación manifiestamente abusiva de la Presidenta de la Junta General” que “ en una clara y palmaria extralimitación de sus facultades, decide privar de su derecho al voto a nada menos que el 51,28{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social de la sociedad, en base a afirmaciones gratuitas que se contradicen de forma frontal con el contenido de los asientos del Registro Mercantil que están bajo la custodia del Registro Mercantil y bajo la salvaguarda de los tribunales”.
Alega la resolución de 9 de enero de 1991 (RJ/1991/582), de la DGRN que ante un supuesto semejante vino a decir “que las declaraciones del Presidente vertidas en el acta no pueden, por la sola calidad de quien las formula, vincular al Registrador de modo que éste deba desconocer la realidad de lo acontecido en la Junta cuando ésta se halle amparada por la fe notarial, o ignorar las afirmaciones contrarias de los socios consignadas en el acta y fundadas en pronunciamientos registrales que constan en los libros a cargo del Registrador calificante”.
Para el recurrente resulta claro que ha existido el acuerdo y que el mismo ha sido adoptado por el 75,64{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social.
Doctrina: La DG estima el recurso revocando la nota de calificación.
Su conclusión se basa en los siguientes principios:
— Todos los socios tiene derecho de asistir a las juntas y de votar en ellas. Al efecto, el órgano de administración tiene encomendada la llevanza del libro registro de socios.
— La mesa de la junta es la que forma la lista de asistentes.
— Corresponde al presidente realizar la declaración sobre la válida constitución de la junta, lo que implica que previamente ha adoptado una decisión cuando existe reclamación de reconocimiento de la condición de socio, declaración frente a la que pueden hacerse reservas o protestas, así como proclamar el resultado de las votaciones.
— Ello no significa que “tales declaraciones del presidente deban, por la sola calidad de quien las formula, vincular al registrador de modo absoluto, al punto de que éste deba desconocer la realidad de lo acontecido en el seno de la junta cuando se halle amparado por la fe notarial, ignorando totalmente las afirmaciones contrarias de los socios consignadas en el acta y de especial relevancia para calificar la validez de los acuerdos”.
— Ello es así pues “el registrador no queda vinculado por la actuación del presidente cuando la declaración de éste resulta contradicha por la documentación aportada y los asientos del Registro Mercantil”.
Comentarios: Interesante resolución de la DG, pues, aunque se trata de un caso muy particular, reitera la doctrina, ya apuntada en otras resoluciones, de que las declaraciones del Presidente de la Junta deben decaer ante el reflejo de los hechos que se hace en un acta notarial de la junta. Es decir que el registrador, si se le acompaña el acta notarial de la junta, lo que, en puridad, si se certifica sobre la base de dicha acta, no es estrictamente necesario, el registrador debe calificar a su vista y si lo relatado en el acta y lo que consta en el registro se contradice con lo que consta en la certificación, debe estarse al acta.
Creemos, no obstante, que esta doctrina sólo debe ser aplicable cuando sea muy clara esa contradicción entre lo que se dice en el certificado y lo que resulta del acta o del registro. Por tanto, en los supuestos frontera o dudosos, que son muchos, creemos que la postura a adoptar debe ser la del registrador calificante: Es decir suspender la calificación hasta que decidan los Tribunales.
Finalmente nos planteamos si el registrador puede o no solicitar el acta notarial de la junta cuando todas las circunstancias necesarias para la inscripción resultan del certificado y de la elevación a público de dicho certificado. Creemos que no pues de conformidad con el artículo 103.2 del RRM “el acta notarial tendrá la consideración de acta de la Junta y, como tal, se transcribirá en el Libro de actas de la sociedad” y si el registrador en ningún caso puede pedir el acta de la junta, tampoco podrá pedir esa acta cuando la misma sea notarial. No obstante, si en algún punto la certificación fuera poco clara o el sentido de los acuerdos o de las votaciones no reflejaran, a su juicio, el contenido de los acuerdos inscribibles, podrá solicitar, como documento complementario, el acta notarial de la junta, pero no porque pueda solicitarla en sí misma, sino porque a su juicio la certificación adolece de oscuridad para poder reflejar los acuerdos sociales que deban ser inscritos. (JAGV)
462.*** SUBAPODERAMIENTO. CARÁCTER MERCANTIL O CIVIL. RESEÑA DE LA CADENA DE PODERES PREVIOS. CONGRUENCIA DEL JUICIO NOTARIAL Y CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR.
Resolución de 25 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Málaga nº 10 a inscribir una escritura de elevación a público de un contrato privado de compraventa.
Hechos: Una entidad bancaria otorga un poder para vender determinado inmueble al apoderado 1, que posteriormente subapodera en favor del apoderado 2. Ahora el apoderado 2 en uso del poder conferido eleva a público un contrato privado de compraventa. El notario autorizante de la compraventa emite un juicio positivo de suficiencia de las facultades del apoderado 2 y reseña dicho subpoder en la escritura.
El registrador considera que existen dos defectos: que el notario no ha reseñado las facultades del apoderado 1 luego subpoderdante y, (cuando finalmente se le aporta en el Registro copia autorizada de dicho poder 1), que el subpoderdante no tenía facultades para subapoderar en favor del apoderado 2, pues, consultado el Registro Mercantil, se trata de un poder de ámbito mercantil por lo que tenía que estar expresamente facultado para ello y hay incongruencia en el juicio notarial de suficiencia. Dicha calificación es confirmada por el registrador sustituto.
El notario autorizante recurre y alega que el notario no tiene que tener a la vista y por tanto reseñar las facultades conferidas al apoderado del poder 1 puesto que ya la notaria autorizante del subpoder emitió un juicio de suficiencia en base al poder 1 que se le exhibió y que reclamar todos los poderes anteriores supone una quiebra del juicio de suficiencia notarial y de la seguridad del tráfico jurídico. En cuanto al segundo defecto, además de reiterar que existe juicio de suficiencia notarial del subpoder y de entender que el registrador se excede de sus funciones, señala que el poder inicial, aun emitido por una entidad bancaria, es un poder de carácter civil ( y por ello es posible subapoderar si no hay prohibición expresa), ya que no se refiere a ningún acto de comercio (operación típica bancaria) sino a la venta de un inmueble, y cita en su apoyo una Resolución de 11 de Junio de 2004.
La DGRN revoca los dos defectos. En cuanto al primero sintetiza su doctrina y del TS en que el notario deberá hacer constar en el título que autoriza, no sólo que se ha llevado a cabo el preceptivo juicio de suficiencia de las facultades representativas, congruente con el contenido del título mismo, sino que se le han acreditado dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación. El registrador, por su parte, calificará la concurrencia de los dos requisitos y también la congruencia de ese juicio notarial con el acto o negocio jurídico documentado.
En los casos de sucesivos apoderamientos, como en el presente, es suficiente la reseña de la inicial escritura de apoderamiento y la de la de sustitución de poder, con indicación de los datos antes referidos, y que se exhiba únicamente copia autorizada de esta última y se exprese por el notario autorizante de la escritura calificada el juicio de suficiencia congruente y coherente con el negocio jurídico documentado. No es necesario por el contrario que se exhiba a este notario la copia autorizada de esa escritura inicial de apoderamiento ni que éste exprese el juicio de suficiencia de facultades representativas referido a dicha escritura, por tratarse de extremos que quedan bajo la fe pública del notario autorizante de la escritura de sustitución del poder.
Respecto del segundo defecto, analiza en primer lugar el alcance de la calificación del registrador en relación con la congruencia del juicio de suficiencia notarial señalando que ello sólo es posible en casos de errores palmarios y que en ningún caso facultan al registrador para reinterpretar los poderes, de modo diferente al notario. Entiende que hay falta de congruencia si el citado juicio notarial es erróneo, bien por resultar así de la existencia de alguna norma que exija algún requisito añadido como, por ejemplo, un poder expreso y concreto en cuanto a su objeto, bien por inferirse el error de los datos contenidos en la misma escritura que se califica, u obrantes en el propio Registro de la Propiedad o en otros registros públicos que el notario y el registrador de la Propiedad pueden consultar.
En el presente caso admite que el registrador puede calificar si es congruente o no el juicio notarial por erróneo por las razones que constan en la calificación. Sin embargo concluye que no hay tal error ni por tanto incongruencia pues para que el mandato se repute comisión mercantil el artículo 244 del Código de Comercio requiere la acumulación de dos circunstancias: que tenga por objeto un acto u operación de comercio y que sea comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista. En el presente caso la venta aislada de inmuebles no es acto de comercio pues las entidades bancarias tienen un objeto social exclusivo y por tanto el poder es de carácter civil y es de aplicación el artículo 1721 CC. Añade que en el presente caso al elevar a público un documento privado nos encontramos ante un acto debido, y no un acto de enajenación propiamente dicho y por tanto no hay acto dispositivo, sino de mero reconocimiento conforme al artículo 1.224 del Código Civil y de obligado cumplimiento.
COMENTARIO: En resumen, no hay que exhibir al notario la cadena de poderes previos ni emitir juicio de suficiencia sobre los mismos, pero sí tienen que ser reseñados en la escritura sus principales datos identificativos (notario autorizante, fecha, otorgantes y su cargo, en su caso). La calificación registral de la congruencia del juicio de suficiencia notarial es posible, pero está limitada a supuestos de errores palmarios y no autorizan para reinterpretar las facultades del apoderado de modo diferente que el notario, que asume en exclusiva la responsabilidad de su juicio. (AFS)
466.** AUMENTO DE CAPITAL ACORDADO EN JUNTA INDEBIDAMENTE CONVOCADA. ORDEN DEL DÍA. CONVALIDACIÓN DE ACUERDOS.
Resolución de 26 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles accidental de Burgos a inscribir la escritura de reducción del capital social de una entidad.
Hechos: Se trata de una junta general convocada con el siguiente orden del día:
Liquidación de Reservas para compensar pérdidas …
Reducción de capital social para compensar pérdidas…, según Balance Auditado a 30 de junio de 2015, por …
Ampliación de capital social, según establece la Ley de Sociedades del Capital (informe del Administrador de la Sociedad).
4–Modificación del Art. 5 de los estatutos de la sociedad (informe del Administrador de la Sociedad).
A la junta asistieron los dos únicos socios de la sociedad, si bien los acuerdos se adoptaron con el voto favorable de uno solo de ellos, titular de participaciones sociales que representan el 66,66{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social.
Los acuerdos adoptados fueron los siguientes:
La compensación para paliar pérdidas, de la cuenta del balance “Otras aportaciones de socios”.
“Aprobación del balance y reducción del capital social a (0,00€) para compensar pérdidas”, y
La ampliación del capital social en la suma de … mediante la creación de dos mil novecientas cincuenta nuevas participaciones de diez euros (10 €) de valor nominal…, que han sido totalmente suscritas.
El registrador suspende la inscripción por los siguientes motivos:
No consta con la debida claridad en la convocatoria de la Junta los extremos en que va a consistir los acuerdos adoptados. El orden del día “Reducción de Capital Social para compensar pérdidas …” y “Ampliación de Capital Social según establece la Ley de Sociedades de Capital”, no satisface suficientemente la exigencia claridad preceptuada por el artículo 287 de la Ley de sociedades de Capital. En el caso de reducción de capital a cero se requiere una mayor precisión en los anuncios de la convocatoria de la Junta en el sentido de determinar el alcance de la reducción del capital propuesta, debido a los radicales efectos que produce en los socios antiguos una reducción de capital a cero, que, de no ejercer su derecho de suscripción preferente de las nuevas participaciones emitidas, perderían su condición de socio, tal y como ha ocurrido en el presente caso. Por ello es necesario que ello se haga constar de forma expresa en el orden del día de la Junta la reducción de capital “a cero no siendo suficiente la expresión únicamente de “reducción del capital social para compensar pérdidas de ejercicios anteriores” sin más especificaciones, y lo mismo ocurre en relación a la ampliación del capital social. El defecto es de carácter insubsanable y tiene su fundamento en lo preceptuado por el artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital, RDGRN de 9.05.1991, 18.05.2001, 30.07.2001 y 14.03.2005, 10.10.2012, y STS 29.12.1999 y 16.09.2000.
2.–Tras la operación acordeón efectuada para restablecer el equilibrio patrimonial, la Sociedad sigue incursa en causa de disolución, de conformidad con el artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital, a no ser que se efectúe la ampliación de capital en cuantía suficiente para enervar la citada causa de disolución. El defecto es de naturaleza subsanable y tiene su fundamento de derecho en lo establecido por el art. 320, 343, 344, 345 y 363 de la Ley de Sociedades de Capital.
Ante esta calificación se convoca nueva junta con el orden del día que se expresa a continuación:
Liquidación de Reservas para compensar pérdidas … Ratificación de los acuerdos adoptados sobre este punto en Junta General antes expresada.
Reducción de Capital social a cero para compensar pérdidas …, según Balance Auditado a 30 de junio de 2015, por. Ratificación de los acuerdos adoptados acuerdos adoptados sobre este punto en Junta General antes expresada.
3.–Ampliación de Capital Social, …, con emisión de nuevas participaciones sociales. Ratificación de los acuerdos adoptados sobre este punto en Junta General antes expresada.
Modificación del Artículo 5 de los estatutos de la Sociedad (informe del Administrador de la Sociedad). Ratificación de los acuerdos adoptados sobre este punto en Junta General antes expresada.
A la citada junta asistió únicamente el socio titular del 66,66{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social.
Se indica de forma expresa que esta junta se hace para subsanar los defectos observados por el registro mercantil, pese a que en la anterior junta asistió el 100{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social, y que ninguno de ellos se opuso a la válida celebración de la junta. Todos los acuerdos relativos a los puntos del orden del día constan como adoptados «por unanimidad de los socios asistentes.
Los acuerdos se toman por el único socio asistente.
El registrador reitera su nota de calificación pues para él, según la RDGRN de 1 de diciembre de 1994, no es posible que una vez acordado un aumento de capital en junta no debidamente convocada, se pretenda en una Junta posterior, ratificar dicho acuerdo para que valga como adoptado, con todos los requisitos formales desde aquella primera sesión… pues “se trata de un nuevo acuerdo cuya eficacia se producirá únicamente desde el momento en que es válidamente adoptado”.
El interesado, previa calificación sustitutoria que confirma la nota, recurre alegando que es palmario el conocimiento por el otro socio del orden del día.
El notario por su parte informa que la ratificación y/o convalidación de acuerdos es válida a tenor de los artículos 1300 y siguientes del código civil.
Doctrina: La DG revoca los defectos, de ambas notas declarando inscribibles los acuerdos.
Hace las siguientes declaraciones al respecto, declaraciones que nos pueden ser de utilidad para casos semejantes que normalmente se dan con frecuencia:
— la validez de los acuerdos que puede adoptar la junta general dentro del ámbito de sus competencias está condicionada no sólo a que hayan sido tomados por la mayoría legal o estatutariamente exigible, sino, como requisito previo, a la válida constitución de la propia junta, lo que exige su previa convocatoria.
— todo anuncio de convocatoria exige que se expresen, «con la debida claridad, los extremos que hayan de modificarse» (artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital).
— Normalmente se considerar suficiente que la convocatoria contenga una referencia precisa a la modificación que se propone, sea a través de la indicación de los artículos estatutarios correspondientes, sea por referencia a la materia concreta sujeta a modificación.
— Cuando como consecuencia del acuerdo por adoptar pueda verse comprometida la posición jurídica del socio, la Dirección General ha exigido una mayor precisión en la convocatoria para evitar su adopción sin que los llamados a pronunciarse tengan cabal conocimiento del alcance de los acuerdos que se pretendan adoptar. Es el caso de la reducción del capital a cero.
— Esta doctrina de este Centro Directivo se apoya en la doctrina del Tribunal Supremo que ha venido entendiendo suficiente que se reseñen los extremos o circunstancias básicas del aumento.
— Se ha considerado suficiente una referencia a los preceptos estatutarios por modificar (cfr. Sentencias de 9 de julio de 1966 y 30 de abril de 1988) o enunciando la materia y señalando que se trataba de modificar los artículos relativos a ella (Sentencias de 10 de enero de 1973 y 14 de junio de 1994).
— No se ha considerado suficiente un enunciado como el de «estudio de los Estatutos» cuando después se ha producido la modificación de diversos artículos no especificados.
— Incluso, en doctrina muy rigurosa (Sentencia de 29 de diciembre de 1999), el Tribunal Supremo ha entendido que se había producido la infracción de la exigencia legal referida cuando en la convocatoria no se fijaba el importe de la ampliación, ni se expresaba si podía hacerse por emisión de nuevas acciones o por elevación de valor de las existentes, ni preveía la delegación de facultades a los administradores.
— Deben distinguirse aquellos supuestos en los que la violación de la previsión legal conlleva indefectiblemente la nulidad de los acuerdos adoptados de aquellos otros en los que, al no existir perjuicio posible para socios o terceros, no procede la sanción de nulidad.
— La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2008 declara que: «no es transportable a las causas de nulidad de la LSA el precepto del artículo 6.3 CC., ni las contravenciones legales tienen todas la misma entidad y efectos; y, además,
— El TS recomienda “extrema prudencia y criterios flexibles” en la aplicación de la nulidad radical
— Pueden conservarse aquellos acuerdos adoptados aun cuando existan defectos no sustanciales en la convocatoria o adopción en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, facilitando la fluidez del tráfico jurídico y evitando la reiteración de trámites y costes innecesarios que no proporcionen garantías adicionales.
— Todo ello ha venido a ser confirmado por la modificación de la Ley de Sociedades de Capital que ha llevado a cabo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, cuyo Preámbulo expresa que «se han ponderado las exigencias derivadas de la eficiencia empresarial con las derivadas de la protección de las minorías y la seguridad del tráfico jurídico. En consecuencia, se adoptan ciertas cautelas en materia de vicios formales poco relevantes y de legitimación, para evitar los abusos que en la práctica puedan producirse».
— Considera que “es evidente que el inicial anuncio de convocatoria carece de la debida claridad que le exige el ordenamiento por cuanto la omisión de un dato esencial, como es el hecho de que la reducción del capital social fuera total, afectaba decisivamente a la posición jurídica del socio y le privaba de la información necesaria para ejercer sus derechos de forma adecuada”.
— No obstante “resulta del supuesto de hecho que da lugar a este expediente, …que el socio disidente asistió a la junta general que aprobó el acuerdo; que del informe de auditor y del informe del administrador resulta con toda claridad” la propuesta que se hacía.
— Que “resultaría del todo punto desproporcionado considerar inválida la convocatoria y por ende los acuerdos sociales adoptados cuando del expediente resulta que el socio disidente conoció –o pudo conocer con antelación suficiente– con exactitud el concreto alcance y efectos de la modificación estatutaria propuesta y de las consecuencias económicas y societarias que de las mismas pudieran resultarle”.
— Que respecto de la segunda junta la Ley de Sociedades de Capital recoge en su artículo 204.2 la posibilidad de sustituir válidamente un acuerdo por otro de idéntico contenido, mecanismo sanatorio que encuentra su ámbito de aplicación en los supuestos en que la ineficacia de la decisión social sustituida lo sea por motivos formales, pues cuando los defectos sean de orden material o sustantivo, la decisión corporativa idónea para enervar su eventual impugnación habrá de ser de sentido inverso a la característica de la sustitución, es decir, en lugar de producirse una confirmación de la voluntad social dirigida a reparar los defectos formales de un acuerdo social previo, lo que debe producirse es una alteración de esa voluntad, materializada en una nueva decisión asamblearia que prive de vigencia a la anterior, ya sea a través de una retractación pura y simple, ya sea por medio de una acuerdo de contenido objetivamente incompatible”.
Finalmente, respecto del segundo defecto es clara su rechazo pues lo que en el mismo se expone no es más que una obligación del administrador no calificable por el registrador, al no derivarse de dicha situación cierre registral alguno.
Comentario: Aunque previsible es interesante esta resolución del CD, pues en ella sigue su línea de mostrarse favorable a la inscripción de acuerdos sociales adoptados en una junta con un orden del día no suficientemente claro, si del conjunto de los acuerdos resulta que no cabe perjuicio para los socios. Por tanto, es una resolución a tener muy en cuenta pues son muchos los casos que se nos presentan de acuerdos en junta de este tipo. Las declaraciones que hace la DG y que antes hemos transcrito pueden perfectamente servir de guía tanto para rechazar unos acuerdos como para admitirlos sin necesidad de llegar a recurso.
En cuanto a la convalidación la DG ya se había pronunciado en el mismo sentido en la interesante resolución de 4 de julio de 2016 cuya lectura recomendamos.(JAGV)
468.*** HIPOTECA. MODIFICACIÓN DE TIPO DE SUBASTA EXISTIENDO CARGAS INTERMEDIAS
Resolución de 26 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Balaguer, por la que suspende la inscripción de una escritura de modificación del tipo de tasación para subasta de una finca hipotecada.
EL CASO, LA CALIFICACIÓN Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- La única cuestión planteada es determinar si para la inscribilidad del pacto de tasación de la finca a efectos de subasta es necesaria su aceptación por los titulares de las cargas intermedias anteriores a la novación que se pretende inscribir.
En el Registro consta una tasación de 326.000, después de la hipoteca un embargo a favor de BBVA y lo que se presenta es una subsanación de errores (no se dice de qué error) en que se fija el tipo de subasta de la finca hipotecada en 160.000 euros según tasación por entidad homologada de 210.000, reducción de valor no consentida por el BBVA. El registrador suspende la inscripción por falta de consentimiento del titular intermedio y la DGRN revoca la nota.
SE ADMITE EL PACTO QUE REBAJA LA TASACIÓN.- La DGRN y la generalidad de la doctrina estiman que el precio en que los interesados han tasado la finca en la escritura de hipoteca para que sirva de tipo a la subasta, puede ser objeto de modificación posterior por acuerdo entre el acreedor y el deudor (y el hipotecante no deudor, en su caso) pese a la ausencia de regulación en la LEC y a la pretendida “inmodificabilidad” del tipo de salida de la STS de 24 marzo 1993.
LAS DOS PREGUNTAS PARA RESOLVER EL PROBLEMA.- Para resolver la cuestión es necesario determinar [1] si la reducción del tipo de subasta es de tal carácter que afecta al rango registral de la hipoteca inscrita [2] o, en todo caso, si por implicar la constancia de tal valor en la inscripción, la atribución de algún derecho a los titulares de derechos reales o cargas posteriores, se hace necesario su consentimiento para su rectificación o novación.
RESPUESTA A LA PRIMERA PREGUNTA.- La respuesta a la primera pregunta debe partir del rango como una cualidad jurídica o posición inherente a los derechos reales inscritos negociable y susceptible de posposiciónúnicamente cuando se altera el contenido propio del derecho real de que se trate.
CONTENIDO ESENCIAL DE LA HIPOTECA.- En lo tocante a la hipoteca, el contenido del derecho real viene constituido, en esencia [1] por la extensión objetiva de la misma en cuanto a la finca y sus accesorios, [2] por la responsabilidad hipotecaria en sus diferentes conceptos [3] y, por último, por la determinación de la relación jurídica garantizada, singularmente en los préstamos hipotecarios por sus condiciones financieras y de vencimiento anticipado (art. 12 LH), en cuanto delimita el contenido de la reclamación hipotecaria o fija los requisitos necesarios para que ésta se ponga en marcha.
NO FORMAN PARTE DEL CONTENIDO ESENCIAL.- Los pactos relativos a las acciones ejecutivas especiales, en la medida que la ejecución es posible por otros procedimientos y no son impuestos como requisito obligatorio para la constitución de la hipoteca, sino que constituyen un convenio voluntario de naturaleza procesal, no forman parte del contenido esencial del derecho real de hipoteca (STS 14 enero 1924 y Resolución de 29 febrero 2016) [la resolución de 12 setiembre 2014 afirma lo contrario], sin perjuicio de que puedan afectar a terceros en cuanto tienen transcendencia real y forman parte del contenido de la hipoteca entendido en un sentido amplio[tal vez con esta afirmación se pretende compatibilizar las afirmaciones contrarias de esta resolución y la de 12 de setiembre citada].
EFECTOS DE LAS NOVACIONES EN EL RANGO.- Es por ello por lo que el art. 4 de la Ley 2/1994, tras la reforma de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, al tratar sobre la repercusión que las novaciones del préstamo hipotecario pueden tener en relación con el rango de la hipoteca, en su número 2 dispone que: «…las escrituras públicas de modificación de préstamos hipotecarios podrán referirse a una o varias de las circunstancias siguientes: i) La ampliación o reducción de capital; ii) la alteración del plazo; iii) las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente. iv) el método o sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo. v) la prestación o modificación de las garantías personales»; y, por su parte, el número 3 señala que: «…las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso una alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango. En ambos supuestos se harán constar en el Registro mediante nota al margen de la hipoteca objeto de novación modificativa. En ningún caso será posible hacerlo cuando conste registralmente petición de información sobre la cantidad pendiente en ejecución de cargas posteriores». Es decir, no se hace alusión alguna a los pactos específicos de los procedimientos de ejecución hipotecaria a que se refieren los arts. 682 LEC y 129 LH, entre ellos al tipo o valor de la finca gravada a efectos de la subasta, precisamente por esa naturaleza procesal del pacto y ajena al rango hipotecario.
Estos párrafos del art. 4 de la Ley 2/1994 no son más que un desarrollo en el ámbito de los préstamos hipotecarios de los arts. 1203 y 1204 CC, según los cuales las obligaciones pueden modificarse por «la variación de su objeto o condiciones principales» (en este caso las recogidas en el apartado segundo del citado art. 4), lo que implicaría una mera novación modificativa, y sólo existirá una novación extintiva cuando «así se declara expresamente por las partes, o la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles», incompatibilidad que en el marco de los préstamo hipotecarios viene determinada, en caso de existir terceros registrales posteriores a la hipoteca cuyo préstamo garantizado es objeto de la modificación, por la eficacia erga omnes del contenido del derecho real inscrito (art. 38.I LH) y por el principio registral de que la novación [pero sólo lo nuevo] de cualquier derecho real (en este caso de la obligación hipotecaria) no surte efectos contra terceros que hayan inscrito o anotado sus derechos con anterioridad (arts. 32, 115 y 144 LH) [pero no necesitan su consentimiento para ser inscritos: si no tienen consentimiento la novación no les afectará, salvo en este caso que les afecta sin consentimiento].
Pero esta incompatibilidad ha sido precisada legalmente, en el ámbito de los préstamos hipotecarios por el apartado 3 del art. 4 Ley 2/1994 antes citado, el cual considera que sólo en dos supuestos la novación del préstamo hipotecario implica una pérdida de rango de la hipoteca inscrita y los términos concretos de esa pérdida. La determinación de cuáles son exactamente estos dos supuestos de novación no meramente modificativa y sus efectos sobre el rango hipotecario según criterio que hoy debe tenerse por consolidado de la Resolución de 14 mayo 2015 que los concreta al supuesto de «ampliación del capital cuando, además, [1] implique un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria [2] o exista una ampliación del plazo del préstamo» (simultánea, previa o posterior), y los efectos de la pérdida de rango «al incremento de la responsabilidad hipotecaria (descontada la recarga) o a la total ampliación [descontado el capital pendiente] del capital, respectivamente».
La alteración del tipo o del valor a efectos de subasta de la finca hipotecada, por tanto, no es que no genere en sí misma una alteración del rango de la hipoteca a la que se refiera, por no estar incluida en los dos supuestos citados, es que ni siquiera tiene la consideración de circunstancia susceptible de provocar una novación de la obligación garantizada porque opera en el ámbito meramente procesal. Por tanto, en términos de estricto rango hipotecario, la modificación del tipo de la finca hipotecada a efectos de subasta, para adaptarlo al valor de mercado, no requeriría del consentimiento de los titulares registrales posteriores.
RESPUESTA A LA SEGUNDA PREGUNTA.- En cuanto a la respuesta a la segunda pregunta, si la constancia del tipo de subasta en la inscripción de la hipoteca implica la atribución de algún derecho a los titulares de derechos reales o cargas posteriores que haga necesario su consentimiento para su rectificación o novación del mismos […]
Tras exponer la doctrina de procesalistas e hipotecaristas, los últimos concluyen que el consentimiento para la modificación del tipo de subasta por los titulares de cargas posteriores, durante la fase de seguridad de la hipoteca, es innecesario, ya que la inscripción del valor de tasación no atribuye por sí misma derecho alguno a esos titulares hasta la utilización de los correspondientes procedimientos, pues, hasta ese momento, el ejecutante puede desvirtuar esa expectativa acudiendo a otros procedimientos distintos para llevar a cabo la ejecución. Todo ello sin perjuicio que de «lege ferenda» sea conveniente regular expresamente esta modificación posterior del tipo de subasta.
ARGUMENTOS ADICIONALES SOBRE INNECESARIEDAD DEL CONSENTIMIENTO DE LOS TITULARES DE CARGAS POSTERIORES.- Por último, señalar dos aspectos que inciden en la innecesariedad del consentimiento de los titulares de cargas posteriores. El primero es que la modificación del tipo de subasta responde a una causa adecuada (semejante a la causa de la acción de devastación) consistente en la necesidad o conveniencia de ajustar dicho tipo de subasta al valor de mercado de la finca en un momento posterior a la constitución de la hipoteca cuando, por motivo de la larga duración del préstamo o crédito garantizado, se ha deteriorado o depreciado de tal manera la misma, que se ha producido una variación sustancial de su valor […]
El segundo aspecto es que esa nueva tasación, tras la reforma de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, «no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981», es decir, tasación por entidad homologada, con una antigüedad no superior a seis meses, y ajustada al método regulado por la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, del Ministerio de Economía, en su redacción del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril; lo que garantiza una valoración objetiva y que la modificación del tipo no se producirá en fraude de los terceros interesados.
Procede en consecuencia la estimación del recurso interpuesto y la revocación de la calificación registral. (CB)
469.*** HIPOTECA A FAVOR DE LA AGENCIA TRIBUTARIA: NO PRECISA FIJAR TIPO MÁXIMO POR INTERESES DE DEMORA.
Resolución de 26 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Vitoria nº 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de constitución unilateral de hipoteca.
– HECHOS: Se presenta escritura de hipoteca (unilateral y de máximo) a favor de la AEAT en garantía de un aplazamiento tributario de una SA, y en cuanto a los intereses de demora parece que (el texto de la res no es muy claro en este punto) no solo NO se fija ningún tipo máximo, sino tampoco una cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria para tales intereses, limitándose a mencionar que serán los legalmente procedan ex art 26 LGT (y arts 40, 48, 52, 56, 58 y 72-bis RGR y diversas Instrucciones AEAT).
– La REGISTRADORA (y también el registrador sustituto), califican negativamente por NO fijarse un tipo máximo para los intereses de demora, conforme al Ppio de determinación de los arts 12 y 114 LH y Art 219 RH.
– La SA recurre señalando que, habiendo intentado subsanar el defecto, la propia AEAT no permitió fijar ni quiso señalar tal tipo o cantidad máxima por intereses moratorios, alegando que su exigibilidad y limites vienen predeterminados directamente por la Ley, sin que la AAPP (a diferencia de bancos o particulares) tenga margen ni potestad alguna para negociar o variar el importe o cálculo de tales intereses, invocando para ello el Ppio de legalidad administrativa –y el de coordinación inter-administrativa, Registro-AAPP-.
– La DGRN estima el recurso y revoca la calificación señalando que:
2) Añade la DGRN que también ha admitido (en múltiples RR, la última de 9 de marzo de 2016) alguna excepción a este principio, como la hipoteca sobre vivienda habitual en garantía del préstamo concertado para su adquisición, que exige dejar a salvo, al definir la garantía por intereses de demora, el límite legal del triple del interés legal del dinero impuesto por el Aº 114-3 LH (incluso cabría pactar tipos de intereses moratorios alternativos para el caso de que durante la vigencia del préstamo la finca deje de tener la condición de vivienda habitual).
3)En conclusión: las hipotecas a favor de la AEAT no requieren fijación de un tipo máximo para los intereses de demora a efectos hipotecarios porque: a) está determinado por ley, el tipo de interés moratorio que en cada período se puede imponer al sujeto pasivo incumplidor –objetivamente referenciado al interés legal del dinero–, y b) la Administración no goza de la facultad de fijar un tipo concreto máximo que, en un momento determinado de la vida de la hipoteca, pudiera ser inferior al legalmente aplicable. (ACM)
474.() RENUNCIA AL CARGO POR EL ÚNICO ADMINISTRADOR EXISTENTE. FORMA DE CONVOCATORIA DE LA JUNTA.
Resolución de 3 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra a inscribir la renuncia al cargo de administrador de una sociedad de responsabilidad limitada.
Hechos: Se convoca junta con el único punto del orden del día relativo a “nombramiento de administrador por renuncia del anterior”.
Se otorga escritura de renuncia a la que a la que se acompaña acta notarial de presencia de la que resulta la simple manifestación del convocante de que ha sido convocada la junta y su manifestación ante la notario de que ha sido el único asistente sin que exista quorum suficiente para adopción del acuerdo de nombramiento de nuevo administrador.
Se acompaña una fotocopia de la convocatoria de junta general extraordinaria de socios de la sociedad firmada por el renunciante, y un resguardo de un envío realizado en la Oficina de Correos el día 6 de abril de 2016 dirigido a determinada persona, con el correspondiente acuse de recibo de fecha 8 de abril de 2016.
El registrador suspende la inscripción pues a su juicio “no se acredita la comunicación de la convocatoria de Junta General de la entidad en la que conste, entre los puntos del orden del día, la designación de un nuevo nombramiento de administrador, tras la renuncia a su cargo … del actual administrador vigente… Artículos 166, 171, 173 y 174 de la Ley de Sociedades de Capital. Artículos 6, 58, 174 y 192 del Reglamento del Registro Mercantil. Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fechas: 26 y 27 de mayo de 1992, 8 y 9 de junio de 1993, 24 de marzo y 23 de junio de 1994, 17 de julio y 27 de noviembre de 1995, 23 de mayo y 30 de junio de 1997, 17 de mayo y 2 de octubre de 1999, 16 de abril y 18 de julio de 2005, 6 de abril de 2011, 2 de agosto de 2.012, 5 de junio de 2.013, y 27 de marzo y 29 de septiembre de 2.014.», Añade que “habiéndose aportado a la precedente escritura documentos privados en los cuales no constan sus firmas legitimadas notarialmente, no se acredita la comunicación de la convocatoria de Junta General a todos los socios”.
El interesado recurre alegando que cumple con la doctrina de la DG de que para que sea inscribible la renuncia basta que se convoque junta para el nombramiento del nuevo administrador, que sólo existen dos socios, y que ningún precepto legal exige la legitimación de firmas de los resguardos del correo convocando la junta.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Parte de la base de que existen formas públicas de convocar la junta, que permiten su acreditación y formas privadas que “sólo pueden ser conocidas por los socios destinatarios”.
Lo fundamental en estos últimos casos es dar cumplimiento al artículo 97.1.2 y 112 del Reglamento del Registro Mercantil que establece que debe constar en el acta y en la certificación la «fecha y modo en que se hubiere efectuado la convocatoria, salvo que se trate de Junta o Asamblea universal».
Añade que “no puede dicha exigencia entenderse cumplida por una manifestación … genérica” sino que dicha manifestación debe especificar con claridad los datos exigidos.
Por todo ello concluye que “para lograr la inscripción en el presente bastaría que se manifestara por el administrador bien que se ha remitido la convocatoria a todos los socios mediante correo certificado con aviso de recibo, o bien que, habiéndola remitido al socio que se indica, no existen más socios”.
Finalmente aclara la no necesidad de legitimación de firmas en los documentos acompañados, entre otras razones porque, como se ha dicho, no son necesarios para poder practicar la inscripción.
Comentario: Reitera la DG su doctrina de que para inscribir la renuncia sólo es necesario que la junta se haya convocada aunque no se celebre esta por falta de quorum y que la carta certificada con acuse de recibo cumple las exigencias del artículo 173.2 de la LSC de que los estatutos pueden establecer que la convocatoria de la junta se haga “por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios» -en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad”.
Finalmente, precisa, lo que es interesante, aunque no a los efectos de este recurso, que “según la doctrina del Tribunal Supremo, acreditada la remisión y recepción de la comunicación postal, incumbiría al socio la prueba de la falta de convocatoria (Sentencia de 3 de abril de 2011). Por ello, al establecerse dicho procedimiento en los estatutos inscritos, se trata de una previsión que queda bajo la salvaguardia de los tribunales y producirá sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad (artículo 20.1 del Código de Comercio), y no cabe exigencia adicional sobre la acreditación de la autenticidad de la firma del convocante ni de los destinatarios de la convocatoria”.
Ahora bien, insistimos que a los efectos de la inscripción no es necesario acreditar nada, pues, como resulta claramente de la misma resolución, basta que el administrador manifieste la fecha y forma en que realizó la convocatoria de la junta a los efectos de que el registrador pueda calificar si lo fue con la antelación debida y en la forma legal o estatutariamente exigida. (JAGV)
477.⇒⇒⇒ HIPOTECA. COBERTURA SUBSIDIARIA DE LOS INTERESES MORATORIOS NO PACTADOS. INTERÉS LEGAL DEL DINERO.
Resolución de 7 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia nº 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca.
Hechos: Se trata de escritura por la que una mercantil constituye hipoteca a favor de otra entidad en garantía del precio aplazado de una compraventa de participaciones sociales, cuya deuda había asumido la hipotecante, asunción que fue consentida por el acreedor-vendedor.
La registradora acuerda no practicar la inscripción solicitada por garantizar la hipoteca intereses moratoriossin que exista un pactoconcreto relativo a su devengo.
Considerando que la regla general en el sistema registral español es que no cabe la posibilidad de extender la garantía hipotecaria a conceptos cuya obligación de pago no resulte de la propia escritura de préstamo hipotecario, ya que la accesoriedad del derecho real de hipoteca respecto del crédito garantizado (artículos 104 de la Ley Hipotecaria y 1857 del Código Civil) exige una precisa determinación de éste, tanto en cuanto a su existencia, presente o futura, como a su cuantía y también de las obligaciones accesorias y/o complementarias que adicionalmente se pretendan garantizar, de tal manera que puede afirmarse que sin obligación pactada y determinada no puede existir hipoteca y que no es posible la discrepancia entre los términos definitorios de la obligación asegurada y los de la extensión objetiva de la hipoteca en cuanto al crédito.
El recurrente alega que los intereses de demora, a diferencia de los ordinarios o remuneratorios que se pactan como precio pagado por poder disponer de una cantidad de dinero en un momento de tiempo anterior a aquel otro en el que debe de ser devuelta, son una sanción derivada del incumplimiento por el obligado a pagar en un determinado instante temporal, por tanto nacen “ex lege” salvo pacto en contrario de las partes y por ello, no del contrato sino de una conducta (incumplimiento por mora) ulterior de una de las partes.
Concluye argumentando que en una obligación pecuniaria (como lo es el pago de las cantidades aplazadas), la ausencia de pacto relativo a los intereses de demora no determina sino la voluntad de las partes de someterse al régimen legal subsidiario, consistente en la aplicación de intereses de demora para el caso de incumplimiento en tiempo por el deudor a un tipo igual a la del interés legal del dinero vigente en el momento en que deba verificarse el pago. Y alegar que la ausencia de pacto equivale a la voluntad de las partes de no aplicar intereses de demora a una eventual situación de incumplimiento es hacer una interpretación “contra legem” del art. 1.108 del Código Civil, y más tratándose de un negocio entre empresarios (sociedades de capital) y con causa onerosa.
Decisión: La DGRN acuerda estimar el recurso y revocar la nota de calificación de la registradora.
Nuestro Centro Directivo, dando la razón a la registradora en cuanto a la regla general que rige en el sistema registral español basada en la accesoriedad de la hipoteca, considera que ésta le sería aplicable a la parte de la responsabilidad hipotecaria que garantiza la obligación de pagar intereses ordinarios o remuneratorios dado que los mismos derivan exclusivamente del contrato porque los préstamos o créditos pueden ser gratuitos o con pacto de pagar interés (artículos 1755 del Código Civil y 314 del Código de Comercio) y, por tanto, no será inscribible la garantía hipotecaria por intereses remuneratorios, si previamente no se ha pactado que la obligación principal garantizada los devengue, y no cabe tampoco que la cobertura hipotecaria quede definida por referencia a un tipo de interés superior al estipulado o por un número de años mayor que el plazo de vencimiento convenido. Igualmente, para incluir una responsabilidad hipotecaria específica por una determinada comisión a pagar por el deudor, o por los gastos extrajudiciales de conservación de la finca hipoteca o que estén directamente vinculadas a la misma, que siendo de cuenta del prestatario hubieren sido anticipados por el acreedor, es preciso que dichas comisiones o anticipo de gastos vengan previamente determinados en el clausulado de la hipoteca.
Este criterio general no rige en el caso de los intereses de demora que nacen, no porque hayan sido pactados por las partes, sino porque la Ley expresamente atribuye ese efecto al incumplimiento y lo cuantifica de forma subsidiaria (artículo 1108 del Código Civil).
En el ámbito de las hipotecas, esto implica que si las partes, no pactan la exclusión del devengo de intereses moratorios y tampoco señalan la cuantía de los mismos, el prestatario en caso de incumplimiento estará obligado a pagar los intereses moratorios correspondiente al interés legal del dinero fijado oficialmente cada año y, en consecuencia, tal obligación podrá ser garantizado con la hipoteca y de forma separada a el resto de conceptos garantizados con la misma.
La aplicación supletoria del artículo 1108 del Código Civil rige también en el ámbito de la normativa de protección de los consumidores cuando en la escritura de préstamo hipotecario no se hubieren pactado expresamente el devengo de tales intereses moratorios, si bien, en este ámbito cuando se declara la abusividad de una cláusula de intereses moratorios, el efecto que se produce es la no aplicación al consumidor de la cláusula abusiva de intereses de demora con mantenimiento del contrato en lo demás si ello fuera posible sin la misma.
Al supuesto objeto de nuestro recurso no le es aplicable la normativa de protección de consumidores ya que ni el acreedor ni el deudor son entidades dedicadas profesionalmente a la concesión de créditos sino al negocio inmobiliario y, además, la hipoteca se constituye en garantía del precio aplazado de una compraventa de participaciones sociales llevada a cabo por el acreedor-vendedor a favor de tres sociedades, deuda que ha sido asumida por la hipotecante de forma onerosa, habiendo consentido tal asunción el citado acreedor-vendedor.
Se puede concluir diciendo que el hecho de que el contrato de hipoteca no contenga un pacto específico relativo al devengo y cuantía de los intereses de demora -tampoco tiene ningún pacto que lo excluya ni expresa ni deductivamente-, bastaría para considerar que la voluntad de las partes es someterse al régimen legal subsidiario del artículo 1108 del Código Civil, consistente en la aplicación de intereses moratorios a un tipo igual al del interés legal del dinero.
Por ello, lo que nos viene a decir esta resolución es que una hipoteca pueda garantizar intereses de demora, como indemnización por el retraso en el pago de la obligación garantizada, y ello, aunque no se pacte que la obligación principal los devengue y aunque no se establezca un tipo concreto para la demora, pues de forma subsidiaria será aplicable el interés legal del dinero anualmente establecido. (MGV)
478.** DEPÓSITO DE CUENTAS. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL.PARA QUE PUEDA SER CONVOCADA LA JUNTA POR MEDIO DE LA WEB, ES NECESARIO QUE SE HAYA CREADO CONFORME AL ARTÍCULO 11 BIS DE LA LSC.
Resolución de 2 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de Valladolid, por la que rechaza el depósito de cuentas de una sociedad.
Hechos: Se trata de una junta general convocada para aprobación de cuentas convocada al efecto mediante anuncio colgado en la página web de la entidad.
Según los estatutos “la convocatoria (de la junta), … se regirá por lo establecido en los artículos 44, 45 y 46 de la Ley. La Junta se celebrará en el domicilio social”, es decir por remisión a la ley vigente en su momento que para nada aludía a la web de la sociedad.
Es de hacer notar que en el registro consta por nota marginal en la hoja de la sociedad la página web que fue creada de conformidad con el art. 9 Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de Información y Comercio Electrónico, norma hoy derogada.
El interesado recurre diciendo que “la página «web» figura inscrita en el Registro Mercantil, conforme a la normativa vigente en dicho momento”.
Doctrina: La DG rechaza el recurso y confirma la nota.
Tras repasar las vicisitudes por las que ha pasado el artículo 173 de la LSC, y repasar lo que dispone actualmente el artículo 11 bis de la misma Ley, llega a la conclusión de que la convocatoria de la junta general de socios “no se hizo en la forma determinada legalmente, lo que conlleva, a los efectos del Registro Mercantil, su nulidad, así como la de los acuerdos en ella adoptados, de modo que estos no pueden acceder al Registro Mercantil”.
Añade que “la sociedad de cuyos acuerdos sociales se trata carece de página web creada, inscrita y publicada en los términos referidos en el artículo 11 bis de la LSC.
Finalmente recuerda su reiterada doctrina “de que el régimen legal de la convocatoria de sociedades de capital tiene carácter imperativo y los estatutos sólo pueden modificarlo dentro de los límites que la propia Ley establece” y que “si existe cambio normativo que afecte en todo o en parte a los estatutos sociales es forzoso entender que la nueva norma, cuando sea imperativa, se impone sobre su contenido por la simple fuerza de la Ley (artículos 1255 Código Civil y 28 de la Ley de Sociedades de Capital)”.
Comentario: Confirma la DG su criterio de que para que la junta pueda convocarse en la web de la sociedad la misma debe haber sido creada, inscrita y publicada conforme a lo dispuesto en el artículo 11 bis de la LSC. Criterio lógico pues las webs creadas conforme a la Ley de la SI y CE lo eran por mera declaración del órgano de administración de la sociedad sin ninguna garantía de que dicha web hubiera sido aceptada por la junta general de la sociedad.
Recordemos a estos efectos que el artículo 173 de la LSC dispone en la actualidad que «la junta general será convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad si ésta hubiera sido creada, inscrita y publicada en los términos previstos en el artículo 11 bis” y que este último precepto establece que “las sociedades de capital podrán tener una página web corporativa” y que “la creación de una página web corporativa deberá acordarse por la junta general de la sociedad”. (JAGV)
481.** CESE DE SECRETARIO DE CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN Y NOMBRAMIENTO DE SECRETARIO NO CONSEJERO. INTERPRETACIÓN DE LOS ESTATUTOS.
Resolución de 7 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles accidental de Burgos a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.
Hechos: Se trata de unos acuerdos de junta y consejo por los que se cesa el secretario del consejo y se nombra secretario no consejero.
Los estatutos disponen que “una vez designado por la Junta el número de Consejeros éstos elegirán entre ellos los cargos de Presidente y Secretario, pudiendo designar también los de Vicepresidente y Vicesecretario, siendo los restantes Vocales”.
El registrador suspende la inscripción pues de conformidad con los estatutos “el nombramiento de Secretario… debe efectuarse entre los miembros del Consejo, por tanto, el Secretario debe ser miembro del Consejo”.
Según el recurrente “la calificación negativa del Registrador, tiene su origen en la interpretación, … errónea, que hace del contenido de los estatutos pues estos al establecer “que el nombramiento de Secretario y Presidente debe efectuarse entre los miembros del Consejo”…, “ no está exigiendo que el cargo de Secretario del mismo tenga que recaer necesariamente en un miembro del Consejo, puesto que no dice que el nombramiento tenga que efectuarse de entre los miembros del Consejo, sino que dice entre los miembros del Consejo, sin la preposición de, por consiguiente, cuando el artículo de los estatutos sociales habla de que el Secretario se nombre entre los miembros del Consejo, debe interpretarse por los miembros del Consejo, lo que puede ser una redundancia, pero que no impide el nombramiento de un Secretario no consejero”.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Tras confirmar que el “cargo de secretario del consejo de administración de una sociedad limitada -en realidad, de toda sociedad de capital- puede ostentarlo una persona que no sea consejero [artículo 109.1.a) del Reglamento del Registro Mercantil]”, añade que tal exigencia puede venir impuesta en los estatutos con base en la atribución legal al propio consejo de la facultad de autoorganización, al establecer la disciplina mínima de su organización y funcionamiento (vid. artículo 245.1 de la Ley de Sociedades de Capital).
Añade que “en el presente caso, mediante una interpretación gramatical y lógica, atendiendo al contexto de la expresión, debe darse el mismo significado a la frase empleada para indicar que los consejeros «elegirán entre ellos los cargos de Presidente y Secretario» que a la frase “de entre” “ y es que el hecho de que se haya empleado únicamente la preposición «entre» seguida de un pronombre personal en plural («ellos») denota también situación dentro del espacio figurado delimitado por las personas designadas. No se utiliza la expresión «por ellos» y en el inciso final se manifiesta que «… siendo los restantes vocales» lo que presupone la condición de consejeros. Este es el significado que debe prevalecer frente al que, propugnando una verdadera tautología que no resulta amparada por el resto del contenido de los estatutos, pretenden extraer los recurrentes”.
Comentario: Curiosa interpretación la que pretendían hacer los interesados de sus estatutos. La DG, con buen sentido, les sale al paso pues no se puede hacer decir al artículo de los estatutos lo que el artículo no dice en base a una interpretación sinuosa y no debidamente ajustada a la evidente intención de los socios. (JAGV)
484.** CONSTITUCIÓN DE SL. CLÁUSULA ESTATUTARIA DE CONVOCATORIA DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN.
Resolución de 14 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.
Hechos: Se debate en el presente recurso si es o no inscribible la siguiente cláusula estatutaria incluida en los estatutos de una constitución de sociedad:
“El Consejo se reunirá siempre que lo solicite un Consejero o lo acuerde el Presidente, o quien haga sus veces, a quien corresponde convocarlo. En el caso de que lo solicitara un Consejero, el Presidente no podrá demorar la convocatoria por un plazo superior a quince días contados a partir de la fecha de recepción de la solicitud”.
Para la registradora calificante la cláusula no es inscribible ya que, a su juicio, “debe figurar el punto segundo del artículo 246 de la Ley de Sociedades de Capital, puesto que al omitir una parte de la normativa, concretamente el hecho de que la convocatoria del consejo de administración realizada por un tercio de sus componentes sólo será posible si, previa petición al presidente, éste, sin causa justificada no hubiera hecho la convocatoria en el plazo de un mes, indicando el orden del día, para su celebración en la localidad donde radique el domicilio social, se puede producir una falta de adecuada información a los terceros que consulten los libros registrales (vid. Resolución de 9 de diciembre de 1993).
Solicitada calificación sustitutoria se confirma la calificación pues “el hecho de no transcribirse la disposición del artículo 246.2 de la Ley de Sociedades de Capital o no hacerse constar que dicho regulación de la forma de convocatoria del Consejo de Administración lo es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 246.2 LSC, da lugar a confusión”.
El notario recurre pues a su juicio “las lagunas que genera en la reglamentación estatutaria esa incorporación parcial de la normativa legal no es defecto que impida su inscripción salvo que resulte que con ello se pretende la exclusión de una norma imperativa”.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Reiterando su doctrina sobre contenido de los estatutos y reflejo en los mismos de normas legales, la DG, recuerda que “no es necesario reproducir reglas idénticas a las legales cuando se haga constar la remisión al contenido de la Ley, dada la aplicación, unas veces imperativa y en otras ocasiones supletoria, que tienen las normas contenidas en ella”.
Por ello concluye que, dado el tenor e la cláusula debatida, la norma “en tanto que no contiene salvedad alguna, contradice directamente la norma legal de legitimación mínima de determinados administradores para convocar el consejo de administración. Por ello, dada la exigencia de claridad y precisión del título y de los asientos registrales, no puede accederse a la inscripción de la cláusula discutida, a la que falta, precisamente, la importante salvedad de lo establecido en el artículo 246.2 de la Ley de Sociedades de Capital”. Y es que esa “concreta previsión estatutaria podría perfectamente interpretarse en el sentido de que la voluntad de los fundadores ha sido obviar la regla legal invocada por el registrador y sustituirla por la plasmada en la redacción de aquella”.
Comentario: Debemos reconocer con la DG, que la cláusula debatida carece de la claridadnecesaria para poder formar parte de los estatutos de una sociedad.
Pese a lo alegado por el notario la cláusula es incompleta y para completarla no basta con el carácter imperativo del artículo 246.2 de la LSC, pues este artículo sólo entraría a regular la convocatoria el consejo si los estatutos carecieran de toda norma sobre ello.
La norma contiene dos claros errores en su redacción: Por una parte nada dice de lo que ocurre si pedida la convocatoria por un consejero-que efectivamente es un tercio del mínimo legal- el Presidente no hace la convocatoria del Consejo, lo que es una grave omisión pues como dice la DG puede interpretarse que ese consejero peticionario no puede convocarlo, lo que contradice la norma legal; y por otra parte sólo da 15 días al Presidente para hacer la convocatoria, lo que minimiza su derechos, correlativo al del tercio de los consejeros para hacerle la petición, pues para que pase al tercio de los consejeros la facultad de convocar el consejo parece obvio que habrá de esperarse a que transcurra el mes de que dispone el presidente para efectuar la convocatoria.
Pretender inscribir dicho artículo, tal y como está redactado, lo único que puede hacer es como decía el registrador calificante y su sustituto, crear confusiones y dudas en el funcionamiento del órgano de administración de la sociedad y además en un punto especialmente sensible como es la convocatoria del consejo.
En definitiva, que o bien nada se dice en estatutos sobre quién debe convocar el consejo, ya lo regula la LSC, o bien si algo se dice debe ajustarse a los estrictos términos del artículo 246.2 de la LSC por su claro carácter imperativo. (JAGV)
RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL DEL ADMINISTRADOR POR DEUDAS DE LA SOCIEDAD
Sobre el «persianazo» o cierre de por la vía de los hechos de una empresa
José Ángel García Valdecasas
Vamos a contemplar un caso especial de responsabilidad individual de un administrador por deudas, en caso de cierre de hecho de la empresa, sin instar la disolución y liquidación de la sociedad. La acción ejercitada era la individual y no la social.
Los hechos y consideraciones de esta sentencia son los siguientes:
Una sociedad (A) es acreedora de otra (B) por cierta cantidad. Dicha cantidad ya fue reclamada en monitorio y en juicio cambiario.
La sociedad deudora, cuyas últimas cuentas depositadas son las de 2008, ha cesado de facto su actividad sin que se haya disuelto ni liquidado.
No existen bienes de la deudora para embargar.
La sociedad A reclama la cantidad adeudada al administrador de la sociedad B por acción individual de responsabilidad y a otros dos sociedades con su mismo domicilio como responsables con petición de levantamiento del velo.
La demanda contra el administrador se basa en que como tal “no ha actuado con la diligencia debida y ha realizado actuaciones ilícitas que han conllevado necesariamente que las expectativas de cobro… fueran totalmente nulas todo ello creando una apariencia por cuanto la sociedad, a fecha de hoy, sigue activa y ha ido presentando de forma regular las cuentas anuales como mera artimaña a los efectos de despistar y ocultar una realidad consistente en: que la sociedad está desaparecida de hecho, no es posible localizarla en el domicilio social”. Además en vez de proceder a su disolución en la forma establecida legalmente, entregó varios pagarés para el pago de los servicios prestados, sabiendo que no se iban a cobrar y ha seguido operando, por medio de otras empresas paralelas, lo que acreditan la conducta del administrador como causa de responsabilidad”.
El administrador niega que la sociedad no tuviera bienes sobre los que practicar el embargo, pues contaba con cuatro vehículos a su nombre.
La sentencia de primera instancia estimó la acción individual frente al administrador y desestimó la acción basada en el levantamiento del velo.
El magistrado de lo mercantil fundó la responsabilidad del administrador con el siguiente razonamiento: “La parte actora ha fijado como acto ilícito el cierre de hecho de la mercantil y su desaparición del tráfico jurídico. Dicho extremo se haya acreditado no sólo por el hecho de no presentar cuentas anuales desde el año 2009, sino también por el informe de los detectives privados, el cual no ha sido impugnado de contrario, donde se desprende del contenido y fotografías del mismo el “persianazo”, o cierre de hecho, no habiéndose efectuado este de forma ordenada mediante la disolución por acuerdo de junta, ni instado la vía concursal”. Para el juzgado existe una relación de causalidad directa entre ambos extremos, pues el cierre es causa de la imposibilidad de cobro”.
El administrador apela.
La Audiencia estima el recurso de apelación del administrador. En su sentencia, argumenta: “No hay constancia alguna que el cierre facto de B obedeciera a una conducta imputable al administrador codemandado que hubiera rebasado aquéllos límites (de la buena fe) o que se incardinase dentro del concepto de dolo. No se ha acreditado en las presentes actuaciones que exista un enlace directo y preciso entre el hecho de cerrar sin proceder a formular ninguna clase de liquidación social y el daño (impago de la obligación social reclamada), dado que las dos conductas imputadas al administrador demandado, cerrar la sociedad y no liquidar ordenadamente, no han determinado el daño directo atendida la falta de prueba de la existencia de un acto imputable al demandado causante de aquel”.
La sociedad A formula recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de un motivo, y recurso de casación, articulado también en un único motivo.
Se estima el motivo de infracción procesal.
El motivo denuncia la infracción de las reglas de la carga de la prueba contenidas en el art. 217 LEC, y en concreto, la prevista en el número 7, que atribuye la carga a quien tenga mayor disponibilidad o facilidad probatoria.
La Audiencia niega que haya quedado acreditada la existencia de un enlace directo y preciso entre el hecho de cerrar sin proceder a formular ninguna clase de liquidación social y el daño (impago de la deuda social). Esta relación de causalidad constituye un requisito de la acción, cuya acreditación, en principio, le corresponde a quien ejercita la acción. Pero a juicio del TS la Audiencia valora de forma incorrecta los elemento de la prueba, pues tanto la venta de activos de la sociedad, como el que el importe obtenido no se empleara en el pago de deudas, correspondería probarlo al administrador pues es el que tiene más facilidad para ello pues como dice el TS entra dentro de su ámbito de actuación.
En el presente caso, el tribunal de apelación aplicó incorrectamente las reglas de la carga de la prueba, y esta infracción resultó relevante, pues sobre esta falta de prueba fundó la valoración jurídica de que no existió nexo de causalidad entre el incumplimiento de los deberes legales de disolución y liquidación de una sociedad de capital y el impago del crédito de la demandante.
A continuación estudia al TS las consecuencias de la estimación de la infracción procesal.
Esas consecuencias son, de conformidad con la regla 7ª de la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dejar sin efecto la sentencia recurrida y dictar nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación.
El único motivo de casación se fundaba en la infracción de los arts. 133 y 135 TRLSA [aplicables ratione temporis], como consecuencia de haber entendido la Audiencia que en el presente caso no se daban íntegramente los requisitos legales y jurisprudenciales para el éxito de la acción individual de responsabilidad de los administradores.
Por ello el Supremo entra de lleno en el examen de la acción individual de responsabilidad.
Empieza examinando la jurisprudencia existente sobre sobre dicha acción.
Para ello fija los siguientes principios:
a) La acción individual de responsabilidad de los administradores «supone una especial aplicación de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia (art. 135 TRLSA, y en la actualidad 241 LSC), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1.902 CC (SSTS de 6 de abril de 2006, 7 de mayo de 2004, 24 de marzo de 2004, entre otras).
b) Se trata de una responsabilidad por “ilícito orgánico”, entendida como la contraída en el desempeño de sus funciones del cargo» (Sentencias 242/2014, de 23 de mayo; 737/2014, de 22 de diciembre; 253/2016, de 18 de abril).
c) «Para su apreciación, la jurisprudencia requiere del cumplimiento de los siguientes requisitos: i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero (SSTS 131/2016, de 3 de marzo; 396/2013, de 20 de junio; 15 de octubre de 2013; 395/2012, de 18 de junio; 312/2010, de 1 de junio; y 667/2009, de 23 de octubre, entre otras)».(Vid. Sentencia TS 253/2016, de 18 de abril).
d) “Que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual. De otro modo supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC (Sentencias 242/2014, de 23 de mayo, con cita de la anterior sentencia de 30 de mayo de 2008)».(Vid. Sentencia TS 253/2016, de 18 de abril)”.
e) No obstante, en alguna ocasión, la Sala ha admitido que se ejercite la acción individual de responsabilidad para solicitar la indemnización del daño que suponía para un acreedor el impago de sus créditos como consecuencia del cierre de facto de la actividad empresarial de la sociedad (por ejemplo, la Sentencia 261/2007, de 14 de marzo).
15. Sigue diciendo el Supremo, con relación al caso debatido, en la que la demandante, ahora recurrente en casación, mediante el ejercicio de la acción individual, pretende atribuir la responsabilidad del impago de sus créditos al administrador de la sociedad deudora, que “para ajustar de forma más adecuada el ejercicio de la acción individual en estos casos de cierre de hecho, resulta conveniente realizar algunas matizaciones en relación con el daño directo y la relación de causalidad”. “No debe obviarse que la acción individual de responsabilidad presupone, en contraposición con la acción social de responsabilidad, la existencia de un daño directo al tercero que la ejercita (en este caso un acreedor). Al respecto, sirva la distinción que respecto de una y otra acción se contiene en la sentencia 396/2013, de 20 de junio: «La jurisprudencia y la doctrina han distinguido en el sistema legal de responsabilidad de los administradores sociales que los daños se causen a la sociedad, o se causen a socios o terceros, generalmente acreedores; y en este último caso, que la lesión sea directa, o que sea indirecta, en cuanto refleja de la causada directamente a la sociedad. […] » La exigencia de responsabilidad a los administradores por los daños causados a la sociedad se hace a través de la denominada acción social, que regula el art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital). […] »
Añade que la “doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad”.
Así “para que pueda aplicarse el art. 241 LSC se requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros. […]”.
16. De acuerdo con ello “para que el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho (incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad) pueda dar lugar a una acción individual es preciso que el daño ocasionado sea directo al acreedor que la ejercita. Esto es: es necesario que el ilícito orgánico incida directamente en la insatisfacción del crédito.
Sigue diciendo que “en este contexto, como ya hemos adelantado al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, para que pueda imputarse al administrador el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la acreedora demandante, debe existir un incumplimiento nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.
Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente.
17. Concluye el TS diciendo que lo esencial en estos supuestos consiste en acreditar que el cierre de hecho de la empresa impidió el pago del crédito.
Y ello “exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento (sentencia 253/2016, de 18 de abril).
18. Finalmente el TS aplica la anterior doctrina al caso debatido haciendo interesantes declaraciones, que pueden servir de guía a los administradores, y sus asesores, para tener especial cuidado en el cumplimiento de los deberes que les impone la legislación de sociedades de capital.
Y así dice:
— La demanda en este caso, “no se limita a fundar la responsabilidad del administrador demandado respecto del impago de los créditos de la demandante en la falta de disolución y liquidación de la sociedad deudora”.
— “El cierre de hecho iba ligado a una demora en la exigibilidad de los créditos de la demandante, mediante la emisión de unos pagarés, y la desaparición de los activos de la sociedad, que ha impedido la satisfacción de los créditos del demandante.
— La sociedad cesó en su actividad, lo que no ha quedado contradicho por el demandado, que era quien tiene mayor facilidad para acreditar lo contrario.
— La sociedad demoró el pago de las deudas que tenía con la demandante, mediante la entrega de unos pagarés que vencían a final de año, y que resultaron impagados.
— El administrador demandado no ha procedido a la disolución de la sociedad ni a la consiguiente liquidación de sus activos.
— El propio administrador, en su contestación, reconoce que la sociedad tenía cuatro vehículos susceptibles de ser embargados, por lo que, cuando menos estos bienes debían haber sido liquidados, para hacer pago de las deudas sociales.
— El administrador no ha justificado que la disolución y liquidación ordenada de la sociedad no hubiera servido para pagar los créditos de la demandante, ordinariamente por la insuficiencia de activo. Es decir que la disolución y liquidación no hubiera servido de nada.
Por ello se concluye que el incumplimiento del deber de disolver y liquidar “ha contribuido al impago de los créditos del demandante”.
20. En consecuencia, dice el TS, “resulta procedente la estimación de la acción de responsabilidad y condenar al administrador demandado al pago del perjuicio sufrido por la demandada como consecuencia del cierre de hecho de la sociedad deudora, que ha supuesto el incumplimiento de los deberes de liquidación ordenada de la sociedad. Perjuicio que, en este caso, a falta de prueba en contrario, viene representado por el importe de los créditos que, como consecuencia de aquel ilícito orgánico, la demandante no pudo cobrar. Por ello desestimamos el recurso de apelación interpuesto por (el administrador) y confirmamos la sentencia dictada en primera instancia».
Comentario: Interesante sentencia en cuanto es un buen resumen de toda la doctrina del TS sobre el ejercicio de la acción individual de responsabilidad y su diferencia con la acción social. También supone una guía para la posible actuación de los administradores por insolvencia de la sociedad
En este sentido dice el Supremo que debe afinarse en las exigencias del ejercicio de esa acción individual de responsabilidad pues en otro caso se corre el riesgo de “atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es esta la mens legis”. Es decir que el impago de la deuda en este caso debe ser directamente imputable a la actuación o no actuación del administrador, pero no a los avatares del mismo negocio. Por ello aunque incumpla su deber de disolver la sociedad debe constar claramente que de haber sido disuelta sí hubiera sido posible el pago de la deuda. Pero también es muy importante la declaración relativa a que debe ser el administrador y no el demandante el que pruebe la inexistencia de bienes o el destino de la liquidación irregular de los existentes.
¿En caso de fusión por absorción de una sociedad por otra, el cargo de administrador que desempeñaba la absorbida en una tercera sociedad, pasa a estar desempeñado por la absorbente?
Es relativamente frecuente que dentro del proceso de fusión, una de las sociedades que se extinguen desempeñara cargos de administración en terceras sociedades, planteándose la cuestión de si esos cargos pasarán a estar desempeñados por la sociedad absorbente o resultante como sucesora a título universal de la absorbida que se extingue por la fusión o quedarán vacantes como consecuencia de la extinción y cierre de hoja de la sociedad administradora. Como es obvio si existe la sucesión en los cargos ello debe ser sin perjuicio de que por parte de la tercera sociedad y en junta general, convocada o universal, cese al administrador persona jurídica antes o después de la fusión y nombre otro distinto. El problema se plantea en el caso de que no lo haga o hasta que lo haga.
Para la adecuada solución del problema debemos ahondar en la naturaleza jurídica de la fusión como modificación estructural de la sociedad y en los complejos requisitos que acompañan a todo el proceso.
El problema planteado en el plano teórico puede tener una doble solución: (i) Estimar que dado que la sociedad absorbida se extingue y se cierra su hoja, esa sociedad ya inexistente deja de ser el administrador de la sociedad, quedando libre la tercera sociedad de proceder al nombramiento procedente. Este sería un caso semejante al que se plantea en el artículo 171 de la LSC, si bien en este caso no se hablaría de fallecimiento del administrador sino de extinción de la sociedad. (ii) O bien entender que por el fenómeno de la sucesión universal que toda fusión implica el cargo de administrador pasará a estar desempeñado por la absorbente o por la nueva sociedad, según los casos, previa solicitud en dicho sentido por persona legitimada para ello.
En favor de la primera solución, es decir, estimar que hay un cese automático de la sociedad extinguida como administrador de la tercera sociedad, hay poderosas razones:
a) El mismo artículo 171 antes citado que prevé el supuesto de cese por fallecimiento del administrador y, la extinción de una sociedad en el orden de las personas jurídicas es algo muy similar al del fallecimiento de una persona física pues desaparece su aptitud para ser titular de derechos y obligaciones.
b) El artículo 160 b de la misma LSC que atribuye la competencia para el nombramiento de administradores a la junta general, sin que se prevea esa sustitución de un administrador por otro. Si se diera esa sustitución el caso pudiera asemejarse a que el hijo heredero-¿Cuál de ellos si hubiera varios?- continuara sin nombramiento en el cargo de administrador que desempeñara su padre o causante.
c) También es argumento en contra el artículo 214 de la LSC pues según el mismo “la competencia para el nombramiento de los administradores corresponde a la junta de socios sin más excepciones que las establecidas en la ley”, no siendo la de la fusión una de las excepciones señaladas; aparte de ello este mismo artículo nos dice que también la junta general es la competente, salvo disposición estatutaria en contra, para fijar “las garantías que los administradores deberán prestar o relevarlos de esta prestación” lo que como consecuencia del cambio de administrador por la fusión no podría hacer desde un primer momento y finalmente el mismo artículo también nos dice que “el nombramiento de los administradores surtirá efecto desde el momento de su aceptación” aceptación que no tendrá lugar en este caso al menos de forma expresa pues simplemente se sustituye un administrador persona jurídica por otro debiendo simplemente designar una nueva persona física o ratificar a la misma que ya lo era con la sociedad extinguida por fusión.
5. En cambio a favor de la tesis favorable a que en caso de fusión la sociedad absorbida que se extingue sea sustituida en el órgano de administración de una tercera sociedad respecto de la cual era administradora abogan los siguientes argumentos:
a) Según el artículo 22 de la Ley 3/2009, “en virtud de la fusión, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios”, se da a entender a primera vista que la sucesión lo es sólo en el patrimonio y por tanto exclusivamente en las relaciones económicas de las sociedades que participan en la fusión, lo que sería también un argumento en favor de la primera tesis. Sin embargo el art. 23.1 de la misma Ley parece entender la palabra patrimonio en un sentido amplio, como conjunto de derechos y obligaciones, pues nos dice que por la fusión se produce una sucesión universal en los derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas. Pues bien ¿forma parte de esos derechos y obligaciones de una sociedad el cargo de administrador que pueda desempeñar en otra sociedad? Aunque algunos lo puedan poner en duda parece que el cargo de administrador forma parte de los derechos de toda sociedad. Es decir la sociedad una vez nombrada tiene derecho al desempeño del cargo y ello sin perjuicio de que pueda ser cesada en cualquier momento por acuerdo de la junta general.
b) La naturaleza del cargo de administrador de una sociedad, es la de ser los encargados de gestionar interna y sobre todo externamente los negocios de la sociedad. No se trata de una relación laboral sino de una relación orgánica, es decir son los órganos por medio de los cuales la sociedad va a expresar su voluntad dentro del ámbito de su competencia y sin invadir en ningún caso la competencia que corresponde a la junta general. Esta es un órgano esencialmente deliberante con específicas competencias (cfr. art. 160 LSC) mientras que los administradores son el órgano ejecutivo de la sociedad con las facultades señaladas en el artículo 234 de la LSC. Se trata de una relación personal y por ello el principio de libre destitución del administrador, aunque no conste en el orden del día, se considera un principio configurador de la propia sociedad que no admite acuerdo en contrario ni ser contradicho por los estatutos de la sociedad (Vid. 223 de la LS). Además el administrador está sujeto a importantes y relevantes deberes y a una fuerte responsabilidad (Vid. Art. 225 y ss y 236 y ss de la LSC).
c) Supuesto lo anterior de que el cargo de administrador es una relación personal con la sociedad, sujeto a revocabilidad y con fuertes deberes y responsabilidades, debemos precisar lo que supone la sucesión universal que toda fusión lleva consigo. Ya hemos visto lo que sobre la sucesión universal en los derechos y obligaciones supone una fusión para la Ley 3/2009. Por su parte la jurisprudencia del TS ha sido muy amplia a la hora de considerar como se articula esa sucesión. Así la sentencia de 17 de enero de 1963 nos dice que la absorbente no es la representante de la sociedad que se extingue sino su sucesora por título de fusión. Ello va a tener relevancia en la solución del problema que planteamos. Por su parte la doctrina de la DGRN en resolución de 6 de abril de 2013 vino a precisar que todo proceso de fusión exige, la “salvaguardia de la posición jurídica de los terceros afectados”. “En los supuestos ordinarios, la protección se articula a través de la publicación o notificación individual del acuerdo de fusión (artículo 43 de la Ley 3/2009) y por el reconocimiento de un derecho de oposición a ejercitar en el plazo de un mes que, de no ser respetado, puede dar lugar a determinadas actuaciones (artículo 44)”. Ello supone para el caso que nos ocupa que en base a la publicidad del acuerdo de fusión la sociedad que llamamos tercera habrá podido tomar las determinaciones que considere conveniente. Y aunque la publicidad no fuere directa por notificarse personalmente a los acreedores, la publicidad del proyecto de fusión en la web de la sociedad o en su defecto por depósito en el Registro Mercantil competente, y las consiguientes publicaciones en el BORME, habrá dotado de publicidad suficiente al proceso para que la sociedad que llamamos tercera nombre, si lo desea, un nuevo administrador incluso antes de que concluya el proceso de fusión (art. 32 Ley 3/2009).
d) Pues bien el carácter de sucesora de una sociedad por otra, como veremos, es no sólo, como hemos apuntado, en las relaciones puramente patrimoniales sino también en las relaciones que pudiéramos considerar más personales. Ello se aprecia claramente, aparte de lo ya dicho anteriormente, en dos normas que suponen que, pese a la fusión, las relaciones contractuales, no estrictamente patrimoniales de la sociedad, no sufren alteración alguna: Una de las normas es el nº 3 del art. 32 de la LAU de 1964, según el cual no es cesión el cambio de arrendatario que se produce como consecuencia de la fusión. Por tanto si la sociedad que se extingue era arrendataria de vivienda o local de negocio por el hecho de la fusión seguirá siendo arrendataria la sociedad absorbente. La otra norma es la que se refiere a las normas laborales. El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores establece claramente la sucesión en la empresa en caso de fusión de sociedades, por lo que, dejando a salvo lo específicamente pactado, los trabajadores de la sociedad extinguida pasarán a ser trabajadores de la sociedad que permanece y ello bajo las mismas condiciones que tenían en la absorbida.
e) De las normas y consideraciones anteriores podemos extraer dos conclusiones: Una que la sucesión universal de patrimonios que toda fusión supone, no se limita al activo y pasivo del balance, y dos, que las relaciones obligacionales y que hemos llamado personales de las que era titular una sociedad pasan a la otra sin que sufran alteración alguna.
f) Sobre las premisas de todo lo dicho se puede defender que si la llamada sociedad tercera, pese a la publicidad que toda fusión lleva consigo, no sólo del acuerdo, que pudiera ser una publicidad privada por estar dirigida a los acreedores sociales, sino también del proyecto de fusión (cfr. art. 32 Ley 3/2009), y finalmente de la propia fusión por medio de la publicidad registral, no ha procedido a cesar al administrador, ello va a suponer presumiblemente que mantiene su confianza en las sociedades afectadas por la fusión y que el administrador persona jurídica que se extingue pasará a ser sustituido por el administrador persona jurídica que por sucesión universal le sustituye.
g) Recientemente se ha publicado una resolución de nuestra DGRN de fecha 1 de agosto de 2016, en la que ante un procedimiento directo de ejecución hipotecaria en el que el tercer poseedor de la finca hipotecada lo era una sociedad resultante la fusión con otra, y la notificación se le hace a la sociedad extinguida, primitiva titular de la finca, el registrador considera por ello que no ha sido debidamente notificado el titular registral que además inscribió su derecho antes de la ejecución. Pese a la situación registral existente la DG estima el recurso y revoca la nota de calificación ya que han de tenerse en cuenta las circunstancias especiales que concurren en este supuesto. El título de adquisición de la finca por parte del actual titular registral fue el de absorción de la sociedad fusionada. Ello supone, a juicio de la DGRN que, como señala el artículo 23.2 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles, «si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra ya existente, ésta adquirirá por sucesión universal los patrimoniosde las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda». Por tanto si en un caso de notificaciones personales la DG considera que la notificación hecha a la sociedad extinguida vale como si hubiera sido hecha a la absorbente, parece deducirse de ello que la fusión supone una plena sustitución en la posición jurídica que en todos los ámbitos ocupara la sociedad que se extingue.
h) En el orden puramente práctico, según experiencia personal, ello es lo que ha sucedido en los numerosos procesos de fusión de entidades financieras realizados en España como consecuencia de la crisis bancaria, respecto de sus sociedades participadas total o parcialmente por la sociedad que se extingue por la fusión. La sociedad absorbente ha sustituido a la absorbida en el órgano de administración de la tercera sociedad participada sin más que acreditar la culminación del proceso de fusión mediante la inscripción del acuerdo debidamente documentado en el RM. Es de justicia añadir que en estos casos a los que me refiero normalmente se trataba de sociedades unipersonales o participadas mayoritariamente por la extinguida que por la fusión lo son por la absorbente.
Como conclusiones de todo lo dicho podemos establecer las siguientes:
1ª. La solución contraria a la sustitución de una sociedad por otra, es decir que el administrador persona jurídica cesa al extinguirse en el proceso de fusión, es ciertamente defendible en base a los argumentos antes expuestos.
2ª. No obstante desde un punto de vista puramente utilitarista, carece de ventajas y conlleva superiores costos tanto en tiempo como económicos que contrarían la línea seguida por el legislador comunitario e interno en orden a minimizar y simplificar todo el proceso de fusión de sociedades. Si el cargo quedara vacante se obligaría a la tercera sociedad a celebrar junta general, que en casos extremos debería ser convocada judicial o registralmente para cubrir la vacante producida. Con la solución opuesta se evita dicho coste y ello sin ningún perjuicio para la sociedad ni para sus socios pues aquella siempre podrá cesar a ese administrador si no está conforme con la sucesión producida y por su parte el administrador en el tiempo que lo haya sido está sujeto a las responsabilidades de todo administrador.
3ª. Por tanto de las dos posibilidades que existen o son posibles por la extinción de una sociedad por fusión, en la cuestión planteada de que esa sociedad fuera administradora de otra, que son estimarla cesada por extinción o considerar que la absorbente que la sustituye continúa en su cargo, nos parece más conforme con la naturaleza del proceso de fusión y con la naturaleza del cargo de administrador, que ya hemos visto, la solución que se preconiza en estas notas, es decir que la absorbente sustituye como administrador a la absorbida. No se puede oponer a ello que la extinción de una sociedad es equivalente a la muerte en las personas físicas pues la muerte de las personas físicas es un suceso imprevisible, mientras que la muerte o extinción de una persona jurídica es un suceso cierto y previsible, una vez iniciado sea por la causa que sea, y en el caso planteado sujeto a publicidad. Por ello la sociedad tercera siempre podrá evitar esa sucesión y si no lo hace, sólo beneficios obtiene por esa continuidad pues siempre podrá subsanar la falta del previo acuerdo de cese y nuevo nombramiento, por el principio de libre revocabilidad del administrador sucesor en el cargo de la sociedad que ya se ha extinguido.
4ª. Finalmente en apoyo de la segunda tesis favorable a la plena sustitución de una sociedad por otra nos parece también trascendental la última decisión de nuestro CD que hemos citado, es decir la resolución de 1 de agosto de 2016.
INFORME DE AGOSTO DE 2016 PARA REGISTROS MERCANTILES
José Angel García Valdecasas Butrón. Registrador Central de Bienes Muebles II.
RESUMEN DEL RESUMEN:
Disposiciones de carácter general
Como Disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM,
Ninguna en el mes de agosto.
Resoluciones propiedad en breve
Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
— La de 4 de julio estableciendo la necesaria presentación a liquidación del impuesto y la necesaria inscripción previa en el Registro Mercantil, para poder inscribir en el RP una escritura de modificación o rectificación de otra de constitución de sociedad, en virtud de la cual una entidad fundadora deja de serlo sin que se transmitan a la sociedad las fincas que en su día fueron aportadas. Ni que decir tiene que la inscripción de esa rectificación en el Registro Mercantil va a exigir los requisitos de toda reducción de capital social.
— 7 de julio, según la cual para una cesión de créditos hipotecarios entre entidades no bancarias, se exige su previa inscripción como prestamistas al resultar de los datos registrales que operan profesionalmente y con habitualidad.
— La de 4 de julio, que permite la expedición de certificación de titularidad y cargas de finca hipotecada, pese a que su titular había votado a favor del convenio, si de este no resulta ninguna limitación respecto de acreedores privilegiados.
— La de 8 de julio en la cual se establece que para cancelar una hipoteca por caducidad convencional es necesario que así resulte del registro de forma clara y nítida.
— La de 11 de julio en la que ejecutando un crédito hipotecario persona que no es titular registral del mismo, aunque se haya acreditado la cesión del crédito en documento privado al juzgado, es necesario para inscribir la adjudicación la previa inscripción a favor del ejecutante pero en virtud de escritura pública.
— La de 11 de julio, muy interesante, pues fija la doctrina de que si una persona particular concede créditos hipotecarios con habitualidad y ello resulta así del propio registro o de otros consultados, debe inscribirse en el registro especial de la Ley 2/2009, aunque en la escritura declare que no se dedica profesionalmente a dicha actividad. Para la DG basta con que dé dos préstamos para que ya quede sujeto a la ley citada.
— La de 12 de julio, importante, en cuanto que la DG sugiere que si en un mandamiento de embargo contra persona física en el que se embarga una finca de una sociedad el juez hubiera procedido al levantamiento del velo de la persona jurídica el embargo hubiera sido posible.
— La de 15 de julio, interesante para los Registro de Bienes Muebles pues da por supuesta la licitud de la cláusula en virtud de la cual si el diferencial aplicable a un préstamo es inferior a cero en ningún caso se devengarán interesas a favor del cliente. En los modelos de contratos de financiación se están introduciendo últimamente la cláusula en virtud de la cual si el Euribor baja por debajo de 0%, es decir es negativo, se tomaría como índice de referencia el del 0%. Es decir en este caso no es un suelo, sino que un contrato a interés variable se transformará en un contrato a interés fijo en tanto el euribor no sobrepase la berrera del 0%. Dicha clausula debe considerarse válida al estar cubierta por el principio de libertad de intereses y de contratación y porque aunque sea de forma indirecta la admite esta resolución.
Resoluciones mercantil en breve
Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:
— La de 4 de julio según la cual es posible la convalidación de acuerdos sociales judicialmente nulos por sentencia firme, aunque no se hayan adoptado en junta universal y por unanimidad.
— La de 7 de julio declarando que no es necesario el previo depósito de cuentas para inscripción un aumento de capital que se hace como paso previo para poder inscribir la disolución, liquidación y extinción de la sociedad.
— La de 1 de julio que establece que suspendido un acuerdo de junta de traslado de domicilio a una localidad de otra provincia, tampoco es inscribible un acuerdo de consejo de traslado del domicilio a esa localidad, aunque sea en una calle distinta.
— La de 5 de julio reiterando que en el cómputo de plazos de convocatoria de junta, se cuenta el día de la publicación pero no el de la celebración de la junta.
— La de 6 de julio que exige que las cuentas de una sociedad en concurso y en fase de liquidación, sean debidamente auditadas pues tiene obligación de ello y además el auditor consta debidamente inscrito.
— la de 8 de julio en la cual no se admite una reducción de capital por pérdidas si del balance resultan beneficios aunque todavía no se hayan llevado a reservas.
— La de 11 de julio relativa a que cuando se produzca una colisión entre un auditor inscrito voluntariamente y otro inscrito a instancia de la minoría, prevalece este último y ello sin entrar en consideraciones acerca del acierto o no de la segunda inscripción de auditor. Es decir que el nombramiento e inscripción del segundo no revoca al primero como pretendía el recurrente.
— La de 12 de julio que reitera la necesidad de que las notificaciones de defectos de los depósitos de cuentas deben hacerse lo mismo que si de una escritura se tratase.
CUESTIONES DE INTERÉS: Resoluciones en materia de auditores.
Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:
Resoluciones en materia de auditores.
En el segundo trimestre de este año han empezado a publicarse resoluciones de nuestro Centro Directivo en recursos a resoluciones de los registradores mercantiles en materia de designación de auditores, sobre todo en aplicación del artículo 265.2 de la LSC, que, como sabemos, establece el derecho de la minoría poseedora del 5% del capital social para solicitar el nombramiento de un auditor para la verificación de las cuentas de la sociedad.
Dado que dichas resoluciones no se publican en el BOE, las consideramos del máximo interés, no sólo para los RRMM, sino también y sobre todo para los despachos y asesorías que normalmente se encargan de la contabilidad social, por ser ellos habitualmente los que interponen, a solicitud de la sociedad, el recurso contra la resolución del registrador mercantil.
Daremos una visión esquemática de los distintos problemas tratados por la DGRN y de la solución dada a los mismos, citando simplemente la fecha de la resolución como guía para en su caso saber si el recurso interpuesto tendrá o no éxito.
Las resoluciones publicadas han resuelto las siguientes cuestiones.
— El acreedor prendario no tiene derecho a solicitar auditor del artículo 265.2 de la LSC, salvo que los estatutos digan otra cosa.R.18/4/2016.
— Para saltarse las reglas sobre designación de auditor en el caso del artículo 356 del RRM, es necesario que la sociedad de que se trate tenga un tamaño o una complejidad tal que se justifique debidamente. R.26/4/2016.
— Los concejales como tales no pueden solicitar la auditoría del artículo 265.2 de la LSC respecto de una sociedad municipal. R.4/5/2016.
— Para que la existencia de un auditor nombrado por la sociedad enerve el derecho del socio minoritaria son necesarios los siguientes requisitos:
Que exista un auditor nombrado por la sociedad, siendo necesario que ese nombramiento sea anterior a la solicitud. No es necesario que la fecha del nombramiento sea fehaciente, bastando que ello resulte del conjunto de las pruebas aportadas al expediente.
Que ese nombramiento esté inscrito en el registro antes de la resolución del expediente por el registro mercantil o, en su caso, antes de la resolución de la Dirección General.
Que si no está inscrito, el informe del auditor se le haya entregado al socio o se haya acompañado al registro para su incorporación al expediente. El registrador ya lo notificará a la sociedad. Es de señalar que incluso la DG admite en alguna resolución el nombramiento posterior siempre que resulte que dicho nombramiento no ha sido realizado para defraudar el derecho del socio minoritario. R. 4 y 13/5/2016.
— Ni la mala fe, ni la falta de fondos son causas de oposición al nombramiento. R.12/5/2016.
— La no expresión de causa no es motivo válido de oposición. R. 12/5/2016
— Facilitar el derecho de información o el que se hayan hecho otras auditorías anteriores son causas de oposición. R. 12/5/2016.
— El nombramiento de auditor que enerva el derecho del socio minoritario puede ser hecho por el órgano de administración. R.18/5/2016.
— La inscripción del nombramiento o la entrega del informe son requisitos ineludibles para que no proceda nombramiento de auditor. R.25/5/2016.
— Un nombramiento para valoración de participaciones sólo es posible en los casos legalmente previstos. R. 25/5/2016.
— Es admisible el desistimiento por el socio de nombramiento de auditor. R. 26/5/2016.
— En caso de que no sea posible la inscripción del auditor, sólo la entrega de la auditoría puede enervar el derecho del minoritario. R.6/6/2016.
— Ni el hecho de que el solicitante pertenezca al órgano de administración, ni el hecho de no estar formuladas las cuentas es motivo de oposición al nombramiento. Tampoco los motivos espurios o falsos. R. 6/6/2016.
— Si se desiste del recurso de alzada se da por concluido el expediente. R. 10/6/2016.
— La mala fe de las partes o en concreto del solicitante, no pueden ser objeto de examen en el expediente de nombramiento. R. 10/6/2016.
—Para tener legitimación basta con que el aumento de capital del que surge el derecho esté ejecutado aunque no haya sido inscrito. R. 13/6/2016.
— Aunque la sociedad haya sido constituida poco tiempo antes del cierre del ejercicio, existe el derecho a solicitar auditoría. R. 15/6/2016.
— Ni la mala fe ni el abuso de derecho son causas de oposición. R. 16/6/2016.
— Para acreditar la legitimación del solicitante basta o bien la afirmación en dicho sentido, si no es contradicha por la sociedad, o un mero principio de prueba por escrito. R. 16/6/2016.
— No es necesaria la inscripción en el Libro Registro de Socios para la solicitud de la auditoría. R. 16/6/2016.
— Es procedente el nombramiento de auditor aunque la sociedad esté declarada en concurso. R. 20/6/2016.
— Es procedente el nombramiento de auditor en una sociedad en liquidación. R. 20/6/2016.
— El embargo de las participaciones sociales no es óbice para solicitar el nombramiento de auditor. R. 27/6/2016.
VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:
() Reiterativa o de escasísimo interés
* Poco interés o muy del caso concreto
** Interesante (categoría estándar)
*** Muy interesante.
⇒⇒⇒ Imprescindible.
268.** CONVALIDACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES NULOS: SU POSIBILIDAD.
Resolución de 4 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia a inscribir determinados acuerdos sociales.
Hechos: El problema que plantea esta resolución es si son convalidables y por tanto inscribibles unos acuerdos declarados nulos por sentencia firme. Es decir, se trata de la posibilidad de inscripción de unos acuerdos adoptado en junta general por mayoría relativos a la “ratificación y/o convalidación de los acuerdos de aprobación del balance de fusión y de la fusión simplificada entre dos sociedades adoptados en su día por las Juntas Generales de las mismas y que fueron anulados por sentencia del Juzgado de lo Mercantil”.
El registrador considera que dicho acuerdo no es inscribible pues los acuerdos que se convalidan están viciados de nulidad absoluta o radical, y por tanto no son susceptibles de confirmación, ratificación o convalidación alguna, pues contravienen una norma imperativa o prohibitiva (arts. 6-3 y 1310 del Código Civil), siendo su carencia de efectos «ipso iure», imprescriptible y no convalidable. Defecto insubsanable.
La sociedad recurre alegando que con los acuerdos de convalidación, “no se está pretendiendo la renovación o regularización de unos acuerdos que fueron declarados nulos por ser ellos mismos contrarios a la Ley o a los Estatutos, sino que se está tratando de subsanar el defecto de nulidad que causó la de la Junta en la que fueron acordados conforme a la Ley y a los Estatutos, citando en apoyo de su tesis varias sentencias del TS y resoluciones de la propia DGRN de las que resulta que “no es posible la aplicación poco meditada del brocardo quod nullum est nullum effectum producit” y que según el TS (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2012) “la sociedad puede ratificar, rectificar, sustituir o revocar ad nutum acuerdos anteriores, antes de ser objeto de impugnación, durante la pendencia del proceso de impugnación o concluido el mismo por sentencia definitiva”.
Finalmente, y dado que la fusión cuyos acuerdos eran objeto de convalidación se había producido 9 años antes dice que “pretender deshacer los efectos de una fusión tras nueve años de confusión patrimonial constituye un absurdo jurídico, legal y práctico que no tiene sino consecuencia perjudícales para todos los implicados y ninguna ventaja”.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
La DG centra el problema en la posible convalidación de acuerdos sociales declarados nulos.
Hace una revisión de la jurisprudencia y de la legislación sobre la cuestión relativa a la nulidad de los acuerdos sociales, destacando lo restrictivo de la legislación comunitaria en materia de nulidades de modificaciones estructurales señalando que por ello “nuestro sistema admite de forma expresa que las sociedades mercantiles adopten acuerdos que dejen sin efecto los anteriores, mediante la adopción de otros para revocar expresamente los adoptados o mediante la adopción de otros incompatibles. Ello, sin perjuicio de que, como indica la sentencia 32/2006, de 23 de enero, no existe un «derecho al arrepentimiento» con proyección sobre derechos adquiridos por terceros e incluso por socios a raíz del acuerdo revocado, máxime si se tiene en cuenta que la propia evolución del mercado puede convertir en lesivos acuerdos inicialmente beneficiosos que los administradores deberían ejecutar de no ser revocados”.
Previa cita de su importante resolución de 30 de mayo de 2013, sigue diciendo que “sentado lo anterior y reiterando que no cabe trasvasar, sin más, al campo societario los conceptos de ineficacia propios de la teoría general del negocio jurídico y en especial del contrato, debe tenerse en cuenta que la legislación societaria se inspira en dos grandes principios: el de la seguridad jurídica, que trata de hacerse efectivo mediante el sometimiento de los actos de nacimiento de las sociedades y sus modificaciones al control notarial y registral, ejercido en el ámbito respectivo por profesionales cualificados en el conocimiento del ordenamiento jurídico; y el de la seguridad del tráfico, que trata de hacerse realidad mediante la regulación de determinados supuestos de apariencia en la que pueden confiar los terceros por cuanto que el ordenamiento los protege (caso, p. ej. de la sociedad irregular o de la sociedad nula).
Añade que admitida una posible convalidación de acuerdos sociales “debe afirmarse que tal convalidación tiene efectos «ex tunc» con independencia de la conducta procesal de las partes, y por esa línea discurren las importantes novedades sobre la materia introducidas por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo”.
Así cita el nuevo artículo 205.1 de la LSC, según el cual la acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que, por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá”. Así señala que es “cuestión diferente la relativa a los que, tradicionalmente caracterizados como(acuerdos) inexistentes, que no pueden sobrevivir con el paso del tiempo, toda vez que nunca se ha dudado que un acuerdo inexistente, por ejemplo, un acuerdo «inventado» o simulado absolutamente, es un acuerdo cuya impugnación no caduca (piénsese en acuerdos adoptados en sedicentes juntas universales).
En este sentido “el nuevo artículo 204.2 establece que cuando la revocación o sustitución hubiere tenido lugar después de la interposición de la demanda, «el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto», rectificándose así, en relación con el segundo de los supuestos (la impugnación de acuerdos sociales una vez iniciado un proceso judicial), el criterio jurisprudencial anterior, que se oponía a la admisión de la revocación o sustitución del acuerdo en tales casos por aplicación del principio ut lite pendente nihil innovetur, conforme al cual carecen de eficacia las innovaciones introducidas después de iniciado el juicio en el estado de los hechos o de las personas o de las cosas que hubieren dado origen a la demanda. Este supuesto es ahora compatible con la posibilidad de subsanar (siempre que sea posible) la causa de impugnación, prevista tradicionalmente en la legislación societaria (vid. artículo 115.3, párrafo segundo, de la Ley de Sociedades Anónimas) y que el artículo 207.2 de la Ley de Sociedades de Capital mantiene inalterada”. “De esta forma –se ha dicho– la norma considera el supuesto de la subsanación diferente al de la sustitución del acuerdo impugnado por otro (artículo 204.2) y lo hace porque conceptualmente son diferentes, ya que la subsanación no supone necesariamente la desaparición del acto impugnado, sino de la causa de impugnación, aunque el efecto será el mismo: subsanada la causa de impugnación (por ejemplo, un requisito de forma) el proceso termina”.
Comentario: Interesante resolución de nuestra DG que, en línea con otras decisiones anteriores, se muestra favorable a la sustitución de un acuerdo afectado por una nulidad radical por otro válidamente adoptado. Y para ello no exige ni siquiera la asistencia del total capital social en la junta convalidatoria, ni tampoco la unanimidad en la adopción del acuerdo.
Con esta doctrina se facilita la vida societaria pues, como con razón dice el recurrente, en ocasiones esa nulidad que pudo ser beneficiosa para los impugnantes en su momento, se puede convertir en tremendamente perjudicial, no sólo para ellos, si han permanecido dentro de la sociedad, sino para la misma sociedad que ha seguido operando en la vida mercantil como si el acuerdo efectivamente existiera, creando una apariencia jurídica que ahora no puede ser totalmente destruida sin causar graves perjuicios al tráfico mercantil. Por tanto, en este punto de nulidad o convalidación de acuerdos sociales se debe prescindir de todo dogmatismo y actuar desde un punto de vista práctico y utilitario en la forma que sea más conveniente para los intereses sociales. (JAGV)
269.* RECTIFICACIÓN DE ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD. PREVIA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE LIQUIDACIÓN DE IMPUESTOS
Resolución de 4 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sabadell nº 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de rectificación de otra de constitución de sociedad con aportación de bienes inmuebles.
Se rectifica una escritura de constitución de una sociedad limitada en el sentido de que la entidad «Iglesia Evangélica Gran Cosecha» no era socia de la mercantil, ni aportó determinados inmuebles, por lo que se pretende el cambio de titularidad de dichos bienes a su favor.
Se plantean dos cuestiones, ambas confirmadas por la Dirección:
El alcance del cierre registral por no acreditar el cumplimiento de las obligaciones fiscales: recuerda el Centro que el registrador, ante cualquier operación jurídica cuya registración se solicite ha de decidir si se halla sujeto o no a impuestos; esta valoración será suficiente bien para acceder a la inscripción si aprecia la no sujeción, bien para suspenderla en caso negativo, de modo que el registrador, al solo efecto de decidir la inscripción, puede apreciar por sí la no sujeción fiscal del acto inscribible, evitando una multiplicación injustificada de los trámites pertinentes. Ahora bien, si no hay circunstancias de realización de especial tarea de cooperación con la Administración de Justicia (R.de 21 de diciembre de 1987) ni supuestos de expresa e indubitada no sujeción al Impuesto (art 104 apdos 2 a 4 TR de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales) o de clara causa legal de exención fiscal –como ocurre en la aceptación de una hipoteca unilateral efectuada por la Tesorería General de la Seguridad Social (R. d 23 de abril de 2007)–, imponer al registrador la calificación de la sujeción o no al Impuesto supondría obligarle a realizar inevitablemente declaraciones tributarias que quedan fuera del ámbito de su competencia, de modo que, aunque es posible que el registrador aprecie la no sujeción de determinado acto a las obligaciones fiscales, ha de tenerse en cuenta que si para salvar su responsabilidad exigiere la correspondiente nota de pago, exención, prescripción o no sujeción, habrán de ser los órganos tributarios competentes –en este caso, municipales– los que podrán manifestarse al respecto.
La segunda cuestión si es necesaria la inscripción previa en el Registro Mercantil para volver a inscribir las fincas a nombre de la aportante. También se confirma el defecto porque así se deduce de la interpretación del art 383 RH, y porque de no exigirlo se produciría una grave discordancia entre los Registros de la Propiedad y Mercantil, publicando un Registro una trasmisión dominical a favor de la Iglesia Evangélica gran cosecha y el otro la permanencia como socio de la sociedad de la que ya no realizó aportación alguna. Además, implicaría también una ficción en el capital social muy perjudicial para la confianza de los terceros en los asientos del Registro Mercantil. Recuerda su doctrina en la R. de 9 de enero de 2013 : “produciendo el acuerdo de reducción de capital por restitución de aportaciones la responsabilidad solidaria de los socios, entre sí y con la sociedad, y por tanto una alteración en los derechos de los acreedores (art. 331.1 LSC e incluso, si así lo disponen los estatutos, un derecho de oposición ex art. 333), la aplicación de los principios de legalidad, seguridad jurídica y veracidad imponen que no pueda acceder al Registro de la Propiedad un acuerdo de reducción que previamente no haya pasado el tamiz de la calificación del registrador Mercantil”.
Reseña: resaltamos relacionada con esta materia la STS de 2 de junio de 2016 resumida en el INFORME FISCAL de Mayo junio 2016 de Joaquín Zejalbo. (MN)
274.** CESIÓN DE HIPOTECA ENTRE ENTIDADES NO CREDITICIAS
Resolución de 7 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Leganés nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión de hipoteca entre entidades.
EL CASO.- El registrador suspende la inscripción de una cesión de crédito hipotecario por falta de inscripción de las partes –que no son entidades de crédito- en el registro de prestamistas. La DGRN confirma el defecto.
CUESTIÓN PRELIMINAR.- Se analiza la influencia que pudiera tener un documento (acta notarial de manifestaciones) que ha sido presentado con posterioridad a la calificación original, dentro del recurso. Es cuestión resuelta, que el recurso contra la calificación sólo puede tener lugar, en observancia a los títulos presentados y en confrontación con la nota de calificación. Cualquier otro medio de prueba, debe presentarse otra vez para que, con toda la documentación a la vista, emitir un nuevo juicio de calificación […] por lo que cualquier tipo de nueva titulación aportada debe ser no tenida en cuenta, de ahí que el acta no pueda ser objeto de valoración alguna en el presente recurso.
DOS ASPECTOS DEL DEFECTO: SUBJETIVO Y OBJETIVO.-
ASPECTO SUBJETIVO.- El registrador considera que la sociedad adquirente del préstamo debe estar sujeta a la previa inscripción en el registro público de empresas, puesto que existe carácter profesional en la adquisición, como le consta por el Servicio Colegial de Intercomunicación entre los Registros, lo que no admite, pese a no negar la evidencia, el recurrente. Para la DGRN hay una alta probabilidad, a la vista de las evidencias, de profesionalidad del cesionario, por lo que sobre la base de una interpretación extensiva de las normas de protección la llevan a desestimar el recurso en este aspecto.
ASPECTO OBJETIVO.- Se debe analizar si el negocio jurídico de «cesión del contrato» debe reputarse contenido dentro del ámbito de aplicación de la norma de 31 marzo 2009. Aunque el art. 1 de la misma parece que sólo se refiere a la concesión de préstamos o créditos, la protección del prestatario debe mantenerse en la cesión (máxime cuando se hace a los pocos días de la firma del contrato original). Además, la facilidad con la que se produce la cesión apoya que la protección al consumidor no deba relajarse en ningún caso, sino, antes por contrario, ha de extremarse, y extenderse a todos los supuestos en los que su posición jurídica contractual más débil pueda verse afectada, tal y como ocurre en el caso aquí planteado. El establecimiento de una serie de condiciones específicas a las empresas prestamistas debe mantenerse para el cesionario, ya que las limitaciones impuestas están orientadas al control de la solvencia, transparencia y correcta actuación en el mercado. Estas consideraciones no pueden decaer porque la gestión y administración del préstamo se conservan en la entidad cedente, puesto que esta circunstancia no altera la condición del cesionario como nuevo titular del crédito y de su responsabilidad para con el cedido. Defecto confirmado. (CB)
275.** AUMENTO DE CAPITAL. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS: NO SI EL AUMENTO ES UNA OPERACIÓN PREVIA Y NECESARIA PARA LA INSCRIPCIÓN DE LA EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD.
Resolución de 7 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de aumento de capital.
Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:
1º. Se otorga escritura de disolución y liquidación de una sociedad cuya inscripción se suspende por los siguientes defectos:
— La cifra de capital que consta en el pasivo del Balance no se corresponde con la que figura inscrita en el Registro Mercantil (art. 11 del R.R.M. y R.D.G.R.N. 10-12-2008; 17-12-2012; 13-5-2013 y 15-6-2015).
— Existen excesos de adjudicación pues a un socio se le adjudica menor importe y a otro mayor. Igualmente se deberá acreditar el pago de los excesos no efectuados. El defecto es de carácter subsanable y tiene su fundamento en los artículos 6, 58 y 247 del RRM.
2º. Para subsanar el primer defecto se otorga escritura de aumento de capital social que se califica con el siguiente defecto:
— Cierre del registro por falta de depósito de cuentas de los ejercicios 2012, 2013 y 2014.
3º. Se presenta de nuevo la escritura de disolución y liquidación que se califica con los siguientes defectos:
— Pendiente de escritura previa de aumento de capital que está defectuosa.
El notario recurre el defecto relativo a la falta de depósito de cuentas en el aumento de capital alegando que “no hay razón por la que una sociedad liquidada haya de proceder al depósito de cuentas de ejercicios anteriores”.
Doctrina: La DG, teniendo en cuenta que el defecto se recurre por existir pendiente una escritura de disolución y liquidación de la sociedad, revoca el defecto.
Parte de su resolución de 20 de septiembre de 2001 que “admitió la inscripción de una escritura de disolución con simultánea liquidación y extinción de la sociedad, faltando los previos depósitos de cuentas, a pesar de no ser uno de los actos excepcionados del cierre registral”, la liquidación y extinción, y ello porque las normas que establecen el cierre tienen un carácter sancionador y han de ser objeto de interpretación estricta y, sobre todo, porque atendiendo a la ratio de las mismas carece de sentido exigir en el momento de la extinción total de la sociedad los depósitos de cuentas pendientes.
Este mismo razonamiento aplica a este recurso pues “puede considerarse incluso que obstaculiza el debido reflejo de la extinción de la sociedad, distorsionando con ello la publicidad registral y la información que, sobre la sociedad, proporciona el Registro a todo interesado en ella”. Por ello y como el aumento de capital es simplemente un título previo para la inscripción de la disolución y liquidación no se produce el cierre respecto de ninguno de los títulos necesarios para la inscripción definitiva.
Comentario: De esta resolución resulta claramente que, si para la disolución y liquidación de una sociedad no son necesarios los depósitos de cuentas, tampoco lo serán para los títulos previos necesarios para poder practicarla. Creemos que esta doctrina debe ser extensiva para todos aquellos supuestos exceptuados del cierre registral por falta de depósito de cuentas, aunque respecto de ellos, como son los relativos “al cese o dimisión de administradores, gerentes, directores generales o liquidadores, y a la revocación o renuncia de poderes”, es difícil que se dé el supuesto pues sólo afectará a la inscripción de los nombramientos o poderes que van a ser objeto de cese o revocación. (JAGV)
276.*** TRASLADO DE DOMICILIO SOCIAL. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA. SUSPENSIÓN DE ACUERDOS SOCIALES. SU INTERPRETACIÓN.
Resolución de 1 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIX de Madrid a inscribir una escritura de traslado de domicilio de una sociedad de responsabilidad limitada.
Hechos: Se trata de un acuerdo de Consejo de Administración por el que se traslada el domicilio de una sociedad a otra provincia.
El registrador suspende la inscripción por concurrir en el acuerdo las siguientes circunstancias:
Por constar en la hoja de la sociedad una anotación de demanda en la que se acuerda la suspensión de acuerdo de junta anterior de traslado del domicilio a la provincia de Madrid, ordenándose al registrador que se abstenga de inscribir los acuerdos suspendidos y de tramitar el cambio de domicilio de la sociedad a la provincia de Madrid. Y aunque ahora el acuerdo es de consejo y no de la junta, si se inscribiera el cambio de domicilio supondría burlar la medida cautelar en contra de lo que dijo la resolución de la DGRN de 31 de enero de 2014 de que «la medida cautelar de suspensión no implica per se una declaración de invalidez….pero sí implica de presente una orden de cierre del Registro a dichos acuerdos».
El interesado, en un extenso escrito, recurre y según él lo que se suspendió fue el traslado de domicilio a una concreta calle de Madrid, pero no a otra que es lo que ahora se hace y por ello se pregunta de forma retórica si ¿podría el consejo haber acordado el cambio de domicilio a La Coruña capital, o a la ciudad de Castelldefels, y habría sido inscribible? ¿Por qué provincia de Madrid no, y cualquier otra ubicación en cualquier otra provincia sí?
El notario informa abundando en los mismos argumentos.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Recuerda que “a diferencia de la anotación preventiva de demanda cuya eficacia se limita a garantizar la inscripción de la resolución que se adopte en perjuicio de eventuales terceros (vid. artículo 156.2 del Reglamento y Resolución de 30 de mayo de 2013), la anotación que contiene orden de suspensión cierra el Registro a cualquier pretensión de inscripción de los acuerdos suspendidos o de los que de ellos traigan causa”.
Ahora bien añade que “por la propia naturaleza de la medida cautelar debatida, no puede atribuirse a la misma más alcance que aquél que le es propio y el que, en su caso, se deriva de sus pronunciamientos” y en este sentido interpreta que “el mandato judicial es triple: (i) suspender el concreto acuerdo adoptado por la junta, (ii) suspender «…tramitar el cambio de domicilio de la sociedad a la provincia de Madrid…» y (iii) «…apercibimiento al Consejo de Administración…de la prohibición de realizar cualquier acto de ejecución de los acuerdos suspendidos…», por lo que el defecto ha de ser confirmado”.
Finalmente concluye que “la suspensión de la tramitación del «cambio de domicilio a la provincia de Madrid», no a un lugar determinado de dicha provincia, y sin perjuicio de que esa determinación sea obligatoria, indica que el juzgador, al ordenar la suspensión de los acuerdos sociales, ha tenido en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el supuesto, bajo la consideración de que la deslocalización del domicilio de la sociedad pudiera ocasionar daños difícilmente reparables a los socios impugnantes, adoptando la medida cautelar de impedir el traslado a la provincia de Madrid en general, de conformidad con el artículo 726.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, antes visto, que le autoriza a incluir en su mandato «prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso»”.
Comentario: Nos parece acertada y correcta, tanto la calificación como la interpretación que de la anotación de suspensión de acuerdos sociales hace la DG. Si lo que se suspende es un acuerdo de traslado de domicilio a otra provincia, parece que debe ser indiferente que dentro de dicha provincia el concreto domicilio sea en la calle A o en la calle B o en el municipio Z o en el municipio X. Lo que se pretende, con la medida cautelar acordada, es evitar que la sociedad salga de un concreto ámbito territorial para ingresar en otro. Sobre si podría haber cambiado el domicilio a otra provincia es algo en lo que no podemos entrar a opinar pues no se ha llevado a cabo. Estaríamos haciendo proyecciones de futuro, aunque parece que lo que perjudica a determinados socios, los impugnantes, es la deslocalización del domicilio en general, que es lo realmente impugnado, aunque en la impugnación se toma como base el acuerdo concreto de traslado.
Por ello quizás en estos supuestos y más ahora con las desmesuradas facultades del órgano de administración para los cambios de domicilio, cuando se produzcan situaciones similares lo procedente será pedir, como medida cautelar, la suspensión de cualquier cambio de domicilio, sea a la provincia que sea y sea a la ubicación que sea dentro de esa provincia. Como vemos este supuesto pone relieve, una vez más, lo desacertado de la reforma del artículo 285 de la LSC al permitir el cambio de domicilio por parte del órgano de administración a cualquier lugar dentro del territorio nacional.
Por último, traemos a colación, por su evidente interés, una de las consideraciones que sobre los posibles motivos de la impugnación pueden darse y las distintas consecuencias que pueden producirse. Así dice la DG que “en este sentido, basta tener en cuenta los distintos motivos de impugnación que pueden concurrir en cada caso para no extender la medida cautelar adoptada más allá de sus justos términos. Por ejemplo, si la impugnación de los acuerdos de la junta general se basa en defectos formales de convocatoria de la junta o en defectos que tengan como consecuencia que no se ha constituido válidamente dicha junta, ningún obstáculo debería impedir para que se inscribiera otro acuerdo adoptado por el consejo de administración si éste es competente para ello, como es el traslado de domicilio social conforme al artículo 265 de la Ley de Sociedades de Capital. Pero cuestión distinta sería si la impugnación se basara en una lesión del interés social, es decir cuando el acuerdo, tal y como expresa el artículo 204.1 segundo párrafo de la Ley de Sociedades de Capital, «se impone de manera abusiva por la mayoría», en su propio interés y «en detrimento injustificado de los demás socios», pues si de este caso se tratara, el acuerdo suspendido parece evidente que no podría ser sustituido por otro, provenga del mismo órgano o de otro que fuera competente por razón de la materia”. Creemos de sumo interés esta distinción a la hora de calificar acuerdos sociales susceptibles de impugnación judicial. (JAGV)
277.* CERTIFICACIÓN DE TITULARIDAD Y CARGAS ESTANDO EL DEUDOR EN CONCURSO. CABE EXPEDIRLA SI ESTÁ APROBADO EL CONVENIO.
Resolución de 4 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga nº 2, por la que se deniega la expedición de una certificación de dominio y cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria.
Se plantea la posibilidad de expedición de una certificación de titularidad y cargas dentro de un proceso de ejecución hipotecaria, estando la deudora e hipotecante en concurso, pero habiéndose aprobado el convenio.
El registrador deniega la expedición de la certificación por entender que al haber votado el ejecutante a favor del convenio ello implica la pérdida de la exigibilidad aislada de su crédito al margen del convenio de conformidad con el art 56 LC.
La Dirección revoca la nota: recuerda que la única limitación que existe para los bienes hipotecados es que cuando fueren bienes necesarios para la continuidad de la actividad el art. 57 LC señala que «abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado. Las actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada».
Ahora bien, como consta aprobado el convenio se plantea si rige lo anterior: en base a los arts.56.1, 133, 137, 134.2, 136, concluye que se produce una radical mutación de los efectos de la declaración de concurso de tal manera que la paralización y suspensión de acciones y ejecuciones singulares prevista en el art. 55 LC queda superada por la aprobación firme del convenio entre deudor y acreedores, sin perjuicio, eso sí, de las previsiones o medidas adoptadas en el mismo. Por ello, una vez aprobado el convenio debemos atenernos a las limitaciones en él impuestas y si su contenido no afecta a los acreedores hipotecarios se levanta la suspensión. Así se ha recogido en abundante jurisprudencia del TS, así como en la doctrina de la Dirección (entre otras R 8 de abril de 2013, o de 13 de diciembre de 2013 , R. de 4 de abril de 2016). En este supuesto se dice claramente en el convenio presentado que «los acreedores en cuanto a los créditos privilegiados que puedan ostentar, sólo quedarán vinculados al contenido del Convenio si hubieren votado a favor de la propuesta o si su firma o adhesión a aquella se hubiera computado como voto favorable, respecto de la está clase de créditos» y del acta de la junta resulta que no se hace mención alguna al carácter de acreedor privilegiado ni al contenido del privilegio; Además en una adición al mandamiento originario que ha provocado este recurso, se recoge «que el convenio aprobado por sentencia dictada con fecha de 5 de noviembre de 2012, únicamente afecta a los créditos ordinarios (…) ya que NCG Banco, S.A., no se ha adherido de forma expresa respecto de los créditos privilegiados en virtud del artículo 123.2 de la Ley Concursal». En conclusión, de los datos obrantes en el expediente no resulta que el convenio aprobado venga a afectar a la garantía real del préstamo objeto de ejecución. (MN)
281.() CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL SL. CÓMPUTO DEL PLAZO DE 15 DÍAS.
Resolución de 5 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VII de Madrid a inscribir determinada escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.
Hechos: Se trata de determinar si una junta convocada en el Borme el día el 22 de septiembre de 2015 y celebrada el 6 de octubre de 2015, cumple con la antelación de 15 días que para la convocatoria de la junta exige el artículo 176 de la LSC. La junta acuerda la disolución de la sociedad y a ella asistió el 50% del capital social.
El registrador estima que los acuerdos no son inscribibles pues no existen 15 días entre la convocatoria y la celebración de la junta y ello, aunque se compute el día de la publicación aplicando la que llama “más moderna y benévola doctrina del Tribunal Supremo (a partir de las SS de 29/3 y 21/11/1994) y la de la Dirección General de los Registros y del Notariado (a partir de la Resolución de 10 de julio de 1995)”. Tampoco considera que se pueda aplicar el artículo 204.3 de la LSC por el motivo de la infracción, ni por la relevancia de la votación.
El interesado recurre defendiendo la existencia del plazo de 15 días y que en todo caso el “supuesto defecto sería de escasa entidad”.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Recuerda la evolución de su doctrina y la del TS en este punto y cómo si bien en un principio no se computaba ni el día de la publicación ni el día de la celebración de la junta en un momento posterior (Sentencias del TS de 29 de marzo y 21 de noviembre de 1994 y RDGRN de 10 de julio de 1995) pasó a computarse el día de la publicación por entender que a partir de dicho día el socio podía ejercer todos sus derechos.
Finalmente determina que el defecto no es de tan escasa entidad como dice el recurrente pues sólo asistió a la junta el 50% del capital social.
Comentario: Clara decisión de nuestro CD con apoyo en una jurisprudencia y doctrina ya consolidada.
La única duda que puede suscitarse es la de que al aludir a la asistencia del sólo el 50% del capital social a la junta, para determinar que el defecto no es de escasa entidad, si hubiera asistido el 80% o el 90%, si hubiera podido considerar que el defecto sigue existiendo pues con dicho quorum la repetición de una junta, aunque asistan los ahora no asistentes, y voten en el sentido que voten, el resultado hubiera sido el mismo. La cuestión es tremendamente dudosa por el carácter del requisito omitido que es uno de los esenciales para la válida constitución de una junta general. (JAGV)
284.** DEPÓSITO DE CUENTAS. SOCIEDAD EN CONCURSO DE ACREEDORES. FASE DE LIQUIDACIÓN. INFORME DE AUDITOR.
Resolución de 6 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Pontevedra, por la que se deniega el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2013 de una entidad mercantil.
Hechos: Se solicita el depósito de cuentas del ejercicio de 2013 de una sociedad en concurso de acreedores, fase de liquidación, con auditor designado para los ejercicios 2012 a 2014.
El registrador suspende el depósito por no venir acompañado del informe de auditoría pues según los datos contables del ejercicio y del anterior la sociedad está sujeta a auditoría. Artículo 263 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y artículo, 1.5º y 368º del Reglamento del Registro Mercantil.
El administrador concursal recurre y alega que “existe abundante jurisprudencia que sostiene que, una vez declarada disuelta la sociedad y abierta la fase de liquidación decae la obligación de auditar las cuentas anuales” citando en su apoyo un auto del Juzgado de lo Mercantil de Pontevedra en dicho sentido de 10 de noviembre de 2008 y una consulta al ICAC de 1993 que también lo estableció así pues en la fase de liquidación “la función de los auditores decae al no existir, a partir de la entrada de la sociedad en periodo de liquidación, obligación de formular cuentas anuales de acuerdo con el régimen general y sustituyéndose las mismas por un balance final de liquidación que será censurado por los interventores de acuerdo con lo establecido en el artículo 274 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. En consecuencia, este Instituto considera que la obligación de someter a auditoria las cuentas anuales de una sociedad no rige cuando dicha sociedad se encuentre en periodo de liquidación”.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Empieza diciendo que “es claro que, aunque una sociedad sea declarada en concurso de acreedores, subsiste la obligación de auditar sus cuentas” y en la actualidad tras la reforma del artículo 46 de la por la Ley 38/2011, incluso en el primer ejercicio en estado que concurso lo que con anterioridad no era necesario.
Sigue diciendo que la cuestión relativa a si también la auditoría es necesaria en la fase de liquidación una vez disuelta la sociedad fue resuelta en sentido afirmativo por la Resolución de 26 de mayo de 2009, donde se dijo que «no es cierto tampoco que una vez abierta la fase de liquidación decae la obligatoriedad de auditar las cuentas. Este Centro Directivo ha señalado con reiteración que subsiste la obligación de auditoría de las cuentas en fase de liquidación, y ello, dada la naturaleza esencialmente reversible de la sociedad en liquidación, cuya personalidad jurídica subsiste en tanto no se haya procedido al reparto del activo sobrante entre los socios y, una vez extinguida, a la cancelación de su hoja registral”.
Comentario: Como no podía ser de otro modo la DG, pese a los argumentos del recurrente, confirma la necesidad de auditar las cuentas, sea cual sea la situación en que se encuentre la sociedad y con independencia de si la misma está o no declarada en concurso. (JAGV)
286.** HIPOTECA: CANCELACIÓN. CADUCIDAD CONVENCIONAL. INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULAS OSCURAS.
Resolución de 8 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Estella nº 2 a practicar la cancelación de una hipoteca solicitada en virtud de instancia.
Hechos: Se presenta en el Registro de la Propiedad una instancia mediante la cual se solicita, conforme al párrafo segundo del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, la cancelación -por caducidad- de una hipoteca de máximo que se había constituido mediante escritura autorizada el 29 de septiembre de 2008, para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que se relacionan, con apertura de una «Cuenta Especial de Liquidación» «…en la que se consignaran las cantidades que a favor del Banco resulten impagadas. En la escritura se pactó sobre el plazo de duración de la hipoteca que “se constituye por un plazo máximo de duración de dos años a contar desde el día del otorgamiento de la misma escritura…, También se pacta que «Una vez producido el cierre de la cuenta especial de liquidación, el Banco podrá instar acción ejecutiva…”. Posteriormente se prorroga el plazo por dos años más, es decir hasta el día 29 de septiembre de 2.012. Hasta esta última fecha, incluida, podrán adeudarse en el saldo garantizado de la cuenta especial débitos derivados del incumplimiento de las obligaciones aseguradas».
La registradora, deniega la cancelación solicitada por lo siguiente:
Porque el pacto de caducidad automática de la hipoteca no consta de modo indubitado por lo que no es posible discernir si el plazo de duración convenido es el de las obligaciones garantizadas (en cuyo caso sería aplicable el art 82.5 LH si hubieran transcurrido 21 años desde el vencimiento) o un pacto de caducidad de la hipoteca (siendo aplicable el art 82.2LH).En base a lo anterior, entiende que el plazo de duración pactado se refiere no a la hipoteca sino al lapso durante el cual quedan garantizadas por la hipoteca de máximo las obligaciones relacionas pues el título contempla la posibilidad de hacer apuntes contables de obligaciones garantizadas hasta el último día del plazo y de ejecutar la hipoteca una vez vencido el plazo pactado.
Asimismo, la entidad acreedora fue requerida para que acreditara si durante el tiempo en que la hipoteca estuvo vigente había iniciado o no la ejecución de la misma, a lo que contesto en sentido negativo indicando que se limitó a realizar uno de los actos preparatorios de la ejecución, que es el cierre de la cuenta especial y la determinación del saldo deudor por certificado de fedatario público. La registradora entiende, que esta manifestación de la entidad financiera no es motivo suficiente para practicar la cancelación solicitada y más teniendo en cuenta que la mercantil, titular de las fincas hipotecadas fue declarada en concurso voluntario el 5 de marzo del 2012 y, por tanto, una vez anotado en el registro no es posible iniciar la ejecución separada de las hipotecas al margen o intentando soslayar al Juzgado de lo Mercantil competente.
El interesado recurre alegando que el plazo de duración convenido, habrá que interpretarse según su verdadero sentido conforme a lo dispuesto, respecto a la interpretación de los contratos, en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil y por ello debe interpretarse en el sentido de que la representada constituyó la hipoteca por un plazo que finalizaba el 29 de septiembre de 2010 y que luego se amplió hasta el 29 de septiembre de 2012, por lo que se extinguió, por caducidad, en esta última fecha.
También considera que la interpretación de las cláusulas ambiguas u oscuras (o, en palabras de la registradora, no redactadas «con la debida claridad») debe hacerse conforme a lo dispuesto en artículo 1288 del Código Civil, a cuyo tenor «la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no debe favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad».
Finalmente, citando los artículos 57.3 y 155.1 de la Ley concursal estima que desde que se declaró el concurso la entidad acreedora perdió, por imperativo legal (artículo 67.3 LC), el derecho de ejecución separada de su hipoteca, y que en el período comprendido entre el 5 de marzo de 2012 (fecha de la declaración del concurso y de la apertura de la fase de liquidación) y el 29 de septiembre de 2012 (fecha en la que, según lo pactado en las mencionadas escrituras, se extinguió la hipoteca controvertida), ésta sólo pudo ejecutarse en el marco del concurso. Ese «marco del concurso» tiene como uno de sus principales elementos el precepto contenido en el artículo 155.4 de la Ley Concursal, en el que se faculta al acreedor con privilegio especial (y a la administración concursal) a solicitar al juez que autorice la venta directa o la cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él designe. En nuestro caso el acreedor no hizo uso de su derecho dejando que se extinguiera la hipoteca por lo que no considera correcto lo alegado por la registradora de que la declaración del concurso impidiera al acreedor hacer valer su derecho de hipoteca antes del 29 de septiembre 2012.
Resolución: La DG desestima el recurso confirmando la calificación.
La Dirección General de los Registros y del Notariado comienza haciendo referencia a su reiterada doctrina por la cual, la hipoteca, como los demás derechos reales, puede ser constituida por un plazo determinado, de modo que únicamente durante su vigencia puede ser ejercitada la acción hipotecaria, quedando totalmente extinguido el derecho real una vez vencido dicho plazo, salvo que en ese instante estuviera ya en trámite de ejecución hipotecaria.
Añade que no siempre es fácil decidir si el plazo señalado es efectivamente de duración de la hipoteca o si se trata de definir únicamente el margen temporal en el que debe surgir la obligación para que quede garantizada con la hipoteca. En el primer caso, se estaría ante la caducidad (art. 82.2 LH) pero en el segundo debería esperarse al transcurso del plazo de prescripción de la acción hipotecaria, por aplicación de la norma del párrafo quinto del artículo 82 de la Ley Hipotecaria.
Pues bien, la DG tras analizar todas las cláusulas del contrato considera “que el plazo de duración pactado debe entenderse referido no tanto a un plazo de caducidad de la hipoteca, sino más bien referido al plazo durante el cual las obligaciones contraídas antes del vencimiento del «dies ad quem» son las únicas que quedan garantizadas con la hipoteca constituida”.
Termina diciendo que “la cancelación convencional automática sólo procede cuando la extinción del derecho tiene lugar de un modo nítido y manifiesto, no cuando sea dudosa o controvertida por no saberse si se está refiriendo a la caducidad misma del derecho o al plazo durante el cual las obligaciones contraídas en dicho lapso son las únicas garantizadas por la hipoteca”.
Y finalmente da razón a la registradora en lo relativo que, con la declaración de concurso de la sociedad hipotecante, el acreedor hipotecario no podía iniciar la ejecución separada de la hipoteca y deben observarse las normas que sobre la cancelación de la misma se establecen en la legislación concursal.
Comentario: La calificación registral, como viene señalando la DGRN, se extiende necesariamente a la duración de las hipotecas, lo que exige que esta cláusula este redactada con la debida claridad para cumplir con el principio de especialidad registral, que surgió precisamente ligado a las hipotecas, ya que en caso contrario pueden surgir problemas interpretativos relacionados con su vencimiento y a los efectos de su cancelación registral generando inseguridad al tráfico jurídico. (MGV)
290.() REDUCCIÓN DE CAPITAL POR PÉRDIDAS: NO ES POSIBLE SI DEL BALANCE RESULTAN BENEFICIOS.
Resolución de 8 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Badajoz a inscribir una escritura de reducción del capital social de una entidad.
Hechos: Una sociedad reduce el capital social (de 784.000 euros a cero) para restablecer el equilibrio entre el mismo y el patrimonio contable disminuido como consecuencia de pérdidas, con el simultáneo aumento del capital (a 3.000 euros). Del balance aprobado para acordar la reducción del capital resultan la existencia de determinados beneficios, si bien respecto de ellos el administrador presenta un escrito en el que manifiesta que “los beneficios que figuran en el balance tienen carácter provisional por corresponder a un balance intermedio -que no corresponde con el de cierre del ejercicio-, no siendo posible por tanto su previa compensación”.
El registrador suspende la inscripción pues resultando del balance que sirve de base a la reducción de capital la existencia de resultados del ejercicio positivos, no puede efectuarse la reducción de capital social en tanto no se proceda a la compensación de los mismos, que tienen en esencia la misma naturaleza que las reservas aunque no figuren contabilizados como tales, contra las pérdidas –art 322 de la Ley de Sociedades de Capital y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de Abril de 2.000, 28 de Febrero y 1 de Marzo de 2.007, según la primera de ellas «Tales resultados a una concreta fecha son beneficios de la sociedad, que tienen en esencia la misma naturaleza que las reservas en sentido estricto aun cuando no aparezcan contabilizados como tales, y su presencia veda la posibilidad de acudir a la reducción del capital para compensar pérdidas en cuanto los mismos se compensen con aquéllas”. Por otra parte, tampoco puede acogerse el argumento expresado en el escrito de que «con dicha operación no se perjudica a terceros ni a ningún socio puesto que la decisión la adopta el socio único la sociedad» ya que el capital social constituye la cifra de retención en garantía de terceros, y con la operación formalizada -reducción y aumento de capital simultáneos- se reduce sustancialmente la cifra de capital, y sin que exista derecho de oposición por parte de acreedores.
El interesado recurre diciendo “que lo que exige el artículo 322 de la Ley de Sociedades de Capital es que no se puede reducir el capital por pérdidas en tanto la sociedad cuente con cualquier clase de reservas pero que la sociedad no tenía reservas por lo que se cumple de forma escrupulosa con la normativa mercantil.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Dice que “la reducción meramente contable del capital social para compensar pérdidas aparece rodeada por la Ley de unas garantías básicas encaminadas a evitar que, a través de ella, se lesionen las legítimas expectativas e intereses de socios y acreedores, y que sustancialmente buscan asegurar la certeza de la situación de desequilibrio financiero en que se encuentra la sociedad y la necesidad de superarlo a través de aquel remedio”.
Añade que los resultados a una concreta fecha son beneficios de la sociedad, que tienen en esencia la misma naturaleza que las reservas en sentido estricto aun cuando no aparezcan contabilizados como tales, y su presencia veda la posibilidad de acudir a la reducción del capital para compensar pérdidas en cuanto los mismos se compensen con aquéllas (artículo 322.1 de la Ley de Sociedades de Capital, citado)”.
Comentario: Reitera el criterio de anteriores resoluciones sobre la misma cuestión. Si los beneficios que resultan de un balance intermedio no se tuvieran en cuanta para la operación en que la ley lo exige, carecería de sentido su exigencia. (JAGV)
292. *** EJECUCIÓN HIPOTECARIA POR ACREEDOR CESIONARIO PROCESAL DEL TITULAR REGISTRAL. LA CESIÓN DE CRÉDITO HA DE SER POR ESCRITURA
Resolución de 11 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Nájera, por la que se suspende la inscripción del testimonio de decreto de adjudicación y de mandamiento de cancelación de cargas dictados en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria.
Se plantea si estando inscrita una hipoteca a favor de una persona es inscribible el decreto judicial de adjudicación, cuando la parte ejecutante es una persona distinta de la titular registral o si para ello es necesaria la previa inscripción a su favor. Se acompaña Decreto por el que se acuerda la subrogación en la situación procesal de la parte ejecutante y el contrato privado de compraventa de dicho crédito.
La Dirección reitera y resume su doctrina en esta materia recordando que para la ejecución extrajudicial no cabe ni siquiera expedir la certificación de cargas, mientras que en la judicial es posible la expedición de la certificación, pero para inscribir la adjudicación o remate es preciso el cumplimiento de los requisitos del tracto sucesivo, es decir la inscripción de la hipoteca a favor del ejecutante, aunque se haga en el mismo momento por el mecanismo del tracto abreviado.
Una vez sentado este criterio hay que analizar si en el presente supuesto se cumplen los requisitos documentales para poder inscribir la transmisión del crédito. La Dirección confirma el criterio del registrador: la subrogación en la situación procesal se ha dispuesto en virtud de decreto de 21 de octubre de 2015, basándose en el contrato privado de compraventa celebrada entre las partes. De acuerdo con el principio de legalidad (art 3 LH), se exige documento público o auténtico para que pueda practicarse la inscripción en los libros registrales, lo que no quiere decir que los actos inscribibles puedan constar en cualquiera clase de documentos público indistintamente, sino en aquellos que legalmente sean los propios del acto o contrato que haya de inscribirse; Por otra parte, a tales efectos, los documentos privados no son, en vía de principio, equivalentes a los públicos. El decreto judicial no altera el carácter privado del documento que menciona y se limita a acreditar haberse estimado la legitimación procesal pero el acuerdo en el contenido supone una transmisión de un derecho real de hipoteca que material y formalmente habrá de cumplir los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico para su inscripción en el Registro. Y a tal efecto, el art 149 LH, indica con total claridad, y sin excepciones, que «la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad», lo cual es plenamente congruente con los principios de tracto sucesivo (art 20) y de legitimación registral (art 38) y en la ejecución (art 130 LH) por tanto, un documento privado, aun cuando hay servido para tener judicialmente por acreditada la sucesión procesal en la posición jurídica del ejecutante de la hipoteca, no es en ningún caso título hábil para obtener la inscripción registral de la transmisión del derecho real de hipoteca. (MN)
293.*** REQUISITOS DE LOS PRESTAMISTAS NO ENTIDADES DE CRÉDITO PARA LA APLICACIÓN DE LA LEY 2/2009.
Resolución de 11 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Punta Umbría, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.
Hechos: Se otorga una escritura de préstamo hipotecario en la que el prestamista, persona física, asevera en la escritura no dedicarse habitualmente a dicha actividad, por lo que considera no le es de aplicación la Ley 2/2009 de 31 de marzo. El prestatario es un consumidor.
La registradora realiza una consulta al Servicio de interconexión entre los Registros y comprueba que el prestamista es titular de al menos 5 préstamos hipotecarios vigentes y varios más ya no vigentes por lo que suspende la inscripción al considerar que existe un defecto subsanable por incumplimiento de lo dispuesto en la ley 2/2009 de 31 de marzo, además de otro defecto en el juicio de suficiencia que no es objeto de recurso.
El interesado recurre y alega que es un mero inversor y no un profesional de la concesión de préstamos pues ello exigiría que se dedicara con habitualidad a desarrollar tales actividades y organizar su capital para asegurar una continuidad productiva-comercial, tal como resulta del criterio de una determinada sentencia que cita.
La DGRN confirma la nota de calificación argumentando que:
.- El registrador puede consultar otros Registros ya que la protección de los derechos de los consumidores exige extremar la diligencia y la utilización de todos los medios al alcance en el control del cumplimiento de la legalidad en este ámbito.
.- No es suficiente la manifestación del interesado en la escritura de no ser prestamista habitual, que únicamente será admisible si queda confirmada por la citada búsqueda negativa en las bases de datos registrales, pero no si de dicha consulta resulta que es titular de otros créditos hipotecarios.
.- La concesión de dos préstamos constituye indicio suficiente y justificación adecuada para exigir bien el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la citada ley o bien una prueba satisfactoria de su no necesidad.
.- Es defecto subsanable el incumplimiento por el prestamista de lo que exige la citada Ley 2/2009, básicamente inscripción en el Registro Especial y contratación de un seguro de responsabilidad civil o constitución de un aval, pues, aunque su falta sea una infracción muy grave ello no afecta a la validez del contrato.
.- Es defecto insubsanable la omisión de los documentos exigibles en el proceso de contratación (información precontractual, oferta vinculante, transparencia de las condiciones de los contratos, tasación del bien hipotecado, derecho de examen del proyecto de escritura con una antelación de tres días en el despacho del notario autorizante y obligaciones de información y advertencias notariales) pues ello afecta a la formación del consentimiento del vendedor y por tanto a la validez del contrato, salvo que se trate de una omisión formal en la escritura. (AFS)
295.*** DEPÓSITO DE CUENTAS. COLISIÓN ENTRE EL NOMBRAMIENTO DE AUDITOR POR LA SOCIEDAD Y EL NOMBRADO POR EL REGISTRO A INSTANCIA DE LA MINORÍA.
Resolución de 11 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Zamora, por la que se resuelve no practicar el depósito de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2014 de una sociedad.
Hechos: Se solicita del Registro Mercantil el depósito de cuentas de una sociedad, relativo al ejercicio de 2014, acompañando el informe de auditoría realizado por auditor nombrado por la sociedad debidamente inscrito.
En la hoja de la sociedad consta también, e igualmente debidamente inscrito, un auditor nombrado a solicitud de la minoría. El auditor nombrado por la sociedad se inscribió por la siguiente inscripción, aunque su nombramiento se hizo en junta universal de 2014.
La registradora suspende el depósito por no venir acompañado del informe de auditoría de las cuentas anuales emitido por el auditor nombrado a petición del socio minoritario (artículo.265.2 L.S.C.). Resolución de la D.G.R.N. de 26 de enero de 2011.
En definitiva, que lo que plantea esta resolución es quien debe hacer el informe de auditoría, si el auditor del minoritario, o el auditor de la sociedad, inscrito con posterioridad, pero nombrado antes incluso del inicio del expediente de designación de auditor por la minoría.
El interesado recurre alegando que, si se inscribió el auditor de la sociedad, por este solo hecho se produjo la cancelación automática y de oficio del anterior auditor nombrado por el registro.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Lo primero que hace la DG es dejar establecido con claridad que inscrito el auditor designado a instancia de la minoría no debería haberse inscrito el auditor designado por la sociedad, aunque su nombramiento fuera de fecha anterior.
A continuación expone la doctrina sentada por la jurisprudencia del TS en su sentencia de 9 de marzo de 2007, con cita de la doctrina de este Centro Directivo (Resoluciones de 3 de enero, 6 de junio y 22 de agosto de 2011, 17 de enero, 27 de marzo y 30 de agosto de 2012, 4 y 25 de julio y 29 de octubre de 2013, 13 de mayo y 17 de junio de 2014 y 14 de mayo y 27 de julio de 2015, entre otras muchas), de la que se deduce que el derecho del minoritario es a que se realice la auditoría y no a que la verifique un determinado auditor y que por tanto dicho derecho decae o queda “enervado por el encargo de una auditoría voluntariamente realizado por los administradores… estimándose indiferente el origen de la designación (Juez, Registrador, Órganos sociales), lo que viene razonándose en el sentido de que «dicho auditor ha de conducirse en sus actuaciones bajo estrictos y exclusivos criterios de independencia y de profesionalidad… ya que la finalidad del artículo 265.2 LSA no es que la auditoría se realice a instancia de un determinado socio sino que aquella efectivamente se realice y el socio pueda tener perfecto conocimiento de la contabilidad de la sociedad”.
Pese a ello el recurso no prospera “de conformidad con la continua doctrina de este Centro Directivo (vid. «Vistos»), relativa a la necesidad de acompañar el informe de verificación del auditor nombrado por el registrador”. Dado que el nombramiento a instancia de la minoría consta inscrito con carácter previo al inscrito por nombramiento de la sociedad, el registrador debe calificar según dicha situación registral y mientras la misma no cambie, según las reglas generales de prioridad y legitimación, la auditoría deberá ser realizada por el primeramente nombrado.
Finalmente respecto del problema que plantea el recurrente de si el segundo nombramiento inscrito implica la cancelación de oficio del primero, la DG, sobre la base de que los asientos están bajo la salvaguarda de los Tribunales (artículo 7 RRM) y de que sólo es posible una cancelación de oficio si la misma está legalmente prevista, deniega dicha posibilidad, la cual sólo sería posible acudiendo al procedimiento de revocación de auditor actualmente previsto en el artículo 266 de la LSC.
Comentario: Curioso supuesto de hecho el que plantea esta resolución. Creemos que dada la situación registral era la mejor solución posible, pese al fundamento de derecho incluido en el acuerdo relativo a la indiferencia en cuanto al auditor que realice la auditoría. Hubiera sido posible otra solución si estimamos que dado que el nombramiento se hizo con anterioridad al expediente de designación de auditor y la inscripción de este nombramiento no es constitutiva, es evidente que el primer nombramiento, si la sociedad lo hubiera alegado en su momento, hubiera impedido el segundo, pues la fecha de la junta que consta en la certificación, si bien carece de fehaciencia en sentido civil, sí la tiene a efectos de inscripción en el registro pues queda amparada por la cuasi fe mercantil de la persona que certifica. Pero no lo hizo así y por tanto el adoptar una decisión en dicho sentido supondría contradecir los principios generales por los que debe regirse todo registro jurídico de que lo primeramente inscrito prevalece sobre lo que con posterioridad acceda al registro.
De todas formas, se adopte la solución que se adopte, siempre va a resultar un perjudicado, bien la sociedad que tendrá que pagar dos auditores, o bien el socio minoritario al que se le priva de la auditoría hecha por el auditor nombrado a su instancia. Quizás la solución sea la apuntada por la DG en su último fundamento de derecho, es decir, acudir a la revocación del auditor designado por el registro al existir justa causa revocación que pude ser solicitada por el administrador de la sociedad. Con ello se solucionaría el problema. (JAGV)
296.** ANOTACIÓN DE EMBARGO. TRACTO SUCESIVO. LEVANTAMIENTO DEL VELO.
Resolución de 12 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Arona a practicar una anotación preventiva de embargo. (ACM)
Hechos: En un procedimiento civilde ejecución contra una persona física, se presenta, sin más, mandamiento ordenando anotación del embargo sobre fincas de una S.L., de la que supuestamente era socio (¿único?) el deudor ejecutado y hoy sus herederos (sí demandados).
– La registradora lógicamente suspende su extensión, por no acreditarse que haya sido demandado el titular registral (la SL), conforme al Ppio de Tracto Sucesivo (Aº 20 LH) y el Ppio tutela judicial efectiva del Aº 24 CE-78 dirigido a evitar la indefensión del Titular registral.
– El abogado de los interesados recurre señalando que el hecho de que el Juez decrete el embargo ya implica que la finca es propiedad del demandado, y que en un procedimiento anterior quedó acreditado que la hija de dicho socio hoy era administradora solidaria de la SL.
– La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral, por las citadas exigencias de Tracto y de proscripción de la indefensión.
Y así resulta claramente del art 20 i.f LH que contempla una única excepción a ese principio, y es que se ordene por el Juez en un proceso Penal; Es pues un numerus clausus de excepciones, de interpretación restrictiva.
Con todo la DGRN deja abierta la puerta a otra excepción: si en el mandamiento o la sentencia hubiera habido alguna referencia específica a la doctrina del levantamiento del velo (cuyos elementos repasa, obiter dicta, la Res.), señalando las personas que ostentan la titularidad real y económica del ente y su vinculación al caso concreto, que en el nuestro, no se produce ni hay referencia alguna al respecto (ACM).
298.*** DEPÓSITO DE CUENTAS. NOTIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN. OBJETO DEL RECURSO. RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO.
Resolución de 12 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas en el Registro Mercantil y de Bienes Muebles de Barcelona, relativas al depósito de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 de una sociedad mercantil.
Hechos: Este expediente plantea una ardua cuestión: El de la forma de notificación de los depósitos de cuentas defectuosos. Es decir, si los depósitos de cuentas son como cualquier otro documento presentado en el registro, debiendo efectuarse la notificación de la calificación negativa por los medios ordinarios, o si los depósitos de cuentas constituyen una categoría especial sin que su calificación sea obligatoriamente notificada de forma fehaciente a los presentantes.
La cuestión surge con ocasión o motivo de la exigencia de responsabilidades al administrador de una sociedad, que ha caído en concurso, por no depositar, antes de la declaración de concurso, las cuentas de la sociedad.
Se da la circunstancia de que dichas cuentas fueron presentadas antes de la declaración de concurso y calificadas defectuosas. Transcurrido los cinco meses de vigencia del asiento de presentación dichos asientos fueron cancelados por caducidad. Subsanados los defectos y vueltas a presentar las cuentas, estas fueran debidamente despachadas, pero con la fecha del nuevo asiento de presentación que, como se ha apuntado, es posterior a la declaración de concurso.
El administrador recurre y solicita que se acuerde que se restablezcan los asientos de presentación cancelados de las cuentas anuales y se entienda que la subsanación de las mismas se llevó a cabo dentro del periodo fijado por el artículo 367 del Reglamento del Registro Mercantil dado que no le fueron debidamente notificadas las calificaciones negativas conforme a lo estipulado en los artículos.
Invoca además la sentencia de la Audiencia Nacional, sala de lo Contencioso-Administrativo, sección Sexta, de fecha de 4 de noviembre de 2008, que establecía, en un caso de origen similar al presente, en que la administración pretendía sancionar al recurrente por no haber presentado las cuentas anuales fijando la doctrina de que la “Sala considera no procedente imponer la sanción ya que si la resolución recurrida considera que no es necesaria la notificación personal de la calificación efectuada por el Registrador que considera que debe ser el interesado el que acuda al Registro en el plazo de cinco meses desde la presentación de su solicitud debería hacerse esa indicación (teniendo en cuenta las graves consecuencias que tiene la no subsanación de defectos en plazo) en «los modelos de presentación de cuentas anuales para su presentación en el Registro Mercantil correspondiente».
Doctrina: La DG desestima el recurso pues, no entra dentro de su competencia, el declarar si determinado asiento o inscripción, en este caso cancelación de un asiento de presentación, ha sido o no debidamente efectuado, pero al propio tiempo hace interesantes declaraciones sobre la necesidad de notificación fehaciente de las calificaciones realizadas de depósitos de cuentas anuales.
En este sentido confirma lo dicho por la propia DG en la regla sexta de laInstrucción de la propia DG de 9 de febrero de 2016 que establece dicha necesidad. Pero pese a que dicha Instrucción no había sido publicada en la fecha de la calificación negativa, la obligación ya existía con anterioridad pues la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, estableció que: «La regulación prevista en el sección 5.ª del capítulo IX bis del Título V para los recursos contra la calificación del Registrador de la Propiedad es también aplicable a los recursos contra la calificación del Registrador Mercantil y del de Bienes Muebles»; y a mayor abundamiento la resolución de 14 de diciembre de 2007, alegada por el registrador, que vino a disponer la no necesidad de notificación fehaciente de las calificaciones negativas de los depósitos de cuentas, fue modificada por la de 3 de julio de 2008, disponiendo expresamente que donde dice «puesto que, como esta Dirección General ha mantenido no existe obligación por parte de los Registradores Mercantiles de efectuar la notificación en el domicilio de los interesados, debiendo ser éstos los que deben estar al tanto de las determinaciones del Registro Mercantil», debe decir: «que existe obligación por parte de los Registradores Mercantiles de notificar las calificaciones negativas».
Por todo ello sigue diciendo que procede reiterar la obligación de los registradores mercantiles de notificar las calificaciones negativas recaídas en el depósito de las cuentas anuales en la misma forma que cualquier otro documento.
Por consiguiente vuelve a confirmar que “no se verificó adecuadamente la notificación” y que por ello “no procedía la cancelación de los asientos de presentación, toda vez que de acuerdo con el artículo 323 de la Ley Hipotecaria «si la calificación fuese negativa o el registrador denegare la práctica de la inscripción de los títulos no calificados en plazo, se entenderá prorrogado automáticamente el asiento de presentación por un plazo de sesenta días contados desde la fecha de la última notificación a que se refiere el artículo anterior. De esta fecha se dejará constancia por nota al margen del asiento de presentación».
No obstante y como ya antes hemos avanzado, concluye que “en cuanto a lo solicitado por el recurrente y objeto del recurso, es continua doctrina de esta Dirección General (basada en el contenido de los artículos 324 y 326 de la Ley Hipotecaria y en la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, Sentencia de 22 de mayo de 2000), que el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad y Mercantil es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho. No tiene, en consecuencia, por objeto cualquier otra pretensión de la parte recurrente, señaladamente, la determinación de la validez o no del título ya inscrito, ni de la procedencia o no de la práctica, ya efectuada, de los asientos registrales. Conforme a esta reiterada doctrina, el recurso contra la calificación negativa del registrador no es cauce hábil para acordar la cancelación de asientos ya practicados y que, hayan sido o no extendidos con acierto, quedan desde entonces bajo la salvaguardia de los tribunales y, por tanto, no pueden ser modificados en tanto no medie acuerdo de los interesados o resolución judicial que así lo establezca, pudiendo, no obstante, acudirse a los procedimientos de rectificación del Registro del artículo 40 de la Ley Hipotecaria, así como a la rectificación de los asientos practicados por error regulado en los artículos 211 y siguientes de la Ley Hipotecaria, por acuerdo de todos los interesados y del registrador, o por providencia judicial (cfr. artículo 217 de la Ley Hipotecaria)”.
Comentario: Como dijimos al principio ardua y espinosa es la cuestión que plantea esta resolución, cuyo supuesto de hecho, que puede darse con relativa frecuencia, por unas u otras responsabilidades, puede originar igualmente responsabilidad, y grave, del registro mercantil.
Era un hecho relativamente habitual que al instruirse por el ICAC expedientes sancionadores a sociedades por falta de depósito de cuentas estas alegaran que el depósito había sido debidamente presentado y que, sin embargo, dado que la sociedad no había recibido notificación alguna de por qué no había podido despacharse, esta no lo había subsanado siendo esa la causa de no estar debidamente depositadas las cuentas de la sociedad en el plazo legalmente establecido. Ello obviamente provocaba la inutilidad del procedimiento emprendido, pues si el ICAC seguía con el expediente, al alegar el interesado la no notificación de los defectos de los depósitos presentados, los Tribunales anulaban el expediente dando la razón al recurrente.
Este estado de cosas fue el detonador de la regla sexta de la Instrucción de la DGRN de 9 de febrero antes citada.
Cuando se publicó la misma ya expusimos nuestra preocupación en los siguientes términos:
6. Control de notificación de defectos en los depósitos de cuentas.
No tiene nada que ver con el objeto principal de la Instrucción pues no se refiere a los auditores. Puede ser una sugerencia del ICAC ante las dificultades que encuentran para imponer sanciones por falta de depósito de cuentas.
Por ello para evitar situaciones espinosas cuando por falta de depósito de cuentas se instruye el pertinente expediente sancionador por parte del ICAC y la sociedad, por medio de su administrador, alega que el depósito no ha sido efectuado por estar defectuoso, y que la notificación de esos defectos no le ha sido entregada, se recuerda la necesidad de que por parte del registrador calificante se pueda acreditar la notificación de los defectos llevada a cabo con todos los requisitos exigidos por el art. 322 de la LH y por la ley de procedimiento administrativo. A estos efectos se establece que dicha notificación de defectos se incorpore al expediente para que de esta forma pueda certificarse a petición del ICAC sobre dicho extremo.
Para dar debido cumplimiento a este punto de la instrucción entendemos que toda petición de depósito deberá venir acompañada del pertinente correo electrónico y la aceptación del presentante de que se le haga la notificación por este medio. Y ello en aplicación exclusiva del artículo 322 de la LH que según la Instrucción es el aplicable cuando habla de la notificación, aunque después, a la hora de poder acreditar el registrador que la notificación ha sido efectivamente realizada añade al artículo 322 las normas sobre notificaciones contenidas en la LPA.
Esta obligación que no es nueva, pues se trata de un mero recordatorio de la trascendencia de la misma, es de aplicación inmediata.
Dado que la presentación de los depósitos se acumula en un plazo corto y que un porcentaje elevado de ellos están defectuosos, puede ser una obligación de oneroso cumplimiento si aplicamos de forma estricta y rígida las normas del procedimiento administrativo.
Por ello quizás pudiera ser aplicable a la materia Y en todo caso pudiera ser aplicable, cuando entre en vigor la ley de procedimiento de las a ministrarían públicas el art. 41.3 de dicha ley según el cual “en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará por el medio señalado al efecto por aquel. Esta notificación será electrónica en los casos en los que exista obligación de relacionarse de esta forma con la Administración.
No creemos aplicable el art. 42 de la misma pues el sistema establecido no parece compatible con la petición expresa del interesado de que la notificación le llegue a su correo electrónico por razones de inmediatez, comodidad y fácil acceso.
El art. 43, relativo a las notificaciones electrónicas, parte de la base de la comparecencia en la sede electrónica del propio RM que no existe en la actualidad, debiendo además el interesado hacer un acto de voluntad como es el acceder a dicho portal lo cual, al señalar un correo para recibir notificaciones telemáticas, no parece que esté dispuesto a realizar.
Por tanto, en materia de notificaciones de defectos por parte del Registro Mercantil al existir un precepto especial que las regula creemos que nos podemos acoger al mismo estimando que el envío del correo, aunque no haya acuse de recibo por parte del receptor, debe surtir plenos efectos notificatorios. La frase del art. 322 de la LH de que quede constancia fehaciente tanto puede entenderse relativa a la propia notificación como a la petición del presentante de recibir la notificación telemática lo que con la petición del DNI del interesado y su firma en la petición se cumple con dicha exigencia. Para acreditar de forma fehaciente la recepción de la notificación telemática debería acudirse al sistema de firma electrónica y en todo caso, además, si el interesado rechaza la notificación, deberá acudirse a los medios ordinarios para hacerla.
De todas formas, reconocemos que es una cuestión muy dudosa a la vista de la Instrucción y de la vigente ley de 1992 y de la que pronto lo será de 2015, lo que por el carácter masivo de los depósitos de cuentas que puede dar muchos quebraderos de cabeza a los RRMM”.
La DG confirma todo lo anterior sin que de su resolución resulte dulcificación alguna en cuanto a la forma de notificación de los depósitos defectuosos por lo que seguimos manteniendo nuestra reserva sobre dicha cuestión. (JAGV)
Resolución de 15 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Villacarrillo, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.
EL CASO.- El registrador suspende una hipoteca por el defecto insubsanable de no constar la expresión manuscrita respecto de una cláusula de interés variable en hipoteca de vivienda destinada a vivienda habitual entre banco y persona física que dice que: «En el supuesto de que, en la fecha de revisión del tipo de interés aplicable al préstamo, el tipo de interés de referencia sea inferior a 0, en ningún caso devengaran intereses favorables para la parte prestataria». La DGRN confirma la nota.
ALEGACIONES DEL NOTARIO RECURRENTE.- El notario recurrente alega en favor de la no necesidad de la expresión manuscrita en este caso, que el préstamo es oneroso por naturaleza y no puede devengar interés a favor del prestatario, siendo la cláusula no una cláusula suelo sino meramente aclaratoria de la naturaleza del contrato de préstamo. Igualmente, que el préstamo es conmutativo y no aleatorio, por lo que pensar que en algún momento el prestamista vaya a pagar intereses al prestatario troca la naturaleza del contrato de forma es que este se convierte en aleatorio.
PRECEPTOS INVOLUCRADOS, INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA Y RESUMEN RESOLUCIÓN 12 MARZO 2015.- El precepto objeto de debate es el art. 6 Ley 1/2013 desarrollado por el Anexo 9 de la guía de acceso al préstamo hipotecario del Banco de España de julio de 2013 que fija los términos de la expresión manuscrita. Al interpretar esta norma debe tenerse en cuenta que se ubica en el Capítulo II de la citada Ley 1/2013, de 14 de mayo, bajo la rúbrica del «fortalecimiento de la protección del deudor hipotecario en la comercialización de los préstamos hipotecarios». Una cuestión semejante ya fue resuelta por DGRN en resolución de 12 marzo 2015, que se resume a continuación.
Para la DGRN, la valoración de las «cláusulas suelo» se incardina en el ámbito del control de inclusión y de transparencia de los contratos con condiciones generales de la contratación, cuyo análisis en relación con las cláusulas de los contratos de préstamos hipotecarios relativos al objeto principal del contrato, ha sido abordada por STS 9 mayo 2013.
La resolución DGRN ha dicho en resolución 13 setiembre 2013 sobre el control de transparencia que el registrador no sólo puede, sino que debe comprobar si han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, pues se trata de un criterio objetivo de valoración de dicha transparencia.
Esta obligación de claridad y transparencia se controla a través de un doble filtro. El primero es aplicable a todo contrato con condiciones generales de la contratación, con independencia de que en el mismo intervenga o no un consumidor, a través del control de incorporación o inclusión de la cláusula al contrato. El segundo filtro, limitado al caso de los contratos con consumidores, se articula a través del control de transparencia, en relación con el cual la STS de 9 mayo 2013 permite concluir que el control de transparencia «cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la ‘carga económica’ […] como la carga jurídica del mismo […]». Añadiendo que «Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago […]».
La STS de 26 mayo 2014 (núm. 86/2014)» dice que «(…) el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales […] Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimiento, no tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesta».
La caracterización básica que define el control de transparencia responde a la expansión conceptual del principio de buena fe, como fuente de creación de especiales deberes por parte del predisponente, que, por ejemplo, en este ámbito de las cláusulas limitativas de los tipos de interés se proyectarían en una adecuada diferenciación de las mismas a través de sus inclusión en una cláusula propia, o su indicación en párrafo separado y con letras en negrita, mayúsculas o subrayado, lo que no ha tenido lugar en este caso.
INTERPRETACIÓN EXTENSIVA.- La expresión manuscrita del art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo, está relacionada con los criterios de transparencia e información contractual fijados por el TS en las citadas Sentencias.
Frente a la opinión de quienes defienden una interpretación restrictiva del indicado artículo, debe prevalecer una interpretación extensiva pro-consumidor en coherencia con la finalidad legal de favorecer respectivamente la información, comprensibilidad y la protección de los usuarios de servicios financieros (vid. Resolución de 29 septiembre 2014).
Las conclusiones que se extraen de estas sentencias del Tribunal Supremo, en cuanto a lo que ahora nos interesa, se pueden sintetizar en: a) los intereses del préstamo oneroso constituyen el precio que debe pagar el prestatario y, por tanto, si se pactan, son un elemento esencial del contrato, y el mismo carácter tendrán las cláusulas limitativas de los intereses en cuanto que son elementos configuradores de dicho precio e inescindibles del mismo; b) Las cláusulas limitativas de la variabilidad de los intereses, aunque tengan el carácter de condición general, al ser definitorias del objeto principal del contrato –el precio–, no admiten un control de abusividad, basado en el posible desequilibrio de las prestaciones, pero sí quedan sometidas al doble control de incorporación y transparencia; c) El cumplimiento de la regulación legal del proceso de concesión de los préstamos hipotecarios (entonces la Orden de 5 de mayo de 1994) satisface los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las condiciones generales a los contrato suscritos con consumidores; pero no supera el necesario control de transparencia que implica la existencia de una comprensibilidad real del prestatario acerca de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo razonable del contrato, ya que no se resalta adecuadamente -en los modelos analizados- su transcendencia y efectos, y se insertan de forma conjunta con otras estipulaciones que las enmascaran, y d) Las cláusulas limitativas de la variabilidad de los intereses son lícitas y, por tanto, no abusivas por sí mismas ya que corresponde al profesional fijar al interés al que presta el dinero [¿seguro?], pero sí se considerarán abusivas y, por tanto, nulas, si falta el requisito de la transparencia.
Por ello, para asegurar la existencia de dicha transparencia, el referido art. 6 Ley 1/2013, ha regulado, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, un requisito especial: la expresión manuscrita del prestatario acerca de su real comprensión del riesgo que asume, para que se pueda entender cumplida la necesaria transparencia respecto de las cláusulas de mayor transcendencia y dificultad cognoscitiva contenidas en este tipo de contratos, como son las que limitan la variabilidad del tipo de interés.
Y este requisito, es de carácter imperativo dada la literalidad del citado art. 6, por lo que la alegación de que al no fijar dicha norma de manera expresa los efectos de su incumplimiento, la falta de la expresión manuscrita no debe impedir la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, no puede admitirse.
CLÁUSULA ACLARATORIA.- La alegación por el notario recurrente de que la cláusula discutida no constituye una cláusula suelo del cero por ciento sino una cláusula aclaratoria de la naturaleza del contrato de préstamo que se firma, ya que, aunque no existiera, éste no podría generar intereses negativos porque en tal caso vería alterada su naturaleza jurídica y, por tanto, esta aclaración no puede provocar la exigencia de la constancia de la expresión manuscrita, tampoco puede admitirse.
Ello es así porque a los efectos de la aplicación del art. 6 Ley 1/2013 es irrelevante que la concurrencia de intereses negativos durante un determinado período del contrato, altere la naturaleza jurídica de éste convirtiéndole, por ejemplo, en un contrato de depósito retribuido; o que, por el contrario, al tratarse de un contrato de larga duración y constituir el interés, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo, el precio de préstamo, tal posibilidad sea únicamente una forma acordada por las partes de fijar el precio final, el cual gozará de cierta aleatoriedad (la fluctuación del interés) y vendrá constituido por el montante neto de los intereses devengados al término del contrato, montante que sí deberá ser siempre positivo. Como se infiere del propio art. 6, no altera la naturaleza jurídica del préstamo ni excluye la necesidad de la expresión manuscrita, sino que la impone especialmente.
Lo que sí es posible interpretar es que con esta cláusula se quiere significar que existirán unos períodos del préstamo en los que el contrato devengará intereses y otros en los cuales no concurrirá tal devengo, posibilidad que se infiere del art. 1740 CC, determinándose por dicha cláusula cuándo tiene lugar esta circunstancia. Pero, aunque este fuere el caso, y reconociendo que en dicha situación no nos encontraríamos propiamente ante una cláusula suelo, la propia complejidad de la situación que se genera, como ponen de manifiesto las distintas tesis explicativas acerca de su naturaleza y efectos, reconducen el tema al marco del control de transparencia o comprensibilidad del deudor.
Por tanto, si el prestamista, en ejercicio de su legítimo derecho, predispone una cláusula que límite o excluya tal posibilidad, aunque sea a efectos aclaratorios, su incorporación al contrato de préstamo hipotecario exigirá, por disposición legal imperativa y como canon de transparencia, la aportación de la repetida expresión manuscrita.
La afirmación acerca de que la cláusula debatida no constituye una auténtica cláusula suelo y que, por tanto, la literalidad del art. 6 excluirá el requisito a que se viene haciendo referencia, tampoco merece una consideración favorable porque, aun siendo correcto que tal estipulación no constituye propiamente una cláusula suelo; lo cierto es que dicho artículo y sus concordantes no tienen como ámbito de aplicación las cláusulas suelo estrictamente consideradas sino todas aquellas, del tipo que sean, que limiten de alguna forma la variabilidad de los intereses, entre las cuales se encuadra la que es objeto de este expediente que excluye el devengo de intereses cuando los mismos puedan ser negativos.
De «lege ferenda» el control de transparencia debería entenderse cumplido con la manifestación expresa por parte del notario de haberse cumplido con las exigencias informativas y clarificadoras impuestas por la regulación sectorial, de que la cláusula es clara y comprensible y de que el consumidor ha podido evaluar directamente, basándose en criterios y explicaciones comprensibles, las consecuencias jurídicas y económicas a su cargo derivadas de las cláusulas contractuales predispuestas; añadiendo, si se estima conveniente, que expresamente éste ha manifestado al notario la compresión de las mismas en los supuestos especiales respecto a los que ahora se exige la expresión manuscrita. Pero como se ha expuesto anteriormente ésta no es la situación legislativa y jurisprudencial vigente en el momento actual. Por todo lo cual, concurriendo todos los presupuestos de aplicación del art. 6 Ley 1/2013; esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación.
COMENTARIO.- ¿A QUIÉN BENEFICIA LA EXPRESIÓN MANUSCRITA?
La presente resolución trata una vez más la necesidad de expresión manuscrita para inscribir una cláusula que limita la variabilidad del tipo de interés por debajo de cero. En efecto, es necesaria la expresión manuscrita, procediendo en caso contrario la suspensión de la hipoteca por un defecto que el registrador en su nota considera insubsanable.
La inadaptación de la suspensión de la hipoteca en su totalidad, al régimen del contrato por adhesión con condiciones generales es especialmente visible aquí a propósito de las cláusulas suelo. Al respecto conviene tener presente con Gomá, que el consumidor en la contratación con condiciones generales “preferirá no enterarse de cláusulas que, siendo en principio lícitas, podrán depararle algún perjuicio económico no abusivo en el futuro[1]”.
Frente a ese deseo, quizá quimérico, tenemos el art. 6 Ley 1/2013, que en el caso de la cláusula suelo le impone la expresión manuscrita. El precepto más que aumentar la protección de las personas consumidoras, parece buscar el poner a cubierto a los bancos frente a eventuales reclamaciones como la que dio lugar a la STS 9 mayo 2013. La protección del acreedor se cierra proclamando que corresponde al profesional fijar al interés al que presta el dinero y que la cláusula suelo no está sujeta al control del contenido.
Muchos notarios creen que el precepto es pro bancario. El banco busca legitimar la cláusula suelo y la expresión manuscrita parece una manera inatacable de legitimación. Para que no quepa duda, lo que el banco quería, la suscripción indubitada por el deudor de la cláusula suelo, se convierte en una obligación del banco. Lo que el banco quería se convierte en su obligación, no puede haber un ejemplo mejor de ética kantiana[2].
Es verdad que no se impone al deudor una obligación de suscribir la expresión manuscrita, pero sin ella no habrá crédito. Lo advertirá el notario al deudor y la DGRN se lo reitera, al establecer que sin la expresión manuscrita se suspenderá la hipoteca.
Pese a que la posición de la DGRN entraña una interpretación cualificada de la ley, su posición actual nos parece insatisfactoria para la defensa de los intereses económicos de las personas consumidoras que quedarían mejor si lo que se hiciera, en caso de que no se incluya la expresión manuscrita, fuese inscribir la hipoteca sin la cláusula suelo y sin consentimiento del predisponente. (CB).
INFORME DE JULIO DE 2016 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES
José Angel García Valdecasas Butrón. Registrador Central de Bienes Muebles II.
Resumen del resumen:
Como disposiciones de interés general para los Registros Mercantiles y de Bienes Muebles en el mes de julio se han publicado las siguientes:
No ha habido ninguna disposición de interés general en materia mercantil.
En legislación autonómica puede tener cierto interés, en cuanto incide en la legislación de consumidores y usuarios, la Ley 10/2016, de 7 de junio, de Reforma de la Ley 6/2015, de 24 de marzo, de la Vivienda de la Región de Murcia, y de la Ley 4/1996, de 14 de junio, del Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Región de Murcia.
Resoluciones propiedad.
Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
— La de 16 de junio, que aunque sólo toca aspectos formales, es interesante pues especifica que la inscripción la puede solicitar cualquier interesado, no necesariamente el titular registral y que esa solicitud no necesita ninguna legitimación de firmas.
— La de 20 de junio reiterando que los intereses ordinarios no pueden ser superiores a los moratorios y que no procede, por ser abusiva, la retención de una cantidad del préstamo en concepto de intereses anticipados a devolver al final del contrato.
— La de 20 de junio estableciendo la necesidad de que tanto en el procedimiento judicial como en el extrajudicial de ejecución hipotecaria es necesario fijar un domicilio para el deudor y, en su caso, para el hipotecante.
— La de 21 de junio sobre publicidad formal restringiendo a los asientos vigentes la expedición de notas literales. Es decir que no se puede dar nota de cargas canceladas. Quizás esta resolución pudiera aplicarse al ámbito del registro mercantil con relación a los asientos derivados del concurso de acreedores, caso de que por cumplimiento del convenio o por otra causa hayan sido cancelados. De todas formas en esta materia debe tenerse en cuenta la Directiva 2009/101/CE según la cual “previa solicitud, deberá poder obtenerse una copia literal o en extracto de los actos e indicaciones mencionados en el artículo 2” relativo a los actos que se publican en el BORME. Si bien también es de tener en cuenta que en la actualidad dicha directiva establece su sujeción a la Directiva sobre protección de datos personales. Difícil cuestión esta sobre publicidad y datos personales en el Registro Mercantil.
— La de 27 de junio declarando que es inscribible una adjudicación en ejecución hipotecaria de sociedad concursada si en el registro consta la conclusión del concurso, sin necesidad de manifestar que los bienes no son necesarios para la actividad de la empresa.
— La de 28 de junio declarando que el plan de liquidación de una sociedad en concurso debe cumplirse en sus propios términos de forma que si como forma de enajenación de los bienes no está prevista la dación en pago y sí solo la venta, sólo podrán realizarse los bienes mediante esta última.
Resoluciones mercantil.
Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:
— La de 13 de junio según la cual el registrador no puede calificar la representación existente en la junta general y por tanto si a la junta asiste un incapacitado, será el presidente el que debe determinar si está bien representado y si cuenta con las autorizaciones que, en su caso, sean necesarias.
— La de 14 de junio sobre las empresas de seguridad privada determinado que su objeto debe ser único y exclusivo.
— La de 15 de junio permitiendo en la Comunidad de Madrid, y con arreglo a su legislación sobre la materia, una prenda sin desplazamiento de licencia de oficina de farmacia. Nos ocuparemos de ello más extensamente en las cuestiones de interés.
— La de 16 de junio que permite al registrador, en caso de modificación de estatutos, volver a calificar el contenido del registro, en los aspectos modificados, y considerar defectuoso dicho contenido si ya no se acomoda a la legislación vigente.
— La de 17 de junio reiterando que la retribución de los consejeros ejecutivos como tales no tiene que constar en estatutos.
— La de 20 de junio relativa a que si el auditor nombrado es voluntario, ni existe plazo mínimo de nombramiento, ni por supuesto máximo, ni tampoco es necesario que el nombramiento se haga antes de que finalice el ejercicio a auditar.
— La de 23 de junio sobre transformación de sociedad civil en limitada y según la cual si el acuerdo es por todos los socios y por unanimidad y del balance no resultan acreedores, no es necesaria publicidad adicional alguna.
Cuestiones de interés.
Mecánica registral en la prenda sin desplazamiento de licencias de farmacia.
Como cuestión de interés, en este informe, planteamos la siguiente.
La posibilidad y forma de hacer constar en el Registro de Bienes Muebles, las prendas sin desplazamiento de licencias de farmacia.
Cuando por la disposición final 3.3 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, se añadieron dos últimos párrafos al artículo 54 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria de 1954, permitiendo la prenda sin desplazamiento de los derechos que correspondan a los titulares de “licencias”, “siempre que la Ley o el correspondiente título de constitución autoricen su enajenación a un tercero”, se planteó de forma inmediata la cuestión de si las licencias o autorizaciones de aperturas de farmacias podrían ser objeto de prenda con independencia del local que, en propiedad o arrendado por el titular de la licencia, posibilitara la apertura de la misma.
En principio se consideró que ello no era posible pues la licencia de apertura de farmacia, en sí misma considerada, carecería de valor de realización o su valor sería muy limitado, si con la misma no se aperturaba la propia oficina de farmacia. Y si la oficina de farmacia, como establecimiento mercantil que es, podía ser hipotecado, se infringiría la norma contenida en el artículo 55 de la misma LHM que impide dar en prenda bienes que son susceptibles de hipoteca mobiliaria. Es decir que la licencia formaba parte inescindible del establecimiento mercantil de forma que no podría tener una vida jurídica propia con independencia de dicho establecimiento.
Esta postura era lógica con la legislación que venía exigiendo una serie de requisitos y condiciones para la apertura de las oficinas de farmacia. Es decir que normalmente las licencias sólo se concedían si el peticionario, aparte de reunir los requisitos necesarios en cuanto a titulación universitaria para solicitar la licencia, podía contar con un local que cumpliera con las exigencias de distancias o poblacionales que se exigían para la apertura de la farmacia.
Ahora bien por el traspaso de la competencia en materia de sanidad a las CCAA, varias de estas han regulado la cuestión relativa a la apertura de oficinas de farmacia, liberalizando en gran medida dicha apertura e independizando la licencia del propio establecimiento.
En este sentido la resolución de 15 de junio de este año, resumida en este mismo informe, sobre la base de Ley Autonómica 19/1998 de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid, permite sin cortapisas las garantías y por tanto la prenda sin desplazamiento de la licencia de farmacia con independencia del propio establecimiento mercantil. Es decir que la licencia, una vez concedida, podrá darse en prenda sin desplazamiento, y ello sin perjuicio de que una vez se utilice dicha licencia para aperturar una oficina de farmacia también pueda ser, junto con el establecimiento abierto, objeto de hipoteca mobiliaria.
Ello obviamente planteaba un problema de mecánica registral y a su solución se dirige la consulta que el registrador encargado del registro de bienes muebles de Madrid, Don Alfonso de la Presa, hace a la DGRN sobre la forma de proceder registralmente en caso de prendas de licencias de farmacia.
La DG en contestación a su consulta, con fecha 18 de julio, establece las siguientes reglas o normas de procedimiento registral:
1º. Parte de la base de que los posibles problemas se solucionan con el sistema de doble folio, que es habitual en determinados supuestos ya existentes en la legislación hipotecaria como sería el caso de hipoteca mobiliaria de maquinaria industrial o de propiedad intelectual o industrial y también en caso de propiedad horizontal.
2º. Por tanto abriremos folio independiente al bien que primeramente acceda al registro, lo sea el establecimiento mercantil abierto con la pertinente licencia o bien a la licencia cuando se de en prenda sin desplazamiento o incluso antes. Por medio de las pertinentes notas marginales relacionaremos ambos folios.
3º. La DG, de forma no muy clara, parece que posibilita la apertura de folio, tanto para la licencia, como para el establecimiento antes de que hayan sido dados en garantía. Es decir que se puede inscribir la licencia y el establecimiento que hace uso de esa licencia, con independencia de que la licencia se haya dado en prenda o que el establecimiento haya sido hipotecado, pues nos dice que se podrán las oportunas notas de referencia, e incluso añade que si la licencia o el establecimiento no han sido inscritos, cuando se inscriba la garantía sobre uno de ellos, debe indicarse así en el correspondiente asiento para evitar posibles confusiones.
4º. En caso de ejecución, la nota marginal de expedición de cargas sólo se reflejará en el folio del bien que se ejecute, sea la licencia o el establecimiento. En consonancia con ello las notificaciones a los titulares de cargas posteriores sólo tendrá lugar respecto de las que consten en el folio del bien ejecutado. Esta regla debe ser matizada pues como después veremos cualquier carga posterior, sea sobre la licencia o sobre el establecimiento, va a repercutir sobre ambos folios lo que deberá ser tenido muy en cuenta en el momento de la ejecución de cualquier de los bienes.
5º. En materia de publicidad formal se establece un doble supuesto: (i) Si se solicita del establecimiento, se hará constar la prenda sobre la licencia, sea anterior o posterior a la hipoteca del establecimiento. Lo mismo se hará si se solicita certificación de la licencia. (ii) Ahora bien si lo que se solicita son sólo las cargas posteriores sólo se harán constar las que lo sean según su propio folio y las posteriores que consten en el otro folio, pero no las anteriores. Con el sistema que después propugnamos de doble constancia de cargas posteriores, estas certificaciones se facilitan en gran manera.
6º. En caso de ejecución también se distinguen tres supuestos: (i) Si lo ejecutado es la prenda de la licencia y esta prenda es posterior a las cargas sobre el establecimiento mercantil, incluyendo su hipoteca, sólo se actuará sobre su folio permaneciendo inalterado el del establecimiento. (ii) Si la prenda es anterior a la hipoteca del establecimiento se cancelarán sus cargas y se hará constar en el folio del establecimiento mercantil pues ahora la licencia sobre el que se basa, sin perjuicio de su posible pertenencia a otro titular, aparecerá libre de ellas. (iii) Pero si lo que se ejecuta es la hipoteca o un embargo sobre el establecimiento mercantil, y estos son anteriores a la prenda de la licencia, su ejecución conlleva la cancelación de la prenda de forma que esa cancelación se hará constar en ambos folios.
Como vemos parte la DG en su consulta de la consideración de que la licencia y el establecimiento son bienes distintos e independientes y cada uno de ellos, en base al doble folio, puede seguir una vida registral autónoma.
Lo normal en materia de prenda de licencia de farmacia es que sólo se acuda a esta forma de garantía antes de la apertura de la oficina o establecimiento mercantil. Puede ser una forma fácil y útil de conseguir financiación precisamente para esa apertura. Desde este punto de vista la prenda de la licencia presta y puede prestar una gran utilidad pues incrementa los bienes que pueden ser objeto de garantía mobiliaria y facilita el crédito del profesional-empresario. Pero una vez abierto el establecimiento mercantil en base a la licencia dada en prenda, esa figura pierde su utilidad y sin perjuicio de la prioridad ganada, si se hipoteca el establecimiento como tal, el folio abierto a la licencia quedará probablemente congelado, pues los posibles futuros acreedores acudirán para garantizar sus derechos al establecimiento que aúna ambos elementos.
No obstante lo importante, como se destaca en la consulta por parte de la DG, es que ambos folios estén debidamente interrelacionados, para evitar que en caso de emisión de publicidad formal o de ejecución de cualquiera de los derechos inscritos, se pueda provocar un perjuicio para cualquiera de los interesados.
Deja la DG sin solucionar el problema de las posibles cargas intercaladas en cada uno de los bienes y por tanto en cada uno de los folios. Es decir según el sistema diseñado por la DG en su consulta, ambos folios pueden funcionar con total independencia uno de otro. Pero parece que la DG no ha tenido en cuenta que si lo que accede primeramente al registro es la prenda de la licencia, y después la hipoteca del establecimiento mercantil, la licencia como tal constará en ambos folios, pues si se hipoteca un establecimiento mercantil destinado a farmacia es indudable que dicho establecimiento integra también a la licencia. Por tanto mientras sólo figure en el registro la licencia o el establecimiento, no existirá problema alguno, pero una vez que hayan accedido ambos bienes al registro, parece que cualquier carga o gravamen como embargos o anotaciones de demanda deben hacerse constar en ambos folios con independencia del bien contra el que se dirijan. Por ello y respecto de estas cargas el folio de cada bien tendrá un carácter bifronte pues unificará todas las cargas se dirijan contra uno u otro de los bienes. No cabe duda de que si se embarga la licencia como tal, ese embargo deberá constar también en el folio del establecimiento, pues la licencia forma parte del mismo y si lo que se embarga es el establecimiento, como el embargo afecta también a la licencia, el embargo deberá constar en el folio de la licencia.
Ello obligará a que en caso de ejecución respecto de uno de los bienes, deben efectuarse, en su caso, las notificaciones o la purga de cargas en ambos folios registrales pues constarán en ambos. Este sistema además soluciona el problema de la prioridad respecto de las propias cargas que afecten a cada uno de los bienes.
Otra posible solución sería que como lo normal, en caso garantía sobre la licencia, es que se trate de la prenda de la misma, y después en su caso se inscriba la hipoteca del establecimiento completo, que a partir de la inscripción de este establecimiento el sistema de doble folio funcione como de un único folio, pues lo habitual será que todas las posibles cargas posteriores se dirijan contra el establecimiento por ser el bien de mayor valor entre ellos. En ese caso a partir de la inscripción del establecimiento mercantil se cerraría provisionalmente el folio de la licencia para nuevas inscripciones o anotaciones, pues todas ellas ya constarán en el folio del establecimiento y ello sin perjuicio de que si se ejecuta la garantía sobre la licencia se hagan las oportunas notas de referencia y su folio sirva para constatar la misma ejecución.
En conclusión que si bien el sistema propuesto por la DG en la contestación a la consulta abre un posible camino para solucionar los problemas que provoca esta división de valores respecto del establecimiento mercantil de farmacia, en la práctica deberá en cada caso determinarse cuál será la forma más conveniente de operar registralmente para evitar posibles confusiones a la hora de la expedición de la publicidad formal sobre licencia o establecimiento y a la hora de la ejecución de cualquier carga o gravamen sobre dichos bienes.
MURCIA. Ley 10/2016, de 7 de junio, de Reforma de la Ley 6/2015, de 24 de marzo, de la Vivienda de la Región de Murcia, y de la Ley 4/1996, de 14 de junio, del Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Región de Murcia.
Esta reforma introduce nuevos principios rectores y medidas de adhesión voluntaria que establecen obligaciones expresas a las entidades financieras, las filiales inmobiliarias de estas entidades, los fondos de inversión y las entidades de gestión de activos, incluidos los procedentes de la reestructuración bancaria, de acuerdo con la legislación mercantil.
Se determinan en la ley las obligaciones para que, previa a la adquisición de viviendas derivadas de operaciones como la dación en pago de préstamos o créditos hipotecarios sobre vivienda habitual o antes de interponer cualquier demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, los adquirentes grandes tenedores de viviendas que se hayan adherido a un Convenio Regional, ofrezcan a los afectados una propuesta de alquiler social.
Se introducen también medidas relativas al acceso a los suministros básicos de agua potable, de gas y de electricidad por las personas y unidades familiares en situación de riesgo de exclusión residencial.
Se incluye un procedimiento extrajudicial para la resolución de estas situaciones, dotando de mayor contenido al Servicio de Orientación e Intermediación Hipotecaria creado por esta ley, dando participación a las asociaciones y plataformas que defienden el derecho a la vivienda, consumidores y todos aquellos actores interesados en la solución de estos problemas con la creación de las comisiones de sobreendeudamiento.
Finalmente, se modifican con esta reforma algunos preceptos concretos de la Ley 4/1996, reguladora del Estatuto de Consumidores y Usuarios de la Región de Murcia, en el sentido de ampliar el ámbito de aplicación y el catálogo de sanciones, concretamente en esta materia.
Entrará en vigor el 7 de septiembre de 2016. (GGB)
AUMENTO DE CAPITAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. INCAPACIDAD SUSCRIPTORA. LÍMITES A LA CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR MERCANTIL
Resolución de 13 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir la escritura de aumento del capital social de una entidad.
Hechos: Se trata de una escritura de aumento de capital social por compensación de créditos. Al registrador le consta, por otro documento presentado al registro, que una de las suscriptoras que compensan créditos está judicialmente incapacitada y con defensor judicial nombrado.
El registrador suspende por los siguientes defectos:
1º. Debe aportarse el acuerdo del consejo de administración por el que se convoca la junta general. El defecto es de naturaleza subsanable (art. 167 LSC y Resolución de la DGRN de 28 de junio de 2013 y art. 58 del Reglamento del Registro Mercantil).
2º. Pide que se le aporte a el acta notarial de Junta, para comprobar si estuvo debidamente representada la incapaz y si su defensor judicial contaba con las debidas autorizaciones, de conformidad con lo establecido en el art. 302 en relación con el art. 271.2 del CC, art.º 6 y 58 RRM y RDGRN de 7.2.96, 5.3.97, 18.4.12, 24.7.15 y 9.9.15.
3º. Finalmente considera que el defensor judicial ha de estar expresamente autorizado ya que, siendo el aumento de capital un negocio jurídico complejo, debería contar con la debida autorización, de conformidad con lo establecido en el artículo 302 en relación con el artículo 271.2 del Código Civil.
El interesado, en un completísimo escrito, recurre alegando que el primer defecto no es tal, pues la convocatoria resulta de la certificación, que el Sr. Registrador se extralimita extraordinariamente en sus funciones, cuando por el conocimiento personal que tiene de que una socia se encuentra incapacitada judicialmente y con defensor judicial nombrado, solicita que se le aporte el Acta Notarial de la Junta, “para comprobar si estuvo debidamente representada y si su defensor judicial contaba con las debidas autorizaciones”. En definitiva, que no es competencia del Registrador Mercantil valorar y cuestionar fas representaciones en una Junta General admitidas como suficientes por el Presidente de la misma, quien declara válidamente constituida la Junta.
El notario autorizante hace suyo el escrito del recurrente y el registrador en su informe desiste del primer defecto.
Doctrina: La DG revoca los otros dos defectos de la nota de calificación.
Tras hacer un detallado recorrido sobre la naturaleza dineraria o no o de categoría especial de un aumento por compensación de créditos dice que “todo aumento de capital con aportaciones dinerarias o no dinerarias supone el desplazamiento de un bien o derecho transmisible, en este caso, un crédito, del patrimonio del socio al patrimonio de la sociedad” y “con independencia de que se califique o no ese desplazamiento patrimonial como verdadera y propia enajenación o acto dispositivo, lo cierto es que el bien sale de la esfera dispositiva de su titular para englobarse en un patrimonio autónomo cuya disponibilidad está sustraída al mismo. Lo aportado pasa del patrimonio particular del socio al patrimonio de la sociedad (cfr. Resolución de 3 de abril de 1991). Desde este punto de vista es indudable que el acto por el cual se transmite a la sociedad un bien cualquiera, es un contrato o negocio jurídico que exige la concurrencia de los requisitos de todo contrato consagrados en el artículo 1261 del Código Civil, el primero de los cuales es el consentimiento de los contratantes”.
Por ello continúa diciendo que “parece claro por tanto que el consentimiento del titular del crédito es en todo caso exigible para que el crédito se transforme en capital, pudiendo ser ese consentimiento expresado de forma tácita, al votar a favor del acuerdo, o de forma expresa al manifestar su deseo en la junta de que su crédito se transforme en capital social”.
Supuesto lo anterior se debe tener presente que el artículo 234 del Código de Comercio “dedicado al término y a la liquidación de las compañías mercantiles en general y, por tanto, aplicable también a las sociedades de capital, dispone que «en la liquidación de sociedades mercantiles en que tengan interés personas menores de edad o incapacitadas, obrarán el padre, madre o tutor de éstas, según los casos, con plenitud de facultades como en negocio propio, y serán válidos e irrevocables, sin beneficio de restitución, todos los actos que dichos representantes otorgaren o consintieren por sus representados, sin perjuicio de la responsabilidad que aquéllos contraigan para con éstos por haber obrado con dolo o negligencia». De ello se deduce que la falta de representación de un menor o incapaz, en la junta general de una sociedad mercantil no va a perjudicar a terceros y que por tanto el registrador no puede entrar en su consideración”.
Finalmente para reafirmar su postura añade que el “artículo 102 del Reglamento del Registro Mercantil, precepto que, aunque referido al supuesto de acta notarial de la junta, es aplicable a toda clase de juntas, se celebren o no ante notario, establece que es el presidente de la junta, que lo será el que determinen los estatutos o en su defecto el elegido al inicio de la sesión, el que declara «estar válidamente constituida la Junta y del número de socios con derecho a voto que concurren personalmente o representados y de su participación en el capital social». Si ello es así, será responsabilidad del presidente comprobar debidamente, y conforme a derecho, si los socios que concurren representados lo están debidamente y, en caso de que en alguno de ellos concurra causa de incapacidad, si se ha dado cumplimiento a las normas legales que la regulan.”
Sobre tales bases ni procede la exigencia del acta notarial de la junta, ni tampoco es procedente la calificación que hace el registrador acerca de la suficiencia o no de la representación de los socios y en este caso concreto de un socio incapacitado, en una junta general de una sociedad.
Comentario: Muy interesante resolución en cuanto aborda y soluciona problemas que se plantean con relativa frecuencia y que suscitan múltiples dudas en los acuerdos en que existen aportaciones no dinerarias.
De la resolución podemos extraer estas conclusiones:
El consentimiento del aportante siempre va a ser preciso.
Si se trata de aportaciones no dinerarias, dicho consentimiento debe resultar claramente de la certificación de los acuerdos sociales, bien porque sean socios y han votado a favor, o bien si no son socios porque resulte que han asistido a la junta o si no asistieron que han prestado su consentimiento expreso con posterioridad.
Si se trata de bienes inmuebles, los suscriptores aportantes deben comparecer en la escritura, de aumento o en otra posterior, aclarando la DG que quien califica en su plenitud el acto dispositivo es el registrador de la propiedad. Ello es así, pero, aunque el registrador mercantil no califique en su totalidad el acto dispositivo sí creemos que debe pedir o la comparecencia de los aportantes de inmueble en la escritura de aumento o bien en otra escritura posterior para evitar descoordinación entre ambos registros, y para evitar arrepentimientos extemporáneos de los aportantes.
Que el registrador en ningún caso puede calificar la representación existente en la junta general. Por tanto, si hay algún incapacitado, la competencia para determinar si está debidamente representado es del Presidente de la junta.
Que es el presidente el que va a declarar que la junta está debidamente constituida y que los socios están presentes o debidamente representados.
En definitiva, de esta resolución resultan claros los límites a la calificación del registrador mercantil en materia de aportaciones consecuencia de desembolso del capital en los acuerdos de aumento.
Finalmente creemos que es importante reseñar, aunque nada tiene que ver con este recurso y la solución que se da al mismo, que la DG cita dos importantes sentencias del TS, en las que, a efectos fiscales del artículo 108 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, distingue, en cuanto a la naturaleza del aumento por compensación de créditos, según que el crédito aportado lo sea contra la sociedad o contra un tercero, considerando aportación no dineraria la segunda y dineraria la primera (vid. Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 12 de enero y 23 de abril de 2012, entre otras) (JAGV)
CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD. OBJETO SOCIAL. ACTIVIDADES DE SEGURIDAD PRIVADA. AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA ^
Resolución de 14 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.
Hechos: Se trata de una sociedad de seguridad privada, en cuyo objeto se comprenden las siguientes actividades: «8010 Actividades de seguridad privada 8020 Servicios de sistemas de seguridad 8220 Actividades de los centros de llamadas 6110 Telecomunicaciones por cable 4321 Instalaciones eléctricas». Además, en dicha escritura el administrador único manifiesta que la actividad principal de la sociedad inicialmente prevista será la de ««actividades de seguridad privada» (código CNAE 8010)
El registrador suspende la inscripción por dos motivos:
A). Debe determinarse el ámbito territorial de actuación «Estatal o Autonómico». (Artículo 3, Real Decreto 2364/1994 de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada).
B). Únicamente pueden ser objeto de Seguridad Privada todas o algunas de las actividades que constan en el artículo 1º del citado Real Decreto de Seguridad Privada y Artículo 5º de la Ley 5/2014 de 4 de abril, por lo que deben suprimirse del objeto, las actividades que no sean exclusivas de entidades de seguridad privada.
El notario recurre alegando que será en el momento de la inscripción en el Registro de Empresas de Seguridad cuando se determine su ámbito de actuación y que “nada impide que dicha empresa tenga otras posibles actividades en su objeto social, siempre, naturalmente, que no las desarrolle de forma efectiva mientras desarrolla las de seguridad privada”.
Doctrina: La DG revoca el primer defecto y confirma el segundo.
Tras hacer un repaso de las normas aplicables, dice que para la inscripción en el registro administrativo deben estar dichas empresas legalmente constituidas e inscritas en el registro mercantil o en el registro público correspondiente y que efectivamente en el registro administrativo debe hacerse constar el «ámbito territorial de actuación», entre otros extremos (artículo 2.3 del Reglamento de Seguridad Privada) pero “en ninguna norma de la Ley ni del Reglamento se exige que en la escritura de constitución o en la inscripción en el Registro Mercantil conste el ámbito territorial de actuación”.
Respecto del segundo defecto según el artículo 19.1.a) de la Ley 5/2014, se exige que tales sociedades tengan “por objeto exclusivo todas o alguna de las actividades a las que se refiere el artículo 5.1, excepto la del párrafo h)”, concluyendo que en el presente caso, la relación de las actividades que integran el objeto social no se ajusta a tales exigencias pues comprende las «actividades de los centros de llamadas», «telecomunicaciones por cable» e «instalaciones eléctricas», y dado que la delimitación del género comprende todas sus especies, debe entenderse que incluye algunos servicios y actividades que no se encuentran entre las delimitadas por la normativa sectorial aplicable”.
Comentario: Las empresas de seguridad, por su especial objeto y por la trascendencia del mismo, son alguna de las que plantean mayores dudas a la hora de su inscripción.
De la resolución que resumimos dos cuestiones resultan claras: la no necesidad de determinar, a priori, el ámbito territorial de la sociedad, lo que no quiere decir que no pueda hacerse, en cuyo caso coincidirán registro mercantil y administrativo, y la exclusividad de su objeto que debe limitarse a las actividades del artículo 5 de la Ley, con la salvedad de la actividad de detectives privados, actividades que para mayor claridad deben reproducirse de forma idéntica a la que consta en el citado artículo. (JAGV)
PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO SOBRE AUTORIZACIÓN DE OFICINA DE FARMACIA: ES POSIBLE SIEMPRE QUE EXISTA LEY AUTONÓMICA QUE LO PERMITA.
Resolución de 15 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XVII de Madrid en relación con una escritura de prenda sin desplazamiento de licencia de oficina de farmacia.
Hechos: Se trata de préstamo garantizado con prenda sin desplazamiento, sobre licencia para una oficina de farmacia.
El registrador la considera no inscribible por el siguiente motivo:
Dado que “la autorización de oficina de farmacia habilita a esta como … establecimiento mercantil (véase la definición que la Ley Autonómica 19/1998 de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid hace en su artículo 9.1 de Oficina de Farmacia), … una vez concedida la autorización de apertura de farmacia, la de instalación y la de funcionamiento (previa la oportuna inspección), la autorización de oficina de farmacia y la oficina de farmacia se funden en un solo y definitivo concepto que es el Establecimiento Mercantil de Oficina de Farmacia y por ello dicha autorización queda sujeta a la prohibición contenida en el artículo 55 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento, de donde resulta la prohibición de gravar con prenda sin desplazamiento los bienes susceptibles de hipoteca mobiliaria y por tanto la imposibilidad de pignorar sin desplazamiento las autorizaciones que tienen por única finalidad la creación de un establecimiento de oficina de farmacia, al considerar que aquéllas son inherentes a éste y por tanto forman parte del mismo: sin autorización de farmacia no hay oficina de farmacia.
Además, añade “aun cuando se admitiera el derecho real de prenda sin desplazamiento sobre la autorización de oficina de farmacia, debido al carácter transitorio de la garantía (se autoriza para la creación de una farmacia) ésta no podría extenderse temporalmente más allá de la creación del establecimiento mercantil a que la misma se refiere, pues la autorización de farmacia desaparecería dando lugar a una oficina de farmacia «autorizada» (artículo 98 del Reglamento Hipotecario).
En definitiva, que para el registrador la licencia de oficina de farmacia, por formar parte de un posible establecimiento mercantil, sólo puede ser objeto de hipoteca mobiliaria y no de prenda sin desplazamiento.
La notario recurre diciendo que debe distinguirse entre dos bienes de muy diferente naturaleza: La licencia para Oficina de Farmacia y la farmacia como Establecimiento mercantil y que la licencia es un bien valuable económicamente y susceptible de tráfico jurídico reglado, independiente del establecimiento en el que se desarrolla la actividad y que en caso de pignoración de la licencia de Oficina de Farmacia, su ejecución para pagar al Banco acreedor no presenta más obstáculo que el hecho de que el adjudicatario deberá ser persona que cumpla los requisitos legalmente establecidos”.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Parte de la consideración de que la pignoración de licencias de farmacia (en rigor de los derechos de explotación derivados de la licencia) es perfectamente admisible, siempre que se acredite su titularidad y sea transmisible. “Y las prendas sin desplazamiento de posesión que pueda constituirse sobre las mismas son susceptibles de inscripción en el Registro de Bienes Muebles, no sólo a efectos de su oponibilidad frente a terceros, sino para su plena virtualidad como derecho real, en cuanto recaen sobre derechos cuya titularidad no es ostensible por la posesión. Por esta falta de ostentación de la posesión por el titular de la garantía, la publicidad registral de la prenda sin desplazamiento de posesión es no sólo posible, sino conveniente y podría decirse que cuasi constitutiva”.
Añade que lo que se debe “determinar es si ese derecho puede separarse, a efectos conceptuales y prácticos, del establecimiento mercantil en que se concreta cuando se procede a su apertura para que pueda ser objeto de pignoración conforme a nuestra legislación”.
Repasa la legislación aplicable en la CA de Madrid y llega a la conclusión de que la prenda de la licencia es perfectamente posible sin que haya infracción del artículo 55 de la Ley de 1954 de HMYPSDP, dado que existen dos preceptos que permiten esa prenda y que son el artículo 54 de la Ley citada y el artículo 38.3 de la Ley 19/1998 de la Comunidad de Madrid.
Termina diciendo que “cuestión distinta es la conveniencia de que por un libro auxiliar o por el sistema informático del Registro se almacene la información para que en caso de hipoteca del establecimiento mercantil respete la prioridad de la prenda constituida sobre la licencia de farmacia”.
Comentario: Nueva y muy interesante doctrina sobre licencias susceptibles de prenda sin desplazamiento.
Ya vimos que las resoluciones de 30 y 31 de mayo de este mismo año, admitieron sin cortapisas la prenda sobre licencias de taxi. Ahora se da un paso más y se admite otra prenda que pudiera suscitar incluso más dudas que la de taxis pues la licencia de farmacia se imbrica de forma muy íntima cuando en base a esa licencia se proceda a abrir el establecimiento mercantil que posibilite su ejercicio. Ahora bien, para que esta prensa sea posible es necesario que la Ley autonómica aplicable declare de forma terminante que es posible el gravamen de las licencias de farmacias concedidas a su amparo. Por tanto, no se trata de una doctrina general aplicable en todo el Estado, sino que habrá de estarse a la ley que regule el establecimiento de oficinas de farmacia en aquellas autonomías en que dicha legislación exista.
El hecho de que la licencia de farmacia se haya dado en prensa no será obstáculo para que cuando se abra el establecimiento mercantil para el ejercicio de la actividad, dicho establecimiento pueda darse en hipoteca mobiliaria, pero siendo esta hipoteca, respecto de la licencia, segunda garantía y por tanto si se ejecutara la prenda el hipotecante debe saber que el establecimiento hipotecado perdería gran parte de su valor al quedar sin el apoyo de la licencia que posibilita el ejercicio de la actividad propia de farmacia. Ello exigirá una perfecta identificación de la licencia que se da en prenda y la exigencia en toda hipoteca mobiliaria de oficina de farmacia que igualmente se identifique debidamente la licencia que lo posibilita.
Finalmente diremos, sin perjuicio de tratarlo con más detenimiento en su lugar adecuado, que la DG, a consulta formulada por el registrador de Bienes Muebles de Madrid, de fecha 18 de julio de este año, confirma que el supuesto de garantías sobre la licencia y el establecimiento de farmacia, son solucionables con el sistema de doble folio, que presta su utilidad en otros casos similares que ya existen en la legislación hipotecaria. (JAGV)
MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. OBJETO SOCIAL. CALIFICAR LO YA INSCRITO.
Resolución de 16 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil y de bienes muebles II de Madrid, por la que expresa su negativa a inscribir determinados extremos de los estatutos de una sociedad.
Hechos: Se trata de una escritura de cambio y ampliación del objeto de una sociedad.
En los estatutos inscritos consta como objeto, entre otros, el de «servicios de asesoría financiera, jurídica y mercantil». Y ahora se amplía a las siguientes: «La prestación, en sentido amplio, de servicios de asesoría y consultoría sobre materias de índole financiera, económica, jurídica, fiscal, contable o de gestión, así como la formación en el campo de la gestión empresarial».
Se practica inscripción parcial suspendiendo la inscripción de lo siguiente: la palabra «financiero» [sic] y «jurídicas» por ser el asesoramiento financiero objeto propio y exclusivo de las empresas de asesoramiento financiero de conformidad con el artículo 64 de la Ley 24/1988 de 28 de Julio del Mercado de Valores, en la redacción dada por la Ley 47/2007 de 19 de Diciembre; y el asesoramiento jurídico actividad propia de las Sociedades profesionales de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2/2007 de 15 de marzo de Sociedades Profesionales, debiendo entonces constituirse como sociedad profesional, salvo que se hiciera constar dentro del objeto social que la sociedad actuará exclusivamente como sociedad de intermediación en la forma prevista en la Exposición de Motivos de la citada Ley 2/2007, excluyendo en consecuencia la aplicación de dicha Ley”.
El interesado recurre centrando su alegación en que “los términos que en este momento el Registrador no inscribe, son exactamente idénticos a los que se inscribieron en 2006”.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Sin entrar en el fondo del asunto, del que apunta que ya está solucionado en otras resoluciones, dice que el registrador “no está vinculado por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes de la anterior presentación de la misma documentación o de la anterior presentación de otros títulos, dado que debe prevalecer la mayor garantía de acierto en la aplicación del principio de legalidad por razones de seguridad jurídica.
Si las cláusulas estatutarias son nuevas obviamente las puede calificar y si son preexistentes “debe tenerse en cuenta que, aun cuando ya hubieran superado anteriormente el tamiz de la calificación registral figurando inscritas, debe el registrador calificar si se acomodan o no al nuevo marco jurídico derivado de la reforma legal posterior que las pueda haber dejado inaplicables en cuanto estuvieran en contradicción con sus determinaciones”.
Comentarios: Reiterativa resolución de doctrina ya clásica de la DG.
Lo inscrito, aunque en su día estuviera bien inscrito, si ahora se somete a nueva calificación del registrador y ha quedado afectado por una nueva norma, el registrador debe calificar incluso el contenido del registro según la nueva norma sobrevenida. Lo único necesario es que ello forme parte de la cláusula estatutaria afectada por la nueva modificación, es decir entendemos que lo que no procede es una nueva revisión total de los estatutos inscritos de la sociedad, ni incluso de preceptos más o menos relacionados con los modificados. Sólo calificará los nuevos preceptos modificados, aunque en parte coincida con lo ya inscrito y no suponga modificación. (JAGV)
LEGITIMACIÓN PARA SOLICITAR LA INSCRIPCIÓN DEL TÍTULO PREVIO. SOLICITUD DE INSCRIPCIÓN POR INSTANCIA.
Resolución de 16 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca nº 9, por la que se declara no proceder la práctica de la inscripción solicitada.
Hechos: Se otorga una escritura de ampliación de capital de una sociedad mediante la aportación por un socio de una tercera parte indivisa de una finca, que le pertenece por herencia, como heredero único, pero que no está inscrita aún a su favor.
La Sociedad aporta también una escritura complementaria, otorgada por el administrador, que incorpora una instancia suscrita por el propio administrador relativa a la herencia del aportante, en la que se solicita y se acredita la liquidación del impuesto de sucesiones. En dicha escritura se solicita la inscripción previa de la herencia en favor del heredero en cuanto al bien aportado y se acompaña con el título sucesorio.
El registrador considera que la instancia carece de legitimación de firma, y que la sociedad que presenta la instancia no puede actuar sobre el patrimonio del socio particular, del heredero, es decir que no puede solicitar la inscripción previa de la herencia.
El notario autorizante recurre y alega que carece de fundamento la posición del registrador conforme al artículo 6 LH. También añade que no es necesaria la legitimación de firma por cuanto el solicitante en la instancia comparece en la propia escritura complementaria.
La DGRN revoca la calificación. Reconoce que está legitimado para inscribir el título previo tanto el que adquiera el derecho como cualquier interesado en la inscripción, conforme al mencionado artículo 6 LH y otros más, como el artículo 203.2 LH. Argumenta que ése es el sistema establecido en la legislación hipotecaria, pues de no admitir este sistema no se garantizaría ningún derecho, sino que se estaría entorpeciendo la seguridad jurídica del derecho de la sociedad, nueva titular, que podría verse abocada a un procedimiento judicial en caso de negativa del aportante a la inscripción del título previo.
Confirma también que en el presente caso no se necesita legitimación de firma, pues el título objeto de inscripción no es la instancia en sí (ni la escritura que lo incorpora), sino la documentación que acompaña a la instancia, (es decir, el título sucesorio que es el testamento o el declaratorio de herederos). Aclara que en la instancia de heredero único normalmente debe de constar expresamente la aceptación de la herencia, pero en el presente caso no es necesario que sea así porque el heredero no puede ya oponerse (pues aportó el bien a la sociedad). (AFS)
MODIFICACIÓN ESTATUTARIA. SISTEMA DE RETRIBUCIÓN DE CONSEJERO: SI ES EJECUTIVO, SU SISTEMA DE RETRIBUCIÓN NO TIENE QUE CONSTAR EN ESTATUTOS.
Resolución de 17 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca a inscribir una escritura de modificación de estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada.
Hechos: Los estatutos de una sociedad, tras decir que los administradores son gratuitos añade que el cargo de Consejero Delegado con funciones de dirección efectiva de la sociedad, “será remunerado, mediante la formalización de un contrato de trabajo y causando alta en la Seguridad Social. El importe de dicha retribución se acordará anualmente en Junta General Ordinaria de Socios”.
Para la DG la nueva regulación del sistema de retribución de los administradores posibilita la inscripción de “una cláusula estatutaria que, a la vez que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador –con la consecuencia de que no perciba retribución alguna por sus servicios como tal– añada que el desempeño del cargo de consejero delegado será remunerado mediante la formalización del correspondiente contrato. Y a esta remuneración por el ejercicio de funciones que, al ser añadidas a las deliberativas, constituyen un plus respecto de las inherentes al cargo de administrador «como tal» no es aplicable la norma del artículo 217.2 de la Ley de Sociedades de Capital que impone la reserva estatutaria del sistema de retribución de los administradores en cuanto tales. Por ello, ninguna objeción puede oponerse a la disposición estatutaria que exige que el importe de dicha remuneración se acuerde anualmente en junta general de socios; previsión que, por lo demás, se ajusta a la exigencia legal de que el referido contrato sea «conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general» (artículo 249, apartado 4 i.f. de la misma Ley)”.
Comentario: La DG se limita a ratificar en esta resolución su doctrina de que es posible, junto a consejeros gratuitos, la existencia de una retribución para el consejero ejecutivo que se fijará en el pertinente contrato, no en los estatutos, que se debe suscribir con la sociedad y que ese contrato, en cuanto a la retribución, debe ser aprobado por la junta general. (JAGV)
HIPOTECA: CLÁUSULAS ABUSIVAS. INTERMEDIARIO RETIENE PARTE DEL CAPITAL. INSCRIPCIÓN PARCIAL.
Resolución de 20 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alcázar de San Juan nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.
EL CASO.- En una escritura de préstamo hipotecario en la que el prestamista es persona física que manifiesta no dedicarse profesionalmente a la concesión de créditos y los prestatarios son dos personas físicas, hipotecan una vivienda que no constituye su domicilio habitual. Ha intervenido «BEP Corporación Financiera, S.L.», como intermediaria, que cumple requisitos Ley 2/2009.
No se expresa el destino del capital prestado, por lo que se ha de presumir que es ajeno a la actividad comercial, empresarial o profesional de los prestatarios. Se ha dado cumplimiento al proceso de contratación y a los requisitos de información de la Orden EHA 2899/2011.
La intermediaria es quien ha entregado una parte del importe del préstamo (7.660,23 euros) a los prestatarios, y el resto ha sido retenido por la misma para diversas finalidades especificadas en la escritura y que no son objeto de reproche por la registradora, excepto 349,77 euros de dos mensualidades de intereses, que retiene la intermediaria, y que se dice que devolverá al vencimiento del préstamo («una vez comprobado que no han existido devoluciones en la gestión bancaria de los recibos domiciliados correspondientes al cobro de las cuotas mensuales del préstamo»). El interés ordinario pactado es el fijo durante toda la vida del préstamo del 14,99 %.
DOS DEFECTOS Y DECISIÓN DE LA DGRN.-
Primero, el tipo de los intereses ordinarios del 14,99 % anual es abusivo en cuanto que es superior al interés moratorio pactado.
Segundo, la retención de 349,77 euros del capital concedido, equivalente a dos mensualidades de intereses (pero que constituye realmente capital), unido a la aplicación a tal cantidad del citado interés fijo del 14,99 % anual, que se cobra no obstante no existir entrega de dicha cantidad hasta el término de la operación, constituye una cláusula abusiva por no existir razón y proporcionalidad en tal retención.
Señala la registradora que el supuesto es idéntico al contemplado en la Resolución de 30 julio 2105. Dice la DGRN que el caso es idéntico a los de las resoluciones DGRN de 30 de marzo de 2015 [debe haber un error] y 7 de abril de 2016, por lo que debe rechazarse el recurso y confirmarse íntegramente la nota.
APLICABILIDAD TRLGDCU AL CASO.- Como consideración previa se señala que objeto de recurso es la nota recurrida no pudiendo la DGRN entrar a valorar otros posibles defectos que pudiera contener la escritura.
Aunque no se pone en duda por la recurrente, conviene examinar la cuestión de la aplicabilidad del TRLGDCU. No concurriendo en este caso el carácter de profesional en el prestamista, queda por determinar si esta normativa de protección de los consumidores es también aplicable cuando concurre la intermediación de una empresa dedicada profesionalmente a esta actividad –art. 1.1.b) Ley 2/2009–.
Dado que la prestamista es persona física que ha manifestado expresamente que no está dedicada con habitualidad a la concesión de préstamos […] debe tenerse por buena en el ámbito de este recurso […] como causa de exclusión TRLGDCU y paralelamente de Ley 2/2009 y Orden EHA 2899/2011.
No obstante, la intervención de la empresa de intermediación «BEP Corporación Financiera, S.L.» provoca la aplicación de la citada Ley 2/2009, por su art. 1, número 1, letra b) […] Consecuentemente con ello la entidad de intermediación deberá informar al consumidor, con carácter previo al contrato y en el mismo contrato, sobre las circunstancias de la propia empresa, del servicio de intermediación ofrecido, de las condiciones del contrato de intermediación (arts. 20 y 21 Ley 2/2009) y, además, acerca de todo aquello que resulte exigible por la normativa específica sobre el contrato o contratos de préstamo o crédito que ofrezcan al consumidor (art. 22, números 3 y 5 Ley 2/2009).
En aplicación del art. 22.5 Ley 2/2009 parecería que las obligaciones de información precontractual, transparencia, oferta vinculante, ficha de información personalizada (Orden EHA 2899/2011) y la normativa sobre cláusulas abusivas (TRLGDCU), solo serían aplicables si ese concreto préstamo o crédito, estuviera sujeto a dicha normativa, lo que, en este caso, no tiene lugar.
Pero concurren en este supuesto una serie de circunstancias especiales que teniendo en cuenta que la normativa sobre transparencia y abusividad no debe ser objeto de una interpretación literal sino que debe prevalecer una interpretación extensiva pro-consumidor en coherencia con la finalidad legal de favorecer respectivamente la información y la protección de los usuarios de servicios financieros (cfr. Resolución 29 septiembre 2014), abogan por la aplicación de ambas normas. Esas circunstancias son la [1] aportación de una oferta vinculante y una ficha de información personalizada referida específicamente al préstamo hipotecario escriturado; [2] la concurrencia en el objeto de la empresa de intermediación, también, de la actividad de concesión de préstamos y créditos hipotecarios;[3] la indicación expresa en el número 13 de la FIPER de la aplicación al contrato de préstamo del TRLGDCU; [4] la ausencia tanto en la oferta vinculante como en la FIPER de toda referencia a los prestamistas que firman la escritura, de tal manera que la oferta aparece realizada directamente por la empresa «BEP Corporación Financiera, S.L.»; [5] y, por último, que las estipulaciones del contrato de préstamo hipotecario están redactadas al modo de los contratos de adhesión, por lo que muchas de sus cláusulas deben presumirse predispuestas y no negociadas.
Sobre esta premisa de la aplicabilidad del TRLGDCU y, por tanto, de operatividad del control registral del carácter abusivo de las cláusulas de los préstamos hipotecarios, se analiza el alcance de los defectos.
INTERÉS REMUNERATORIO ABUSIVO.- Respecto a que el tipo de interés ordinario del 14,99 % anual es abusivo por superior al interés moratorio pactado, procede reiterar, la doctrina de las Resoluciones DGRN de 30 marzo [¿?] y 22 julio de 2015 y 7 abril de 2016 a cuya fundamentación jurídica en extenso se remite la presente.
Esa doctrina […] sigue la jurisprudencia del Tribunal Supremo […] que después de señalar que en nuestro sistema una condición general de la contratación puede referirse al objeto principal del contrato y que el carácter de condición general de la contratación no excluye el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial; expone que los intereses remuneratorios «forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, definen el objeto principal del contrato… y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial», lo que supondría la aplicación de la regla general de la exclusión de su control de contenido o abusividad. […]
Excluida, en consecuencia, la calificación registral, como la judicial, sobre la abusividad de la cuantía de un determinado interés remuneratorio por ser definitorio del objeto principal del contrato […] esto no significa […] que en nuestro derecho se admita cualquier tipo de interés remuneratorio en los préstamos, aunque sean muy elevados, sino que el mismo se halla limitado, en primer lugar, por la Ley de Represión de la Usura […] Y, en segundo lugar, pueden existir también supuestos especiales de limitación objetiva de la cuantía de los intereses ordinarios, por ejemplo cuando resulte del propio contrato que los mismos exceden de la función que les es propia, como ocurre en el presente supuesto, en que se pacta un interés ordinario del 14,99 % durante toda la vida del contrato y un interés moratorio de «tres veces el interés legal del dinero» (10,50 % en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario), ya que por definición el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio en un mismo contrato, y ello aun cuando el interés moratorio que se pacta pudiera ser superior por no tener el préstamo la finalidad de la adquisición de la vivienda habitual y, en consecuencia, no ser aplicable la limitación del art. 114.3.º LH.
Es evidente que todo interés de demora, por su propia condición de cláusula indemnizatoria o disuasoria tiene que ser superior al interés ordinario que tiene una función meramente remuneratoria, y ambos tipos de interés deben guardar en todo caso una cierta proporción, pronunciándose siempre la Ley en el sentido de que los intereses de mora deben calcularse partiendo de los intereses ordinarios previamente pactados o de su asimilado el interés legal del dinero. […]
Por tanto, al haberse pactado un interés remuneratorio notablemente superior al moratorio convenido vigente en el momento de la contratación, respecto de este defecto debe confirmarse la nota de la registradora.
RETENCIÓN DE DOS MENSUALIDADES DE INTERESES.- El carácter abusivo de la cláusula de retención por parte del acreedor, a través de la entidad intermediadora, de la cantidad de 349,77 euros del capital concedido, cantidad equivalente a dos mensualidades de intereses, a la que se aplica el citado interés fijo del 14,99 % anual y se cobra al cliente, no obstante no existir entrega efectiva de dicha cantidad hasta el término de la operación; debe ser igualmente confirmado por no concurrir razón justificativa ni proporcionalidad en la misma, lo que supone un desequilibrio en perjuicio del prestatario (cfr. art. 87 TRLGDCU).
Se reitera a este respecto que este tipo de estipulaciones, que no afectan al objeto principal del contrato, pueden ser objeto de control registral de abusividad en dos supuestos concretos: a) cuando la nulidad por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme […] y b) cuando el carácter abusivo de la cláusula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva […]
Es indudable que la retención del presente caso no puede ser admitida ya que la misma ni responde a un gasto que el propio préstamo hipotecario conlleva a cargo del consumidor ni a un servicio expresamente solicitado por el prestatario y, además, no obstante, su retención, dicha cantidad genera intereses, del primer al último día del préstamo, como si se hubiera realmente entregado […]
Por otra parte, ni en la escritura de constitución de la hipoteca ni en ninguno de los documentos incorporados a la misma se indica la finalidad de dicha retención ni se contiene información alguna acerca de las razones en que se fundamenta, lo que provoca que deba tenerse por no puesta, ya que, al cobrarse intereses por dicha cifra no entregada del capital, la cláusula debe considerarse abusiva por aplicación del principio general del párrafo inicial art. 87 TRLGDCU, al determinar una falta objetiva de reciprocidad en el contrato en perjuicio del consumidor.
INSCRIPCIÓN PARCIAL EN CASO DE DENEGACIÓN DE UNA CLÁUSULA POR ABUSIVA.- La indicación del recurrente de que la registradora debió inscribir la hipoteca limitándose a no reflejar en el asiento dicha cláusula, tampoco puede ser admitida porque al tratarse de una cláusula contractual nula por abusiva (igual que la cláusula relativa a los intereses ordinarios) que determina la cantidad exigible en la ejecución por referirse al dinero efectivamente entregado (arts. 561.1.3ª y 695.1.4ª LEC) y dado, además, que el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados solo podrá ejercitarse sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo (art. 130 LH); la ineficacia registral de las mismas o inscripción parcial de la hipoteca, en cuanto que tales cláusulas afectan a la responsabilidad hipotecaria (parte del capital y los intereses ordinarios íntegros) que, a su vez, constituye un elemento esencial delimitador del derecho real de hipoteca, precisa la solicitud expresa de los interesados conforme a lo establecido en los arts. 19 bis y 322 LH.
Así, de acuerdo con la vigente doctrina de este Centro Directivo en materia de inscripción parcial, no cabe la inscripción de un documento si el pacto o estipulación rechazados afecta a la esencialidad del contrato o negocio cuya inscripción se pretende, como, por ejemplo, en esta materia de hipotecas: [1] la dada en garantía de un préstamo para adquisición de vivienda habitual del prestatario si la cláusula de intereses moratorios o la de su responsabilidad hipotecaria excede de los límites del art. 114.3 LH; [2] la escritura de hipoteca en que no se pueden inscribir los pactos de ejecución directa y venta extrajudicial por no aportarse el certificado de tasación; [3] la escritura de hipoteca en que no se pueden inscribir varias causas de vencimiento anticipado y el acreedor excluye su consentimiento para la inscripción parcial sin las mismas (Resoluciones de 3 octubre 2014 [hipoteca B2B] y 30 marzo 2015 [C2C]); [4] la escritura de ampliación de capital del préstamo por encima de la cantidad amortizada, existiendo cargas intermedias, como segunda hipoteca (Resolución 14 mayo 2015). […]
El hecho, en materia de abusividad de las cláusulas de los préstamos hipotecarios que ahora no ocupa, de que una cláusula nula por abusiva se tenga por no puesta y no pueda ser objeto de integración ni siquiera por el juez; que un contrato de préstamo a priori, pese a su carácter oneroso, pudiera seguir siendo válido en los mismos términos, pero sin devengar interés alguno de carácter remuneratorio (como ocurriría en este supuesto con los intereses ordinarios abusivos) y, claro está, sin poderse reclamar el pago de las cantidades no entregadas (como ocurría en este supuesto respecto de la indicada cifra retenida; y que tales consecuencias impongan coactivamente al predisponente unas nuevas condiciones del préstamo, aunque no hubiese querido contratar sin la cláusula abusiva; debe ser matizado en presencia del derecho real de hipoteca.
Así, la circunstancia de que la inscripción de la hipoteca tenga carácter constitutivo, lo que genera normalmente que la efectividad del préstamo o crédito queden condicionados a esa inscripción (entrega del dinero, disposición del mismo, condición suspensiva o resolutoria del contrato, etc.), y que lo que realmente se inscriba sea dicho derecho real de hipoteca que está configurado, primordialmente, por los distintos conceptos de la responsabilidad hipotecaria que lo integran, representando la obligación garantizada solamente un elemento delimitador de los mismos, provoca importantes consecuencias, cuando dichas cláusulas delimitadoras resultan contrarias a una norma imperativa o prohibitiva, o bien sean abusivas.
Una primera consecuencia supone la imposibilidad de inscribir una hipoteca o, en su caso, una parte de su responsabilidad hipotecaria, sin una obligación válida garantizada que le sirva de soporte porque, de conformidad con los arts. 1876 CC y 104 LH, la hipoteca es un derecho real que sujeta los bienes sobre los que se impone al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida respecto de la que tiene carácter accesorio.
Y, la segunda consecuencia, radica en que el proceso de contratación del préstamo hipotecario no concluye hasta la inscripción, siendo posible hasta ese momento, (1) resolver o no llegar a perfeccionarse el contrato, según se hubiera pactado, en el caso de que la hipoteca no pudiera llegar a inscribirse o el rango ofrecido por el prestatario sea contradicho por la situación registral de las fincas. (2) […] el contenido concreto del contrato de préstamo hasta el momento de su inscripción podrá alterarse mediante la subsanación de aquellos errores cometidos en el otorgamiento que impidan su inscripción y sean puestos de manifiesto por el registrador en su nota de calificación. (3) Y también podrá modificarse el contrato, en favor del consumidor, mediante la adaptación de sus cláusulas a la legalidad sustantiva igualmente puesta de manifiesto por la calificación registral, ya que el registro de la propiedad es una institución al servicio de la seguridad jurídica preventiva (cfr. art. 9.3 CE) que, como tal, actúa ex ante, evitando litigios y situaciones de conflicto con el carácter preventivo y cautelar propio de su naturaleza, y en el campo del que ahora se trata de protección del consumidor, actúa mediante la exclusión de la cláusula abusiva del contrato antes que pueda haber comenzado a desplegar sus efectos sobre el prestatario. […]
Es precisamente esa imposibilidad del registrador de alterar por sí mismo el contenido de la responsabilidad hipotecaria pactada, adaptándola a la normativa o jurisprudencia aplicables, la que motiva, salvo aquellos supuestos en que la exclusión automática de un concepto de la misma tenga un carácterindubitado, que deban ser las partes de consuno [eso requiere negociación] las que finalmente determinen el verdadero alcance de lo quieren inscribir. En concreto, en el supuesto objeto del presente recurso, esa exclusión automática de una parte de la responsabilidad hipotecaria podría ser predicable respecto de los intereses ordinarios, ya que su abusividad pudiera hacerlos nulos en su integridad «ope legis», salvo el consentimiento expreso e informado del prestatario. Pero debe rechazarse respecto de la responsabilidad hipotecaria que garantiza el principal ya que, primero, la causa de abusividad no afecta a todo el capital prestado [no, sólo afecta a lo retenido indebidamente] y, segundo, porque de extender sus efectos a la totalidad del principal (no obligación de devolver lo efectivamente entregado), se estaría yendo contra la propia esencia del contrato de préstamo (art. 1740 CC) y la hipoteca quedaría sin contenido al carecer de obligación principal que asegurar.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar íntegramente la nota de la registradora.
COMENTARIO.- Es ya la cuarta vez en que la DGRN establece rotundamente su nueva doctrina: los intereses remuneratorios superiores a los moratorios en el crédito o préstamo con personas consumidoras son abusivos[1].
Al margen de su fundamento retengamos una decisión que no por reiterada es menos importante: en el crédito o préstamo a personas consumidoras los intereses remuneratorios u ordinarios están sujetos y deben sujetarse a límites legales[2].
Con todo no deja de ser paradójico que los únicos límites legales a los intereses remuneratorios sean los establecidos en la ley de usura de 1908, que son inoperantes, mientras que los únicos límites operantes, los puestos por la DGRN, no tienen cobertura legal.
Junto a la confirmación del carácter abusivo de una cláusula de intereses remuneratorios por ser superiores a los moratorios, se confirma también el carácter abusivo de la retención por la entidad intermediaria de dos mensualidades de intereses y finalmente se fija lo que la resolución llama doctrina vigente sobre la inscripción parcial (CB).
PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA Y DOMICILIO PARA NOTIFICACIONES. INSCRIPCIÓN PARCIAL.
Resolución de 20 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cieza nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.
Hechos: Se otorga una escritura de constitución de hipoteca con dos prestatarios, uno de ellos a la vez también hipotecante. En la cláusula relativa a los pactos del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria se fija un domicilio de notificaciones para la parte deudora. En la cláusula siguiente se pacta el domicilio para notificaciones en el procedimiento extrajudicial, pero sólo para la parte hipotecante (conforme al artículo 234 RH)
La registradora suspende la inscripción pues considera que en el procedimiento extrajudicial se tiene que fijar también un domicilio para notificaciones a la parte deudora.
El notario autorizante alega que la norma sólo exige fijar el domicilio del hipotecante para el procedimiento extrajudicial, que en la cláusula anterior se fija un domicilio común para prestatarios e hipotecante, y que, en todo caso, la registradora debió de inscribir parcialmente la escritura: inscribir la hipoteca, y suspender la inscripción de la cláusula relativa al procedimiento extrajudicial.
La DGRN desestima el recurso, declarando lo siguiente:
.- Hay que fijar un domicilio de notificaciones para el hipotecante y para el deudor en ambos procedimientos, judicial y extrajudicial, aunque admite que puede ser un domicilio unitario para hipotecante y deudor siempre que esté claramente determinado.
.- No es posible inscribir parcialmente la escritura, sin solicitud expresa, pues la inscripción de la hipoteca y no inscripción del procedimiento de ejecución extrajudicial desnaturalizaría la hipoteca.
.- Si la presentación de la escritura ha sido telemática, la notificación de la calificación tiene que ser también telemática y no cabe la notificación por fax. (AFS)
NOMBRAMIENTO DE AUDITOR UNA VEZ CONCLUIDO EL EJERCICIO A AUDITAR. SI EL NOMBRAMIENTO ES VOLUNTARIO, NO RIGE PLAZO MÍNIMO NI ANTELACIÓN EN EL NOMBRAMIENTO.
Resolución de 20 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Almería, por la que se rechaza la inscripción del nombramiento de auditor de cuentas de una sociedad.
Hechos: En junta general celebrada en 2016, ante notario, y ello es trascendente, se procede al nombramiento de auditor sin especificar ni su plazo de nombramiento ni el primer ejercicio a auditar. En la certificación que expide al administrador, que había sido previamente presentada, se dice que es para los ejercicios de 2015, 2016 y 2017.
El registrador suspende la inscripción pues el nombramiento debió ser hecho antes de que finalizara el primer ejercicio a auditar. Añade que debió nombrarse para los ejercicios 2016, 2017 y 2018.
El interesado recurre alegando que se trata de un nombramiento con carácter voluntario y por tanto el nombramiento puede ser para el ejercicio que se desee y por el plazo que se estime conveniente.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Para la DG, a la vista del expediente-se había solicitado auditor por la minoría para el año 2014-, resulta claro que el nombramiento lo es con carácter voluntario y por tanto ese nombramiento puede ser hecho en cualquier momento y sin plazo mínimo de duración, pues ambos requisitos sólo son obligatorios para las sociedades obligadas a la verificación de sus cuentas anuales.
Ahora bien, el acuerdo, según resultaba del acta notarial, que fue acompañada a requerimiento del registrador, resultaba literalmente que fue el de «nombramiento de auditor de cuentas de la sociedad a la mercantil…». Por tanto, no constaba ni plazos de nombramiento, ni ejercicios a auditar (que podrían incluir el del año 2015, a pesar de celebrarse la junta en enero de 2016). Por tanto, concluye la DG que quizás “lo único objetable, en su caso, a la inscripción del acuerdo de nombramiento, sería esa falta de concreción, que no puede entenderse suplida por el hecho de que la certificación del administrador sobre los acuerdos éste determine los ejercicios a auditar, pues la certificación, que por definición ha de ser fiel reflejo del acta de la junta, tiene un contenido que sobrepasa el contenido de ésta”.
Comentario: El supuesto de hecho y la solución dada por la DG son claros y se ajusta a la doctrina reiteradamente sostenida por el CD en múltiples resoluciones: Si el nombramiento es voluntario la junta es soberana para nombrar al auditor por el plazo y respecto a los ejercicios que desee. Esa voluntariedad puede resultar claramente del propio acuerdo, o bien, como era en este caso, de los previos avatares sufridos por la sociedad y que constaban en el registro (nombramiento de auditor a instancia de la minoría).
Finalmente, respecto de la vidriosa cuestión planteada sobre si la calificación era o no completa y sobre si la certificación del administrador puede subsanar o completar los acuerdos de una junta cubiertos por la fe notarial, la DG también es clara: La calificación no era lo clara que hubiera podido ser y la certificación del administrador no puede integrar y decir lo que no dijo la junta. Compartimos el criterio de la DG; no obstante, ello, en este supuesto quizás quien sí pudiera arreglar o integrar y completar el insuficiente acuerdo de la junta, pudiera ser el notario, pues, aunque en el acta no reflejó plazo ni ejercicios, pues no resultaba del acuerdo, quizás de las conversaciones previas o posteriores de los socios asistentes, que lo eran todos ellos al ser la junta universal, y que le constaran al notario asistente a la junta, resultara lo que no resultó del acuerdo, es decir que el nombramiento lo era para el ejercicio de 2015 y los dos siguientes con la clara finalidad de evitar una nueva petición del socio minoritario que suponemos votaría en contra en la junta.
También apunta la DG, y ello es importante, que otra forma de integrar y aclarar el acuerdo hubiera sido el orden del día de la convocatoria que desgraciadamente y como hemos dicho no existía en este caso. (JAGV)
PUBLICIDAD REGISTRAL. NOTA SIMPLE LITERAL. REQUISITOS
Resolución de 21 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 1 a emitir una nota simple literal.
Se solicita una nota simple literal y por la Dirección se reiteran los principios básicos mantenidos por el propio Centro en esta materia de publicidad formal y la relación con la regulación de protección de datos
El contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes o derechos inscritos (arts 221y 222 LH y 332 RH), y que dicho interés se ha de justificar ante el registrador. Interés que ha de ser conocido (en el sentido de acreditado o justificado, salvo en los casos de las autoridades, empleados o funcionarios públicos que actúen en razón de su oficio o cargo, en art. 221.), directo (en caso contrario se ha de acreditar el encargo, sin perjuicio de la dispensa prevista en art. 332.3 RH), y legítimo (art. 332.3 RH), que alcanza cualquier interés lícito.
Tal interés legítimo ha de probarse a satisfacción del registrador y de acuerdo con la ley de protección de datos sólo se podrán recoger datos de carácter personal para el tratamiento automatizado cuando los datos sean adecuados, pertinentes y no excesivos conforme a las finalidades para las que se hayan obtenido. Datos que no podrán usarse para finalidades distintas de aquellas para las que hubieran sido recogidas.
Los Registradores informarán y velarán por el cumplimiento de las normas aplicables sobre la protección de datos de carácter personal (art. 222.6LH) lo que implica que «los datos sensibles de carácter personal o patrimonial contenidos en los asientos registrales no podrán ser objeto de publicidad formal ni de tratamiento automatizado, para finalidades distintas de las propias de la institución registral. Cuando se ajusta a tal finalidad, la publicidad del contenido de los asientos no requiere el consentimiento del titular ni es tampoco necesario que se le notifique su cesión o tratamiento, sin perjuicio del derecho de aquél a ser informado, a su instancia, del nombre o de la denominación y domicilio de las personas físicas o jurídicas que han recabado información respecto a su persona o bienes». Por tanto, aun existiendo interés legítimo será el registrador el que decida qué datos deberán quedar excluidos de la información suministrada.
Respecto a la petición de que sea literal, no se puede dar nota simple literal de todo el historial registral pues éste comprende asientos no vigentes y la intención del legislador ha sido clara de permitir sólo la nota literal de los asientos vigentes, (art. 222.4 LH), superando así el anterior criterio en el que solo se permitía expedir notas simples literales a efectos tributarios, de valoraciones inmobiliarias o con finalidad de otorgamiento de préstamos o créditos con garantía hipotecaria que recoge el artículo 332.5 RH, que debe entenderse formalmente derogado en cuanto este aspecto.
Respecto a la incorporación de fotocopias a las notas simples, sólo será posible si se solicita expresamente, si el registrador aprecia interés legítimo, sin extenderse más allá de lo que sea necesario para satisfacer ese legítimo interés y excluyendo siempre los datos de carácter personal o que sean legalmente objeto de especial protección, así como los asientos no vigentes.
Así se confirma el defecto por cuanto no ha quedado suficientemente acreditado en la instancia de nota simple, el interés legítimo y la causa de la solicitud. Pero interpreta que, al solicitar la información contenida en los asientos vigentes y tratarse de bienes pertenecientes a Administraciones Públicas, parece que no se conculcarían las restricciones en la emisión de tal información. (MN)
TRANSFORMACIÓN SOCIEDAD CIVIL EN SOCIEDAD LIMITADA: CIF. FECHA DEL BALANCE. PUBLICIDAD DEL ACUERDO. INEXISTENCIA DE ACREEDORES.
Resolución de 23 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja a inscribir una escritura de transformación de una sociedad civil en sociedad de responsabilidad limitada.
Hechos: Se trata de la transformación de una sociedad civil en sociedad limitada. El acuerdo se toma por todos los socios el 2 de enero aprobando el balance de fecha de 1 de enero, resultando del mismo la inexistencia de acreedores.
La registradora suspende por los siguientes defectos:
1º. Falta el CIF de la sociedad como limitada.
2º. Contradicción en la fecha del balance pues en la escritura, que es de fecha 12 de febrero, se dice que se incorpora balance cerrado el día de ayer y el que se incorpora es el de 1 de enero.
El notario recurre: Dice que la sociedad ya tiene un CIF y por tanto su exigencia es un imposible, que de una interpretación conjunta de la escritura está clara la referencia que se hace a la fecha del balance y que los comparecientes son sus únicos socios y, además, también debe tenerse en consideración el contenido del balance incorporado a aquélla, firmado y ratificado por los socios
Doctrina: La DG confirma el primer defecto y revoca los otros dos.
Respecto del defecto relativo a la necesidad de aportar un nuevo CIF, lo confirma, pues según el artículo 22.1 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, la Administración Tributaria debe asignar a las personas jurídicas un número de identificación fiscal que las identifique, «que será invariable cualesquiera que sean las modificaciones que experimenten aquellas, salvo que cambie su forma jurídica o nacionalidad». Por tanto, resulta claro que en caso de cambio de forma social es necesario aportar un nuevo CIF que será provisional hasta que se produzca la inscripción de la transformación.
Respecto del segundo defecto dije que la “objeción carece de entidad suficiente para impedir la inscripción solicitada” ya que debe evitarse “la reiteración de trámites costosos e innecesarios y que no proporcionan garantías adicionales”.
Finalmente respecto del último defecto, tras reconocer que al artículo 14 de la Ley 3/2009 no le ha “alcanzado suficientemente la política de simplificación del Derecho de las sociedades de capital que se ha emprendido en los últimos años, tanto en la Unión Europea como en nuestra legislación nacional”, considera que dicha norma debe interpretarse “atendiendo a la realidad social y legislativa actual (cfr. artículo 3.1 del Código Civil) en aras de la simplificación y el ahorro de costes que no afectan a la adecuada tutela de los acreedores” y por tanto si en la escritura o en la certificación de los acuerdos se manifiesta “que no existen acreedores (ni titulares de derechos especiales, en su caso), no será necesario acreditar la publicación del correspondiente anuncio de trasformación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de gran circulación de la provincia en que la sociedad tenga su domicilio (artículo 14 de la Ley sobre modificaciones estructurales en sendos párrafos)”.
En el caso de la resolución, aunque no se hacía dicha manifestación, la DG considera que, dado que la escritura se otorga por los tres únicos socios, que aprueban el balance y que de dicho balance resulta la inexistencia de deudas, el defecto no puede ser confirmado.
Comentario: Sólo alabanzas merece la presente resolución de la DG. No sólo por rechazar un defecto que, interpretando en su conjunto la escritura, no existía, sino sobre todo porque admite, para evitar la publicidad de las transformaciones en junta universal y sin acreedores, no sólo la manifestación en dicho sentido de la persona que eleve a público los acuerdos sociales, sino también el hecho de que del balance debidamente aprobado resulte que dichos acreedores no existen.
Aunque para la DG parece que es importante la comparecencia de los tres únicos socios en la escritura, dado lo claro de su doctrina, creemos que incluso aunque no comparezcan la totalidad de los socios al otorgamiento, si del balance aprobado por todos ellos en junta universal y por unanimidad resulta claramente que no hay acreedores, pensamos que, aunque no se haga manifestación alguna, la transformación debe inscribirse. Al certificar el administrador el acta aprobada por todos los socios y al elevarla a público, ratifica todo lo que figura en la escritura y por tanto también el balance con inexistencia de acreedores y si no existen acreedores es patente la innecesariedad de hacer notificación alguna como reconoce la propia DG.
En cuanto a la necesidad de acreditar el CIF de la nueva forma social, aunque creemos que el número no varía y que sólo se cambia le inicial letra, la norma como hemos visto es clara y procede su exigencia. JAGV.
ADJUDICACIÓN EN EJECUCIÓN HIPOTECARIA DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA, QUE SE PRESENTA CONCLUIDO EL CONCURSO.
Resolución de 27 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Pontevedra n.º 1 a inscribir el testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación librados en procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados.
Hechos: Se presenta testimonio de auto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas, dimanantes de un procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado antes de que la sociedad ejecutada entrara en situación de concurso, que consta anotado en el Registro, incluso la apertura de la fase de liquidación y su conclusión con la extinción de la entidad. Los anuncios de subasta son posteriores a la declaración de concurso.
La registradora pide que se aporte testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que los bienes o derechos no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad empresarial del deudor.
El recurrente arguye que, desde que se abre la fase de liquidación se produce la disolución de la sociedad concursada, por lo que difícilmente pueden existir bienes necesarios para la actividad empresarial de la misma.
La DGRN parece que va a confirma la nota de calificación, pero al final la revoca.
La clave se encuentra en determinar si el bien que se ejecuta es necesario o no para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, lo que, como apunta la registradora, ha de dilucidar el Juez de concurso. Si no fuera necesario, no habría limitación en cuanto al inicio o continuación del proceso de ejecución.
Esta exigencia, de determinar si es necesario o no, se extiende a la fase de liquidación, porque, aunque se disuelva la sociedad, no debe olvidarse que uno de los objetivos que persigue la nueva legislación concursal en España es el mantenimiento de las unidades productivas y de la actividad empresarial. Además, la administración concursal podrá comunicar a los titulares de estos créditos con privilegio especial que opta por atender su pago con cargo a la masa y sin realización de los bienes y derechos afectos.
De ahí -y de otros argumentos- deduce la DGRN que los bienes necesarios para dicha actividad empresarial quedan afectados a las vicisitudes del concurso y, llegada la liquidación, deberán someterse a lo establecido en el plan de liquidación o, en su defecto, a las normas supletorias previstas en la Ley Concursal. Consecuentemente será preciso que por el juez de lo Mercantil que conozca del concurso, se manifieste si se determinó el carácter de bien necesario o no de la finca para la continuidad de la actividad profesional o empresarial.
Sin embargo, revoca la nota porque en el Registro de la Propiedad consta anotada la conclusión del concurso de acreedores, recogiéndose en la anotación que se dictó auto de fecha 21 de noviembre de 2013 poniendo fin a la fase de liquidación. Por lo tanto, los efectos del concurso han cesado, y aun cuando el desarrollo del procedimiento de ejecución se haya llevado a cabo pendiente la situación concursal, declarada la conclusión del concurso y extinta la sociedad, desaparece el carácter de bien afecto a la actividad, pues esta deja de producirse, por lo que resulta ahora improcedente solicitar un pronunciamiento en ese sentido.
Nota: La DG apunta a la conveniencia de cancelar los diversos asientos derivados del procedimiento concursal cuando se haga constar su fin en el Registro. La cuestión estriba en si ha de ordenarse expresamente o se puede deducir de haberse dictado el propio auto, que sería lo más razonable, pues desaparecen los efectos del concurso. (JFME)
CONCURSO DE ACREEDORES. DACIÓN EN PAGO DE DEUDAS NO PREVISTO EN EL PLAN DE LIQUIDACIÓN.
Resolución de 28 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Málaga nº 13 a inscribir una escritura de dación en pago de deudas.
Supuesto de hecho. Se cuestiona la inscripción de una dación en pago parcial de deuda otorgada a favor de la acreedora por la sociedad deudora, que se encuentra en liquidación a resultas de un procedimiento concursal. Tras la dación, parte del crédito subsiste. Se da la circunstancia de que en el plan de liquidación aprobado judicialmente no se contempla la dación en pago como medio de liquidación, sino la venta directa y con ciertas condiciones.
¿Puede utilizarse como medio para realizar el activo del concursado un procedimiento que no esté previsto en el plan de liquidación? NO. ¿Cabe en este punto la interpretación analógica e integradora de la Administración concursal? NO. ¿Es inscribible la dación en pago discutida? NO.
Doctrina de la DGRN.
La pretensión de considerar un sistema de liquidación no previsto en el plan de liquidación aprobado judicialmente “está necesariamente condenada al fracaso”.
Si en el plan de liquidación se ha previsto la realización mediante la venta directa y con ciertas condiciones en modo alguno puede considerarse implícita en tal previsión una autorización para otorgar una dación en pago. Todo el sistema legalmente dispuesto patentiza una total huida de la discrecionalidad en el modo de realización del valor de los elementos de la masa activa.
En esta materia no cabe aplicación analógica alguna ni argumentar una insuficiencia del plan de liquidación, que, de producirse, debe colmarse con la aplicación supletoria de las reglas legalmente previstas (art. 149.1 Ley Concursal).
Comentario. Como pone de manifiesto la Resolución, esta cuestión tiene como telón de fondo el diseño legal previsto para la liquidación, tratándose de una clara opción de política legislativa dirigida a evitar que la administración concursal pueda operar en este punto discrecionalmente.
El modo de proceder en la elaboración del plan de liquidación viene previsto legalmente y reconoce a cada uno de los sujetos intervinientes un determinado papel, así: (i) En el plan de liquidación son obligatorias las intervenciones de la Administración concursal y la del Juez. (ii) A la Administración corresponde elaborar el plan de liquidación y al Juez su aprobación. (iii) Una vez aprobado, el plan es norma de liquidación de obligado cumplimiento por la Administración concursal. (iv) Junto a estas dos actuaciones obligatorias hay otra potestativa que corresponde al concursado, los acreedores concursales y los representantes de los trabajadores, quienes pueden formular observaciones y propuestas para que sean recogidas en el plan (sin perjuicio de lo previsto en el art. 155 L.C para los acreedores con crédito especial).
Aunque no está legalmente previsto, si cabe con causa justificada alterar algunas de las reglas del plan una vez aprobado judicialmente, bien para alterarlas, bien para completarlas y evitar de este modo la aplicación de normas supletorias. Sin embargo, ello sólo será posible con observancia de iguales reglas procedimentales que las previstas para la elaboración y aprobación del plan de liquidación que se pretende modificar. (JAR)
INFORME DE JUNIO de 2016 PARA LOS REGISTROS MERCANTILES
José Angel García Valdecasas Butrón. Registrador Central de Bienes Muebles II.
Resumen del resumen:
Como disposiciones de interés general para los Registros Mercantiles y de Bienes Muebles en el mes de mayo se han publicado las siguientes:
— Real Decreto 244/2016, de 3 de junio, por el que se desarrolla la Ley 32/2014, de 22 de diciembre, de Metrología.
— Real Decreto 224/2016, de 27 de mayo, por el que se desarrolla el régimen jurídico de las obras huérfanas.
— Ley 3/2016, de 9 de junio, de Andalucía, para la protección de los derechos de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios sobre la vivienda.
Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
— La de 7 de abril, sobre publicidad formal, en la que se aclara que la incompatibilidad del registrador para expedir publicidad formal debe regularse por el art. 219 de la LOPJ y por tanto sólo sería incompatible si existe o ha existido juicio con el interesado. También declara que no hay obligación de archivo de las calificaciones negativas, sin perjuicio de su constancia al margen del asiento y que no procede expedir publicidad formal del acta de toma de posesión.
— La de 20 de abril ratificando que el notario tiene derecho a pedir calificación sustitutoria.
— La de 25 de abril, sobre cancelación de hipoteca en garantía de pagarés, aclaratoria de diversas cuestiones, determinando que aunque los títulos no existan si el banco es el tomador basta su certificado de pago, que sin embargo es imposible la cancelación por carta de pago el primer tomador y que es lícito el pacto de cancelación de la hipoteca por caducidad transcurrido determinado plazo. Al mismo tiempo ratifica que para la cancelación debe cancelarse previamente la nota marginal de expedición de certificación de cargas.
— La de 3 de mayo según la cual para denegar un asiento de presentación es necesario que el documento sea de forma palmaria de imposible acceso registral. Este carácter no lo tiene una resolución judicial sobre impago de rentas de un arrendamiento financiero junto con la petición de restitución del bien arrendado.
— La de 3 de mayo que en una hipoteca sobre bien privativo, constituida sólo por el marido, cuando llegue su ejecución no es necesario ni demandar ni notificar a la esposa.
— La de 5 de mayo sobre la posibilidad de que se inscriba una adjudicación derivada de un embargo, aunque con posterioridad a ese embargo se haya anotado una prohibición de enajenar.
— La de 12 de mayo según la cual para la inscripción de sentencia dictada en rebeldía, antes del transcurso del plazo máximo de 16 meses, es preciso decreto o resolución del LAJ determinado la forma de notificación y la inexistencia de fuerza mayor.
— La de 18 de mayo sobre la nota marginal a practicar sobre el inmueble en el que está situada la maquinaria que es objeto de hipoteca mobiliaria, estableciendo que es necesario o bien que el inmueble está inscrito a favor del hipotecante o en su defecto que conste inscrito el arrendamiento que le da derecho al uso de la finca.
— La de 26 de mayo de 2016 según la cual el notario para cumplir debidamente con el art. 98 de la Ley 24/2001, debe hacer referencia a la suficiencia para autocontratar en el caso de que exista ese autocontrato.
Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:
— La de 4 de abril flexibilizando la exigencia del CNAE y reiterando la necesidad de que en estatutos de limitadas conste el plazo de convocatoria del consejo, aunque ello puede hacerse de forma indirecta.
— La de 11 de abril fijando la doctrina de que el administrador no puede dar poderes con facultad de autocontratar, ni para donar los activos sociales.
— La de 12 de abril sobre la no consideración como defectos las discordancias del domicilio de los administradores que constan en el documento con el que consta en el registro.
— La de 13 de abril que en un expediente de JV sobre nombramiento de liquidadores vino a establecer que el nombramiento posterior de liquidador hecho por la junta no suspende el expediente.
— La de 18 de abril sobre fijación en expediente de los honorarios del auditor ratificando que basta remitirse a sus normas profesionales (coste por hora).
— La de 19 de abril de que no cabe una denominación social formada por apellidos, sin consentimiento de su titular.
— La de 20 de abril determinado que es la fecha de la escritura, o en su caso, de inicio de operaciones, la que determina la obligación de depósito de cuentas anuales.
— La de 21 de abril estableciendo la posibilidad de que el administrador confiera poderes antes del inicio de las operaciones de la sociedad.
— La de 25 de abril, de gran trascendencia pues según la misma si en estatutos se establecieron dos posibles formas de convocar la junta, una que ya no es posible, según la legislación vigente, y otra que sí lo es, si la convocatoria se hace según esta última la convocatoria es válida.
— La trascendental resolución de 26 de abril permitiendo la transformación de una sociedad limitada en sociedad civil siempre que el acuerdo lo sea por junta universal y por unanimidad y que el objeto sea civil. Sobre este punto se hacen reflexiones muy interesantes acerca de la mercantilidad o civilidad de las actividades sociales.
— La de 28 de abril posibilitando la utilización de la fórmula legal “por al menos dos de ellos” para expresar en estatutos la forma de actuación de los administradores mancomunados.
— La de 28 de abril ratificando su postura de que para rechazar un depósito con informe de auditor denegado debe estarse a las causas que provocan ese tipo de informe. Es decir que no puede en este punto darse reglas fijas, aunque un índice para su admisión o rechazo pueden ser los datos o información que deriva de ese informe.
— La de 28 de abril sobre la necesidad de identificar las firmas que aparecen en las certificaciones de las sociedades, sin que sea necesario que conste también el NIF.
— La de 4 de mayo permitiendo que en estatutos se establezca que la convocatoria de la junta podrá hacerse por dos de los tres administradores mancomunados.
— La de 10 de mayo diferenciando claramente entre la retribución como administrador y por trabajos para la sociedad con independencia de su carácter de administrador.
— La de 13 de mayo que trata un interesante caso sobre la claridad con que deben ser redactadas las escrituras públicas.
— La de 17 de mayo sobre oposición a un nombramiento de administrador, que constituye un resumen de la doctrina de la DG sobre el art. 111 del RRM.
— La Resolución de 18 de mayo de 2016, que resuelve un intrincado caso de designación de persona física por administrador persona jurídica aclarando la intervención de las sociedades implicadas.
— La de 18 de mayo de 2016, aclaratoria de determinadas cuestiones en materia de inscripción de unipersonalidad.
— La de 19 de mayo de 2016, estableciendo que la expresión en el informe del auditor preciso para un aumento por compensación de créditos de que la información ofrecida por los administradores es “adecuada”, es igual a la expresión utilizada por la Ley de que esa información es “exacta”.
— La de 20 de mayo estableciendo que si existe derecho de separación a favor del socio por denegación de la transmisión, las limitaciones a esa transmisión no tienen que acomodarse a la Ley.
— La de 25 de mayo de 2016 sobre la inscripción de la prórroga tácita de un auditor fijando la doctrina de que el incumplimiento del plazo para ello (depósito de las cuentas auditadas), no es obstáculo para la inscripción, salvo que existan otros obstáculos registrales.
— La de 30 de mayo de 2016, muy importante para los RRBBMM, pues establece los requisitos necesarios para dar en prenda una licencia de taxi, requisitos que pueden ser aplicables a la prenda de otros tipos de licencias.
— La de 3 de junio de 2016 sobre el objeto social relativo a “agencia de viajes”.
— La de 6 de junio de 2016, muy restrictiva en materia de denominaciones sociales pues impide que el término profesional figure en la denominación de una sociedad no sujeta a la Ley 2/2007 de sociedades profesionales.
— La de 7 de junio de 2016 conforme a la cual cuando se aporten un conjunto de bienes de la misma clase a una sociedad, no es necesario especificar el número total de los bienes aportados. Se trataba de una aportación de escasa importancia.
— La de 9 de junio de 2016, que declara la imposibilidad de cancelar una anotación de concurso con un mandamiento que lo que ordena es la cancelación de toda clase de cargas.
— Finalmente la de 10 de junio de 2016 que reitera que dos administradores mancomunados no pueden darse poder a sí mismos para actuar también de forma mancomunada.
Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos las siguientes, todas ellas referidas a un tema de candente actualidad como es la no inscripción, previa calificación, de cláusulas declaradas abusivas en los contratos de préstamo:
— Nueva cláusula abusiva en contratos con consumidores y usuarios, ¿año comercial o año natural?
La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 5 de mayo de 2016, en recurso 251/16, trata sobre la consideración como cláusula abusiva en los contratos con consumidores y usuarios, de la utilización del llamado año comercial de 360 días, como criterio para el cálculo de los intereses.
Es usual en los contratos de financiación, sea de adquisición de bienes inmuebles por medio de préstamos o créditos hipotecarios, o de financiación a comprador de bienes muebles conforme a la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles, la utilización del año comercial de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, como criterio para el cálculo de los intereses devengados, remuneratorios o de demora, para períodos de liquidación inferiores al año.
Planteado el problema, es decir solicitada la nulidad de la cláusula antes referida, como abusiva, el competente juzgado de 1ª Instancia decretó su validez por estimar que no se había acreditado un desequilibrio económico en contra del consumidor demandante.
Interpuesto recurso de apelación ante la Audiencia, esta considera abusiva la anterior cláusula en base a las siguientes consideraciones:
Reconoce que se trata de un uso bancario que pudo tener justificación en el pasado pero que carece de ella en la época actual.
Es decir no tiene justificación alguna que se tome como base de liquidación el año comercial de 360 días, y en cambio se utilice el mes natural para el cálculo de los intereses, de 30 o 31 días.
Lo anterior supone una práctica que genera un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, que perjudica siempre a la misma parte, al prestatario.
Dicha práctica ha sido muy discutida por el propio Banco de España que en su informe sobre buenas prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2009, vino a decir que el uso de la base de cálculo 360, ha sido un auténtico “uso bancario” admitido como tal por el extinto Consejo Superior Bancario con arreglo al Decreto de 16 de octubre de 1950, en la actualidad carece de razón técnica alguna pues su uso no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos matemáticos. Ahora bien su admisibilidad o no, reconoce el Banco de España, sólo puede ser debatida por el órgano judicial competente.
El redondeo a la baja que se hace con dicho cálculo siempre lo es en perjuicio del consumidor.
Es un caso similar a los resueltos por el TS cuando confirmaron la nulidad de las cláusulas de redondeo al alza en los préstamos garantizados con hipoteca a interés variable, por tratarse de estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causan un desequilibrio importante de los de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Vid. SSTS 4 de noviembre y 29 de diciembre de 2010.
Finalmente la cláusula debatida no se ajusta a la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, sobre transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que establece en el anexo V, en relación al cálculo de la TAE. que los “intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año”. Añadiendo que un año tiene 365 o 366 días, 52 semanas o 12 meses normalizados y un mes normalizado tiene 30,41666 días, con independencia de que el año sea bisiesto o no.
En conclusión que el año comercial de 360 días ya no puede considerarse un “uso bancario” admisible, en el sentido del artículo 2 del Código de Comercio, y ello tanto si el contrato se celebra con consumidores y usuarios, como si se celebra entre profesionales, pues las razones de su no admisibilidad creemos que deben extenderse a todos los casos, ya que el punto 4 del artículo 2 de la Orden antes citada, dirigida a clientes de entidades bancarias, viene a disponer que “cuando el cliente actúe en el ámbito de su actividad profesional o empresarial, las partes podrán acordar que no se aplique total o parcialmente lo previsto en esta orden, con la excepción de lo establecido en el capítulo II del título III”, que se refiere precisamente a los préstamos y crédito hipotecarios.
— Nuevas cláusulas abusivas inscritas en el RCGC.
Con fecha 5 de julio se han inscrito en el RCGC las siguientes cláusulas consideradas abusivas:
a) La que pone a cargo del prestatario los impuestos en los que el obligado al pago sea el Banco.
b) La que pone a cargo del prestatario las costas y gastos que se devenguen, incluyendo honorarios de abogado y procurador, cuando el incumplimiento del contrato sea por el Banco.
c) La que establece la capitalización de los intereses moratorios que se devenguen.
d) La que dice que la fianza se hará extensiva a cualesquiera prórrogas, renovaciones, novaciones o modificaciones de cualquier tipo, expresas o tácitas, que pudieran producirse en las obligaciones contenidas en el contrato.
Estas cláusulas, ya inscritas en RCGC, deberán ser tenidas en cuenta en la calificación de los préstamos que pretendan su acceso al registro (cfr. art. 84 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y art. 258.2 de la LH). Por lo tanto los modelos utilizados por las entidades financieras deberán depurarse de toda cláusula de este tipo.
DISPOSICIONES GENERALES:
Reglamento de Metrología
Real Decreto 244/2016, de 3 de junio, por el que se desarrolla la Ley 32/2014, de 22 de diciembre, de Metrología.
Este real decreto tiene por objeto el desarrollo de los capítulos II, III y V de la Ley 32/2014, de 22 de diciembre, de Metrología (ver resumen), que regulan, respectivamente, el Sistema Legal de Unidades de Medida, el control metrológico del Estado y la organización de la metrología. Simultáneamente, transpone diversas directivas comunitarias que se enumeran en la exposición de motivos.
a) Desarrolla el Sistema Legal de Unidades de Mediday, en concreto, la trazabilidad, exactitud e incertidumbre de los patrones, instrumentos de medida y la trazabilidad y certificación de los materiales de referencia. Las unidades legales de medida están actualmente reguladas por el Real Decreto 2032/2009, de 30 de diciembre, de acuerdo con lo dispuesto en la Conferencia General de Pesas y Medidas, instituida por el Convenio de París, de 20 de mayo de 1875, sobre la Unificación y Perfeccionamiento del Sistema Métrico Decimal.
b) Regula el control metrológico del Estado, en sus distintas fases: Evaluación de la conformidad, verificación periódica y verificación después de modificación o reparación. Se establecen, asimismo, las obligaciones de los agentes económicos. Se incluyen disposiciones relativas a la vigilancia e inspección y se actualiza, asimismo, la regulación específica de los instrumentos de medida afectados por modificaciones en la legislación armonizada de la Unión Europea.
c) Complementa la organización de la metrología en España, manteniendo el Real Decreto 584/2006, de 12 de mayo, para el Consejo Superior de Metrología y el Real Decreto 1342/2007, de 11 de octubre, para el Centro Español de Metrología. En este real decreto desarrolla el papel del resto de los agentes que intervienen, estableciendo la actuación de las Administraciones Públicas competentes. También se regula el registro del control metrológico.
Incluye dieciséis anexos que reglamentan aspectos específicos del control metrológico del Estado y modifican la regulación específica de los instrumentos regulados por diversas directivas comunitarias.
Real Decreto 224/2016, de 27 de mayo, por el que se desarrolla el régimen jurídico de las obras huérfanas.
Se define la obra huérfana como aquella obra cuyos titulares de derechos de propiedad intelectual no están identificados o, de estarlo, no están localizados a pesar de haberse efectuado una previa búsqueda diligente de los mismos.
La Estrategia Europa 2020, de 3 de marzo de 2010, estableció, en línea con el objetivo de crear un mercado único de la propiedad intelectual, el desarrollo de una Agenda Digital para Europa y la digitalización y divulgación de las obras huérfanas.
Fruto de ello fue la Directiva 2012/28/UE, que aborda la determinación jurídica de la condición de obra huérfana y sus posibles usos autorizados. Fue traspuesta en el artículo 37 bis de la Ley de Propiedad Intelectual, incorporado en 2014 (ver resumen de la reforma).
Los contenidos principales de la Directiva 2012/28/UE, como la propia definición de obra huérfana, su objeto y ámbito de aplicación, el reconocimiento mutuo de la condición de obra huérfana, así como la posibilidad del fin de dicha condición, han sido ya establecidos en el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. No obstante, ciertos aspectos como la búsqueda diligente o los usos autorizados de las obras huérfanas precisan de un desarrollo reglamentario.
El objeto de este real decreto consiste en:
– la regulación para determinar la orfandad de una obra,
– el establecimiento del procedimiento de búsqueda diligente previo a dicha consideración,
– y la fijación de las condiciones para poner fin a la condición de obra huérfana y, en su caso, abonar la oportuna compensación equitativa al titular legítimo de los derechos sobre la obra.
Su ámbito de aplicación se circunscribe a:
a) Obras cinematográficas o audiovisuales, fonogramas y obras publicadas en forma de libros, periódicos, revistas u otro material impreso que figuren en las colecciones de centros educativos, museos, bibliotecas y hemerotecas accesibles al público, así como de archivos, fonotecas y filmotecas.
b) Obras cinematográficas o audiovisuales y fonogramas producidos por organismos públicos de radiodifusión hasta el 31 de diciembre de 2002 inclusive, y que figuren en sus archivos.
La Autoridad nacional competente es la Subdirección General de Propiedad Intelectual del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte.
Incluye un anexo con las fuentes a consultar en el procedimiento de búsqueda diligente
ANDALUCÍA. Ley 3/2016, de 9 de junio, para la protección de los derechos de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios sobre la vivienda.
La Ley se estructura en una exposición de motivos, un título preliminar y cinco títulos, cinco disposiciones adicionales, una transitoria y seis finales.
El título preliminar, referido a las disposiciones generales, concreta en su artículo primero el objeto de la Ley.
En el artículo 4 de la Ley se incluye una serie de definiciones a tener en cuenta a efectos de lo previsto en la misma. Para el caso de la persona consumidora y usuaria, se toma como referencia la definición prevista en el artículo 3.a) de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre.
En este mismo título se introduce el reconocimiento de la persona que intervenga como garante, en su caso, en el préstamo hipotecario como sujeto protegido por la norma.
El título I de la Ley, denominado «De la información a las personas consumidoras y usuarias y de las actuaciones preparatorias», contiene el régimen de información que precede al otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario.
Se incrementa la obligación de información, optándose por la creación de nuevos documentos adicionales, estableciendo de manera pormenorizada un elenco de extremos y advertencias que han de relacionarse en los documentos creados en esta norma, tanto el Documento de Información Precontractual Complementaria (DIPREC) como el Documento de Información Personalizada Complementaria (DIPERC).
Se adopta el concepto de «explicaciones adecuadas», como un mecanismo tendente a superar la dificultad de comprensión de los documentos informativos preceptivos debido a la complejidad derivada de estos productos financieros y del lenguaje propio del sector en que se desarrollan estos productos.
En cuanto a la regulación de las comunicaciones comerciales y la publicidad, se impone la obligación de facilitar una información básica, que se suministrará mediante un ejemplo representativo que tome como referencia una hipoteca de 150.000 euros a veinticinco años.
Además de los citados anteriormente, en esta ley se crea un nuevo documento, denominado «Índice de Documentos de Entrega Preceptiva (IDEP)». Además, se exige que un ejemplar del citado índice deba ser suministrado a modo de lista de comprobación (check list) inmediatamente después de la entrega de la oferta vinculante, quedando cumplimentado mediante la indicación en el mismo de los documentos, de entre los relacionados en su contenido, que han sido efectivamente entregados a la persona consumidora y usuaria y garante, en su caso.
Capilla de Nuestra Señora del Carmen en Ayamonte (Huelva). Creative Commons Attribution
En cuanto a la información precontractual, se exige que, además de la Ficha de Información Precontractual (FIPRE), en el caso de entidades prestamistas, se aporte un nuevo Documento de Información Precontractual Complementaria (DIPREC), con el que se obliga a facilitar información adicional a la exigida en los documentos preexistentes, añadiéndose la obligatoriedad de incluir un ejemplo representativo tomando como referencia los parámetros de la hipoteca prevista para el caso de las comunicaciones comerciales y publicidad.
Con la presente norma también se aumenta la información personalizada a suministrar, de tal modo que se impone la entrega, además de la Ficha de Información Personalizada (FIPER), en el caso de entidades prestamistas, de un nuevo Documento de Información Personalizada Complementaria (DIPERC).
Se recoge de forma expresa que no podrá obligarse a la persona consumidora y usuaria a la suscripción de productos o servicios accesorios no solicitados.
En su caso, se establece expresamente, en beneficio de la persona consumidora y usuaria, un derecho de información y conocimiento de las fuentes, criterios y motivos que han justificado la denegación de un préstamo, así como la posibilidad de revisar dicha decisión.
El título II, referido al Contrato de Préstamo Hipotecario, recoge el derecho de la parte consumidora a examinar y disponer de una copia del proyecto de escritura pública en el despacho de la notaría elegida por esta, con objeto de que pueda comprobar la adecuación de su contenido con el de la oferta vinculante.
Se recogen expresamente en la Ley los derechos de las personas consumidoras y usuarias en el ámbito de las notarías y registros de la propiedad. La Ley prevé, por un lado, la puesta en conocimiento por parte del fedatario público de las cláusulas abusivas que detecten en el ejercicio de sus funciones al órgano directivo competente en materia de consumo de la Junta de Andalucía, a efectos de la posible incoación de posibles expedientes sancionadores, y, por otro lado, la firma de convenios de colaboración con las corporaciones de derecho público que representen a notarios y registradores de la propiedad.
El título III crea el Tribunal Arbitral Andaluz para Ejecuciones Hipotecarias y Desahucios, en el seno de la Junta Arbitral de Consumo de Andalucía, que conocerá de los conflictos en materia de contratación hipotecaria y desahucios. Se prevé igualmente la creación de órganos sectoriales de mediación en el seno del Consejo Andaluz de Consumo y sus consejos provinciales.
El título IV se refiere a la información y formación en materia de contratación de préstamos hipotecarios.
El título V se dedica al régimen sancionador, para lo que se remite expresamente a lo previsto en el título II, capítulo IV de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre.
En las disposiciones adicionales se han incluido determinadas obligaciones formales que no son encuadrables en la información previa o simultánea al momento de la contratación del préstamo hipotecario, sino que son exigibles en un momento posterior a la firma de este.
Se prevé también la elaboración de un contrato de préstamo hipotecario de confianza, que la Consejería competente en materia de consumo promoverá junto con las organizaciones de personas consumidoras y usuarias, sindicales y empresariales más representativas, el Colegio Notarial de Andalucía y los decanatos territoriales de Andalucía occidental y oriental del Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la Ley.
Por otra parte, se establece que las empresas prestamistas y los servicios de intermediación deberán conservar la documentación a que se refiere esta ley durante la vigencia del contrato y los cuatro años siguientes a la finalización del mismo, y, en caso de no formalizarse, durante un plazo de cuatro años.
Mediante la disposición final segunda, se modifica el régimen sancionador previsto en la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía.
Finalmente, mediante la disposición final tercera, se modifica la Ley 1/2010, de 8 de marzo, Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía, para crear el Sistema Andaluz de Información y Asesoramiento Integral en Materia de Desahucios para la información y el asesoramiento relacionado con el derecho a una vivienda digna, con especial atención a aquellas personas que carecen de los medios adecuados para la defensa de sus intereses.
SOCIEDAD LIMITADA. CNAE Y OBJETO SOCIAL. PLAZO CONVOCATORIA CONSEJO. INSCRIPCIÓN PARCIAL DEL OBJETO. FACULTADES JUNTA SOBRE ACTOS DE GESTIÓN. ^
Resolución de 4 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Madrid a inscribir una escritura de modificación de estatutos de una sociedad.
Hechos: Se trata de una escritura de modificación de estatutos de una sociedad limitada para, según se dice, adaptarlos a la LSC.
El registrador la suspende por los siguientes defectos:
No se identifica a cuál de las diversas actividades que integran el objeto social corresponde el CNAE que consta como actividad principal del mismo. Art. 20.2 Ley 14/2013. Resoluciones 2/06/2.014 y 13/02/2.015.
No consta el plazo de convocatoria del Consejo. Art. 245.1 L.S.C. Confirmado.
No es inscribible del objeto social las expresiones «disfrute» por no reflejar actividad mercantil alguna. Art. 23 L.S.C.
Tampoco la expresión «la obtención» porque referida a las concesiones administrativas, es medio de conseguir el objeto, pero no objeto social. Art. 178.2 R.R.M.
Igualmente, tampoco las facultades de la junta sobre enajenación de activos sociales por valor superior al millón de euros, porque es competencia del órgano de administración, salvo que se trate de un activo esencial, lo que no consta. Art. 160 f) L.S.C. y 209 y 234 L.S.C. Confirmado.
La sociedad recurre y alega que en la escritura ya se dice que la actividad principal es la que corresponde al CNAE señalado.
Que, si no se exige el orden del día para la convocatoria del consejo, tampoco debe exigirse un plazo entre la convocatoria y la celebración del consejo.
Que «disfrutar» no significa otra cosa, que percibir los frutos y rentas procedentes de los bienes.
Que la palabra “obtención” lo que quiere significar es la adjudicación de concesiones administrativas.
Que el defecto sobre facultades de junta es un error del registrador.
Doctrina: La DG confirma los defectos 2(plazo) y 5(facultades junta) y revoca todos los demás.
En cuanto al defecto relativo al CNAE, dice que el consignado en la escritura “se corresponde claramente con algunas de las actividades incluidas en el objeto social”.
Que la “fijación de un plazo de convocatoria debe entenderse cumplida si en los estatutos se establece, junto a un concreto plazo temporal de convocatoria, la previsión de que el consejo pueda ser convocado excepcionalmente por razones de urgencia con la antelación suficiente que permita a los miembros del consejo reunirse”.
Que los defectos referidos al objeto no lo son pues lo importante es que el objeto refleje “un sector económico o un género de actividad mercantil legal o socialmente demarcados” y que la DG ha admitido como objeto «la mera administración del patrimonio de los socios» (Resolución de 19 de marzo de 2013), o «adquirir, poseer y enajenar con fines de inversión a corto, medio y largo plazo valores de cualquier clase, bienes muebles e inmuebles» (Resolución de 29 de enero de 2014). Por tanto, la actividad rechazada por el registrador debe entenderse que “es lícita y posible en términos generales, y por ello cumple dos de los requisitos que para todo objeto de contrato imponen los artículos 1271 y 1272 del Código Civil -vid., respecto de la sociedad de responsabilidad limitada, el artículo 56.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital”. Y respecto de la concesión parece claro que la «obtención» de tales concesiones, es lo que constituye el objeto social.
Que para la solución del último de los defectos “debe recordarse la doctrina de esta Dirección General aplicada recientemente en la Resolución de 17 de septiembre de 2015”.
Que esa doctrina es que “a) … el objeto social ha de estar determinado, pero esta determinación no limita la capacidad de la sociedad, sino sólo las facultades representativas de los administradores; b) … es ineficaz frente a terceros cualquier limitación de … facultades siempre que se trate de asuntos o actos comprendidos dentro de dicho objeto social, y c) … están incluidos en el ámbito de poder de representación de los administradores no sólo los actos de desarrollo y ejecución del objeto, ya sea de forma directa o indirecta y los complementarios o auxiliares para ello, sino también los neutros o polivalentes y los aparentemente no conectados con el objeto social, quedando excluidos únicamente los claramente contrarios a él, es decir, los contradictorios o denegatorios del mismo”.
Añade que “debe tenerse en cuenta que la enajenación o adquisición de cualquier activo es competencia del órgano de administración, con excepción legalmente establecida de la hipótesis de activos esenciales, conforme al artículo 160.f) de la Ley de Sociedades de Capital”. Por ello “una limitación como la cuestionada en el presente caso puede tener una eficacia meramente interna (en el ámbito de la exigencia de responsabilidad que la sociedad pudiera hacer valer frente al administrador que se hubiese extralimitado)”. Finalmente trae a colación la doctrina del TS que en la “Sentencia de 19 de junio de 2009, con cita de la doctrina de esta Dirección General y otras Sentencias de la misma Sala” dijo que «se ha de tratar de cohonestar la seguridad del tráfico y la consiguiente protección del tercero de buena fe con el principio de defensa del interés social, y cuando la salvaguarda de ambos principios no es posible se observa en el Derecho comparado una tendencia a adoptar o aproximarse al sistema germánico que da primacía a la protección del tercero y a la seguridad del tráfico. Esa tendencia se ha acabado imponiendo también entre nosotros» (cfr. Resoluciones de 2 de octubre de 1981, 12 de mayo de 1989, 11 de noviembre de 1991, 11 de marzo de 1992, 8 de julio de 1993, 3 de octubre de 1994 y 10 de mayo de 1999).
Comentario: Aborda esta resolución interesantes problemas, muy comunes, en la constitución de sociedades.
En cuanto al CNAE, de la resolución extraemos la doctrina de que lo importante es que del contexto de la escritura se pueda saber a qué actividad corresponde el CNAE consignado y si dicho CNAE corresponde al alquiler de inmuebles y una de las actividades posibles de la sociedad es precisamente esa, parece claro que consta el CNAE de la actividad principal, aunque dicha actividad no sea la primera que figura en el objeto, sino sólo una de las muchas contempladas.
En cuanto al plazo da una pauta importante con la cual se puede solucionar el problema que planteaba el recurrente de que el señalamiento de un plazo para convocar el consejo era un gran inconveniente en aquellos casos en que el consejo debe reunirse con urgencia para resolver asuntos que no admiten espera pues permite que, junto al plazo para los supuestos ordinarios, se diga que en caso de urgencia debe ser convocado sólo con la antelación suficiente para que la convocatoria llegue a conocimiento de todos los miembros del consejo. Esto ya se ve en muchos estatutos de sociedades.
Las dos actividades rechazadas por el registrador en el objeto, si bien imprecisas y por ello fueron objeto de calificación negativa, si se tiene en cuenta el contexto de todo el objeto y las muchas actividades incluidas en el mismo, se aprecia que se pueden hacer constar como actividad social. Su rechazo era demasiado rígido y pondría fuera de juego a múltiples actividades que con normalidad se suelen incluir entre los objetos de las sociedades.
Y en cuanto a las facultades de la junta creemos que la DG acoge la buena doctrina pues por claridad y precisión no deben constar en estatutos limitaciones a las facultades de los administradores que pudieran llevar a la duda de si afectan o no a terceros. Además, si rechazamos la constancia en el registro de la enumeración de las facultades de los administradores, por tenerlas todas, parece que, por reciprocidad y pura lógica, deben rechazarse de plano las limitaciones a esas facultades que no se hacen constar, como hemos dicho en el registro. Sí se podrán hacer constar si se dijera ene estatutos que la limitación es a efectos internos o siempre sujeta a lo dispuesto en el artículo 234 de la LSC.
Finalmente queremos constatar algo que dice la resolución en uno de sus fundamentos de derecho y que nos ha llamado la atención por lo que puede suponer en la calificación de los estatutos y su ajuste a normas imperativas. Dice la DG que las normas legales imperativas se imponen a las normas estatutarias contrarias a ellas. Ello es cierto si esa norma imperativa es posterior a la inscripción de los estatutos de la sociedad, en virtud del principio llamado de la adaptación legal. Pero si los estatutos son posteriores a la norma imperativa infringida, dado el carácter de derecho objetivo que tienen las normas estatutarias y que además son la primera norma por la que se rige la sociedad, creemos que esa norma estatutaria, aunque sea contraria a un precepto imperativo, es aplicable, pues, al ser posterior a la norma imperativa infringida la deroga para los socios de la sociedad. Si la cuestión fuera tan simple como apunta la DG la calificación registral carecería de sentido pues, aunque se inscribieran normas estatutarias contrarias a normas legales imperativas, estas últimas serían aplicable con preferencia, quedando los estatutos derogados por una norma anterior a su existencia, lo que entendemos que no es posible. Por ello quizás la resolución debería haber apuntado esta diferencia existente en esta cuestión, según nuestro criterio que, obviamente, también puede ser discutible. JAGV.PDF (BOE-A-2016-5287 – 14 págs. – 264 KB)Otros formatos
Publicidad formal. Negativa a expedir certificación
Resolución de 7 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sant Boi de Llobregat a expedir una certificación en los términos recogidos en la solicitud.
Se plantean varias cuestiones relativas a la publicidad formal. Por el interesado se solicitan una serie de extremos relativos unos al contenido de los libros registrales y otros a aspectos relativos al funcionamiento de la oficina y al nombramiento del Registrador. Vamos a resumir los que fueron objeto de denegación y por tanto de recurso:
En primer lugar, se alega incompatibilidad del registrador por cuanto la información se solicita con objeto de utilizarla en la interposición de una reclamación judicial de responsabilidad contra dicho registrador por determinadas actuaciones registrales previas. La Dirección para interpretar el concepto de interés previsto en el art. 102 acude al criterio establecido para los jueces en el art. 219 de la LOPJ: debe producirse su abstención cuando existe o ha existido un procedimiento judicial instado por las partes, pero no cuando lo único que hay es el anuncio de que quizá se pueden interponer dichas acciones posibles en el futuro; y a la doctrina del TS (STS 133/2014, de 22 de julio), cuando, al analizar la imparcialidad de los jueces y magistrados, ha puntualizado que no basta con que las dudas o sospechas sobre la imparcialidad del Juez surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas. Por lo que no considera acreditado que el registrador tenga interés alguno en el documento por el que se le solicita la expedición de certificación, con lo que no se considera necesaria la intervención de un registrador sustituto.
Se solicita certificación literal de las notas a pie de título a las que se refiere el art 412 RH. Se pretende conocer el contenido de la nota de calificación que en su momento recayó sobre diferentes documentos públicos y privados que se presentaron en distintas fechas en el Registro. Pero este objetivo ha quedado satisfecho con la certificación por fotocopia de los asientos de presentación y de las notas puestas a su margen, en las que constan reproducidas esas calificaciones (art 435 RH). Además no hay una obligación legal expresa de conservación y archivo de las notas de calificación: Cuando la calificación fuese negativa debe el registrador firmar una nota de calificación que se ha de notificar al presentante y al notario autorizante del título y, en su caso, al juzgado o funcionario que lo haya expedido, al efecto de que puedan subsanarse los defectos apreciados, o de que se interpongan los pertinentes recursos o se haga uso del derecho a pedir la calificación sustitutoria (arts 19, 19 bis, 322 y 323 de la Ley Hipotecaria). Una vez agotado el plazo de vigencia del asiento de presentación correspondiente, dicha calificación deja de surtir efecto y el documento podrá ser nuevamente presentado para que se vuelva a calificar, siempre que no se haya dictado Resolución en un recurso o sentencia en un juicio verbal por los que se haya impugnado la misma (art 108 RH y RR de 30 de enero de 2014 y 5 de junio de 2015).
Se pide también certificación de los legajos de documentos públicos o de documentos privados a que se refiere el art 410 RH, pretendiendo certificación de las escrituras públicas que han motivado los diferentes asientos de presentación relativos a la finca 4.444. También se confirma el criterio del registrador al negarse ya que aunque el art. 342 RH dispone: «También podrán expedir los Registradores, a petición de los interesados, certificaciones de los documentos que conserven en su archivo y respecto de los cuales puedan considerarse como sus archiveros naturales», los registradores no son los archiveros naturales de estos títulos. La expedición de copias de escrituras públicas corresponde al notario encargado del protocolo correspondiente, de acuerdo con el procedimiento y conforme a los requisitos que prescribe la legislación notarial. El Registro de la Propiedad en España es un registro de derechos, y no un archivo de títulos (arts 1 y 2 LH) y por tanto, con carácter general los títulos presentados a inscripción, una vez calificados y, en su caso, inscritos, son devueltos al presentante con la nota de despacho o de calificación correspondiente. En cuanto a las distintas instancias, documentos privados, que se relacionan en los asientos incluidos en la certificación, certifica el registrador que tienen carácter peticionario y/o de concreción, y acompañan a los documentos notariales y por tanto las notas que se hayan extendido lo han sido en estos documentos notariales principales y tales notas, como se ha dicho, aparecen literalmente transcritas al margen de los asientos de presentación.
Por último, se solicita certificación del acta de toma de posesión del actual registrador titular, y del libro inventario a que aluden los arts 400 y 401 RH, debe igualmente confirmarse el criterio del registrador, dado que, ni forman parte del objeto de la publicidad formal (asientos de los libros de inscripciones y del libro diario, y documentos respecto de los que el registrador es archivero natural), ni tampoco concurre en los recurrentes interés legítimo suficiente. (MN)
PODERES: NO ES POSIBLE DAR PODER PARA AUTOCONTRATAR, NI PARA DONAR LOS ACTIVOS SOCIALES.^
Resolución de 11 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla a inscribir una escritura de poder.
Hechos: Se trata de una escritura de poder de una sociedad en la que al apoderado se le conceden facultades para autocontratar y para donar activos sociales en los siguientes términos que transcribimos por su indudable interés: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 160 f de la LSC, … el apoderado podrá en la medida que considere de interés o beneficioso para la sociedad, … Donar activos sociales y practicar cualesquiera actos equiparados a las mismas,realizados con o sin ánimo de liberalidad, tales como, sin ánimo exhaustivo: condonar total o parcialmente deudas vencidas o sin vencer; contratar en nombre de la sociedad incluyendo estipulaciones a favor de tercero sin contraprestación; hacer pagos en nombre o por cuenta de terceras personas; transigir con renuncia de derechos a favor de la otra parte o de tercero; desistir o allanarse en juicio o arbitraje o en expediente de conciliación notarial o registral, en favor de la otra parte o de un tercero; concertar seguros de vida en favor de terceras personas, sean empleados de la sociedad o terceros ajenos a la misma. Autocontratación. El administrador, aquí compareciente, como el órgano de representación social, por entrar en el ámbito propio o impropio de sus facultades, faculta al apoderado para realizar, si fuera necesario, todas las facultades contenidas en este poder consigo mismo o con personas físicas o jurídicas cuya representación también ostente, aunque exista conflicto de interés, en los mismos términos que tales actos, (con él o sus personas vinculadas), los podría ejecutar válidamente el administrador poderdante sin precisar autorización o dispensa de la Junta general, prestando desde este momento su consentimiento o dispensa anticipada a tales actos, sin perjuicio de la correspondiente rendición de cuenta a aquel. No obstante, será necesario acuerdo singular y previo de la Junta general conforme al artículo 230 TR LSC, para dispensar o autorizar aquellos actos que, el ejercicio del poder, suponga vincular el patrimonio social con el patrimonio del administrador poderdante o de aquellos con quien tenga vinculación según las Leyes, los cuales, en la medida en que el este no podría realizar por exceder de sus facultades, precisarán dicha autorización por disposición legal».
El registrador suspende tanto la facultad de autocontratar como la facultad de donar activos sociales según la siguiente nota: “No es posible conceder al apoderado las facultades «aunque se incida en los supuestos de la autocontratación» y «aunque exista conflicto de interés», por carecer de las mismas el compareciente en la escritura calificada, conforme a la jurisprudencia, la doctrina científica mayoritaria y el criterio de la D.G.R.N.: cfr. artículos 162.2º, 221 y 1.459, números 1º al 4º, del Código Civil; 267 y 288 del Código de Comercio; y 229 y 230 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital; así como las RR.D.G.R.N. de 27 de Febrero de 2.003, 18 de julio 2.006 y 21 de junio de 2.013. Véase especialmente RDGRN de 28 de abril de 2015.Defecto subsanable. 2.–No cabe la inscripción de aquellas facultades en cuya virtud el administrador confiere al apoderado la facultad de «donar activos sociales», pues siendo el ánimo de obtener unas ganancias comunes y partibles mediante el desenvolvimiento de la actividad societaria y su posterior reparto entre los socios que la integran, causa del contrato de sociedad, y no resultando inscrita previsión estatutaria alguna relativa a aportaciones sociales que por su moderación o marginalidad, no comprometan la preponderancia de la esencial finalidad lucrativa a la que toda sociedad está encaminada, no cabe que el órgano de administración confiera al apoderado tal tipo de facultades dichas, ya que referido tipo de actos (v.gr., donación, cesión a título gratuito,…) quedan excluidos inicialmente de las facultades propias de la administración social por ser actos contrarios a tal fin lucrativo y contravenir, consiguientemente, el orden público societario (fin lucrativo de la sociedad, derecho de los socios a participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación,…), actos a título gratuito que podrían verificarse si media acuerdo unánime de la junta general y con cargo a reservas de libre disposición (véanse artículos 1261 y 1665 del Código Civil, 116 del Código de Comercio, actual artículo 93 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital -48.a) y 213 de la anterior Ley de Sociedades Anónimas-; sentencias del Tribunal Supremo que destacan el fin lucrativo como causa del contrato de sociedad de 11 de marzo de 1983, 10 de noviembre de 1986, 19 de enero de 1987, 18 de noviembre de 1988, 7 de abril de 1989, 19 de febrero de 1991, 9 de octubre de 1993, 27 de enero de 1997, 18 de septiembre de 1998, entre otras muchas; sentencia del Tribunal Supremo 1229/2007, de 29 de noviembre de 2007; resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de noviembre de 1991, 2 de febrero de 1966, 25 de noviembre de 1997…).–Defecto subsanable.
El notario autorizante en un extenso escrito, casi la mitad de las 18 páginas de BOE, recurre con amplia fundamentación: Sin ánimo exhaustivo y remitiéndonos a los interesados a su escrito, nos dice que la autocontratación como forma abreviada de tráfico jurídico (F. C.) está perfectamente admitida en nuestro Derecho, pues solo se contempla en ciertos casos para prohibir o cauterizar la actuación del apoderado que contrata consigo mismo, que “a veces los poderes se articulan simplemente en aras de obtener una mayor eficacia práctica como es el caso de un grupo de sociedades que permita que un solo apoderado pueda vincular a todas las sociedades sin tener que necesitar acuerdo de cada una de las juntas para la firma de cada operación financiera en que se exijan reciprocas garantías de cada sociedad, incluso del propio apoderado, que en la mayoría de los casos es el último propietario o dueño del negocio social”, que se retuerce la interpretación de los artículos citados en la nota, que en lo que se refiere a la facultad de donar “la calificación que hace el Registrador mercantil, supone (de nuevo, arrogándose facultades jurisdiccionales, juzgando a priori la mala fe del administrador social y del beneficiario del acto), dar por hecho el perjuicio social y la vulneración de los derechos individuales de los socios, equiparándolo directamente a una conducta desleal, cuando el artículo 228 LSC no lo establece así, solo se refiere a «fines distintos». La donación al descubierto de activos no esenciales, hecha o simplemente autorizada por el administrador no tiene por qué significar conducta desleal; Liberalidad puede existir bajo la apariencia de cualquier otra operación corriente que encubra una verdadera donación por ejemplo pactando ventas por precio sensiblemente inferior o compras por precio sensiblemente superior; mediante la contratación de servicios, de suministro, publicidad, alquileres, etc. por precios superiores a los de mercado…”
Doctrina: La DG, también con una extensa fundamentación, confirma ambos defectos.
Sobre la autocontratación se remite a la Resolución de 28 de abril de 2015, respecto de la cual dice que su “criterio debe ser ahora reiterado”.
En este sentido el Tribunal Supremo (vid. Sentencias citadas en los «Vistos») tiene declarado de forma reiterada que el ámbito de actuación del apoderado viene limitado por la declaración de voluntad que proviene del principal, a la que debe acomodarse y ajustarse, lo que no autoriza al mandatario a excederse para llevar a cabo negocios con terceros que no eran los previstos, ni queridos y por tanto autorizados por quien otorgó el poder. Este propio Centro Directivo, de conformidad con dicha doctrina, tiene igualmente declarado reiteradamente que la valoración del contenido del poder de representación voluntario debe hacerse con el máximo rigor y cautela con el fin de evitar que se modifique el contenido del Registro en base a una actuación extralimitada del representante.
Recuerda la DG que “según la jurisprudencia, la doctrina científica mayoritaria y el criterio de este Centro Directivo, el apoderado sólo puede autocontratar válida y eficazmente cuando esté autorizado para ello por su principal o cuando por la estructura objetiva o la concreta configuración del negocio, quede «manifiestamente excluida la colisión de intereses que ponga en riesgo la imparcialidad o rectitud del autocontrato» (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1956, 22 de febrero de 1958 y 27 de octubre de 1966, así como la Resolución de 2 de diciembre de 1998).
“El administrador que actúa en nombre de la sociedad no lo hace en nombre propio sino por cuenta e interés de la sociedad (artículos 209 y 233.1 de la Ley de Sociedades de Capital), de modo que al igual que tiene vedado actuar cuando se encuentra en situación de conflicto de intereses, no puede atribuir a otro la posibilidad genérica de hacerlo pues sólo el principal, la sociedad cuya voluntad expresa la junta de socios, puede hacerlo” y finalmente señala que “cuando este Centro Directivo afirma que el poderdante no puede atribuir una facultad de la que carece se refiere al hecho de que sólo el principal, la sociedad, puede dispensar la situación de conflicto de intereses sanando así la ausencia de actuación representativa que la misma implica conforme a la continua doctrina de nuestro Tribunal Supremo”.
En cuanto a la facultad de donar su denegación se basa en el concepto de activos esenciales como total patrimonio de la sociedad. Así señala que “por activo social debe entenderse, …, como el conjunto de todos los bienes y derechos con valor económico que son de la titularidad de una empresa y que se reflejan en su contabilidad. Por ello si el administrador de la sociedad no puede sin consentimiento de la junta general transmitir todos los activos sociales pues ello sería contrario a las normas que disciplinan las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, con mayor razón tampoco podrá conceder poder para donar dichos activos. Carece de dicha facultad y por tanto no puede concederla sin perjuicio de que si sería posible concretar esa facultad de donar a los llamados regalos propagandísticos que pueden entrar dentro del concepto de gasto ordinario o extraordinario de la Empresa social a que hace referencia el art. 105 de la Ley de Sociedades Anónimas, bien porque se hagan con cargo a beneficios o reservas libres o porque se pretenda remunerar en cuantía no exorbitante ciertos servicios prestados por un antiguo empleado no exigibles legalmente” o en otros supuestos similares.
Por todo ello concluye la DG que “como la cláusula debatida hace referencia globalmente a todos los activos sociales, la misma debe quedar comprendida entre los actos que no pudiendo realizar libremente el administrador, … tampoco puede conferirlos a un tercero. Y el hecho de que la misma cláusula de apoderamiento cuya inscripción ha suspendido el registrador señale límites como son que podrá realizarlos «en la medida que considere de interés o beneficioso para la sociedad», «sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 160.f de la LSC» y la necesaria consideración de su «carácter neutro o polivalente» para nada desvirtúa las consideraciones anteriores, pues con independencia de las dudas que puedan surgir acerca de si un apoderado puede llegar a tener conocimiento del carácter y cuantía de unos activos, en relación al total patrimonio social, todas las limitaciones establecidas son puramente subjetivas, lo que se aviene mal con la seguridad jurídica que debe presidir el tráfico mercantil, sin olvidar la corriente jurisprudencial referente a los poderes generales para donar en relación con las personas físicas (cfr. Sentencias 26 de noviembre de 2010 y 6 de noviembre de 2013)”.
Comentario: Interesantísima resolución de nuestro CD en cuanto aborda dos problemas que se suelen dar con relativa frecuencia en poderes mercantiles.
Respecto de la imposibilidad de que el apoderado no pueda conceder facultades de autocontratar ya había sido resuelto en otras resoluciones. Ahora bien, dicha doctrina debe entenderse en sus propios términos; en lo relativo a las facultades del administrador para autocontratar parece claro que el administrador puede autocontratar siempre que no existe posibilidad de colisión de intereses, que deberá apreciar en relación a cada acto concreto, pero lo que no puede hacer es conceder dicha facultad a un apoderado.
En cuanto a la facultad de donar, lo realmente trascendente es que se ponía dicha facultad referida a todos los activos sociales. Es decir, se rechaza, por su indudable amplitud y no porque el administrador no pueda hacer determinadas donaciones. Por ello respecto de las donaciones que sí pueda hacer el administrador, este podrá conceder, vía poder, esa facultad a un apoderado. Ahora bien, dada la regla de interpretación estricta de los poderes deberá en el documento de apoderamiento señalar con precisión el tipo de donación que puede hacer y los límites que se le imponen.
Importantes también son las dos últimas sentencias del TS que cita la DG en su último fundamento de derecho, Sentencias 26 de noviembre de 2010 y 6 de noviembre de 2013 , de las cuales, por poder afectar a los poderes generales de y a favor de personas individuales en cuanto a las facultades para donar, nos ocuparemos con más detenimiento. (JAGV)
SL. Dimisión de administrador. Discordancia en el domicilio: No tiene trascendencia a efectos registrales
Resolución de 12 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de dimisión de un administrador de una sociedad de responsabilidad limitada.
Hechos: Se trata de una escritura de dimisión de administrador mancomunado con notificación al que queda.
El registrador suspende la inscripción pues “el domicilio del Administrador mancomunado(es el que se da por notificado), reflejado en la comparecencia de la escritura, no coincide con el que consta inscrito en el Registro, debiendo aclararse dicha discordancia dada la importancia que reviste en la inscripción la constancia del domicilio de los Administradores, a los efectos, entre otros, de lo reflejado en al art. 111 del RRM; o bien indicar cuál es el domicilio que debe constar a efectos de su inscripción en el Registro. El defecto es de naturaleza subsanable y tiene su fundamento de derecho en lo establecido por el art. 6, 11, 38 del RRM y Resoluciones de 6 de abril de 2006, 19 de julio de 2006 y 14 de octubre de 2013.
El notario recurre alegando que la escritura, reúne todos los requisitos necesarios para su inscripción en el Registro Mercantil competente lo que reconoce el mismo Registrador Mercantil al resultar de su calificación como único defecto de la escritura en su conjunto el objeto del presente recurso”.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Reconoce la DG la importancia del domicilio de los administradores en la inscripción pues tiene consecuencias legales que están vinculadas al mismo, como resulta del artículo 235 de la Ley de Sociedades de Capital, según el cual «cuando la administración no se hubiera organizado en forma colegiada, las comunicaciones o notificaciones a la sociedad podrán dirigirse a cualquiera de los administradores», y del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, a efectos de notificaciones del nombramiento de un nuevo titular de un cargo con facultad certificante”. Pero tal circunstancia no puede impedir una inscripción como la solicitada pues “según la reiterada doctrina de esta Dirección General (vid. Resoluciones citadas en los «Vistos»), el correcto ejercicio de la función calificadora del registrador no implica, en vía de principio, que deba rechazarse la inscripción del documento presentado ante toda inexactitud del mismo o discordancia entre datos en él contenidos cuando, de su simple lectura o de su contexto, no quepa albergar razonablemente duda acerca de cuál sea el dato erróneo y cuál el dato verdadero” o carezca de trascendencia para la inscripción, añadimos nosotros” Pero también reconoce la DG que la discrepancia en los domicilios que deban reflejarse en el registro, “constituye obstáculo a la inscripción toda vez que no corresponde al registrador decidir cuál de los dos domicilios expresados haya de prevalecer a tales efectos (vid., por ejemplo, respecto del domicilio del administrador que se expresa en su nombramiento, la Resolución de 19 de julio de 2006).
Comentario: De esta resolución resulta claramente que las discrepancias en el domicilio de los comparecientes en una escritura, con los que resultan del registro, cuando no se trata de nombramiento que deba inscribirse, sino que comparezcan con otros fines, carece de trascendencia a los efectos de inscribir. Es decir que en esta punto debe ponderarse cuál es la discrepancia y los efectos que la misma pueda tener e incluso aunque existiera esa discrepancia, por ejemplo en unos nombramiento entre los domicilios que constan en la certificación y el domicilio que consta en la comparecencia de alguno o algunos de los nombrados, creo que debe primar el domicilio de la certificación sin perjuicio de que se haga constar en el registro que el administrador de que se trate figura con otro domicilio, haciendo constar el mismo, en la comparecencia. Funcionaría, en su caso, como domicilio alternativo. No obstante, hemos de reconocer que, en estos casos, en beneficio incluso de los interesados es mejor señalar la discrepancia para que sean ellos los que señalen el domicilio que desean que conste en la hoja de la sociedad. (JAGV)
EXPEDIENTE DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA SOBRE SEPARACIÓN DE LIQUIDADORES: EL POSTERIOR NOMBRAMIENTO POR LA JUNTA NO SUSPENDE EL EXPEDIENTE ^
Resolución de 13 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Soria a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad en liquidación.
Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:
Se presenta solicitud formulada por un socio, por la que se solicitaba del Registrador mercantil la separación de los liquidadores por haber transcurrido más de tres años desde la apertura de la liquidación sin que se haya sometido a la junta la aprobación del balance final de liquidación. Dicho expediente todavía está en tramitación.
Posteriormente se presenta escritura de elevación a público de un acuerdo de nombramiento de liquidador único previo cese de los liquidadores solidarios. La fecha de la junta también es posterior a la solicitud.
La registradora, en una nota muy explicativa, estima que, iniciado un procedimiento a solicitud de un socio, todo documento que tenga entrada posterior en el Registro mercantil debe ser objeto de calificación negativa en tanto se ventila dicho proceso, en modo análogo a los expedientes de designación de auditores solicitados por el socio minoritario. Se apoya en la RDGRyN de 20 de julio de 2015.
Si no se hiciera así sería muy fácil vulnerar el derecho del socio peticionario con la simple presentación posterior de un acuerdo social adoptado en Junta general celebrada también posteriormente en la que se cese a los liquidadores inscritos y se nombre a otros. Por todo ello, y en tanto se resuelva el expediente iniciado, el Registrador que suscribe ha resuelto suspender la inscripción solicitada.
El interesado recurre alegando la mala fe de la socia solicitante, pues ella conocía la convocatoria de junta y que en la misma se iba a proceder al nombramiento del liquidador de la sociedad,
Doctrina: La DG, confirma el acuerdo de calificación.
Parte de la base que el precepto del artículo 389 del RRM tiene como “finalidad primordial evitar una excesiva prolongación del proceso de liquidación en perjuicio de los socios o personas con interés legítimo. Congruentemente con ello, y, al objeto de evitar que el liquidador nombrado por el letrado de la Administración de Justicia o por el registrador Mercantil pueda ser revocado de manera inmediata a su nombramiento por la junta general de la sociedad, burlando con ello la finalidad perseguida por la Ley, establece a tal efecto el artículo 380.2 de la Ley de Sociedades de Capital que «la separación de los liquidadores nombrados por el Secretario judicial o por registrador mercantil sólo podrá ser decidida por aquél que los hubiera nombrado, a solicitud fundada de quien acredite interés legítimo» y tanto en el proceso de sustitución y nombramiento (artículo 389), como de separación (artículo 380) la resolución que se dicte es recurrible ante el juez de lo Mercantil”.
Por ello concluye “no puede enervar ese derecho la presentación posterior a su ejercicio de un acuerdo de la Junta nombrando nuevos liquidadores” y que si se admitiera “el nombramiento de liquidadores acordado por la junta con posterioridad al ejercicio de dicho derecho sería necesario el transcurso de otros tres años para que pudiera ser ejercitado de nuevo, con el indudable perjuicio para sus titulares”.
Comentario: Aborda por primera vez la DG el problema que se plantea cuando entran en colisión un expediente de jurisdicción voluntaria de los asignados a los registros Mercantiles, con un acuerdo de la junta en similar sentido al solicitado en el expediente.
La DG aplica de forma radical el principio de prioridad y por tanto salvo que el expediente termine con la denegación del derecho de los socios a que se revoquen los liquidadores inscritos y se nombre unos nuevos, y esa denegación sea firme, el posterior nombramiento que haga la junta no tendrá efecto alguno.
Por consiguiente y dado que el expediente abierto tiene como función principal el tutelar el derecho de los socios o persona con interés legítimo, que deseen ejercitarlo, “el acuerdo mayoritario adoptado por la junta no puede ser tenido en cuenta una vez iniciado el procedimiento de jurisdicción voluntaria mediante el ejercicio del derecho contemplado en el artículo 389 de la Ley de Sociedades de Capital”. En definitiva, que como antes apuntamos hasta que no se cierre el expediente no se podrá tener en cuenta, en su caso, a los liquidadores nombrados por la junta.
El expediente del artículo 389 de la LSC puede ser un expediente que quizás también se dé con relativa frecuencia. En el momento de la liquidación de la sociedad se pueden poner de manifiesto intereses encontrados de los socios e incluso de los acreedores y no cabe duda de que a esos socios o acreedores no le es indiferente el liquidador que está actuando o el nuevo que sea nombrado. Lo que no se dan reglas en el artículo es acerca de qué liquidador, en su caso, será el nombrado por el registro Mercantil. Quizás haya que acudir a las listas existentes en los juzgados de lo mercantil para estos menesteres, sobre todo teniendo en cuenta que se trata de una competencia compartida por el registro y por letrado de la Administración de Justicia.
Tampoco entra la DG en el evidente problema que se hubiera planteado si el acuerdo de nombrar liquidador por la junta hubiera sido de fecha anterior al expediente, con fecha fehaciente, pero se hubiera presentado con posterioridad. En estos casos y dado que la inscripción del liquidador, como la de los administradores, no es constitutiva, el liquidador nombrado por la junta que ya lo es cuando se inicia el expediente, se podría oponer al mismo alegando su anterior nombramiento y si el notificado fuera el liquidador cesado este simplemente se limitaría a señalar que ya no es liquidador indicando al que le ha sustituido, con el cual debería seguirse el expediente. (JAGV)
Depósito de cuentas. Informe de auditor nombrado a instancia de la minoría. Honorarios del auditor. ^
Resolución de 18 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Alicante a practicar el depósito de cuentas anuales de una sociedad.
Hechos: Se presenta depósito del ejercicio 2014.
El registrador suspende por el siguiente motivo: Falta informe de auditoría …, al haber ejercido el socio minoritario el derecho que le concede el Art. 265.2 de la LSC, según consta en el Registro… Resolución de la D.G.R.N. de 16 de septiembre de 2011. Art. 366.1.5. RMM.
Se recurre alegando que dado que el registrador no ha fijado los honorarios del auditor la sociedad no firmó la carta de encargo.
El registrador en su informe dice que en el expediente se fijaron como honorarios “los resulten de la aplicación de sus aranceles profesionales legalmente establecidos”.
Doctrina: La DG, según reiterada doctrina, desestima el recurso y en cuanto a la alegación del recurrente señala que la afirmación, aparte de inexacta es extraña al expediente.
Comentario: El eterno problema de los honorarios del auditor sale a relucir en esta resolución sin que exista solución registral al mismo, en tanto no se modifique la Ley estableciendo para el pago de los honorarios de este expediente un sistema similar al del artículo 40 del Código de Comercio, con provisión de fondos por el solicitante y fianza por parte de la sociedad si ella es la que resulta obligada al pago de los honorarios, total o parcialmente, según el resultado de la auditoría. (JAGV).
Denominación social: No es admisible si incluye apellidos de persona que no forma parte de la sociedad y no presta su consentimiento
Resolución de 19 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles de Ávila, por la que se suspende la inscripción de la escritura de constitución de una sociedad limitada por su denominación social.
Hechos: Se constituye una sociedad con la denominación de “Mudanzas Casillas Sanchez, S.L.”
El registrador no admite la denominación adoptada pues en la misma no puede incluirse, total o parcialmente, el nombre o el seudónimo de una persona sin su consentimiento, dado que el socio constituyente no posee dichos apellidos. Artículo 401º RRM.
El interesado recurre y no sin cierto humor dice que ha buscado en Ávila persona con dichos apellidos y no la ha encontrado por lo que es imposible pedirle el consentimiento y que la sociedad se llama “Casillas” por ser el de un conocido portero de fútbol y “Sánchez” porque es el apellido de su pareja.
Doctrina: La DG, pese a ello, confirma la nota de calificación.
Dice la DG que el precepto del artículo 401 es terminante y no requiere mayor interpretación dada su claridad.
Aclara la DG que “el nombre cuya inclusión en la denominación social contempla el artículo 401 del Reglamento del Registro Mercantil ha de ser el mismo que necesariamente ha de estar incluido en la razón social a que se refiere el artículo 400.2 del mismo Reglamento, es decir, que debe como mínimo referirse al nombre propio y al menos un apellido”.
Dado que el recurrente alegaba la resolución de 14 de mayo de 2007 que admitió como denominación social la de “Giovanna Tornabuoni”, le indica que en dicho supuesto se admitió la denominación porque la misma hacía tránsito en la realidad a una denominación de fantasía al ser “una conocida obra de arte renacentista atribuida a Domenico Ghirlandaio”.
En definitiva, lo que se pretende con la norma y con su interpretación por el CD es evitar “confusiones en el tráfico jurídico mercantil”.
Comentario: De esta resolución, cuyo resultado final es el adecuado, podemos extraer algunas notas que nos sirvan para calificar casos similares:
— Si en la provincia en cuestión le consta al registrador que existía una empresa, aunque no fuera bajo la forma de sociedad, que ostentaba dicho nombre comercial, esa notoriedad la puede tener en cuenta para calificar.
— A estos efectos es “pertinente la consulta efectuada … a la Oficina Española de Patentes y Marcas, en tanto que oficina pública”.
— Que para que exista denominación subjetiva debe utilizarse, al menos, el nombre y un apellido, o, como en el caso de la resolución, dos apellidos.
Realmente en esta materia de denominaciones sociales subjetivas lo que debe primar es el sentido común y calificar teniendo en cuenta, sobre todo cuando la aplicabilidad del artículo 401 no sea clara, la posibilidad de confusión en el tráfico jurídico con la denominación social adoptada.
Resolución de 20 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Barcelona nº 11 a emitir una calificación sustitutoria.
Supuesto de hecho. El notario autorizante de una escritura que resulta calificada negativamente insta el procedimiento de calificación sustitutoria que se rechaza por el registrador competente, que alega la falta de motivación en el escrito de interposición y falta de legitimación del notario autorizante, que no se considera interesado a los efectos del artículo 6 de la Ley Hipotecaria.
¿Hay que motivar el desacuerdo por el que se solicita la calificación sustitutoria? NO
¿El notario autorizante del título es interesado para solicitarla? SI.
¿Cabe recurso contra la negativa a emitir una calificación sustitutoria? SI.
Doctrina de la DGRN.
1 Cabe el recurso gubernativo contra la negativa del registrador a emitir una calificación sustitutoria.
2 La calificación sustitutoria no es un recurso y por ello no es preciso motivar el desacuerdo, como sucedería en un trámite de alegaciones propio de un recurso, ni hay por tanto necesidad de entrar a desarrollar con profundidad las causas que opone a los antecedentes de hecho y fundamentos de Derecho de la nota de calificación.
3 La doctrina de este Centro Directivo se ha decantado por extender al notario autorizante del título calificado la cualidad de interesado para solicitar la segunda calificación, pues, si bien no está facultado para instar la inscripción salvo que sea también presentante del documento en los términos que resultan de la letra d) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria en relación con el artículo 39 de su Reglamento, no es menos cierto que es uno de los destinatarios de notificación de la calificación negativa por lo que si el notario autorizante del documento puede recurrir debe entenderse igualmente legitimado para instar la calificación sustitutoria.
Comentario. Que la calificación sustitutoria no es un recurso lo tienen dicho, entre otras, las RR DGRN 5 mayo 2008 (BOE 24 de mayo 2008) 24 abril 2008 (BOE 13 mayo 2008). 2 de marzo 2009 (BOE 18 marzo 2009), 12 marzo 2009 (BOE 1 abril 2009), 12 febrero 2010 (BOE 24 abril 2010).
Sobre el interés del notario en la calificación sustitutoria, puede verse, entre otras, la RDGRN 21 noviembre 2009, que declara que la calificación negativa debe notificarse, no solo al presentante, sino también al notario autorizante del título presentado, notificación que también procede en el caso de la segunda calificación.
No deja de llamar la atención que a estas alturas aun se sigan dando vueltas al tema. (JAR)
Cierre registral por falta de depósito de cuentas: Si la sociedad se constituye en determinada fecha, esa fecha es la que se tiene en cuenta para la obligación de depositar cuentas y no la fecha de su inscripción en el registro. ^
Resolución de 20 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid a inscribir determinados acuerdos sociales de una sociedad.
Hechos: Se presenta escritura de cambio de objeto y de cese y nombramientos de administrador. El registrador inscribe el cese, pero suspende el cambio de objeto y el nombramiento por cierre de la Hoja Registral por falta de Depósito de las Cuentas Anuales del ejercicio 2013 (artículos 63 y 378 RRM). Se da la circunstancia de que la sociedad dio comienzo a sus operaciones el 17 de diciembre de 2013.
El interesado recurre y alega que la sociedad se inscribió en enero de 2014 y que por tanto no tuvo que realizar las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2013, ni proceder a su depósito en el Registro Mercantil.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Dice que la norma es clara y que “transcurrido más de un año desde la fecha del cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro Mercantil el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas, no puede inscribirse documento alguno relativo a la sociedad mientras el incumplimiento persista, salvo las excepciones expresamente previstas y entre ellas la relativa al cese o dimisión de administradores, aunque no el nombramiento de quienes hayan de sustituirles en dicho cargo ni una modificación estatutaria como la realizada en el presente caso”. Recuerda no obstante su doctrina fijada en la Resolución de 23 de diciembre de 2015 sobre la obligación de efectuar el depósito de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio en que todavía no se hubiera inscrito la sociedad.
Finalmente señala que, en estos casos para remediar tal situación, está el artículo 378.5 y 7 del RRM que permite la apertura de la hoja con certificación del órgano de administración relativa a la no aprobación de cuentas por falta de actividad.
Comentario: Dada la claridad de la resolución nos limitaremos a comentar, como ya lo hemos hecho en casos similares, que esa certificación de no aprobación de cuentas, dada la naturaleza de la causa de su no aprobación, no será necesario reiterarla en el tiempo. A estos efectos se deberá poner una alarma en la hoja de la sociedad para evitar posibles calificaciones erróneas con las molestias consiguientes para los interesados. (JAGV)
Es inscribible el poder conferido por administrador único, antes del inicio de las operaciones. ^
Resolución de 21 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Málaga a inscribir una escritura de poder.
Hechos: El problema que plantea esta resolución es si el administrador de una sociedad constituida en diciembre, y con fecha de comienzo de las operaciones a 1 de enero del año siguiente, puede, antes de esta fecha, es decir antes de la fecha de comienzo de las operaciones, conferir un poder a un tercero. Art. 11 y 58 RRM.
Para la registradora calificante ello no es posible pues “los apoderados que se nombran no pueden actuar con fecha anterior a la fecha de comienzo de las operaciones”. Art. 11 y 58 RRM.
El notario recurre y alega que de lo que se trata no es de la actuación de los apoderados sino de su posibilidad de inscripción.
Alega que según la calificación se dota a la fecha de comienzo de las operaciones de una importancia y trascendencia que, conforme a la legislación vigente, no tiene pidiendo a la DG que fije “los efectos y el significado de la expresión «fecha de comienzo de las operaciones sociales» y su trascendencia a efectos prácticos”.
Finalmente señala que “el/los administrador/es, una vez aceptado el cargo, puede/n realizar toda clase de actos y contratos en nombre de la sociedad, bajo su responsabilidad personal, hasta que llegue la fecha fijada como fecha de comienzo de las operaciones sociales, a partir de ésta se estaría bajo el amparo de la responsabilidad social ilimitada. Esta interpretación que sostengo, seria congruente además con el contenido del art. 38 LSC”.
El registrador en su informe dice que la escritura fue subsanada y que admitía el recurso a efectos doctrinales.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Tras señalar que en la actualidad el recurso, en caso de inscripción del título, no lo es sólo a efectos doctrinales sino a todos los efectos, reconoce que “tanto la expresión «fecha de comienzo de las operaciones sociales» como el mismo concepto de «operaciones sociales» no están expresamente definidos por la vigente Ley de Sociedades de Capital”.
Recuerda su Resolución de 10 de junio de 1992, de la que resulta no hay problemas para entender que, aunque la sociedad no esté inscrita en el registro administrativo competente, puede dar comienzo a otras actividades consideradas como previas o preparatorias a la actividad principal.
Por ello, añade, “tiene razón el recurrente cuando en su escrito afirma que la expresión fecha de comienzo de las operaciones sociales no está contemplada en nuestra vigente legislación a modo de «conditio legis», o condición indispensable de la que se hace depender la eficacia de la actuación de los órganos de representación social, por lo que tal actuación -de los representantes en general, cabría añadir- será válida sin perjuicio de la responsabilidad en que en su caso puedan aquéllos haber incurrido, algo por completo ajeno a las funciones que son propias del Registro Mercantil, por lo que no se ve qué obstáculo puede impedir la inscripción de la escritura calificada”.
Y finalmente señala que la Resolución de 23 de diciembre de 2015 ya trató el problema de la sociedad irregular pudiendo deducirse de la misma la doctrina aplicable a este expediente. (JAGV)
CANCELACIÓN DE HIPOTECA CAMBIARIA. PLAZOS PARA CALIFICAR Y NOTIFICAR. RECURSOS POSIBLES.
Resolución de 25 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación denegatoria del registrador de la propiedad de Murcia n.º 3, por la que se suspende la cancelación de una hipoteca cambiaria.
Hechos: Se otorga una escritura de cancelación de una hipoteca en garantía de varios pagarés debidamente identificados que se presentan e inutilizan ante la notaria autorizante, excepto 5 de ellos respecto de los que se presenta un certificado bancario acreditativo de que fueron debidamente pagados. Consta nota marginal relativa a la existencia de un procedimiento de ejecución de dicha hipoteca cambiaria.
El registrador suspende la inscripción por dos defectos: debe de cancelarse primero la nota marginal de ejecución hipotecaria por mandamiento del juzgado y del certificado bancario no resulta que hayan sido inutilizados dichos 5 pagarés y que el banco sea el tenedor de los mismos, además de que debe de emitirse un juicio notarial de suficiencia sobre las facultades del apoderado del banco para certificar.
El interesado recurre y se queja de que la notificación es 15 días posterior al día teórico de la calificación, por lo que se ha excedido el plazo de 15 días que entiende es para calificar y notificar; de que no se expresan todos los recursos que proceden y que tampoco se expresa si los defectos son subsanables o no. En cuanto al fondo del asunto alega que la entidad bancaria es tomadora de los pagarés y que no le fue exigido el mandamiento de cancelación de la hipoteca que obra en su poder. Finalmente, que el derecho real de hipoteca ha caducado, conforme a lo pactado, pues han transcurrido 3 años desde el vencimiento de todos y cada uno de los pagarés por lo que puede cancelarse a instancia del interesado.
La notaria autorizante emite un informe en el mismo sentido que el interesado, en cuanto a las cuestiones formales, y en cuanto al fondo señala que la cancelación se ha efectuado conforme a lo pactado en la escritura de constitución de hipoteca y además que, en todo caso, ha caducado dicho derecho de hipoteca, conforme a lo pactado.
La DGRN desestima el recurso y afirma:
1.- Que el plazo de 15 días es para calificar (no para calificar y notificar), y además que son días hábiles en el Registro, por lo que se excluyen los festivos y los sábados también (artículo 48.4 de la Ley 30/92. En todo caso la calificación fuera de plazo no determina su nulidad, sino los efectos previstos en el artículo 18 LH.
2.- Que el plazo para notificar es de 10 días hábiles también (artículo 58 de la Ley 30/92 y artículo 19 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre). El plazo para interponer los recursos se cuenta desde la recepción de la notificación (artículo 326 LH)
3.- Que la expresión de los recursos posibles es una información, y, siguiendo la doctrina del TS, su falta produce el efecto de que el interesado tiene abierto el plazo para recurrir en tanto no sea notificado debidamente o lo tenga por conveniente el interesado si no lo es, sin perjuicio también de que si tiene conocimiento por otros medios del recurso y lo interpone se entiende subsanado dicho defecto.
4.- La expresión en la nota de calificación “se suspende la inscripción” implica que los defectos son subsanables.
5.- Es necesario aportar mandamiento judicial de cancelación de la nota marginal acreditativa de que se ha expedido certificación para la ejecución, conforme al artículo 688.2 LEC, pues en otro caso no se puede inscribir la cancelación mediante escritura de la hipoteca.
7.- La notoriedad de las fusiones bancarias no es por sí un medio de acreditación de la fusión, si bien sí puede serlo la consulta al Registro Mercantil (que debe de hacer el registrador).
8.- Debe ser acreditada al notario o al registrador la representación alegada del apoderado bancario que certifica el pago de los pagarés.
9.- No es válido el pacto de que pueda cancelarse la hipoteca por la carta de pago del primer tomador de los pagarés por ser contrario al orden público económico, ya que del tomador pueden aún circular y pasar a nuevos tenedores.
10.- Es válido el pacto de cancelación por caducidad de la hipoteca, pasado determinado plazo. En el presente caso lo que ocurre es que se condicionó a que no constara en el Registro la existencia de ninguna demanda y lo cierto es que consta en el Registro dicha nota marginal de estar abierto un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria. (AFS)
ESTATUTOS SOCIALES NO ADAPTADOS EN CUANTO A LA FORMA DE CONVOCATORIA: VALE LA CONVOCATORIA SI SE HACE POR UNA FÓRMULA VÁLIDA, AUNQUE LA OTRA NO LO SEA.
Resolución de 25 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos, por la que se deniega la inscripción de determinado acuerdo social.
Hechos: Los estatutos de determinada sociedad limitada establecen que la convocatoria de las juntas generales se hará por publicación en un determinado diario, que se señala, o por carta certificada con acuse de recibo.
Ahora se convoca una junta utilizando el segundo medio alternativo establecido, es decir la carta certificada con acuse de recibo.
El registrador estima que ello no es posible por considerar que la forma de convocar la junta establecida en estatutos “es contraria al art. 173 de la Ley de Sociedades de Capital”, pues dicho artículo no permite sistemas alternativos de convocar la junta y por tanto y mientras no se adapte a la nueva norma imperativa las convocatorias deben hacerse, dado que la sociedad carece de web, en el Borme y en un diario. El defecto es de carácter insubsanable y tiene su fundamento en el artículo 173 Ley de Sociedades de Capital y RDGRN 10.10.12, 11.2.13, 23.5.14, 16.6.15 y 21.9.15.
El interesado recurre alegando que la convocatoria se ha hecho por un sistema que en la actualidad permite el artículo 173 LSC.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
La DG, tras hacer un detallado recorrido sobre las normas legales que han regulado la forma de convocar las juntas en las sociedades limitadas, llega a la conclusión de que la finalidad de todas las reformas ha sido la de simplificar la forma de convocar la junta general de las sociedades de capital, como medio de minimizar costes de funcionamiento de la propia sociedad, incrementando así su competitividad y que “también se aprecia, en todas las reformas sucesivas, que en materia de sociedades limitadas es preferente lo que digan los estatutos sobre forma de convocar la junta que el sistema o sistemas supletorios que en defecto de regulación estatutaria establezca la norma legal”.
Para la solución del problema planteado aplica el principio llamado de “adaptación legal que supone la derogación de los artículos de los estatutos contrarios a las normas legales imperativas”. Estudia si la adaptación legal debe afectar a todo o solo parte del artículo estatutario y llega a la conclusión, en base a las reglas de interpretación de los contratos, que el artículo de los estatutos sólo ha quedado derogado en lo que en la actualidad es contrario a la normativa vigente, es decir en cuanto a que la convocatoria de la junta pueda hacerse en un determinado diario.
Añade que “todo ello debe llevarnos a la conclusión de que el precepto estatutario, en cuanto a la forma de convocar la junta por correo certificado con acuse de recibo, perfectamente adecuada a la vigente regulación legal, sigue siendo aplicable pues su aplicabilidad en nada contraría la norma legal vigente en el momento de convocar la junta, es más conforme con la voluntad de los socios que la establecieron como una las formas supletorias de la legal y se evita de esta forma una modificación de estatutos y una nueva convocatoria de junta que previsiblemente conduciría al mismo resultado”.
Y para ello no debe ser obstáculo el que la Resolución de esta Dirección General de 23 de octubre de 2013, siguiendo la huellas de las de 21 de julio de 2011 y de 25 de febrero de 1999, establezcan “la no posibilidad de configurar formas alternativas de convocar la junta general, pues los socios tienen derecho a saber cómo han de ser convocados, en el presente caso, aparte de que el artículo ya constaba inscrito y por tanto bajo la salvaguardia de los tribunales, debe tenerse en cuenta que la alternatividad ha desaparecido por mandato legal y los socios, dado el completo conocimiento que se presume de la Ley, deben saber que la convocatoria ya no le vendrá por el conducto del diario señalado estatutariamente, sino por conducto de único sistema admisible en el momento de convocar la junta que es el correo certificado con acuse de recibo”.
Comentario: Interesantísima resolución de nuestra DG cuyo principal efecto será el de evitar muchas modificaciones estatutarias con el consiguiente ahorro de costes empresariales, pues todo los estatutos de sociedades limitadas, que fueron muchos antes de la resolución de 1999, que establecieran formas alternativas de convocar la junta si una de esas formas era la de la carta certificada, como suele ser lo usual, todos esos estatutos conservan su vigencia pudiendo seguir siendo utilizados por los socios de forma indefinida hasta que otro cambio legislativo no les obligue a su modificación.
Y también producirá efectos beneficiosos la resolución pues evitará muchas devoluciones de acuerdos sociales cuando, siendo convocada la junta por medio estatutario, el precepto en el que se apoye no esté adaptado, por el motivo que sea, a la nueva normativa legal, lo que va a suponer también un ahorro de costes y molestias para las sociedades. La devolución de escrituras por defectos de convocatoria, cuando los socios no asistentes son una parte mínima del capital y la segunda junta que se celebre llegará presumiblemente al mismo resultado, estando justificadas legalmente, nunca son comprendidas por los empresarios, pues esa devolución siempre implica para ellos una segunda convocatoria que consideran inútil pues su resultado será idéntico a la ya celebrada.
Finalmente, también tiene trascendencia la resolución en cuanto reitera que el principio de adaptación legal se puede aplicar de forma parcial a un concreto artículo de los estatutos de forma que la parte no afectada pueda seguir siendo válida y utilizada por la sociedad.
Sea pues bienvenida esta resolución en lo que significa de alivio a las empresas que se hallen en situaciones similares. (JAGV)
Resolución de 26 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Ejea de los Caballeros, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de compraventa.
Otorgada una escritura pública, se presenta en el Registro de la Propiedad suspendiéndose la inscripción por faltar, a juicio del registrador determinado requisito. Se presenta de nuevo, suspendiéndose la calificación por no acreditarse “el pago del impuesto relativo a la constitución de la condición resolutoria establecida en el otorgando 6.5 de la precedente escritura, o en su caso la no sujeción o exención, devengado como consecuencia de los actos y contratos documentados en la precedente escritura y cuyo rendimiento corresponde a la Comunidad Autónoma de Aragón y ello porque dicho pago y presentación para quedar acreditado exige no sólo que el documento presentado lleve incorporado la nota (etiqueta) justificativa de mismo sino que además debe acompañarse para el correspondiente ejemplar del modelo de autoliquidación aprobado por el Departamento de Economía.”
Recurre el notario autorizante exponiendo que “no se alcanza a entender cómo puede ser emitida una primera nota “strictu sensu” de calificación y una segunda de suspensión de calificación”; pudiéndose pensar “que lo que ha existido es doble calificación”, no cabiendo “calificar el fondo y luego suspender la calificación del documento por falta del requisito fiscal.”
Por otro lado, el notario autorizante expresa que “la condición resolutoria no garantiza el precio aplazado, sino el incumplimiento de cláusula penal, luego no es inscribible, por lo que no tiene la consideración de no sujeta a AJD. Tal pareció ser el criterio seguido al haber sido liquidado ante esa misma liquidadora el propio documento en cuanto al negocio principal y por ese mismo concepto de AJD, según resulta de lo antes indicado y por eso parece difícil sostener, además de por todo lo antes indicado, la viabilidad de la segunda nota». ”Cuestiona el Notario recurrente la calificación por cuanto debería «en el ámbito de su función, haber apreciado por sí la no sujeción de la indicada condición resolutoria»; añadiendo “que del contenido de la escritura resulta que la condición resolutoria pactada no se inscribirá en el Registro de la Propiedad por cuanto no garantiza el precio aplazado, sino el incumplimiento de cláusula penal, y en consecuencia no se dan los presupuestos exigidos por el artículo 31 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados para su sujeción al impuesto.”
La Dirección General antes de entrar en el fondo del asunto expone que “hay que recordar la doctrina de este Centro Directivo según la cual, la subsanación del defecto y la práctica en su caso de la inscripción solicitada no son obstáculo para la interposición del recurso contra la calificación del registrador.” Todo ello “tiende, entre otros fines, a evitar que la carga o gravamen, impuesto por la incorrecta calificación, lo soporte el interesado o el Notario autorizante de la escritura pública». Por ello, debe ser resuelto el recurso no obstante haber sido inscrito el título mediante la subsanación exigida por la calificación impugnada.”
Por otro lado, reconoce que “la secuencia de los hechos pone de relieve una actuación atípica por parte del registrador, ya que, si realiza una calificación sobre el negocio objeto de inscripción, calificación que debía haber sido global y unitaria, como tiene reiteradamente declarado esta Dirección General, y abarcando por consiguiente también los aspectos fiscales del documento, no se entiende cómo en un momento posterior realiza esa segunda calificación limitada a los aspectos fiscales.” Sin embargo, las exigencias formales sobre la calificación ceden ante el superior principio de legalidad que establece el acceso al Registro de los documentos que no reúnan los requisitos prescritos por el ordenamiento por lo que la sucesión de calificaciones relativas al mismo documento y a la misma presentación no afectan a su validez sin perjuicio de las responsabilidades que pueda asumir el registrador,”
Reitera el Centro Directivo la doctrina de que “no resultando supuestos de expresa no sujeción al Impuesto o de clara causa legal de exención fiscal, si para salvar su responsabilidad el registrador exigiere la correspondiente nota de pago, exención, prescripción o no sujeción, habrán de ser los órganos tributarios competentes los que podrán manifestarse al respecto al recibir la comunicación impuesta por ley, sin que corresponda a esta Dirección General el pronunciarse.”
Sin embargo, la DGRN estima el recurso y revoca la calificación, al constar “nota la presentación de declaración en la oficina liquidadora de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y Sucesiones y Donaciones”, “sin perjuicio de que el registrador, de conformidad con el artículo 107 del Reglamento Hipotecario lo ponga en conocimiento de la Delegación de Hacienda, u oficina competente, respectiva los errores o deficiencias que advirtiesen, si lo estimaren procedente.”
TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA EN SOCIEDAD CIVIL. OBJETO SOCIAL CIVIL O MERCANTIL. ^
Resolución de 26 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Madrid a inscribir una escritura de transformación de una sociedad de responsabilidad limitada en sociedad civil.
Hechos: Se trata de una transformación de sociedad limitada en sociedad civil. Según los estatutos la sociedad tiene por objeto «la prestación de servicios y asistencia técnica en los campos de la medicina y de la traducción e interpretación de idiomas, comprendiendo la cesión de uso o goce de toda clase de bienes o inmuebles».
El registrador, en una detallada, completa y explicativa nota, con abundante cita de preceptos legales y doctrina de la DGRN, considera que la transformación no es posible por dos motivos:
1º. Porque no está prevista en la Ley 3/2009 de MESM. Según el registrador la transformación está sujeta al principio de tipicidad normativa. Art. 4 LMESM.
2º. Porque no es posible la existencia de una sociedad civil con objeto mercantil, dado que el objeto de la limitada era mercantil.
El notario, en un escrito, también muy fundamentado, recurre la nota alegando, en esencia lo siguiente:
— no es cierto que la transformación esté sujeta a un principio de tipicidad “normativa” (habrá que entender que quiere decir “legal” puesto que fuese solamente “normativa”, si está regulada en una norma: el RRM). Y no se comparte esa afirmación porque no hay ninguna norma legal que establezca tal tipicidad civil por la simple voluntad de los interesados.
— El antiguo art. 87.2 de la LSR de 1995 admitía la transformación cuando el objeto fuera civil.
— El hecho de que la Ley de Modificaciones Estructurales (LME) no regule en su art. 4 éste supuesto no puede interpretarse como prohibición.
— Parte de la doctrina científica se inclina por que sea posible la transformación de sociedad mercantil en sociedad civil.
— Que es posible la transformación de sociedad cooperativa en sociedad civil.
— Finalmente que el objeto no puede ser obstáculo pues no se trata de inscribir sociedad alguna en el Registro Mercantil, sino que salga de él.
Doctrina: La DG, en una también muy fundamentada resolución, revoca la nota de calificación.
Comienza diciendo que la transformación societaria es una operación jurídica mediante la cual una compañía cambia el ropaje societario para adoptar un tipo social diferente. Entraña un cambio tipológico, pero se mantiene intacta la personalidad jurídica del ente social.
Añade que “frente a la regulación restrictiva de la derogada Ley de Sociedades Anónimas (que admitía únicamente la transformación de la sociedad anónima en sociedades colectivas, comanditarias o de responsabilidad limitada y establecía la nulidad de cualquier transformación en una sociedad de tipo distinto, salvo disposición legal en contrario –artículo 223–), las posibilidades subjetivas de transformación fueron posteriormente ampliándose. Así, la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, admitió la transformación de sociedad de responsabilidad limitada en sociedad civil.
Considera que entre los supuestos admitidos expresamente en el artículo 4, se incluye la transformación de una sociedad civil en sociedad mercantil, pero, a diferencia de la previsión contenida en el artículo 87.2 de la derogada Ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada, no se contempla la transformación de una sociedad de este tipo en sociedad civil y que, por consiguiente, demuestra la intención del legislador de excluir tal hipótesis de transformación.
“Sin embargo, no faltan razones –entre otras, las basadas en exigencias de la práctica y las que tendrían en consideración la admisión expresa de transformación de sociedad civil en sociedad limitada–, para admitir ese supuesto de transformación de sociedad de responsabilidad limitada en sociedad civil cuando el objeto social tenga este carácter, especialmente en casos como el de sociedades civiles profesionales.
A continuación, da un argumento que si bien utilitarista es de gran peso pues dice que “no se acierta a comprender cómo son posibles tipos de transformación que entrañan cambio de la causa societaria (mutualista o lucrativa) y, en cambio, se impiden supuestos de transformación que impiden el mero cambio de la forma societaria (civil o mercantil). Es cuando menos extraño que una sociedad limitada se pueda transformar en sociedad cooperativa o en agrupación de interés económico y, en cambio, no se pueda transformar en sociedad civil” y además “el resultado final podría siempre alcanzarse por otras vías, lo que demuestra que dicho resultado, la transformación, es acogido explícitamente por el legislador. En efecto, siendo indiscutible que una sociedad limitada puede transformarse en sociedad cooperativa (artículo 4.5 de Ley 3/2009) y que una sociedad cooperativa puede transformarse en sociedad civil (artículo 69.1 «in fine» de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas), resulta a todas luces absurdo rechazar la transformación directa de sociedad limitada en sociedad civil y obligar a los socios a seguir el procedimiento alambicado de la doble transformación”.
Por ello para la DG la no admisión en la LMESM de la transformación de que tratamos, es “un mero aspecto competencial de esta Ley, circunscrita al ámbito societario mercantil”.
La transformación y aquí viene el fundamental argumento “entraña una profunda modificación del contrato social, cualquiera que sea el tipo societario que en aquel se hubiese elegido”.
Por ello “siendo lo pactado en el contrato social un núcleo normativo que se impone a todas las partes contratantes «con fuerza de ley» (v.gr. artículo 1091 del Código Civil) resulta evidente que su profunda modificación, pues no otra cosa significa la transformación, es viable si es convenida por todas las partes del contrato social (artículos 1255 y 1256 del Código Civil), lo que se traduce en un acuerdo unánime de los socios (artículos 1696, 1702, etc. del mismo Código), tal y como ha ocurrido en el presente caso”.
Entrando en el problema que el registrador plantea en relación al objeto social, reconoce que “carece de sentido que una compañía comercial (en sentido amplio), que es esencialmente mercantil, por tener este carácter su objeto, pueda transformarse en una sociedad civil. Sólo la hipótesis inversa es posible (artículo 1670 del Código Civil). Todo ello explica la trascendencia de una adecuada calificación del objeto social, toda vez que constituye en un presupuesto básico para la resolución de este recurso.
Reconoce que “discernir la naturaleza del objeto social, no siempre es fácil, toda vez que, si bien la mayoría de actividades son claramente adscribibles a una u otra categoría societaria, civil o mercantil, existe una zona fronteriza común, menos nítida, donde el deslinde se hace más difícil”. “Incluso hay actividades que, en principio, aisladamente consideradas y sin ponderar otros factores concurrentes, pudieran ser constitutivas de un objeto civil o de uno mercantil.
Continúa diciendo que “debe tenerse en cuenta, según reiterada doctrina de este Centro Directivo, que para calificar la naturaleza mercantil o civil de las actividades que constituyen un objeto social hay que atender a las características singulares de cada ámbito, siendo muchas las propias del mercantil, algunas destacables desde un punto de vista económico (interposición en el tráfico, habitualidad, ánimo especulativo) y otras desde una óptica propiamente jurídica, toda vez que se pretende la realización de forma permanente, a través de una organización estable y adecuada al efecto y con ánimo lucrativo, de actividades genuinamente empresariales”.
Pasando a un estudio del objeto que nos ocupa dice que “en el presente caso las actividades descritas en el objeto social no parecen constitutivas de una empresa mercantil. Más bien se acomodan mejor a la imagen del tráfico civil y sin que pueda entrar este Centro Directivo en si debiera tratarse de una sociedad profesional, por cuanto el recurso queda limitado a los defectos alegados por el registrador en su nota de calificación (artículo 326 de la Ley Hipotecaria).
Así “el uso y disfrute de inmuebles es claramente un objeto civil (ex artículo 1678 del Código Civil); también los servicios (asistencia técnica) de traducción e interpretación son genuinamente civiles en cuanto entrañan la «prestación de trabajo intelectual». En cuanto a la tercera actividad que “comprende la prestación de servicios de asistencia técnica a la medicina” reconoce que la palabra “asistencia” es “polisémica, o incluso neutra, pues es susceptible –en función del entorno en que se inserte o del medio sobre el que se proyecte– de encerrar varios significados”, pero en este caso en que se “concreta al campo de la medicina, que constituye un ámbito de actividad de carácter profesional, con una elevada preponderancia de la formación intelectual y del trato personal, … lo acercan al objeto civil”.
Comentario: Valiente resolución de nuestro CD en cuanto, saliéndose de los estrictos términos legales, y con una contundente argumentación, permite una operación que puede facilitar a los socios salir de un corsé que no les gusta para pasar a otro más adecuado a las finalidades que persiguen.
Ahora bien, la DG para que la operación de transformación de sociedad limitada en sociedad civil sea posible, viene a exigir de forma terminante dos requisitos:
— Que el acuerdo se tome en junta universal y por unanimidad. De esta forma se evitan posibles derechos de separación de los socios.
— Que el objeto de la sociedad sea claramente civil, o estando entre el ámbito mercantil y civil, que por el contexto se pueda interpretar que el objeto es civil.
Compartimos plenamente la resolución del CD e incluso nosotros iríamos más lejos pues si en el acuerdo tomado en junta universal, existe algún socio que se quiere separar de la sociedad, ejercita su derecho y se le abona la parte correspondiente, no vemos ningún inconveniente para que la transformación también sea posible. Problema distinto es como debe reflejarse ese consentimiento del socio disconforme, si exigiría una comparecencia en escritura pública o sería suficiente con lo manifestado en la certificación de los acuerdos sociales. Si la junta no fuera universal la cuestión ya es más dudosa e incluso imposible pues al ser operación no regulada específicamente no hay términos para saber si la publicidad que se le diera al acuerdo de transformación ha sido o no suficiente a esos efectos. No entra la DG en la forma en que debe reflejarse el consentimiento unánime de los socios, pero dado que se trata de acuerdos sociales consideramos que bastará la certificación del órgano de administración de la limitada.
Finalmente reseñamos la última afirmación de nuestra DG en relación al objeto de la asistencia médica pues dice que “la prestación de actividades médicas, y la correspondiente asistencia técnica a las mismas, desarrolladas en el marco de una unidad de explotación organizada y estable, dotada de los medios adecuados para su explotación especulativa y lucrativa” pudiera “constituir un objeto empresarial o mercantil”, lo que debe despejar dudas acerca de la noprofesionalidad de dichas actividades cuando nos las encontramos en objeto sociales, algunos relativamente frecuentes, como los relativos a las clínicas médicas” de la más variada índole. (JAGV).
Depósito de cuentas. Negativa a practicar asiento de presentación, Depósitos ya practicados.
Resolución de 27 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Alicante, por la que se deniega la extensión de un asiento de presentación.
Hechos: Se presenta escrito en un registro mercantil en el que se solicita que se “proceda a declarar nulo y sin efecto el depósito de las cuentas anuales de año 2013, procediéndose al bloqueo inmediato de acceso al Registro Mercantil de la entidad … hasta tanto se clarifique esta situación” pues no se han depositado las cuentas del ejercicio de 2011 respecto de cuyo ejercicio se pidió auditor de cuentas por la minoría sin que el informe haya sido emitido. Por ello, al estar cerrado el registro por falta de un depósito, no debió depositarse el del ejercicio siguiente no consecutivo.
El registrador deniega la presentación pues el documento por su contenido, no puede provocar operación registral alguna. En cuanto a la petición de nulidad del depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2013 …, al estar los asientos del Registro bajo la salvaguardia de los Tribunales y producir todos sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud y nulidad no procede la misma. Añade que el depósito se hizo por reapertura de la hoja conforme al artículo 378.5 del RRM y finalmente en cuanto al “bloqueo del depósito de las cuentas del ejercicio 2014 porque la calificación de los documentos presentados en el Registro Mercantil corresponde al registrador bajo su responsabilidad sin que pueda pretenderse interferir en el ejercicio de su función. Art. 18 y 20 del Código de Comercio, 6 y 7 del Reglamento del Registro Mercantil y 420.3 del Reglamento Hipotecario.
El interesado recurre. Acepta la denegación del asiento de presentación, aunque insiste en el bloqueo de las cuentas del ejercicio 2014. Realmente lo que expone en su escrito es la utilización, a su juicio torticera, que se ha hecho de la facilidad concedida por el artículo 378.5 del RRM para la reapertura de hoja y así conseguir el depósito de cuentas y pretende con su escrito que esa facilidad no sea utilizada para depositar las cuentas del 2014.
Doctrina. La DG, como no podía ser de otra forma, desestima el recurso.
Dice que el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad y Mercantil es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho. No tiene en consecuencia por objeto cualquier otra pretensión de la parte recurrente, señaladamente la determinación de la validez o no del título ya inscrito, ni de la procedencia o no de la práctica, ya efectuada, de los asientos registrales”.
“El escrito de recurso en realidad no discute los fundamentos en que basa su decisión el registrador Mercantil; más bien trata de refutar unas indicaciones contenidas en la nota como información complementaria, intentando señalar actuaciones irregulares de la sociedad, y la –a su juicio– retorcida interpretación del artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil, mediante las cuales –también a su juicio–, se ha llegado a efectuar el depósito de las cuentas”.
Finalmente, respecto “de la petición formulada de «bloquear la inscripción y depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2014” el registrador califica por los documentos presentados y por lo que resulte del registro y por tanto debe rechazar cualquier otro motivo distinto que lo que solo buscan es evitar una operación registral.
Comentario: Es lo cierto que tal y como hoy día está redactado el artículo 378.5 y 7 la reapertura de hoja procede siempre que las cuentas no estén aprobadas y se certifique sobre dicho extremo. Si las cuentas no han sido aprobadas difícilmente podrán ser depositadas y por consiguiente la actuación del registrador es correcta sin que pueda denegar la reapertura de hoja porque del registro resulte que existe un auditor nombrado a petición de la minoría. Cuestión distinta es que de “lege ferenda” el artículo 378.5 y 7 el RRM no debería aplicarse a las situaciones de cierre por falta de depósito de cuentas, cuando las cuentas que faltan están afectadas por un expediente de designación de auditor a petición de la minoría, cuestión que debería ser aclarada en el nuevo RRM. Es una situación que debería ser solucionada reglamentariamente pues reconocemos que si la hoja se reabre el derecho del socio puede quedar desactivado certificando el administrador que esas cuentas no han sido aprobadas, Otra cuestión es la realidad de esa no aprobación, pero en ello no puede entrar el registrador quedando bajo la exclusiva responsabilidad del certificante. JAGV.
ESTATUTOS SL. FORMA DE ACTUACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS. ES VÁLIDA LA UTILIZACIÓN DE LA FÓRMULA DE QUE ACTUARÁN “AL MENOS DOS DE ELLOS”. ^
Resolución de 28 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Málaga a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.
Hechos: En unos estatutos se establece, entre otros sistemas posibles del órgano de administración, el de varios administradores con facultades mancomunadas correspondiendo la determinación del número de tales administradores a la junta general sin que pueda ser inferior a dos ni superior a seis. Además… se dispone que «en el caso de varios administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos».
Según el registrador, que suspende dicha disposición, “la expresión “al menos” deja indeterminada en los Estatutos la forma en que los administradores mancomunados, caso de ser más de dos, han de ejercer el poder de representación como exige el art. 233 2.c) Ley de Sociedades de Capital, 185 R.R.M. y Resolución de 1 de septiembre de 2.005
El notario recurre alegando que la expresión “al menos” supone que es voluntad de los fundadores que cuando sean varios los administradores mancomunados hayan de actuar dos o más de ellos: será suficiente con dos, pero nada impide (e incluso, podríamos decir resultaría deseable) que la actuación conjunta aúne a los demás o a la mayor parte posible de los administradores nombrados. No supone indeterminación alguna”.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Dice que “según la reiterada doctrina de este Centro Directivo (vid. las Resoluciones de 27 de agosto de 1998, 22 de junio de 2000 y 1 de septiembre de 2005), son los estatutos, respetando la exigencia mínima de que el citado poder de representación debe ejercitarse en tal caso al menos por dos de los administradores, los que no sólo pueden, sino que en tal supuesto de administración conjunta deben concretar la forma de su ejercicio, pudiendo modalizarla bien atribuyéndolo a dos cualesquiera, concretando a quienes se atribuye, exigiendo la actuación de un número superior o la totalidad de ellos, etc. Pero, en tal caso, la forma de ejercitar el poder de representación es materia de los estatutos sin que se pueda atribuir a la junta general, ni tan siquiera sobre la base de atribuir a la misma la facultad de elegir entre diversas alternativas previamente configuradas al modo como permite el artículo 210.3 de la misma Ley para optar entre los diversos modos de organizar la administración previstos por el legislador”.
Añade que “en el presente caso, la cláusula debatida se ajusta a los términos literales empleados por el legislador en el citado artículo 233.2.d) de la Ley de Sociedades de Capital; y por el hecho de que se disponga que el poder de representación se ejercerá mancomunadamente por al menos dos de los administradores conjuntos no puede entenderse que adolezca de indeterminación”.
Finalmente concluye que de la expresión “mancomunadamente al menos por dos de ellos», no debe deducirse que se permita que la junta general pueda, sin modificación estatutaria, establecer que la actuación se ejerza mancomunadamente por tres, cuatro, etc., o de manera diferente a lo estatutariamente previsto, sino que, en tal caso de utilización de la fórmula legal, la forma de actuación de los administradores mancomunados forzosamente habrá de ser por sólo dos o más de ellos”.
Comentario: Interesante resolución de la DG sobre la forma de concretar en estatutos la forma de actuación de los administradores mancomunados.
En principio, al decir la LSC y corroborar el artículo 185.3.b del RRM que “en el caso de varios administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente, al menos, por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos”, pudiera parecer que los estatutos siempre deben decir la concreta forma de actuación cuando sean más de dos, es decir si son dos cualesquiera de ellos, formando dos grupos de administradores mancomunados y actuando uno de un grupo con otro de otro grupo, actuando uno siempre con otro cualquiera de los restantes, etc,. Sin embargo ello no es así pues según esta resolución, si se utilizan los términos legales y reglamentarios, es decir que actúan “al menos dos de ellos” se cumple con la norma, pues dicha forma de actuación queda perfectamente concretada en cuanto la misma quiere decir que siempre deben actuar dos y que actuando dos actúan bien pero que ello no excluye, obviamente , el que puedan actuar más de dos y sin que ello autorice, y esto es muy importante, a que la junta general de la sociedad en el acto de nombramiento pueda variar esa forma de actuación de al menos dos de ellos. Es decir que la junta, con unos estatutos como los de esta sociedad, en ningún caso podrán decir que actuarán tres administradores, ni tampoco podrán formar combinaciones en cuanto a la forma de actuación de los mancomunados. Ello deberá ser tenido en cuenta a la hora de inscribir los nombramientos y los posibles acuerdos de la junta sobre esos nombramientos.
En definitiva, que la utilización de la fórmula legal es válida y lícita y no permite denegar la inscripción, pero cuando se utilice deberá tenerse muy en cuenta la interpretación que de dicha cláusula hace la DG.
Bienvenida sea esta resolución pues con la misma evitaremos muchas devoluciones de escrituras que utilizan la fórmula legal sin entrar en más especificaciones. JAGV.
Depósito de cuentas. Informe de auditor sin expresar opinión. ^
Resolución de 28 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca, por la que se suspende la práctica del depósito de cuentas anuales de una entidad correspondientes al ejercicio del año 2013.
Hechos: Se suspende la práctica del depósito de cuentas anuales de una sociedad correspondientes al ejercicio del año 2013.
Se acompaña informe de auditor a petición de la minoría del que resulta lo siguiente:
La sociedad ha prescindido de la legalización y llevanza de los libros oficiales de carácter contable, así como del libro de actas y del libro registro de socios. Ello impide verificar que las dotaciones efectuadas en sucesivos ejercicios a la cuenta de reservas están amparadas por el voto mayoritario de los socios.
Frente a la afirmación que consta en la memoria de que no existen pasivos financieros a largo plazo, los auditores ponen de manifiesto que en la escritura de constitución de la sociedad aparece un pasivo asumido por «un montante de (…) €» procedente de la escisión de otra sociedad en concepto de préstamos participativos.
Por último, el auditor llama la atención sobre la existencia de errores –según la sociedad carentes de trascendencia fiscal por prescripción– que en realidad son cambio de criterios contables que obligarían a «efectuar una Provisión para Impuestos con cargo a Reservas por valor de (…) €».
En consecuencia, dice el auditor, “no expresamos una opinión sobre las cuentas anuales adjuntas”.
El registrador suspende el depósito pues a su juicio “no se pueden entender auditadas las cuentas sociales cuando el auditor manifiesta no poder expresar una opinión sobre las cuentas anuales, (RDGRN 29-1-2013) (RDGRN 5-9-2013).
La sociedad recurre alegando que no está obligada a verificación contable, por lo que el hecho de que el auditor se limite a manifestar que no puede expresar una opinión sobre las cuentas anuales, no constituye en modo alguno causa suficiente para suspender la práctica de su depósito;
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
En el mismo sentido en que pronunció en otras de sus resoluciones, manifiesta que “desde el punto de vista del Registro Mercantil y a los efectos de decidir si las cuentas de una sociedad determinada pueden o no ser objeto de depósito, es competencia del registrador Mercantil y de esta Dirección General de los Registros y del Notariado en vía de recurso determinar el valor de dicho informe a los efectos de practicar operaciones en el Registro Mercantil. En este sentido, para determinar si procede el depósito de cuentas de una sociedad obligada a auditarse, es preciso analizar si con el informe aportado se cumple o no con la finalidad prevista por la legislación de sociedades”.
Aclara que “no debe admitirse el depósito de cuentas cuando los motivos que impiden al auditor expresar su opinión, pueda ser imputada a la actitud de la propia sociedad, por haberse comprometido la objetividad o independencia del auditor o por no haberse realizado por la sociedad la entrega de la documentación correspondiente (artículos 3.2 de la Ley y 7.2 de su Reglamento”
Reconoce a continuación que “no se trata de una cuestión sencilla, ciertamente, dada la parquedad y ambigüedad con que se pronuncian las normas aplicables. Hay que partir en cualquier caso de que la finalidad de la norma es dar satisfacción al interés de socios y terceros o de un socio minoritario en que se nombre “un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio (artículos 263.1 y 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital)
Concluye que “denegar el depósito de cuentas privaría a los destinatarios de la publicidad del Registro Mercantil de una información difícil de obtener por otros cauces, de forma que se frustraría la finalidad perseguida por la legislación societaria. Una denegación del depósito de cuentas fundada en el contenido del informe del auditor debe tener un carácter restrictivo, puesto que sólo excepcionalmente se puede privar de la información a quienes tienen derecho a conocer el contenido de las cuentas y en tales casos la decisión tiene que necesariamente estar dirigida a proteger un interés concreto, como será el caso de los socios cuando la sociedad pretende burlar su derecho no suministrando información al auditor”. En este mismo sentido se produjo la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado 20 de octubre de 2015,
Cierra la resolución diciendo que “hay que considerar, por último, que de los artículos 280 de la Ley de Sociedades de Capital y 368 del Reglamento del Registro Mercantilno puede deducirse que el legislador haya querido encomendar al registrador una función de control sobre la exactitud de las cuentas de las sociedades, verificando si ofrecen una imagen fiel del patrimonio de la sociedad, ni menos aún la de supervisar la actuación de los auditores”.
Comentario: Como hemos comentado otras veces, ante un informe de auditor con opinión denegada, a los efectos de admitir el depósito de cuentas del que es parte, debemos ponderar cuidadosamente las causas o motivos que llevan a auditor a dar su opinión denegada o a no dar opinión alguna. Si es por culpa de la sociedad parece claro que no sirve para que se tenga por efectuado el depósito, pero si la culpa no es de la sociedad, sino que se basa en una mala contabilización o en otras deficiencias que se ponen de manifiesto al verificar las cuentas, en principio dicho informe debe ser hábil para el depósito.
Compartimos plenamente la afirmación última de la DG de que el registrador ni es competente para controlar cuentas, ni es competente para calificar el informe los auditores.
Depósito de cuentas. Informe de auditor sin expresar opinión.^
Resolución de 28 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca, por la que se resuelve no practicar el depósito de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2009 de una sociedad.
Hechos: Se solicita del registro el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio de 2009.
Se acompaña informe de auditor a petición de la minoría del que resulta lo siguiente:
No hemos recibido respuesta a la solicitud de confirmación enviada a los asesores fiscales de la Sociedad. Por consiguiente, no hemos podido verificar la posible existencia de contingencias fiscales.
No hemos podido obtener los contratos de las cuentas corrientes que se mantienen con sociedades vinculadas, ni la documentación exigida por la legislación fiscal para documentar dichas operaciones vinculadas.
La sociedad contabiliza gastos financieros por importe de (…) euros derivados de las cuentas corrientes con entidades vinculadas, dado que no hemos podido obtener los contratos de cuenta corriente con estas entidades, no hemos podido satisfacernos sobre la razonabilidad de dichos gastos financieros.
Derivados de las cuentas corrientes con entidades vinculadas, la sociedad recoge en el activo corriente del balance, en el epígrafe «Otros activos financieros», (…) euros, y en el pasivo corriente del balance, en el epígrafe «Otros pasivos financieros», cuentas a pagar a entidades vinculadas por importe de (…) euros. Debido a que no ha sido posible obtener los contratos de cuentas corrientes con las entidades vinculadas, no podemos determinar el vencimiento de dichas cuentas, por lo que no podemos satisfacernos sobre la correcta clasificación en el activo corriente de dichos importes.
El epígrafe «Otros pasivos financieros» del pasivo corriente del balance recoge un saldo por importe de (…) euros que corresponde a saldos a pagar a proveedores de inmovilizado, empresas vinculadas. Debido a que no ha sido posible obtener la documentación soporte correspondiente a dichas operaciones con empresas vinculadas, no podemos satisfacernos sobre la adecuada clasificación en el pasivo corriente de dichos saldos.
Del mismo modo no hemos podido satisfacernos sobre la adecuada clasificación por vencimientos de los activos y pasivos financieros detallados en las notas 8a) y 8b) de la memoria adjunta.
La totalidad de los contratos de arrendamiento de los establecimientos hoteleros en los que la sociedad desarrolla su actividad están formalizados con entidades vinculadas, y el gasto por arrendamiento en el ejercicio 2009 asciende a (…) euros. Dada la ausencia de documentación relativa a operaciones vinculadas, no nos hemos podido satisfacer sobre si la valoración otorgada a dichas operaciones habría sido similar a la que establecerían las partes independientes entre sí.
Tal y como se desprende del balance adjunto, las pérdidas acumuladas han reducido el patrimonio de la Entidad a una cantidad inferior a la mitad del capital social, lo cual constituye una de las causas de disolución prevista en la legislación mercantil.
Del mismo modo, la Entidad presenta a 31 de diciembre de 2009 un fondo de maniobra negativo
Por todo ello no expresan una opinión sobre las cuentas anuales del ejercicio 2009 adjuntas.
El registrador suspende el depósito y la sociedad recurre.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Similar a la anterior resolución.
Sólo hemos reseñado las reservas a las cuentas de la sociedad que hacían los auditores para que sirva de ejemplo en casos similares. Es decir, sólo cuando de forma absoluta no se pueda expresar opinión por falta de cuentas o de soportes contables, será posible suspender el depósito por causa del informe de auditoría.
De todas formas, insistimos, será una cuestión de hecho a calificar en cada caso concreto sin que se puedan dar a priori reglas generales. (JAGV)
Depósito de cuentas. La certificación debe llevar el Visto Bueno del Presidente del Consejo. Las firmas deben ser identificadas en la certificación. Visto bueno del Presidente del Consejo. ^
Resolución de 28 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles I de Asturias, por la que se suspende la práctica del depósito de cuentas anuales de una entidad correspondientes al ejercicio del año 2014.
Hechos: Se solicita el depósito de las cuentas anuales.
La registradora lo suspende por un doble motivo:
Falta el Visto Bueno del Presidente del Consejo en la certificación.
–No consta la identificación de las firmas lo que debe hacerse por antefirma y DNI.
El secretario recurre alegando que el presidente se niega a firmar y que ello es fruto de determinadas disensiones existentes en el seno de la sociedad.
Doctrina: La DG confirma, en la forma que ahora veremos, la nota de calificación.
El primer defecto es claro: Las certificaciones se emitirán siempre con el visto bueno del presidente o, en su caso, del vicepresidente de dicho órgano. Ninguna excepción se establece a la norma del artículo 109 del RRM.
La identificación de las firmas también es necesaria: Así se señaló, entre otras, en la Resolución de 28 de junio de 2013, fundamento de Derecho cuarto–, dado que el registrador debe calificar que los que firman son los que constan inscritos en el Registro. Ahora bien, dicha identificación no es necesario que se haga en la antefirma pues es suficiente con que resulte de la certificación y con relación a la consignación del DNI, la misma no es necesaria, pues en ninguna norma se exige.
Comentario: Clarificadora resolución, sobre todo en relación a la identificación de las firmas que aparecen en la certificación.
La identificación siempre va a ser necesaria. Es claro que no basta con que aparezcan dos firmas en la certificación. Ahora bien, si en el cuerpo de la certificación se dice, como es lo usual, la identidad del secretario, y se añade la identidad del presidente, ya no será necesario que se identifiquen las firmas en la antefirma. Es decir, si la certificación se limita a decir que El secretario de esta sociedad … certifica… será necesario decir en la antefirma la identidad del certificante; pero si se dice quién es el que certifica ya no será necesario. Y lo mismo ocurre con el presidente pues es relativamente usual que en el encabezamiento de las certificaciones, después de decir que NN como secretario de la sociedad NN, de la que es presidente NN, certifica, tampoco será necesario la identificación del presidente en la antefirma. Lo que no es necesario de forma clara es que junto al nombre aparezca el DNI, aunque el hecho de que no sea obligatorio no quiere decir que nos sea conveniente. Siempre será una ayuda para la calificación en caso de dudas de identificación, lo que a veces se produce por errores nimios en el nombre o apellidos de los certificantes. JAGV.
Resolución de 3 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Almería nº 3 a extender asiento de presentación de un auto y un decreto judicial.
Supuesto: Se trata de decidir acerca de si es o no procedente practicar asiento de presentación en el Registro del testimonio de sendas resoluciones judiciales dictadas en un procedimiento de ejecución de títulos no judiciales.
La registradora, en la nota de calificación, se limita a denegar la práctica del asiento de presentación con arreglo a lo establecido en el artículo 420.3 del Reglamento Hipotecario.
Desde el punto de vista formal, reitera a) que la negativa a la práctica del asiento de presentación es una calificación más y, como tal decisión, puede ser impugnada mediante este recurso, si bien su objeto será exclusivamente la decisión sobre si procede o no la práctica del asiento de presentación, sin prejuzgar sobre la futura calificación que el registrador deberá en su momento llevar cabo respecto al acceso del título presentado a los libros de inscripciones. Y b) que no pueden admitirse documentos que el registrador no haya tenido a la vista a la hora de emitir su calificación.
En cuanto al fondo del asunto, dados los efectos que sobre el principio de prioridad registral produce el asiento de presentación en el Libro Diario (arts 17 y 24 de la Ley Hipotecaria), es lógico que el legislador no quiera que dicho asiento se extienda mecánicamente con la sola aportación del título correspondiente al Registro, por lo que el registrador ha de analizar cada documento, con el objeto de decidir si procede o no su efectiva presentación al Diario, si bien, como criterio que debe presidir la interpretación del art. 420.3 RH, la negativa a la práctica de un asiento de presentación sólo debe realizarse cuando el documento cuya constancia registral se solicita sea, palmaria e indudablemente, de imposible acceso al Registro.
En el caso objeto de este expediente, de los documentos presentados resulta con total claridad que se requiere al arrendatario financiero para que pague determinadas cantidades y restituya al arrendador el bien inmueble objeto del contrato. La falta de pago de la renta o de cantidades asimiladas a la misma constituye causa de resolución del contrato de arrendamiento, consecuentemente pone de manifiesto una incidencia en la relación jurídica de arrendamiento financiero inscrita, que el presentante pretende que tenga el oportuno reflejo registral. Por tanto, de acuerdo con lo hasta ahora expuesto, lo procedente es practicar el asiento de presentación y, cuando procedimentalmente corresponda, realizar la pertinente calificación en la que la registradora decidirá motivadamente, conforme al art.18 LH, si dicho título es o no susceptible de causar el asiento solicitado (JCC)
EJECUCIÓN HIPOTECARIA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO A LA ESPOSA DEL DEMANDADO DEPENDERÁ DE SU RÉGIMEN ECONÓMICO. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO.
Resolución de 3 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Lleida nº 1, por la que se suspende la inscripción del testimonio de decreto de adjudicación y del mandamiento de cancelación de cargas dictados en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria.
La cuestión objeto de Resolución es determinar si es inscribible un testimonio de decreto de adjudicación y de mandamiento de cancelación de cargas dictados en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria.
La registradora suspende la inscripción por no constar en la documentación presentada que haya sido demandada y requerida de pago la esposa del demandado; según el historial registral y la nota simple la finca consta que es privativa del demandado.
Recuerda la DGRN que de conformidad con el artículo 159 RN el notario autorizante debe indagar la situación de los otorgantes: A) si existen capítulos o contrato matrimonial entre ellos, procederá, testimoniando, en su caso, los aspectos particulares que puedan ser relevantes al efecto (vid. Resolución de 15 de junio de 2009). B) Si no existen capítulos, el notario español aplica la norma de conflicto española (artículo 12.6 del Código Civil) y determina, de acuerdo a dicha norma, la ley material que resulte aplicable al régimen económico de los cónyuges. Aunque el notario desconozca el contenido de la ley material extranjera reflejará en la comparecencia del instrumento público cuál ha de ser la norma aplicable a las relaciones patrimoniales entre cónyuges pues no debe confundirse la falta de obligatoriedad de conocer el Derecho extranjero con el deber de determinar cuál es la legislación extranjera aplicable.
En el momento en que el bien adquirido con sujeción a un régimen económico matrimonial extranjero sea objeto de un acto de disposición, debe acreditarse el contenido y la vigencia del Derecho extranjero concreto aplicable al caso. Como ya ha indicado La DGRN en diversas Resoluciones (cfr. Resoluciones de 3 de enero de 2003, 26 de febrero de 2008 y 15 de julio de 2011) el singular régimen de constancia del régimen económico-matrimonial de los cónyuges extranjeros en la inscripción de los bienes y derechos que adquieren, previsto en el artículo 92 del RH difiere el problema para el momento de la enajenación posterior, pues en tal momento es preciso el conocimiento del Derecho aplicable (reglas que disciplinan el régimen de disposición del bien y requisitos que el mismo impone). Dicho régimen no se aplicará, si la enajenación o el gravamen se realizan contando con el consentimiento de ambos cónyuges (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa).
La prueba del Derecho extranjero ha sido objeto de nueva regulación en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (en vigor desde el 20 de agosto de 2015). El régimen de la prueba del Derecho extranjero por órganos jurisdiccionales queda regulado en el artículo 33 de dicha Ley y no modifica ni afecta a las reglas específicas sobre aplicación extrajudicial, en particular al artículo 36 del RH. Los artículos 34 a 36 de dicha Ley, que establecen el régimen común de solicitudes de auxilio internacional para la información del derecho extranjero, son aplicables tanto a la aplicación del Derecho extranjero por autoridades jurisdiccionales, como por notarios y registradores. Esta ley es de carácter general pero subsidiaria a la ley especial, entre las que se encuentra la legislación hipotecaria [disposición adicional primera, letra f), de la Ley 29/2015, de 30 de julio], en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley.
El Derecho extranjero ha de ser objeto de prueba también en el ámbito notarial y registral (vid., entre otras, Resoluciones de 17 de enero de 1955, 14 de julio de 1965, 27 de abril de 1999, 1 de marzo de 2005, 20 de enero de 2011, 22 de febrero de 2012 y 31 de octubre de 2013, entre otras). Recuerda que el Centro Directivo ha señalado en diversas ocasiones que la aplicación del Derecho extranjero por autoridad pública que desarrolla funciones no jurisdiccionales se sujeta a reglas especiales que se apartan de la solución general contemplada en el artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que se adaptan a las particularidades inherentes al ámbito extrajudicial. En consecuencia, los preceptos mencionados son subsidiarios para el caso de que las normas especiales sobre aplicación extrajudicial del derecho extranjero no proporcionen una solución. Una de las consecuencias de este tratamiento especial es que si al registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del Derecho extranjero en el que se fundamenta el acto cuya inscripción se solicita, deberá suspender ésta.
La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término, en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, norma que regula los medios de prueba del Derecho extranjero en relación con la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto y que, como señala la Resolución de esta Dirección General de 1 de marzo de 2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. La enumeración expuesta en el artículo 36 RH no contiene un «numerus clausus» de medios de prueba ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios», por los enumerados.
Al igual que en sede judicial se mantiene la exigencia contenida en el artículo 281.2 de la LEC, según la cual no sólo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia (vid., entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990 y 25 de enero de 1999, y Resolución de 20 de enero de 2011) y debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país. Asimismo, las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 168.4 del Reglamento Notarial y 36.2 del Reglamento Hipotecario), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera, aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid., entre otras, Resoluciones de 14 de diciembre de 1981 y 5 de febrero y 1 de marzo de 2005).
La indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye en absoluto una obligación del registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquél no sea invocado por las partes. En consecuencia, como señalaron las Resoluciones de 20 de enero y 15 de julio de 2011, el registrador, pese a que quien insta la inscripción no acredite el contenido del ordenamiento extranjero de acuerdo a los imperativos expuestos, podrá aplicar un Derecho extranjero si tiene conocimiento de él o indaga su contenido y vigencia. En caso contrario, deberá suspender la inscripción.
En el presente caso se trata de determinar si es necesario o no haber demandado y requerido de pago a la esposa del demandado para poder inscribir un decreto de adjudicación de finca como consecuencia de un procedimiento de ejecución hipotecaria. Según el historial registral, la finca está inscrita «a favor de D. T., casado bajo el régimen matrimonial que le sea aplicable, de conformidad con lo establecido en artículo 92 del Reglamento Hipotecario y que según manifestó es de separación de bienes». Ello supone que, de acuerdo al artículo 9.2 del Código Civil, la ley aplicable respecto del comprador sería la togolesa como ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo, como resulta del propio título adquisitivo, y, por tanto, para otorgar la escritura pública por la que se hipotecó la vivienda, y para practicar, en su caso, la ulterior inscripción registral, el notario y la registradora, debieron conocer el régimen económico matrimonial del hipotecante, al objeto de determinar si goza por sí sólo de facultades dispositivas.
Como se practicó el asiento a nombre del demandado con carácter privativo, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales (artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria), en virtud del principio de legitimación, su contenido se presume exacto y válido y en base a ello no conforma el defecto señalado por la registradora de la Propiedad porque habiendo el interesado constituido e inscrito la hipoteca a su favor en virtud del régimen de separación de bienes, no se puede exigir posteriormente que se debió demandar y requerir de pago a su esposa cuando el bien consta inscrito a su nombre con carácter privativo, reforzando también este criterio, el hecho de que la finca en cuestión no es su vivienda familiar habitual según consta en el historial registral y en la nota simple expedida.
Estima el recurso interpuesto y revoca la calificación. (IES)
Depósito de cuentas. Informe de auditor sin expresar opinión.^
Resolución de 3 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca, por la que se suspende la práctica del depósito de cuentas anuales de una entidad correspondientes al ejercicio del año 2014.
Hechos: Se suspende un depósito de cuentas pues el auditor afirma que no expresa una opinión sobre las cuentas anuales. La causa de no expresar opinión son las siguientes:
— no se ha podido obtener el libro de actas de la sociedad. Por ello no han podido «comprobar la existencia de posibles acuerdos que pudieran tener un efecto significativo sobre las cuentas anuales. Y
— frente a la afirmación de la entidad … de que no existen pasivos financieros a largo plazo, …, sin embargo, manifiestan los auditores que «consta en la escritura pública de constitución de la entidad (…) que un montante de (…) Euros forma parte del pasivo asumido en ese momento por escisión» de otra sociedad bajo la rúbrica de préstamos participativos, existiendo, en consecuencia, una limitación al alcance, «por la clara discrepancia entre ambas manifestaciones.
Se recurre por el interesado.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Los motivos son similares a los de las resoluciones resumidas bajo los números 156 y 157.
Comentario: Los mismo que hicimos a las resoluciones señaladas. No obstante, hemos reseñado los obstáculos que se oponían al informe del auditor para que sirva de guía en casos similares. (JAGV)
ES POSIBLE ESTABLECER EN ESTATUTOS QUE LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA SE HARÁ POR SOLO DOS DE LOS TRES ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS
Resolución de 4 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla a inscribir determinada disposición de los estatutos de una sociedad.
Hechos: Se trata de una modificación de estatutos de una sociedad en la que, en el artículo destinado a regular el órgano de administración de la sociedad, se dispone que “La gestión, administración y representación de la Sociedad y de sus asuntos y negocios, en juicio y fuera de él, corresponderá al Órgano de administración que podrá encomendarse: … Un mínimo de dos y un máximo de tres administradores mancomunados, en cuyo caso el poder de representación se ejercerá mancomunadamente por dos cualesquiera de ellos. Igualmente será válida la convocatoria de la Junta General por dos de los tres administradores mancomunados…”
El registrador, previa petición, practica la inscripción parcial suspendiendo la posibilidad de que la junta sea convocada por dos de los tres administradores mancomunados pues a su juicio la posibilidad de atribuir la facultad de gestión a dos de los tres administradores mancomunados no puede afectar “al funcionamiento interno (de la sociedad), a cuyo ámbito pertenece el régimen de la propia organización y, por tanto, el del funcionamiento de la Junta General, comenzando por su convocatoria, sin que tal atribución de la facultad de representación a dos de los Administradores Mancomunados pueda entenderse extensiva a las restantes facultades que, como la de convocar la Junta General, tienen legalmente atribuidas los administradores conjuntos para ejercerlas mancomunadamente: Ver artículo 166 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, así como las RR.D.G.R.N. de fechas 28 de enero y 18 de septiembre de 2013.
El interesado recurre pues a su parecer sí es posible dicha atribución, que ayuda al buen funcionamiento de la sociedad y porque los supuestos analizados en las resoluciones citadas por el registrador “se refieren a la inscripción de acuerdos adoptados en Juntas Generales convocadas por dos de los tres administradores mancomunados de una sociedad, sin que existiera previsión estatutaria”.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación:
Recuerda su doctrina de la resolución de 27 de julio de 2015, según la cual, “la disposición estatutaria sobre el ejercicio del poder de representación por dos de los administradores conjuntos se limita a las relaciones externas de la sociedad, al establecimiento de vínculos jurídicos con terceros, pero no al funcionamiento interno a cuyo ámbito pertenece el régimen de la propia organización y, por tanto, el del funcionamiento de la junta general comenzando por su convocatoria” pero añade que “no puede dudarse que la convocatoria de la junta es una de las actuaciones que corresponden a los administradores en ejercicio de su poder de gestión o administración y que tiene una dimensión estrictamente interna, en la medida en que afecta al círculo de relaciones entre la sociedad y sus socios (Resolución de 23 de marzo de 2015)” y precisamente por ello “debe admitirse el amplio juego de la autonomía de la voluntad a la hora de aplicar la norma del artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital” pues con ello “no se infringen normas imperativas sobre el capital social, responsabilidad frente a terceros, derechos de las minorías ni otros elementos esenciales como al ámbito del poder de representación orgánica o las competencias mínimas del órgano de administración”.
Sobre la anterior base concluye que “una previsión estatutaria como la analizada en este expediente no sólo no es contraria a la Ley ni a los principios configuradores del tipo social escogido elegido (cfr. artículos 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 1255 y 1258 del Código Civil), caracterizado por la flexibilidad de su régimen jurídico (como expresaba el apartado II.3 de la Exposición de Motivos de la derogada Ley 2/1995, de 23 de marzo), sino que facilita la convocatoria de la junta general, de suerte que ante la negativa o imposibilidad de concurso de uno de los tres administradores conjuntos se evita la convocatoria realizada por el letrado de la administración de justicia o el registrador, con la mayor dilación que pudiera comportar”.
Comentario: Bienvenida sea esta resolución de la DGRN. Frente a la rigidez mostrada por el CD a la hora de exigir que la convocatoria de la junta sea realizada por todos los administradores mancomunados, sea cual sea la forma de gestión prevista, lo que reconocemos por otra parte que está conforme con la doctrina mayoritaria, al permitir ahora, atendiendo a un argumento incontestable, que se pueda incluir una cláusula como la debatida en los estatutos de la sociedad, va a posibilitar a las sociedades el superar la rigidez señalada.
Por ello, a partir de ahora, creemos que en los modelos de estatutos en que se prevea como órgano de la sociedad la de varios administradores mancomunados, sea cual sea su régimen de funcionamiento en materia de gestión de la sociedad, deberá preverse también que, en el orden interno, incluyendo por tanto la posibilidad de convocar la junta, bastará con que actúen sólo dos de los administradores mancomunados, en su caso, nombrados. Con ello evitamos que por la negativa de uno sólo de los administradores mancomunados existentes, haya que acudir a una convocatoria de junta a través de un expediente de jurisdicción voluntaria. (JAGV)
EJECUCIÓN DE EMBARGO EXISTIENDO CON POSTERIORIDAD A ÉSTE UNA PROHIBICIÓN DE DISPONER.
Resolución de 5 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Amposta nº 2, de un decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución de título judicial por existir sobre la finca una prohibición judicial de disponer.
– HECHOS: Por orden cronológico constan en el registro:
1) Embargo, ordenada por Juzgado de lo civil (por deudas comunidad de vecinos, pero no se discute aquí nada de prioridades ni privilegios);
2) Embargo y Prohibición de disponer, ordenada en causa criminal por la Audiencia Nacional;
3) Se presenta el auto de adjudicación de la finca en el 1er procedimiento (civil), donde consta además un auto desestimatorio de la pretensión del propio deudor de suspender la ejecución por existir una prohibición de disponer.
– La REGISTRADORA deniega la inscripción de la adjudicación y la cancelación de la anotación preventiva, por tratarse de una prohibición de disponer, por lo que el registro queda cerrado hasta que lo ordene la autoridad judicial que decretó la prohibición (arts. 26 LH y 145 RH)
– El ABOGADO de la comunidad de vecinos recurre y alega que:
a) el principio de prioridad recogido en el RH supone que no podrán realizarse actos de disposiciónposterioresa dicha anotación preventiva de prohibición de disponer, pero no anteriores o basados en una anotación anterior, como en el caso, que es además un supuesto de…
b) …“enajenación forzosa”, de modo que la prohibición de disponer solo impide las enajenaciones voluntarias del titularregistral pero no puede afectar a los actos de disposición forzosa ordenados por la autoridad judicial (ex Res DGRN de 13 abril 2012)
– La DGRN estima el recurso y revoca la calificación y, en cuanto a la cancelación de la anotación de prohibición de disponer, se sigue también el criterio ya marcado por este Centro Directivo de permitir la inscripción, sin arrastre de la prohibición, cuando se trate de actos que sean el desenvolvimiento de asientos anteriores a la prohibición, como aquí, en el que el decreto de adjudicación trae causa de una anotación preventiva de embargo anterior a la prohibición de disponer. (ex Res DGRN de 3 agosto 2011 y 28 enero 2016). (ACM)
MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. RETRIBUCIÓN ADMINISTRADORES: ES POSIBLE LA GRATUIDAD DEL CARGO JUNTO CON UNA RETRIBUCIÓN POR TRABAJOS AJENOS A SU CONDICIÓN DE ADMINISTRADOR.^
Resolución de 10 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo a inscribir una escritura de modificación de estatutos de una sociedad.
Hechos: Los estatutos de una sociedad disponen lo siguiente:
«El cargo de Administrador no será retribuido. No obstante, lo anterior, … se acuerda retribuir a la administradora … por los trabajos dependientes que realiza para la empresa». En la escritura consta expresamente que la junta general adopta tal acuerdo de modificación de los estatutos por haber acordado retribuir desde esa fecha a la administradora «por los trabajos dependientes que realiza para la empresa»
El registrador considera que la cláusula no es inscribible por existir contradicción entre lo que se dice que el cargo es gratuito y después establecer una retribución a favor de uno de los administradores. Vid. Art. 217 de la LSC.
Según la recurrente las más recientes sentencias de los tribunales, admiten la simultaneidad entre el cargo de administrador de la sociedad y una relación laboral con tal empresa. Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional de ocho de octubre de 2014 (Recurso 375/2013).
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
La DG tras analizar los motivos que han llevado a la última modificación en materia de retribución de los administradores por la Ley 3/2014, concluye que “conceptualmente, deben separarse dos supuestos: el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo”. Añade que las retribuciones por funciones extrañas al cargo de administrador no es necesario que consten en estatutos, salvo que se trate de “un contrato laboral de alta dirección, porque en ese caso las funciones propias del contrato de alta dirección se solapan o coinciden con las funciones inherentes al cargo de administrador en estas formas de organizar la administración”.
Por todo ello y aunque apunta a que la cláusula debatida podría haber sido redactada con mayor claridad, interpretándola en su conjunto y de la forma más adecuada para que produzca efecto, “resulta indubitado que el cargo de administrador es gratuito para todos los administradores solidarios, sin perjuicio de la retribución que se reconoce a determinada administradora, cuyo nombre y apellidos se detalla en la misma disposición estatutaria, por «los trabajos dependientes» que se reconoce está realizando para la sociedad, que no cabe sino entender que se trata de una relación laboral en régimen de dependencia y, por ende, ajena a las facultades inherentes al cargo de administrador, sin que nada se exprese que conduzca a concluir, como hace la registradora en su calificación, que esos trabajos son derivados de su condición de administradora”.
Comentario: A la vista de esta resolución, y aunque esto es un mero consejo para los redactores de estatutos sociales, parece que si el administrador, aparte de su carácter de tal, está ligado con la sociedad por un contrato de trabajo que no sea de alta dirección, lo mejor, para evitar confusiones, es no decir nada en estatutos. Lo que ocurre es que a veces los administradores-trabajadores, para evitar problemas futuros, desean que su carácter de tal conste en estatutos de la sociedad. Ello nada añade a su relación laboral pues esta se regirá por las normas o convenios que, en su caso, sean aplicables y tendrán la retribución que se convenga con la sociedad. Por tanto, aunque lo mejor es no decir nada, si se incluye una cláusula de este estilo en los estatutos de la sociedad, la misma debe ser lo más clara posible, estableciendo que esa retribución es derivada de un contrato de trabajo que nada tiene que ver con el desempeño del cargo de administrador. (JAGV)
Acuerdos sociales. En la certificación de los acuerdos ha de constar la aprobación del acta, con su fecha y el sistema utilizado..^
Resolución de 11 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Vizcaya, por la que resuelve no practicar la inscripción de determinados acuerdos sociales de la junta general de una sociedad relativos al cese y designación de miembros del consejo, por falta de expresión de la fecha y modo de aprobación del acta de la junta general de dicha sociedad.
Hechos: Se solicita la inscripción de determinados acuerdos sociales.
El registrador suspende su inscripción “por falta de expresión de la fecha y modo de aprobación del acta de la junta general de dicha sociedad”.
La sociedad recurre y de forma confusa dice “que en la certificación del acuerdo consta tanto la fecha de su adopción, 30 de noviembre de 2015, como el modo en que fue otorgada la aprobación, esto es, unanimidad”.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Se limita a reiterar su doctrina pues se trata de una clara exigencia del RRM, necesaria para la ejecutividad de los acuerdos de los órganos colegiados de las sociedades mercantiles.
Comentario: Claro recurso quizás originado por un defectuoso entendimiento de que era lo que se solicitaba en la nota de calificación, pese a la claridad de esta. (JAGV)
TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD CIVIL EN SOCIEDAD LIMITADA. CLARIDAD DE LA ESCRITURA PUBLICA. DIFERENCIAS DE VALOR EN LAS APORTACIONES.^
Resolución de 13 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja a inscribir una escritura titulada de transformación de sociedad civil en sociedad limitada.
Hechos: Se trata de una escritura titulada de «transformación de sociedad civil en sociedad limitada», bajo las siguientes características:
Los comparecientes exponen que son dueños pro indiviso de una empresa de servicios que gira en el tráfico mercantil bajo la denominación de …, dedicada al mantenimiento y reparación de vehículos automóviles, constituida en documento privado de …
En la misma escritura se añade «… Que dado el nuevo régimen fiscal aplicable a dicha empresa previsto en la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto de Sociedades, con la finalidad de transformarla en una sociedad limitada, los comparecientes», éstos constituyen la sociedad.
También se expresa que se regirá por los estatutos que se incorporan y se especifican el capital social (200.716 euros) y las aportaciones (cada uno de los socios la participación indivisa que le pertenece en la empresa descrita).
Asimismo, se añade que “… d) La presente aportación comprende, asimismo, los pagos, gastos, cargas, deudas, contribuciones y obligaciones de cualquier género que deriven de la titularidad de la empresa transmitida, todas las cuales asume expresamente la mercantil, subrogándose en la posición jurídica de deudor. En consecuencia, el aportante queda desligado de tales responsabilidades, pudiendo repetir de la sociedad cualesquiera pagos o gastos que hicieren por razón de ellas si, por parte de los acreedores no se consintiere la correspondiente asunción de deudas”.
La aportación de la empresa comprende la cesión a Renes Carrillo, Sociedad Limitada de todos los contratos pendientes de cumplimiento otorgados por Renes Carrillo, S.C. o en interés de dicha empresa, de modo que no se vea afectado el normal funcionamiento de su actividad por este cambio de forma social».
En la estipulación quinta se indica lo siguiente: «Y se reitera que, conforme al artículo 3.º de los Estatutos, esta Sociedad da comienzo a sus operaciones el día de hoy, sin perjuicio de que la empresa aportada que se transforma en esta escritura dio comienzo a sus operaciones el día 11 de febrero de 2010».
Se especifican el capital social (200.716 euros), que coincide con el valor de la empresa aportada y las aportaciones (cada uno de los socios la participación indivisa que le pertenece en la empresa descrita. No obstante, se redondea a la unidad de euro el valor de las participaciones asignadas como contraprestación de la aportación de modo que el socio que aporta el 40% recibe participaciones por valor de 80.286 euros, es decir, 40 céntimos de euro de menos; y cada uno de los socios que aportan el 30% reciben participaciones por valor de 60.215 euros, es decir, 20 céntimos de euro de más).
La registradora suspende la inscripción, aparte de otros defectos de los que desiste, por los dos siguientes:
1º. Existen diversas contradicciones en la escritura, dado que en diversos apartados de la escritura figura que se trata de “una transformación de sociedad civil a sociedad limitada” y en otros, como en el apartado primero estipulan y siguientes apartados figura “constitución de la sociedad”. A continuación, con gran detalle especifica los preceptos que serían aplicables según se tratara de un caso u otro. También se basa en el artículo 58.2 del RRM.
2º. Si la aportación es de 30%, 30% y 40% de una aportación de 200.716 euros, deberá cumplir dicha proporción. Por lo tanto, si la aportación es por importe de 200.716 euros las participaciones asignadas en la proporción de 30%, 30% y 40% a don J. A. C. E. y doña S. A. S. serán por un valor de 60.214,80 euros a cada uno y a don J. R. R. serán por un valor de 80.286,40 euros
El notario recurre y aclara que de lo que se trata es de una verdadera constitución social y que el término transformación se utilizó para mantener el CIF y porque así lo exigía la AEAT.
Y en cuanto a las diferencias de valor añade que “el valor de las partes de cada socio en la sociedad civil lleva decimales o céntimos de euro, por lo que los socios han redondeado dichos valores al euro, de modo que el socio que aporta el 40% recibe participaciones por valor de 80.286 €, es decir, 40 céntimos de euro de menos; y cada uno de los socios que aportan el 30% reciben participaciones por valor de 60.215 €, es decir, 20 céntimos de euro de más. Se trata de unas diferencias de valor inapreciables si se comparan con el valor del capital social o de las aportaciones sociales”.
Doctrina: La DG confirma en su integridad la nota de calificación.
En cuanto al primer defecto dice que, “no puede admitirse el empleo del término transformación del modo en que figura en la escritura calificada” y que “es indudable que los términos empleados en la escritura … a los que se refiere la registradora son contradictorios, por lo que es exigible que la ambigüedad e incertidumbre que de ello se derivan quedan despejadas”. Ello es una clara obligación notarial junto con la del debido asesoramiento a las partes.
Y en cuanto a las diferencias la aportación respecto a lo aportado por los socios y lo recibido de más o de menos, dice que la aportación “se hace no sólo en interés de la sociedad para integrar su propio patrimonio, sino también en interés de los acreedores, que tienen su garantía en la cifra de capital social de la compañía, el cual, como fondo de responsabilidad que es, debe tener una correspondencia mínima con las aportaciones realmente hechas, integrantes del patrimonio social” y que las normas que disciplinan la materia “tienen por finalidad asegurar que las participaciones asumidas en el momento fundacional o en el posterior de aumento del capital -así como la prima de asunción- tengan una correspondencia efectiva en valores patrimoniales. A la vista de tal normativa, es evidente que no cabe recibir participaciones sociales con un valor nominal superior al de la aportación de capital. Por otra parte, nada impide que en la constitución de una sociedad de capital el valor nominal de las participaciones asignadas al socio sea inferior al de su aportación, siempre que el exceso en el valor de ésta tenga la consideración de prima de asunción, la cual no constituye una aportación de capital sino una aportación de segundo grado, adscrita al patrimonio no vinculado reflejada en una cuenta específica del pasivo y en principio de libre disposición (vid. la Resolución de 23 de noviembre de 2012). Pero, en el presente caso, el exceso de aportación no se realiza como prima de asunción sino como aportación de capital propiamente dicha”.
Comentario: Curiosa escritura y curioso recurso en donde nada es lo que parece. Se llama transformación, pero es constitución, se aporta una empresa por el mismo valor que el capital de la sociedad que se transforma o constituye y se dice por la DG que “en aras del principio de realidad del capital social, no cabe crear participaciones sociales que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad”.
Realmente la escritura podría haber sido más clara, pero de su contexto pudiera deducirse, con algo de esfuerzo, que de lo que verdaderamente se trata es de una constitución de sociedad. Ahora bien, ello, es decir que no es transformación sino constitución, debería haber sido explicado de forma más clara por el autorizante, de manera que, dando gusto a la AEAT, cuyo criterio se ve que no era muy jurídico, la escritura se supiera que era una constitución. Por tanto, pudiera haberse utilizado esta u otra fórmula parecida: Que pese a ser una constitución de sociedad, dado que se aportaba un negocio en funcionamiento al producirse la asunción por la sociedad constituida de todas las relaciones jurídicas de ese negocio, tanto activas como pasivas, lo que no plantea ningún problema, se solicitara, como si de una transformación se tratara, que se mantuviera el mismo CIF de la sociedad. Quizás con esta fórmula se pudiera haber dado gusto a todos los implicados en el despacho tan curiosa escritura.
En cuanto al defecto relativo a las diferencias que llevan los socios en la aportación del capital de la sociedad, uno de menos y otros dos de más, con todos los respetos no podemos compartir el criterio de la DG. Prescindiendo de si las cantidades discutidas eran o no trascendentes, que no lo eran, ni justificaban la devolución de la escritura como puede verse por otras resoluciones, lo cierto es que el valor de lo aportado cubre el total capital social. Si ello es así ningún riesgo existe para los acreedores y terceros. Suprimido este riesgo queda por ver el carácter de esas diferencias a favor o en contra de los aportantes. Si un socio recibe participaciones por un valor superior a su aportación, lo único que ocurre es que ese socio es deudor a la sociedad por esa cantidad, es decir 40 céntimos de euro. Y esa cantidad se la deberá a la sociedad, pero sin que ello afecte al acto de constitución pues, como hemos dicho, el capital está ya cubierto y si el socio lo ingresara se produciría un enriquecimiento injusto para la sociedad, aunque por una ínfima cantidad. Y respecto a los socios que llevan de menos lo que ocurrirá es que la sociedad deberá esa cantidad a los socios. Es decir, será un crédito de los socios en contra de la sociedad, crédito que como el anterior tendrá su debido tratamiento contable, en el que es obvio que el registrador mercantil no puede entrar. En lo que si lleva razón la DG es que el exceso de lo aportado en ningún caso es prima pues para que esta exista debe decirse expresamente para que sea también debidamente contabilizada. Es decir, se tratará de compensaciones como las que a veces se producen en las modificaciones estructurales de las sociedades. Ni que decir tiene que todo ello se entiende sin perjuicio de las relaciones internas que existan entre los socios respecto de las diferencias en las cantidades aportadas.
En definitiva, que, si el notario hubiera clarificado la escritura en el sentido señalado, todavía podrá hacerlo, en nuestra opinión la escritura podría haberse inscrito perfectamente dando satisfacción a las concretas necesidades de unos apurados y atribulados empresarios. (JAGV)
OPOSICIÓN A LA INSCRIPCIÓN DE NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. ^
Resolución de 17 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles VIII de Madrid a un escrito de oposición a la inscripción de un nombramiento de administrador.
Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:
Junta convocada judicialmente.
Se requiere la presencia de un notario.
El notario personado en el acto de la junta y ante la falta de acuerdo de los asistentes para nombrar secretario y presidente, da por cerrada el acta sin ningún acuerdo. Art. 191 LSC y 101.2 del RRM.
Pese a ello se protocoliza una certificación de acuerdos sociales en la que se certificaba supuestamente el acuerdo de cese de la administradora única y el nombramiento de nuevo administrador.
Ahora se presenta en el registro un escrito de oposición a ese nombramiento acompañando el acta notarial y de escrito de interposición de querella. Sobre este documento se produce la calificación del registrador.
Se deniega pues, según el registrador, la inscripción se practica en virtud de documento público. Art. 5 del RRM y las meras declaraciones de un cargo societario que no documenta ningún acuerdo social no son inscribibles ni por el fondo (art. 94 RRM) ni por la forma.
El interesado recurre alegando que existe una discordancia entre los hechos reflejados en el acta notarial y la protocolización de acuerdos sociales, y además “que en ningún momento se ha pretendido la práctica de ninguna inscripción en el Registro Mercantil mediante documento privado; tan sólo se ha intentado hacer patente la controversia existente sobre la legalidad y validez de un determinado nombramiento”. Recordaba a este respecto la doctrina de la Dirección General de los Registros y Notariado en Resolución de 3 de febrero de 2011.
Doctrina: La DG revoca, tal y como ha sido formulada, la nota de calificación.
Recuerda el CD que la medida cautelar establecida en el artículo 111 del RRM, “permite al titular inscrito oponerse a la práctica del asiento si justifica haber interpuesto querella criminal por falsedad en la certificación o si acredita de otro modo la falta de autenticidad del nombramiento. Acreditada la interposición de la querella, esta circunstancia se hace constar por nota al margen de la última inscripción, y si bien esta nota marginal no cierra el Registro, como expresamente señala el párrafo 4 del precepto citado y confirmó la Resolución de este Centro Directivo de 21 de enero de 2013, puede llegarse a ese efecto extremo cuando se acredita la falta de autenticidad del nombramiento”.
Por tanto, en este caso en que no sólo ha habido querella, sino incluso una prueba evidente de que en la junta no se adoptó acuerdo alguno, lo que procedería, en su caso, sería denegar la inscripción del nombramiento.
Comentario: La resolución es clara y no viene sino a ratificar la ya conocida doctrina de la DGRN sobre la materia.
No obstante, y dado que el registrador en su informe hacía una serie de manifestaciones, conviene, para precisar el juego del artículo, según sus distintos supuestos, aludir a ellos junto con la doctrina que se deriva del citado artículo 111 del RRM:
La oposición por sí sola no cierra el registro a la inscripción del nombramiento. Solo provoca su constancia por nota marginal.
No obstante, si del escrito de oposición resulta que el nombramiento no es auténtico, como sería el presente supuesto, lo que procede es denegar la inscripción del nombramiento.
Para acreditar que se ha presentado querella criminal, basta con el escrito de presentación con el sello del juzgado sin que sea necesaria providencia alguna del juez competente. El registrador consideraba que este era el documento público necesario para poner la nota marginal.
Tampoco es preciso, lógicamente, que los acuerdos de la junta estén inscritos.
Finalmente, también es de reseñar que no pueden colocarse en el mismo plano los hechos narrados en un documento privado, aunque haya sido protocolizado, con lo que resulta de un documento público como es el acta notarial que lógicamente debe resolverse en favor de este último. Resolución DGRN de 21 de enero de 2013. (JAGV)
ADMINISTRADOR PERSONA JURÍDICA. CONCEPTO DE LA INTERVENCIÓN. ^
Resolución de 18 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo, de una escritura de elevación a público de los acuerdos sociales de una sociedad relativos al nombramiento de administrador de una sociedad a una persona jurídica y designación por ésta de la persona física para ejercer el cargo.
Hechos: Los hechos de esta resolución son muy simples pues se trata de la sustitución de una persona física como representante de una persona jurídica administradora de una sociedad.
Sin embargo, la cosa se complica pues la persona jurídica administradora está representada por otra persona jurídica con su pertinente representante físico y el problema que en el fondo se plantea y resuelve es el de la correcta intervención de la persona que eleva a público los acuerdos sociales relativos a esa sustitución.
La registradora suspende la inscripción por un doble motivo:
1º. El administrador único de la sociedad que es administrador único de esta sociedad y que interviene a través de su representante persona física, no puede elevar a público los acuerdos de esta sociedad ya que el competente es su administrador único, es decir, «B» o un apoderado con facultades para ello.
2º. En todo caso esta sociedad no puede designar al representante persona física de su administrador único ya que a quien compete es la sociedad que es administrador único.
El notario recurre indicando que la registradora “no ha entendido la escritura, pues ella misma se contradice en su nota de calificación señalando que la que debe otorgar la escritura de elevación a público adoptado por el Administrador Único sobre sustitución de su representante físico es la sociedad «B», como así ocurre en la propia escritura” y que “dicho nombramiento de representante físico lo puede hacer el Administrador Único nombrado por medio de cualquier apoderado que tenga facultades para ello, es decir, su Consejero Delegado si tuviera constituido Consejo de Administración la sociedad administradora o cualquier apoderado con facultades suficientes para tal designación”.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Recuerda su doctrina sobre la materia que condensa en tres puntos:
a) Es la persona jurídica designada administrador, y no la sociedad administrada, quien tiene la competencia para nombrar a la persona física o natural que ejercita las funciones propias del cargo;
b) en segundo término, que por exigencias prácticas y operativas ha de ser una única la persona física designada no siendo válida la designación de varios ni, aunque existan administradores solidarios o mancomunados en la administradora, y
c), por último, que esa persona física actuará en nombre de la persona jurídica administradora y con carácter permanente para el ejercicio estable de las funciones inherentes al cargo de administrador.
Lo que ocurre es que “en el presente supuesto encontramos tres sociedades en juego: La primera de ellas, sociedad A, tiene un administrador único, que es otra sociedad, la mercantil B, a su vez administrada por la sociedad C. Por tanto, existen dos personas físicas representantes: don BB, que representa a «B» en «A”, y don CC, que es quien representa a «C» en «B»”.
Lo que ocurre es que el que comparece en la escritura es CC y lo hace, no como representante físico del socio único de la sociedad administradora-B- sino como representante físico de la sociedad B, respeto de la cual no ostenta dicho carácter. Es decir que debería haber comparecido como «persona física representante de C, a su vez administradora única de B, que es la administradora única de A».
Añade la DG que “queda por determinar si dicha persona física representante de la persona jurídica administradora de la que a su vez ejerce el cargo de administrador en una tercera sociedad puede por sí solo decidir la sustitución de la persona física que representa a dicha sociedad administradora, esto es, la que ocupa el segundo plano.
La Resolución de este Centro Directivo de 10 de julio de 2013 abordó esta controversia sentando la doctrina de que, tratándose de sociedades de capital, compete al órgano de administración la gestión y representación de la sociedad como establecen los artículos 225 y siguientes y 233 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital. Y por ello, continuaba diciendo, la doctrina es mayoritariamente favorable al entendimiento de que la designación de la persona física compete al órgano de administración de la persona jurídica administradora ya que se trata de un acto de gestión que, además, supone el ejercicio del poder de representación de la sociedad frente a un tercero cual es la sociedad administrada.
“Entre la escritura y la certificación se advierte una incoherencia fácilmente subsanable, puesto que mientras que en la intervención se da a don CC. la función que le es propia (representante físico del administrador único de la sociedad que es administradora de la de la hoja registral), sin embargo, en la certificación se omiten todas esas circunstancias que le habilitan para adoptar y elevar a público las decisiones documentadas”.
La certificación tendría que estar expedida por «C», como administradora única de «B.», a través de don CC. y otorgada por el órgano de administración de «B» (que es, como ya sabemos, «C») a través de su representante persona física, que es el citado don “CC”.
Comentario: Como vemos un pequeño galimatías de fácil resolución si se tiene cuidado, tanto en la intervención como en la expedición de la certificación de que en su caso se trate, de reflejar debidamente los conceptos en que dichos documentos se expiden o se otorgan y si se tiene claro también que la sustitución de una persona física representante de una jurídica corresponde al órgano de administración de la jurídica o a persona con facultades bastantes para ello. (JAGV)
CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO Y POR BAJA EN EL ÍNDICE DE ENTIDADES. REQUISITOS PARA LA INSCRIPCIÓN DE SOCIO ÚNICO. ^
Resolución de 18 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad.
Hechos: Se presenta escritura de cese y nombramiento de administrador único junto con escritura que acredita el cambio de socio único de la sociedad.
El registrador suspende la inscripción por los siguientes defectos:
1º. Cierre de hoja por falta de depósito de cuentas.
3º. Anotación de deudor fallido a favor de la Agencia Tributaria de Baleares.
4º. La escritura ahora presentada, así como la certificación en ella protocolizada, no cumplen los requisitos de art. 203 del RRM para proceder a la inscripción del cambio del que se dice que es el socio único, del que por otra parte falta su previa inscripción.
El administrador cesante interpone recurso. Dice con razón que el cierre de hoja por falta de depósitos no impide la inscripción del cese, que la baja en Hacienda fue posterior a la escritura que documenta dicho cese, que la inscripción del administrador no tiene carácter constitutivo, citando la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2007, transcribiendo su FD2º : “ Este criterio lo tiene reiterado esta Sala en numerosas Sentencias -de 10 de mayo de 1.999, de 23 de diciembre de 2.002, 24 de diciembre de 2.002, de 16 de julio de 2.004, de 28 de mayo de 2.005, en recurso 4720/1.998, y más recientemente en la sentencia de 7 de febrero de 2.007- en las que se declara que las inscripciones registrales de los acuerdos de cese no tienen carácter constitutivo, al no imponerlo así precepto alguno, correspondiendo, el deber de inscribir a los nuevos administradores, sin que ninguna responsabilidad por falta de inscripción pudiera exigirse a los cesados” y finalmente que de la escritura presentada resultan todas las circunstancias necesarias para la inscripción del cambio de socio único.
Doctrina: La DG confirma los defectos 1º y 2º y revoca el defecto 4º.
Respecto del primero no existe novedad alguna, salvo lo que después diremos. Respecto del 2º ratifica que “vigente la nota marginal de cierre por baja provisional en el Índice de Entidades, no podrá practicar ningún asiento en la hoja abierta a la sociedad afectada, a salvo las excepciones” que señala el RRM y además “ni siquiera pueden inscribirse –como pretende el recurrente– actos que se hayan formalizado con anterioridad a dicho cierre”.
Sobre la inscripción del cambio de socio único recuerda su doctrina de que “la declaración de unipersonalidad es una declaración autónoma respecto de cualquier acto o negocio, destinada a inscribir en el Registro Mercantil el resultado que conste previamente en el libro registro de socios” y que por ello “ni la declaración hecha por quien carezca de … legitimación, incluso aunque sea por el socio único, ni por quien aun teniéndola no se base en la acreditación del contenido del libro registro de socios, pueden ser en principio eficaces a efectos registrales”.
“Ahora bien, en el supuesto al que se refiere el presente recurso existen circunstancias peculiares, pues, aunque la declaración de cambio de socio único no se contiene en la misma escritura mediante la que se formaliza la transmisión que lo determina sí que se formaliza en escritura otorgada el mismo día ante el mismo notario por quien es el adquirente y nuevo socio único además de administrador. Por ello, puede aquélla hacerse constar en el Registro toda vez que dicho instrumento público aparecen satisfechas todas las garantías que se pretende lograr con la base documental a que se refiere el mencionado artículo 203.1 del Reglamento del Registro Mercantil, pues en la misma escritura calificada el administrador único, como órgano competente para la llevanza y custodia del mencionado libro registro de socios, declara que la transmisión de las participaciones ya ha producido el efecto señalado (vid., entre otras, las Resoluciones de 10 de marzo de 2005, 20 de mayo de 2006 y 23 de enero de 2015), teniendo en cuenta que la escritura es otorgada por el administrador inscrito saliente y el administrador entrante”.
Y finalmente rechaza el defecto relativo a la necesidad de previa inscripción del anterior socio único pues el principio de tracto sucesivo no juega en el RM con la misma fuerza que en el RP y por ello “la circunstancia de que los asientos registrales no hagan referencia a una situación de unipersonalidad no puede constituir óbice alguno a la inscripción de acuerdos sociales adoptadas por el órgano competente, como es en este caso la junta general, cuando se trata de acuerdos que no traigan causa de la situación de unipersonalidad y que, en consecuencia, no dependan para su inscripción de la constancia de aquella circunstancia. Ocurre que, en el supuesto de este expediente, la declaración del cambio de socio único y el de cese y nombramiento de nuevo administrador, traen causa directa de ese cambio de socio único. No obstante, resultando del título presentado por la sociedad que tiene un único socio y el cambio del mismo, no es obligatorio con carácter previo hacer constar aquella circunstancia de conformidad con las previsiones de la Ley de Sociedades de Capital, siempre que se acredite la condición del nuevo socio único, algo que en el supuesto de este expediente está acreditado suficientemente ante el notario en los términos que se han expresado en el anterior fundamento de Derecho, pues la escritura calificada es otorgada tanto por el administrador que cesa, con nombramiento inscrito, como por el nuevo administrador”.
Comentario: Varias cuestiones resultan llamativas en esta resolución:
1ª. Que no exprese la DG que el cierre por falta de depósitos no impide la inscripción del cese de administrador. Es decir, si no existiera la baja en el Índice de Entidades del MH el cese podría haber sido inscrito.
2ª. Que revoque el defecto relativo a la constancia de la unipersonalidad pero que no añada que pese a esa revocación el nuevo socio único no podrá inscribirse hasta que se cancele la nota marginal de baja.
3ª. Es muy interesante su afirmación de que no es necesaria la constancia de la previa unipersonalidad, salvo que el acuerdo que se inscriba se base en ella. Ello nos lleva a reafirmarnos en nuestra tesis de que los acuerdos de socio único no inscrito no son inscribibles.
4ª. Ahora bien un cambio de socio único no se basa en la previa unipersonalidad, siempre que de la documentación aportada resulte claro que el nuevo lo es efectivamente. Es decir que formalmente no es indispensable que el socio único del que el nuevo trae causa se inscriba previamente, pero sí será preciso que el registrador no tenga duda de que el que transmite, por resultar así de los documentos presentados, es el titular de todas las participaciones sociales. En definitiva, lo que parece preconizar nuestra DG en esta materia es que debe tenerse la necesaria flexibilidad a los efectos de la constancia del cambio de socio único en el Registro.
5ª. Que el libro registro de socios es fundamental para que el administrador pueda certificar cualquier situación con respecto a la unipersonalidad de una sociedad. Ello es así, pero entendemos que, si no se dice nada del Libro Registro de Socios, pero la unipersonalidad o cambio de socio o la pérdida resulta clara de las escrituras aportadas, esa esencialidad no nos debe llevar a rechazar la inscripción. Recordemos que en la sociedad Nueva Empresa ello es así.
6ª. Para nada se alude por el recurrente ni por la DG respecto de la existencia de una nota de deudor fallido. Y no lo hace porque esa nota no es defecto. Por tanto, si se hace constar en la calificación debe resultar claramente que la nota de deudor fallido o crédito incobrable no es obstáculo para la inscripción de que se trate. Sólo obliga a notificar la presentación del documento a la Administración de la AEAT de donde provenga la nota. (JAGV)
Hipoteca mobiliaria. Nota marginal en Propiedad. Acreditación recurrente.
Resolución de 18 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Vilafranca del Penedès, por la que se suspende la práctica de la nota marginal prevista en el artículo 75.3.º de la Ley sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión.
Hechos: Una sociedad arrendataria de una nave industrial constituye hipoteca mobiliaria sobre una máquina de su propiedad. Una vez constituida dicha hipoteca en el Registro de Bienes Muebles, se presenta certificación emitida por la registradora de Bienes Muebles, para practicar en el Registro de la Propiedad la nota marginal prevista en el artículo 75 de la Ley sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión.
Esta nota sirve para relacionar la hipoteca mobiliaria constituida con el folio registral del inmueble y permite mantener la preferencia de la hipoteca mobiliaria respecto a cualquier hipoteca inmobiliaria o gravamen que se inscriba posteriormente con pacto de extensión a la maquinaria.
El registrador suspende la práctica de la nota por constar inscrita la finca a favor de persona distinta de la que hipoteca o pignora y no resultar inscrito el derecho de arrendamiento.
La DGRN, previamente a resolver sobre el fondo, observa que el recurrente no acreditó su representación, conforme al artículo 325 LH(“quien ostente notoriamente o acredite en forma auténtica la representación legal o voluntaria”). No obstante, entra en el fondo para evitar indefensión, porque no consta que el registrador le hubiese requerido, ofreciendo un plazo de diez días para realizar la acreditación.
Y considera que la práctica de la nota marginal debatida exige, tanto por aplicación del principio registral de tracto sucesivo, como por la propia dicción del art. 75 LHMyPSD, que la finca registral se encuentre inscrita a favor del que hipoteca o pignora el bien correspondiente o que se encuentre inscrito el contrato de arrendamiento.
Así, pues, debe de constar en escritura pública el contrato de arrendamiento a favor de la sociedad hipotecante e inscribirse conforme a la normativa general y el específico Real Decreto 297/1996, de 23 de febrero, sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de los Contratos de Arrendamientos Urbanos. (JFME)
AUMENTO DE CAPITAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. INFORME AUDITOR, DUDAS SOBRE SI ADECUADO ES IGUAL A EXACTO. ^
Resolución de 19 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de aumento del capital social de una sociedad.
Hechos: En un aumento de capital de una sociedad anónima por compensación de créditos se inserta el certificado del auditor obligatorio para dicha operación, de conformidad con el artículo 301.3 de la LSC, de donde resulta que el informe preparado por los administradores sobre los créditos a compensar ofrece información “adecuada” sobre dichos créditos.
El registrador considera que ello es insuficiente pues de conformidad con el precepto citado lo que debe decir el informe del auditor es que la información derivada del informe de los administradores es “exacta”.
La escritura es subsanada por otra en la que se deja constancia de la imposibilidad manifestada por el auditor de las cuentas de la sociedad, de modificar el informe especial sobre el aumento de capital por compensación de créditos en el sentido exigido por el registrador Mercantil, pues el informe se ha realizado siguiendo la «Resolución de 10 de abril de 1992, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas por la que se publica la Norma Técnica de elaboración del informe especial sobre aumento de capital por compensación de créditos”.
Se vuelve a presentar y se reitera la calificación.
Se va a calificación sustitutoria y la registradora confirma la calificación.
El interesado recurre alegando en esencia que “el término «adecuada», en el contexto en que se emite el informe, no ha de entenderse como algo distinto a «exacta» y, menos aún, como un término de significado contrario”.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Para la DG del informe resulta claro que se emite a “los fines previstos en el artículo 301.3 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital», que dicho informe se ha realizado conforme a las reglas técnicas de auditoría contenidas en la resolución citada, que el objeto del informe del auditor no es la valoración del crédito objeto de compensación -ni la comprobación del valor atribuido al mismo por el órgano de administración- y que finalmente “según la Real Academia Española exacto en su segunda acepción significa perfectamente adecuado”.
Comentario: No sabemos si la duda del registrador al estimar que adecuado no es lo mismo que exacto era una duda en abstracto, es decir con independencia del caso contemplado o bien se trataba de una duda en concreto motivada por las circunstancias particulares que concurrían en el caso sometido a debate. Si se trataba de una duda en abstracto nos parece excesivamente rígida la calificación del registrador sobre todo a la vista de la escritura de subsanación en la cual se aclara que la utilización de dicho término no venía motivada porque el auditor tuviera alguna duda sobre el informe de los administradores, sino que lo utilizaba siguiendo la norma técnica de auditoría aplicable al caso. Ahora bien, si la calificación estaba motivada por determinadas circunstancias particulares concurrentes en el aumento del capital que hicieran dudar al registrador sobre la no inocencia del término utilizado por el auditor en su informe, pudiera estar justificada la calificación. Pero en este caso lo procedente era haber puesto de relieve en la calificación el por qué en ese caso concreto y determinado se estimaba que el auditor debería utilizar en su informe el mismo término que utiliza el legislador, como palabra sacramental, sin la cual el informe, al menos frente al RM, no podría producir ningún efecto. (JAGV)
MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES. DERECHO DE SEPARACIÓN. ^
Resolución de 20 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Huelva a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de modificación de estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada, relativa al régimen de transmisión de participaciones sociales.
Hechos: Se discute en este recurso sobre la inscribibilidad o no de una cláusula estatutaria sobre transmisión de participaciones sociales en la que se dice que cualquier transmisión inter vivos de las participaciones sociales quedará sometida al consentimiento de la sociedad, que se expresará mediante acuerdo de la junta general, añadiendo que «la sociedad podrá bien denegar la autorización para transmitir; bien autorizar la transmisión de forma incondicional; o bien autorizarla condicionada a que el comprador ofrecido por el socio que proponga transmitir las participaciones acepte comprar también las del resto de los socios que también se ofrezcan a transmitirlas», y que «en cualquier caso en que se deniegue al socio la autorización para transmitir, éste podrá separarse de la sociedad dentro del plazo de un mes a contar desde la recepción por dicho socio de notificación fehaciente de la denegación de la autorización remitida por la sociedad».
Según la registradora la cláusula no es inscribible pues “no cabe la mera negativa de la sociedad a la solicitud de transmisión de las participaciones sin la comunicación de adquirentes alternativos ya sean otros socios, terceros o la propia sociedad (Artículo 107.f LSC, Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca 2815/2009).
El notario, tras calificación sustitutoria que confirma la nota, resalta el carácter dispositivo de toda la regulación referida a la transmisión de participaciones, que la cláusula de acompañamiento (tag along) respeta la normas imperativas en la materia y que en todo caso de conformidad con el artículo 108.3 de la Ley de Sociedades de Capital, se establece un derecho de separación a favor de los socios en caso de negativa de la sociedad a autorizar la transmisión.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Para la DG lo esencial para determinar la inscribibilidad de la cláusula debatida está en “la introducción convencional, en los estatutos sociales, del derecho de separación del socio” pues dicho derecho misma, aparte de otras funciones, cumple el de compensar “al socio por la eventual prohibición estatutaria de la transmisibilidad de las participaciones sociales (en los limitados términos permitidos por el artículo 108.3 de la Ley de Sociedades de Capital) o por las dificultades que para la realización del valor patrimonial de las participaciones se derivan de las limitaciones a que está sujeta la transmisibilidad de la posición del socio y de la inexistencia de un mercado de participaciones. Por ello, no cabe rechazar la inscripción de la cláusula debatida, en cuanto atribuye al socio el derecho de separación para el caso de denegación de la autorización para transmitir sus participaciones, de modo que no perturba la realización del valor patrimonial de las participaciones con una dificultad objetiva que sea prácticamente insalvable, y no puede considerarse que rebase los límites generales a la autonomía de la voluntad (cfr. artículos 1255 y 1258 del Código Civil, 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 188.1 del Reglamento del Registro Mercantil)”.
Comentario: Toda cláusula restrictiva de la transmisión de las participaciones sociales, queda sanada si al socio, caso de no poder vender sus participaciones, se le da la posibilidad de separarse de la sociedad.
Dado el carácter esencialmente cerrado de la sociedad limitada y la inexistencia en la práctica de un mercado organizado por medio del cual puedan ser transmitidas las participaciones sociales, quizás la mejor y mayor garantía del socio para recobrar el valor de lo aportado a la sociedad, sea precisamente el derecho de separación establecido en los estatutos sociales. Si tiene este derecho de separación le debe ser indiferente cuales sean las limitaciones a la libre transmisibilidad de las participaciones de la sociedad, pues siempre podrá ejercitar su derecho de separación recobrando el valor de su cuota social. Ahora bien, para que el derecho sea efectivo se debe establecer un verdadero y suficientemente objetivo sistema para la valoración de las participaciones. Quizás sea este el punto a vigilar en la calificación de este tipo de cláusulas estatutarias. (JAGV)
CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO QUE GRAVA UNA CUOTA. NOTIFICACIÓN AL ACREEDOR. ^
Resolución de 25 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Alcoy, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de aceptación, adjudicación de herencia y disolución del condominio por solicitarse la cancelación de una anotación preventiva de embargo que grava una cuota.
Hechos: Se trata de una escritura de herencia en la que las hermanas interesadas adjudican a una sola de ellas la cuota indivisa de la finca objeto de la sucesión en base al art 1062 Código Civil.
Las hermanas, siendo cotitulares de la otra mitad indivisa, extinguen el condominio existente entre ellas adjudicándosela a la misma titular.
La cuota indivisa de la hermana que deja de ser titular de la finca se encontraba gravada con diversas anotaciones de embargo y, al extinguirse su titularidad, solicitan su cancelación quedando afectos, por subrogación real, a dichos embargos una cantidad de dinero que la adjudicataria abonaría a la comunera saliente y que retendría por quedar afecta al pago de los embargos.
El registrador suspende la inscripción basándose en que la cancelación no se había sido ordenada por providencia ejecutoria firme, dimanante del mismo Juzgado que ordenó en su día la práctica de las expresadas anotaciones, en la medida que la retención practicada por la adjudicataria tendría efectos inter-partes exclusivamente. Basa su calificación en los artículos 82 y 83 de la Ley Hipotecaria y 173, 174 y 206 de su Reglamento.
La recurrente, alega, que la finca, al ser una vivienda de carácter indivisible, atendiendo a los artículos 406 y 1062 del Código Civil, se adjudica en su totalidad a una de las comuneras.
La otra comunera ha de recibir el valor de la adjudicación, cantidad que fue objeto de retención por parte de la adjudicataria al quedar afecta al pago de los embargos.
Que, en base a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de febrero de 2015 (sic), se solicita expresamente la inscripción a favor de la adjudicataria sin arrastre de la carga, pero con constancia de la subrogación real operada.
La Dirección General revoca la nota de calificación.
Considera aplicable a este caso, pese a no haber adjudicación de finca alguna a la titular de la cuota gravada con la anotación de embargo, las Resoluciones de 27 de abril del 2000, 20 de enero y 26 de febrero de 2015 (sic) y 16 de marzo de 2016.
Por tanto, siendo la comunidad ordinaria una situación transitoria y a la que el ordenamiento jurídico contempla con disfavor dada su inestabilidad y alta conflictividad, la acción para solicitar su división es absoluta, irrenunciable e imprescriptible quedando a salvo los derechos de terceros, especialmente los de los acreedores de los condóminos, los que según el art 403 Código Civil tienen derecho a concurrir a la división, a oponerse o a impugnarla.
Por lo anterior, siendo el titular de la anotación de embargo un titular registral, deberá de ser notificado con carácter previo a la extinción del condominio para hacer valer los derechos que le corresponden según el artículo citado y quedando concretados los derechos de los acreedores que pesaban sobre la cuota a la finca adjudicada, por disponerlo así el art 399 Código Civil y si no hay adjudicación de finca alguna al titular de la cuota gravada se hará la adjudicación sin arrastre de cargas pero con la constancia de la subrogación real operada y permitiéndose por tanto su cancelación.
Comentarios: Como vemos lo fundamental para el CD es que el acto de disolución de comunidad se notifique al acreedor cuyo embargo va a ser cancelado. Ahora bien, la DG no entra en ello pues la nota no señaló como defecto la falta de notificación. De todas formas, los requisitos necesarios para poder llevar a cabo esa cancelación, aunque se realice la notificación requerida quedan en el aire. Efectivamente ni se invoca por parte de la DG cómo debe efectuarse la concreta notificación, ni se indica cómo debe de actuarse en caso de que la notificación no llegase a su destino, ni tampoco y como muy importante cómo actuará el registrador en caso de que el titular del derecho anotado se oponga a la cancelación de su anotación.
En nuestra modesta opinión la notificación deberá llevarse cabo en la forma prevista en la Ley de Procedimiento Administrativo, y en caso de que la notificación no llegue a su destino o el titular se oponga, o incluso guarde silencio, el registrador debe abstenerse de cancelar la anotación.
Quizás exista error en la cita que se hace de la resolución de 26 de febrero de 2015 que puede que se corresponda con la de 16 de febrero del mismo año. (MGV).
PRÓRROGA TÁCITA DE AUDITORÍA. EL INCUMPLIMIENTO DEL PLAZO PARA LA INSCRIPCIÓN NO IMPIDE LA MISMA.^
Resolución de 25 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles V de Valencia, por la que se deniega la práctica de la inscripción de la prórroga tácita de la auditoría de una entidad correspondiente a los ejercicios 2014, 2015 y 2016.
Hechos: Se solicita del Registro Mercantil la inscripción de una prórroga tácita de auditor por tres ejercicios, 2014,2015 y 2016, de conformidad con el artículo 52 del Real Decreto 1517/2011. La presentación se hace en el año 2016.
El registrador considera que no es posible la inscripción de la prórroga tácita pues la misma se ha presentado transcurrido el plazo de la presentación para depósito de las cuentas anuales auditadas correspondientes al último ejercicio contratado, que fue el de 2013, tal y como dispone el citado artículo 52 del Reglamento de Auditoría. Admitir la inscripción con una presentación fuera de plazo supondría inseguridad jurídica en materia tan trascendente como es la relativa al nombramiento de auditor.
El interesado recurre alegando que el legislador solamente exige, para que el contrato de auditoría quede tácitamente prorrogado por un plazo de tres años, que ni el auditor de cuentas ni la entidad auditada manifestaran su voluntad en contrario, y que el plazo del artículo 52 se refiere al plazo dentro del cual se presenten las cuentas anuales de la sociedad, y no el plazo en que debieron ser presentadas.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
La DG comienza por fijar la que debe ser la doctrina aplicable al supuesto de prorroga tácita del auditor:
No es necesario acuerdo de junta: Sólo la notificación que no será necesario acreditar a los efectos de inscripción.
Sólo es suficiente que no haya manifestación en contrario.
La declaración corresponde al órgano de administración.
El plazo de la comunicación es de 7 meses desde la fecha del último ejercicio de vigencia del auditor.
El plazo se cuenta, se hayan depositado o no las cuentas anuales.
El cumplimiento del plazo determina que la prórroga sea oponible a terceros.
Una vez establecida dicha doctrina la aplica al supuesto debatido en los siguientes términos.
Dice que la prórroga sustantivamente se hizo en tiempo oportuno y por tanto el nombramiento ha sido prorrogado. Ahora bien, dado que a la fecha de la presentación fuera de plazo no existía obstáculo registral alguno para su inscripción, es decir no existía auditor nombrado por el registro mercantil, ni solicitud de la minoría, la circunstancia de la presentación fuera de plazo carece de relevancia alguna. Es decir que sólo en el supuesto en que hubiera surgido un tercero inscrito decaería la prórroga no comunicada tempestivamente al Registro Mercantil, circunstancia que en el caso que nos ocupa no se produce.
Comentario: Interesante resolución pues dentro de la misma se aúna la claridad en la doctrina que debe ser aplicable, junto con la necesaria flexibilidad para evitar perjuicios a la sociedad que, por descuido o por error, no comunica en plazo la renovación tácita de los auditores.
Como recuerda la misma DG, del incumplimiento del plazo la Ley no deriva consecuencia alguna fuera de la responsabilidad en que pueda haber incurrido el administrador si por ese incumplimiento se ocasionara algún perjuicio a la sociedad. Es por tanto un supuesto similar al de otros plazos para inscribir que establece nuestra legislación citando de forma expresa la DG el plazo para inscribir la constitución (dos meses), el plazo para la inscripción de los administradores (diez días desde la aceptación) o el genérico de un mes del artículo 83 del RRM. Las inscripciones respectivas pueden ser practicadas pasados dichos plazos sin perjuicio de la responsabilidad del que haya ocasionado en retraso en la inscripción. (JAGV)
Renuncia al poder existiendo nota de baja provisional en el índice de entidades de la AEAT.^
Resolución de 26 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles IX de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura de renuncia de un poder conferido por una mercantil.
Hechos: Se pretende la inscripción de la renuncia de un poder estando la sociedad daba de baja en el Índice de Entidades de la Delegación de Hacienda
El registrador suspende la inscripción de la renuncia por dicho motivo.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Reitera su doctrina, claramente establecida en otras resoluciones, recordando los supuestos que quedan excluidos del cierre registral: Los necesarios para la reapertura de la hoja, los ordenados por la autoridad judicial y los depósitos de cuentas, aunque en otras resoluciones las excepciones se reducen a las dos primeras. (JAGV)
PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO SOBRE LA LICENCIA DE UN TAXI. REQUISITOS INSCRIPCIÓN. ^
Resolución de 30 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XVII de Madrid en relación con una escritura de prenda sin desplazamiento.
Hechos: Se trata de un contrato de prenda sin desplazamiento sobre la licencia de un taxi.
El registrador suspende la inscripción por los siguientes motivos:
No se acredita el régimen de separación de bienes de la pignorante.
Conforme al principio de especialidad no es admisible calificar el interés como de aproximado (art. 21 LH).
Falta la responsabilidad pignoraticia y las condiciones procesales (art. 29 RHMPSD).
No consta cual es el objeto de la prenda (art. 18 LH y 29 RHMPSD).
Se subsana el primer defecto y el registrador deja sin efecto el último.
El interesado recurre. Alega que aportó el título oficial acreditativo de la titularidad de la licencia, que el interés efectivo es el 7,5%, que de lo que se trata es de una compraventa y que en garantía del precio aplazado se constituye la garantía y finalmente que el objeto de la prenda es la propia licencia.
Doctrina: La DG confirma el primer defecto y revoca los otros dos.
Respecto del 1 dice que una mera fotocopia, que fue lo presentado, carece de la autenticidad suficiente para acreditar la titularidad del objeto de la garantía, es decir de la licencia de taxi. Esta titularidad debe acreditarse por certificación municipal acreditativa de la titularidad actual de la licencia, que deberá ser expedida por el Registro Municipal de Licencias regulado en el artículo 10 de la Ordenanza del Taxi de Madrid.
Respecto de los intereses se cumple el principio de especialidad al venir desglosados mensualmente por cuotas en el anexo incorporado al contrato.
En cambio, la cláusula de gastos no será inscribible por no estar debidamente concretados.
Finalmente, en cuanto a los aspectos procesales dice que la tasación para subasta no es exigible en el procedimiento de ejecución directa (véase artículo 681.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ley posterior, que sólo la exige para la hipoteca mobiliaria), y sí solo en el extrajudicial. Tampoco es exigible la formalización de un seguro, cuya constancia exigen con carácter general los artículos 57. 4.º de la Ley sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión y 29. 9.º del Reglamento de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de posesión.
Comentario: Importante resolución en cuanto fija los términos y condiciones, al menos parcialmente, para que puedan ser dadas en prenda sin desplazamiento, las licencias de taxi y por analogía otros tipos de licencias similares.
De ella extraemos la siguiente doctrina:
La pignoración de licencias de taxi (en rigor de los derechos de explotación derivados de la licencia) es perfectamente admisible.
Debe acreditarse la titularidad de la licencia y que la misma es transmisible.,
Son inscribibles en el RBM, para que sea oponible a terceros, con inscripción que llama “cuasi constitutiva”.
La tasación a efectos de subasta sólo es necesaria si se pacta el procedimiento extrajudicial.
No es necesaria la constitución de seguro alguno dado que son bienes perdurables no susceptibles de deterioro.
Que respecto del interés el principio de especialidad se cumple si figuran desglosados los pagos mensuales. (JAGV)
PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO SOBRE LA LICENCIA DE TAXI. REQUISITOS.^
Resolución de 31 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XVII de Madrid en relación a una escritura de prenda sin desplazamiento.
REDUCCIÓN DE CAPITAL PARA COMPENSAR PÉRDIDAS: GARANTÍAS. ES NECESARIO QUE EL BALANCE SEA AUDITADO.^
Resolución de 2 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Murcia a inscribir una escritura de reducción de capital social por pérdidas de una entidad.
Hechos: Se trata de un acuerdo de reducción del capital social para restablecer el equilibrio entre dicho capital y el patrimonio contable disminuido como consecuencia de pérdidas.
El registrador suspende la inscripción pues no se incorpora el informe de auditoría del balance establecido en el art. 323 LSC, sin que sea aplicable la doctrina de la DG toda vez que la misma está referida a un acuerdo de reducción con aumento simultáneo en igual cantidad o superior al que existía y quedaban salvaguardados los derechos de los acreedores lo que no sucede en este caso.
El interesado recurre y alega que la reducción no supone ninguna alteración del patrimonio neto ni del activo, por lo que no hay perjuicio para acreedores ni para el socio único que adopta dicha decisión en cumplimiento de una obligación legal, en este caso meramente formal.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Reitera la DG su doctrina de que “las medidas protectoras contempladas por el ordenamiento, señaladamente la necesidad de verificación contable del balance, sólo tienen sentido en la medida en que los intereses de socios y acreedores se encuentren en situación de sufrir un perjuicio”, como ocurre en este caso en que se disminuye la cifra de retención que supone el capital social, sin que se adopten las garantías exigidas por la LSC. Por el contrario, si, dadas las circunstancias de hecho, no existe un interés protegible, decae la exigencia de verificación.
Comentario: Se vuelve a reiterar una vez más la doctrina de la DG de que en la reducción por pérdidas sólo se puede prescindir del balance auditado, si de forma simultánea se aumenta el capital a una cifra igual o superior a la existente antes de la reducción. (JAGV)
MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. AMPLIACIÓN DE OBJETO SOCIAL. AGENCIA DE VIAJES.^
Resolución de 3 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia a inscribir una escritura de modificación de estatutos sociales de una sociedad.
Hechos: Se modifica el objeto de una sociedad incluyendo en el mismo, el relativo a la «agencia de Viajes».
La registradora suspende la inscripción por no “determinar el art 3º de los Estatutos que tipo de agencia de viajes es la que constituye el objeto social ya que el art. 3 del Decreto Valenciano de 11 de febrero de 1997 distingue tres modalidades de dichas agencias, a saber, mayoristas, minoristas y mayoristas-minoristas con actividades distintas. Insubsanable.
El notario recurre y aduce que “el Centro Directivo ya ha resuelto dicha cuestión al decir que con la expresión “agencia de viajes” se determina perfectamente el ámbito de las actividades económicas de la sociedad. Dicha actividad puede ser precisada concretando el segmento de la actividad social, pero si no se hace ello no impide la inscripción.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Tras ponderar, como siempre hace en sus decisiones relativas al objeto social, la trascendencia del mismo para socios y terceros nos dice que “en el presente caso la concreta determinación de las actividades que integran el objeto social se ajusta a tales exigencias, al referirse a la de «agencia de Viajes».
Es cierto, añade, que el artículo 3 del Decreto 20/1997, de 11 de febrero, del Gobierno Valenciano, distingue tres modalidades de agencias de viajes: mayorista, minorista y mayorista-minorista que son aquellas que pueden simultanear las actividades de los dos grupos anteriores; las actividades de mayorista y de minorista no pueden simultanear las actividades, salvo que se constituyan como mayorista-minorista” pero concluye que “debe recordarse que, como ya dijera esta Dirección General en su Resolución de 7 de abril de 1999 «contra lo anterior no cabe alegar una eventual interpretación restrictiva de la normativa administrativa vigente en determinada Comunidad Autónoma. La sociedad puede actuar en todo el territorio del Estado sin tener que ceñir, en forma necesaria, su ámbito de operaciones al lugar donde se sitúa su domicilio social, razón por la que no procede fundamentar la denegación de inscripción en una norma administrativa autonómica» pues “sería claramente anticompetitivo que aquellas entidades que desearan operar en todo el territorio nacional, debieran constituir tantas sociedades como normativas autonómicas existieran en orden a la concesión de licencias o autorizaciones en la apertura de agencias de viajes. Deben reputarse normas de carácter administrativo tendentes a la obtención de licencias, no requisitos constitutivos de la sociedad.
Comentario: Es importante la afirmación final de la DG relativa a que las normas administrativas derivadas de las CCAA en cuanto a requisitos para la constitución de sociedades o más bien para que puedan obtener las licencias correspondientes, no deben obstaculizar la inscripción de la sociedad pues ello sería contrario a la Unidad de Mercado. (JAGV)
SOCIEDAD LIMITADA. OBJETO: AGENTES Y MEDIADORES DE SEGUROS. DENOMINACIÓN SOCIAL. NO ES POSIBLE LA UTILIZACIÓN DEL TÉRMINO PROFESIONAL, ANTES DE LA FORMA SOCIAL, SI LA SOCIEDAD NO ES PROFESIONAL. ^
Resolución de 6 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VIII de Madrid a inscribir la escritura de constitución de una sociedad.
Hechos: Se constituye una sociedad en cuya denominación se incluye el adjetivo “profesional”. Su objeto lo constituye el de “agentes y corredores de seguros”. Se añade que se excluyen las actividades sujetas a la ley 2/2007 de sociedades profesionales (ley 2/2007 y Resolución de 21 de diciembre de 2007)”.
El registrador suspende la inscripción por entender que no es posible la utilización del término profesional en la denominación social, pues se trata de un término propio de las sociedades profesionales y que dado que la actividad de agente y corredor de seguros son incompatibles entre sí la sociedad debe optar por una u otra (Res de la DGRN de 25 de enero de 2012).
El interesado recurre alegando que la sociedad utiliza el término profesional por el tipo de clientela a la que se dirige y que dicho término es de libre utilización y sólo está prohibido al final de la indicación de la forma social.
En cuanto al segundo defecto dice que “todavía no sabe si va a ser agente exclusivo, agente vinculado, corredor de seguros, colaborador externo de agente exclusivo, colaborador externo de agente vinculado o colaborador de corredor de seguros” y que por ello se deja abierto el objeto de la sociedad. Además, según la Directiva comunitaria 2016/97 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de enero de 2016 sobre la distribución de seguros (DOUE número 26, de 2 de febrero de 2016), ha puesto fin a la incompatibilidad entre mediadores estableciendo nuevas clasificaciones que han entrado en vigor el 23 de febrero de 2016.
El notario autorizante insiste en que el término profesional no es exclusivo de las sociedades de esta clase pues “profesión es el empleo, facultad u oficio que alguien ejerce y por el que percibe una retribución” y que existen “profesiones para cuyo ejercicio se requiere titulación universitaria oficial y otras para las que no se requiere dicha titulación, igualmente existen profesiones colegiadas y profesiones no colegiadas”.
Doctrina: La DG confirma en todas sus partes la calificación registral.
Dice que es principio general de nuestro ordenamiento el de prohibición de toda denominación de una persona jurídica que pueda llevar a los terceros a tenerla por otra de distinta naturaleza -pública o privada-, clase, tipo o forma. Es parte del principio de veracidad de la denominación social y responde al principio aún más general de buena fe en el tráfico jurídico (artículo 406 del RRM) y además a su juicio “la utilización del sintagma adjetival «profesional» junto a la abreviatura indicativa de la forma social, da lugar a confusión”, sobre la verdadera naturaleza de la sociedad.
Y en cuanto al objeto según el art. 7 Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados, establece la incompatibilidad entre los corredores y los agentes si bien permite el cambio de categoría si se acredita ante el correspondiente registro administrativo el cumplimiento de los requisitos exigidos para la nueva categoría.
Por lo demás, frente a las alegaciones del recurrente sobre la Directiva (UE) 2016/97 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de enero de 2016 sobre la distribución de seguros, debe ponerse de relieve que la misma no afecta a la vigencia de la norma de incompatibilidad aplicada.
Comentario: Aunque la prohibición de la utilización del término profesional en la denominación social de una sociedad no profesional queda limitada, según los estrictos términos de la resolución que comentamos, a que dicho término figure antes de la forma social adoptada, de forma que sí sería posible su utilización en medio o al comienzo de una denominación social, quizás peque de rígida y estricta la interpretación que de las normas aplicables hace el CD. Debe tenerse en cuenta que la palabra “profesional” figura separada por una coma de la forma social de manera que difícilmente el tercero podrá confundirla con una verdadera sociedad profesional, máxime cuando como en este caso si consulta el objeto verá que no se trata de una sociedad sujeta a la Ley 2/2007 de sociedades profesionales.
De todas formas, debemos reconocer la sana intención del CD en cuanto que con estas resoluciones se clarifica una cuestión tan difícil y compleja como es el de la denominación social y la posible utilización de términos que puedan inducir a dudas o confusión sobre la verdadera naturaleza de la sociedad en el tráfico jurídico mercantil. En definitiva, supone aplicar criterios de transparencia y veracidad a las denominaciones de sociedades. JAGV.
CONSTITUCIÓN DE SL. DESCRIPCIÓN DE APORTACIONES NO DINERARIAS. CUANDO SE APORTA UN CONJUNTO DE BIENES NO ES NECESARIO INDICAR EL NÚMERO EXACTO. ^
Resolución de 7 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles interina de Granada a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.
Hechos: Los hechos son muy simples: Se constituye una sociedad a la que se le aportan una serie de lo que se dice que son chapas “perit” con determinadas medidas y por valores que van, según los distintos conjuntos, de 289 euros a 3338 euros. Se utiliza el plural en todas las aportaciones, pero no se indica el número concreto de chapas que comprende cada conjunto aportado.
La registradora, previa una primera calificación y una subsanación que considera insuficiente, vuelve a suspender la inscripción por no indicarse el número concreto de chapas aportadas.
El notario recurre y alega que del valor dado al conjunto resulta el número de las chapas aportadas y que además se contraviene el llamado principio de la proporcionalidad como criterio a tener en cuenta en la aplicación e interpretación del Derecho, principio incorporado al derecho positivo español en diversos textos legales, entre ellos la Ley 30/1992 RJAP-PAC, artículo 39 bis.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Recuerda que la necesidad de descripción en la escritura de constitución de los bienes aportados se basa en régimen de responsabilidad por la realidad y valoración de los bienes establecido en la LSC y por ello “han de determinarse qué participaciones son las asumidas mediante el desembolso de cada una de esas aportaciones pues tan sólo así podrá identificarse a los sujetos legalmente responsables de la realidad y valor de tal aportación en caso de que se pongan en cuestión”.
A continuación expresa que “en principio, la identificación de las aportaciones no dinerarias debe realizarse por cada uno de los bienes aportados y no por el conjunto de ellos, salvo que se trate de bienes de la misma clase o género que se aporten como un todo formando un grupo o conjunto” y por ello, siendo la de la escritura calificada, una aportación conjunta, se le debe aplicar el artículo 1532 del Código Civil, relativo a que “el que aporte alzadamente o en globo la totalidad de ciertos derechos, rentas o productos, cumplirá con responder de la legitimidad del todo en general; pero no estará obligado al saneamiento de cada una de las partes de que se componga, salvo en el caso de evicción del todo o de la mayor parte”.
“Por tanto, cuando –como acontece en el presente caso– se trata de aportaciones de conjuntos de bienes que no son considerados en su estricta individualidad, sino que son contemplados en globo, la norma debatida ha de ser aplicada con suficiente flexibilidad, atendiendo a su espíritu y finalidad (cfr. artículo 3 del Código Civil)”.
Comentario: Realmente no da la DG razón alguna, salvo la relativa a la flexibilidad en la interpretación de las normas, sobre la no necesidad de determinar, cuando se aportan un conjunto de bienes de la misma clase, la cantidad individual de elementos que se comprende en el conjunto aportado.
En nuestra opinión dicha determinación es totalmente necesaria y precisamente por las razones que alega la DG acerca de la responsabilidad por las aportaciones no dinerarias en las sociedades limitadas que alcanza no sólo al aportante sino también a los futuros adquirentes de las participaciones desembolsadas con dichas aportaciones. Si el adquirente de una participación desembolsada con aportación no dineraria va a responder de la realidad y valoración de esas aportaciones, parece elemental que pueda conocer, por el instrumento de publicidad puesto fácilmente a su alcance, como es el Registro Mercantil, cuál ha sido esa aportación en concreto. Y parece obvio que no se sentirá seguro ni satisfecho cuando consultado el registro compruebe que las participaciones que adquiere fueron desembolsadas con un conjunto de bienes al que se le dio determinado valor, pero sin que pueda conocer el número exacto de los bienes de igual clase que se incluyen en ese conjunto. No le será indiferente que en el conjunto se hayan incluido 2 o 200 elementos, pues precisamente del número que se incluya dependerá la realidad del valor que se le haya dado y la responsabilidad que va a tener que soportar.
Con la decisión de la DG, aparte de crear inseguridad respecto de la necesaria descripción de los bienes aportados y hasta donde se puede llegar en esa flexibilidad que preconiza para exigir o no la determinación del número exacto de unidades aportadas, creemos que se va a dificultar la transmisión de participaciones desembolsadas con conjuntos de bienes pues el posible adquirente dependerá, para saber de su posible responsabilidad, de lo que le manifiesten de palabra, o bien el propio aportante o bien los administradores de la sociedad. JAGV
Resolución de 9 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos, por la que se suspende la cancelación de cargas y limitaciones de disposición sobre un vehículo ordenada en virtud de auto dictado por un Juzgado de lo Mercantil en un procedimiento de concurso.
Hechos: El problema que se plantea en esta resolución es si es posible cancelar una inscripción de concurso en virtud de un mandamiento del Juzgado de lo Mercantil, dictado en un procedimiento concursal, en el que se ordena «el levantamiento de cualesquiera cargas o limitaciones de disposición existentes sobre el vehículo (…)», cuando en el Registro sólo está vigente la anotación de declaración de concurso, la inscripción de su conversión y la inscripción de la apertura de la fase de liquidación, y no consta ninguna carga.
El registrador suspende precisamente la cancelación por no constar sobre el vehículo carga alguna.
La interesada recurre diciendo que el mandamiento es claro.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Resume la legislación sobre la materia contenida en el art. 55.3 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sobre la competencia del juez del concurso para la cancelación de los embargos y anotaciones que afecten a los bienes del concursado, y por su parte abierta la fase de liquidación, el artículo 149.5 permite al juez del concurso ordenar cancelaciones en los siguientes términos: «En el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, el juez acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales, salvo las que gocen de privilegio especial conforme al artículo 90 y se hayan transmitido al adquirente con subsistencia del gravamen».
Lo que ocurre en este caso es no existe ninguna carga, salvo la anotación de concurso por lo que el mandamiento no puede ser despachado.
Comentario: Es evidente que, si no haya cargas, no puede cancelarse nada y que si el concurso continúa tampoco puede cancelarse su anotación. Por tanto, la petición de cancelación era totalmente innecesaria. JAGV
PODER OTORGADO POR DOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS A FAVOR DE SI MISMOS MANCOMUNADAMENTE: NO ES POSIBLE ^
Resolución de 10 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de poder.
Hechos: Se presenta en el Registro un poder otorgado por los dos administradores mancomunados de la sociedad en favor de ellos mismos, con determinadas facultades, las cuales podrían ejercitarse con carácter solidario para operaciones por importe inferior a 200.000 euros, y con carácter mancomunado para operaciones superiores a dicho importe.
El registrador deniega la inscripción pues considera que los administradores mancomunados no pueden autoapoderarse para ejercitar mancomunadamente facultades que ya tienen orgánicamente por ley (Resolución de 24 de noviembre de 1998 y 27 de febrero de 2003).
El notario recurre. Basa su recurso en que en una misma persona “puedan confluir, de manera simultánea las condiciones de administrador y de apoderado”.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Recuerda su doctrina sobre la clara diferenciación conceptual entre las figuras de la representación orgánica y la representación voluntaria (Resolución de 18 de julio de 2012), admitiendo, en tesis de principio, la circunstancia de que en una misma persona puedan confluir, de manera simultánea las condiciones de administrador y de apoderado.
No obstante, reconoce las “dificultades de armonización que pueden surgir entre las figuras de representante orgánico y voluntario en el desenvolvimiento de tal tipo de poderes que deben ser analizadas en cada supuesto concreto (posibilidad de revocación o modificación del poder, exigencia de responsabilidad, subsistencia del poder más allá de la duración del cargo)”.
Por ello el CD ha admitido el poder dado por los administradores mancomunados a sí mismos, pero sólo a uno de ellos o a ambos con carácter solidario.
Ahora bien “carece de todo interés atribuir a las mismas personas por vía de apoderamiento voluntario facultades que ya ostentan por razón de su cargo y con idéntica forma de actuación –conjunta– (cfr. artículos 233 y 234 de la Ley de Sociedades de Capital y 124 del Reglamento del Registro Mercantil)”. Aparte de ello, sigue diciendo, “la revocación del poder deviene ilusoria en tanto los apoderados –conjuntos– sigan ejerciendo –conjuntamente– el cargo que les facultaría para privarse de las facultades autoatribuidas. Existe también riesgo en la demora de la revocación caso de producirse el cese, voluntario, acordado o legal, y, además, en este caso, el riesgo es tanto mayor cuando el cese puede acaecer bien de ambos administradores conjuntos al tiempo (riesgo en la demora temporal de la revocación), o bien de uno solo de ellos, por lo que bien pudiera ser que el administrador y apoderado se resistiese a dar su consentimiento para revocar el poder que, conjuntamente tendría atribuido junto con el otro ya ex-administrador (riesgo en la posibilidad misma de revocación). Y, por último, parece también difícil o más bien imposible que los administradores, de consuno, decidan exigirse responsabilidad a sí mismos por los actos que, de consuno, realizaron como apoderados. Por todo ello, no debe de accederse a la inscripción del nombramiento de apoderados mancomunados de quienes ya son, en el momento del otorgamiento del poder, administradores con idéntica forma de actuación”.
Comentario: Reitera la DG su ya conocida doctrina sobre la cuestión planteada. Es decir que los administradores mancomunados pueden concederse poder solidario y dicho poder puede ser revocado por uno sólo de ellos, pero que no pueden concederse poder con el mismo carácter mancomunado, de la misma forma que el administrador único tampoco puede concederse poder a sí mismo. (JAGV).
Como disposiciones de interés general para los Registros Mercantiles y de Bienes Muebles en el mes de mayo se han publicado las siguientes:
— Sólo merece la pena reseñar la Resolución de 10 de mayo de 2016, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se establece la aplicación del procedimiento para la presentación de la autoliquidación y las condiciones para el pago por vía telemática de la tasa prevista en el artículo 88 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.
Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes: No se han publicado.
Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes: Tampoco se han publicado.
Cuestiones de interés
Como cuestiones de interés, en este informe, ante la escasez de resoluciones y disposiciones generales, planteamos las dos siguientes:
— El poder general para vender o donar: ¿Es válido?
Nos preguntamos ¿Siguen siendo posibles los poderes para ejecutar actos de riguroso dominio, como sería el vender o donar, sin que se especifique el objeto y sujeto respecto del cual deben utilizarse por el apoderado dichas facultades?
La primera sentencia, la de 26 de noviembre de 2010, contempla un caso de transacción extrajudicial. El poder en virtud del cual el abogado de una de las partes llevó a cabo la transacción estaba concebido en los siguientes términos, según resulta de la sentencia citada: Se confería, como cláusula especial de un poder para pleitos, la facultad de transigir especificando “claramente el objeto para cual se confiere el mandato para transigir (las indemnizaciones derivadas de un accidente de trabajo que se concreta con lugar y fecha), el carácter con que pueden transigir los mandatarios (cada uno de ellos de forma independiente), la forma en que pueden hacerlo (por acuerdo transaccional o sentencia judicial, es decir, judicial o extrajudicialmente) y las personas con las cuales puede realizarse la transacción (particulares y sus respectivas aseguradoras)”. De ello concluye el TS que, aparte del poder general para pleitos, en el poder se contenía una facultad especial para transigir.
Pues bien dicho poder concedido en los términos antes vistos, fue considerado insuficiente tanto por el juzgado de 1ª Instancia como por la Audiencia. En cambio el TS casa sentencia y declara que la transacción extrajudicial, pese a que los términos de la misma eran claramente perjudiciales para el poderdante, lo que motiva un voto particular también muy fundamentado, es suficiente para llevar a cabo la transacción y por tanto confirma la validez de la misma. De ello podemos deducir que si el poder no hubiera especificado todos los términos transaccionales como lo hizo, el TS hubiera ratificado la insuficiencia del poder y por tanto la necesidad de ratificación del negocio por parte del poderdante.
La sentencia de 6 de noviembre de 2013, que cita la anterior en su apoyo, contempla un caso de donación realizada por un apoderado. En este caso se trataba de un poder general en el que se incluía, entre otras muchas facultades, la de hacer donaciones. Pues bien el TS considera que dicha facultad de hacer donaciones, no puede entenderse puesta de tal modo que equivalga al mandato expreso exigido legalmente. Y por consiguiente declara la nulidad o inexistencia de la donación por falta de consentimiento.
Resulta por ello de dicha sentencia que la expresión contenida habitualmente en los poderes notariales de que se le faculta al apoderado para “hacer y aceptar donaciones puras, condicionales u onerosas”, que eran los términos utilizados en el poder debatido, no será suficiente si no se acompaña la expresión del sujeto que puede recibir la donación y del objeto sobre el que la misma recaiga. Es decir que los poderes generales en los que se faculta al apoderado para “para hacer y aceptar donaciones”, no serán válidos sin “una designación concreta del objeto para el cual se confiere, pues no basta una referencia general al tipo de actos para el cual se confiere” el poder.
Pues bien el grado de concreción necesario en la designación del objeto del mandato depende del carácter y circunstancias de aquél. Así, la jurisprudencia tiene declarado que cuando el mandato tiene por objeto actos de disposición es menester que se designen específicamente los bienes sobre los cuales el mandatario puede ejercitar dichas facultades, y no es suficiente con referirse genéricamente al patrimonio o a los bienes del mandante, como antes hemos dicho.
De forma literal dice el TS: “Es decir, conforme a la doctrina jurisprudencial que ahora se reitera, es que el mandato representativo cuyo poder viene a referirse a un acto o actos de disposición, sólo alcanza a un acto concreto cuando éste ha sido especificado en el sujeto y el objeto, en forma bien determinada. Y esto no es lo que se ha dado en el presente caso, por lo que la donación que hizo el codemandado a la codemandada, no estaba dentro del mandato representativo y debe declararse inexistente por falta del consentimiento, elemento esencial del contrato, lo que así han hecho las sentencias de instancia”.
Finalmente el TS aclara que el hecho de que un determinado negocio jurídico admita ratificación no significa que sea anulable, sino que como en este caso, en que faltaba uno de los elementos esenciales del contrato, el negocio está aquejado de un vicio de nulidad absoluta que implica la no posibilidad de caducidad de la acción para demandarla.
Como vemos se trata de una doctrina, la derivada de las sentencias anteriores, que afecta de forma implacable a la generalidad de los poderes que se confieren, tanto por particulares como por las empresas. Ahora bien para su debido entendimiento creo que debemos reseñar las especiales circunstancias en que se produjo la donación anulada.
Se trataba de un poder conferido por una persona, probablemente aquejada de una enfermedad, pues lo otorga antes de entrar en una residencia. En base a dicho poder, el apoderado, hijo del poderdante, dona determinada finca a su pareja. Donación que no sale a la luz hasta años después, una vez fallecido el poderdante-donante. Este además, una vez fuera de la residencia, revoca el poder, aunque la revocación es obviamente posterior a la donación, lo que implica que ya había perdido la confianza en el apoderado. Además nombra heredera universal a otra hija, hermana del apoderado, que es la que demanda la nulidad de la donación por poder afectar a sus derechos como legitimaria y heredera. Vemos claramente el principio de justicia material aplicado en la decisión adoptada por nuestro TS.
Aunque sea entrar en el terreno puramente especulativo de las hipótesis, quizás el TS ante la necesidad de declarar la nulidad de la donación, adopta la doctrina antes señalada. Por tanto, aunque siempre existirá la posibilidad de aplicación de esta doctrina jurisprudencial, que ha sido reiterada como dice la propia sentencia al apoyarse en la de 2010, si se le plantea un problema similar al TS, sin que en el mismo aprecia el fraude o la mala fe, lo más normal es que se incline por el principio de seguridad jurídica y por el respeto al uso mercantil que siempre ha considerado que dichos poderes, sin designación de objeto y sujeto, siendo esto último o más difícil y complicado, se ajustan perfectamente al artículo 1713 del Código Civil.
— Designación de mediadores concursales. Doctrina de la DGRN.
La segunda cuestión que traemos a este informe es un resumen de la doctrina de la DG, existente hasta ahora, sobre la nueva facultad de los registradores mercantiles para designar mediadores concursales.
La DG ha tenido ya ocasión de pronunciarse en dos de sus resoluciones sobre esta cuestión.
En la primera, expediente 1/2016 se solicita por una persona física del Registrador Mercantil la designación de un mediador concursal conforme al artículo 231 de la Ley 22/2003. Se trata de una trabajadora autónoma y por tanto, según su escrito, tiene la condición de empresaria.
El registrador deniega la solicitud por estimar que el nombramiento es de competencia notarial (cfr. art. 242 bis de la LC).
La DGRN acepta el recurso revocando la decisión del registrador.
Como paso previo, por la novedad de la materia, se pronuncia sobre cuatro cuestiones fundamentales para su resolución: Objeto del expediente, su naturaleza, normas aplicables y ámbito de actuación del registrador.
1. Objeto del expediente. El objeto es muy claro y simple pues se trata de determinar si la solicitud cumple los requisitos necesarios para proceder al nombramiento de un mediador concursal. Por tanto no se entra ni en los motivos de la solicitud, ni en la veracidad de la documentación aportada, ni en la procedencia de un determinado encuadramiento en la Seguridad Social, ni en la conveniencia de que se solicite el nombramiento.
2. Naturaleza del expediente. Su naturaleza se encuadra en los que se llaman “otras funciones el Registro Mercantil”. Por lo tanto no es calificación en sentido propio y de ello deriva su escaso rigor formalista, régimen de recursos distintos y aplicación supletoria de la Ley 30/1992.
3. Normativa aplicable. El artículo 233.1 de la Ley Concursal lo dice claramente. En lo no previsto en la propia Ley Concursal se aplicarán las normas sobre nombramiento de expertos independientes. Por tanto los artículos 238 y siguientes del RRM, pero, insistimos, sólo en cuanto a lo no previsto.
4.Ámbito de la actuación registral. El registrador debe comprobar el cumplimiento de los requisitos del artículo 231, así como los datos y documentación aportada por el deudor. También debe examinar su propia competencia. Y la competencia del registrador se extiende no sólo a la designación de mediador en el caso de empresarios o entidades inscribibles, sino también al caso de los profesionales, a los trabajadores autónomos e igualmente a los que tengan la consideración de empresarios según la legislación de la Seguridad Social.
Por todo ello y dado que el registrador no ha puesto en duda la condición de trabajador autónomo de la solicitante, se revoca su decisión.
Aparte de ello la DG, al hilo de las argumentaciones de la solicitante, hace las siguientes interesantes declaraciones:
1ª. No hay indefensión, pese a lo escueto de la decisión registral, pues la solicitante ha podido ejercer sus derechos en plenitud.
2ª. En cuanto a los recursos admisibles, dada la naturaleza del expediente, son los del artículo 354.3 del RRM y por tanto así deberá reflejarse en el pie de recurso de la decisión del registrador. El registrador señaló como recursos posibles los de la legislación hipotecaria, es decir como si se tratara de una calificación.
Se trata de una Importante resolución de nuestro CD en cuanto aborda la espinosa cuestión del nombramiento de mediador concursal para llegar a un acuerdo extrajudicial de pagos, cuando se trata de personas físicas.
La DG, en su resolución, centra el tema considerando que esta nueva función de designación de mediador concursal no forma parte de su actividad calificatoria sino que debe encuadrarse dentro de los que llama “otras funciones del Registro Mercantil”. De ello saca una serie de conclusiones de las que nos vamos a fijar en tres de ellas: La relativa al escaso rigor formalista del procedimiento, la acreditación, en caso de persona física, de su cualidad de empresario o asimilado, y la relativa a los recursos admisibles contra la decisión del registrador.
Todo formulario tiene una doble vertiente: De una parte facilita a los ciudadanos el cumplimiento de todos los requisitos legalmente establecidos para conseguir la finalidad de que se trate y de otra facilita su labor a los funcionarios encargados de la verificación del cumplimiento de dichos requisitos, que no sabemos si llamarla calificatoria a la vista de la resolución, pero que en definitiva, sea o no calificación, se dirige a la comprobación del cumplimiento de dichos requisitos.
En principio el formulario parece totalmente necesario según el artículo citado, pero sin embargo el legislador, con la imprecisión a que nos tiene acostumbrados, al hablar de la designación del mediador por el registrador mercantil dice que la solicitud se hará “mediante instancia que podrá ser cursada telemáticamente” (cfr. Art. 232.3 LC). Es decir no dice, como sería lo lógico, que mediante el formulario a que antes se alude, sino mediante instancia. Ante ello debemos preguntarnos si como RRMM podemos o no exigir la cumplimentación del formulario aprobado por el Ministerio de Justicia para la solicitud de mediador concursal. Es decir si en caso de que la solicitud no venga en el concreto formulario aprobado y publicado en el BOE, podemos denegar, no ya el nombramiento, sino la misma presentación de la solicitud por falta de requisitos formales necesarios para su inclusión en el libro diario de expertos independientes y auditores. Para responder a esta pregunta creemos que debemos hacer una serie de consideraciones:
1ª. El escaso rigor formalista del expediente según la propia DG.
2ª. Que si el formulario está creado para facilitar su cumplimentación al interesado, este puede renunciar a dicho formulario.
3ª. Que en el caso de designación por el Registro Mercantil no se habla de formulario, como hemos visto, sino de instancia. Quizás la imprecisión no sea tal sino que el legislador, en atención al carácter de jurista del registrador, lo considera suficientemente cualificado para verificar el cumplimiento de los requisitos legales sin necesidad de comprobar que han sido rellenadas todas las casillas de un formulario. De esta forma también se refuerza la labor profesional del registrador.
5ª Que la propia DGRN en materia de modelos de contratos inscribibles en los Registro de Bienes Muebles, tiene declarado, con reiteración, que si el contrato viene en escritura pública de la que resulta el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por la Ley para el contrato de que se trate, la escritura es inscribible sin que se necesite modelo alguno (Vid. R. 24 de Enero de 2005 , R. 25 de Enero de 2005, R. 27 de Enero de 2005. En este caso carecemos de la garantía que da la intervención notarial pero contamos con la verificación, si no queremos decir calificación, que debe hacer el registrador mercantil.
Por lo tanto a la vista de las consideraciones anteriores nos inclinamos por la respuesta positiva. Es decir que aunque la solicitud de nombramiento de mediador concursal no venga en el mismo formulario aprobado por la Orden antes dicha, si la misma contiene todos los requisitos que se necesitan, según los artículos 231 y 232 de la Ley Concursal, la instancia debe ser admitida, iniciado el procedimiento y concluido con el nombramiento solicitado.
Cualquier otra solución nos parece entorpecer y retrasar el expediente y en definitiva perjudicar con más requisitos a la persona favorecida precisamente por el formulario que por las razones que sean no ha utilizado.
Por lo que respecta a la acreditación del carácter de empresario o asimilado del solicitante persona física, nada nos dice la resolución de la DG, ni nada objetó en su acuerdo el Registrador Mercantil, pero a nosotros nos parece claro que será necesario acreditar dicha cualidad de empresario persona física por parte del solicitante. Si el empresario figurara ya inscrito o se inscribiera como paso previo a la solicitud, del mismo registro resultaría su carácter y por tanto nada más se podría exigir. Pero si el empresario persona física no consta inscrito, para dar curso a la solicitud deberá acreditarnos dicha cualidad con el alta pertinente como tal en la Seguridad Social y, en su caso, deberá aportar la documentación necesaria para que se puede inscribir en el Registro como empresario individual. La duda en este punto surge con los que hemos llamado empresarios por asimilación es decir los del artículo 231.1 de la LC que asimila a los empresarios propiamente dichos a los “que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración(de empresarios) a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos”. Volvemos a acogernos al escaso rigor formalista que proclama la DG para estimar que respecto de los profesionales, y mientras no se publique el nuevo Código de Comercio, no son empresarios y por tanto no sería necesaria su inscripción simultánea como tales y respeto de los propiamente asimilados, dado que su condición surge de su afiliación a la Seguridad Social, creemos que basta con dicho requisito sin necesidad de gravarlos con nuevas obligaciones.
Finalmente y como en materia recursos la LC nada dice, por tanto y según la misma Ley deberemos aplicar supletoriamente las normas de designación de experto independiente y ellas nos llevar a considerar que el único recurso admisible es el del art. 354.3 del RRM. Así lo dice la DG expresamente.
La otra resolución dimana del expediente 2/2016. En esta unos cónyuges en régimen de gananciales solicitan la designación de un mediador concursal a los efectos de un acuerdo extrajudicial de pagos. Alegan que la esposa es trabajadora autónoma, dada de alta como tal en la Seguridad Social, mientras que el marido ya está jubilado.
El registro deniega la solicitud por estimar que el nombramiento es de competencia notarial.
Los solicitantes recurren alegando el carácter de autónoma de la esposa, que se hace la solicitud conjunta pues puede quedar afectada la vivienda familiar y que se aportan los datos para su inscripción como empresaria individual.
La DG, como en el caso anterior, acepta el recurso y revoca la decisión de la registradora Mercantil.
Se reitera la doctrina antes vista haciendo una interesante declaración en el F.D. 8 pues en él se dice que si, como es este caso, el expediente implica una inscripción en los libros del Registro de la solicitante como empresaria individual, es en el mismo procedimiento donde deben ponerse manifiesto cualquier defecto o deficiencia que exista sobre ello y actuar en la forma prevista en el art. 232 de la LC, sin que contra esa calificación dentro del expediente sea posible un recurso contra la calificación del registrador, sino que en todo caso el recurso será el del art. 354.3 del RRM.
En este expediente la DG da casi por supuesto que todos los asimilados deben inscribirse en el Registro Mercantil como empresarios. Como hemos defendido en comentarios al expediente 1/2016, ello, a nuestro juicio, sólo será necesario en caso de empresario individual en sentido propio o en caso de que así se considere por el solicitante y de forma espontánea presente los documentos necesarios para su inscripción. Pero en el caso de profesionales no parece necesario, ni entendemos que ello añada nada a la seguridad del nombramiento o a la actuación del mediador. Lo mismo podemos decir de los trabajadores autónomos. Recordemos que la Ley habla de que los deudores sean empresarios o entidades inscribibles, a los efectos de la apertura de hoja. No obstante, a la vista de esta resolución, nos parece que la cuestión, cuando menos es dudosa y respecto de la cual hubiera sido muy interesante que la DG se hubiera pronunciado de forma expresa, pues exigir la inscripción en todo caso supone un requisito añadido que no contribuye a la sencillez que se pregona en toda la resolución.
Tampoco vemos claro que esa inscripción del solicitante como empresario individual deba sujetarse al mismo procedimiento de todo el expediente. Aquí no existen las razones alegadas por la DG de que no existe calificación y posterior inscripción, en su caso. Aquí existe una documentación, ínsita en la solicitud o separada de ella (en el formulario nada se dice), que debe ser debidamente calificada, y como resultado de esa calificación se procederá o no a practicar la inscripción. Desnaturalizar el procedimiento de esa inscripción, en aras de facilitar el proceso, nos parece, cuando menos, poco ajustado a las norma legales, pues si se hubiera querido facilitar de verdad toda la tramitación, lo que debería haberse declarado es que en el supuesto de trabajadores autónomos o profesionales no es precisa la apertura de hoja registral, que por otra parte en la Ley, como hemos señalado, sólo se predica de los empresarios propiamente tales. No tendría mucho sentido que si el solicitante presenta su instancia para inscribirse como empresario individual se siga el procedimiento registral común, mientras que si lo hace dentro o junto a la solicitud de nombramiento de auditor, deba sujetarse al procedimiento de la propia Ley concursal que señala plazos realmente breves para la subsanación defectos (cinco días).
Como vemos pese a las dos resoluciones bastante clarificadoras de la cuestión relativas al nombramiento de mediador concursal de personas naturales, todavía quedan algunos puntos oscuros respecto de los cuales sería muy conveniente su clarificación en el futuro RRM.
DISPOSICIONES GENERALES:
Tasas Auditoría de Cuentas: autoliquidación y pago telemáticos
Resolución de 10 de mayo de 2016, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se establece la aplicación del procedimiento para la presentación de la autoliquidación y las condiciones para el pago por vía telemática de la tasa prevista en el artículo 88 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.
La presente Resolución tiene por objeto establecer la aplicación del procedimiento para la presentación de la autoliquidación y las condiciones para el pago por vía telemática de la tasa del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (en adelante, ICAC) por la expedición de certificados o documentos a instancia de parte y por las inscripciones y anotaciones en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, prevista en el artículo 88 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.
Los sujetos pasivos podrán efectuar el pago de esta tasa, por los medios telemáticos aquí descritos, a través de la Sede Electrónica del ICAC, cuya dirección es https://sede.mineco.gob.es/portal/site/sede/icac.
De momento, la utilización de este medio es voluntaria, pero ya se anuncia que esto puede cambiar cuando se desarrolle reglamentariamente la D.Ad.8ª de la Ley de Auditoría.
Serán requisitos contar con NIF, disponer de DNI electrónico u otro certificado electrónico reconocido y tener una cuenta abierta en una entidad colaboradora.
Se incorpora un modelo normalizado en el Anexo I que también se encuentra en la Sede Electrónica del ICAC.
Esta Resolución produce efectos desde el 18 de mayo de 2016.
Como disposiciones de interés general para los Registros Mercantiles y de Bienes Muebles en el mes de abril se han publicado las siguientes:
— La Resolución de 4 de abril de 2016, de la Dirección General de Tributos, en relación con la deducibilidad de los intereses de demora tributarios, en aplicación de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades de la cual resulta claramente que teniendo los intereses de demora tributarios la calificación de gastos financieros, cuyo origen es único y está regulado en el artículo 26 de la LGT, y no encuadrándose en ninguna de las categorías posibles del artículo 15 de la LIS, deben considerarse todos los derivados del artículo 26 citado como gastos fiscalmente deducibles con los límites del artículo 16 LIS.
— La Orden ECC/570/2016, de 18 de abril, por la que se aprueba el modelo de autoliquidación y pago de la tasa prevista en el artículo 87 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas por la emisión de informes de auditoría.
— Circular 2/2016, de 20 de abril, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre normas contables, cuentas anuales, estados financieros públicos y estados reservados de información estadística de los fondos de titulización.
Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
— La de 3 de marzo estableciendo que no es posible adjudicar un inmueble en pago de cuota de liquidación de una sociedad si no está aprobado el balance final y la liquidación inscrita en el Registro Mercantil ni siquiera bajo dicha condición.
— La de la misma fecha según la cual no cabe anotación de embargo si el DNI del titular registral y el del embargado no coinciden.
— La de 7 de marzo que posibilita la inscripción del título primeramente presentado frente a otro presentado después y contradictorio, aunque el título subsanatorio del primero sea posterior al mismo; es decir que el documento presentado en el Diario en primer lugar gana prioridad no sólo para sí, sino también para los documentos presentados con posterioridad cuando éstos sean necesarios para su despacho.
— La muy importante de 9 de marzo sobre cláusulas de vencimiento anticipado que pudiera tener aplicación en cuanto a los contratos inscribibles en el RBM, considerando no inscribibles las cláusulas relativas a que se produce el vencimiento anticipado de la obligación por causas que pueden provocar la disminución de la solvencia del deudor o por razón incumplimiento de obligaciones accesorias o falta de inscripción de la garantía.
— La de 16 de marzo estableciendo que es posible la cancelación de una hipoteca anterior a un concurso si en un decreto de adjudicación en cumplimiento del plan de liquidación se dice que el acreedor ha percibido una cantidad, da carta de pago y consiente en su cancelación. Es decir, no es necesario un consentimiento especial del acreedor en escritura pública.
— La de 21 de marzo, muy interesante, pues según la misma a pesar de que no coincida el NIF de una transmitente con el que conste en el registro, si de la fórmula para determinar la letra del NIF resulta que el error está en el registro y no existen más dudas a la vista de los hechos, procede la inscripción. En definitiva, que lo importante es que el registrador llegue al convencimiento, por una u otro vía, de que se trata de la misma persona.
— La de 10 de marzo que fija la doctrina de que un poder para vender la parte indivisa de un bien faculta para vender la totalidad si después ese bien se adquiere por el poderdante. Es decir, hay que atender al momento en que se usa el pode y no al momento en que se otorga.
— Y finalmente la también muy interesante de 7 de abril en la que, en una hipoteca, se declaran abusivas las cláusulas relativas a la retención de dos meses de intereses que se devolverán al final, pues no se recogen en la información previa ni se justifican, y también la retención de cantidades para cubrir los gastos de Notaría, gestoría, Registro e Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. También considera no admisible que los intereses remuneratorios sean superiores a los moratorios, aunque no entra en el carácter abusivo o usurario de estos.
Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:
— La de 14 de marzo estableciendo que el consejo queda válidamente constituido, aunque existan vacantes, si asisten la mayoría de sus miembros, estatutaria o por la junta general establecidos.
— La de 15 de marzo según la cual, si consta inscrito un auditor social, aunque la sociedad no esté obligada a la verificación de sus cuentas anuales, para depositarlas deberán ir acompañadas del informe de auditoría. Resolución trascendente pues para calificar si es posible el depósito de unas cuentas no sólo debe manifestarse que se puede presentar balance abreviado, sino que deberá comprobarse por el registro que la sociedad no tiene inscrito auditor alguno.
— La de 16 de marzo declarando procedente la suspensión de una calificación ante la existencia de títulos contradictorios.
— La de 29 de marzo sobre sociedades profesionales según la cual si el objeto que consta en el registro no deja lugar a dudas sobre el carácter profesional de la sociedad procede su disolución de pleno derecho, aunque el registrador no pueda entrar en cómo actúa la sociedad frente a terceros.
— La de 30 de marzo, que no compartimos, reiterando que, digan lo que digan los estatutos, si son anteriores a la reforma sobre que el cambio de domicilio lo puede llevar a cabo el administrador, este lo puede realizar sin cortapisa alguna a cualquier lugar del territorio nacional.
Doctrina DGRN sobre solicitud de auditor
Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:
Dado que el 30 de marzo terminó el plazo para la solicitud de auditor por la minoría, de conformidad con el artículo 265.2 de la LSC, siendo ya aplicable dicho precepto, según la reforma del mismo por la Ley 22/2015 de Auditoría, nos parece interesante traer a colación en este informe un mínimo resumen de la doctrina más recientede la DGRN sobre dicha materia.
Las últimas declaraciones producidas en expedientes tramitados por la DGRN las resumimos en los siguientes puntos.
— Aunque la sociedad esté disuelta no desaparece el derecho a solicitar auditor de cuentas por la minoría. Exped. 3/2016
— No es obstáculo para el nombramiento la alegación, muy frecuente por parte de la sociedad, de que carece de fondos para pagar la auditoría. Exped. 3/2016.
— Tampoco es motivo de oposición por parte de la sociedad el hecho de que el socio haya aprobado las cuentas cuya auditoría se pide. Exped. 3/2016.
— El nombramiento de un auditor voluntario por parte del órgano de administración enerva el derecho del socio a solicitar la auditoría si ese nombramiento es anterior a su solicitud y se inscribe o en su defecto se entrega el informe al solicitante. Exped. 4/2016.
— Si la inscripción del auditor nombrado por el órgano de administración está pendiente de inscripción, lo precedente es suspender la tramitación del expediente hasta que se inscriba. Exped. 4/2016
— En estos expedientes es necesario tener flexibilidad en el punto relativo a la acreditación de las facultades de las personas que presentan escritos o hacen peticiones. Exped. 38/2015
— Las circunstancias que afecten a ejercicio anteriores no son relevantes en estos expedientes. Exped. 38/2015.
— Tampoco es relevante que las cuentas no se hayan formulado. Exped. 38/2015
— Basta con que la solicitud se haga en plazo. Por tanto, si está defectuosa y se subsana con posterioridad procede el nombramiento. Exped. 155/2015.
— El hecho de que se aprueben las cuentas con posterioridad a la solicitud por el solicitante, no supone una renuncia tácita a la auditoría. Expe. 155/2015.
— Aunque la inscripción del auditor voluntario sea posterior a la solicitud, procede la denegación de la auditoría. Este expediente, que es el 156/2015, supone un parcial cambio en la doctrina sostenida hasta este momento por la DGRN. Por ello transcribimos de forma literal el fundamento de derecho que así lo establece:
“Es cierto que la solicitud de inscripción de la auditoría ha sido posterior a la presentación de la instancia como resulta del escrito de oposición y del escrito de recurso pero si tenemos en cuenta: a) que el interés protegible ha sido debidamente salvaguardado por la realización de la inscripción de nombramiento anterior del auditor nombrado por la sociedad; b) que no existe indicio alguno que permita afirmar que la actuación de la sociedad ha tenido por finalidad defraudar el derecho del solicitante, circunstancia que en cualquier caso debe ser objeto de pretensión ante los Tribunales de Justicia; c) que resulta innecesario y económicamente injustificable el nombramiento de un auditor para llevar a cabo el mismo cometido que el realizado por un profesional cuyo ejercicio se rige por los principios de independencia, objetividad e imparcialidad; d) que cualquier desviación de la anterior conducta debe ser puesta en conocimiento de la administración competente por el interesado para que adopte las medidas previstas en el ordenamiento; e) que como ha puesto de relieve esta Dirección General (vide resoluciones de 11 de marzo y 30 de julio de 2014), la objetividad, imparcialidad e independencia del auditor de cuentas son principios vertebradores de la actividad auditora y quedan salvaguardados por la Ley de Auditoría de Cuentas así como por su Reglamento de Ejecución y las Normas Técnicas de Auditoría. f) que resulta en definitiva que, satisfecho el interés protegible, no procede el nombramiento solicitado. Si el interesado considera que la actuación u omisión del auditor nombrado por la sociedad no es conforme con el cumplimiento de las obligaciones legalmente exigibles o que su independencia está comprometida debe dirigirse a la Autoridad competente alegando lo que a su derecho mejor convenga”.
Debemos hacer notar, por la trascendencia del cambio producido, que el nombramiento de auditor sí fue anterior a la solicitud y además ese nombramiento tenía fecha fehaciente.
Por tanto, parece que a partir de ahora y siempre que el nombramiento tenga fecha fehaciente anterior a la solicitud, aunque esto no queda muy claro en la resolución, y en el momento de resolver un expediente del artículo 265.2 de la LSC, conste un auditor inscrito, sea en la fecha que sea, anterior o posterior a la solicitud, no procede el nombramiento de auditor por el Registro.
Si no se exigiera le fecha fehaciente en el nombramiento y teniendo en cuenta que dicho nombramiento es admisible que lo realice el órgano de administración de la sociedad, pocas sociedades perderán esta oportunidad, pues en el momento que tengan conocimiento de la solicitud del socio procederá el administrador a hacer un nombramiento voluntario para evitar el nombramiento por el Registro Mercantil.
DISPOSICIONES GENERALES:
Interés de demora tributario: tratamiento fiscal.
Resolución de 4 de abril de 2016, de la Dirección General de Tributos, en relación con la deducibilidad de los intereses de demora tributarios, en aplicación de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Esta Resolución intenta despejar las dudas suscitadas acerca de si son deducibles los intereses de demora tributarios.
Pero, antes de dictar criterio, recuerda el carácter vinculante de determinadas consultas tributarias, citando los artículos artículo 12.3 y el artículo 89.1 LGT. El artículo señala:
«3. En el ámbito de las competencias del Estado, la facultad de dictar disposiciones interpretativas o aclaratorias de las leyes y demás normas en materia tributaria corresponde al Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas y a los órganos de la Administración Tributaria a los que se refiere el artículo 88.5 de esta Ley.
Las disposiciones interpretativas o aclaratorias dictadas por el Ministro serán de obligado cumplimiento para todos los órganos de la Administración Tributaria.
Las disposiciones interpretativas o aclaratorias dictadas por los órganos de la Administración Tributaria a los que se refiere el artículo 88.5 de esta Ley tendrán efectos vinculantes para los órganos y entidades de la Administración Tributaria encargados de la aplicación de los tributos.
Las disposiciones interpretativas o aclaratorias previstas en este apartado se publicarán en el boletín oficial que corresponda…»
Respecto al carácter vinculante, dice el art. 89.1 LGT:
«1. La contestación a las consultas tributarias escritas tendrá efectos vinculantes, en los términos previstos en este artículo, para los órganos y entidades de la Administración tributaria encargados de la aplicación de los tributos en su relación con el consultante.
En tanto no se modifique la legislación o la jurisprudencia aplicable al caso, se aplicarán al consultante los criterios expresados en la contestación, siempre y cuando la consulta se hubiese formulado en el plazo al que se refiere el apartado 2 del artículo anterior y no se hubieran alterado las circunstancias, antecedentes y demás datos recogidos en el escrito de consulta.
Los órganos de la Administración tributaria encargados de la aplicación de los tributos deberán aplicar los criterios contenidos en las consultas tributarias escritas a cualquier obligado, siempre que exista identidad entre los hechos y circunstancias de dicho obligado y los que se incluyan en la contestación a la consulta.»
El artículo 4 de la LIS define el hecho imponible del Impuesto sobre Sociedades, el cual estará constituido por la renta obtenida por el contribuyente, cualquiera que fuera su fuente u origen.
Para determinar el importe de dicha renta, el artículo 10.3 de la LIS establece que «en el método de estimación directa, la base imponible se calculará, corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en esta Ley, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio, en las demás leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas».
Por tanto, la base imponible del Impuesto sobre Sociedades viene determinada a partir del resultado contable, el cual es corregido a veces con preceptos específicos establecidos en la LIS. En caso de no existir normativa específica que corrija el resultado contable, este último es asumido desde el punto de vista fiscal.
El artículo 26 de la LGT, en su apartado 1, define el interés de demora en los siguientes términos: «1. El interés de demora es una prestación accesoria que se exigirá a los obligados tributarios y a los sujetos infractores como consecuencia de la realización de un pago fuera de plazo o de la presentación de una autoliquidación o declaración de la que resulte una cantidad a ingresar una vez finalizado el plazo establecido al efecto en la normativa tributaria, del cobro de una devolución improcedente o en el resto de casos previstos en la normativa tributaria.
La exigencia del interés de demora tributario no requiere la previa intimación de la Administración ni la concurrencia de un retraso culpable en el obligado.»
El interés de demora se devenga por el retraso en el pago de una deuda, teniendo un carácter compensatorio que trae causa en esa dilación en el pago. Tal carácter compensatorio se da en su especie el interés de demora tributario, máxime cuando no va unido necesariamente a una sanción. Tal finalidad -junto a la disuasoria- está avalada por el Tribunal Constitucional en sentencias como la de 26 de abril de 1990.
El carácter financiero del interés de demora tributario se deriva de la normativa contable, como puede verse en el art. 18.3 de la Resolución de 9 de febrero de 2016, del ICAC. La contabilización de los intereses de demora tributarios se registrará como gasto del ejercicio, pues los únicos que se registran con cargo a reservas son aquellos que estarían afectados por la existencia de un error contable.
En conclusión, los intereses de demora tributarios se califican como gastos financieros por su sentido jurídico, teniendo en cuenta la propia calificación que de los mismos hace el Tribunal Constitucional en STC 76/1990, y la calificación contable, existiendo una norma positiva, en este caso el derecho contable, que califica estos intereses con aquel carácter, calificación que vincula a la normativa fiscal salvo que esta establezca expresamente una calificación distinta.
Pasa, a continuación, a analizar si existe esa calificación distinta para lo que repasa los diversos apartados recogidos en el art. 15 LIS, y, especialmente, la letra f): Los gastos de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico. Pero no considera los intereses de demora como actos contrarios al ordenamiento jurídico -como pudiera ser un soborno- sino todo lo contrario, son gastos que vienen impuestos por éste.
Las sanciones, por ejemplo, se consideran no deducibles de forma expresa por la normativa tributaria, mientras que nada establece la normativa fiscal respecto a los intereses de demora. Si se hubiera establecido, podría contravenirse el principio general de «non bis in ídem» y llegarse a la conclusión de que, en caso de concurrencia del interés de demora con una sanción tributaria, se estaría aplicando una doble sanción a una única conducta, la primera a través de la sanción propiamente dicha, y la segunda a través de la no deducibilidad del interés de demora, interés que, en caso de no proceder de una deuda tributaria, sí sería deducible, lo que contravendría el principio señalado. Y los intereses de demora sin sanción tendrían solapada una sanción implícita.
En conclusión, teniendo los intereses de demora tributarios la calificación de gastos financieros, cuyo origen es único y está regulado en el artículo 26 de la LGT, y no encuadrándose en ninguna de las categorías posibles del artículo 15 de la LIS, deben considerarse todos los derivados del artículo 26 citado como gastos fiscalmente deducibles.
No obstante, dado el carácter financiero de los intereses de demora tributarios, estos están sometidos a los límites de deducibilidad fijados en el artículo 16 de la LIS:
«1. Los gastos financieros netos serán deducibles con el límite del 30 por ciento del beneficio operativo del ejercicio…
En todo caso, serán deducibles gastos financieros netos del período impositivo por importe de 1 millón de euros.
Los gastos financieros netos que no hayan sido objeto de deducción podrán deducirse en los períodos impositivos siguientes, conjuntamente con los del período impositivo correspondiente, y con el límite previsto en este apartado (…)»
Hay una norma específica de imputación temporal prevista en el art. 11.3 LIS en relación con los intereses de demora.
– los gastos registrados en el ejercicio en la cuenta de pérdidas y ganancias son deducibles con los límites establecidos en el art. 16 LIS;
– los registrados en una cuenta de reservas por corresponder a un error contable, serán deducibles en el período impositivo en que se registren contablemente con cargo a reservas, siempre que de ello no derive una tributación inferior, con los límites del art. 16.
De igual manera, los intereses de demora que la Administración tributaria tenga la obligación de satisfacer a los contribuyentes tendrán la consideración de ingresos financieros y se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.
Tasa por emisión de Informes de Auditoría de Cuentas
Orden ECC/570/2016, de 18 de abril, por la que se aprueba el modelo de autoliquidación y pago de la tasa prevista en el artículo 87 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.
Esta tasa del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas fue creada en 2002 por emisión de informes de auditoría de cuentas, actualmente recogida en el artículo 87 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas (ver resumen), con la nueva denominación de tasa de control y supervisión de la actividad de la auditoría de cuentas.
Su regulación fue desarrollada por el Real Decreto 181/2003, de 14 de febrero, estableciendo asimismo la obligación para los sujetos pasivos de autoliquidación e ingreso del importe.
La Orden ECC/415/2015, de 12 de febrero, aprobó el modelo de autoliquidación y pago, pero, como la Ley 22/2015 fija nuevos importes de la tasa, esta orden tiene por objeto la aprobación del nuevo modelo de autoliquidación y pago, actualizando los importes de la tasa.
Circular 2/2016, de 20 de abril, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre normas contables, cuentas anuales, estados financieros públicos y estados reservados de información estadística de los fondos de titulización.
La presente Circular regula las normas específicas de contabilidad, las cuentas anuales, los estados financieros públicos y los estados reservados de información estadística de los Fondos de Titulización.
– los Fondos de Titulización Hipotecaria y Fondos de Titulización de Activos regulados mediante la Ley 19/1992, de 7 de julio, y el Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, que se hubiesen constituido con anterioridad a la aprobación de la Ley 5/2015.
Entre las obligaciones de información que establece la Ley 5/2015, de 27 de abril, el artículo 34 señala que la sociedad gestora de Fondos de Titulización deberá elaborar y publicar en su página web el informe anual y los informes trimestrales de cada uno de los Fondos que gestiona.
CATALUÑA. Recurso de inconstitucionalidad nº 5459-2015, contra los artículos 3, 8, 13, 17, 18.2, 20 y la disposición adicional primera de la Ley 20/2014, de 29 de diciembre, de modificación de la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña, para la mejora de la protección de las personas consumidoras en materia de créditos y préstamos hipotecarios, vulnerabilidad económica y relaciones de consumo.
El Pleno del TC acuerda:
1.º Mantener la suspensión de los siguientes artículos:
a) Determinados preceptos, en cuanto resultan aplicables a los sectores energéticos del gas y la electricidad,
b) Apartado 4 al artículo 263.2de la Ley 22/2010: «4. El prestamista no puede conceder el crédito o préstamo hipotecario si el resultado de la evaluación de solvencia de la persona consumidora es negativo. En este caso, el prestamista debe advertir por escrito a la persona consumidora de la imposibilidad de concederle el crédito.»
2.º Levantar la suspensión de los siguientes preceptos:
– Definiciones de pobreza energética y de personas en situación de vulnerabilidad económica (letras v) y w) del artículo 111.2 de la Ley 22/2010].
– Respecto a créditos y préstamos hipotecarios, las partes en conflicto, antes de interponer cualquier reclamación administrativa o demanda judicial, deben acudir a la mediación o pueden acordar someterse al arbitraje. (apartado 3 del artículo 132.4 de la Ley 22/2010),
– Cláusulas consideradas abusivas en los contratos de créditos y préstamos hipotecarios [apartado 4 al artículo 251.6 de la Ley 22/2010]. Se incluyen un interés de demora superior a tres veces el interés legal del dinero y determinadas cláusulas suelo.
– interrupción del suministro de agua, electricidad o gas a personas en situación de vulnerabilidad económica [artículo 252.4, apartado 7, en la parte suspendida).
– La oferta vinculante debe ser firmada por un representante del prestamista y, salvo que existan circunstancias extraordinarias o no imputables a este último, tiene un plazo de validez no inferior a catorce días naturales desde la fecha de entrega (apartado 2 del artículo 262.6),
– Los prestamistas, los intermediarios de crédito vinculados o sus representantes no pueden usar en ningún caso los términos asesoramiento, asesor u otros parecidos en sus comunicaciones comerciales y en la publicidad (apartado 3 al artículo 262.8).
– Prohibición de las prácticas vinculadas, como la apertura de una cuenta o producto de inversión (artículo 262.9 a la Ley 22/2010),
– Creación del Fondo de atención solidaria de suministros básicos.
EJECUCIÓN HIPOTECARIA. Sala Segunda. Sentencia 49/2016, de 14 de marzo de 2016. Recurso de amparo 878-2014. Promovido por don José Luis Calvo Picallo en relación con los Autos dictados por un Juzgado de Primera Instancia de Ferrol dictados en procedimiento de ejecución hipotecaria. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (resolución fundada en Derecho): resolución judicial que no examina una cuestión relativa al incumplimiento de un requisito procesal derivado del propio título de ejecución y apreciable de oficio (STC 39/2015).
“En el caso examinado, lo que planteó el demandante de amparo, en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria por motivos procesales, fue su falta de legitimación pasiva así como el incumplimiento de un requisito procesal derivado del propio título de ejecución, en cuanto se pactaba un interés variable, presupuesto y requisito apreciables de oficio por el órgano judicial, lo que, como señalábamos en la citada Sentencia 39/2015, era argumento suficiente para que tales cuestiones hubieran sido resueltos en el seno del incidente de oposición, a pesar de no estar previsto así expresamente por la norma.
En suma, la decisión de no entrar en el examen de las cuestiones planteadas no es conforme con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE.”
CÓDIGO DE CONSUMO DE CATALUÑA. Pleno. Sentencia 62/2016, de 17 de marzo de 2016. Recurso de inconstitucionalidad 5831-2014. Interpuesto por la Presidenta del Gobierno en funciones respecto del Decreto-ley de Cataluña 6/2013, de 23 de diciembre, por el que se modifica la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña. Competencias sobre ordenación general de la economía y régimen energético: nulidad de los preceptos legales autonómicos que introducen un mecanismo de protección de la garantía del suministro eléctrico o de gas al consumidor vulnerable que contraviene la regulación básica estatal. Votos particulares.
El TC anula parcialmente la reforma del Código de Consumo de Cataluña
Transmisión de bienes en pago de cuota de liquidación de sociedad mercantil
Resolución de 3 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Mahón, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de transmisión de bienes en pago de cuota de liquidación de sociedad mercantil.
Hechos: Se otorga una escritura de transmisión de unos inmuebles pertenecientes a una sociedad en liquidación a uno de los socios en concepto de anticipo de la cuota de liquidación. Sin embargo, no se ha aprobado el balance final de liquidación de la sociedad y para el caso de que no se apruebe en determinado plazo se prevé que la operación se reconvierta en compraventa con obligación de pago del precio.
El registrador suspende la inscripción, ya que no se ha inscrito la liquidación en el Registro Mercantil y no se ha aprobado el balance final de liquidación.
El interesado recurre y alega que no se trata de un acto de liquidación sino de transmisión de un bien inmueble, conforme al artículo 387 LSC, y que por tanto no le son aplicables las normas de liquidación de sociedades. El notario no emite informe alguno.
La DGRN desestima el recurso. Alega que el liquidador no puede transmitir el activo social sin la aprobación del balance final de liquidación y posterior transcurso del plazo de dos meses sin impugnación de los socios, conforme a lo dispuesto en el artículo 390 LSC.
Admite que el liquidador puede teóricamente llevar a cabo una compraventa de los bienes sociales, pero en el presente no ha sido posible por falta de liquidez de la socia compradora. Además, añade que de la escritura resulta también que el negocio jurídico llevado a cabo es el de pago anticipado de la cuota de liquidación, prohibido por el ordenamiento.
Finalmente señala que no queda salvado el negocio jurídico, aunque se sujete a la condición de que se apruebe el balance, pues la aprobación del balance es una “conditio iuris” previa para la existencia del negocio jurídico. (AFS).
Anotación de embargo. Discordancia en el D.N.I entre deudor embargado y titular registral
Resolución de 3 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Illescas nº 1, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo sobre una finca, por no coincidir el D.N.I. del deudor embargado con el D.N.I. del titular registral.
Se plantea en el presente recurso si puede anotarse un embargo, cuando el mandamiento se dirige contra persona cuyo nombre y apellidos coinciden con los del titular registral, pero no coincide el DNI que consta en el mandamiento, con el del titular registral.
Alega el recurrente, que debe anotarse el embargo, porque el DNI que consta en el mandamiento es el que resulta de una nota simple de la finca ahora embargada.
La DGRN desestima el recurso diciendo que «En el presente expediente, lo cierto es que los asientos proclaman un titular registral que no es el mismo que el demandado en el procedimiento ejecutivo, por mucho que tenga el mismo nombre y apellidos, pues no coincide el número del DNI, según Registro, dato que lleva cabalmente al registrador a la denegación del embargo, por falta de tracto sucesivo, al no ser la misma persona la deudora y el titular registral, por imperativo del principio constitucional de tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución), una de cuyas manifestaciones es el principio hipotecario de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria). A mayor abundamiento, el registrador señala en el informe que el deudor embargado tiene su domicilio en Borox y el titular registral en Casarrubios del Monte.» Y añade que «Cualquiera que sea la razón de la expedición de la nota simple informativa con un DNI incorrecto, que llevó a la confusión de pensar que las fincas pertenecían al demandado, lo cierto es que los asientos prevalecen sobre la publicidad formal que se pueda expedir.» (JDR)
Prioridad: Calificación conjunta del primer y tercer documento presentado
Resolución de 7 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Huelva nº 1 a inscribir una escritura de compraventa
Supuesto de hecho. La sociedad A vende una finca inscrita a la sociedad B. Esta escritura (título 1º) es la primera en presentarse en el Registro de la Propiedad, resultando de los asientos que la sociedad transmitente (A) no es titular registral, lo que constituye un defecto que impide la inscripción por imperativo del principio del tracto sucesivo (art. 20 LH). Este defecto es subsanable.
La sociedad A también transmitió la misma finca a la sociedad C por negocio de adjudicación en pago. Esta escritura (título 2º) es la segunda en presentarse en el Registro. Lógicamente, también adolece del mismo defecto de falta del tracto sucesivo.
La sociedad A y la sociedad F, que es la titular registral, habían otorgado escritura por la que está última transmitía la finca a la sociedad A. Esta escritura (título 3º) se presenta en tercer lugar.
Cuestión que se plantea
1 El título presentado en primer lugar es calificado con defecto subsanable al no cumplirse las exigencias del tracto sucesivo registral.
2 Sin embargo, dicho tracto sucesivo queda cumplido si se inscribe primeramente el título 3º, inscripción que posibilitaría la posterior inscripción del título 1º.
3 Para ello es necesario calificar conjuntamente los títulos 1º y 3º aunque en el medio haya otro (título 2º) incompatible o contradictorio con el título 1º. De admitirse la calificación conjunta se estaría alterando el orden riguroso que el principio de prioridad impone en el despacho de documentos.
¿Cabe en este caso la calificación conjunta de los títulos 1º y 3º de modo que se posibilite la inscripción primeramente del Título 3 y a continuación la inscripción del Título 1? SI.
Doctrina de la DGRN
1 Principio de prioridad y calificación registral: «La cuestión planteada en el presente caso debe resolverse conforme a la doctrina de esta Dirección General expresada en la Resolución de 12 de noviembre de 2010, según la cual (…) el documento presentado en el Diario en primer lugar (la compraventa) gana prioridad no sólo para sí, sino también para los documentos presentados con posterioridad cuando éstos sean necesarios para su despacho a fin de subsanar el concreto defecto de falta de tracto sucesivo que impedía su inscripción, siempre que el disponente del primer documento presentado sea causahabiente del titular registral, y ello aunque tal atribución de prioridad suponga dotar al documento subsanatorio (reconstructor del tracto) de preferencia sobre el intermedio contradictorio que se presentó antes, pero después del subsanado…».
2 Tracto sucesivo y defecto subsanable: «… En segundo lugar, en los casos de falta de tracto sucesivo por falta de inscripción del título del disponente, siendo éste causahabiente del titular registral, quedan modalizados los principios hipotecarios de tracto sucesivo y de prioridad. En efecto, en cuanto al principio del tracto sucesivo, frente a la rotundidad del párrafo segundo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria, que prevé la denegación de la inscripción solicitada en caso de que el derecho resulte inscrito «a favor de persona distinta de la que otorgue la transmisión o el gravamen», el artículo 105 del Reglamento Hipotecario modaliza la regla anterior al prescribir que «no obstante lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 20 de la Ley, los Registradores podrán suspender la inscripción de los documentos en los que se declare, transfiera, grave, modifique o extinga el dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles en el caso de que la persona que otorgue el acto o contrato alegase en el documento presentado ser causahabiente del titular inscrito o resultare tal circunstancia del Registro y del referido documento, y a solicitud del presentante extenderá anotación preventiva por defecto subsanable».
Comentario. Como la propia Resolución cita, esta materia ya había sido tratada por la R 12 noviembre de 2010 (BOE 1 de enero de 2011), comentada en el Informe para Opositores del mes de
La cuestión gira en torno a los efectos que despliegan los principios de tracto sucesivo y de prioridad registral, muy concretamente en el ámbito de la calificación registral.
1 Principio de prioridad y calificación registral (art. 17 LH): este principio impone como criterio rector observar un orden en la calificación según el orden de presentación. Dice la Resolución: «.., Por tanto, confiriendo dicho principio preferencia al título primeramente ingresado al Registro sobre los posteriores, tal preferencia exige lógicamente, en principio, que los registradores despachen los documentos referentes a una misma finca por riguroso orden cronológico de su presentación en el Diario, salvo que sean compatibles entre sí…».
2 Partiendo de este criterio, sin embargo, no puede extremarse la consecuencia hasta el punto de desvirtuar la calificación registral y llegar a resultados contrarios a los realmente perseguidos. Por ello dice la Resolución que su rígida aplicación «… no puede llegar a limitar la facultad y el deber de los registradores de examinar los documentos pendientes de despacho relativos a una misma finca, aun presentados posteriormente, para de esta forma procurar el mayor acierto en la calificación, no efectuar inscripciones inútiles e ineficaces, evitar litigios y conseguir una justa concordancia entre los asientos y los derechos de los interesados. Ciertamente también ha precisado este Centro Directivo que de esta facultad y deber no puede deducirse que los registradores puedan o estén obligados a alterar por sí, y sin la intervención de los interesados legitimados para ello, como se deduce del art. 105 RH.
Conclusiones.
1 Los registradores deben observar un orden en la calificación de los documentos presentados. Este orden de despacho es consecuencia del principio de prioridad, según el cual la calificación se hace de acuerdo con el orden de presentación de los documentos en el Registro.
2 Sin embargo, este principio ordenador no puede ser ciego hasta llegar al extremo de desvirtuar la finalidad que se persigue con la prioridad registral. El dogmatismo extremo llevaría a favorecer inscripciones inútiles e ineficaces, provocar litigios innecesarios y sacrificar hasta el extremo la necesaria concordancia entre los asientos y los derechos de los interesados.
3 Esta moderación razonable en la aplicación de la prioridad no permite, sin embargo, que el registrador pueda de forma unilateral alterar el orden del despacho sin la intervención de los interesados y sin base legal alguna (art. 105 RH).
4 La base normativa no sólo es reglamentaria, sino que legalmente también se refleja en el art. 629.2 LECivil.
5 «Todo ello lleva a la conclusión de que en los casos en que existan títulos intermedios presentados entre los dos previstos en el artículo 105 del Reglamento Hipotecario (el subsanable y el subsanador) –fuera de los casos de convalidación–, tales títulos intermedios quedan perjudicados en favor de aquellos con base en la preferencia o prioridad ganada mediante el primer asiento de presentación practicado, preferencia que se comunica al título que reconstruye el tracto del primero». (JAR)
Hipoteca. Calificación de tratos preliminares y deber de transparencia. Intereses de demora. Cláusulas de vencimiento anticipado.
Resolución de 9 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Barcelona nº 17, por la que se deniega la inscripción de ciertos pactos en una escritura de préstamo hipotecario de la citada entidad.
EL CASO, Los defectos y la decisión de la DGRN.- Unos deudores personas consumidoras hipotecan a favor de Abanca una vivienda, que no es la habitual, en garantía de un préstamo de 68.000 euros de principal, del 16% del principal, en garantía de los intereses ordinarios al tipo máximo del 8% anual equivalente a 24 meses, un 25% del principal en garantía de los intereses de demora, equivalente a 20 meses al tipo máximo pactada, y un 10% del principal para costas y gastos.
La registradora pone tres defectos.
Primero: que la cantidad que se asegura por intereses [de demora] es superior al límite previsto por el art. 251.6.4 letra a) del Código de Consumo de Cataluña, por lo que suspende la inscripción de la hipoteca, sin que proceda la inscripción parcial, por afectar a un elemento esencial del derecho real de hipoteca cual es la responsabilidad hipotecaria. Defecto confirmado.
Segundo, que no se indica en la escritura si se cumplen las obligaciones legales de información del notario del art. 123,10 Ley 22/2010, de 20 de julio. [Los hechos resultan de la misma escritura donde se relacionan por el notario el cumplimiento de obligaciones de información previa al contrato de predisponente y notario, sin que entre ellas se encuentren las del citado artículo]. Defecto confirmado parcialmente.
Tercero, de la cláusula de resolución o vencimiento anticipado se rechazan los siguientes pactos: 1.- La cláusula señalada con la letra b) [defecto confirmado], d), g) [defecto revocado], h) [confirmado] en cuanto establece el vencimiento anticipado de la deuda por razón de causas que pueden provocar la disminución de la solvencia del deudor. 2.- La cláusula señalada con la letra e), i) [revocado] y j) [revocado] en cuanto establece el vencimiento anticipado por razón incumplimiento de obligaciones accesorias. 3.- La cláusula señalada con la letra f) [confirmado], en cuanto establece el vencimiento anticipado por razón de la falta de inscripción de la garantía.
REMISIÓN AL RESUMEN DE OTRAS RESOLUCIONES.- Con carácter previo se plantean en el recurso dos cuestiones (competencia administrativa para resolver el recurso y aplicación del Derecho autonómico), que ya fueron analizadas en la Resolución de 25 de septiembre de 2015 y reiteradas en otras diez Resoluciones posteriores de fechas 8 (dos) y 9 (dos) de octubre, 21 de octubre, 10 (dos) de noviembre y 17 de noviembre y 21 de diciembre de 2015 y 4 de enero de 2016 sobre la misma materia a cuyo resumen nos remitimos.
El recurso también aclara, como la resolución de 10 noviembre 2015, que se procede a resolver todas las cuestiones planteadas, no obstante, la suspensión de la norma objeto de aplicación. En cuanto al resto, el caso es parecido con algunas variaciones que se indican, a las resoluciones citadas, por lo que nos remitimos al correspondiente resumen.
[…] No puede admitirse la alegación del recurrente de que desde el 9 octubre no puede ser invocado el citado artículo de la legislación catalana hasta que no se levante la suspensión o se confirme la legalidad del mismo […] Ello es así porque, tal suspensión sólo afecta a las escrituras otorgadas a partir de la fecha en que la misma comienza a operar, pero no a las que fueron otorgadas bajo la vigencia de la norma (10 septiembre 2015).
PRIMER DEFECTO (APARTADO PRIMERO): LOS INTERESES MORATORIOS.- La cuestión de fondo principal, es si se aplica a los intereses moratorios de los préstamos hipotecarios el límite del art. 251-6, número 4, del Código de consumo de Cataluña. Se dan por reproducidos los argumentos de las resoluciones citadas con anterioridad que lo hacen aplicable[1].
En el presente caso la finalidad del préstamo no es la adquisición de la vivienda habitual de los prestatarios sino otra distinta; por lo que no resulta aplicable, y no lo hace la registradora, la legislación estatal [art. 114.III LH].
Como ya se resolvió en las Resoluciones de 25 de septiembre y 8 y 9 de octubre de 2015, sí sería aplicable la citada norma autonómica catalana. Pues bien, esta norma catalana sí es vulnerada ya que el límite legal en la fecha de otorgamiento de la escritura de los intereses moratorios era del tipo el 10,50% durante toda la vida del préstamo, mientras que el estipulado es el resultado de adicionar 6 puntos porcentuales a los intereses ordinarios vigentes en el momento del devengo, el cual podría ser superior al máximo legal en algún momento de la vida del préstamo. El registrador debe, en este caso, rechazar la inscripción de la cláusula discutida en cuanto contraria a una norma prohibitiva; y eso es lo que efectivamente ha hecho la registradora, por lo que el defecto debe ser confirmado al encontrase bien fundamentada la nota de calificación y haber actuado el registrador dentro del marco de extensión de sus facultades calificadoras [debería evitarse el lenguaje sexista y hacer visible en el discurso a la mujer que firma la nota –Conferencia de Beijing de 1995 y art. 15 LO 3/2007].
PRIMER DEFECTO (APARTADO SEGUNDO): RESPONSABILIDAD POR INTERESES MORATORIOS.- No existiendo devengo de intereses moratorios no podrá existir garantía hipotecaria de los mismos o, como ocurre en este caso, siendo el tipo máximo de interés moratorios a efectos obligacionales del 10,50%, no cabe que su cobertura hipotecaria tenga un tipo máximo del 15,00% porque nunca podrán devengarse intereses de demora a dicho tipo.
Adicionalmente, en el caso de que la finalidad del préstamo fuera la adquisición de la vivienda habitual del prestatario persona física –lo que no ocurre en el presente supuesto–, dicha responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios deberá también ser objeto de una segunda limitación, consistente en que se deberá incluir en la estipulación de la responsabilidad hipotecaria la referencia a que el tipo máximo pactado a efectos de los intereses moratorios no será aplicable «en caso de exceder de tres veces el interés legal del dinero vigente en el momento del devengo», o si se quiere, que sólo se aplicará como un nuevo límite para el supuesto de que el triple del interés legal del dinero fuera superior, y nunca como un límite general a efectos hipotecarios. Tal segundo límite viene impuesto por el art. 114 LH que es una norma de jerarquía superior al Código de consumo de Cataluña, el cual no puede impedir su operatividad en caso de concurrir el supuesto que provoca su aplicación.
SEGUNDO DEFECTO: DEBERES DE INFORMACIÓN NOTARIAL.- Tales deberes se establecen en el art. 123-10, número 2, del Código de consumo de Cataluña [CcC en adelante]. Se plantea si la omisión en la escritura de hipoteca de haberse suministrado por el notario la información del número 2 del indicado precepto, es motivo suficiente para suspender la inscripción de la hipoteca, lo que lleva a analizar la concreta naturaleza de las obligaciones del indicado artículo.
Sobre esta materia, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en las Sentencias de 18 junio 2012, 9 de mayo de 2013, 8 septiembre 2014, 22 abril 2015 y 23 diciembre 2015, ha sentado la doctrina acerca de que la contratación con condiciones generales constituye una categoría contractual diferenciada de la contratación negocial individual, que se caracteriza por tener un régimen propio y específico, que hace descansar su eficacia última, no tanto en la estructura del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden, especialmente al reforzamiento de la información. Estos deberes en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios, a nivel nacional, se materializa en el seguimiento del proceso de contratación e información regulado en la Orden Ministerial EHA 2899/2011
La Dirección General en Resoluciones como las de 13 de septiembre de 2013, 5 de febrero de 2014 o 22 de enero, 28 de abril y 25 de septiembre de 2015, ha dicho que el registrador de la Propiedad, especialmente en presencia de préstamos o créditos hipotecarios concedidos a personas físicas y garantizados con viviendas, «deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y la forma -normal o reforzada- que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse del conocimiento por parte de los usuarios de los productos bancarios, del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que lo componen –Orden EHA 2899/2011, art. 6 de la Ley 1/2013, etc.–». La protección del consumidor, que pretenden tanto la normativa como la jurisprudencia señaladas, alcanza, por tanto, a la totalidad del proceso de contratación que culmina en la constitución de la hipoteca mediante su inscripción en el Registro de la Propiedad y que se inicia con la puesta a disposición del consumidor de la información precontractual (ficha de información precontractual, oferta vinculante y ficha de información personalizada) suficiente para que éste pueda analizar y conocer el alcance y las implicaciones del contrato que pretenda suscribir, y continúa con la posibilidad de estudiar el contrato de préstamo durante tres días antes de su firma y las obligaciones de información y asesoramiento que la normativa vigente impone al notario autorizante del préstamo.
El registrador no sólo puede, sino que debe comprobar si han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, ya que se trata de un criterio objetivo de valoración de la transparencia contractual y se incardina dentro del denominado control de incorporación de las condiciones generales a los contratos de adhesión de los arts. 5.1, 7 y 8 LCGC.
Pues bien, estos mismos criterios han de aplicarse al art. 123-10, número 2, del Código de consumo de Cataluña [compatible con su homónimo, el art. 30 de la Orden EHA 2899/2011 nacional, en el sentido de considerar las exigencias de ese artículo CcC incardinadas en el control de inclusión].
Pero, ese propio ámbito del control de incorporación antes señalado y los términos del art. 30 de la Orden EHA 2899/2011, que constituye la regla general de la actuación notarial en este campo, genera que no todo requisito o información recogido en la norma catalana deba tener la misma consideración a los efectos de la inscripción registral. Así, se pueden señalar los tres siguientes niveles diferenciados:
[1] La obligación del notario de poner a disposición del prestatario con una antelación de al menos cinco días hábiles el contenido de la escritura, que amplía los tres días del art. 30.2 de la Orden EHA 2899/2011, debe integrarse con éste en el sentido que, también en el supuesto de aplicación de la norma catalana, «el cliente podrá renunciar expresamente, ante el notario autorizante, al señalado plazo siempre que el acto de otorgamiento de la escritura pública tenga lugar en la propia notaría». Pues bien, el cumplimiento de este requisito de puesta a disposición para su examen del proyecto de escritura, la efectividad de ese estudio anticipado o la renuncia del prestatario a su derecho a examinar el proyecto, debe tener un reflejo expreso en la propia escritura de formalización de la hipoteca, en cuanto que constituye un trámite [el inicial según la resolución] del proceso de contratación cuya omisión puede afectar a laeficaciadelcontratode adhesión de préstamo hipotecario.
[2] El notario debe velar porque se haya cumplido la obligación del predisponente y él mismo debe proporcionar de modo que sea comprensible información acerca de las circunstancias del dicho art. 123-10, número 2 […] requisito cuyo cumplimiento, debe ser objeto de control registral en cuanto es determinante de una adecuada formación de la voluntad contractual del consumidor, y del conocimiento real por el deudor de los concretos riesgos contratados. La concreta redacción del artículo de referencia, su contenido no puede entenderse comprendido dentro de los términos más detallados de la información notarial recogida en el art. 30.3 de la Orden EHA 2899/2011 […]
[3] Y, finalmente, respecto de la información del arbitraje de consumo y demás mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos que son consecuencia de no atender las obligaciones derivadas del contrato; al tratarse de una información que no repercute en la comprensión del prestatario acerca de las consecuencias económicas y jurídicas de lo que firma, se encuadra dentro de los deberes generales del notario de informar a las partes sobre ciertos aspectos asociados al contrato que se va a otorgar, pero que no afectan a la validez civil del mismo y carecen, por tanto, de repercusión de carácter registral [la información del predisponente tiene efectos civiles, la notarial no, tal vez pueda tener efectos notariales: debilita la fuerza ejecutiva del título.
CUMPLIMIENTO OBLIGACIONES DE TRANSPARENCIA.- En la escritura que es objeto de este expediente constan las siguientes circunstancias: a) en su página 77 que el prestatario «manifiesta haber recibido adecuadamente y con la suficiente antelación [se supone que del predisponente: el predisponente es el que entrega y cumple con la obligación de información: es el que comunica] la FIPER y la Oferta Vinculante y que no existen discrepancias entre las condiciones de ésta y las pactadas en la presente escritura»; b) En las páginas 78 a 80 que el notario ha cumplido sus obligaciones de información de conformidad con el art. 30 de la Orden EHA 2899/2011 […] incorporando un documento de dos folios acreditativo de ello firmado por la parte prestataria, y c) en la estipulación decimotercera (páginas 55 y 56) que la entidad acreedora ha manifestado al prestatario, de conformidad con los arts. 132 y 133 del Código de consumo de Cataluña, su voluntad de no someterse a arbitraje de consumo y de haber optado por el procedimiento de mediación como único sistema de resolución extrajudicial de conflictos.
Por tanto, en cuanto a este defecto el recurso debe ser desestimado, excepto en lo referente a la información relativa al arbitraje de consumo y a los demás mecanismos extrajudiciales de resolución de los conflictos que son consecuencia de no atender las obligaciones derivadas del contrato, que debe ser estimado en este concreto aspecto.
DEFECTO TERCERO: LAS CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.- Un primer grupo formado por aquellas causas que asocian el vencimiento anticipado a la eventual insolvencia del prestatario, letra b) «cuando se compruebe falseamiento, ocultación o incorrección de los datos facilitados por el Prestatario y/o fiadores o de los documentos aportados por ellos a la Entidad, que hubiesen sido determinantes para la concesión del préstamo o vigencia del mismo», la letra g) «si por causa no imputable a la Entidad o a sus empleados no se hubiesen podido cancelar registralmente las cargas, limitaciones o gravámenes que existiesen sobre la finca hipotecada, cuya cancelación hubiese sido condición indispensable para la concesión del préstamo, por perjudicar el rango hipotecario que se habla convenido, y el Prestatario no aportase otras garantías similares, libres de cargas», y la letra h) «si pesase sobre la finca hipotecada condición, carga o gravamen distintos de los expresados en esta escritura, que resulten de información registral obtenida por la Entidad, previa a la formalización del préstamo que perjudiquen la garantía hipotecaria».
[1] En cuanto al supuesto letra b), falsedad u ocultación de datos que hayan resultado esenciales para la concesión del préstamo, aunque más que en el vencimiento anticipado por insolvencia del prestatario debe encuadrarse en el de anulabilidad del contrato por vicios del consentimiento, teniendo en cuenta el actual contexto de otorgamiento «responsable de los créditos» con consumidores que impone, entre otros factores, que las entidades financieras atiendan en la concesión de los créditos residenciales preferentemente a la solvencia del deudor y no exclusivamente al valor esperado de la garantía real se considera como una causa proporcional y adecuada […]
No obstante, para considerar inscribible esta causa de vencimiento anticipado es preciso que sea objetiva de alguna forma cuáles han sido los datos que han determinado la concesión del préstamo, de tal manera que ese vencimiento no quede a la libre apreciación del acreedor con vulneración del art. 1256 CC. En el presente caso no resulta de la cláusula denegada ni de la documentación complementaria (ej. Fiper) la necesaria concreción de cuáles fueron esos datos, por lo que el defecto debe ser confirmado.
[2] Respecto del supuesto letra g), no cancelación de las cargas registrales que gravan la finca hipoteca y que se estableció como condición esencial de la concesión del crédito, sin embargo debe ser revocada la calificación porque, frente a lo que se afirma en la nota de despacho, sí responde a una justa causa cual es la suficiencia de la garantía hipotecaria, sí se prevé expresamente la posibilidad para el prestatario de constitución de nuevas garantías complementarias o sustitutivas de la hipoteca en cumplimiento del art. 1.129.3 CC y, además, se excluye el vencimiento cuando la ausencia de la cancelación sea imputable al banco o a sus empleados. [Revocado].
[3] Y, en relación con el supuesto letra h), existencia de cargas registrales que graven la finca hipotecada distintas de la que conste en la previa información registral, debe ratificarse la nota de calificación porque en la misma, ni se permite al prestatario complementar o sustituir la garantía ni se excluye el supuesto de ser imputable la causa de la desinformación al acreedor, a quien, por otra parte, le incumbe la diligencia en la obtención y comprobación de la situación registral de las fincas. Es a este supuesto al que es plenamente aplicable lo señalado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de diciembre de 2009, que reproduce la registradora […]
Un segundo grupo de causas se refiere a aquellas que asocian el vencimiento anticipado al incumplimiento de obligaciones accesorias, del que forman parte [4] la letra i) «por la suspensión, anulación o revocación, aunque no sean firmes, de los actos administrativos que hayan autorizado el uso de suelo o edificación en la finca hipotecada, cuando supongan su derribo, si el Prestatario no procediese conforme a lo previsto para ese supuesto en la letra d) anterior» [5] y la letra j) «concurrencia de cualquier otra causa que, con arreglo a Derecho, determine la resolución o vencimiento anticipado».
Ambos defectos deben ser revocados, el recogido en la letra i) por cuanto al pactarse que el vencimiento operara en la misma forma que en la causa letra d), con la que guarda identidad de razón (ruina, derribo o deterioro de la finca hipotecada), las mismas razones que han llevado a la registradora a la estimación del recurso en cuanto a la misma, son aplicables en el presente caso: justa causa por suponer un deterioro de la garantía, cuantificación del mismo por técnico independiente y derecho del cliente a ofrecer nuevas garantías. El recogido en la letra j) porque las causas de resolución legales no pueden considerarse per se accesorias, antes, al contrario, la normativa aplicable en cada caso las considera de suficiente entidad para generar tal efecto, ya por vincularlas al incumplimiento de la obligación principal ya por hacerlo respecto de la pérdida o deterioro de la cosa objeto del respectivo contrato, y su determinación resulta del propio reflejo en la norma que se invoque.
Por último, [6] respecto de la última causa de vencimiento anticipado denegada, la letra f), referida a «si por causa no imputable a la Entidad o a sus empleados, fuese suspendida o denegada la inscripción de esta escritura en el Registro de la Propiedad y, por tanto, no quedase válidamente constituida la hipoteca en la forma indicada, por existir un asiento contradictorio o por limitación o condición que obste a la plena eficacia de la garantía ofrecida», debe confirmarse su denegación ya que, aunque el vencimiento no opera en caso de negligencia de la entidad de crédito o de sus empleados, no se excluyen todos los supuestos en que la falta de inscripción se puede producir por causa ajena al prestatario (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009), ya que es a la entidad acreedora a quien incumbe asegurarse de que jurídicamente esa inscripción es posible, y, por otra parte, tampoco se concede al deudor la posibilidad de sustituir la garantía en caso de tal imposibilidad. Además, como señala la registradora con base en la Resolución de 8 junio 2011, se trata de una causa de vencimiento tendente a operar en caso de ausencia de inscripción de la hipoteca, ya que una vez practicada ésta, resulta una cláusula superflua y carente de todo efecto jurídico.
[1] El Pleno del Tribunal Constitucional, por Auto de 12 abril 2016, en el recurso de inconstitucionalidad núm. 5459-2015, promovido por el Presidente del Gobierno, ha acordado levantar la suspensión de los siguientes preceptos de la Ley 20/2014, de 29 de diciembre, de modificación de la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de Consumo de Cataluña para la mejora de la protección de las personas consumidoras en materia de créditos y préstamos hipotecarios, vulnerabilidad económica y relaciones de consumo: […] 13 [por cuanto añade un nuevo apartado 4 al artículo 251.6 de la Ley 22/2010] […] Suspensión que se produjo con la admisión del mencionado recurso de inconstitucionalidad y que fue publicada en el «Boletín Oficial del Estado» números 242 y 243, de 9 y 10 de octubre de 2015.
CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. ACUERDO DEL CONSEJO: SU VÁLIDA CONSTITUCIÓN SI EXISTEN VACANTES.^
Resolución de 14 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.
Hechos: Los hechos de esta resolución son sucintamente los siguientes:
1º. Se convoca junta general por un consejo formado por tres miembros, de los cuales uno de ellos ha dimitido constando la dimisión ya inscrita en el Registro con fecha anterior a la de convocatoria.
2º. De los estatutos resulta que el número mínimo de miembros del Consejo es de tres y que los acuerdos se toman por mayoría absoluta.
3º. El orden del día de la junta, incluye, aparte de acuerdos relativos a nombramientos, determinadas modificaciones estatutarias.
4º. La junta se constituye con asistencia del 100% del capital social, aunque los acuerdos se toman por mayoría.
La registradora estima que dado que el acuerdo de convocar junta se ha tomado por un órgano de administración incompleto según resulta de los libros del Registro Mercantil, la convocatoria de junta sólo sería posible para la recomposición de dicho consejo (Artículo 171.2 LSC) por lo que no se practica operación alguna. Es decir, según la nota el orden del día debiera haber sido solamente para nombrar al administrador que cubra la vacante producida.
Se apoya en los artículos 166, 169, 171.1 y 171.2 y 214, 247.2 de la Ley de Sociedades de Capital, Resoluciones de 18 de septiembre de 2013, 26 de Febrero y 5 de junio de 2013 entre otras de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
La sociedad recurre y alega en esencia que, si el número mínimo de consejeros es el de tres, según resulta de los estatutos de la sociedad y de los nombramientos llevados a cabo, habiendo cesado uno de sus miembros, siguen existiendo más miembros en activo que vacantes, lo que permite la válida constitución del consejo.
Cita una interesante sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2014, de la que resulta que, si tras sustraer del «quórum» exigible los votos irregularmente atribuidos, el cómputo de votos restantes es suficiente para alcanzar el «quórum» exigible, la junta está válidamente constituida”.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Parte de la base de que hay que “preservar, en la medida de lo posible, la capacidad de funcionamiento del consejo de una forma ágil incluso cuando se dan circunstancias especiales para evitar situaciones de estrangulamiento que pueden desembocar, en los supuestos más graves, en la existencia de causa de disolución”.
Según el artículo el artículo 247.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, para la válida constitución del consejo de administración de una sociedad anónima es preciso que «concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales», mayoría que debe “estar referida, como resulta del precepto, al número previsto en los estatutos o determinado por el acuerdo de nombramiento”.
Por tanto, en el supuesto de hecho de la resolución basta la asistencia de dos consejeros para que el consejo quede válidamente constituido y pueda tomar acuerdos que, obviamente, deben ser por unanimidad.
En definitiva, concluye la DG, válidamente constituido el consejo, “tiene competencia plena para convocar junta y para fijar el orden del día” que tenga por conveniente.
Comentario: Clarificadora e interesante decisión de nuestro CD.
De ella resulta que no toda dimisión o cese en un consejo acarrea su paralización. Para que esta paralización se produzca será necesario que las dimisiones o ceses producidos provoquen que el consejo quede sin la mayoría de sus miembros. Si el art. 247.2 de la LSC dice que “en la sociedad anónima, el consejo de administración quedará válidamente constituido cuando concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales”, resulta claro que mientras quede dentro del consejo una mayoría computada en relación al acuerdo de la junta que hizo los nombramientos, ese consejo puede seguir adoptando toda clase de acuerdo válidos. Quizás no pueda nombrar Consejero Delegado que exige el voto de los 2/3 de los componentes del Consejo, pero fuera de estos casos y salvo reforzamientos estatutario de asistencia o voto, que estimamos posible siempre que no se llegue a la unanimidad, el consejo actúa válidamente pese a las vacantes producidas. (JAGV).
SOCIEDAD NO OBLIGADA A VERIFICAR SUS CUENTAS ANUALES. SI CONSTA INSCRITO UN AUDITOR SOCIAL NO ES POSIBLE EL DEPÓSITO DE LA CUENTAS SIN EL INFORME EL AUDITOR.^
Resolución de 15 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Cantabria, por la que se rechaza el depósito de las cuentas de una sociedad correspondientes al ejercicio 2014.
Hechos: Se solicita el depósito de unas cuentas del ejercicio 2014.
La registradora suspende el depósito pues, entre otros defectos no recurridos, aunque la sociedad, según la certificación acompañada, puede presentar sus cuentas de forma abreviada, dado que consta inscrito un auditor para el ejercicio de 2014, las cuentas anuales deben estar debidamente auditadas y ello, aunque el nombramiento haya sido hecho con carácter voluntario por los socios. Cita una “sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca, de fecha 18 de septiembre de 2012 que manifiesta que una vez inscrito el auditor de cuentas en el Registro Mercantil, independientemente de que el nombramiento fuese realizado por decisión de los propios socios, debe considerarse como requisito obligatorio para el depósito de las cuentas anuales de la sociedad la presentación del informe de auditoría correspondiente…”.
El interesado recurre alegando que el nombramiento de auditor fue hecho con “la única finalidad de llevar a cabo una ampliación de capital por compensación de créditos…, estando limitado el mandato del auditor a esta operación y además que “la sentencia citada por la registradora y confirmada por la Audiencia Provincial de Salamanca el 9 de abril de 2013, se apoya en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de agosto de 2005 que afirma la necesidad de auditar las cuentas para no frustrar las expectativas de socios y de terceros pero que dicha Resolución fue contradicha por las posteriores de 6 y 10 de julio de 2007.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Recuerda la DG sus resoluciones de 16 de mayo de 2007, que siguiendo la estela de la precedente de 25 de agosto de 2005 puso de relieve que si en la hoja de la sociedad figura inscrito un auditor de cuentas, aunque la sociedad no esté obligada a la verificación de sus cuentas anuales, la voluntariedad de verificación de cuentas terminó con el nombramiento del auditor pues al constar el mismo inscrito, dada la publicidad que emana del registro, “se frustrarían eventuales derechos de terceros que confiaron en el contenido del Registro, si se permitiera que el cumplimiento de los acuerdos inscritos quedara al libre arbitrio de quienes promovieron la inscripción (cfr. artículos 7.1 y 8 del Reglamento del Registro Mercantil)».
Sigue diciendo la DG que “es cierto, como pone de relieve el escrito de recurso, que Resoluciones posteriores (de 6 y 10 de julio de 2007 a las que hay que añadir la de 8 de febrero de 2008), llegaron a una conclusión contraria pero no lo es menos que advirtiendo que lo hicieron debido a que en aquéllas concurrían otras circunstancias determinantes que no se daban en estas últimas”.
Por ello igualmente de las resoluciones en materia de auditores resulta “que inscrito el nombramiento de auditor voluntario el depósito de las cuentas sólo puede llevarse a cabo si vienen acompañadas del oportuno informe de verificación”.
Concluye la DG que “esta doctrina ha recibido sanción legal de modo expreso por cuanto la redacción del artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital (por modificación que entró en vigor el pasado día 1 de enero de 2016; disposiciones finales cuarta y decimocuarta de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de Cuentas), afirma en su inciso final: «Los administradores presentarán también, el informe de gestión, si fuera obligatorio, y el informe del auditor, cuando la sociedad esté obligada a auditoría por una disposición legal o ésta se hubiera acordado a petición de la minoría o de forma voluntaria y se hubiese inscrito el nombramiento de auditor en el Registro Mercantil».
Finalmente aclara la DG que aunque el escrito de recurso pone de relieve que el nombramiento de auditor lo fue con una finalidad determinada-aumento capital por compensación de créditos-, dicha finalidad no consta en la inscripción de su nombramiento a lo que se añade que según “doctrina de la Resolución de 1 de marzo de 2014 que para dicho supuesto-era un aumento con cargo a reservas-, y a falta de auditor nombrado por la sociedad para la verificación de sus cuentas anuales, estableció que la designación corresponde al registrador Mercantil y no a la sociedad”.
Comentario: A la vista de la legislación que va a estar vigente el 16 de junio de 2016, y no el 1 de enero como dice la resolución, aunque sea aplicable a los estados financieros cerrados a partir de 1 de enero de dicho año, la cuestión va a ser clara para el futuro.
Por tanto, si la sociedad, aunque no esté obligada a verificar sus cuentas anuales, nombra e inscribe un auditor de cuentas, esas cuentas no podrán ser objeto de depósito si no se acompaña el pertinente informe de auditoría.
Por ello a partir de la entrada en vigor del nuevo artículo 279 de la LSC, cuando una sociedad no obligada a verificación de sus cuentas anuales nombre un auditor con carácter voluntario, deberá especificar muy claramente cuál es el objeto o finalidad de dicho nombramiento.
Si la finalidad es puramente puntual, por ejemplo desactivar la posible petición de auditoría por un socio minoritario, o para aumento por compensación de créditos en una sociedad anónima, (cfr. art. 363.4 del RRM que consideramos aplicable), así deberá consignarse en el acuerdo y en la inscripción y si se materializa la petición del socio minoritario es obvio que tampoco será posible el depósito de cuentas sin el informe del auditor.
En cambio, si se trata de un aumento con cargo a reservas, el nombramiento voluntario que realice en su caso la sociedad, no prestará utilidad alguna pues como resulta del artículo 303.2 de la LSC y ha ratificado la doctrina de la propia DGRN, si la sociedad no está obligada a verificación contable el auditor debe ser forzosamente nombrado por el Registro Mercantil. (JAGV).
Cancelación de hipoteca respecto de finca adjudicada a una sociedad como consecuencia de procedimiento concursal.
Resolución de 16 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Granada nº 5 a practicar la cancelación de una inscripción de hipoteca respecto de determinada finca adjudicada a una sociedad como consecuencia de determinado procedimiento concursal.
A) Hechos: En un procedimiento concursal se vende, en desarrollo del plan de liquidación, una finca sujeta a una hipoteca anterior al concurso. Al efecto se presenta el testimonio del decreto de adjudicación, junto con los mandamientos por duplicado de cancelación, copia sellada del plan de liquidación y del auto aprobando el mismo, y en los que consta expresamente que el acreedor hipotecario (Bankia)»como titular de un crédito con privilegio especial sobre el inmueble, consiente igualmente en su venta, percibiendo íntegramente la cantidad de 400.000 € dando carta de pago”.
B) La registradora, (la inicial y la sustituta) inscribe la venta a favor del adjudicatario, pero no cancela la hipoteca previa porque al tratarse de uncrédito con privilegio especial, es necesario el consentimiento del acreedor hipotecario o la correspondiente resolución judicial que expresamente ordene dicha cancelación.
Así, han reiterado las Res DGRN de 6 y de 8 de julio de 2015, que el requisito de la previa audiencia de los acreedores afectados supone una generalización a la fase de liquidación de lo previsto por la Ley Concursal para un caso particular: el del levantamiento y la cancelación de los embargos trabados cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado (art 55-3 L.Conc). Por ello sin la notificación al titular registral de la hipoteca, con expresión de las medidas a adoptar para la satisfacción de los créditos, la cancelación no puede ser decretada por el juez.
C) La abogada del adjudicatario recurre alegando que del expediente resulta acreditado que el acreedor hipotecario ha tenido conocimiento y prestado su conformidad a todas las operaciones de venta y cancelación.
D) La DGRN estima el recurso, y REVOCA la calificación, señalando que efectivamente, en este caso concreto, el acreedor con privilegio especial se ha personado e intervenido activamente, y ha tenido conocimiento de las medidas tomadas en relación con la satisfacción del crédito con privilegio especial y que ha recibido determinada cantidad en tal concepto. (ACM).
Sociedad anónima. Principio de prioridad: Presentación sucesiva de títulos contradictorios: Procede suspender la calificación
Resolución de 16 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Ibiza a inscribir una escritura de elevación a público de determinados acuerdos sociales de una entidad.
Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:
1º. Existe presentada en el registro un acta notarial de la que resulta el nombramiento de un nuevo administrador de una sociedad. La junta se celebró el 8 de septiembre de 2015. Dicho documento está suspendido por diversos defectos.
2º. A continuación se presenta una escritura de elevación a público de acuerdos adoptados en junta de fecha anterior a la del acta notarial antes reseñada, de cese de administrador único, disolución de la sociedad y nombramiento de liquidador.
El registrador suspende la calificación de esta escritura “hasta que no se despache o se cancele por caducidad el asiento de presentación referente al acta notarial”.
Basa su calificación en el artículo 10 Reglamento Registro Mercantil, por el que el documento que acceda primeramente al Registro será preferente sobre los que accedan con posterioridad, debiendo el Registrador practicar las operaciones registrales correspondientes según el orden de presentación y en la doctrina de la DG relativa a que el registrador en su calificación debe tener en cuenta todos los documentos presentados(Resolución Dirección General Registros y Notariado 21 de diciembre de 2010, y de 6 Julio 2004).
El interesado recurre alegando que “el principio de prioridad registral tiene excepciones cuando resulta la nulidad del título primeramente presentado a la vista del segundo, y, a su juicio, esta es la situación que acontece en este caso en el que una vez acordada la disolución de la sociedad y el nombramiento de liquidador es nulo el nombramiento posterior de administrador, pues no cabe renovar la administración de una sociedad disuelta”
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Recuerda su doctrina de que el principio de prioridad es aplicable a los documentos presentados en el registro mercantil pero que, en numerosas ocasiones el Centro Directivo (cfr., por todas, las Resoluciones de 13 de febrero y 25 de julio de 1998, 29 de octubre de 1999, 28 de abril de 2000, 31 de marzo de 2001 y 5 de junio de 2012), ante una contradicción insalvable de los títulos presentados ha afirmado: en primer lugar, que el registrador en su calificación deberá tener en cuenta no solo los documentos inicialmente presentados, sino también los auténticos y relacionados con estos, aunque fuese presentados después, … y en segundo lugar, que hay que tener bien presente la especial trascendencia de los pronunciamientos registrales con su alcance «erga omnes» y habida consideración de la presunción de exactitud y validez del asiento registral y del hecho de que el contenido tabular se halla bajo la salvaguardia de los tribunales mientras no se declare judicialmente la inexactitud registral”.
Por ello concluye que el registrador en estos casos de títulos contradictorios presentados a inscripción “debe suspender la inscripción de los títulos incompatibles y remitir la cuestión relativa a la determinación de cuál sea el auténtico a la decisión de juez competente, cuya función el registrador no puede suplir en un procedimiento, como es el registral”.
Comentario: Reiteración de una doctrina que puede considerarse ya clásica de nuestro CD. Ante dudas sobre validez o nulidad de unos acuerdos, por existir presentados títulos contradictorios en el registro, lo procedentes es suspender la calificación de todos ellos y remitir la cuestión a los Tribunales de Justicia. Como en el caso de la resolución el que se califica, aunque de junta de fecha anterior, se presentó con posterioridad, si el primer documento presentado fuera subsanado, tampoco procedería su despacho pues habría que suspenderlo por la doctrina antes expuesta. (JAGV).
Resolución de 21 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe a inscribir una escritura de compraventa.
El registrador suspende la inscripción de una compraventa porque el N.I.E. de la transmitente consignado en la escritura no coincide con el que resulta del Registro, y porque con la aportación del determinado testimonio, no queda subsanado dicho defecto, puesto que del mismo no resulta que la señora que figura en el citado N.I.E. sea la misma persona que en su día compareció en la escritura que causó la inscripción correspondiente.
Como precisa la DG, el problema que se plantea en el presente expediente no es propiamente el de la identificación de una determinada compareciente, (doña G.G.) que otorga una venta de una finca registral, por cuanto el notario ha dado fe de conocimiento, dación de fe que el registrador no puede cuestionar, sino que lo que el registrador cuestiona es si la compareciente doña G.G. con N.I.E. (…)01(…), es la misma que la titular registral doña G. G. con N.I.E. (…)91(…).
La DGRN estima el recurso diciendo que «En el caso al que se refiere la calificación impugnada, es evidente que del documento de identidad cuyo testimonio se acompaña a la escritura calificada se desprenden los datos necesarios para salvar la discrepancia a la que se refiere al registrador, pues, a la vista del N.I.E., basta realizar el cálculo del dígito de control del mismo (conforme a la web oficial del Ministerio del Interior, http://www.interior.gob.es/web/servicios-al-ciudadano/dni/calculo-del-digito-de-control-del-nif-nie) para comprobar que se produjo el error en el título previo, en el asiento registral practicado o en ambos, y que no cabe duda alguna sobre la identificación de la vendedora. Efectivamente, al N.I.E. (…)01(…), le corresponde la letra «W»; mientras que al N.I.E. (…)91(…), no le corresponde la letra «W», como consta en el Registro de la Propiedad, sino la letra «M», por lo que este N.I.E., que consta en la inscripción registral, es erróneo, por lo que puede deducirse que doña G. G. compareciente en la escritura es doña G. G. titular registral, teniendo en cuenta las demás circunstancias concurrentes, como la identidad de su cónyuge. (JDR)
Cierre registral por falta de depósito de cuentas. Petición expresa de inscripción parcial. Nombramiento de administrador, revocación de poder y cambio de socio único.
Resolución de 28 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles VII de Madrid, por la que se suspende la inscripción de los acuerdos formalizados en una escritura de cese y nombramiento de administrador único, cambio de socio único y revocación de poder.
Hechos: Se trata de una escritura de declaración de cambio de socio único, cese y nombramiento de administrador único y revocación de poder.
El registrador suspende la inscripción por falta de depósito de las cuentas anuales de los ejercicios 2011 a 2013, de conformidad con los artículos 282 de la LSC y 378 del RRM.
El interesado recurre solicitando la inscripción del cese pues su no constancia le está ocasionando diversos perjuicios.
El registrador en su informe, dado que en el recurso se solicita la inscripción parcial, manifiesta que el cese ya ha sido inscrito.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Por su claridad y reiteración no reproducimos la argumentación de la DG sobre la cuestión planteada. Sólo indicar que, respecto de la revocación de poder, que es uno de los supuestos exceptuados del cierre por el artículo 378, indica que “no puede realizarse sin la previa y necesaria inscripción del administrador revocante”.
Comentarios: Dos muy breves:
1º. Siempre he sostenido que para la inscripción del cese del administrador en caso de cierre de hoja por falta de depósito de cuentas no era necesaria la petición de inscripción parcial sino que puede llevarse a cabo directamente sobre la base del artículo 62.2 del RRM que prevé que si el documento tuviera actos inscribibles independientes unos de otros los defectos de unos no impedirán la inscripción de los que no estén afectados por defecto alguno. Siempre he sostenido que cese y nombramiento son actos inscribibles independientes entre sí pues es perfectamente posible que se cese a alguno o algunos de los administradores sin que se nombren otros y también es posible incluso que se cese al administrador único sin que se nombre uno nuevo. Allá la sociedad. Por tanto, en estos casos creo que lo procedente es esperar al día 15 desde la presentación y si en esos 15 días no se ha subsanado el defecto se procederá a la inscripción del cese. En estos casos en la nota de calificación se puede advertir que de no aportarse las cuentas en el plazo de 15 día se procederá a la inscripción del cese. Es el sistema que menos perjuicios causa a los interesados.
2º. Se dice en la resolución que no se inscribe la revocación del poder por falta de inscripción del administrador revocante. Es una clara aplicación del principio de tracto sucesivo en el RM y su eficacia viene dada por el artículo 11.3 del RRM pese a no ser constitutiva la inscripción del administrador en el Registro Mercantil, lo que, como sabemos, sí tiene trascendencia en el ámbito del Registro de la Propiedad al poder ser inscritos los actos o negocios formalizados por el administrador no inscrito en determinadas condiciones. JAGV. PDF (BOE-A-2016-3512 – 3 págs. – 164 KB)Otros formatos
SOCIEDADES PROFESIONALES. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO. OBJETO DEL RECURSO. NUEVA CALIFICACIÓN.
Resolución de 29 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Madrid, por la que se suspende la práctica de la inscripción de la disolución de pleno derecho de una sociedad y la cancelación de todos sus asientos, en aplicación de lo dispuesto por la disposición transitoria primera de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, tal y como se había solicitado mediante escrito firmado por el consejero y socio de dicha sociedad.
Hechos: Consta una sociedad inscrita con el siguiente objeto: «las actividades sanitarias relacionadas con la ginecología y la reproducción humanas, valiéndose, para ello, de profesionales titulados que reúnan las condiciones habilitantes para poder ejercer los mismos».
Uno de sus consejeros y socio, solicita por escrito que se haga constar, de conformidad con la DT 1ª de la Ley 2/2007 de 15 de marzo de sociedades profesionales y reiterada doctrina de la DGRN, (cita las Resoluciones de 5 y 16 de marzo, 2 de julio y 9 de octubre de 2013, 4 de marzo y 18 de agosto de 2014, y particularmente, la de 20 de julio de 2015), la disolución de pleno derecho de la sociedad por falta de adaptación cancelando todos los asientos relativos a la sociedad. Añade que ha presentado una demanda solicitando la nulidad de pleno derecho de todos los acuerdos sociales adoptados por dicha compañía con posterioridad al acaecimiento de la causa de disolución de pleno derecho de la sociedad.
El registrador suspende la inscripción por un triple motivo:
1) Está pendiente de recaer una Resolución judicial sobre la declaración de nulidad de pleno derecho de la sociedad.
2) Además, según resulta del registro, la sociedad está consolidada como una sociedad de medios, porque, después de la entrada en vigor de la Ley de Sociedades Profesionales 2/ 2007 y transcurrido el plazo establecido en el nº 2 de la disposición transitoria primera de la citada ley, se han practicado tres inscripciones, entre ellas la designación del solicitante como Consejero.
3) Finalmente se dice en la nota que “en todo caso, el Registrador (carece) de los medios necesarios para determinar si la sociedad viene actuando como sociedad profesional sujeta a la legislación especial o como sociedad de intermediación, sujeta a la legislación mercantil común, Res. 3-6-2009”.
El interesado recurre. Alega que la demanda es independiente y queda al margen del registro, que a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de julio de 2012, acogida por la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, la sociedad es una sociedad profesional y que el registrador debe ceñir su actuación “al contenido de los documentos y demás información de que disponga para llevar a cabo su labor calificadora”.
Con posterioridad al recurso, lo que comunica el registrador a la DG, se ha presentado una escritura en virtud de la cual se adapta la sociedad a la Ley 2/2007, estando dicho documento pendiente, entre otros defectos, del despacho del escrito que motiva el recurso.
Doctrina: La DGRN revoca la nota de calificación en los términos que ahora veremos.
Tras señalar la DG cuál es el objeto y contenido del presente expediente, es decir resolver sobre las cuestiones planteadas en la nota de calificación, y por tanto sin hacer valoración sobre la existencia de un procedimiento judicial abierto para la disolución judicial de la sociedad y declaración de nulidad de determinados acuerdos puesto de manifiesto sólo en el escrito inicial pero sin que el mismo haya provocado anotación preventiva en la hoja de la sociedad, se debe proceder a examinar el objeto de la sociedad. Dicho objeto para la DG es claramente profesional dentro del ámbito sanitario. Por tanto, revoca todos defectos de la nota de calificación.
Como consecuencia de ello y de la posterior presentación del título sobre adaptación a la Ley 2/2007 de la sociedad en cuestión la DG hace unas precisiones “respecto de los efectos de una resolución estimatoria en recursos contra la calificación de los registradores”.
“Respecto de tal circunstancia, y sin perjuicio de la íntegra revocación de la nota del registrador que por la presente se acuerda, conviene recordar, a los efectos de una eventual calificación ulterior, la doctrina resultante de la Resolución de 28 de julio de 2014, a tenor de la cual «resulta importante destacar que de conformidad con las previsiones legales (artículo 258.5 de la Ley Hipotecaria), la calificación debe ser «global y unitaria», en la medida en que debe ser única y referirse al conjunto de la documentación aportada y a la situación del contenido del Registro. Este principio general sobre el modo de actuar de los registradores no excluye, sin embargo, la posibilidad de una calificación adicional e incluso distinta a la que se haya podido producir en un primer momento en cumplimiento de los plazos exigidos por el propio artículo 18. La razón de ser de dicha posibilidad estriba en que la actuación del registrador debe estar presidida por la aplicación del principio de legalidad”…
Supuesto lo anterior el registrador, a la vista del título presentado con posterioridad, puede volver a calificar, pues así lo exige la propia lógica del sistema, dado que con posterioridad a la primera calificación “se ha producido una alteración en el contenido del Registro”. Por tanto, en estos casos no procede practicar la inscripción, sino que el registrador puede emitir una nueva calificación negativa susceptible de nueva impugnación sin perjuicio de la responsabilidad que en tal supuesto pueda resultar.
Comentarios: Interesantísima resolución sobre sociedades profesionales, ya un poco olvidadas, de la cual se deduce una doctrina y unas conclusiones que pueden ser aplicables a muchas sociedades:
1ª. Si el objeto de una sociedad inscrita es claramente profesional, el registrador de oficio y sin más contemplaciones, debe proceder a su disolución y extinción de los términos de la DTr1ª de la Ley 2/2007.
2ª. La disolución preconizada es independiente de la forma en que desarrolle su actividad la sociedad. Es decir, el registrador no puede ampararse en que le es imposible conocer si la sociedad como tal establece una relación directa con sus clientes.
3ª. Tampoco es obstáculo para dicha disolución y extinción el que con posterioridad a la fecha tope de adaptación se haya practicado algún asiento en la hoja de la sociedad. Se hayan practicado o no asientos, si el objeto es profesional procede la disolución de pleno derecho de la sociedad.
4ª. Esa disolución y extinción de asientos debe entenderse, como ha puesto de relieve reiterada doctrina de la propia DG, como una disolución que admite, en las condiciones establecidas por su doctrina, la reactivación de la sociedad.
5ª. Si el registrador por revocación de su calificación en recurso gubernativo debe proceder a la inscripción de un título, pero con anterioridad se ha presentado otro documento sobre la sociedad que pudiera afectar al objeto del recurso, podrá, sobre la base de ese documento, volver a calificar lo calificado sin que en este supuesto incurra en responsabilidad.
6ª. La misma solución anterior también es aplicable al caso de que por estimar el registrador las alegaciones del recurrente en el oportuno momento y trámite procedimental, previsto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, rectifica su calificación negativa. Es decir, admite el recurso, pero puede volver a calificar el documento sobre la base del documento presentado con posterioridad y ello para conseguir “un mayor acierto en la calificación, así como (para) evitar inscripciones inútiles e ineficaces”. (JAGV)
Traslado de domicilio social fuera del término municipal. Competencia del órgano de administración.
Resolución de 30 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Granada a inscribir una escritura de traslado de domicilio de una sociedad.
Hechos: Se trata de un cambio de domicilio de una sociedad de un término municipal a otro distinto acordado por el órgano de administración. De los estatutos inscritos resulta que “los cambios de sede dentro del mismo municipio se realizaran por acuerdo del Consejo de Administración”.
El registrador, entre otros defectos que no son recurridos, deniega el cambio de domicilio por el siguiente motivo: “Según resulta del art. 4 de los Estatutos sociales el Consejo de Administración tiene facultad para cambiar el domicilio social únicamente dentro del mismo término municipal; por tanto, dado que éste se traslada del municipio de Atarfe al municipio de Maracena, la competencia para este acuerdo es de la Junta General, que debe, en consecuencia, ratificar dicho acuerdo de cambio de domicilio a distinto término municipal. Ver art. 160 LSC”.
El notario autorizante recurre. Para él la interpretación del artículo de los estatutos no es la correcta pues al decir que el consejo es competente para el traslado del domicilio dentro del mismo término municipal no excluye que ahora, por la modificación del artículo 285.2 de la LSC, lo sea también para el cambio de domicilio dentro del todo el territorio nacional.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Sigue la doctrina ya establecida en su resolución de 3 de febrero de 2016, es decir que “las referencias estatutarias sobre cualquier materia en que los socios se remiten al régimen legal entonces vigente (sea mediante una remisión expresa o genérica a la Ley o mediante una reproducción en estatutos de la regulación legal supletoria) han de interpretarse como indicativas de la voluntad de los socios de sujetarse al sistema supletorio querido por el legislador en cada momento”. No entra por tanto en la argumentación aducida por el notario autorizante, sino que resuelve como si lo que decían los estatutos fuera lo que decía le Ley en el momento de constitución de la sociedad.
Comentario: Reproducimos los comentarios que ya hicimos a la resolución antes citada.
Sólo reseñaremos que algunas de las resoluciones citadas en el Vistos, sólo de forma muy incidental se ocupaban del supuesto de esta resolución, Así la de 10 de octubre de 2012. Sí se refiere al problema la de 26 de octubre de 1999, también citada, aunque el problema planteado al igual de las otras resoluciones del visto tenían relación con quórum de adopción de acuerdos, tema muy distinto y distante del planteado por la modificación del artículo 285.2 de la LSC.
En concreto la resolución de 26 de octubre de 1999 vino a decir lo siguiente: “los Estatutos sociales no han sido todavía adaptados a la vigente Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, por lo que cabe traer a colación los argumentos en que se apoya, para los casos de estatutos de sociedades anónimas no adaptados, la Resolución de este Centro Directivo de 26 de febrero de 1993. En efecto, se trata de una cláusula estatutaria «secundum legem», que se limita a transcribir el contenido de una norma legal imperativa a la sazón vigente -en el sentido de que no cabía establecer una mayoría inferior a la exigida por el artículo 17 de la Ley de 17 de julio de 1953- y, por ende, no evidencia por sí misma una voluntad específica de los socios constituyentes en favor de ese porcentaje mínimo de votos, sino, tan sólo, la expresa subordinación a las exigencias que al respecto determine el legislador. Por ello, debe rechazarse el criterio denegatorio del Registrador, toda vez que, en el supuesto debatido, se ha observado la mayoría establecida por la legislación vigente al tiempo de adoptarse el acuerdo disolutorio cuestionado [cfr. artículos 53.1, 104.1.b) y c) y 105.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada”.
Como vemos poco tiene que ver un problema de quorum legales de adopción de acuerdos, con una norma estatutaria, que, aunque fuera trasunto de una norma legal, la establecieron los socios,- podían no haber dicho nada-, de forma voluntaria y consciente en los estatutos de su sociedad.
Finalmente debe observarse que la mayoría de sociedades, para evitación de problemas y abusos, están cambiando el artículo de sus estatutos referidos a la competencia del órgano de administración restringiendo por supuesto las omnímodas facultades del administrador para el cambio de domicilio, no justificadas en ningún caso por la trascendencia que el domicilio tiene para la sociedad, para los socios, e incluso para los terceros. (JAGV)
REPRESENTACION. JUICIO DE SUFICIENCIA GENÉRICO. INTERPRETACIÓN DEL PODER. RECURSO DE QUEJA.
Resolución de 10 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valladolid nº 5 a inscribir una escritura de compraventa.
Hechos: Se otorga una escritura de compraventa en la que una de las partes está representada por poder. La notaria autorizante emite el juicio de suficiencia del poder declarando que a su juicio es suficiente “ …para llevar a cabo el negocio jurídico objeto de esta escritura, y cuya calificación jurídica consta en el párrafo referente a la identidad y juicio de capacidad de los comparecientes, al que me remito…” Se acompaña copia autorizada del poder.
La registradora considera defecto insubsanable que la notaria haya emitido un juicio de suficiencia genérico e incongruente ya que a la vista de la copia del poder presentado en el Registro lo califica de insuficiente, pues piensa que sólo faculta al apoderado para vender una cuota indivisa o bien para extinguir el condominio y sin embargo el objeto de la venta es la totalidad del bien. El registrador sustituto confirma la calificación.
El interesado recurre en desacuerdo con la interpretación de la registradora sobre el alcance del poder y presenta al tiempo queja por la actuación de ambos registradores, por el retraso en la emisión de la calificación de la primera y por el desplazamiento físico a que se ha visto obligado por el segundo para recoger la calificación sustitutoria.
La Notaria autorizante formula alegaciones manifestando que el juicio de suficiencia es válido y congruente, que la misma registradora vio revocado su criterio sobre la expresión del juicio de suficiencia del poder por los tribunales en un caso similar, y que, en cuanto al fondo del asunto, califica de absurdo el criterio de la registradora, pues si el poder faculta para vender la cuota indivisa que corresponda al poderdante, y ésta es el cien por cien de la propiedad en el momento de la venta, no tendría sentido que fuera válido para vender el 99,99% y no el 100% .
La DGRN revoca la calificación. Considera, en primer lugar, que el juicio de suficiencia notarial del presente caso es una fórmula de estilo que no cumple con el requisito establecido por la jurisprudencia de ser concreto y específico.
En cuanto al alcance del poder, considera más razonable y conforme a las reglas de la interpretación del CC (Artículos 1283 y ss) el criterio de la notaria autorizante, pues la voluntad del poderdante era autorizar para vender la totalidad de la finca, bien mediante la venta a un tercero bien mediante la disolución del condominio, ya que, además, en el momento del otorgamiento del poder había litigio judicial sobre el bien, del que finalmente adquirió la propiedad en su totalidad.
Respecto del recurso de queja, declara que la calificación no debe comunicarse de forma verbal en ningún caso, sin perjuicio de que pueda remitirse por correo si lo solicita el recurrente, siempre que quede constancia de tal solicitud.
Comentario.- La interpretación de las facultades del apoderado plantea dos cuestiones, a mi juicio:
1.- El momento temporal de valorar el alcance de las facultades conferidas:
A la hora de valorar el alcance o suficiencia del poder, desde el punto de vista temporal, lo lógico es atender al momento de otorgamiento de la escritura en ejecución del poder, no al del otorgamiento del poder, pues, como en el caso concreto, si el poder no ha sido revocado sigue siendo válido para ejercitar las facultades conferidas sobre los bienes existentes en el momento de la ejecución del poder. Así, por ejemplo, si el poder faculta para vender los bienes existentes en determinada localidad es obvio que si algún bien ha sido vendido después del otorgamiento del poder queda excluido de facultades del apoderado y de la misma manera, si algún bien ha ingresado en el patrimonio después del otorgamiento del poder queda incluido dentro del haz de facultades del apoderado. Más claro es el caso de que el poder sea general en el que nadie, que se sepa, ha entendido que pueda referirse a los bienes existentes en el momento del otorgamiento del poder y no a los adquiridos después.
2.- La interpretación en el poder de venta de la expresión “la participación indivisa de un bien”.
Si, como hemos dicho anteriormente, el momento temporal para interpretar el poder es el indicado anteriormente, habrá que atender a la participación que pertenezca al vendedor en el momento de otorgamiento de la escritura de venta. El hecho de que en el poder se mencione la palabra “indivisa”, no puede interpretarse como una restricción a la posibilidad de la venta del 100%, (pues sería absurdo poder vender el 99,99% y no el 100%) sino como la manifestación de la voluntad del poderdante de vender la parte que le corresponda en el momento de la venta, y que presumiblemente no sería el todo, sino una parte indivisa, pero que los negocios jurídicos posteriores pueden variar.
Como consejo práctico mejor poner en este tipo de poderes “la parte que le pertenezca al poderdante”, para evitar dudas. También huir de fórmulas genéricas, como la usada por la notaria en el juicio de suficiencia de este poder, que, aunque sean más prácticas, pues pueden insertarse en los modelos de escrituras y evitar errores materiales, no se avienen bien con la necesidad de que el juicio de suficiencia del notario de los poderes sea individualizado y para cada caso concreto y así se refleje y quede constancia en la escritura. (AFS)
Resolución de 7 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Alicante nº 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario, por razón de existir cláusulas abusivas, en concreto un tipo de interés ordinario excesivo y una desproporcionada retención de cantidades del capital concedido.
Hechos relevantes:
Se trata de una escritura de préstamo hipotecario en la que el prestamista es una persona física que manifiesta no dedicarse profesionalmentea la concesión de créditos
Los prestatarios son dos personas físicas, una de las cuales hipoteca una vivienda de su propiedad manifestando que no constituye su domicilio habitual.
Ha intervenido una sociedad como intermediaria, la cual cumple con los requisitos de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.
No se expresa el destino o finalidad del capital prestado, ni en la escritura de préstamo, ni en la ficha de información personalizada (FIPER) ni en la oferta vinculante.
Se ha cumplido con el proceso de contratación y con los requisitos de información regulados en la Orden EHA 2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (ver resumen).
La DG revoca parcialmente la nota de calificación haciendo, entre otras, estas aseveraciones:
– Al no constar el destino del préstamo, se ha de presumir que el mismo es ajeno a la actividad comercial, empresarial o profesional de los prestatarios.
– La calificación no discute la declaración de la prestamista de no estar dedicada con habitualidad a la concesión de préstamos. En consecuencia, ha de ser aceptado, por lo que no le resulta de aplicación, en principio, el RDLeg. 1/2007, de 16 de noviembre, de Defensa de los Consumidores y Usuarios, ni la Ley 2/2009 y ni la Orden EHA 2899/2011. El registrador, cara al informe, a través del Servicio de Índices, vio que la prestamista “amateur” había dado préstamos en diversas comunidades autónomas, pero fue después de la nota de calificación.
– La intervención de una empresa de intermediación provoca la aplicación de la Ley 2/2009, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. En consecuencia, deben cumplirse las obligaciones de información establecidas allí.
– También considera aplicable el RDLeg. 1/2007, de 16 de noviembre, de Defensa de los Consumidores y Usuarios, pues la oferta procede de la empresa de intermediación y varias razones más del caso concreto. En consecuencia, ha de controlarse el carácter abusivo de las cláusulas del préstamo.
– Respecto a los intereses remuneratorios -un 14,99% en el caso- estima la DG que quedan al margen tanto de la calificación registral como de la ponderación judicial al ser el objeto principal del contrato. Este tema está muy debatido por la doctrina y los tribunales y se encuentra muy relacionado con la transposición de la normativa europea. Tampoco entra en el ámbito de la calificación la posibilidad de aplicar la Ley de Usura, porque hay que ponderar las circunstancias mediante prueba, atendiendo al momento de la perfección del contrato, que escapan a la labor calificadora. Eso sí, ha de calificarse el cumplimiento del doble filtro de control de incorporación o de información y control de transparencia. Sin embargo, la DG, en el último párrafo de la Resolución, confirma la calificación del registrador en este punto, porque los intereses remuneratorios pactados eran superiores a los moratorios.
– Considera abusiva la retención de dos meses de intereses que se devolverán al final pues no se recogen en la información previa ni se justifica.
– Y considera abusiva la retención de cantidades para cubrir los gastos de Notaría, gestoría, Registro e Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aplicando al respecto la STS de 23 de diciembre de 2015. Dice al respecto la DG que la referida sentencia “ha considerado abusivas por contrarias al artículo 89.2 y.3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, las cláusulas que impongan de cuenta exclusiva de la parte prestataria gastos de tramitación o gestión que por ley corresponden al acreedor, y como tales señala los de formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, ya que tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación y quien tiene el interés principal en la hipoteca es el prestamista; y el tributo por Actos Jurídicos Documentados ya que según el artículo 27.1 RDLeg.1/1993, de 24 de septiembre, (realmente el 29) el acreedor es el sujeto pasivo de dicho impuesto en cuanto que adquirente del derecho real de hipoteca y persona que solicita los documentos notariales.”. (JFME)
Como disposiciones generales de interés para los RRMM y de BBMM en el mes de marzo se han publicado las siguientes:
— El Real Decreto 73/2016, de 19 de febrero sobre tasas de Auditoría de Cuentas. Regula las tasas que devengará el ICAC por la expedición de certificaciones y por las inscripciones y anotaciones en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas.
— La Resolución de 26 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre modelos de cuentas para el depósito en los RRMM. En la misma fecha se dicta otra resolución sobre modelos de cuentas consolidados.
— La Orden ECC/394/2016, de 17 de marzo, aprueba el modelo de autoliquidación y pago de la tasa prevista en el RD 73/2016, de 19 de febrero antes reseñado.
Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
— La Resolución de 8 de febrero de 2016 determinado que si una licencia administrativa necesaria para inscribir admite recurso de reposición, es necesario esperar a que pase el plazo, para que pueda surtir efectos, si bien no es necesaria su firmeza respecto del posible recurso contencioso administrativo.
— La de 9 de febrero que no admite la cancelación de una anotación de embargo anterior a la declaración de concurso, para venta como libre de determinados bienes, si no se le ha dado audiencia al titular de la anotación. En fase de liquidación bastará con que estos anotantes sean debidamente notificados.
— La de 9 de febrero que ratifica la anterior doctrina referida a vehículos automóviles. Importante por tanto para los RRBBMM.
— La de 10 de febrero sobre un caso mixto registro de la propiedad y mercantil estableciendo que si se presenta al registro una escritura de aumento de capital y su subsanación, se retiran y después vuelve a presentarse sólo la de ampliación, su despacho no es posible si no se acompaña, como se hizo en la primera presentación la de subsanación.
— La de 10 de febrero que determina que no es posible un interés ordinario o remuneratorio que sea superior al moratorio.
— La de 12 de febrero admitiendo que tenga efectos registrales un documento administrativo expedido por un Ayuntamiento en el que costa un código seguro de verificación y se usa como firma electrónica el sello de Secretaría del Ayuntamiento. Esta resolución puede tener aplicación en el ámbito mercantil y sobre todo respecto del Registro de bienes muebles.
— La de 18 de febrero admitiendo el requerimiento de pago en lugar distinto al señalado en la escritura e inscripción de la hipoteca cuando se practica con la persona del deudor (o apoderado legitimado para ello), debidamente identificado bajo fe del Notario.
— La de 19 de febrero que fija la doctrina de que existiendo titulares de cargas posteriores, el importe de las cantidades consignadas por cada uno de los conceptos objeto de cobertura hipotecaria tiene el carácter de límite de dicha reclamación. Por tanto, no se puede repetir contra el bien hipotecado con perjuicio de tercero sino por la cantidad fijada como responsabilidad hipotecaria.
— La de 15 de febrero de 2016, muy interesante sobre prueba del derecho extranjero concluyendo la DG que el derecho extranjero debe probarse debidamente a los efectos de practicar una inscripción en el Registro de la Propiedad. Anima a notarios y registradores a estudiar el derecho extranjero como medio de facilitar el despacho de documentos. Recomiendo la lectura de esta resolución y los comentarios de IES.
— La Resolución de 19 de febrero de 2016 que permite la cancelación de una hipoteca con nota marginal de expedición de certificación de cargas, si el mandamiento que la ordena es consecuencia de la ejecución de otra hipoteca preferente.
— La de 19 de febrero según la cual el registrador puede calificar la liquidación del importe obtenido en la subasta y si no está adecuadamente realizada, suspender la inscripción de la venta extrajudicial realizada. Dice la DG que el registrador no sólo puede sino que debe comprobar si hay sobrante. La otra cuestión tratada en esta resolución es muy espinosa pues estima la DG que inscrita una modificación de hipoteca con derechos intermedios, si se inscribe sin ningún condicionamiento y sin exigir el consentimiento de esos titulares intermedios, la modificación se antepone a los mismos. Considera también que la modificación del tipo de subasta o del domicilio no alteran el rango hipotecario.
— Finalmente la de 29 de febrero que no admite la transmisión de bienes de una sociedad disuelta a los socios si no está debidamente aprobado el balance final de liquidación, y la escritura inscrita en el Registro Mercantil.
Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:
— La de 8 de febrero estableciendo que si la certificación de un acuerdo de nombramiento la expide un administrador no inscrito es ineludible la notificación al anterior administrador aunque esté ya caducado.
— La del 10 de febrero que confirma la denegación del depósito de cuentas de una sociedad, pues el informe del auditor lo es con opinión denegada por falta de soportes documentales de las cuentas auditadas.
— La Resolución de 16 de febrero de 2016 que considera que las discrepancias entre el domicilio del administrador que otorga la escritura y el domicilio del mismo administrador que consta en el registro, no es obstáculo para practicar la inscripción cuando el domicilio de dicho administrador no se hace constar en el registro. Se trataba de un poder otorgado por el administrador a un tercero.
Cuestión de interés: prenda en garantía de créditos futuros.
Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:
La prenda en garantía de créditos futuros o sobre créditos futuros como crédito privilegiado.
Comentamos este mes un artículo de la Ley Concursal que desde su modificación por la Ley 38/2011 de 10 de octubre, hasta su modificación última por la Ley 40/2015 de 1 de octubre ha torturado a los intérpretes de la Ley Concursal.
Ha tratado esta cuestión de forma muy clara la sentencia de la Sala de lo Civil del TS, de 19 de marzo de 2016(Recurso 2068/2013).
Se trata del artículo el art. 90.1 LC, que al enumerar los créditos con privilegio especial, en el número 6º se refería a:
«1. Son créditos con privilegio especial:
[…] 6.º Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados».
La Ley 38/2011, de 10 de octubre, reformó el art. 90.1 LC, y esta reforma afectó al ordinal 6º, relativo a la prenda de créditos, que pasó a tener la siguiente redacción:
«6.º Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados. La prenda en garantía de créditos futuros sólo atribuirá privilegio especial a los créditos nacidos antes de la declaración de concurso, así como a los créditos nacidos después de la misma, cuando en virtud del artículo 68 se proceda a su rehabilitación o cuando la prenda estuviera inscrita en un registro público con anterioridad a la declaración del concurso.»
Como vemos el primer inciso del artículo se mantiene y es en el segundo cuando se introduce una norma que cuando menos causa perplejidad entre los especialistas en derecho concursal.
Finalmente, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (BOE 2 de octubre de 2015), en su Disposición Final 5ª ha modificado el art. 90.1.6º, que pasa a tener la siguiente redacción:
«6.º Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados.
Los créditos garantizados con prenda constituida sobre créditos futuros sólo gozarán de privilegio especial cuando concurran los siguientes requisitos antes de la declaración de concurso:
a) Que los créditos futuros nazcan de contratos perfeccionados o relaciones jurídicas constituidas con anterioridad a dicha declaración.
b) Que la prenda esté constituida en documento público o, en el caso de prenda sin desplazamiento de la posesión, se haya inscrito en el registro público competente.
c) Que, en el caso de créditos derivados de la resolución de contratos de concesión de obras o de gestión de servicios públicos, cumplan, además, con lo exigido en el artículo 261.3 del texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre».
Se sigue manteniendo el primer párrafo y ya en el segundo se aclara lo que sobre créditos futuros se quiso decir y no se dijo en la reforma de 20111.
Pues bien el TS, sobre la interpretación del citado artículo, nos viene a decir lo siguiente:
“Con anterioridad a la reforma, en una mención general que permanece hasta ahora sin haber sido modificada, el art. 91.1.6º LC tan sólo se refería en general a la prenda de créditos, que sometía, para que pudiera merecer el privilegio especial, que constara en documento con fecha fehaciente.
La Ley 38/2011 introdujo una mención especial relativa a los créditos futuros, pero en unos términos que ha generado confusión o cuando menos un equívoco. Se refiere a la «prenda en garantía de créditos futuros», y respecto de esta garantía, advierte que sólo se reconocerá el privilegio respecto de los nacidos antes de la declaración de concurso y de los posteriores «cuando en virtud del artículo 68 se proceda a su rehabilitación o cuando la prenda estuviera inscrita en un registro público con anterioridad a la declaración del concurso».
Como muy bien advierte la doctrina, una cosa es la «prenda de (o sobre) créditos futuros» y otra la «prenda en garantía de créditos futuros». En el primer caso, se refiere a los créditos objeto de la garantía, mientras que en el segundo a los créditos garantizados con la prenda.
Siendo dos realidades jurídicas distintas, no hay razón para separarse de la interpretación literal del precepto y entender que la apostilla introducida con la Ley 38/2011 se refiere a la prenda de (sobre) créditos futuros. Con este añadido legal, se regula la prenda en garantía de créditos futuros, tal y como se desprende del tenor literal del precepto y lo corroboran las menciones posteriores. La norma prevé, con carácter general, que este privilegio se reconozca únicamente respecto de los créditos nacidos antes de la declaración de concurso, y, excepcionalmente, respecto de los posteriores en dos casos: «cuando en virtud del artículo 68 se proceda a su rehabilitación o cuando la prenda estuviera inscrita en un registro público con anterioridad a la declaración del concurso». Pues bien, el primer caso tiene sentido si, bajo la interpretación literal del precepto, entendemos que se refiere a la «prenda en garantía de créditos futuros», pues está pensando en créditos posteriores a la rehabilitación de un contrato de préstamo o cualquier otro de crédito en virtud del art. 68 LC, acaecida con posterioridad a la declaración de concurso.
Sin embargo, esta mención a los créditos posteriores «cuando en virtud del artículo 68 se proceda a su rehabilitación» no tiene sentido si al comienzo de la frase sustituyéramos la expresión «prenda en garantía de créditos futuros», por «prenda sobre créditos futuros», pues entonces no casaría con la referencia posterior a que, excepcionalmente, se reconoce el privilegio respecto de los créditos posteriores a la declaración de concurso «cuando en virtud del artículo 68 se proceda a su rehabilitación». No casaría porque estos créditos objeto de rehabilitación en virtud del art. 68 LC necesariamente son créditos de un tercero frente al deudor concursado, y no créditos del deudor concursado frente a un tercer deudor.
La salvedad referida a los créditos posteriores a la declaración de concurso «cuando en virtud del artículo 68 se proceda a su rehabilitación» guarda relación con la dicción literal del precepto, esto es, con la «prenda en garantía de créditos futuros». Y ello al margen de que nos pudiera parecer más o menos innecesaria esta específica referencia a la «prenda en garantía de créditos futuros», suprimida con la última reforma introducida por la Ley 40/2015, de 1 de octubre”.
Lo anterior nos sitúa en un contexto normativo, aplicable al caso, en el que no existe en el art. 90.1.6º LC una mención específica a la «prenda de créditos futuros», y sí una mención genérica a la «prenda de créditos», tal y como se preveía en la redacción originaria de la norma, antes de la reforma de la Ley 38/2011.
Conforme a esta regulación, si tenemos en cuenta que la garantía se constituyó el 9 de febrero de 2010, debemos responder a la pregunta de si cabía reconocer el privilegio especial del art. 90.1.6º LC a los créditos garantizados con una prenda sobre créditos futuros y en qué condiciones.
Es muy significativo que en dos ocasiones hayamos admitido respecto de la cesión de créditos futuros que, «al menos en los casos en que se hubiera celebrado ya el contrato o estuviese ya constituida la relación jurídica fuente del crédito futuro objeto de la cesión anticipada, el crédito en cuestión –según la opinión doctrinal que parece más fundada- “nacerá inmediatamente en cabeza del cesionario, con base en la expectativa de adquisición ya transmitida mientras el cedente tenía aún la libre disposición del patrimonio”» (sentencias 125/2008, de 22 de febrero, y 650/2013, de 6 de noviembre).
En la sentencia 125/2008, de 22 de febrero, después de concluir que, «desde el punto de vista del Derecho civil, habría que dar validez y eficacia a la cesión de crédito, en cuanto nazca, a favor de la entidad cesionaria», teniendo en cuenta que se enmarcaba en una relación contractual sinalagmática, añadimos:
«(e)sta interpretación estaría en concordancia con el tratamiento que para la prenda de créditos se delinea en el artículo 90.6º, inciso segundo, de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal».
Para entonces, no había duda de que esa mención era la general, que todavía perdura:
«(s)i se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados».
Y en la sentencia 650/2013, de 6 de noviembre, en este contexto de cesión de créditos futuros, distinguíamos entre la relevancia concursal que podía tener la pignoración de créditos y la cesión pro solvendo:
«en el primer caso, el acreedor pignoraticio goza, en el procedimiento concursal, de la consideración de un acreedor con privilegio especial, con un derecho real de garantía, mientras que, en el caso de la cesión, el cesionario tiene derecho a impedir que el crédito cedido forme parte de la masa activa y, en su caso, a reclamar su separación».
Dicho de otro modo, la admisión de la cesión de créditos futuros va pareja a la admisión de la pignoración de créditos futuros, sin perjuicio de la distinta relevancia concursal derivada de los diferentes efectos generados con la cesión. Si se admite la validez de la cesión de créditos futuros y su relevancia dentro del concurso de acreedores, siempre que al tiempo de la declaración de concurso ya se hubiera celebrado el contrato o estuviese ya constituida la relación jurídica fuente del crédito futuro objeto de la cesión anticipada, bajo las mismas condiciones deberíamos reconocer el privilegio especial del art. 90.1.6º LC a la prenda de créditos futuros: siempre que al tiempo de la declaración de concurso ya se hubiera celebrado el contrato o estuviese ya constituida la relación jurídica fuente de los créditos futuros pignorados.
Esta solución jurisprudencial que aflora bajo una normativa anterior a la Ley 40/2015, de 1 de octubre- en la que se reconocía explícitamente el privilegio especial de la prenda de créditos, siempre que constare en documento con fecha fehaciente, sin que existiera mención expresa a la prenda de créditos futuros, viene a coincidir con la solución aportada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, al regular expresamente la prenda de créditos futuros en el art. 90.1.6º LC.
En conclusión que con la reforma de 2015 las cosas quedan claras y el crédito privilegiado en el concurso es aquel que ha sido garantizado o bien con prenda ordinaria, o bien con prenda sobre créditos futuros y si es con esta la prenda de créditos futuros atribuye un privilegio especial siempre que en el momento de la declaración de concurso ya se hubiera celebrado el contrato o estuviese formalizada la relación jurídica fuente de los créditos futuros pignorados. También es de hacer notar que en la reforma de 2015 ya se establece que si se trata de prenda sin desplazamiento de la posesión, se haya inscrito en el registro público competente, lo que concuerda con la reforma de la LHMYPSDP de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre que admite expresamente la prenda de créditos futuros. También son clarificadoras e interesantes las reflexiones que hace el TS sobre la cesión de créditos futuros y sus efectos dentro del concurso.
DISPOSICIONES GENERALES:
Tasas Auditoría de Cuentas
Real Decreto 73/2016, de 19 de febrero, por el que se desarrolla el régimen de autoliquidación y pago de la tasa del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas por la expedición de certificados o documentos a instancia de parte, y por las inscripciones y anotaciones en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas.
La Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas (ver resumen) creó la tasa del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (en adelante ICAC) por la expedición de certificados o documentos a instancia de parte, y por las inscripciones y anotaciones en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas.
Este real decreto tiene por objeto, en desarrollo de la Ley, establecer el régimen de autoliquidación y pago de la nueva tasa.
Fuentes. La tasa se rige por lo establecido en el artículo 88 de la Ley de Auditoría de Cuentas, por las normas de este real decreto en cuanto su liquidación y pago y, en lo no previsto en esta norma, por lo previsto en la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, en la Ley General Tributaria, en la Ley General Presupuestaria, así como por las disposiciones de desarrollo de estas normas.
Autoliquidación. La tasa será objeto de autoliquidación.
Pago. Podrá ser presencial o telemático. Se ajustará a lo establecido en los artículos 17, 18 y 19 del Reglamento General de Recaudación, realizándose el ingreso a favor del Tesoro Público a través de la cuenta restringida para la recaudación de tasas de organismos autónomos del Estado abierta en la entidad de depósito autorizada.
Plazo de ingreso. El ingreso de la tasa ha de ser previo a la presentación en el ICAC de la solicitud de expedición de certificados o documentos a instancia de parte, o de la comunicación por parte del interesado del acto inscribible. Mientras tanto, no cabe la tramitación.
Cambio de situación del auditor. El auditor de cuentas estará obligado al pago de la tasa de 75 euros. Caben tres situaciones, según el art. 27 del Reglamento de 2011: a) Ejerciente. b) No ejerciente que presta servicios por cuenta ajena. c) No ejerciente.
Inscripción de sociedades de auditoría. Han de pagar 100 euros, más 48 euros por consejero/administrador. La sociedad de auditoría será la responsable de remitir en dicha solicitud la documentación acreditativa de los requisitos exigidos a los socios y auditores designados por la sociedad para firmar informes de auditoría en su nombre.
Modificación de datos de auditores de cuentas y sociedades de auditoría. Por cada solicitud de modificación de datos han de pagar 75 euros. Estos datos, como nombre, dirección, domicilio profesional, etc, se encuentran en el art. 8.3 y 4 de la Ley de Auditoría.
Emisión de certificados. La persona física o jurídica que solicite al ICAC la emisión de certificados de inscripción en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, estará obligada al pago de la tasa de 24 euros por cada uno de los certificados diferentes que solicite, con independencia del número de datos que contenga cada uno de ellos.
Modelo. Se faculta al titular del Ministerio de Economía y Competitividad para adoptar las disposiciones necesarias para el desarrollo y ejecución de este real decreto y, entre ellas, la determinación del modelo de autoliquidación y pago y de las condiciones para la presentación de la autoliquidación y pago de la tasa tanto en papel como por medios telemáticos.
Resolución de 26 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se modifican los modelos establecidos en la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, por la que se aprueban nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación, y se da publicidad a las traducciones a las lenguas cooficiales propias de cada comunidad autónoma.
Los cambios en los modelos de presentación de cuentas anuales en el Registro Mercantil son consecuencia de la promulgación de normas de naturaleza contable y fiscal:
– La Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, introduce en materia de incentivos fiscales la reserva de capitalización indicando en su artículo 25 que debe figurar en el balance con absoluta separación y título apropiado.
– La Resolución de 14 de abril de 2015, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se establecen criterios para la determinación del coste de producción establece la información que, al respecto, las empresas deberán incluir en la memoria de las cuentas anuales individuales y consolidadas.
– La Resolución de 29 de enero de 2016, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, sobre la información a incorporar en la memoria de las cuentas anuales en relación con los aplazamientos de pago a proveedores en operaciones comerciales.
– Conforme a lo dispuesto en el artículo 22, apartado 4, de la Resolución de 9 de febrero de 2016, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se desarrollan las normas de registro, valoración y elaboración de las cuentas anuales para la contabilización del Impuesto sobre Beneficios, se modifica la nota de la memoria «Situación fiscal» de las cuentas anuales individuales.
– Se incorpora nueva información en las hojas de solicitud de presentación en el Registro Mercantil y de datos generales de identificación.
La reforma afecta al modelo normal, al modelo abreviado y al modelo para Pymes. También a los modelos de presentación en soporte electrónico y a la definición del test de errores.
La utilización de los modelos aprobados por la presente resolución será obligatoria para los sujetos obligados cuando la Junta general o lo socios aprueben sus cuentas anuales con posterioridad a la publicación de esta resolución en el BOE, que fue el 9 de marzo de 2016.
Además, a través de esta resolución, se da publicidad a las traducciones de los mencionados modelos a las demás lenguas cooficiales propias de cada una de las Comunidades Autónomas.
La versión actualizada de los test que incorpora los cambios introducidos por las novedades del depósito de cuentas de 2015, está disponible junto con la última versión de los modelos de depósito de cuentas anuales individuales en la página web del Ministerio de Justicia. En el archivo que se publica en la página referida, al mismo tiempo que esta Resolución, se resaltan en letra negrita tanto los nuevos test introducidos como las modificaciones realizadas en test existentes, desde la Resolución de 28 de enero de 2014 DGRN. En el archivo referido, las claves que pueden tomar valores negativos se resaltan mediante subrayado, en tanto que se utiliza la cursiva para aquellas que pueden tomar valores positivos y negativos.
Resolución DGRN sobre modelos de cuentas anuales consolidadas
Resolución de 26 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se modifica el modelo establecido en la Orden JUS/1698/2011, de 13 de junio, por la que se aprueba el modelo para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas, y se da publicidad a las traducciones de las lenguas cooficiales propias de cada comunidad autónoma.
Las reformas en la normativa contable que afectan al modelo son las mismas que acabamos de enumerar en la reseña a la Resolución anterior y a la que nos remitimos.
Los cambios afectan al contenido de la página de solicitud de presentación en el Registro Mercantil, al contenido de las páginas de identificación, al balance de situación y, sobre todo, al contenido de la memoria consolidada. También a la definición de los test de errores.
La versión actualizada de los test que incorpora los cambios introducidos por las novedades del depósito de cuentas consolidadas de 2015, está disponible junto con la última versión del modelo de depósito en la página web del Ministerio de Justicia. El uso de cursiva y negrita es similar al referido en la anterior resolución.
También la DGRN da publicidad a las modificaciones de las traducciones de acuerdo con las que se realizan en la presente resolución. Estas modificaciones se incluyen en cuatro anexos que serán publicados íntegramente en la página web del Ministerio de Justicia: catalán, euskera, gallego y valenciano.
La utilización del modelo aprobado por la presente resolución será obligatoria para los sujetos obligados cuando la Junta general o lo socios aprueben sus cuentas anuales con posterioridad a la publicación de esta resolución en el BOE, que fue el 9 de marzo de 2016.
A la hora de publicar este resumen, en la web del Ministerio se recoge la actualización de modelos, pero solo tras la anterior resolución, que fue la del 28 de enero de 2015.
Orden ECC/394/2016, de 17 de marzo, por la que se aprueba el modelo de autoliquidación y pago de la tasa prevista en el artículo 88 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.
La Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas (ver resumen), en su art. 88, crea la tasa del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas por la expedición de certificados o documentos a instancia de parte y por las inscripciones y anotaciones en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas.
El Real Decreto 73/2016, de 19 de febrero –primer resumen de este informe-, desarrolla el régimen de autoliquidación y pago de la referida tasa y establece la obligación para los sujetos pasivos de autoliquidación e ingreso del importe.
Resolución de 8 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.
Hechos: Se otorga una escritura con cambio de uso de una finca, que pasa de local a vivienda, y que cuenta con licencia municipal por Decreto de la Alcaldía. En dicha licencia se expresa que el acto pone fin a la vía administrativa, sin perjuicio del recurso potestativo de reposición.
El registrador suspende la inscripción con el defecto de que el acto administrativo no es firme porque cabe el recurso contencioso-administrativo.
El notario autorizante recurre argumentando que basta con que el acto administrativo sea firme en la vía administrativa, no en la contencioso-administrativa, y que en este caso está cerrada la vía administrativa, sin perjuicio del citado posible recurso de reposición.
La DGRN confirma la calificación porque, aunque ratifica el argumento del recurrente de que basta que el acto sea firme en la vía administrativa para que sea inscribible, sin embargo en el presente caso aún cabe un recurso potestativo de reposición ante el Alcalde en la vía administrativa, por lo que no es firme aún en dicha vía.
Comentario: Postura excesivamente rigurosa de la DGRN por cuanto ninguna norma exige la firmeza de los actos administrativo para su inscripción en el Registro de la Propiedad, teniendo en cuenta además que dichos actos, aunque no sean firmes, son ejecutivos desde el primer momento (artículo 98 LPA). No se entiende bien tampoco el criterio de exigir firmeza de los actos en la vía administrativa y no en la contencioso-administrativa, que estadísticamente es más susceptible de anular el acto administrativo.
De seguir esta tesis ninguna Licencia municipal (Obras, segregación, etc …) sería inscribible hasta transcurrido el plazo necesario para impugnarla mediante el recurso potestativo de reposición (1 mes desde la notificación). Curiosamente si se impugnara la licencia en la vía contencioso-administrativa el acto con Licencia administrativa sería inscribible y, en cambio, no lo sería si la licencia se impugnara mediante el recurso potestativo de reposición, según esta postura.
Por otro lado resulta difícil de imaginar y contrario a la figura de los actos propios, que el interesado impugne una resolución administrativa estimatoria de su pretensión (la licencia) cuando además ha hecho uso de ella al otorgar el acto jurídico o documento necesario para su inscripción en el Registro de la Propiedad (en este caso la escritura de cambio de uso). Hay que considerar también que el recurso potestativo de revisión está concebido para defender al administrado de actos desestimatorios e intentar evitar la vía contenciosa, no de actos estimatorios que lógicamente no serán objeto de recurso, al menos por el solicitante.
En definitiva, el fin de la vía administrativa en cualquiera de sus supuestos (ver artículo 114 LPA) debe de ser suficiente para que el acto administrativo se pueda inscribir, y ello aunque quepa el recurso potestativo de reposición, pues la pretensión de que sólo accedan al Registro actos administrativos no claudicantes demorará la inscripción en exceso y nunca evitará el acceso al Registro de actos potencialmente claudicantes ya que, aunque el acto sea firme en la vía administrativa, siempre cabrá el recurso extraordinario de revisión administrativa y también el recurso contencioso administrativo que pueden conllevar la anulación del acto. En tal caso, para conciliar los intereses en juego y proteger al demandante o recurrente, debería de bastar la posibilidad de anotar la demanda y posteriormente la de inscribir la sentencia o incluso la anotación preventiva del recurso en vía administrativa y la posterior resolución administrativa, aunque esto último no está previsto actualmente. (AFS)
Certificación expedida por administrador no inscrito. Es necesaria la notificación al anterior administrador único, ahora solidario, aunque tenga el cargo caducado.
Resolución de 8 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IV de Madrid a inscribir determinados acuerdos sociales de nombramiento de administradores de una entidad.
Hechos: Los hechos son muy simples: Administrador único inscrito pero con el cargo caducado. Ahora en junta se le nombra administrador solidario, junto con otro el cual es el que expide la certificación y eleva a público los acuerdos sociales.
El registrador estima que de conformidad con el artículo 111 del RRM debe notificarse el nombramiento al administrador único inscrito.
La sociedad recurre alegando que dicho administrador ya no tenía el cargo vigente.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
La DG recuerda su doctrina acerca de la finalidad del artículo 111 del RRM que está en “la necesidad de reforzar las garantías de exactitud y veracidad de los actos inscribibles en los excepcionales supuestos en que acceden al Registro con base en simple documento privado” expedido por persona no inscrita, exigiendo en este caso la notificación al inscrito que posibilitaría “la inmediata reacción frente a nombramientos inexistentes, evitando, en su caso, su inscripción”.
Añade que de “la literalidad del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil es necesario que el destinatario de la notificación, el administrador, tenga su cargo inscrito” y por tanto aunque el mismo haya caducado “debe acogerse, en este supuesto, la llamada doctrina del administrador de hecho, al objeto de dar seguridad en el proceso de inscripción en el nombramiento de los administradores”.
Concluye la DG diciendo que “en el presente expediente, aun habiendo transcurrido el plazo de duración del cargo…, el administrador inscrito, aun con cargo caducado, debe ser notificado a los efectos del artículo 111 del reglamento del Registro Mercantil”.
Comentario: Teniendo en cuenta el principal objetivo del artículo 111 del RRM como es conectar el contenido del registro con el documento presentado, la solución del problema planteado es claro. Cuando se expide una certificación por persona que no consta inscrita, dicha conexión no existe y por tanto el RRM va a exigir, como medida de prudencia, que el hecho de la nueva inscripción se le notifique al anterior administrador inscrito. La circunstancia de que dicho administrador haya caducado en nada afecta a la indicada finalidad pues mientras su cargo siga publicado por constar inscrito, es con él con el que deben entenderse toda circunstancia que pueda afectar al contenido del registro. Ahora bien en el supuesto de que dicho administrador ya no estuviera inscrito, bien por haber renunciado a su cargo, previa convocatoria de junta, o bien por haber sido debidamente caducado por el registrador por el vencimiento de su plazo de nombramiento, se podría prescindir de la notificación al mismo a los efectos del artículo 111 del RRM. (JAGV)
Cancelación de anotación de embargo sobre finca de entidad concursada
Resolución de 9 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Hellín a practicar la cancelación de una anotación preventiva de embargo respecto de determinada finca de titularidad de una sociedad declarada en concurso.
Se plantea en este recurso si es o no posible cancelar determinada anotación preventiva de embargo practicada con anterioridad a la declaración de concurso de la sociedad titular de los bienes embargados. La cancelación se ordena en virtud de mandamiento de cancelación de cargas, expedido por el Juzgado de lo Mercantil una vez autorizada la venta de la finca objeto de embargo. El acreedor titular de la anotación no se ha personado en los autos, y no consta que en la citada actuación judicial que origina el mandamiento de cancelación se le haya dado audiencia o notificación alguna.
La Dirección confirma la calificación y reitera el criterio mantenido en anteriores resoluciones: entre otras la de 5 de septiembre de 2014: El art. 55 apdo.3 LC establece los requisitos para la cancelación de los embargos en el procedimiento concursal “…el juez, a petición de la administración concursal y previa audiencia de los acreedores afectados, podrá acordar el levantamiento y cancelación de los embargos trabados cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado”. Pero una vez abierta la fase de liquidación en el supuesto de haberse aprobado el plan de liquidación estos requisitos deberán ser adaptados a la nueva situación concursal: la petición de la administración concursal estará justificada por la aprobación del plan de liquidación, y sin que sea ya exigible como requisito habilitante la continuidad de la actividad profesional o empresarial; y respecto a la exigencia de la audiencia previa de los acreedores deberá entenderse sustituida por la notificación, común en los procesos de ejecución, respecto de titulares de derechos y cargas que han de cancelarse, (principio de tracto sucesivo del art. 20 LH y el de salvaguardia judicial de los asientos registrales del art 1.3). El art 149.5 LC permite al juez del concurso ordenar cancelaciones en los siguientes términos: «En el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, el juez acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales, salvo las que gocen de privilegio especial conforme al artículo 90 y se hayan transmitido al adquirente con subsistencia del gravamen». Pero no se puede entender que las facultades concedidas al órgano juzgador por tal precepto legal, en los únicos y concretos supuestos que este precepto autoriza para cancelar cargas anteriores al concurso, se verifique sin tener en cuenta otros principios de la normativa aplicable, como el del tracto sucesivo e interdicción de la indefensión antes plasmados, debiendo justificarse la intervención del titular registral afectado por dicha cancelación en los términos indicados. (MN)
Cancelación de anotación de embargo sobre vehículo de entidad concursada. Es necesaria la notificación al embargante.
Resolución de 9 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Alicante a practicar la cancelación de determinadas anotaciones preventivas de embargo que gravan vehículos de titularidad de una sociedad declarada en concurso.
Hechos: Se ordena por un Juzgado de lo Mercantil la cancelación de la inscripción de un concurso y de las cargas y gravámenes sobre determinados vehículos propiedad de la concursada, una vez aprobado el plan de liquidación y habiéndose procedido a la venta de los bienes objeto de embargo. Las anotaciones de embargo cuya cancelación se solicita eran lógicamente anteriores a la declaración del concurso.
El registrador suspende la cancelación “por el defecto subsanable de no constar en el mismo la notificación del Auto a los acreedores titulares de las mismas acordando la cancelación (Arts. 20 L.H., 55.3 LC y Resoluciones de 11 de julio de 2013, 2 de septiembre de 2013, 5 de septiembre de 2014 y 22 de septiembre de 2015)”.
El interesado recurre pues a su juicio la calificación “supone una extralimitación del Registrador de las facultades que le confiere el artículo 100 del Reglamento Hipotecario y supone una vulneración de los artículos 8.3 y 149.5 de la Ley Concursal en tanto que no atiende a la competencia exclusiva y excluyente del Juez del concurso y a las reglas establecidas para la liquidación de los activos de la empresa concursada”.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
La DG parte de la responsabilidad del registrador si practica una un asiento registral sin que haya sido parte o haya sido oído el titular registral en el correspondiente procedimiento judicial.
Por su parte el artículo 55.3 de la LC, parte de la competencia del juez del concurso para ordenar la cancelación de embargos cuya ejecución haya quedado en suspenso siempre que se haya dado audiencia a los respectivos acreedores y el mantenimiento de los embargos afecte gravemente a la continuidad de la empresa.
Y aunque el artículo 149.5 de la LC, alegado por el recurrente, permite al juez del concurso en el auto de aprobación del remate o de transmisión de los bienes ordenar la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso, salvo las que tengan privilegio, dicha facultad deberá ejercerse con aplicación de otros principios de la normativa aplicable como son el de “tracto sucesivo e interdicción de la indefensión …, debiendo justificarse la intervención del titular registral afectado por dicha cancelación…”.
Comentario: Ante la disyuntiva de aceptar una cancelación de embargo sin conocimiento del embargado en base a las omnímodas facultades del juez del concurso para adoptar decisiones que favorezcan la continuidad de la empresa, o bien exigir en todo caso que se dé cumplimiento al principio registral de tracto sucesivo, la DG opta por esta última, pues el registrador debe siempre inclinarse por la protección del titular registral.
Así cita la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2013, que afirma la exclusiva responsabilidad del registrador de calificar el documento judicial y proteger al titular registral, debiendo denegar el asiento ordenado judicialmente, en caso de falta de intervención de aquél en el procedimiento, sin que quepa el apremio judicial y en sentido similar la sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda. Sentencia número 266/2015, de 14 de diciembre de 2015, recurso de amparo 5290-2014.
Por tanto en caso de concurso para cancelar cargas anteriores al mismo siempre será preciso, según las fases del procedimiento, o bien la audiencia de los acreedores o la notificación a los mismos. (JAGV) PDF (BOE-A-2016-2429 – 5 págs. – 182 KB)Otros formatos
Registro Mercantil. Presentación simultánea de documento que rectifica el anterior. Para la calificación se tienen en cuenta los asientos de presentación.
Resolución de 10 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Escalona, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.
Hechos: Se presentan en un registro de la propiedad una escritura de ampliación de capital con aportación de bienes, inscrita en el registro mercantil, y su subsanación respecto de la que no consta que haya sido también inscrita.
Se suspende la inscripción al parecer por defectos de la segunda escritura. La calificación no es recurrida.
Vigente el asiento se vuelve a presentar la primera escritura sin que se acompañe la subsanación.
El registrador suspende la inscripción por dicho motivo.
El interesado considera poco justificada la calificación pues la primera escritura carece de defecto alguno.
Doctrina: la DG confirma la calificación.
Se basa para ello en que el registrador califica por lo que resulta de los asientos del registro y entre esos asientos están los del diario y por consiguiente resultando del mismo que la escritura fue acompañada por otra es procedente y acertada la calificación registral.
Comentario: Recurso inocente pues le hubiera bastado al interesado con dejar caducar el primer asiento de presentación para que a la nueva presentación del título no se le hubiera puesto tacha alguna, al menos por ese motivo.
Parece, por lo que dice el recurrente, que la escritura de subsanación sólo afectaba a las valoraciones de las fincas aportadas, y no al aumento del capital social como tal y por las razones que sean, que no quedan explícitas en el recurso, pues no sabemos los defectos de la segunda escritura, al interesado ya no le convenía que se hiciera constar en el registro. (JAGV)
PRESTAMO HIPOTECARIO SUJETO A LA LEY 2/2009. INTERES ORDINARIO EXCESIVO.
Resolución de 10 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Móstoles n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario por razón de existir cláusulas abusivas, en concreto una de tipo de interés ordinario excesivo y una de desproporcionada retención de cantidades del capital concedido.
EL CASO, LOS DEFECTOS Y DECISIÓN DE LA DGRN. Escritura de préstamo hipotecario entre una persona física y una mercantil sujeta a la LCCPCHySI, cuyos requisitos cumple; la finca hipotecada es vivienda habitual de la deudora hipotecante. La finalidad del préstamo es dedicarlo a las actividades económicas del prestatario, pero sin indicar cuáles sean éstas y sin justificar tampoco la condición de comerciante, empresario o profesional del mismo. Se da cumplimiento a los requisitos de información de la Orden EHA/2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
El primero de los defectos es la falta de proporción entre los intereses ordinarios o remuneratorios, fijos al 17% durante toda la vigencia de la operación, y la de los intereses moratorios del 10,5%, ya que por la naturaleza de la función respectiva, el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio pactado en el mismo contrato.
El segundo defecto, subdefecto primero, consiste en la existencia de un error de redacción en la cláusula primera de la escritura; y el subdefecto segundo consisten en que en la misma cláusula se retienen del capital concedido otras cantidades cercanas al 73% del capital (sin indicar cuáles sean esas concretas que se retienen incorrectamente). La DGRN confirme el primer defecto y revoca el resto.
CUESTIONES DISCUTIDAS Y CONSIDERACIÓN PREVIA.- Las cuestiones que se discuten son cuatro:
[1] la aplicabilidad del TRLGDCU, cuando el préstamo o crédito se conceda a personas físicas para destinarlo a su actividad de comercial, empresarial o profesional;
[2] si la limitación funcional de que los intereses remuneratorios no pueden ser superiores a los moratorios es aplicable aun cuando no lo sea el TRLGDCU;
[3] si tienen carácter abusivo las retenciones de cantidades de capital a que hace referencia la nota de calificación,
[4] y, si con la manifestación en el escrito de recurso de cuál fue la cantidad realmente retenida se puede entender subsanado el error cometido en la cláusula primera al señalar una doble cifra de retención respecto a doña M. R. N.
Como consideración previa, el objeto del recurso es comprobar si la calificación del registrador se ajusta a Derecho sin entrar en otros posibles defectos de la escritura no esgrimidos en la nota de calificación.
[1] APLICABILIDAD TRLGDCU.- La aplicabilidad del TRLGDCU, ya fue abordada por la Resolución de 28 de abril de 2015. En especial resulta aplicable la Orden EHA/2899/2011, los requisitos incorporación LCGC y la LCCPCHySI, pero no, en general, el TRLGDCU al destinarse el préstamo a una actividad profesional. Lege ferenda sería conveniente que la actividad a la que se aplica el préstamo se especificara en la escritura e incluso que tuviera que acreditarse mediante un certificado de la Hacienda Pública acerca de la actividad en que el prestatario estuviera dado de alta en el censo de actividades económicas; pero en la situación legislativa actual esas especificaciones no son exigibles, siendo suficiente con la manifestación del prestatario en sentido de no actuar como consumidor.
PRIMER DEFECTO. El registrador, frente a lo que afirma el recurrente, no deniega un interés remuneratorio fijo del 17,00% durante toda la vida del préstamo por considerarlo abusivo por notablemente superior al normal del mercado, lo que no podría hacer, porque no es un préstamo a consumidores y, porque, al ser un elemento definitorio del objeto principal del contrato, no podría ser objeto de tal calificación de desequilibrio. Un análisis más detallado en Resolución de 22 julio 2015 en que tal circunstancia de abusividad sí fue alegada por el registrador.
Lo que el registrador realmente argumenta para denegar tal cláusula de intereses ordinarios es la Resolución de 22 julio2015, que vino a señalar que existen supuestos especiales de limitación objetiva de la cuantía de los intereses ordinarios, como ocurre en el presente supuesto en el que se pacta un interés ordinario superior al interés moratorio, ya que por definición el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio en un mismo contrato.
En nuestro Derecho no se admite cualquier tipo de interés remuneratorios en los préstamos, aunque sean muy elevados, sino que el mismo se halla limitado por la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura que prohíbe los denominados préstamos usurarios; pero también, como señala la citada resolución de 22 de julio, porque pueden existir supuestos especiales de limitación objetiva de la cuantía de los intereses ordinarios, cuando resulte del propio contrato que los mismos exceden de la función que les es propia, como ocurre en el presente supuesto, en que se pacta un interés ordinario del 17,00% durante toda la vida del contrato y un interés moratorio de «tres veces el interés legal del dinero» (10,50% en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario 9,00% en la actualidad), ya que por su propia naturaleza el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio en un mismo contrato, y ello aun cuando el interés moratorio que se pacta pudiera ser superior por no tener el préstamo la finalidad de adquisición de la vivienda habitual y, en consecuencia, no ser aplicable la limitación del art. 114.3.º LH [en cuyo caso sería igualmente el límite: el interés ordinario no puede superar el interés moratorio superior a tres veces el interés legal del dinero].
Es evidente que todo interés moratorio, por su propia condición de cláusula indemnizatoria o disuasoria tiene que ser superior al interés ordinario que tiene una función meramente remuneratoria, y ambos tipos de interés deben guardar en todo caso una cierta proporción, pronunciándose siempre la Ley en el sentido de que los intereses de demora deben calcularse partiendo de los intereses ordinarios previamente pactados o de su asimilado el interés legal del dinero. Así, entre las distintas determinaciones legales acerca de los intereses moratorios caben citar [1] la limitación del art. 4 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo; [2] o la del art. 576.1 LEC; [3] o la del art. 20 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo; [4] o, finalmente, la del citado del art. 114.III LH. En este sentido se han manifestado las recientes SSTS de 22 abril y 23 diciembre 2015 que, considerando que se debe evitar que los intereses ordinarios sean superiores a los moratorios, fija como doctrina jurisprudencial, en la primera de ellas, que en los contratos de préstamo sin garantía real con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado, que considera el más idóneo, y, en la segunda, que en los contratos con garantía real -también en los demás-, en caso de nulidad de la cláusula de intereses moratorios «la nulidad sólo afectará al exceso respecto del intereses remuneratorios pactados». Por tanto, al haberse pactado un interés remuneratorio notablemente superior al moratorio, respecto de este defecto debe confirmarse la nota del registrador.
DEFECTO SEGUNDO, PRIMER SUBDEFECTO.- La existencia de un error de redacción en la cláusula primera de la escritura en que constan dos cantidades distintas (1.190 euros y 7.564 euros) entregadas a una misma persona física doña M. R. N. por la prestamista por cuenta de la prestataria, que entiende el registrador que debe rectificarse en escritura pública con consentimiento de todos los otorgantes; debe señalarse que los simples errores materiales fácilmente identificables por el registrador, no deben impedir la inscripción, sin perjuicio de que, una vez practicada ésta, pudiera ser corregido por el notario, de oficio o a instancia de parte interesada.
Además, en materia de medios de pago, los requisitos de identificación que al Notario impone el art. 177.2ª.II RN, se cumplen tanto si las circunstancias legales constan en la escritura, como si los mismos sólo constan por soporte documental que se incorpora formando un todo indivisible con la escritura, y que, en consecuencia, han de ser también calificados. Esto es lo que ocurre en el presente supuesto, en el que la certificación de la referida transferencia, con la cifra realmente retenida -1.190 euros-, se incorpora en la escritura, por lo que en cuanto a este defecto el recurso debe ser estimado.
DEFECTO SEGUNDO, SEGUNDO SUBDEFECTO. La retención del capital concedido de cantidades cercanas al 73% del capital, que, según el registrador no resultan mencionadas ni en la FIPRE ni en la oferta vinculante o FIPER, ni informado expresamente al prestatario de que esa retención iba a tener lugar, por lo que la deniega por contravenirse el art. 82.1 TRLGDCU, que como hemos visto no es aplicable al caso.
Las cantidades no entregadas al prestatario se pueden dividir en dos grupos. Respecto de los importes del primer grupo, esas cantidades retenidas son 6.723,02 euros para pagar las deudas del prestatario con la comunidad de propietarios del edificio al que pertenece la finca hipoteca, 1.190 euros para el pago a «El Prestador, S.L.», los honorarios de intermediación y 1.190 euros para pagar a M. R. N. los honorarios de intermediación. Se trata de pagos a terceros por cuenta del deudor, perfectamente justificados y legales.
El segundo grupo de cantidades retenidas está constituida por 441,52 euros para pagar la cuota de ajuste y la primera cuota de intereses, 20 euros por gastos de transferencia, 194,81 euros para pagar a «Katra Tasación» los gastos de la tasación del inmueble hipotecado, 121 euros para pagar a don A. R. R. los honorarios de abogado de la preparación documental de la hipoteca, y 2.900 euros como provisión de fondos para el pago de los gastos de Impuesto, Notaría, Registro de la Propiedad y gestoría. Es práctica relativamente frecuente en los préstamos hipotecarios que el acreedor retenga ciertas cantidades del préstamo para el pago de los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera; por lo que no se puede hacer tacha alguna a estas retenciones, no comprendiendo la retención de gastos por servicios no solicitados por el deudor; y ello sin perjuicio que el pago de alguno de esos gastos correspondieran por ley al prestamista y no pudieran imponerse al adherente (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo 23 de diciembre de 2015), lo cual no puede valorarse en este recurso al no haber sido alegado por el registrador.
En concreto, en el presente supuesto [gastos que no se pueden imponer al adherente], no sólo se encuentran tales gastos detallados en el contrato de préstamo, en la propia escritura y en la FIPRE y en la FIPER u oferta vinculante a ella incorporada, en concreto los gastos de tasación, y los gastos de abogado, Notaría, Registro de la Propiedad, impuestos y gestoría, sino que, además, se faculta expresamente por la entidad «Préstamos Prima, S.L.» (gestora) para suplir los gastos necesarios para asegurar la inscripción de la hipoteca y de los títulos previos a la escritura así como los gastos derivados si los hubiera; lo que podría haber llegado a suponer una retención mayor a la efectivamente realizada si hubiere sido necesario inscribir títulos previos o cancelar cargas y gravámenes inscritos con anterioridad.
Respecto a la determinación de las cantidades específicas retenidas por cada concepto, sólo los gastos de Notaría, gestoría y Registro de la Propiedad e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados carecen de individualización de sus cuantías, pero ello es normal, por lo que respecto a estos gastos la cifra retenida tiene la consideración de «provisión de fondos» sujeta a devolución en cuanto a la cuantía sobrante. Únicamente si se hubiera pactado la apropiación por el acreedor de las cantidades sobrantes se podría haber hecho tacha de legalidad a la cláusula ya que no se correspondería a una causa adecuada.
Por último, respecto de la retención de «la cuota de ajuste y la primera cuota de intereses», dado que se refiere al pago de lo que constituye en el tráfico ordinario la primera cantidad a pagar, es decir, el pago del primer plazo, en este caso sólo de intereses, y no de una propia retención, su legalidad tampoco plantea objeción alguna. El subdefecto se revoca. (CB)
Depósito de cuentas. Informe de auditor con opinión denegada. No sirve como informe a los efectos del depósito.
Resolución de 10 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Santa Cruz de Tenerife, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2014.
Hechos: Depósito de cuentas con informe de auditor a solicitud de la minoría en el que se expresa que “debido a los hechos descritos en el párrafo de «Fundamento de la denegación de opinión» no hemos podido obtener evidencia de auditoría que proporcione una base suficiente y adecuada para expresar una opinión de auditoría”. En definitiva no se expresa una opinión sobre las cuentas anuales de la sociedad.
Esos hechos son que existe un préstamo con un socio cuya existencia ha sido reconocida pero que debido a la inexistencia de documentación de formalización no es posible conocer la naturaleza, integridad y el vencimiento con la finalidad de determinar el valor razonable así como su valoración posterior y que existe un ingreso de la sociedad en virtud de servicios prestados a otra sociedad sin que exista documentación de contrato de prestación de servicios.
La registradora considera que por ello “las cuentas no pueden considerarse auditadas, ni pueden ser depositadas”. (Resoluciones de la D.G.R.y N. 29 de enero de 2.013, 24 de octubre de 2014).
El interesado recurre alegando que la opinión denegada debidamente fundamentada, como es este caso, es un informe de auditor.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
La confirmación de la calificación se basa en que en el supuesto de hecho contemplado el auditor lo que manifiesta es que no ha podido emitir opinión alguna ante la falta de información por parte de la sociedad para llevar a cabo su función. Es decir que “su denegación equivale a la ausencia de verificación contable por no aportación de la documentación para ello”.
Comentario: Como en otros supuestos similares para poder determinar si un informe de auditoría con opinión denegada o desfavorable es o no hábil para tener por depositadas las cuentas de la sociedad, deberemos analizar con mucho cuidado la opinión expresada por el auditor y los motivos de la misma. Por tanto es difícil dar reglas fijas que nos sirvan de orientación pero en casos como el presente en el que lo que ocurre es una falta de soportes contables de importancia para poder dar una opinión sobre la imagen de las cuentas de la sociedad, parece claro que el informe no sirve para depositar las cuentas anuales. Ante ello nos tenemos que preguntar ¿qué puede hacer la sociedad en estos casos? Parece que la postura a adoptar por la sociedad debe ser, o bien aportar los soportes contables de sus cuentas, o bien modificar las mismas suprimiendo partidas que carecen de soporte contable. Una vez hecho esto esas cuentas se someterán de nuevo al informe del auditor y este informe sea ya favorable o con reservas, en su caso, si podrá servir para el depósito de las cuentas de la sociedad, previa su nueva aprobación por la junta general. (JAGV)
Constancia registral de publicación de edicto. Código seguro de verificación
Resolución de 11 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Oropesa del Mar n.º 1, por la que se suspende la constancia registral de la publicación de un edicto ordenado en documento presentado en soporte en papel con código seguro de verificación en el caso de inmatriculación de una finca.
Idéntica a la de 13 de enero de 2016, resumida en el informe de febrero con el número 16:
Se plantea si puede hacerse constar la publicación de edictos en el Ayuntamiento a los efectos de inmatriculación conforme a lo que dispone el art. 205 LH (en la redacción anterior a la Ley 13/2015), mediante documento expedido por el Ayuntamiento en el que costa un código seguro de verificación y se usa como firma electrónica el sello de Secretaría del Ayuntamiento.
1–El «código generado electrónicamente» que permite contrastar la autenticidad del documento;
2–El código seguro de validación configurado en el art 18.1.b y el sello de Administración Pública, órgano o entidad de derecho público art 18.1.a, como un sistema independiente de firma electrónica, reservado para la autorización documental en «la actuación administrativa automatizada», que representa una firma distinta de la firma electrónica del personal;
3- El código seguro de validación configurado como firma electrónica «mediante medios de autenticación personal» en el que siempre existe firma electrónica «personal» utilizada por el personal al servicio de la Administración General del Estado y de sus organismos públicos vinculados o dependientes que permite «la comprobación de la integridad del documento mediante el acceso a la sede electrónica correspondiente», y además deberá acreditar la identidad y condición del firmante.
En este supuesto y a diferencia del planteado en la R de 6 de marzo de 2014 (que era un mandamiento de embargo administrativo y utilizaba el terceros de los tipos de códigos analizados) se trata de una actuación administrativa automatizada, cuyas características son: a) declaración de voluntad, juicio o conocimiento realizada por una Administración Pública en el ejercicio de una potestad administrativa; b) empleo de un sistema de información adecuadamente programado, y c) adopción sin necesidad de intervención de una persona física. En concreto para hacer constar que el edicto ha estado publicado en el tablón de anuncios del Ayuntamiento se firma con sello de la secretaria de Ayuntamiento.
El centro Directivo revoca el defecto ya que según artículo 19 del Real Decreto 1671/2009, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la mencionada ley la creación de los sellos electrónicos se realizará mediante resolución del titular del organismo público competente, que se publicará en la sede electrónica correspondiente, y en este caso existe un Resolución de la alcaldía determinando cuáles son las actuaciones administrativas automatizadas y entre las que se encuentra la diligencia de exposición de los edictos o anuncios publicados en el tablón que serán firmados por el sello de órgano que le acompañara un código seguro de verificación (csv), que facilitará la comprobación de forma remota de la existencia y validez del documento.
VENTA EXTRAJUDICIAL. REQUERIMIENTO DE PAGO AL DEUDOR FUERA DEL LUGAR SEÑALADO EN LA ESCRITURA
Resolución de 18 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Málaga n.º 2 a inscribir una escritura de venta extrajudicial.
Supuesto de hecho. Se trata de un procedimiento de venta extrajudicial. En la escritura de constitución de hipoteca se pactó como domicilio para la práctica de requerimientos y notificaciones propias de la venta extrajudicial “el que consta en la comparecencia de la presente escritura”. Se da la circunstancia de que la deudora e hipotecante era una sociedad, por lo que en la comparecencia constan dos domicilios: el del representante de la sociedad y el domicilio de la sociedad representada.
Los requerimientos de pago se hacen sucesivamente de la siguiente forma, a medida que fracasaban los intentos de notificación: a) el primer requerimiento se hizo en el domicilio de la sociedad deudora e hipotecante. b) Fracasado este requerimiento por hallarse cerrado el domicilio, se intenta en la propia finca hipotecada, en la que no se encontró a nadie. c) A continuación se intenta o practicar en el domicilio del representante de la sociedad, que también era la propia finca hipotecada y, como tampoco encontró a nadie, se practicó el requerimiento notarial con el portero del inmueble. d) Por último, tiene lugar otro requerimiento en la persona del letrado de la sociedad deudora, que, exhibiendo poder bastante, se persona en la Notaría solicitando se le entregue la cédula. Esta última notificación es la que constituye al final el objeto de la Resolución.
¿Cabe practicar el requerimiento de pago en lugar distinto al señalado en la escritura e inscripción de la hipoteca cuando se práctica con la persona del deudor (o apoderado legitimado para ello), debidamente identificado bajo fe del Notario? SÍ
Doctrina de la DGRN. Si el propio destinatario, conocedor de la tramitación del procedimiento, se persona ante el notario (por sí o debidamente representado) al efecto de recibir el requerimiento de pago, ha de entenderse que no se perjudica su posición jurídica ni su derecho a reaccionar en la forma que el ordenamiento determina. Como ya dijera la RDGRN de 17 enero 2013, sólo si queda acreditado bajo fe del Notario.
Comentario. Es doctrina del Tribunal Constitucional que las notificaciones y los actos de comunicación en general deben garantizar que los destinatarios puedan ejercitar su derecho constitucional de defensa (STC 17 marzo 2010, por todas), si bien la salvaguarda de los derechos del destinatario no puede llegar al extremo de paralizar todo procedimiento (judicial o administrativo), especialmente cuando la falta de comunicación sea imputable al mismo destinatario.
A la luz de esta doctrina deben interpretarse los preceptos de los Reglamentos Hipotecario y Notarial en materia de notificaciones, que deben hacerse de acuerdo con los preceptos constitucionales y muy particularmente salvaguardando el derecho a la tutela judicial efectiva.
Lograda dicha garantía, los preceptos deben interpretarse con la flexibilidad razonable que permita considerar su regularidad, aunque no se ajusten estrictamente a la literalidad de los preceptos, todo ello en vista a las circunstancias concurrentes. Lo contrario podría desembocar, por un excesivo apego a la literalidad del precepto, en la paralización del procedimiento y el consiguiente perjuicio de intereses también dignos de tutela jurídica.
Así sucede con el requerimiento de pago previsto en él procedimientos de venta extrajudicial de finca hipotecada (234.1 RH en relación con 682.2 LECivil), en el que resulta admisible el requerimiento notarial practicado con el interesado en cualquier lugar distinto al domicilio señalado para las notificaciones, siempre que bajo fe notarial se garantice que el requerimiento se ha practicado con el destinatario o su representante, previamente identificados, quedando garantizados que el destinatario tiene cabal conocimiento del contenido y la fechada que se practica.
Conclusión. “Si conocido el paradero del destinatario, el Notario lleva a cabo la diligencia con consentimiento de aquel y previa su identificación (artículo 202 del Reglamento Notarial), o si el propio destinatario, conocedor de la circunstancia, se persona ante el Notario al efecto de recibir el requerimiento, en ninguno de estos supuestos se perjudica la posición jurídica del destinatario ni su derecho a reaccionar en la forma que el ordenamiento le permite” (RDGRN 17 enero 2013). (JAR)
EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES
Resolución de 19 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Córdoba n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas.
Supuesto de hecho: En ejecución hipotecaria se reclaman en concepto de intereses remuneratorios la suma de 21,581,67 cuando la garantía hipotecaria por dicho concepto asciende a la cantidad de 5850 euros. Se da la circunstancia de que constan cargas posteriores a la hipoteca que se ejecuta y anteriores a la expedición de la certificación de dominio y cargas del art. 688 LECivil.
Doctrina DGRN
Existiendo titulares de cargas posteriores, el importe de las cantidades consignadas por cada uno de los conceptos objeto de cobertura hipotecaria tiene el carácter de límite de dicha reclamación. Por tanto, no se puede repetir contra el bien hipotecado con perjuicio de tercero sino por la cantidad fijada como responsabilidad hipotecaria.
Como cuestión de trámite señala la DGRN que el recurso siempre se formula contra la calificación del registrador sustituido, no contra la del sustituto (art. 19 Bis aparado quinto LH)
Comentario
Distingue la Resolución según existan o no titulares de cargas posteriores a la hipoteca que se ejecuta.
Existiendo dichos titulares, la suma de garantía hipotecaria actúa como límite para el acreedor, que del precio del remate percibirá una cantidad igual a la cifra garantizada con la hipoteca (en este caso 5850 euros) y el sobrante debe ponerse a disposición de los titulares de cargas posteriores. Si no hubiera titulares de cagas posteriores, entonces el acreedor puede cobrar la totalidad de su crédito con el precio del remate cuando la finca hipotecada es propiedad del propio deudor.
COMPRAVENTA ENTRE CIUDADANOS ALEMANES. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO.
Resolución de 15 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Denia n.º 2, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de compraventa.
Se presenta a inscripción una compraventa entre ciudadanos alemanes, representados por el mismo apoderado, en la que el vendedor que, según el Registro, está sujeto al régimen económico-matrimonial de comunidad, en la escritura ahora calificada manifiesta ser dueño con carácter privativo de la finca sin que se aporte o establezca prueba al respecto. La apoderada manifiesta además que el comprador se encuentra casado en régimen legal de separación de bienes con participación en las ganancias modificado, sin hacer ninguna aclaración sobre tal modificación, ni constancia alguna de dato relativo al nombre, apellido o apellidos y domicilio de su cónyuge.
La registradora alega como defecto la «necesidad de acreditar el contenido del derecho extranjero haciendo constar los fundamentos precisos en que se base el Derecho aplicable en términos que permitan al Registrador calificar la legalidad del acto y desenvolver su calificación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria”
El presente recurso aborda la prueba extrajudicial del Derecho extranjero en relación al Registro de la Propiedad.
La DGRN sienta con carácter general que la prueba del Derecho no se aborda en los instrumentos europeos ni en los Convenios internacionales de los que España es parte. La prueba del Derecho extranjero ha sido objeto de nueva regulación en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (en vigor desde el 20 de agosto de 2015) (ver resumen). El régimen de la prueba del Derecho extranjero por órganos jurisdiccionales queda regulado en el artículo 33 de dicha Ley, que no afecta a las reglas específicas sobre aplicación extrajudicial, en particular al artículo 36 del RH.
Conviene destacar, que los artículos 34 a 36 de dicha Ley, que establecen el régimen común de solicitudes de auxilio internacional para la información del derecho extranjero, son aplicables tanto a la aplicación del Derecho extranjero por autoridades jurisdiccionales, como por notarios y registradores. No obstante, esta ley es de carácter general pero subsidiaria a la ley especial, entre las que se encuentra la legislación hipotecaria (disposición adicional primera, letra f), de la Ley 29/2015, de 30 de julio), por lo que se deberá acudir preferentemente a los medios de acreditación del derecho extranjero previstos en el artículo 36 del RH, por lo que sigue siendo aplicable la reiterada doctrina de este Centro Directivo sobre la prueba del Derecho extranjero.
El Derecho extranjero ha de ser objeto de prueba en el ámbito notarial y registral (vid., entre otras, las Resoluciones de 17 de enero de 1955, 14 de julio de 1965, 27 de abril de 1999, 1 de marzo de 2005 y 20 de enero de 2011). La aplicación del Derecho extranjero por autoridad pública que desarrolla funciones no jurisdiccionales se sujeta a reglas especiales que se apartan de la solución general contemplada en el artículo 281 de la LEC.
Una de las consecuencias de este tratamiento especial es que si al registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del Derecho extranjero en el que se fundamenta el acto cuya inscripción se solicita, deberá suspender ésta.
La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término, en el artículo 36 del RH y que, como señala la RDGRN de 1 de marzo de 2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. Según este precepto los medios de prueba del Derecho extranjero son «la aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable». El precepto señala además que «por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles». La enumeración expuesta no contiene un numerus clausus de medios de prueba ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios», por los enumerados.
Por otro lado, se mantiene la exigencia contenida en el artículo 281.2 de la LEC, según la cual no solo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia (vid., entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990 y 25 de enero de 1999, y la Resolución de 20 de enero de 2011). No basta la cita aislada de textos legales extranjeros, sino que, por el contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país. Asimismo, las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 168.4 del Reglamento Notarial y 36.2.º del Reglamento Hipotecario), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera, aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid., entre otras, las Resoluciones de 14 de diciembre de 1981 y 5 de febrero y 1 de marzo de 2005). La indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye en absoluto una obligación del registrador, o del resto de autoridades, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquel no sea invocado por las partes. (R 20 de enero 2011).
La Dirección General ha manifestado (cfr. Resolución 20 de julio de 2015) que, si el registrador entendiese que del informe emitido por el notario no se dedujera la conclusión pretendida en cuanto al sentido, alcance e interpretación de las normas extranjeras, deba el registrador al calificar expresar y motivar las concretas razones de su rechazo, sin que sea suficiente una referencia genérica de falta de prueba del Derecho extranjero.
Concluye recordando a notarios y a registradores la conveniencia de ir avanzando en el conocimiento de los derechos de los demás Estados, especialmente si forman parte de la Unión Europea, en aras a facilitar la aplicación del Derecho extranjero en el ámbito extrajudicial, acudiendo no solo a los medios previstos en el artículo 36 del RH, y excepcionalmente a los artículos de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional, sino a los medios que proporciona el entorno E-Justicia.
La doctrina general sobre la prueba del derecho extranjero es especialmente relevante en relación al patrimonio de las personas casadas. La Resolución de 4 de diciembre de 2015, destacó que la titularidad de los bienes inscritos queda afectada por la existencia convencional o legal de un régimen económico-matrimonial que determina el ejercicio y extensión del Derecho. Por ello, el Registro, con carácter general, debe expresar el régimen jurídico de lo que se adquiere, la regla 9.ª del artículo 51 del Reglamento Hipotecario exige que se haga constar el régimen económico-matrimonial. La determinación de la situación jurídica objeto de publicidad no varía por el hecho de resultar aplicable un sistema jurídico distinto del español. En el caso planteado, la escritura calificada carece de la más mínima aportación de prueba en relación al régimen económico-matrimonial de transmitente y del adquirente y respecto de éste de dato alguno de su cónyuge, expresándose además que es un régimen económico de participación en las ganancias modificado, sin que se acredite en qué consiste esta modificación.
No se alega ni se prueba por medio alguno el Derecho alemán, sobre todo, en lo que aquí es especialmente relevante, para la acreditación de la validez del acto realizado, disposición y adquisición del inmueble, extremo al que resulta también exigible (Resolución de esta Dirección General de 1 de marzo de 2005), por lo que debe ser confirmada íntegramente la calificación de la registradora. (IES)
Registro Mercantil. Inscripción de poder. Discrepancias en cuanto al domicilio del administrador compareciente.
Resolución de 16 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de apoderamiento de una sociedad de responsabilidad limitada.
Hechos: La cuestión que se suscita en esta resolución es que no coincide el domicilio que de un administrador que confiere poder figura en la comparecencia de la escritura, con el que figura en la inscripción en el registro.
El registrador considera dicha falta de coincidencia como defecto subsanable “dada la importancia que reviste en la inscripción la constancia del domicilio de los Administradores, a los efectos, entre otros, de lo reflejado en al art. 111 del RRM”. Cita en apoyo de su calificación los artículos 6, 11, 38 del RRM y Resoluciones de 6 de abril de 2006, 19 de julio de 2006 y 14 de octubre de 2013.
El notario recurre. Considera que ninguno de los artículos y resoluciones citadas por el registrador son aplicables y alega la Resolución de la DGRN de fecha 1 de octubre de 2006 en que se trató de un caso similar.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Pondera la DG la importancia y trascendencia que el domicilio del administrador tiene para las relaciones de la sociedad con los socios y para otras cuestiones vinculadas, pero también pondera que no toda inexactitud o discordancia entre el documento presentado a inscripción y el contenido del registro sea causa de suspensión de la inscripción.
Sobre la anterior consideración y teniendo en cuenta que en la inscripción del poder que se practique para nada hay que hacer constar el domicilio del administrador, considera que el defecto no puede mantenerse.
Comentario: De la resolución resulta claramente cuando una discrepancia o duda en cuanto al domicilio del administrador tiene consecuencias registrales. Cuando se trate de una inscripción en la que de lo que se trate sea hacer constar un nombramiento de una persona como miembro de un órgano de administración o con un cargo dentro del mismo, los domicilios que de dicha persona consten en el documento presentado a inscripción no deben dejar duda alguna sobre cuál sea el verdadero domicilio de la persona nombrada. Es decir que el domicilio del administrador debe ser el mismo el que figura en la comparecencia que el que figura en el nombramiento. Si ya estaba inscrito ese administrador tampoco tiene importancia una disparidad de domicilios pues se hará constar el que resulte del documento presentado. En cambio cuando la inscripción a practicar en el registro no será relativa a nombramientos, es decir se trate de su cese, o de otros actos o negocios jurídicos inscribibles, el que no coincida el domicilio del administrador compareciente con el que de dicho administrador figura en el registro carece de toda trascendencia a los efectos de la inscripción pues será responsabilidad de la sociedad y en su caso del propio compareciente el solicitar de forma expresa, si su domicilio ha cambiado efectivamente, que dicho cambio se haga constar en la hoja de la sociedad.
Indiquemos por último que en la escritura se hacía constar el domicilio del administrador añadiendo “a estos efectos” pero entendemos que aunque no se hiciera dicha mención el resultado del recurso hubiera sido el mismo. (JAGV)
Registro Mercantil. Inscripción cambio domicilio. Discrepancias en cuanto al domicilio del administrador compareciente.
Resolución de 19 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de traslado del domicilio de una sociedad de responsabilidad limitada.
Su contendido es idéntico al de la resolución resumida bajo el número 57 con la única diferencia de que en lugar de un apoderamiento en esta se trataba de un cambio de domicilio. (JAGV)
EJECUCIÓN DE HIPOTECA. CANCELACIÓN DE HIPOTECA POSTERIOR EXISTIENDO NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS.
Resolución de 19 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Ledesma, por la que se suspende la cancelación de una inscripción de hipoteca.
Se debate en este recurso la cancelación de una inscripción de hipoteca al margen de la cual consta la nota marginal de haberse expedido certificación en procedimiento de ejecución hipotecaria prevista en el artículo 688.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en virtud de un mandamiento de cancelación de cargas dictado como consecuencia de la adjudicación de la finca en otro procedimiento judicial de ejecución directa contra el bien hipotecado fundado en una hipoteca de rango preferente a la que se pretende cancelar.
La registradora suspende la cancelación solicitada “por no ser éste el título hábil para practicar dicha cancelación” conforme al artículo 688.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)
La DGRN estima el recurso y revoca su calificación diciendo que “El artículo 134.1 de la Ley Hipotecaria, por otra parte, establece que «el testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas determinarán (…) la cancelación de la hipoteca que motivó la ejecución, así como la de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores que sean posteriores a ellas, sin excepción, incluso las que se hubieran verificado con posterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas en el correspondiente procedimiento». El artículo 692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil habla también del «mandamiento que se expida para la cancelación de la hipoteca que garantizaba el crédito del ejecutante y, en su caso, de las inscripciones y anotaciones posteriores». Por lo tanto, todas aquellas cargas que no tengan rango preferente a la hipoteca que ha dado lugar a la ejecución han de ser objeto de cancelación. Únicamente pueden subsistir aquellas cargas que sean preferentes a la hipoteca que fundamenta la ejecución y las inscripciones contempladas como excepción en el párrafo segundo del mismo artículo 134 de la Ley Hipotecaria («tan sólo subsistirán las declaraciones de obras nuevas y divisiones horizontales posteriores, cuando de la inscripción de la hipoteca resulte que ésta se extiende por ley o por pacto a las nuevas edificaciones»), o en general, como señala la doctrina, las inscripciones que publiquen cualidades o derechos a favor de la finca subastada o hagan referencia a sus características físicas, siempre que no impliquen restricciones o limitaciones de las facultades del dominio. “ (JDR)
Resolución de 29 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Chiclana de la Frontera nº 1, por la que suspende la inscripción de una escritura de compraventa de finca subastada.
Supuesto: Se plantea si es inscribible una escritura pública de compraventa derivada de la venta extrajudicial de una finca provocada por el ejercicio de un acreedor hipotecario de su derecho de realización de hipoteca cuando, a juicio del registrador, la liquidación del importe obtenido no está adecuadamente realizada.
Además el registrador entiende que no es posible la cancelación de las anotaciones de embargo intermedias que existen entre la inscripción de la hipoteca y la inscripción de su modificación por alteración del tipo pactado para subasta.
La DGRN confirma el primer defecto y estima el recurso en cuanto al segundo.
En cuanto al primer defecto,el registrador reprocha que se hayan computado conjuntamente dos partidas (comisiones y costas y gastos), que se encuentran garantizadas separadamente. La DG confirma el defecto por cuanto, como resulta de los arts 692 LEC y 3.º LH, la liquidación de cada partida objeto de garantía debe ser realizada de forma separada.
En cuanto a la competencia del registrador para cuestionar la liquidación realizada, competencia que el escrito de recurso pone en cuestión, la DG ha reiterado que el registrador no sólo puede sino que debe comprobar la existencia de sobrante, asegurándose de que la cantidad que ha de entregarse al acreedor por cada uno de los conceptos, principal, intereses y costas no exceda del límite de la respectiva cobertura hipotecaria en detrimento de los acreedores posteriores y del dueño de la finca. El art.132.3.º y 4.º LH reconoce la competencia del registrador de la Propiedad para calificar dichos aspectos.
Junto a lo anterior, y como afirmara la R. 30 de agosto de 2013, de la regulación normativa resulta con toda claridad cuáles son los conceptos que cabe incluir en la partida reservada para costas y gastos cuando la hipoteca se realiza por vía extrajudicial. Expresamente lo recoge el art. 236-k).3 RH: «El Notario practicará la liquidación de gastos considerando exclusivamente los honorarios de su actuación y los derivados de los distintos trámites seguidos». La claridad del precepto no deja lugar a dudas: sólo son imputables a dicha partida los gastos devengados por honorarios del actuante y de aquellos derivados de sus actuaciones (publicación de edictos, gastos de correo,…). Cualesquiera otros quedan fuera de la cobertura hipotecaria y por tanto no pueden detraerse del importe del remate o adjudicación fuera de los casos en que hayan recibido una cobertura específica e independiente, lo que no ocurre en el supuesto que da lugar a la presente.
En cuanto a la segunda cuestión planteada, hace referencia a las consecuencias que puedan tener la modificación posterior del valor de tasación de la finca hipotecada cuando según el Registro existen derechos reales o cargas intermedias, cuestión de gran trascendencia. Siendo la inscripción de la hipoteca uno de los pilares básicos de la ejecución hipotecaria (cfr.130 LH), la fijación de la tasación constituye un elemento esencial sobre el que gira la licitación, confiriendo distintos derechos al postor, al ejecutado y al ejecutanteen función del porcentaje que la postura obtenida en la puja represente respecto del valor, en los términos recogidos por los arts 670 y 671 LEC, siendo determinante dicho precio para la evaluación acerca de si el valor de lo adjudicado ha sido igual o inferior al importe total del crédito del actor y de la existencia y eventual destino del sobrante, extremos éstos expresamente calificables por el registrador al amparo de lo dispuesto en elart.132.4.º LH.
De aquí que quepa plantearse, como hace el registrador, si la modificación del valor de la finca hipotecada llevado a cabo con posterioridad a su constitución puede perjudicar a los titulares de cargas intermedias, especialmente cuando como en el caso del expediente, la modificación es a la baja, disminuyendo así las expectativas de existencia de sobrante con el que resarcirse (cfr. art.670.4 LEC en relación al art.129.2.h LH).
El registrador de la Propiedad en ejercicio de su función calificadora no debe en ningún caso inscribir un derecho cuyo rango sea ambiguo o impreciso. No puede afirmarse que la modificación de la tasación incida sobre el rango hipotecario, porque la tasación y el domicilio son requisitos de carácter procesal esenciales para poder acudir al procedimiento de ejecución directo hipotecario y a la venta extrajudicial (cfr. arts 682 LEC y 129 LH), mientras que el rango opera respecto del derecho real de hipoteca y la configuración del préstamo o crédito al que sirve de garantía y contribuye a su determinación. (arts 12 LH y 4 Ley 2/1994, de 30 de marzo), como se infiere de que su omisión no impide que el acreedor pueda acudir al procedimiento de ejecución ordinaria, con el rango que le corresponde por la inscripción de la hipoteca, y en el seno del mismo llevar a cabo la tasación de la finca.
Si, pese a la existencia de cargas o derechos intermedios, el registrador considera que no se precisa del consentimiento de los titulares de dichos derechos o que dicha novación no supone pérdida de rango de la hipoteca, e inscribe, dicha inscripción así practicada se encuentra protegida por la presunción de existencia y titularidad en la forma establecida en el asiento respectivo (art. 38 LH) y bajo la salvaguardia de los tribunales (art. 1-3 LH).
TRANSMISIÓN DE BIENES EN PAGO DE CUOTA DE LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD
Resolución de 29 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid nº 17, por la que se deniega la inscripción de una escritura pública de transmisión de bienes en pago de cuota de liquidación de sociedad mercantil.
Supuesto: Se presenta en el Registro de la Propiedad una escritura “de transmisión de bienes –a uno de los dos socios- en pago parcial de cuota de liquidación de sociedad mercantil”. Se pacta que la transmisión es definitiva pero que si no llega a aprobarse el balance final de liquidación de la sociedad el título de adjudicación en pago de cuota de liquidación se modificará y convertirá en compraventa.
El registrador rechaza la inscripción porque a su juicio se está llevando a cabo la liquidación de la sociedad sin que conste el consentimiento del otro socio, ni la aprobación del balance final y sin que la escritura haya sido previamente inscrita en el Registro Mercantil. Además el pago de la cuota de liquidación debe hacerse en dinero salvo previsión estatutaria o consentimiento unánime de los socios y el negocio llevado a cabo precisa en cualquier caso el consentimiento de la sociedad.
Los recurrentes afirman que la calificación parte de un error de conceptualización del negocio llevado a cabo, pues la escritura presentada no contiene la formalización de la adjudicación del haber social sino un acto de transmisión en trámite de liquidación, transmisión que se hace en compensación del futuro crédito de liquidación o, caso de que el balance final no llegue a aprobarse, en concepto de compraventa.
La DGRN, tras reiterar su doctrina sobre la motivación de la calificación, que puede ser escueta si expresa –como en el presente caso- suficientemente la razón que justifica la negativa a practicar la inscripción, de modo que el interesado haya podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa, señala, en cuanto a la cuestión de fondo:
Que la sociedad está en situación de liquidación,situación que (R. 29 de octubre de 1998), tiene como objetivo «la determinación de la existencia o inexistencia de un remanente de bienes repartible entre los socios para, previa satisfacción de los acreedores sociales en su caso, proceder a su reparto y a la cancelación de los asientos registrales de la sociedad, lo que hace imprescindible la formulación de un balance final que refleje fielmente el estado patrimonial de la sociedad una vez realizadas las operaciones liquidatorias que aquella determinación comporta».
Que la figura central a la que la Ley llama en este periodo a desarrollar la actividad social y llevar a cabo el especial destino de la sociedad, es la figura del liquidador (3 de marzo de 2012).
Que para llevar a cabo esta tarea la Ley de Sociedades de Capital impone al liquidador designado un conjunto de facultades y deberes conducentes todos ellos al más exacto cumplimiento de las previsiones legales (arts 375 y ss LSC)
Que (R. 22 de mayo de 2001), el régimen establecido legalmente presenta «un marcado carácter imperativo»,derivado de la especial situación en que se encuentra la sociedad, de la finalidad que ha de presidir la realización de las operaciones liquidatorias y de la protección contemplada a los derechos de los socios y terceros.
Que, por tanto, el recurso no puede prosperar. No cabe la posibilidad de que el liquidador transmita a uno de los socios, total o parcialmente, directa o indirectamente, el activo resultante de la liquidación con anterioridad a la aprobación del balance final de liquidación y hasta que haya transcurrido el plazo previsto en el artículo 390 de la Ley.
La situación anterior no queda salvada con la sujeción del negocio jurídico a la condición de que el balance final sea aprobado por la junta de socios o por el juez en su defecto, porque implica poner en condición lo que constituye un requisito legal. La aprobación del balance de liquidación constituye una «conditio iuris» del nacimiento de la causa que justifica el desplazamiento patrimonial por lo que este no puede condicionarse a su posterior existencia. (JCC)
1.- Como disposiciones de interés del mes de febrero para los RRMM y BBMM, destacamos las siguientes:
— El muy importante Convenio de Ciudad del Cabo relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil y Protocolo sobre elementos de equipo aeronáutico. España se adhirió al Convenio el 20 de junio de 2013, entrando en vigor el 1 de octubre del mismo año. El punto de acceso en España para dicho Registro será el Registro de Bienes Muebles. Desde él se autorizará la transmisión al Registro Internacional de la información necesaria para la inscripción con relación a las células de aeronaves o helicópteros matriculados en el Reino de España o en proceso de matriculación. Ello ya había sido previsto en la D. Ad. 6ª del Reglamento de Matrícula de Aeronaves de 22 de mayo de 2015.
— La también muy importante Instrucción de 9 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre cuestiones vinculadas con el nombramiento de auditores, su inscripción en el Registro Mercantil y otras materias relacionadas. Aclara e intenta solucionar varios problemas conectados con la inscripción o el nombramiento de auditores por parte del Registro Mercantil. La solución definitiva a estas cuestiones vendrá dada en su día por el nuevo RRM actualmente en estudio en la Comisión General de Codificación.
2.- Como resoluciones de propiedad de interés para los RRMM y BBMM:
— La de 13 de enero que admite el llamado Código Seguro de Verificación(CSV) y la firma electrónica de un funcionario público reflejada en el documento, para darle autenticidad a efectos registrales.
— La de 18 de enero aclaratoria de que una nota marginal de conversión de embargo preventivo en ejecutivo, no implica prórroga alguna de la anotación y por tanto pasados 4 años de la fecha de la anotación del embargo preventivo, se puede cancelar la anotación por caducidad.
— La de 25 de enero, según la cual el testimonio de un auto en el que se expresa que se tiene por emitida una declaración de voluntad de una de las partes no es inscribible, siendo precisa la escritura pública otorgada por la otra parte.
— 25 de enero de 2016, que considera necesario que se demande a todos los deudores aunque estos sean solidarios y que aplica el régimen de cláusulas abusivas de la Ley 9/2015, si no ha habido lanzamiento y sí solo adjudicación.
3.- Como resoluciones de mercantil de interés para los RRMM y BBMM:
— La de 7 de enero estableciendo que si existe y se ejecuta un derecho de separación, el acuerdo que lo origina no puede inscribirse hasta que se consume el derecho de separación y se proceda al pago o consignación de la cuota del socio separado.
— La de 11 de enero reiterando que si una sociedad con objeto profesional no se adaptó en su día, ha quedado disuelta de pleno derecho, sin perjuicio de que ahora pueda acordar su reactivación.
— La de 18 de enero relativa a que si en relación a una sociedad existe pendiente un recurso sobre el nombramiento de auditor a petición de la minoría, y se presenta el depósito sin el informe, lo precedente es suspender la calificación hasta la resolución del recurso.
— La de 21 de enero, que aunque discutible, trata tres cuestiones realmente interesantes: La primera considera que un documento compulsado por funcionario público competente, vale como testimonio a efectos del recurso, la otra que si la actividad de la sociedad se dice que se sujeta a la Ley de Mercado de Valores, deben cumplirse los requisitos exigidos por dicha ley, y finalmente expresar en estatutos que la retribución del administrador es “una cantidad” no indica sistema retributivo alguno.
— La de 25 de enero que da a entender que para inscribir una constitución de sociedad atrasada, deben acompañarse los depósitos de cuentas pendientes.
— La de 27 de enero que confirma una vez más que aunque la convocatoria sea judicial debe darse cumplimiento a lo que digan los estatutos sobre convocatoria de la junta.
— La de 28 de enero que rechaza la cancelación de unos asientos ya practicados si no es por el procedimiento previsto para la rectificación de errores.
— La de 3 de febrero que admite un cambio de domicilioa otra provincia hecho por el liquidador de una sociedad cuando de los estatutos inscritos resultaba, aunque de forma poco clara, que el órgano de administración sólo podía cambiar el domicilio dentro de la misma población.
— La de 4 de febrero, muy clara, pues impide la cancelación de una anotación de embargo posterior a una hipoteca mobiliaria, si no consta la notificación al deudor.
Transmisión de participaciones sociales y blanqueo de capitales
4.- Como cuestiones de interés de este informe planteamos la siguiente:
Al hilo de la entrada en vigor, hoy 16 de marzo, de la Orden ECC/2402/2015, de 11 de noviembre, por la que se crea el Órgano Centralizado de Prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo del Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles (CRAB) (ver resumen), y de un interesante correo de nuestro compañero Álvaro J. Martín Martín en que nos recuerda el artículo 30 de la Cuarta Directiva de la UE sobre Blanqueo que prevé la existencia en los países miembros de un registro público en el que conste la titularidad real de las sociedades y otras personas jurídicas, quiero comentar una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid en la que se aprecia claramente que pese a que han transcurrido más de 25 años desde que las participaciones sociales fueron expulsadas de los libros de los Registro Mercantiles, la sociedad y los operadores jurídicos, tienen la necesidad, con independencia del control del blanqueo, de un órgano público que refleje las titularidades sobre participaciones sociales y los negocios jurídicos sobre las mismas que desde nuestro punto de vista no puede ser otro que el Registro Mercantil.
Se trata de un auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, de 11 de septiembre de 2015 en el recurso 175/2015.
El supuesto de hecho se concreta en que por parte de unas socias se demanda la nulidad de unas transmisiones de participaciones sociales por asistencia financiera prohibida. Como medida cautelar solicitan la anotación preventiva de la demanda en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil para así garantizar la efectividad de la sentencia que en su día se dicte. El juzgado de lo mercantil deniega la medida cautelar y la Audiencia Provincial confirma de forma rotunda y categórica su decisión.
Destaca la Audiencia el equivocado planteamiento de las socias solicitantes pues el Registro Mercantil ya no es un “censo” (sic) de socios o una oficina para hacer constar los negocios jurídicos sobre participaciones sociales. Recuerda que el Registro Mercantil, se rige, entre otros principios, por el de “númerus clausus” de forma que sólo son susceptibles de inscripción o anotación aquellos actos o negocios jurídicos que están específicamente previstos en una Ley o excepcionalmente en el RRM. A mayor abundamiento las consecuencias del fallo judicial que en su día se dicte para nada influirán en el contenido del registro, y por ello la medida solicitada no es la adecuada para dar publicidad al litigio existente entre las partes. Cita las resoluciones de la DGRN de 23 de mayo de 2000 y de 30 de octubre de 2001, la cuales resaltan que el Registro Mercantil no tiene por objeto la constatación y protección jurídica del tráfico sobre acciones, sino la estructura y régimen de funcionamiento de las sociedades y que la titularidad de las acciones es algo ajeno a la publicidad registral. Y si ello se predica de las acciones, lo mismo hay que defender respecto de las participaciones sociales cuyo régimen, en este aspecto, es idéntico al de las acciones.
Reconociendo, con la legislación actualmente vigente, lo acertado del auto de la audiencia, y de las resoluciones citadas, queremos destacar en este informe las importantes excepciones que ya existen en la doctrina anteriormente expuesta y que podrían llevar fácilmente, entendemos nosotros, al legislador a cambiar su postura pues en nuestra opinión la única forma de dar cumplimiento a la IV Directiva es a través y por medio del Registro Mercantil.
Estas excepciones son las siguientes:
— La Ley 2/2007 de 15 de marzo sobre sociedades profesionales que establece que cualquier cambio de socios y por tanto sean estos profesionales o no profesionales, y cualquier modificación del contrato social, con lo que se incluyen la transmisión de participaciones u otras cuotas sociales, deberán constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil.
— La existencia de la sociedad unipersonal, citada por la propia DG como excepción a su doctrina.
— Las Agrupaciones de Interés Económico, respecto de las cuales el art.264 del RRM prevé, como contenido de la hoja abierta a la Agrupación, la admisión de nuevos socios y la transmisión de participaciones o fracciones de ellasentre los socios.
— Las sociedades colectivas y comanditarias simples, respecto de los socios colectivos, en las cuales también son inscribibleslos “actos y contratos mediante los cuales un socio colectivo transmite a otra persona el interés que tenga en la sociedad” (Vid. art. 212 RRM).
Por tanto en los supuestos anteriores, sí parece posible que la hoja de la sociedad de que se trate refleje, no sólo las titularidades sobre esas acciones o participaciones o cuotas de socio, sino también las cargas o gravámenes sobre las mismas. Carecería de sentido que el registro publicara frente a todos una titularidad que puede ser claudicante, pues en estos casos, y a sensu contrario de lo que nos dice la Audiencia, la anulación de una transmisión o la ejecución por embargo de esas cuotas o partes sociales, sí van a afectar a la hoja sociedad tal y como consta en el Registro. No obstante y dado el sistema de números clausus que como hemos visto rige el Registro Mercantil, sigue siendo dudoso que los actos o negocios jurídicos no previstos por la Ley y el RRM puedan tener acceso al registro pese a que la lógica del sistema nos invite a ello.
Por tanto estimamos urgente la transposición de la DIRECTIVA (UE) 2015/849 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 20 de mayo de 2015 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifica el Reglamento (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, y se derogan la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva 2006/70/CE de la Comisión.
Del artículo 30 de esta Directiva, citado oportunamente por Álvaro J. Martín en su correo, destacamos los siguientes datos:
1º. La necesidad de que la titularidad real de las personas jurídicas figure o conste en “un registro central en cada Estado miembro, por ejemplo un registro mercantil o un registro de sociedades”.
2º. La información sobre la titularidad real contenida en esta base de datos podrá ser consultada de conformidad con los sistemas nacionales.
3º. Esa información debe ser “suficiente, exacta y actual”.
4º. La información debe estar en todo caso a disposición de:
a) las autoridades competentes y las UIF (Unidades de Información Financieras), sin restricción alguna;
b) las entidades obligadas, en el marco de la aplicación de las medidas de diligencia debida con respecto al cliente de conformidad con el capítulo II;
c) toda persona u organización que pueda demostrar un interés legítimo.
5º. Dicho registro deberá estar operativo a más tardar el 26 de junio de 2017, dentro de poco más de un año (cfr. Art. 67 de la Directiva).
6º. A más tardar el 26 de junio de 2019, se debe presentar un informe sobre la “interconexión segura y eficiente” de los registros antes aludidos por medio de la plataforma central europea establecida en el artículo 4 bis, apartado 1, de la Directiva 2009/101/CE.
Pues bien a la vista de las normas anteriores, de la necesidad social y jurídica que se revela en el entorno de los negocios sobre acciones y participaciones, de la urgencia y necesidad de luchar contra el blanqueo de capitales de manera segura y eficiente, parece llegado el momento de volver al derecho anterior a 1990, recuperando, en la forma que se estime conveniente, la publicidad registral de las participaciones sociales e implementando un sistema a través o por medio del depósito de cuentas, para reflejar la titularidad real del resto de las personas inscribibles en el Registro Mercantil.
En definitiva y en nuestra opinión, insistimos, que la única forma de transponer eficientemente la IV Directiva contra el Blanqueo de Capitales, es por medio y a través del Registro Mercantil. Cualquier otro intento que se haga está llamado al fracaso y a la imposibilidad de cumplir con las normas y exigencias derivadas de la Directiva antes expuestas.
DISPOSICIONES GENERALES:
Convenio de Ciudad del Cabo relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil y Protocolo sobre elementos de equipo aeronáutico
Instrumento de adhesión al Protocolo sobre cuestiones específicas de los elementos de equipo aeronáutico, del Convenio relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil, hecho en Ciudad del Cabo el 16 de noviembre de 2001.
El Convenio prevé un régimen para la constitución y los efectos de garantías internacionales sobre ciertas categorías de elementos de equipo móvil y los derechos accesorios.
Una garantía internacional sobre elementos de equipo móvil, para los efectos del Convenio, es una garantía constituida sobre un objeto inequívocamente identificable, de una de las siguientes categorías:
a) células de aeronaves, motores de aeronaves y helicópteros;
b) material rodante ferroviario; y
c) bienes de equipo espacial.
La garantía de estos bienes -de gran valor económico- puede formar parte de un contrato de venta con reserva de dominio o de un contrato de arrendamiento u otorgarse directamente por el titular que pueda disponer.
Ha de constar por escrito donde se identifiquen el objeto y las obligaciones garantizadas, pero sin que sea necesario declarar una cantidad o una cantidad máxima garantizada. En el Protocolo se indica que una descripción de un objeto aeronáutico que contiene el número de serie del fabricante, el nombre del fabricante y la designación del modelo es necesaria y suficiente para identificar el objeto
El Convenio se aplica cuando, en el momento de celebrar el contrato que crea o prevé la garantía internacional, el deudor esté situado en un Estado contratante y es independiente de dónde esté situado el acreedor.
El Convenio se desarrolla en protocolos específicos, que deben de considerarse e interpretarse como un solo instrumento, prevaleciendo el Protocolo en caso de discordancia. El Protocolo que ahora se publica se centra en los elementos de equipo aeronáutico (la letra a) de las categorías antes transcritas).
En caso de incumplimiento de las obligaciones garantizadas, se prevén unas medidas muy diversas, siempre que las consienta el interesado o estén autorizadas por un tribunal. Entre ellas están la toma de posesión o control, su venta o arrendamiento, la percepción de sus beneficios, la dación en pago o la resolución del contrato. Ver arts 8 al 15 del Convenio y IX al XVI del Protocolo.
Se dispone en el art. V del Protocolo que un contrato de venta transfiere al comprador los derechos del vendedor sobre el objeto aeronáutico de conformidad con los términos del contrato. Se prevé tanto la inscripción de la venta actual como de la venta futura que permanecerá vigente a menos que se cancele, o hasta que expire el período especificado en la inscripción.
Se dispone la creación de un Registro internacional para la inscripción de:
a) garantías internacionales, garantías internacionales futuras y derechos y garantías no contractuales susceptibles de inscripción;
b) cesionesy cesiones futuras de garantías internacionales;
c) adquisiciones de garantías internacionales por subrogaciónlegal o contractual en virtud de la ley aplicable;
d) avisosde garantías nacionales; y
e) acuerdos de subordinación de rangode las garantías referidas.
Podrán establecerse diferentes registros internacionales para diferentes categorías de objetos y derechos accesorios.
Habrá una Autoridad supervisora que controlará el Registro Internacional, nombrará al Registrador y será la propietaria de las bases de datos y los archivos del Registro internacional.
El Protocolo podrá prever que un Estado contratante designe en su territorio una o varias entidades como puntos de acceso por medio de los cuales se podrá transmitir al Registro internacional la información necesaria para la inscripción. Un Estado contratante que haga esa designación podrá especificar los requisitos, si los hubiere, que deberán satisfacerse antes de que esa información se transmita al Registro internacional.
En el presente Instrumento de adhesión al Protocolo sobre cuestiones específicas de los elementos de equipo aeronáutico se declara expresamente que «El Registro de Bienes Muebles será el punto de acceso que autorizará la transmisión al Registro Internacional de la información necesaria para la inscripción con relación a las células de aeronaves o helicópteros matriculados en el Reino de España o en proceso de matriculación, y que podrá autorizar la transmisión de la mencionada información a dicho Registro con relación a los motores de aeronaves.» Ya se había recogido previamente en la D. Ad. 6ª del Reglamento de Matrícula de Aeronaves de 22 de mayo de 2015.
Esta D. Ad. 6ª determina también el modo de proceder del Registrador español de Bienes Muebles, que es el siguiente en esquema:
a) Una vez practicada la inscripciónde la garantía o derecho internacional en el Registro de Bienes Muebles, o desde el propio asiento de presentación cuando se prevea la reserva de prioridad sobre derechos de constitución futura, el Registrador competente de Bienes Muebles deberá hacer constar la reserva de prioridad internacional en el Registro Internacional, siguiendo lo dispuesto en el Tratado y Protocolo. De las comunicaciones practicadas al Registro Internacional dará cuenta inmediata al Registro de Matrícula de Aeronaves Civiles.
b) Cuando las garantías y derechos sujetos a Ley española fueran también susceptibles de inscripción en un Registro Internacionala los efectos de lo previsto en el correspondiente Tratado, protocolo o reglamento y los interesados lo solicitaren expresamentedel Registrador de Bienes Muebles para ganar prioridad internacional, el Registrador, practicada la inscripción, procederá en la forma prevista anteriormente para la reserva de prioridad internacional.
Ha de aplicar preferentemente las normas internacionales, por lo que debe de tener en cuenta, entre otros preceptos:
– Arts V, VII, XIII y XVII al XX, entre otros, de este Protocolo.
– El reglamento que apruebe la Entidad Supervisora
Rango. El art. 29 del Convenio dispone que una garantía inscrita tiene prioridad sobre cualquier otra inscrita con posterioridad y sobre una garantía no inscrita, aunque se conozca.
– En la misma línea, conforme al art. XIV del Protocolo, el comprador de un objeto aeronáutico en virtud de una venta inscrita adquiere su derecho sobre ese objeto libre de una garantía inscrita ulteriormente y de toda garantía no inscrita, aun cuando el comprador tenga conocimiento de la garantía no inscrita.
– El rango de las garantías o derechos concurrentes puede modificarse mediante acuerdo de los titulares de esas garantías, pero un acuerdo de subordinación no obliga al cesionario de una garantía subordinada, si no se inscribe antes que la cesión.
– Se regulan las situaciones de insolvencia del deudor. Art. 30 del Convenio. No se aplican las modificaciones del Protocolo.
– Se prevé, como excepción, la posibilidad de que el legislador español se pueda reservar en Tratado, Protocolo o Reglamento prioridad sobre los derechos y privilegios o categoría de los mismos, aún no inscritos en el Registro Internacional, que considere prioritarios. Art. 39 del Convenio. En el Protocolo hay dos declaraciones relativas a este art. 39:
1ª.- Todas las categorías de derechos o garantías no contractuales que conforme a la ley española tienen y tendrán prioridad en el futuro sobre una garantía relativa a un objeto que sea equivalente a la del titular de una garantía internacional inscrita, tendrán prioridad en igual medida sobre una garantía internacional inscrita, tanto dentro como fuera de un procedimiento de insolvencia, y tanto si fue registrada antes o después de la adhesión del Reino de España.
2ª.- Ninguna de las disposiciones del presente Convenio afectará su derecho o el de una entidad pública, organización internacional de la que el Reino de España sea parte u otro proveedor privado de servicios públicos en el Reino de España a embargar o detener un objeto en virtud de las leyes españolas para el pago de las cantidades adeudadas al Reino de España o a cualquiera de las mencionadas entidades, organizaciones o proveedores que tengan una relación directa con los servicios prestados respecto de ese u otro objeto.
Derechos y garantías no contractuales susceptibles de inscripción. Por remisión al art. 40 del Convenio, en el protocolo se indica lo siguiente:
El Reino de España declara que las siguientes categorías de derechos o garantías no contractuales podrán inscribirse en virtud del presente Convenio respecto de cualquier categoría de objetos como si esos derechos o garantías fueran garantías internacionales, y serán regulados como tales:
a) derechos de una persona que haya obtenido una orden judicial que autorice el embargo de un objeto aeronáutico para el cumplimiento total o parcial de la resolución de un tribunal.
b) gravámenes u otros derechos de una entidad estatal en relación con impuestosu otros tributos no abonados.
Consultas. Cualquier persona puede, en la forma prescrita en el Protocolo y el reglamento, consultar el Registro internacional o solicitar una consulta por medios electrónicos respecto a garantías o garantías internacionales futuras inscritas en el mismo. El Registrador expedirá un certificado de consulta del registro por medios electrónicos, lo que constituye prueba de los hechos mencionados en ese documento, incluidas la fecha y la hora de una inscripción.
Jurisdicción. Los tribunales de un Estado contratante elegidos por las partes en una transacción tienen jurisdicción respecto a una reclamación presentada con arreglo al presente Convenio, independientemente de que la jurisdicción elegida tenga o no relación con las partes o con la transacción. Esa jurisdicción será exclusiva, salvo que las partes hayan acordado lo contrario. No se aplica para procedimientos de insolvencia. Arts 42 al 45. En el Protocolo, el Reino de España declara que todos los tribunales y autoridades competentes de conformidad con las leyes del Reino de España serán los tribunales relevantes a efectos del artículo 1 y el Capítulo XII del Convenio. Ver también arts. XXI y XXII.
– El Convenio relativo al reconocimiento internacional de derechos sobre aeronaves, firmado en Ginebra el 19 de junio de 1948. Según el art. XXIII del Protocolo, el Convenio de Ciudad del Cabo remplazará a ese Convenio por lo que respecta a las aeronaves y a los objetos aeronáuticos. Respecto a derechos o garantías no previstos ni afectados por este Convenio, el Convenio de Ginebra no será remplazado. Art. XXIII.
– El Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al embargo preventivo de aeronaves, firmado en Roma el 29 de mayo de 1933. Según el art. XXIV del Protocolo, el Convenio del Cabo remplazará a ese Convenio por lo que respecta a las aeronaves, salvo declaración expresa de un Estado.
La entrada en vigor del Convenio se produjo, de forma general, el 1 de marzo de 2006. Para España tendrá lugar el 1 de octubre de 2013.
La entrada en vigor del Protocolo se produjo, de forma general, el 1 de marzo de 2006. Para España tendrá lugar el 1 de marzo de 2016. (JFME)
Instrucción de 9 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre cuestiones vinculadas con el nombramiento de auditores, su inscripción en el Registro Mercantil y otras materias relacionadas.
La Instrucción tiene su origen en la reciente aprobación de la Ley 22/2015 de 20 de julio de Auditoría de Cuentas (ver resumen). Su entrada en vigor de forma escalonada hace de todo punto necesaria la publicación de la Instrucción en cuanto la misma contiene una serie de novedades cuyo desarrollo no puede esperar a la aprobación del nuevo RRM que ya se hace totalmente necesario con urgencia.
La Instrucción por ello aclara algunas de las novedades legales de más difícil desarrollo e implementación.
Son seis las cuestiones tratadas por la instrucción si bien la última de ellas no puede decirse que deba su origen a la nueva ley de auditoría.
Estas cuestiones son por su orden las relativas a la necesaria comprobación por el RRM del carácter de ejerciente del auditor antes de su inscripción, a la difícil cuestión de la determinación de honorarios de los auditores en aquellos supuestos de nombramiento por el RM, al plazo que los auditores nombrados por el registro tienen para aceptar el cargo, a las especialidades que presentan las llamadas entidades de interés público, a la colaboración con el ICAC y finalmente a la necesaria constancia fehaciente de la notificación de los depósitos de cuentas defectuosos para evitar las sanciones establecidas por no depositar las cuentas anuales. Veamos todo ello.
Necesaria comprobación de que el auditor nombrado tiene dicho carácter y figura en las listas del ROAC como ejerciente.
Hasta ahora lo único que se exigía a los efectos de la inscripción de los auditores era la consignación de su número de ROAC como un dato más de la identificación de la persona física o jurídica nombrada. La nueva ley en du DA 9ª, 2º párrafo exige que el registrador verifique que el auditor está inscrito en el ROAC como ejerciente. Esta exigencia se aplica sea cual sea el origen y motivo del nombramiento, es decir tanto a los nombrados por la sociedad con carácter voluntario o forzoso, como a los nombrados por el registrador mercantil o Letrado de la Administración de Justicia, en los contados casos en que sigue siendo competente, en expediente de jurisdicción voluntaria y tanto a los titulares como a los suplentes. Además, en este último supuesto si la suplencia se hace efectiva también en ese momento deberá verificarse la cualidad de ejerciente del auditor. ¿Cómo se hace la comprobación? Por el sistema de interconexión telemática entre el ROAC y los RRMM. Lo adecuado sería que su funcionamiento fuera automático y que el sistema una vez introducidos los datos del auditor contestara confirmando su inscripción en el ROAC como ejerciente, Mientras este sistema no esté operativo la verificación se hará por consulta de oficio al portal oficial del ICAC cuya dirección consta en la propia Instrucción.
Entrará en vigor esta obligación el 17 de junio de 2016 aunque lo aconsejable será que se haga ya con carácter preventivo.
Tanto la ley derogada (TR) como la nueva ley (art. 24.1) exigen que en el contrato de auditoría consten los honorarios a percibir por el auditor.
Por su parte en el caso de nombramiento por el registrador mercantil el artículo 267.3 de la LSC exige que el registrador fije la retribución o los criterios para su cálculo. Además, antes de aceptar el cargo deben acordar los honorarios pudiendo pedir caución suficiente para su pago o exigir provisión de fondos. Además el art. 40 del Cco. exige para los nombramientos hechos a su amparo no sólo la fijación de la retribución sino una necesaria provisión de fondos por el solicitante. En sentido similar se producía el vigente RRM, salvo en lo relativo a la caución o provisión de fondos. Lo que ocurre es que en ninguna norma se establece cuáles serán los honorarios a cobrar por los auditores de cuentas. Solo con carácter informativo por el ICAC se publica anualmente un informe sobre facturación media por hora, actualmente fijado en 66,61 €. Pues bien, a la vista de ello la Instrucción renuncia a que el registrador pueda hacer una fijación previa de honorarios por la tremenda dificultad que ello implica al desconocer las dificultades que puedan presentar la función auditora y las horas necesarias para su realización. Por tanto el registrador al hacer el nombramiento deberá remitirse “con carácter puramente informativo, a efectos de los criterios para el cálculo de los honorarios del auditor designado, al Boletín del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas en el que se haya insertado el último informe sobre la facturación media por hora de los auditores, tanto a nivel general, como por sociedades de auditoría y auditores individuales, advirtiendo que el importe concreto de los honorarios a devengar dependerá de la complejidad de las labores a realizar y del número de horas que se prevea para la realización de los trabajos”. Y todo ello sin perjuicio de que si en el futuro se publicaran normas sobre la materia el registrador deberá ajustarse en el expediente y en su resolución a ellas.
Solo en el caso del art. 40 del Cco, supuesto que no creemos se dé con mucha frecuencia, deberá fijar una prudencial provisión de fondos para el auditor que podrá hacerse por aval de entidad bancaria. Para la fijación concreta de esa provisión de fondos se tendrá en cuenta las observaciones realizadas por el auditor y el empresario sujeto a auditoría. Lo que no aclara la Instrucción es la forma de proceder en caso de que el auditor o empresario no acepten la provisión fijada. Suponemos que el señalamiento de la provisión no sea susceptible de ser recurrido por las partes.
Plazo para la aceptación del cargo por el auditor nombrado.^
El plazo para la aceptación del cargo de auditor es de cinco días. Dado que ahora el auditor antes de aceptar el cargo debe evaluar el efectivo cumplimiento del encargo (art. 265.3 de la LSC) y acordar los honorarios (art. 267.3 LSC) el plazo parece totalmente insuficiente para ello. Por tanto y por aplicación supletoria de la LPAC de 1992 (artículo 49), y cuando entre en vigor, por aplicación de la nueva ley 39/2015 de 1 de octubre con vigencia desde el 2 de octubre de 2016 (artículo 32), la cual establece una regulación en este punto similar a la derogada, el registrador de oficio o a instancia de parte podrá prorrogar o ampliar el indicado plazo. Si se solicita por el auditor deberá hacerlo antes de que finalice el plazo inicial expresando las causas y razones para ello. Lo aconsejable será que en todo expediente de designación de auditor la ampliación del plazo se haga de oficio en el mismo acto de nombramiento.
Ahora bien, cuál será el plazo por el que se puede prorrogar la aceptación. Si nos vamos a la vigente hasta el 2 de octubre de 2016, LRJAPPAC, ley 30/1992 vemos que en el art. 49 se permite la ampliación del plazo que no excedan de la mitad del plazo concedido. Por tanto, en el caso que nos ocupa esa ampliación podrá ser de 2,5 días que si redondeamos por exceso podría alcanzar los tres días. Por tanto y de oficio se podrá dar un plazo máximo de 8 días al auditor para que diga si acepta o no acepta el cargo. En caso de petición la cosa se complica pues la ampliación deberá concederse antes del vencimiento del plazo de que se trate, lo que será realmente difícil. Por su parte la nueva ley 39/2015 de 1 de octubre en su artículo 32 se produce en términos muy similares si no idénticos. Por tanto, este del plazo para la aceptación debe ser uno de los puntos a retocar en el nuevo RRM, si bien debe tenerse en cuenta que pese a todo este plazo no debe ser excesivamente largo pues la auditoría debería poder ser completada antes de que finalizara el plazo para la aprobación de las cuentas anuales auditarlas. Prudente sería un plazo de diez días prorrogable por cinco más.
Condicionantes para las llamadas entidades de interés público.^
Las entidades de interés público son aquellas a que se refiere el art. 3.5 de la nueva ley de auditoría. En esencia son las entidades emisoras de valores, las entidades de crédito y las aseguradoras y también los grupos de sociedades en los que la dominante sea alguna de las anteriores. Reglamentariamente también se pueden declarar otras entidades de interés público. Estas entidades tienen un régimen especial de auditoría con limitaciones temporales máximo y mínimo y con limitaciones temporales en cuanto al auditor firmante de la auditoría. Es lo que se llama rotación externa, fácil de controlar y lo que se llama rotación interna que ofrece más dificultades para su control pues este solo se ejercerá en el momento del depósito de cuentas de la entidad. A estos efectos el registrador deberá efectuar dos consultas cuando se habiliten los medios informáticos para ello: una consulta para comprobar si una entidad tiene carácter o no de entidad de interés público y otra para comprobar, en el depósito de cuentas, si se cumple con la exigencia de rotación interna. Este segundo supuesto es el que exige que en el momento del depósito se haga una inscripción en donde conste el nombre del auditor que ha realizado el informe, sea en nombre propio o en representación de una sociedad de auditoría. También se hará constar por nota al margen del nombramiento de auditor. De esta forma se podrá comprobar que se cumplen tanto las normas de rotación externa, fáciles, como las normas de rotación interna, difíciles. Quizás y dado que debemos ir hacia el registro electrónico hubiera sido más sencillo e incluso efectivo, establecer este control por medio de alertas informáticas que saltarían en el momento de entrar electrónicamente en la hoja de la sociedad. Creemos que el sistema establecido es poco operativo y complejo. El listado de entidades de interés público se tendrá actualizado informáticamente por el colegio de registradores sobre la base de los datos remitidos por el ICAC.
Esta colaboración se concreta en la obligación que el colegio de Registradores debe asumir de enviar en los meses de febrero y agosto una relación de las sociedades que en el semestre anterior hayan presentad cuentas debidamente auditadas. Ni que decir tiene que para cumplir con esta obligación en los primeros 15 días de febrero y agosto los distintos RRMM deberán remitir dicha información al colegio el cual, previo su tratamiento informático las remitirá al ICAC.
Esta obligación entrará en vigor el 17 de junio de 2016. Se plantea la duda de si el primer envío será en agosto, referido al semestre anterior o si será necesario dejar transcurrir al menos un semestre desde la entrada en vigor de la ley para que la obligación se haga efectiva.
Control de notificación de defectos en los depósitos de cuentas.^
No tiene nada que ver con el objeto principal de la Instrucción pues no se refiere a los auditores. Puede ser una sugerencia del ICAC ante las dificultades que encuentran para imponer sanciones por falta de depósito de cuentas.
Por ello para evitar situaciones espinosas cuando por falta de depósito de cuentas se instruye el pertinente expediente sancionador por parte del ICAC y la sociedad, por medio de su administrador, alega que el depósito no ha sido efectuado por estar defectuoso, y que la notificación de esos defectos no le ha sido entregada, se recuerda la necesidad de que por parte del registrador calificante se pueda acreditar la notificación de los defectos llevada a cabo con todos los requisitos exigidos por el art. 322 de la LH y por la ley de procedimiento administrativo. A estos efectos se establece que dicha notificación de defectos se incorpore al expediente para que de esta forma pueda certificarse a petición del ICAC sobre dicho extremo.
Para dar debido cumplimiento a este punto de la instrucción entendemos que toda petición de depósito deberá venir acompañada del pertinente correo electrónico y la aceptación del presentante de que se le haga la notificación por este medio. Y ello en aplicación exclusiva del artículo 322 de la LH que según la Instrucción es el aplicable cuando habla de la notificación, aunque después, a la hora de poder acreditar el registrador que la notificación ha sido efectivamente realizada añade al artículo 322 las normas sobre notificaciones contenidas en la LPA.
Esta obligación que no es nueva, pues se trata de un mero recordatorio de la trascendencia de la misma, es de aplicación inmediata.
Dado que la presentación de los depósitos se acumula en un plazo corto y que un porcentaje elevado de ellos están defectuosos, puede ser una obligación de oneroso cumplimiento si aplicamos de forma estricta y rígida las normas del procedimiento administrativo.
Por ello quizás pudiera ser aplicable a la materia Y en todo caso pudiera ser aplicable, cuando entre en vigor la ley de procedimiento de las a ministrarían públicas el art. 41.3 de dicha ley según el cual “en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará por el medio señalado al efecto por aquel. Esta notificación será electrónica en los casos en los que exista obligación de relacionarse de esta forma con la Administración.
No creemos aplicable el art. 42 de la misma pues el sistema establecido no parece compatible con la petición expresa del interesado de que la notificación le llegue a su correo electrónico por razones de inmediatez, comodidad y fácil acceso.
El art. 43, relativo a las notificaciones electrónicas, parte de la base de la comparecencia en la sede electrónica del propio RM que no existe en la actualidad, debiendo además el interesado hacer un acto de voluntad como es el acceder a dicho portal lo cual, al señalar un correo para recibir notificaciones telemáticas, no parece que esté dispuesto a realizar.
Por tanto, en materia de notificaciones de defectos por parte del Registro Mercantil al existir un precepto especial que las regula creemos que nos podemos acoger al mismo estimando que el envío del correo, aunque no haya acuse de recibo por parte del receptor, debe surtir plenos efectos notificatorios. La frase del art. 322 de la LH de que quede constancia fehaciente tanto puede entenderse relativa a la propia notificación como a la petición del presentante de recibir la notificación telemática lo que con la petición del DNI del interesado y su firma en la petición se cumple con dicha exigencia. Para acreditar de forma fehaciente la recepción de la notificación telemática debería acudirse al sistema de firma electrónica y en todo caso, además, si el interesado rechaza la notificación, deberá acudirse a los medios ordinarios para hacerla.
De todas formas, reconocemos que es una cuestión muy dudosa a la vista de la Instrucción y de la vigente ley de 1992 y de la que pronto lo será de 2015, lo que por el carácter masivo de los depósitos de cuentas que puede dar muchos quebraderos de cabeza a los RRMM. JAGV.
Orden JUS/188/2016, de 18 de febrero, por la que se determina el ámbito de actuación y la entrada en funcionamiento operativo de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos y la apertura de su cuenta de depósitos y consignaciones.
La Oficina de Recuperación y Gestión de Activos está regulada por el Real Decreto 948/2015, de 23 de octubre (ver resumen).
En su D. Tr. 1ª se dispuso que su entrada en funcionamiento operativo se determinará mediante Orden del Ministro de Justicia y se realizará de manera progresiva, de acuerdo con el plan de acción aprobado por la Dirección General de la citada Oficina.
Este plan, de 10 de febrero de 2016, configura la actividad de la Oficina en varias fases que veremos y delimita la función de gestión de bienes por la Oficina.
Objeto. Esta orden establece el ámbito de actuación y funcionamiento operativo de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos, así como la apertura de la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Oficina.
Ámbito de actuación.
La Oficina de Recuperación y Gestión de Activos actuará cuando se lo encomiende el Juez o Tribunal competente, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de la propia Oficina. La Oficina de Recuperación y Gestión de Activos procederá, igualmente, a la localización de activos a instancia del Ministerio Fiscal en el ejercicio de sus competencias en el ámbito de las diligencias de investigación, de la cooperación jurídica internacional, del procedimiento de decomiso autónomo o en cualesquiera otras actuaciones cuando así esté previsto en la legislación vigente.
Cuando la Oficina actúe a instancia del Juez o Tribunal o del Ministerio Fiscal, lo hará en el ámbito de las actividades delictivas cometidas en el marco de una organización criminal, así como del resto de las actividades delictivas propias del ámbito del decomiso ampliado, en los términos previstos en las leyes penales y procesales y respecto a bienes cuya localización, embargo o decomiso se haya acordado a partir del 24 de octubre de 2015.
Cuando la Oficina actúe a iniciativa propia, en el marco de cualquier actividad delictiva, lo hará cuando resulte conveniente en atención a la naturaleza o especiales circunstancias de los bienes, previa autorización judicial, de conformidad con lo previsto en las leyes penales y procesales e independientemente de la fecha del embargo o decomiso.
Funcionamiento operativo. Calendario.
– A partir de 21 de febrero de 2016, la Oficina comenzó a funcionar para actuaciones de iniciativa propia.
– Para actuaciones a instancia de los órganos judiciales o de la Fiscalía para acuerdos adoptados a partir del 24 de octubre de 2015, hay varios plazos, empezando el 1º de marzo para la provincia de Cuenca y concluyendo el 1 de enero de 2017 para el resto del territorio del Estado.
– La fecha de entrada en funcionamiento en materia de cooperación internacional será el 1 de junio de 2016.
Apertura de la Cuenta de Depósitos y Consignaciones. Se ordena su apertura bajo el nombre de «Oficina de Recuperación y Gestión de Activos».
Delimitación de la función de gestión. La función de gestión que realice la Oficina no incluirá ni el depósito de los bienes que le sean encomendados, ni la gestión de sociedades en tanto no se dicte resolución de la Secretaría de Estado de Justicia que lo ordene. Respecto al depósito, se indica en el preámbulo de la orden que “dado que la competencia relativa a la gestión de los depósitos judiciales actualmente se encuentra distribuida entre el Ministerio de Justicia y las Comunidades Autónomas con competencias en la materia, se establece que el funcionamiento operativo de la Oficina no alterará el régimen de los depósitos judiciales, sin perjuicio de que en el futuro pudiera asumir funciones en relación con los mismos”.
Esta orden entró en vigor el 21 de febrero de 2016.
HIPOTECA. CLÁUSULAS. INTERESES DE DEMORA. RECURSO GUBERNATIVO: COMPETENCIA
Resolución de 4 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torredembarra, por la que se deniega la inscripción de ciertos pactos en una escritura de préstamo hipotecario. (CB)
EL CASO, LOS DEFECTOS Y DECISIÓN DE LA DGRN. En un préstamo hipotecario a interés variable las cláusulas en discusión establecen: en la cláusula sexta se fija como interés de demora «el resultado de sumar siete puntos y cincuenta centésimas de otro punto porcentual al euríbor empleado para el cálculo del tipo de interés ordinario en cada momento, con el límite máximo de tres veces el interés legal del dinero, o el que en su momento establezca la normativa vigente aplicable al presente préstamo», y en la cláusula novena, en lo relativo a la responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios, se garantiza «el pago de los intereses de demora convenidos en la estipulación sexta, limitándose igualmente esta responsabilidad, a efectos de lo dispuesto en el art. 114 LH, hasta un máximo de treinta y cinco mil cuatrocientos euros con cero céntimos (35.400,00 euros). Habiéndose calculado al tipo máximo del 15,00%».
Los defectos observados y recurridos son los siguientes: a) que la cláusula sexta de intereses moratorios no respeta los límites señalados en el Código de consumo de Cataluña que los restringe a tres veces el interés legal del dinero vigente en el momento del otorgamiento de la escritura de constitución de hipoteca, es decir, en el presente supuesto del 10,5% fijos durante toda la duración de la misma, y b) Partiendo de ese interés fijo legal, que la cláusula novena de constitución de hipoteca no se ajusta a los intereses moratorios exigibles ya que aparece un interés de demora máximo de un 15% que no concuerda con el de demora del clausulado y que además excede de la limitación máxima legal del 10,5%. Añade el registrador que, considerándose cláusula abusiva y por tanto nula de pleno derecho, debe rectificarse el clausulado para que pueda acceder al Registro de la Propiedad. No obstante, podría practicarse la inscripción parcial a solicitud del interesado.
La DGRN revoca el primer defecto y confirma el segundo
REMISIÓN AL RESUMEN DE LA RESOLUCIÓN DE 10 DE NOVIEMBRE DE 2015.- Con carácter previo se plantean en el recurso dos cuestiones (competencia administrativa para resolver el recurso y aplicación del Derecho autonómico) que junto con el ámbito de la calificación registral ya fueron analizadas en la Resolución de 25 de septiembre de 2015.
El recurso también aclara, como la resolución de 10 noviembre 2015 contra una calificación del mismo registrador, que se procede a resolver todas las cuestiones planteadas, no obstante, la suspensión de la norma objeto de aplicación. En cuanto al resto, el caso es sustancialmente idéntico con algunas variaciones que se indican, a la resolución citada, por lo que nos remitimos al resumen de la misma.
En cuanto a las variaciones, en concreto dada la aplicabilidad de la ley estatal al primer defecto, respecto del segundo no puede rechazarse la responsabilidad hipotecaria por demora por superar el límite del Código de consumo de Cataluña. Además, en lo que respecta a la posible integración de esta cláusula [de responsabilidad hipotecaria] con la sexta por la remisión expresa que se hace a la misma en el sentido de garantizarse «el pago de los intereses moratorios convenidos en la estipulación sexta», no puede admitirse ya que esa remisión se refiere a su devengo de los intereses pero no señala un segundo límite a la responsabilidad hipotecaria en los términos señalados, límite que, por otra parte, es contradicho por la categórica afirmación de que la responsabilidad hipotecaria se calcula «al tipo máximo del 15,00%», sin más precisiones. (CB)
Reactivación de sociedad disuelta. Derecho de separación: Mientras no se consume no es posible la inscripción.^
Resolución de 7 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Asturias, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos de reactivación de sociedad.
Hechos: Se trata de unos acuerdos de junta en los que con el voto favorable del 52% del capital social se reactiva la sociedad y se nombra administrador. En posterior escritura de subsanación se aclara que la socia que no votó a favor de la reactivación ejercitó su derecho de separación estando pendiente la determinación del valor real de sus participaciones, sin que las partes hayan llegado a un acuerdo y sin que se haya procedido al nombramiento de auditor, por lo que no procede otorgar la escritura de separación.
La registradora en detallada y explicativa nota considera que la reactivación no es inscribible mientras no se otorgue la pertinente escritura de separación del socio que hizo uso de su derecho. Es decir que la inscripción no puede hacerse mientras no se valoren las participaciones, se pague su valor real y, en consecuencia, se adquieran las participaciones por la sociedad o un tercero o en caso contrario se reduzca el capital social.
El interesado recurre. Alega que reactivación y separación son actos distintos e inscribibles cada uno por separado y que si la reactivación no se inscribe y el acto de separación se prolonga en el tiempo se produce una discordancia entre la realidad y el registro perjudicial para la sociedad.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Para la DG el contenido de los artículos 349 de la Ley de SC y los artículos 206, 208 y 242 del RRM, son claros en su exigencia de que es preciso para inscribir la reactivación de una sociedad, si un socio ha ejercitado su derecho de separación, que conste por escritura pública o bien la reducción del capital en los términos previstos en el artículo 358 de la Ley o la adquisición de participaciones o acciones en los términos del subsiguiente artículo 359 y en ambos casos el pago o la consignación a que se refiere el artículo 356 a favor del socio separado. En definitiva, que para la inscripción es preciso la consumación total del derecho de separación del socio.
Comentario: La DG en este recurso, ante la disyuntiva de facilitar la inscripción o de proteger los legítimos derechos del socio que se separa de la sociedad, opta por esta última solución por ser la más conforme con la LSC y con la configuración del derecho de separación como derecho individual del socio “cuyas consecuencias están sujetas… a un régimen de naturaleza legal”.
Régimen distinto es el que se sigue en las sociedades profesionales pues de conformidad con el artículo 13 de su ley reguladora la separación “es eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad”. El señalamiento por parte del legislador de que si la sociedad es profesional la separación es eficaz desde la notificación refuerza la tesis sostenida por la DG en esta resolución. El sistema tiene sus inconvenientes para la sociedad pues normalmente el socio, salvo que se le de satisfacción a sus exigencias, no va a cooperar con la consumación de su separación, pero lo que tampoco parece razonable es que fuera suficiente el acuerdo y la notificación para llevar a cabo la inscripción del acuerdo que origina el derecho. Por tanto, hasta que no se valore debidamente la parte del socio separado y se le pague o consigne su importe, dicho socio lo seguirá siendo a todos los efectos legales, incluso el de solicitar nombramiento de auditor si es titular de más del 5% del capital social. (JAGV)
Sociedades profesionales. Disolución de pleno derecho y reactivación de la sociedad.
Resolución de 11 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra, por la que se deniega la inscripción de una escritura pública de cese de órgano de administración, cambio de sistema de administración y nombramiento de administrador.
Hechos: La cuestión que se plantea en este recurso es la siguiente: Si una sociedad no profesional, pero con objeto profesional puede seguir adoptando acuerdos e inscribiéndolos en el registro. Los acuerdos cuestionados, adoptados en junta universal y por unanimidad, eran de cese de solidarios, cambio de sistema de administración y nombramiento de administrador único.
Para el registrador, dado el objeto profesional de la sociedad y su no adaptación a la Ley 2/2007 “la sociedad ha quedado disuelta de pleno derecho” y “en consecuencia, deberá presentarse, para su inscripción: 1. Bien el acuerdo de liquidación de la sociedad. 2. Bien el acuerdo de reactivación de la sociedad y simultáneamente, su adaptación a la Ley 2/2007. 3. O bien la reactivación de la sociedad y simultáneamente, la modificación del objeto social, suprimiendo las actividades profesionales que el mismo contiene”.
El interesado recurre alegando que el objeto social de la sociedad, constituida en el año 1991, “no era, en ningún caso, realizar trabajos para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial o titulación profesional e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional”.
Hace un repaso de su doctrina en esta materia y su cambio de criterio a la vista de la sentencia del TS de 18 de julio de 2012 en la que sobre la base de la «certidumbre jurídica», ha considerado “que las sociedades sean lo que parecen y parezcan lo que son, pues ninguna forma mejor hay de garantizar el imperio de la ley y los derechos de los socios y de los terceros que contraten con la sociedad”. Y por consiguiente si la sociedad tiene un objeto profesional la sociedad será profesional.
Por ello “ante las dudas que puedan suscitarse en los supuestos en que en los estatutos sociales se haga referencia a determinadas actividades que puedan constituir el objeto, bien de una sociedad profesional, con sujeción a su propio régimen antes dicho, bien de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, debe exigirse para dar «certidumbre jurídica» la declaración expresa de que estamos en presencia de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta deba entenderse que en aquellos supuestos estemos en presencia de una sociedad profesional sometida a la Ley imperativa 2/2007, de 15 de marzo”.
Sobre esta base no cabe duda de que a la sociedad le es aplicable el régimen de la DT 1ª de la Ley 2/2007 y que por consiguiente la sociedad ha quedado disuelta de pleno derecho.
Ahora bien, esta “disolución de pleno derecho no impide la reactivación de la sociedad (vid. Resoluciones de 29 y 31 de mayo y 11 de diciembre de 1996 y 12 de marzo de 2013), a pesar de la dicción literal del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital incluso en aquellos supuestos en que, por aplicación de la previsión legal, el registrador hubiera procedido a la cancelación de asientos. Así lo confirma la disposición transitoria octava del vigente Reglamento del Registro Mercantil, al establecer que la cancelación de los asientos correspondientes a la sociedad disuelta por falta de adecuación a las previsiones de las disposiciones del Real Decreto Legislativo 1564/1989 tendrá lugar «sin perjuicio de la práctica de los asientos a que dé lugar la liquidación o la reactivación, en su caso, acordada».
Y aquí es donde también reitera su doctrina de que cuando “la sociedad está disuelta “ipso iure” por causa legal o por haber llegado el término fijado en los estatutos ya no cabe un acuerdo social, sino que lo procedente, si se desea continuar con la empresa, es la prestación de un nuevo consentimiento contractual por los socios que entonces ostenten dicha condición. No otra cosa resulta del artículo 223 del Código de Comercio cuando afirma: «Las compañías mercantiles no se entenderán prorrogadas por la voluntad tácita o presunta de los socios, después que se hubiere cumplido el término por el cual fueron constituidas; y si los socios quieren continuar en compañía celebrarán un nuevo contrato, sujeto a todas las formalidades prescritas para su establecimiento”.
Ahora bien, lo que no queda claro, a la vista de uno de los fundamentos de derecho de la resolución antes transcritos, es si también sería posible evitar el proceso complejo y costoso de reactivación de la sociedad, si los socios en la junta o bien la persona facultada para elevar a público los acuerdos sociales, en la escritura, manifestaran de forma expresa que la sociedad de que se trata es una sociedad de medios o de intermediación o de comunicación de ganancias. Es decir que se trate de una sociedad que, en terminología de la propia DG, lo sea deservicios profesionales. (JAGV)
Constancia registral de publicación de edicto mediante documento administrativo con CSV y firma electrónica.
Resolución de 13 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Oropesa del Mar n.º 1, por la que se suspende la constancia registral de la publicación de un edicto ordenado en documento presentado en soporte en papel con código seguro de verificación en el caso de inmatriculación de una finca.
Se plantea si puede hacerse constar la publicación de edictos en el Ayuntamiento a los efectos de inmatriculación conforme a lo que dispone el art. 205 LH (en la redacción anterior a la Ley 13/2015), mediante documento expedido por el Ayuntamiento en el que costa un código seguro de verificación y se usa como firma electrónica el sello de Secretaría del Ayuntamiento.
1–El «código generado electrónicamente» que permite contrastar la autenticidad del documento;
2–El código seguro de validación configurado en el art 18.1.b y el sello de Administración Pública, órgano o entidad de derecho público art 18.1.a, como un sistema independiente de firma electrónica, reservado para la autorización documental en «la actuación administrativa automatizada», que representa una firma distinta de la firma electrónica del personal;
3- El código seguro de validación configurado como firma electrónica «mediante medios de autenticación personal» en el que siempre existe firma electrónica «personal» utilizada por el personal al servicio de la Administración General del Estado y de sus organismos públicos vinculados o dependientes que permite «la comprobación de la integridad del documento mediante el acceso a la sede electrónica correspondiente», y además deberá acreditar la identidad y condición del firmante.
En este supuesto y a diferencia del planteado en la R de 6 de marzo de 2014 (que era un mandamiento de embargo administrativo y utilizaba el terceros de los tipos de códigos analizados) se trata de una actuación administrativa automatizada, cuyas características son: a) declaración de voluntad, juicio o conocimiento realizada por una Administración Pública en el ejercicio de una potestad administrativa; b) empleo de un sistema de información adecuadamente programado, y c) adopción sin necesidad de intervención de una persona física. En concreto para hacer constar que el edicto ha estado publicado en el tablón de anuncios del Ayuntamiento se firma con sello de la secretaria de Ayuntamiento.
El centro Directivo revoca el defecto ya que según artículo 19 del Real Decreto 1671/2009, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la mencionada ley la creación de los sellos electrónicos se realizará mediante resolución del titular del organismo público competente, que se publicará en la sede electrónica correspondiente, y en este caso existe un Resolución de la alcaldía determinando cuáles son las actuaciones administrativas automatizadas y entre las que se encuentra la diligencia de exposición de los edictos o anuncios publicados en el tablón que serán firmados por el sello de órgano que le acompañara un código seguro de verificación (csv), que facilitará la comprobación de forma remota de la existencia y validez del documento.
Resolución de 18 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Salou, por la que se deniega la cancelación de determinadas anotaciones de embargo, ordenada en mandamiento judicial, dictado como consecuencia de procedimiento de ejecución de finca, en el que ha recaído el correspondiente decreto de adjudicación, por estar caducada y cancelada la anotación en la que se sustenta la adjudicación.
Supuesto de hecho. Se discute sobre la caducidad o no de una anotación preventiva de embargo, siendo hechos relevantes los siguientes:
1 El 13 de enero de 2010 se practica anotación preventiva de embargo (letra A) en procedimiento de juicio cambiario.
2 El 22 de abril de 2013 se practica nota al margen de la anotación letra -A- sobre la conversión del embargo de preventivo en ejecutivo, del siguiente tenor literal: «El procedimiento cambiario que motivó la adjunta anotación preventiva de embargo letra A, ha pasado a ejecución registrada con el número 27/2011, según resulta de diligencia de ordenación de fecha 18 de marzo de 2013, que se acompaña al mandamiento…».
3 El 20 de noviembre de 2014 con motivo de practicarse otro asiento, se cancela por caducidad la anotación preventiva de embargo letra –A– al haber transcurrido más de cuatro años desde la fecha de la misma.
4 Caducada la anotación, se pretende ahora inscribir la adjudicación derivada de la ejecución y la consiguiente cancelación de cargas posteriores a la anotación ahora caducada.
¿La nota marginal constatando la conversión del embargo de preventivo a ejecutivo implica la prórroga de la anotación letra A? NO. La nota marginal no prorroga la anotación preventiva practicada.
¿Cabe cancelar las cargas posteriores a la anotación? NO por estar caducada. SI cabe inscribir la adjudicación, pero no cancelar las cargas posteriores,
Doctrina de la DGRN.
1 “Caducada la anotación principal, también caducan todas sus notas marginales, salvo que se ordenase expresamente la prórroga de la anotación, pero, en este caso, ésta deberá practicarse mediante otro asiento de anotación conforme al artículo 86 de la Ley Hipotecaria”.
2 En opinión del Centro Directivo, el asiento procedente para constatar la conversión del embargo de preventivo en ejecutivo es la anotación preventiva y no la nota marginal. La nueva anotación publica en realidad una garantía diferente, aunque conexa con la medida cautelar previa, por lo que debe asimismo conectarse registralmente con la primera a efectos de conservar su prioridad, mediante la oportuna nota marginal de referencia, ya que de otra forma el objetivo de la medida cautelar quedaría estéril
3 En cuanto a los efectos de la caducidad de la anotación, la DGRN reitera su Doctrina y dice: a) Caducada la anotación, la inscripción de la adjudicación de la finca como consecuencia de la ejecución no producirá la cancelación de las cargas posteriores. b) Para que la cancelación de las cargas posteriores ordenadas en el mandamiento hubiera sido posible, debió haberse presentado en el Registro el decreto de la adjudicación y el mandamiento de cancelación, o al menos el decreto de adjudicación, antes de que hubiera caducado la anotación preventiva de embargo que lo motivó; o haber solicitado la prórroga de la anotación preventiva.
Comentario.
Interesa destacar la siguiente doctrina de la DGRN, que tiene importancia para la práctica registral. Pone de relieve la Resolución que no es cuestión pacífica, ni doctrinalmente ni en la práctica registral, cuál es el asiento que ha de practicarse para recoger la conversión del embargo de preventivo en ejecutivo, oscilando las opiniones entre la nota marginal y la anotación preventiva. La DGRN entiende, como se ha visto, que el asiento procedente es la anotación preventiva y dice lo siguiente:
Dos son los tipos de asiento sobre los que se preconiza su idoneidad para este caso, la nota marginal y la anotación preventiva:
1Nota marginal: la DGRN admite la idoneidad de la nota marginal para reflejar la ampliación de la cantidad inicial por vencimiento de nuevos plazos de la obligación garantizada o por devengo de intereses durante la ejecución y de costas de ésta, a que se refieren los artículos 578.3 y 613.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Apoya esta tesis que cuando la norma hace referencia a «hacer constar en la anotación preventiva de embargo», excluye la extensión de una nueva anotación. La modificación que se produce respecto al embargo incide únicamente en su cuantía, pero no supone la existencia de una nueva traba ni la extensión del embargo primitivo a una nueva obligación, por lo que bastará su reflejo en la anotación preventiva de embargo inicialmente practicada.
2 Anotación preventiva: será necesaria la extensión de una nueva anotación cuando la ampliación se produzca por circunstancias distintas a las anteriormente relacionadas. Esta es la solución adoptada para la prórroga de la misma anotación conforme al apartado 6.d), del artículo 81 de la Ley General Tributaria, dado que la duración del asiento de la anotación preventiva de cuatro años prevista en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria, se extiende temporalmente en la medida suficiente para acoger la prolongación de la medida cautelar.
3Conclusión: a) en esta materia rige la legislación hipotecaria en defecto de norma especial, por tanto, la anotación preventiva mantiene la duración inicial y no queda prorrogada por el hecho de haberse extendido la nota marginal. b) Caducada la anotación principal, también caducan todas sus notas marginales, salvo que se ordenase expresamente la prórroga de la anotación, pero, en este caso, ésta deberá practicarse mediante otra anotación. (JAR)
Depósito de cuentas. Informe de auditor nombrado a instancia de la minoría. Si el expediente está pendiente de resolución por el registrador o por la DG lo procedente es suspender la calificación.^
Resolución de 18 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2014.
Hechos: Se solicita el depósito de cuentas del ejercicio de 2014.
El registrador suspende el depósito pues no se acompaña el informe del auditor a petición de la minoría, según expediente abierto en el propio registro.
El interesado recurre alegando que si bien existe la petición del auditor por la minoría la resolución del registrador confirmatoria de la petición está recurrida y por tanto no es firme.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
La DG estima que en estos casos lo procedente es esperar a que la resolución de la DG sobre la procedencia o no del nombramiento de auditor haya sido dictada y entonces proceder a la calificación del depósito. Apunta como dato interesante que la existencia de más de un diario para estos supuestos en el Registro Mercantil, NO debe ser obstáculo para la aplicación de esta doctrina tal y como se hace en el Registro de la Propiedad. Lo que ocurre es que en el momento de dictar resolución ya se ha desestimado la oposición al acuerdo del registrador y por tanto procede confirmar la calificación.
Comentario: Como síntesis de la resolución que resumimos debemos extraer la conclusión de que lo procedente en estos casos NO es calificar negativamente el depósito de cuentas por falta del informe de auditoría, sino suspender la calificación hasta la definitiva terminación del expediente abierto en el registro. Como el diario de nombramiento de auditores y el diario de los depósitos de cuentas son distintos debe establecerse la debida coordinación entre los mismos a los efectos de poder aplicar la doctrina extraída de esta resolución. En la práctica no hay ningún problema para ello pues informáticamente se produce esa interconexión a través de la entrada de la sociedad. (JAGV)
Depósito de cuentas. Informe de auditor nombrado a instancia de la minoría
Resolución de 19 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2014.
Similar a la resumida bajo el número 19, resolución de 18 de enero de 2016. (JAGV)
RECURSO: COPIA COMPULSADA DEL TÍTULO POR FUNCIONARIO AUTONÓMICO: VALE COMO TESTIMONIO A LOS EFECTOS DEL RECURSO. OBJETO SOCIAL RELATIVO A VALORES. RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES.^
Resolución de 21 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Madrid a inscribir la escritura de constitución de una sociedad.
Hechos: Son dos los problemas planteados por esta resolución:
1º. Si es posible como objeto social el relativo a la “tenencia, administración, adquisición y enajenación de valores mobiliarios y participaciones sociales de empresas, bajo la normativa de la Ley del Mercado de Valores”.
2º. Si un artículo de los estatutos que diga que “el cargo de administrador será retribuido con la cantidad que, para cada ejercicio, acuerde la Junta General” cumple con las exigencias del artículo 217 de la LSC de que el concreto sistema de retribución de los administradores conste en los estatutos.
Para el registrador ninguna de las dos posibilidades establecidas en los estatutos es inscribible y por ello practica la inscripción parcial. La primera porque si dicha actividad se sujeta a la LMV debe la sociedad cumplir con los requisitos establecidos por la misma y la segunda porque la palabra “cantidad” no indica ningún sistema retributivo.
El interesado recurre y en cuanto al primer defecto alega simplemente la resolución de 29 de enero de 2014 y en cuanto al segundo dice que la concreta cantidad ya será fijada por la junta general y que por tanto se cumple con lo exigido por la LSC.
El recurso se presenta en el registro sin que se acompañe el título calificado. Con posterioridad se recibe copia de dicho título compulsada con sello y firma por la Jefa encargada del Registro de una Consejería de la Comunidad de Madrid enviada directamente por dicha consejería.
Doctrina: La DG confirma ambos defectos.
Como cuestión previa entra a examinar, pues el registrador lo ponía en duda, si esa copia compulsada cumple con la exigencia del artículo 327 de la LH de que al recurso se acompañe el título calificado o un testimonio del mismo. La DG, sobre la base del artículo 35.c. y 38 de la Ley 30/1992 sobre Procedimiento Administrativo Común, estima que dicha copia compulsada por funcionario competente para ello cumple con las exigencias del artículo 327 de la LH y por tanto el recurso debe ser admitido. En cuanto al hecho de que el testimonio o copia compulsada haya sido enviado directamente desde la administración tampoco es obstáculo pues el recurso se puede presentar en cualquier oficina dependiente de la administración en general.
En cuanto al fondo del asunto para la DG es obvio que si el artículo sobre el objeto relativo a valores mobiliarios dice que se sujeta a la LMV debe cumplir con las exigencias de dicha Ley ya que lo que debería haber dicho es que el objeto se realizaría por cuenta propia o excluyendo precisamente las actividades sujetas a la indicada Ley.
Y en cuanto al defecto relativo a la retribución del órgano de administración para la Dirección General la expresión o palabra “cantidad” no expresa ningún sistema retributivo y por tanto no es admisible.
Comentario: Aunque como apuntamos los problemas resueltos por esta resolución son dos, las cuestiones tratadas por la misma son tres y a ellas nos vamos a referir en este comentario:
1ª. Sobre la cuestión planteada de si el testimonio del título que acompañe al recurso gubernativo para su admisión debe ser un testimonio notarial, la DG contesta negativamente. Por tanto, a los efectos del recurso basta con que el testimonio acompañado sea una copia del título debidamente compulsada por cualquier funcionario que tenga competencias para ello. Esta doctrina, aunque formulada a efectos del recurso gubernativo, creemos que también debe ser aplicable para todos aquellos casos en que el documento complementario en su caso exigido para la inscripción no tenga porqué ser el original, sino que pueda ser una copia testimoniada del original. Por tanto, ante una copia de estas características lo único que deberemos calificar es si la compulsa, muy frecuente en los registros últimamente, ha sido realizada por el funcionario competente.
2ª. El segundo problema planteado es un problema interpretativo. Así también lo estima la DG al apuntar a la falta de claridad del objeto tal y como ha sido redactado.
Efectivamente la redacción dada al objeto se pudiera interpretar como que, al sujetarse esas actividades a la LMV, sólo se pueden hacer con fondo propios y no con fondos ajenos, en cuyo caso sería admisible y también se puede interpretar que si se dice que se sujeta a la LMV es para desarrollar el objeto regulado por dicha Ley. Ante esta falta de claridad y dada la trascendencia del objeto para la sociedad, parece que lo más prudente es lo que hizo el registrador y ratifica la DG.
3ª. Finalmente la tercera cuestión relativa a la retribución de los administradores merece alguna matización. Evidentemente la palabra “cantidad” como valor numérico que resulta de una medición o como propiedad de lo que puede ser contado o medido, no expresa sistema retributivo alguno pues ello puede predicarse de cualquier elemento que pueda ser contado sea dinero o cualquier otra cosa. Así lo considerábamos siempre no admitiendo dicha expresión o la de “cuantía”. Sin embargo, cuando el artículo 217 fue modificado por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre estableciendo como uno de los posibles sistemas retributivos el de una “asignación fija” o el de una “retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia” el rechazo del sistema retributivo consistente en una “cantidad” o en una “cuantía”, como también se ve en algunos estatutos, ya no nos parece tan claro. Efectivamente según el RDLE la palabra “asignación” puede significar o bien la decisión por la cual se determina que una cosa le corresponde a una persona o bien “cantidad de dinero que se da a una persona o institución de manera periódica” y si vemos los sinónimos de asignación nos vamos a encontrar con que uno de esos sinónimos es precisamente la palabra “cantidad”, “cuota” o “retribución”. Por tanto aunque nos parece correcta la calificación y la resolución de la DG, creemos que la cuestión, a la vista del nuevo artículo 217, ya no es tan clara como antes y se podría haber alegado perfectamente que la palabra cantidad es sinónima de asignación o de retribución que también utiliza el artículo de referencia y por tanto si las disposiciones estatutarias deben interpretarse en el sentido más adecuado para que produzcan efectos, cuando en la retribución del órgano de administración se utilizaba la palabra cantidad o cuantía nos estamos claramente refiriendo a una “cantidad de dinero”, lo mismo que hacemos cuando empleemos las palabras “asignación o asignación fija” o la de “retribución variable”. En definitiva, que a partir de la reforma y con los ejemplos no exhaustivos incluidos en el artículo 217 pudiera ser admisible como sistema retributivo el de cantidad o cuantía y por supuesto que es admisible si a dicha palabra se le añade la de “dinero o efectivo” pues entonces sí aparece perfectamente delimitado el concreto sistema de retribución del administrador social. (JAGV)
Sentencia de condena a emitir una declaración de voluntad. Calificación de documentos judiciales.
Resolución de 25 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sant Cugat del Vallès n.º 1 a inscribir un auto dictado en procedimiento de ejecución de títulos judiciales.
Se presenta testimonio de un auto en el que en ejecución de una previa sentencia dictada en juicio declarativo, se acuerda: «Tengo por emitida, conforme a lo que es usual en el mercado o en el tráfico jurídico, la siguiente declaración de voluntad: Elevación a público del contrato privado de compraventa de la finca registral …»
El Registrador entiende que es necesaria escritura pública.
La Dirección recuerda su interpretación sobre el art. 708 LEC reformado por la Ley 13/2009: «el precepto deberá́ ser interpretado en el sentido de que serán inscribibles las declaraciones de voluntad dictadas por el Juez en sustitución forzosa del obligado, cuando estén predeterminados los elementos esenciales del negocio, pero teniendo presente que la sentencia en nada suple la declaración de voluntad del demandante, tratándose de negocio bilateral, que deberá́ someterse a las reglas generales de formalización en escritura pública.» (Entre otras R de 21 de octubre de 2014). Es decir, el art 708 no dispone la inscripción directa de la resolución judicial en todo caso, sino que, estableciendo una nueva forma de ejecución procesal, habilita al demandante para otorgar por sí solo la escritura de elevación a público del documento privado de venta, sin precisar la presencia judicial, en base a los testimonios de la sentencia y del auto que suple la voluntad del demandado. Por ello se confirma la nota. (MN)
Ejecución hipotecaria. Ha de demandarse y requerir de pago al deudor no hipotecante. Incidente de oposición por cláusula abusiva.
Resolución de 25 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Aoiz n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación.
Hechos: Se presenta a inscripción un Decreto de Adjudicación Judicial de una vivienda en virtud de un procedimiento de ejecución hipotecaria.
El registrador suspende la inscripción, entre otros defectos, porque no se ha demandado y requerido de pago a todos los deudores (artículo 685 y 685 LEC): sí a los 2 deudores hipotecantes, pero no a los 2 deudores no hipotecantes. Y también porque no consta haberse dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 695.4 LEC, relativo a la posibilidad de recurso del deudor por cláusulas abusivas, conforme a la disposición transitoria cuarta de la Ley 9/2015, y en particular lo referente al posible recurso de apelación o si ha entrado en posesión de la finca el adjudicatario. Notificado el juzgado del defecto, el Letrado (antiguo Secretario) entiende correcta la calificación
La entidad ejecutante y adjudicataria de la finca recurre y alega que siendo los deudores solidarios no es necesario demandar a todos ellos conforme a las reglas generales de la solidaridad de las obligaciones (1144 CC) y a lo dispuesto en los artículos 538 y 542.3 LEC para los procedimientos ejecutivos.
Sobre el segundo defecto recurrido señala que el Decreto Judicial de Adjudicación es de fecha 13 de noviembre de 2013, y por tanto muy anterior a la ley 9/2015 citada por lo que no alcanza a entender el motivo del defecto.
La DGRN confirma la calificación. En cuanto al primer defecto comienza por señalar dos precedentes de su criterio en las Resoluciones de 29 de Noviembre de 2012 (nº 444) y 7 de Marzo de 2013 (nº 128) y lo dispuesto en el artículo 132.1 LH en lo relativo a la extensión de la calificación del Registrador en estos procedimientos.
Argumenta que el requerimiento de pago es necesario efectuarlo a todos los deudores, además de al hipotecante no deudor y tercer poseedor si los hubiere, sin perjuicio de que en este último caso la demanda pueda interponerse contra cualquiera de ellos según el artículo 542.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil antes citado. Cita en su favor una sentencia del TS de 12 de enero de 2015.
Añade que existe una razón fundamental para que aun no siendo demandado sea necesaria la intervención del deudor no hipotecante y es que dentro del mismo procedimiento de ejecución se prevé que si la enajenación de la finca fuera insuficiente para el pago de la obligación, se permita al acreedor que continúe el procedimiento con el embargo de otros bienes del deudor para la satisfacción de la parte que ha quedado sin pagar
Concluye que la falta de demanda contra el deudor y en cualquier caso la ausencia del requerimiento de pago al mismo supone la infracción de un trámite esencial del procedimiento que podría dar lugar a su nulidad y que es calificable por el registrador.
En cuanto al segundo defecto lo mantiene también, pues señala que conforme a las disposiciones transitorias cuarta de la Ley 1/2013 , del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, y de la Ley 9/2015 si el procedimiento no hubiera finalizado con la puesta de posesión a favor del nuevo adjudicatario, se reconoce al ejecutado la posibilidad de abrir un incidente extraordinario de oposición fundado en la existencia de cláusulas abusivas que puede ser planteado en los procedimientos ejecutivos aun cuando ya se haya dictado el decreto de adjudicación, si todavía no se ha producido el lanzamiento.
COMENTARIO.- Respecto del primer defecto, desde el punto de vista sustantivo me parece cuando menos discutible la posición de la DGRN pues las normas citadas hablan solamente de demandar y requerir de pago a “el deudor” (en impersonal) sin que pueda interpretarse categóricamente que tienen que ser “a todos los deudores”. La sentencia del TS citada no contempla el caso de deudores solidarios.
Más fundamentada parece la posición del recurrente de acuerdo con las normas sustantivas de las obligaciones, pues si los deudores son solidarios y el CC y la propia LEC permite en los procesos ejecutivos dirigirse contra alguno de los deudores a elección del acreedor no se ve razón de peso para tener otro criterio en estos procedimientos de ejecución directa hipotecaria, a salvo siempre la demanda contra los hipotecantes y terceros poseedores.
La razón fundamental argumentada por la DGRN de que si el importe de la subasta no alcanza para cobrar la deuda “se permita al acreedor que continúe el procedimiento con el embargo de otros bienes del deudor” se salva considerando que ese posible deudor embargado será únicamente el deudor demandado y no los otros. Para los otros deudores demandados no cabrá embargo en este procedimiento sin una nueva demanda ejecutiva por la cantidad pendiente, a menos que se considere que es posible procesalmente demandarlos, ampliando la demanda inicial, en esa fase del procedimiento como argumenta el recurrente. Por otro lado, no se alcanza a ver a quien perjudica la no demanda a los otros deudores sino al propio acreedor que verá disminuida las posibilidades de cobrar, pero ello es su decisión y su riesgo.
Por tanto, si consideramos que como mínimo es opinable este extremo del procedimiento, desde el punto de vista formal me parece que el registrador se ha extralimitado en su calificación pues dicho extremo (el/los deudores demandados y requeridos de pago) ha sido ya valorado por el Juez y la calificación de los trámites esenciales del procedimiento judicial por un registrador sólo puede entenderse referida a los incumplimientos procesales palmarios.
Respecto del segundo defecto, habrá que especificarse en los Decretos Judiciales de Adjudicación en estos procedimientos de ejecución judiciales transitorios (con tramites posteriores a 15 de Mayo de 2013, fecha de entrada en vigor de la Ley 1/2013) relativos a consumidores la fecha del lanzamiento y en función de ella si se le ha dado o no al deudor la posibilidad de defenderse por la posible existencia de cláusulas abusivas. (AFS)
Sociedades irregulares y depósito de cuentas. Personalidad jurídica. Son exigibles los depósitos de cuentas pendientes ^
Resolución de 25 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles VII de Madrid, por la que se rechaza el depósito de unas cuentas correspondientes al ejercicio 2014.
Hechos, doctrina y comentario: El problema que plantea esta resolución es idéntico al planteado en la resolución de 23 de diciembre de 2015, resumida bajo el número 5/2016. Es decir, sociedad inscrita 5 años después de la fecha de la escritura que ahora presenta el depósito del último ejercicio y el registrador suspende la inscripción por falta de los tres depósitos anteriores. Se confirma la nota.
Pese a su similitud la DG, en los fundamentos de derecho y a la vista de los argumentos del recurrente relativos a que si la hoja estaba cerrada por falta de depósito de cuentas no entiende que se haya inscrito la constitución de la sociedad, el CD, sin entrar en el fondo del asunto pues no era materia de este recurso, parece dar a entender que para inscribir estas constituciones de sociedades retrasadas sería necesario presentar de forma simultánea los depósitos de cuentas pendientes. Es un problema complejo pues si la sociedad no tiene hoja abierta difícilmente estará cerrada esa hoja por falta de depósito de cuentas, pero por otra parte si no se le exige, la hoja queda cerrada con la posibilidad de que esos depósitos no se presenten nunca si la próxima inscripción se solicita pasados los tres años de exigencia de depósitos pendientes. Quizás lo más seguro sea exigir los depósitos pendientes con la constitución, pero con la posibilidad de reapertura de hoja si la sociedad no ha tenido actividad durante esos años de oscuridad mercantil y así se certifica por el órgano de administración. (JAGV)
Cese y nombramiento de administrador. Forma de convocatoria de Junta General: Debe hacerse conforme a estatutos, aunque sea judicial. Forma de cómputo de plazos a efectos de recurso^
Resolución de 27 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Vizcaya, por la que se deniega la inscripción de un acta notarial de junta general de una sociedad en la que se cesa a su administrador único y se nombra a otro.
Hechos: Se trata de una escritura de cese y nombramiento de administrador único. La convocatoria fue judicial y se publicó en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en un diario. Los estatutos inscritos señalan como medio de convocatoria de la junta «carta certificada a cada uno de los socios en el domicilio señalado al efecto en el Libro de Socios»
El registrador deniega la inscripción pues la Junta debió convocarse precisamente por carta certificada a cada uno de los socios…, conforme al artículo 10º de los Estatutos Sociales.
El recurrente alega que se trataba de una convocatoria judicial que le fue notificada por providencia a la administradora y socia que no asistió a la junta.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Recuerda su reiterada doctrina de que “no puede entenderse correcta ni válida la convocatoria realizada mediante publicaciones en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y un periódico” si los estatutos, norma orgánica a la que debe sujetarse el funcionamiento de la sociedad prevén una forma distinta. Por tanto en tesis de la DG “existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoria de junta, dicha forma habrá́ de ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, goce de mayor o menor publicidad, incluido el legal supletorio (cfr. Resoluciones de 13 de enero, 9 de septiembre y 21 de octubre de 2015, como más recientes) de suerte que la forma que para la convocatoria hayan establecido los estatutos ha de prevalecer y resultará de necesaria observancia para cualquiera que la haga, incluida por tanto la judicial”.
Recuerda también la DG que en otras de sus resoluciones- Resoluciones de 24 de noviembre de 1999 y 28 de febrero de 2014- admitió la inscripción de los acuerdos pues la notificación se hizo por el “Juzgado al socio no asistente con una eficacia equivalente a la que hubiera tenido el traslado que le hubieran hecho los administradores por correo certificado, que era el procedimiento previsto en los estatutos”. Pero ello no es aplicable al caso resuelto por la resolución pues si bien se le realizaron a la socia y administradoras diversas notificaciones judiciales no consta acreditado que en dichas notificaciones constara la fecha y la hora de celebración de la junta general.
Comentario: La doctrina de la DG en esta materia se pude resumir así: Sea cual sea el origen de la convocatoria los estatutos sociales, salvo que se haya producido la llamada adaptación legal, por ser la forma estatutaria de convocatoria de la junta contraria a la norma vigente, deben ser estrictamente observados a la hora de convocar la junta general.
Entra la DG también en el problema de si el recurso era extemporáneo pues su interposición se hizo después del mes de la notificación de la calificación. Lo admite pues la notificación de la calificación sólo constaba en el expediente por afirmación del registrador de que le había sido notificada la calificación al presentante. De ello se obtiene la conclusión de que en estos casos es necesario que el presentante notificado firme el recibo de la notificación y deje constancia de su DNI.
Al hilo de este problema aclara la DG que conforme a las normas de procedimiento administrativo y doctrina del TS el plazo del mes se cuenta desde el día siguiente a la notificación, pero se cumple en el mismo día del mes siguiente. (JAGV)
Resolución de 28 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la inscripción de determinado documento en la hoja de una sociedad, solicitando la cancelación de dicha inscripción, que fue practicada por el registrador mercantil y de bienes muebles V de Madrid.
Hechos: Trata este recurso de la pretensión por parte del recurrente de que se cancele determinada inscripción porque a su juicio “la calificación positiva del documento que la provocó no fue ajustada a Derecho y que no existe causa legal que justifique la inscripción practicada”.
Doctrina: Obviamente la DG rechaza el recurso.
Dice que no es posible admitir una “pretensión como es la que aquí́ se quiere hacer valer: es decir la determinación de la validez o no del título inscrito y en consecuencia la procedencia o no de la práctica de una inscripción ya efectuada, cuestiones todas ellas reservadas al conocimiento de los tribunales”.
Añade que los asientos “no puede ser modificados en tanto no medie acuerdo de los interesados o resolución judicial que así́ lo establezca (cfr. artículos 1, párrafo tercero, y 40.d) de la Ley Hipotecaria, 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil)”, pues los mismos están bajo la salvaguarda de los Tribunales.
Comentario: Recurso claro cuyo único comentario es que no merece ninguno. Además, la causa que alegaba el recurrente como de nulidad de la inscripción y que era que no existían 15 días de antelación entre la convocatoria de una junta, mediante comunicación individual y escrita, remitida el 16 de julio para celebrar la junta el día 31 del mismo mes, no era cierta pues en este caso el plazo se cuenta desde el mismo día de la remisión de la carta a los socios (cfr. Art. 176.2 de la LSC). (JAGV)
Liquidador traslada domicilio social fuera del municipio. Cambio legislativo y estatutos sociales. Cláusula estatutaria más restrictiva que la ley
Resolución de 3 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VII de Madrid a inscribir una escritura de traslado de domicilio de una sociedad.
Hechos: El problema que plantea esta resolución es si es inscribible un acuerdo del liquidador único de una sociedad, de trasladar el domicilio social de Valladolid a Madrid cuando según en los estatutos inscritos se dice que “por acuerdo del Consejo de Administración podrá trasladarse dentro de la misma población donde se halle establecido”.
El registrador considera que, dado el contenido de los estatutos, no le es aplicable la ampliación de facultades del órgano de administración establecida en el nuevo artículo 285.2 de la LSC el cual, tras su reforma por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, permite que el órgano de administración cambie el domicilio dentro de todo el territorio nacional, pues considera que el término “población’’, es más restringido que el de ‘‘término municipal’’ que empleaba el artículo 149.1 de la derogada Ley de Sociedades Anónimas vigente al tiempo de la redacción de la norma estatutaria y que ello implica una reducción de las facultades del órgano de administración respecto de la regla legal que no pueden entenderse ampliadas por dicha reforma.
Se recurre por la sociedad en un extenso escrito en el que pone todo el acento en el error de interpretación del registrador pues los términos población y término municipal no son equiparables y por tanto “resulta erróneo, …, interpretar que los accionistas a la hora de redactar el artículo 4.º de los estatutos quisieron restringir las facultades de administración a una ‘‘población’’ que carece de toda precisión y que lo único que genera” son dudas en la recta interpretación de los estatutos y por tanto “la cláusula no podría producir efecto (art. 1284 CC) y sería contraria a la naturaleza y objeto del contrato (art. 1286 CC)”. En definitiva, que la palabra “población” no puede entenderse como un concepto más restringido que el de «término municipal» y no debe interpretarse la redacción empleada en los estatutos sociales como una restricción de las facultades legales de administración ni, en definitiva, como una “disposición contraria de los estatutos” que impida aplicar lo dispuesto en el artículo 285.2 de la Ley de Sociedades de Capital, en su redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Para ello y según su reiterada doctrina (vid. las Resoluciones de 4 de julio de 1991, 26 de febrero de 1993, 29 de enero y 6 de noviembre de 1997, 26 de octubre de 1999 y 10 de octubre de 2012), “las referencias estatutarias sobre cualquier materia en que los socios se remiten al régimen legal entonces vigente (sea mediante una remisión expresa o genérica a la Ley o mediante una reproducción en estatutos) han de interpretarse como indicativas de la voluntad de los socios de sujetarse al sistema supletorio querido por el legislador en cada momento”.
Por consiguiente “después de la entrada en vigor de la modificación legal por la que se amplía la competencia del órgano de administración «para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional» será ésta la norma aplicable” pues en otro caso “resultarían agraviadas respecto de aquellas otras (sociedades) en las cuales, por carecer de previsión estatutaria o consistir ésta en una mera remisión a dichos artículos, el órgano de administración puede, desde la entrada en vigor de la nueva normativa, cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional”.
Esta doctrina no cambia por el hecho de que en los estatutos se emplee el término población en lugar de término municipal pues “no existe gramaticalmente ni en el ordenamiento jurídico un concepto unitario ni unívoco de «población», palabra que se puede utilizar tanto en sentido más restringido que el de «término municipal» como en sentido equivalente al mismo”.
Comentario: Pese a lo razonable, en tesis general, de la interpretación del CD, no podemos compartir su decisión.
En nuestra opinión el facultar por Ley a los administradores para que puedan cambiar el domicilio de la sociedad dentro de todo el territorio nacional que comprende, aparte de la península, los dos archipiélagos, sólo se explica por motivaciones políticas y no de eficiencia empresarial ni, como apunta la DG, “por entender el legislador que es la solución más adecuada a la hora de apreciar las razones de oportunidad y de eficacia en la gestión que puedan justificar el traslado de domicilio”.
La nueva norma del artículo 285.2 de la LSC puede dar lugar a abusos por parte de los administradores, que pueden ocasionar graves perjuicios a la sociedad o a determinados socios. Es cierto que los socios disconformes con dicho cambio de domicilio, quizás muy alejado de su residencia, pueden provocar una convocatoria de junta que deje las cosas en su sitio pero mientras lo hacen el perjuicio ya se habrá ocasionado y en todo caso la junta que revoque la decisión de los administradores e introduzca en los estatutos la salvedad permitida por la Ley, deberá celebrarse en el nuevo domicilio fijado por el órgano de administración, quizás sin tener en cuenta los intereses de los socios e incluso en contra de algunos de ellos. En definitiva, la norma nos parece de tal desmesura que un paliativo para la misma hubiera sido interpretar que en todos los estatutos en los que se dispusiera de forma clara y terminante o de forma equivalente que los administradores sólo podían cambiar el domicilio dentro del mismo término municipal, seguirán vigentes pues no se había producido lo que también la DG llama la “adaptación legal” al no ser la norma estatutaria contraria a la nueva norma que siempre permite el pacto en contra. Suponer, como hace el CD, que cuando los socios introdujeron esa salvedad en los estatutos lo hicieron de forma poco meditada o sin verdadera voluntad de hacerlo nos parece un atrevimiento que carece de verdadera base interpretativa pues entra en la voluntad presunta de unas personas que confiaron en la regulación legal y que si la nueva norma hubiera estado en vigor una elemental prudencia les hubiera llevado a introducir la salvedad.
Ahora bien, desde un punto de vista de economía política quizás la DG, conocedora de que la generalidad de los estatutos de las sociedades inscritas reproducía la anterior norma legal, no haya querido dejar a esta sin eficacia alguna. Pero ello no es así pues si la sociedad, por las razones que sean en las que no entramos, considera que los administradores deben tener dicha facultad de cambio del domicilio dentro de todo el territorio nacional, lo tiene muy fácil pues les basta con modificar los estatutos de su sociedad en dicho sentido. No creemos que en el derecho comparado exista una norma equivalente a la del nuevo artículo 285.2 de la LSC. Quizás los Tribunales de Justicia deban anular algunos de los acuerdos de los órganos de administración cambiando el domicilio para que todo vuelva a su ser inicial.
Si como también ha dicho la propia DG, los estatutos son la norma orgánica a que debe sujetarse el funcionamiento de la sociedad durante toda su existencia, el dejarlos sin efecto por una mera norma dispositiva, nos puede llevar a una gran inseguridad pues por la misma razón podrían quedar ahora o en el futuro múltiples normas estatutarias sin efecto creando una falta de confianza en el contenido de los estatutos sociales. Cuando la norma legal es meramente dispositiva, en ningún caso debe imponerse a las normas estatutarias de la naturaleza de las que tratamos, sean estas libremente pactadas o sean reproducciones de textos legales y más en una materia tan sensible como es la relativa al domicilio de la sociedad que como muy bien dice la DG es el centro de actividad de la sociedad y se tiene en cuenta en todas sus relaciones y actos sociales, desde el registro competente para la inscripción, hasta el lugar donde debe ser demandada o impugnados sus acuerdos sociales. En definitiva, creo que la DG debió en esta materia optar por la postura prudente de dejar incólume la norma de los estatutos, por mucho que sea copia legal, pues los socios siempre la pueden modificar. (JAGV)
Ejecución de hipoteca mobiliaria. No es posible la cancelación de embargo posterior si su titular no ha sido debidamente notificado.^
Resolución de 4 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Córdoba, por la que se deniega la práctica de la cancelación ordenada en mandamiento.
Hechos: El problema que plantea esta resolución consiste en determinar si puede llevarse a cabo la cancelación de un asiento de anotación de embargo posterior al de una hipoteca mobiliaria ejecutada por la Tesorería de la Seguridad Social, cuando no resulta del procedimiento de ejecución de ésta que el titular registral ha sido notificado de la existencia del procedimiento.
El registrador deniega la cancelación porque “no se ha practicado anotación de embargo, por lo que no se ha solicitado se expida certificación de cargas, lo que ha originado que el titular del embargo que se pretende cancelar no ha tenido conocimiento del procedimiento de ejecución”. Así se regula en el Reglamento general de Recaudación en el art. 74.6.
La Tesorería recurre alegando que la Seguridad Social “ha procedido en todo momento de conformidad con las previsiones del Reglamento de Recaudación específico y, en concreto, a su artículo 88, del que resulta con claridad la ausencia del trámite apreciado por el registrador, pues a la Tesorería no le es aplicable el RGR.
Doctrina: La DG con rotundidad confirma la nota de calificación.
Se trata de una exigencia constitucional que “tiene la finalidad de que el titular registral no pueda ser afectado si, en el procedimiento objeto de la resolución, no ha tenido la intervención prevista por la Ley evitando que sufra las consecuencias de una indefensión procedimental”.
Por ello “pierde relevancia la cuestión de si el trámite específico de notificación a los titulares registrales posteriores está o no específicamente contemplado en el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social para el supuesto de ejecución sobre bienes muebles previamente hipotecados”.
“Del conjunto de las normas (existentes) en el ordenamiento jurídico español no cabe en el ámbito de un procedimiento de apremio, cancelar derechos de titulares registrales cuya posición jurídica no ha sido respetada; concretamente, y por lo que se refiere al objeto de este expediente, no cabe cancelar asientos posteriores una hipoteca mobiliaria inscrita si sus titulares no han tenido en el procedimiento la posición jurídica prevista en las normas de procedimiento bien porque han sido notificados de la existencia del procedimiento bien porque han anotado su derecho con posterioridad a la expedición de la certificación de cargas a que se refiere el artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 674”.
Por tanto, concluye que, en el ámbito del procedimiento de ejecución de hipotecas mobiliarias o inmobiliarias, debe solicitarse del Registro correspondiente la expedición de certificación de cargas y de practicar, subsiguientemente, notificación a los titulares de derechos o cargas posteriores a la hipoteca que se ejecuta.
Comentario: Resolución clara. A las hipotecas mobiliarias le es de aplicación en su integridad todo el régimen de garantías establecidos en las leyes procesales para garantizar el derecho de los terceros que puedan ser perjudicados por una ejecución. (JAGV)
Registrador del Registro Central de Bienes Muebles
Instrucción de 9 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre cuestiones vinculadas con el nombramiento de auditores, su inscripción en el Registro Mercantil y otras materias relacionadas.
Introducción.
La Instrucción tiene su origen en la reciente aprobación de la Ley 22/2015 de 20 de julio de Auditoría de Cuentas (ver resumen). Su entrada en vigor de forma escalonada hace de todo punto necesaria la publicación de la Instrucción en cuanto la misma contiene una serie de novedades cuyo desarrollo no puede esperar a la aprobación del nuevo RRM que ya se hace totalmente necesario con urgencia.
La Instrucción por ello aclara algunas de las novedades legales de más difícil desarrollo e implementación.
Son seis las cuestiones tratadas por la instrucción si bien la última de ellas no puede decirse que deba su origen a la nueva ley de auditoría.
Estas cuestiones son por su orden las relativas a la necesaria comprobación por el RRM del carácter de ejerciente del auditor antes de su inscripción, a la difícil cuestión de la determinación de honorarios de los auditores en aquellos supuestos de nombramiento por el RM, al plazo que los auditores nombrados por el registro tienen para aceptar el cargo, a las especialidades que presentan las llamadas entidades de interés público, a la colaboración con el ICAC y finalmente a la necesaria constancia fehaciente de la notificación de los depósitos de cuentas defectuosos para evitar las sanciones establecidas por no depositar las cuentas anuales. Veamos todo ello.
1. Comprobación del carácter de Auditor.
Necesaria comprobación de que el auditor nombrado tiene dicho carácter y figura en las listas del ROAC como ejerciente. Hasta ahora lo único que se exigía a los efectos de la inscripción de los auditores era la consignación de su número de ROAC como un dato más de la identificación de la persona física o jurídica nombrada. La nueva ley en du DA 9ª, 2º párrafo exige que el registrador verifique que el auditor está inscrito en el ROAC como ejerciente. Esta exigencia se aplica sea cual sea el origen y motivo del nombramiento, es decir tanto a los nombrados por la sociedad con carácter voluntario o forzoso, como a los nombrados por el registrador mercantil o Letrado de la Administración de Justicia, en los contados casos en que sigue siendo competente, en expediente de jurisdicción voluntaria y tanto a los titulares como a los suplentes. Además, en este último supuesto si la suplencia se hace efectiva también en ese momento deberá verificarse la cualidad de ejerciente del auditor. ¿Cómo se hace la comprobación? Por el sistema de interconexión telemática entre el ROAC y los RRMM. Lo adecuado sería que su funcionamiento fuera automático y que el sistema una vez introducidos los datos del auditor contestara confirmando su inscripción en el ROAC como ejerciente, Mientras este sistema no esté operativo la verificación se hará por consulta de oficio al portal oficial del ICAC cuya dirección consta en la propia Instrucción.
Entrará en vigor esta obligación el 17 de junio de 2016 aunque lo aconsejable será que se haga ya con carácter preventivo.
2. Honorarios de los auditores.
Tanto la ley derogada (TR) como la nueva ley (art. 24.1) exigen que en el contrato de auditoría consten los honorarios a percibir por el auditor. Por su parte en el caso de nombramiento por el registrador mercantil el artículo 267.3 de la LSC exige que el registrador fije la retribución o los criterios para su cálculo. Además, antes de aceptar el cargo deben acordar los honorarios pudiendo pedir caución suficiente para su pago o exigir provisión de fondos. Además el art. 40 del Cco. exige para los nombramientos hechos a su amparo no sólo la fijación de la retribución sino una necesaria provisión de fondos por el solicitante. En sentido similar se producía el vigente RRM, salvo en lo relativo a la caución o provisión de fondos. Lo que ocurre es que en ninguna norma se establece cuáles serán los honorarios a cobrar por los auditores de cuentas. Solo con carácter informativo por el ICAC se publica anualmente un informe sobre facturación media por hora, actualmente fijado en 66,61 €. Pues bien, a la vista de ello la Instrucción renuncia a que el registrador pueda hacer una fijación previa de honorarios por la tremenda dificultad que ello implica al desconocer las dificultades que puedan presentar la función auditora y las horas necesarias para su realización. Por tanto el registrador al hacer el nombramiento deberá remitirse “con carácter puramente informativo, a efectos de los criterios para el cálculo de los honorarios del auditor designado, al Boletín del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas en el que se haya insertado el último informe sobre la facturación media por hora de los auditores, tanto a nivel general, como por sociedades de auditoría y auditores individuales, advirtiendo que el importe concreto de los honorarios a devengar dependerá de la complejidad de las labores a realizar y del número de horas que se prevea para la realización de los trabajos”. Y todo ello sin perjuicio de que si en el futuro se publicaran normas sobre la materia el registrador deberá ajustarse en el expediente y en su resolución a ellas. Solo en el caso del art. 40 del Cco, supuesto que no creemos se dé con mucha frecuencia, deberá fijar una prudencial provisión de fondos para el auditor que podrá hacerse por aval de entidad bancaria. Para la fijación concreta de esa provisión de fondos se tendrá en cuenta las observaciones realizadas por el auditor y el empresario sujeto a auditoría. Lo que no aclara la Instrucción es la forma de proceder en caso de que el auditor o empresario no acepten la provisión fijada. Suponemos que el señalamiento de la provisión no sea susceptible de ser recurrido por las partes.
3. Plazo para la aceptación del cargo por el auditor nombrado.
El plazo para la aceptación del cargo de auditor es de cinco días. Dado que ahora el auditor antes de aceptar el cargo debe evaluar el efectivo cumplimiento del encargo (art. 265.3 de la LSC) y acordar los honorarios (art. 267.3 LSC) el plazo parece totalmente insuficiente para ello. Por tanto y por aplicación supletoria de la LPAC de 1992 (artículo 49), y cuando entre en vigor, por aplicación de la nueva ley 39/2015 de 1 de octubre con vigencia desde el 2 de octubre de 2016 (artículo 32), la cual establece una regulación en este punto similar a la derogada, el registrador de oficio o a instancia de parte podrá prorrogar o ampliar el indicado plazo. Si se solicita por el auditor deberá hacerlo antes de que finalice el plazo inicial expresando las causas y razones para ello. Lo aconsejable será que en todo expediente de designación de auditor la ampliación del plazo se haga de oficio en el mismo acto de nombramiento.
Ahora bien, cuál será el plazo por el que se puede prorrogar la aceptación. Si nos vamos a la vigente hasta el 2 de octubre de 2016, LRJAPPAC, ley 30/1992 vemos que en el art. 49 se permite la ampliación del plazo que no excedan de la mitad del plazo concedido. Por tanto, en el caso que nos ocupa esa ampliación podrá ser de 2,5 días que si redondeamos por exceso podría alcanzar los tres días. Por tanto y de oficio se podrá dar un plazo máximo de 8 días al auditor para que diga si acepta o no acepta el cargo. En caso de petición la cosa se complica pues la ampliación deberá concederse antes del vencimiento del plazo de que se trate, lo que será realmente difícil. Por su parte la nueva ley 39/2015 de 1 de octubre en su artículo 32 se produce en términos muy similares si no idénticos. Por tanto, este del plazo para la aceptación debe ser uno de los puntos a retocar en el nuevo RRM, si bien debe tenerse en cuenta que pese a todo este plazo no debe ser excesivamente largo pues la auditoría debería poder ser completada antes de que finalizara el plazo para la aprobación de las cuentas anuales auditarlas. Prudente sería un plazo de diez días prorrogable por cinco más.
4. Condicionantes para las llamadas entidades de interés público.
Las entidades de interés público son aquellas a que se refiere el art. 3.5 de la nueva ley de auditoría. En esencia son las entidades emisoras de valores, las entidades de crédito y las aseguradoras y también los grupos de sociedades en los que la dominante sea alguna de las anteriores. Reglamentariamente también se pueden declarar otras entidades de interés público. Estas entidades tienen un régimen especial de auditoría con limitaciones temporales máximo y mínimo y con limitaciones temporales en cuanto al auditor firmante de la auditoría. Es lo que se llama rotación externa, fácil de controlar y lo que se llama rotación interna que ofrece más dificultades para su control pues este solo se ejercerá en el momento del depósito de cuentas de la entidad. A estos efectos el registrador deberá efectuar dos consultas cuando se habiliten los medios informáticos para ello: una consulta para comprobar si una entidad tiene carácter o no de entidad de interés público y otra para comprobar, en el depósito de cuentas, si se cumple con la exigencia de rotación interna. Este segundo supuesto es el que exige que en el momento del depósito se haga una inscripción en donde conste el nombre del auditor que ha realizado el informe, sea en nombre propio o en representación de una sociedad de auditoría. También se hará constar por nota al margen del nombramiento de auditor. De esta forma se podrá comprobar que se cumplen tanto las normas de rotación externa, fáciles, como las normas de rotación interna, difíciles. Quizás y dado que debemos ir hacia el registro electrónico hubiera sido más sencillo e incluso efectivo, establecer este control por medio de alertas informáticas que saltarían en el momento de entrar electrónicamente en la hoja de la sociedad. Creemos que el sistema establecido es poco operativo y complejo. El listado de entidades de interés público se tendrá actualizado informáticamente por el colegio de registradores sobre la base de los datos remitidos por el ICAC.
Su entrada en vigor será el 17 de junio de 2016.
5. Colaboración con el ICAC.
Esta colaboración se concreta en la obligación que el colegio de Registradores debe asumir de enviar en los meses de febrero y agosto una relación de las sociedades que en el semestre anterior hayan presentad cuentas debidamente auditadas. Ni que decir tiene que para cumplir con esta obligación en los primeros 15 días de febrero y agosto los distintos RRMM deberán remitir dicha información al colegio el cual, previo su tratamiento informático las remitirá al ICAC.
Esta obligación entrará en vigor el 17 de junio de 2016. Se plantea la duda de si el primer envío será en agosto, referido al semestre anterior o si será necesario dejar transcurrir al menos un semestre desde la entrada en vigor de la ley para que la obligación se haga efectiva.
6. Control de notificación de defectos en los depósitos de cuentas.
No tiene nada que ver con el objeto principal de la Instrucción pues no se refiere a los auditores. Puede ser una sugerencia del ICAC ante las dificultades que encuentran para imponer sanciones por falta de depósito de cuentas.
Por ello para evitar situaciones espinosas cuando por falta de depósito de cuentas se instruye el pertinente expediente sancionador por parte del ICAC y la sociedad, por medio de su administrador, alega que el depósito no ha sido efectuado por estar defectuoso, y que la notificación de esos defectos no le ha sido entregada, se recuerda la necesidad de que por parte del registrador calificante se pueda acreditar la notificación de los defectos llevada a cabo con todos los requisitos exigidos por el art. 322 de la LH y por la ley de procedimiento administrativo. A estos efectos se establece que dicha notificación de defectos se incorpore al expediente para que de esta forma pueda certificarse a petición del ICAC sobre dicho extremo.
Para dar debido cumplimiento a este punto de la instrucción entendemos que toda petición de depósito deberá venir acompañada del pertinente correo electrónico y la aceptación del presentante de que se le haga la notificación por este medio. Y ello en aplicación exclusiva del artículo 322 de la LH que según la Instrucción es el aplicable cuando habla de la notificación, aunque después, a la hora de poder acreditar el registrador que la notificación ha sido efectivamente realizada añade al artículo 322 las normas sobre notificaciones contenidas en la LPA.
Esta obligación que no es nueva, pues se trata de un mero recordatorio de la trascendencia de la misma, es de aplicación inmediata.
Dado que la presentación de los depósitos se acumula en un plazo corto y que un porcentaje elevado de ellos están defectuosos, puede ser una obligación de oneroso cumplimiento si aplicamos de forma estricta y rígida las normas del procedimiento administrativo.
Por ello quizás pudiera ser aplicable a la materia Y en todo caso pudiera ser aplicable, cuando entre en vigor la ley de procedimiento de las a ministrarían públicas el art. 41.3 de dicha ley según el cual “en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará por el medio señalado al efecto por aquel. Esta notificación será electrónica en los casos en los que exista obligación de relacionarse de esta forma con la Administración.
No creemos aplicable el art. 42 de la misma pues el sistema establecido no parece compatible con la petición expresa del interesado de que la notificación le llegue a su correo electrónico por razones de inmediatez, comodidad y fácil acceso.
El art. 43, relativo a las notificaciones electrónicas, parte de la base de la comparecencia en la sede electrónica del propio RM que no existe en la actualidad, debiendo además el interesado hacer un acto de voluntad como es el acceder a dicho portal lo cual, al señalar un correo para recibir notificaciones telemáticas, no parece que esté dispuesto a realizar.
Por tanto, en materia de notificaciones de defectos por parte del Registro Mercantil al existir un precepto especial que las regula creemos que nos podemos acoger al mismo estimando que el envío del correo, aunque no haya acuse de recibo por parte del receptor, debe surtir plenos efectos notificatorios. La frase del art. 322 de la LH de que quede constancia fehaciente tanto puede entenderse relativa a la propia notificación como a la petición del presentante de recibir la notificación telemática lo que con la petición del DNI del interesado y su firma en la petición se cumple con dicha exigencia. Para acreditar de forma fehaciente la recepción de la notificación telemática debería acudirse al sistema de firma electrónica y en todo caso, además, si el interesado rechaza la notificación, deberá acudirse a los medios ordinarios para hacerla.
De todas formas, reconocemos que es una cuestión muy dudosa a la vista de la Instrucción y de la vigente ley de 1992 y de la que pronto lo será de 2015, lo que por el carácter masivo de los depósitos de cuentas que puede dar muchos quebraderos de cabeza a los RRMM. JAGV.
Registrador del Registro Central de Bienes Muebles
Resumen del resumen:
1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de Enero destacamos las siguientes:
— El Real Decreto 1149/2015, de 18 de diciembre, por el que se modifican determinados preceptos de los Estatutos del Instituto de Crédito Oficial, en lo que se refiere a sus órganos de gestión con la finalidad de profesionalizarlos al máximo.
— La Orden HAP/5/2016, de 12 de enero, por la que se modifica la Orden EHA/451/2008, de 20 de febrero, por la que se regula la composición del número de identificación fiscal de las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica. Afecta sólo tangencialmente a nuestras oficinas.
2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
— La Resolución de 21 de diciembre de 2015 estableciendo que es posible pactar en un préstamo hipotecario y a efectos obligaciones un interés de demora superior a tres veces el interés remuneratorio. En cuanto a la cláusula suelo si hay expresión manuscrita es indiferente que el prestatario sea consumidor o profesional. Ojo a la usura como veremos al final de este resumen.
3. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:
— la de 21 de diciembre que establece que si la presentación a depósito de cuentas es telemática de forma completa, la certificación incluida en el fichero no tiene porqué contener código alfanumérico alguno.
— Las de 22 de diciembre confirmando que el cierre del registro persiste, aunque las cuentas pendientes estén debidamente presentadas y defectuosas, pues para enervar el cierre la presentación debió de hacerse antes de que este se produjera.
— Finalmente la de 23 de diciembre, muy interesante, pues aplica el cierre del registro por falta de depósito de cuentas anuales a las sociedades irregulares es decir a las constituidas y presentadas a inscripción transcurrido un año desde la fecha del otorgamiento de la escritura.
Interés usurario.
4. Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:
— Un supuesto curioso de interés usurario o la “avaricia rompe el saco”.
La sentencia de nuestro TS de 25 de noviembre de 2015, en recurso 2341/2015, contempla un supuesto de aplicación plena de la Ley de Azcárate, Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, a un contrato de préstamo personal“revolving” o revolvente.
Se trataba de un préstamo personal del cual el prestatario, Don Mateo, podía disponer por medio de llamadas telefónicas para que se hicieran ingresos en su cuenta y también por medio de una tarjeta de crédito. El pago se haría por medio de cuotas mensuales que se iban incrementado a medida que se aumentaba la disposición del crédito.
El límite inicial era de 3005 euros el cual fue superado ampliamente.
Los intereses pactados fueron un remuneratorio de 24,6 TAE, más un moratorio de 4,5 %.
En la cuenta abierta para la formalización del crédito se le fueron cargando las disposiciones, los intereses, las comisiones por emisión de tarjeta y la prima de seguro. En un momento dado el prestatario deja de pagar las cuotas y el banco le reclama 12.269 euros de principal por saldo deudor más los intereses de demora.
Tanto el JPI como la Audiencia, no acogen la petición de que el préstamo fuera declarado como usurario pues, a su juicio, los intereses remuneratorios sólo superan en poco el doble de los usuales en estas operaciones.
El interesado recurre en casación al TS pidiendo la declaración como usurario tanto de los intereses de remuneratorios como los de demora.
El Supremo lo primero que hace es un resumen de la operación: Don Mateo dispuso de un total de 25.634 euros. Dicha cantidad dispuesta había devengado unos intereses de 18.568 euros. De principal e intereses Don Mateo había pagado 31.932 euros por lo que todavía debía al Banco 12.269 euros.
A continuación se entra en el primer motivo del recurso relativo al carácter usurario de los intereses remuneratorios. Aplica la Ley de usura pues si bien se trata de un crédito la operación impugnada y no de un préstamo, dicha ley es aplicable a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero de conformidad con el artículo 9 y lo califica además como típica operación de crédito al consumo.
Distingue el TS claramente entre el interés de demora que puede ser declarado abusivo si no ha sido negociado por ambas partes, sino impuesto por el banco como ha declarado el propio TS en sentencias 265/2015, de 22 de abril y 469/2015 de 8 de septiembre, y el interés remuneratorio el cual no puede ser declarado abusivo pues es el precio del dinero y si respecto del mismo se cumple el requisito detransparencia como fundamental para la prestación del consentimiento, va a reunir todo lo exigido en artículo 315 Cco y en las órdenes sobre transparencia de créditos al consumo.
Ahora bien, sigue diciendo, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del CC como también ha declarado de forma reiterada el propio TS. Por ello para calificar el préstamo como usurario no tienen que darse todos los requisitos objetivos y subjetivos del artículo 1 de la Ley y por tanto va a bastar con que se den los del inciso primero, es decir “que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso” sin que sea exigible que haya sido aceptado por el prestatario “a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales”.
Concluye el TS casando la sentencia de la Audiencia y considerando usurario el crédito por las siguientes razones:
Le considera aplicable en el sentido expuesto el art. 1 de la Ley de RU.
El interés que debe tomarse en consideración a los efectos de la Ley no es el nominal sino el interés TAE. Es decir que debe tomarse en cuenta todos los pagos que deba hacer el prestatario por razón del crédito concedido.
El interés con el que hay que comparar no es el legal del dinero sino el “normal” del dinero, es decir el habitual en operaciones de este tipo. Para ver lo que es un interés normal debe acudirse a las estadísticas del Banco de España.
No se trata de ver si el interés es excesivo, como hizo la Audiencia, sino de ver si el interés pactado es manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.
La entidad prestamista además no ha probado las circunstancias excepcionales relativas al riesgo de la operación, sobre las cuales se basaba el interés aplicable al crédito.
El riesgo de un crédito al consumo por sus menores garantías en ningún caso puede justificar, a juicio del Supremo, una elevación del tipo de interés tan desproporcionada como la que ha sido objeto de debate.
La declaración como usurario el crédito lo que tiene las siguientes consecuencias jurídicas:
1ª. El crédito es nulo de forma radical y originaria, no admitiendo convalidación confirmatoria.
2ª. Por ello el prestatario está sólo obligado a devolver la suma recibida (Vid. art. 3 Ley de 1908).
3ª. En el caso del recurso ya ha sido abonada una cantidad superior a la recibida por lo que la demanda debe ser totalmente desestimada.
4ª. Como no hubo reconvención ante la demanda, el banco no tiene que devolver lo percibido como intereses que excedan de lo efectivamente dispuesto.
5ª. Finalmente no se entra en el carácter usurario de los intereses de demora pues los mismos, ante la nulidad del crédito, no han sido devengados, y además esta cuestión ya ha sido resuelta en las sentencias antes citadas.
Vemos como nuestro TS muestra una gran sensibilidad ante todos estos créditos al consumo que por su facilidad en su concesión promueven el endeudamiento de las familias, con el peligro que ello supone tanto para la economía particular como para la economía en general. Curiosamente en el momento de resumir la sentencia procedí a la apertura en un Banco puntero de una cuenta corriente. Pues bien los intereses que se me aplicaban sobre los posibles descubiertos que se produjeran, en su caso, eran idénticos a los de la sentencia casada es decir el 24,5% TAE. Se ve que no se aprende pese a las consecuencias fatales que para dichas entidades tendrían sentencias en el sentido de la que comentamos, pues sólo podrían recibir lo efectivamente dispuesto teniendo además que devolver los intereses que, en su caso, hubieran percibido.
Real Decreto 1149/2015, de 18 de diciembre, por el que se modifican determinados preceptos de los Estatutos del Instituto de Crédito Oficial, aprobados por el Real Decreto 706/1999, de 30 de abril, de adaptación del Instituto de Crédito Oficial a la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado y de aprobación de sus Estatutos.
El Instituto de Crédito Oficial (ICO), regulado en la D. Ad. 6ª RDLey 12/1995, de 28 de diciembre, es una entidad pública empresarial, que tiene naturaleza jurídica de entidad de crédito, y consideración de agencia financiera del estado, con personalidad jurídica, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión para el cumplimiento de sus fines. Se encuentra adscrito al Ministerio de Economía y Competitividad a través de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa.
El ICO tiene como objetivo fundamentalpromover actividades económicas que contribuyan al crecimiento, al desarrollo del país y a la mejora de la distribución de la riqueza nacional.
– Se propone que los vocales del Consejo General sean nombrados entre personas de reconocido prestigio y competencia profesional en el ámbito de actividad del ICO.
– Se establece que cuatro de los diez vocales sean independientes, entendiendo como tales aquellos que no sean personal al servicio del Sector Público, cumpliendo con requisitos de honorabilidad comercial y profesional. No podrán ser vocales aquellas personas que realicen su actividad profesional en el ámbito de actividad propio del ICO.
– Deberán de respetar la confidencialidad de la información que conozcan en virtud del cargo, y han de ser imparciales, evitando conflictos de interés, tanto actuales como potenciales y tanto directos como indirectos.
– Se objetivan las causas de cese para garantizar la imparcialidad de los profesionales en el desempeño de sus funciones.
– Se modifica el régimen de adopción de acuerdosen el Consejo General, para adaptarse a su nueva estructura y potenciar su independencia, duplicando la ponderación de los votos de los vocales independientes en las operaciones de activo y pasivo propias del negocio del ICO.
Número de identificación fiscal de las personas jurídicas
Orden HAP/5/2016, de 12 de enero, por la que se modifica la Orden EHA/451/2008, de 20 de febrero, por la que se regula la composición del número de identificación fiscal de las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica.
La Administración tributaria ha de asignar a las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica un número de identificación fiscal que las identifique, y que será invariable cualesquiera que sean las modificaciones que experimenten aquellas, salvo que cambie su forma jurídica o nacionalidad.
Este NIF estará compuesto por nueve caracteres, con la siguiente composición:
a) Una letra, que informará sobre la forma jurídica, si se trata de una entidad española, o, en su caso, el carácter de entidad extranjera o de establecimiento permanente de una entidad no residente en España.
b) Un número aleatorio de siete dígitos.
c) Un carácter de control.
Recordemos la letra que corresponde a cada forma jurídica:
A. Sociedades anónimas.
B. Sociedades de responsabilidad limitada.
C. Sociedades colectivas.
D. Sociedades comanditarias.
E. Comunidades de bienes, herencias yacentes y demás entidades carentes de personalidad jurídica no incluidas expresamente en otras claves.
F. Sociedades cooperativas.
G. Asociaciones.
H. Comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal.
J. Sociedades civiles.
P. Corporaciones Locales.
Q. Organismos públicos.
R. Congregaciones e instituciones religiosas.
S. Órganos de la Administración del Estado y de las Comunidades Autónomas.
U. Uniones Temporales de Empresas.
V. Otros tipos no definidos en el resto de claves.
N. Para las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica que carezcan de la nacionalidad española.
W. Establecimientos permanentes de entidades no residentes en territorio español.
Conviene aclarar que, cuando una persona jurídica o entidad no residente opere en territorio español por medio de uno o varios establecimientos permanentes que realicen actividades claramente diferenciadas y cuya gestión se lleve de modo separado, cada establecimiento permanente deberá solicitar un número de identificación fiscal distinto del asignado, en su caso, a la persona o entidad no residente.
Las dos variaciones que ahora se publican son las siguientes:
– Se utilizará también la clave “E” para las demás entidades carentes de personalidad jurídica no incluidas expresamente en otras claves. La razón que da la E. de M. es que estas entidades también se incluyen en el artículo 35.4 LGT
– En la clave “J” desaparece la coletilla de que se incluían todas las sociedades civiles“con o sin personalidad jurídica”, tal vez por ser innecesaria. La E. de M. justifica el cambio por la reforma de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, que ha configurado como contribuyentes de este impuesto a las sociedades civiles, exclusivamente cuando tienen personalidad jurídica y objeto mercantil.
– Aunque el texto que acompaña a la clave “V” no cambia, su ámbito sí lo hace, porque nunca se referirá ya a entidades sin personalidad jurídica, que estarían dentro de la clave “E”.
2. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. CLÁUSULA SUELO. COMPETENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO
Resolución de 21 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torredembarra, por la que se deniega la inscripción de ciertos pactos en una escritura de préstamo hipotecario. (CB)
EL CASO, CALIFICACIÓN Y DECISIÓN DE LA DGRN.- El registrador suspende la inscripción de un préstamo hipotecario del BBVA, sin perjuicio de que el interesado pueda solicitar la inscripción parcial, por considerar abusivas determinadas cláusulas, que según la resolución, se han denegado: a) La cláusula tercera bis 3, que fija techo obligacional (15%) superior al límite máximo de intereses ordinarios a efectos hipotecarios (12%); b) La cláusula tercera bis fija un límite a la variación a la baja de los intereses ordinarios del 1,75%, señalando un límite a la variación al alza del 15%. Es necesario aclarar si el prestatario actúa como consumidor y está dentro del ámbito de aplicación de la normativa de protección de consumidores o no lo está por tener carácter empresarial la operación.
El prestamista es un profesional, el prestatario una persona física, la finca gravada es un local y se acompaña la expresión manuscrita del deudor a los efectos de manifestar su conocimiento de la existencia de cláusula suelo y de sus consecuencias jurídicas y financieras, como si se tratara el deudor hipotecario de una persona física consumidor. La DGRN revoca la nota.
CUESTIONES PREVIAS.- Con carácter previo se plantean dos cuestiones (competencia administrativa para resolver el recurso y aplicabilidad del Derecho autonómico) ya analizadas en la Resolución de 25 septiembre 2015, y en otras cinco posteriores, dos del 9 de octubre, dos del 10 de noviembre y una del 17 noviembre 2015, a cuyo resumen anterior nos remitimos.
Adicionalmente se dice que más compleja resulta la aplicación registral del art. 251-6, número 4, del Código de consumo de Cataluña, respecto de la declaración como abusivas de las cláusulas que fijen un límite a la variación a la baja del tipo de interés contratado cuando no cumplan alguno de los requisitos que exige el mencionado precepto, porque son cuestiones que corresponden a la iniciativa empresarial.
Congruentemente con el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE y con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el art. 6 de la Ley estatal 1/2013 no declara la abusividad de las cláusulas suelo sino que ha establecido en determinados supuestos coincidentes con la normativa comunitaria, la necesidad de incorporar al contrato de préstamo una expresión manuscrita del prestatario acerca de su conocimiento de las consecuencias financieras de tales cláusulas.
Esta diferencia de soluciones en la aplicación de la normativa autonómica y la estatal se reitera que los efectos civiles y registrales de dicha aplicación serán los determinados por la legislación estatal para el concreto tipo de cláusulas limitativas de la variación a la baja del tipo de interés remuneratorio, de tal manera que el efecto civil no será la nulidad de pleno derecho de la cláusula sino la necesidad, como un requisito de transparencia contractual, de aportar la expresión manuscrita del prestatario a que se refiere el artículo 6 de la Ley 1/2013, y el efecto registral será la suspensión de la inscripción mientras la misma no sea elaborada y aportada.
PREVALENCIA DE LOS EFECTOS CIVILES DE LA LEY ESTATAL. En el presente casose ha aportado la expresión manuscrita del deudor, por lo que la única objeción a la inscribibilidad de la cláusula sería la corrección de la dicción del escrito del prestatario acerca del efectivo conocimiento de su posición contractual en cuanto a las limitaciones del interés variable lo cual no ha sido alegado por el registrador, quien fundamenta el defecto en ser necesario aclarar si el prestatario actúa como consumidor y está dentro del ámbito de aplicación de la normativa de protección o no lo está; en el convencimiento de que en caso de estarlo ello implicaría la nulidad de la cláusula, pero como ya se ha analizado, el efecto jurídico de la concurrencia del supuesto de aplicación de la legislación catalana no es esa nulidad sino, por aplicación de los efectos civiles establecidos en la legislación estatal, la necesidad, como un requisito de transparencia contractual, de aportar la expresión manuscrita del prestatario a que se refiere el art. 6 Ley 1/2013. Aportada tal expresión manuscrita, es indiferente a los efectos de inscripción que el prestatario tenga o no la condición de consumidor porque el máximo requisito que sería exigible se ha cumplido.
CUANTÍA DE LA OBLIGACIÓN Y RESPONSABILIDAD. En cuanto que el límite techo fijado –15%– es superior al límite máximo de los intereses ordinarios a efectos hipotecarios –12%– indicados en la escritura, y que esta circunstancia es contraria a las exigencias del art. 12 LH que, según el entendimiento del registrador, impide la inscripción de una cláusula techo obligacional superior al límite máximo de intereses ordinarios a efectos hipotecarios, porque por la accesoriedad de la hipoteca, ambas cifras deben coincidir; se trata de un argumento que debe ser rechazado.
La hipoteca que garantiza los intereses remuneratorios variables es de máximo. La naturaleza fluctuante de los tipos de interés variables impone la configuración de su garantía, como hipoteca de máximo, es decir, que la parte de la responsabilidad hipotecaria que los garantice debe calcularse a partir de la fijación de un tope máximo de interés aunque el de mercado llegare a ser mayor. Como consecuencia de ello, si los intereses devengados exceden de la responsabilidad máxima pactada, bien por fluctuar libremente o bien por estar afectados por una cláusula techo superior al tipo máximo a efectos hipotecarios, el acreedor no podrá reclamar la cantidad que exceda de esa cifra global, ya actúe contra el deudor o contra un tercero, pero si es válido el pacto. Lo que no es admisible es lo contrario, que el tipo máximo del interés, a efectos de la fijación de la responsabilidad hipotecaria, sea superior al límite fijado a efectos obligacionales, a la variabilidad del tipo de interés; porque el carácter accesorio de la hipoteca imposibilita que se puedan garantizar obligaciones o importes no pactados, es decir, la discrepancia entre los términos definitorios de la obligación asegurada y los de la extensión objetiva de la hipoteca en cuanto al crédito.
3. PRESENTACIÓN TELEMÁTICA DE CUENTAS ANUALES. HUELLA DIGITAL Y CERTIFICACIÓN DE APROBACIÓN DE CUENTAS.^
Resolución de 21 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2014.
Hechos: Se trata de un depósito de cuentas presentado telemáticamente. La presentación es completa generada por el programa D2 es decir incluyendo la certificación de los acuerdos de la junta.
El registrador suspende el depósito pues “no figura en la certificación del acta de la junta el código alfanumérico que genera la huella digital, lo que hace imposible la identificación de las cuentas presentadas para su depósito conforme al artículo 366.3 de RRM y Resolución DGRN del 2 de diciembre de 2011. BOE dos de febrero de 2012”.
El interesado recurre diciendo que “en el fichero «Zip» que se envió consta un documento que se llama huella certificado, que consta de dos hojas: una primera con la propia huella y el código alfanumérico, y una segunda con el acta de la junta firmada por el administrador”.
A continuación distingue claramente los dos supuestos que pueden darse en materia de presentación de cuentas telemáticas:
a) Que las cuentas vengan en fichero Zip y aparte la certificación aprobatoria de las cuentas, en cuyo caso es necesario que en la certificación se refleje el código alfanumérico generado por la presentación telemática a los efectos de correlacionar certificación con cuentas presentadas, y
b) Que todo venga en uno sólo fichero Zip en cuyo caso la correspondencia queda establecida por el propio fichero presentado sin que en este caso sea necesario que en la certificación se reitere el código alfanumérico generado por el envío telemático de las cuentas.
Comentario: Como expresa la resolución se trata de una cuestión ya resuelta por otra resolución relativamente reciente.
El sistema es lógico. Si lo presentado al registro es un solo fichero, todo él queda amparado por la firma generada. Incluso sería difícil reflejar el código alfanumérico generado por la presentación telemática, pues la certificación va incluida en el envío.
En cambio cuando se presenta cada documento por una vía distinta, cuentas de forma telemática, y certificación de forma física, entonces sí que es necesario que el certificado refleje el código alfanumérico generado por la presentación telemática pues es la forma más sencilla y fiable de comprobar que la certificación se corresponde con las cuentas remitidas telemáticamente. (JAGV)
4. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. PARA LA REAPERTURA DEL REGISTRO EL DEPÓSITO DEBE SER PRACTICADO. MOTIVACIÓN DE LA CALIFICACIÓN.^
Resolución de 22 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VII de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales sobre reelección de administrador único de una sociedad anónima.
Hechos: Se reelige al administrador único de la sociedad.
La inscripción se suspende al estar cerrada la hoja de la sociedad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 282 de la Ley de Sociedades de Capital y 378 del Reglamento del Registro Mercantil por falta de depósito de cuentas anuales. (Es de advertir que si bien las cuentas fueron presentadas para su depósito han sido calificadas con defectos que han impedido el mismo.)
El interesado recurre alegando que la presentación simultánea de las cuentas debe posibilitar la inscripción y además que la motivación de la calificación es insuficiente.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
La DG reitera que aunque haya existido una presentación conjunta del documento que refleja la reelección del administrador y las cuentas para su depósito la inscripción no puede practicarse, salvo los supuestos exceptuados, pues “el depósito de las cuentas no ha sido practicado por haber sido éstas objeto de calificación negativa por causas distintas a la falta de vigencia del cargo del administrador certificante”.
En cuanto a la falta de motivación de la calificación también reitera su doctrina de que aunque la calificación debe expresar con claridad “los defectos aducidos y con suficiencia los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación”, si esta “expresa suficientemente la razón que justifica dicha negativa de modo que el interesado haya podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa, como lo acredita en este caso el mismo contenido del escrito de interposición”, dicha supuesta falta de motivación no puede ser obstáculo para entrar en el fondo del asunto.
Comentario: A la vista de las alegaciones del recurrente sobre que las cuentas habían sido presentadas conjuntamente con la escritura de reelección del administrador, y por ello la inscripción debía practicarse, señalemos que dicha presentación de cuentas sólo enerva el cierre provisional del registro (cfr. art. 378.2 del RRM) si la misma se produce antes de que haya tenido lugar el cierre, es decir antes de que haya transcurrido un año desde el cierre del ejercicio de que se trate. Por tanto la presentación de las cuentas una vez verificado el cierre, para nada influye en el mismo y en este caso y como resulta claramente del art. 378.1 del RRM, el cierre sólo desaparece cuando se practica el depósito. (JAGV).
5. SOCIEDADES IRREGULARES Y DEPÓSITO DE CUENTAS. PERSONALIDAD JURÍDICA^
Resolución de 23 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles VII de Madrid, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2014.
Hechos: El problema que plantea esta resolución, si bien de gran simplicidad, posee hondo calado jurídico: Se trata de una sociedad constituida en escritura de 2012 y que se inscribe en 2014. Ahora se presentan las cuentas de 2014 y el registrador estima que para depositar dichas cuentas es necesario depositar previamente, según doctrina de la DGRN, las de 2012 y 2014. Es de hacer notar que según resulta de la escritura la fecha de comienzo de las operaciones fue con su otorgamiento.
El interesado recurre pues para él la sociedad devino irregular y por tanto se aplican las normas de la sociedad civil la cual no tiene obligación de depositar sus cuentas. Además según el recurrente se incorporan a las cuentas el alta censal y el alta en la seguridad social, ambas altas de 2014.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Se basa la DG en que, según la doctrina mayoritaria y la doctrina del TS (Sentencias de 8 de junio de 1995, 27 de noviembre de 1998 y 24 de noviembre de 2010), “no se puede mantener que una sociedad mercantil no inscrita carezca de personalidad jurídica”. Es decir que del contrato “deriva cierto grado de personalidad”. Por ello pueden “adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones, conforme al artículo 38, párrafo primero, del Código Civil (cfr. artículos 33 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, a los que remiten los artículos 125 del Código de Comercio)”. Es decir, aclara la DG, “la inscripción en el Registro Mercantil sólo es necesaria para que las sociedades de capital adquieran «su» especial personalidad jurídica –la personalidad jurídica correspondiente al tipo social elegido”.
Por todo ello una vez inscrita deben “aplicársele todas las disposiciones legales que la regulan” y en consecuencia también la doctrina del CD relativa a “que no cabe el depósito de unas cuentas anuales cuando aún no conste efectuado el depósito de los ejercicios precedentes (véanse, entre otras, Resoluciones de 3 de octubre de 2005, 26 de mayo de 2009, 21 de noviembre de 2011, 4 de noviembre de 2014 y 20 de marzo de 2015)”.
Comentario: Interesante resolución, no por el fondo de la concreta cuestión debatida, sino porque aborda el debatido problema de la personalidad jurídica de la sociedad no inscrita y sus posibles implicaciones en el Registro Mercantil.
La DG acoge la doctrina mayoritaria según la cual las sociedades devenidas irregulares por el transcurso del tiempo tienen personalidad jurídica. Es decir que la personalidad jurídica nace por la voluntad de los socios de actuar conjuntamente en el tráfico y de constituir un patrimonio separado con independencia de que se haya otorgado la escritura y la misma se haya inscrito en el registro. En este sentido el artículo 39 de la LSC, al aplicar a la sociedad anónima irregular la normativa reguladora de la sociedad colectiva y, en su caso, de la sociedad civil, según si objeto, reconoce en efecto, que la sociedad no inscrita es una sociedad con personalidad, pues de lo contrario difícilmente podrían resultar de aplicación las normas de la sociedad colectiva sobre las relaciones externas de la sociedad, que son aquellas cuya aplicación ha tratado de asegurar el legislador con vistas a una mayor protección de terceros.
Por tanto en tesis de la DG, en estos supuestos de sociedades devenidas irregulares, una vez inscritas, por el hecho de la inscripción, sus efectos se retrotraen al momento del otorgamiento de la escritura pública y por consiguiente desde dicha fecha la sociedad viene obligada al cumplimiento de todas las normas que le afecten. El que el artículo 39 aplique a la sociedad irregular las normas de la sociedad civil o colectiva dependiendo de su objeto, es sólo para aquellos casos que la sociedad no se ha inscrito pues si se inscribe adquiere su propia personalidad de sociedad de capital y queda obligada al cumplimiento de los preceptos que disciplinan dicho tipo de sociedades y entre ellos los relativos a los depósitos de cuentas.
Ahora bien si en los estatutos de la sociedad que deviene irregular constara como fecha de comienzo de las operaciones la de la inscripción en el Registro Mercantil, creemos que en este caso no procedería el depósito de cuentas de los años previos a la inscripción y la sociedad podría depositar las cuentas del ejercicio corriente sin el depósito de las previas.
Finalmente apuntemos que estos supuestos pueden ser un caso claro de aplicación del punto 5 y 7 del art. 378 del RRM y por tanto para conseguir el depósito del ejercicio corriente hubiera bastado certificar que las cuentas de los años precedentes no fueron aprobadas por la Junta General por no haber sido formuladas dado que la sociedad careció de actividad en dichos ejercicios. Y aunque la reapertura de la hoja es sólo por seis meses, dado que la causa de no aprobación es definitiva, creemos que ya no se produce ningún cierre respecto de dichos ejercicios una vez pasados los seis meses. (JAGV)
Registrador del Registro Central de Bienes Muebles
Resumen del resumen:
1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de Diciembre destacamos las siguientes:
— El Real Decreto 1065/2015, de 27 de noviembre, sobre comunicaciones electrónicas en la Administración de Justicia en el ámbito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema LexNET. Debemos tenerlo muy presente pues afecta de forma directa a notarios y registradores de la propiedad aparte de a todo profesional que se relacione con la Administración de Justicia. Como era previsible en estos primeros momentos de aplicación de lo que se ha llamado “papel cero” en la Justicia se están está dando problemas de ajuste.
— La Orden PRE/2537/2015, de 26 de noviembre, por la que se dispone la entrada en funcionamiento y la sede del Registro de Fundaciones de Competencia Estatal. La competencia para su llevanza se atribuye a la DGRN, lo que puede considerarse un éxito para la misma y una nueva competencia acorde con sus funciones.
— El Real Decreto 1084/2015, de 4 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley 55/2007, de 28 de diciembre, del Cine. Es curioso que no se haya aprovechado este RD para desarrollar los que dispuso la Ley 55/2007, de 28 de diciembre, del Cine, cuando creó una sección adicional en el Registro de Bienes Muebles destinada a la inscripción, con eficacia frente a terceros, de las obras y grabaciones audiovisuales, sus derechos de explotación y, en su caso, de las anotaciones de demanda, embargos, cargas, limitaciones de disponer, hipotecas, y otros derechos reales impuestos sobre las mismas, en la forma que se determine reglamentariamente. Quizás se esté esperando al futuro Reglamento del Registro de Bienes Muebles que esperemos tenerlo pronto.
— La Resolución de 26 de noviembre de 2015, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de noviembre de 2015, por el que se aprueba el Protocolo de actuación frente a la violencia en el trabajo en la Administración General del Estado y los organismos públicos vinculados o dependientes de ella. Es una disposición aplicable a los Registros y Notarías, en los que, si bien no proliferan estos casos, se dan pudiendo crear problemas no deseados. Se debe poner en conocimiento de todo el personal de las oficinas y especialmente de los encargados de la “ventanilla” o mostradores.
2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
— La de 11 de noviembre disponiendo que, en caso de ejecución hipotecaria, si el tercer poseedor ha inscrito antes de la ejecución, debe demandárselo “ad initio”, no siendo admisible a efectos registrales la ampliación de la demanda hecha con posterioridad. Doctrina muy discutible en opinión de AFS.
— La de 26 de noviembre, según la cual el poder para novar obligaciones comprende las facultades de ampliar y modificar un préstamo.
— La de 10 de diciembre que exige que, en caso de resolución por falta de pago acordada entre vendedor y comprador, se haga la consignación del precio a favor de los acreedores posteriores. Apunta la posibilidad de que se pudiera haber inscrito sin cancelar las cargas posteriores. De ello se deduce que si no hay cargas posteriores no hay nada que consignar.
— la de 11 de diciembre que considera que no cumple con el art. 98 de la Ley 24/2001 la fórmula “suficiente para otorgar esta escritura”.
— La de 14 de diciembre que trata sobre el ya famoso 160.f. de la LSC. Si un administrador solidario vende diciendo que no es activo esencial, aunque el otro declare en acta notarial que sí lo es, la escritura es inscribible. El acta notarial de manifestaciones del otro administrador como documento no presentable no puede ser tenida en cuenta.
— La de 14 de diciembre sobre notificaciones considerando válida una notificación en el domicilio de la sociedad, cuando la notificación en el domicilio designado en la escritura no ha sido posible. Si se hace en el domicilio de la sociedad no es necesario que sea a un representante orgánico de la misma. Esta doctrina puede ser tenida en cuenta en el ámbito del Registro Mercantil en los supuestos contemplados en los artículos 111 y 147 del RRM.
— La Resolución de 14 de diciembre de 2015 según la cual para ejecutar una hipoteca por ejecución ordinaria es preciso que antes se practique la anotación del embargo.
— La de 15 de diciembre que considera necesario para practicar una inscripción que se obtenga un NIF provisional para un menor de 14 años. También aplicable al ámbito del R. Mercantil cuando entre los fundadores hay menores de edad.
— La de 16 de diciembre según la cual el registrador no tiene porqué expresar el tipo de impuesto que grava una determinada operación inscribible cuando señala en su nota de calificación que no se acredita el pago del impuesto. Joaquín Zejalbo, comentarista de la resolución, piensa de distinto modo.
3. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:
— La de 11 de noviembre sobre imposibilidad de denominaciones idénticas, aunque una de las sociedades esté dada de baja en la AEAT e inactiva con la hoja cerrada por falta de depósito de cuentas.
— La de 16 de noviembre estableciendo que no es posible una reducción de capital por constitución de reservas de libre disposición.
— La de 18 de noviembre, de gran trascendencia en cuanto a la doctrina que emana de la resolución, pues viene a establecer que, si se deniega un expediente de auditor a petición de la minoría porque la sociedad ya cuenta con otro inscrito, dicho auditor no puede ser cesado o revocado hasta que haya realizado la auditoría pues en otro caso quedarían defraudados los derechos de los socios minoritarios. Pero si a pesar de ello se ha inscrito la revocación se pueden depositar las cuentas sin informe del auditor dado que este ya no existe.
— La de 23 de noviembre reiterando que si se reduce el capital de una sociedad por error en la valoración de los bienes aportados debe darse cumplimiento a los requisitos de toda reducción de capital en garantía de los acreedores.
— la de 24 de noviembre reiterando igualmente que en la certificación de los acuerdos debe manifestarse l fecha y forma en que fue convocada la junta.
— La de 25 de noviembre relativa a que, si varias sociedades voluntariamente consolidan cuentas, no las pueden depositar sin informe de auditor, aunque individualmente no estén obligadas a ello. Art. 42.4.6 del Ccom.
— las de 26 y 27 de noviembre sobre formas de convocar juntas y cambios legislativos. Son problemas debidos a la falta de normas transitorias en las leyes modificativas de la LSC.
— La de 1 de diciembre sobre la no posibilidad de calificaciones presuntas y sobre la necesidad de que el juzgador determine los asientos que deben ser cancelados como consecuencia de la declaración de nulidad de determinados acuerdos sociales.
— Finalmente la de 10 de diciembre sobre la necesidad de indicar el ejercicio a que se refiere para legalizar un libro de socios.
Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:
— Sobre las facultades de los administradores para litigar y los estatutos sociales.
La sentencia de la sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo en recurso 4010/2013 DE 22 DE OCTUBRE DE 2015, siendo ponente Don Jesús Ernesto Peces Morate, viene a recordar las Sentencias de fechas 4 de febrero de 2014 (recurso de casación 4749/2011) y 27 de enero de 2015 (recurso de casación 3939/2012), según las cuales “a falta de previsión estatutaria que atribuya tal facultad (la de litigar) a la Junta General, se entiende que en las sociedades de responsabilidad limitada la decisión de litigar corresponde al Administrador único o al Administrador solidario, y así sucede en el caso enjuiciado, ya que de todos los documentos presentados, tanto en la instancia como en casación, se deduce inequívocamente que la entidad demandante era y es una sociedad de responsabilidad limitada”.
Desconocíamos la existencia de estas sentencias y nunca en los muchos años en que hemos estado calificando estatutos de sociedades limitadas recordamos que se establezca en los mismos esta limitación. Es más, si se hubiera establecido hubiéramos denegado su inscripción como contraria al artículo 234 de la LSC que concede al órgano de administración todas las facultades de representación de la sociedad y no nos cabe duda de que la decisión de litigar forma parte de dichas facultades. Realmente sería insólito que para entablar pleito en nombre de la sociedad fuera necesario reunir a la junta general para que ratificara dicha decisión. No obstante, estudiaremos con más detalle esta sentencia y las que la misma cita para ver el alcance de la posibilidad que parecen establecer relativa a que los estatutos atribuyan a la junta general la necesidad de su autorización para que el administrador para comparecer en juicio y litigar. A su vista incluso sería admisible que a partir de ahora en los estatutos sociales se estableciera la necesidad previa de la autorización de la junta general para que el administrador pudiera entablar un pleito en nombre de la sociedad. No obstante, consideramos que dicha previsión estatutaria sería perjudicial para la sociedad pues, aunque del ejercicio de acciones en procedimientos se puedan derivar consecuencias muy perjudiciales para la sociedad, si dichos pleitos guardan relación con el objeto de la sociedad, es decir se trata de la defensa de los intereses sociales, la acción deberá ser ejercitada por el órgano de administración.
DISPOSICIONES GENERALES:
Comunicaciones electrónicas en la Administración de Justicia. Sistema LexNET
Real Decreto 1065/2015, de 27 de noviembre, sobre comunicaciones electrónicas en la Administración de Justicia en el ámbito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema LexNET.
Objeto. El presente real decreto tiene por objeto desarrollar la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia (ver resumen). En concreto, estos aspectos:
– comunicaciones y notificaciones electrónicas,
– presentación electrónica de escritos, documentos u otros medios o instrumentos
– traslado de copias.
Ámbito territorial: es el ámbito de la competencia del Ministerio de Justicia (Castilla y León, Castilla-La Mancha, Murcia, Illes Balears, Extremadura, Ceuta y Melilla) y en todos los órdenes jurisdiccionales.
Las Comunidades Autónomascon competencias transferidas en materia de Justicia habrán de adoptar las medidas necesarias para asegurar desde el próximo 1 de enero la aplicación de las previsiones introducidas en las recientes reformas de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Ley Orgánica del Poder Judicial en esta materia.
Ámbito subjetivo de aplicación. Sus disposiciones serán de aplicación:
a) A todos los integrantes de los órganos y oficinas judiciales y fiscales.
b) A todos los profesionalesque actúan en el ámbito de la Administración de Justicia.
c) A las relacionesentre los órganos y oficinas judiciales y fiscales y los órganos técnicos que les auxilian y el resto de Administraciones y organismos públicos y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
d) A las personasque por ley o reglamento estén obligadasa intervenir a través de medios electrónicos con la Administración de Justicia.
e) A los ciudadanosque ejerzan el derecho a relacionarse con la Administración de Justicia a través de medios electrónicos.
Profesionales de la Justicia. Considera como tales a los Abogados, Procuradores, Graduados Sociales, Abogados del Estado, Letrados de Cortes Generales y Asambleas Legislativas, Letrados de la Seguridad Social y administradores concursales, entre otros.
Antecedentes y normativa básica.
Los primeros intentos de emplear medios técnicos, electrónicos e informáticos en el ámbito de los Tribunales datan de 1994.
LexNET surge en 2007 de la mano del Real Decreto 84/2007, de 26 de enero, que ahora se deroga. El sistema LexNET ha facilitado la comunicación, principalmente entre Jueces y Tribunales y los Procuradores de los Tribunales.
Posteriormente, la referida Ley 18/2011, de 5 de julio, definió un marco general del uso de medios informáticos en la Administración de Justicia y dedicó el Capítulo III del Título IV al registro de escritos, las comunicaciones y las notificaciones electrónicas.
A nivel europeo se ha publicado el Reglamento (UE) n.º 910/2014, relativo a la identificación electrónica y otras materias. Este Reglamento define las condiciones para que los sistemas de notificaciones electrónicassean legalmente válidos en los países de la Unión Europea. También regula los efectos jurídicos de las firmas electrónicas, los del sello electrónico y los de servicios de entrega electrónica certificada.
Este RD encuentra su sustento fundamentalmente en esta D. Ad. 1ª, dedicada a la utilización de los medios telemáticos, en muy buena medida obligatoria, así como en el art. 230 LOPJ, que impone la obligación de los Juzgados y Tribunales y también de las Fiscalías de utilizar cualesquiera medios técnicos electrónicos, informáticos y telemáticos puestos a su disposición. Y también desarrolla los arts. 4 y 6 de la Ley 18/2011, que establecen respectivamente el derecho de elección del ciudadano del canal a través del cual relacionarse con la Administración de Justicia y el derecho y deber de los profesionales de la justicia a relacionarse con ésta mediante canales electrónicos. Actualmente, a determinadas personas también se les puede imponer el uso de medios electrónicos.
Presentaciones, comunicaciones y notificaciones electrónicas.
– Las realizadas por canales electrónicos también deberán ajustarse a las normas procesales.
– Ha de quedar constancia de la transmisión y recepción de las presentaciones y de las comunicaciones y notificaciones, de la fecha y hora en que se produzca su salida y de las de la puesta a disposición del interesado, de su contenido íntegro y del acceso al mismo, así como de la identificación del remitente y del destinatario de las mismas.
– Elección de canal.
— Regla. Los ciudadanos que no estén asistidos o representados por profesionales de la justicia podrán elegir, en todo momento, que la manera de comunicarse con la Administración de Justicia y la forma de recibir las comunicaciones y notificaciones de la misma sea o no por canales electrónicos.
— Excepciones. Han de usar canales electrónicos:
a) Las personas jurídicas
b) las entidades sin personalidad jurídica.
c) Los que actúen como profesionales de colegiación obligatoria.
d) Los Notarios y Registradores.
e) Quienes representen a un interesado obligado a relacionarse electrónicamente.
f) Los funcionarios de las Administraciones Públicas si actúan por su cargo.
g) Y los que legal o reglamentariamente se establezcan.
– Han de usar los medios de los que dispone la Administración de Justicia (art. 5):
a) los profesionales de la Justicia
b) todos los integrantes de los órganos y oficinas judiciales y fiscales, incluyendo los sistemas electrónicos de información, comunicación y el resto de sistemas informáticos.
– El uso de la firma electrónica no excluye la obligación de incluir en los documentos o en las comunicaciones electrónicas los datos de identificación del firmante y, en su caso, de la persona o entidad a la que represente y los que sean necesarios de acuerdo con la legislación aplicable.
– La Administración de Justicia podrá utilizar para su identificación electrónica y para la autenticación de los documentos electrónicos que produzca sistemas de firma electrónica para la actuación judicial automatizada, sistemas basados en certificados electrónicos del personal al servicio de la Administración de Justicia y otros sistemas de firma que permitan atribuir la firma al firmante y comprobar la autenticidad de documentos en base a Códigos Seguros de Verificación. También se permite el uso de claves concertadas reutilizando las plataformas del sector público administrativo estatal.
– Las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica podrán utilizar sistemas basados en certificados electrónicos de persona jurídica o de entidad sin personalidad jurídica, así como sellos electrónicos avanzados basados en certificados cualificados.
Canales electrónicos.
– Son dos fundamentalmente, el sistema LexNET y la sede judicial electrónica correspondiente.
– Los ciudadanos, no representados por profesionales de la justicia, utilizarán preferentemente la sede judicial electrónica, pero también podrán usar el Servicio Compartido de Gestión de Notificaciones Electrónicas y la Carpeta Ciudadana provistos por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas siempre que los medios tecnológicos lo permitan.
– Los Colegios de Procuradores han de garantizar que los Procuradores puedan utilizar medios electrónicos para los actos de comunicación en todo el territorio nacional.
– Los órganos y las oficinas judiciales y fiscales, así como los profesionales de la justicia, remitirán sus escritos y documentos a través del sistema LexNET. Para los actos de comunicación con las partes procesales y terceros intervinientes, usarán los siguientes canales electrónicos: LexNET (la mayor parte de casos), la sede judicial electrónica, el Servicio Compartido de Gestión de Notificaciones Electrónicas, la Carpeta Ciudadana y otros sistemas que puedan establecerse (art. 11).
– Las Administraciones y organismos públicos y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad también podrán usar los servicios de la sede judicial electrónica que se habiliten expresamente para ellas.
– Los Procuradores podrán utilizar la plataforma del Consejo General de Procuradores de España, conectada a LexNET. para el traslado de copias electrónicas.
– La presentación de toda clase de escritos, documentos, dictámenes, informes u otros medios o instrumentos deberá ir acompañada de un formulario normalizado. Ya se publicó el modelo.
– Será de aplicación a los actos de comunicación realizados a través de la sede judicial electrónica lo dispuesto en el artículo 162.2 LEC(notificación sin acceder en tres días desde la puesta en disposición y no en agosto). Ha de existir resguardo acreditativo en los procesos de envío y recepción.
– Los administradores concursales seguirán comunicándose con la Administración de Justicia por medio de soporte papel hasta que se publique el desarrollo reglamentario sobre el régimen de la administración concursal. A partir de esa fecha estarán obligados a la presentación de escritos y a la recepción de las comunicaciones y notificaciones por el sistema LexNET.
Disponibilidad de los sistemas electrónicos.
– Estarán en funcionamiento las 24 horas, 365 días del año, salvo paradas técnicas que han de avisarse con veinte días.
– La presentación electrónica de escritos y documentos o la recepción de actos de comunicación por medios electrónicos no implicará la alteración de lo establecido en las leyes sobre el tiempo hábil para las actuaciones procesales, plazos y su cómputo, ni tampoco supondrá ningún trato discriminatorio en la tramitación y resolución de los procesos y actuaciones ante los órganos y oficinas judiciales y fiscales.
– En caso de fallo técnico, ha de informarse al usuario, con indicación expresa, en su caso, de la prórroga de los plazos de inminente vencimiento. El remitente podrá proceder, en este caso, a su presentación en el órgano u oficina judicial o fiscal el primer día hábil siguiente acompañando el justificante de dicha interrupción.
Sistema LexNET
– Concepto. El sistema LexNET es un medio de transmisión seguro de información que mediante el uso de técnicas criptográficas garantiza la presentación de escritos y documentos y la recepción de actos de comunicación, sus fechas de emisión, puesta a disposición y recepción o acceso al contenido de los mismos. También garantiza el contenido íntegro de las comunicaciones y la identificación del remitente y destinatario de las mismas.
– Funcionalidades:
a) La presentación de escritos procesales y documentosanejos, así como su distribución y remisiónal órgano u oficina judicial o fiscal encargada de su tramitación.
b) La gestión del traslado de copias, quedando acreditada la hora y la identidad del Procurador.
c) La realización de actos de comunicación procesal.
d) La expedición de resguardos electrónicos, acreditativos de la correcta realización y hora de la presentación de escritos, traslados de copias, remisión y recepción de los actos de comunicación procesal.
e) Identificación de cada transacción electrónica.
– Administración del sistema. Le corresponde al Ministerio de Justicia, que podrá suscribir convenios de cooperación tecnológica con las Comunidades Autónomas
– Interconexión. El Consejo General de la Abogacía Española y el Consejo General de Procuradores de España podrán conectar sus plataformas con el sistema LexNET siempre que esta conexión sea aprobada técnicamente por el Ministerio de Justicia
– Acceso a los envíos.Antes de acceder el destinatario al detalle del contenido del envío, el sistema LexNET mostrará, al menos, la información esencial relativa al remitente del envío, asunto, clase y número de procedimiento en su caso, así como fecha de envío. Para que aquel pueda acceder al contenido de la comunicación previamente deberá proceder a su aceptación.
– Tras el depósito en los buzones virtuales de los usuarios, los escritos, las comunicaciones y notificaciones y otros documentos, se encontrarán accesibles por un período de sesenta días. Cuando transcurran, el sistema los eliminará, salvo los resguardos electrónicos acreditativos de la transmisión.
– Sustituciones y autorizaciones de los profesionales de la justicia.
a) El sistema LexNET permitirá, la sustituciónentre los profesionales de la justicia que sean de la misma profesión o cuerpo, cuando así lo prevean sus normas estatutarias.
b) El alta en el sistema LexNET para los profesionales de la justicia implicará la titularidad sobre un buzón virtual. El titular de cada buzón podrá vincular al mismo a otros usuarios como autorizados para enviar o recibir.
C) Los usuarios autorizados deberán acceder mediante su propio certificado electrónico, pero los escritos y documentosque se presenten deberán haber sido firmados previamente por el titulardel buzón con su certificado electrónico.
Sede judicial electrónica
– A través de ella, se prestará el servicio de comunicación y notificación por comparecencia electrónica al ciudadano, el cual, debidamente identificado, podrá acceder al contenido de la resolución procesal.
a) Inmediatamente antes de accederal contenido, el interesado deberá visualizar un aviso del carácter de notificación, citación, emplazamiento o requerimiento.
b) Quedará constancia de dicho accesocon indicación de fecha y hora.
c) El ciudadano podrá facilitar un número de móvil o correo electrónicopara recibir en ellos aviso de puesta a su disposición de un acto de comunicación por comparecencia electrónica al que podrá acceder y consultar desde Internet.
d) Lo ciudadanos también podrán solicitar la apertura de una dirección electrónica en la propia sede electrónicapara actos de comunicación emanados de los órganos y oficinas judiciales y fiscales. La dirección electrónica habilitada tendrá vigencia indefinida, excepto por revocación, fallecimiento o extinción de la persona jurídica o por el transcurso de cinco años sin ser utilizada, entre otras causas.
Correo electrónico. Los órganos y oficinas judiciales y fiscales podrán realizar actos de comunicación en las direcciones de correo electrónico que los ciudadanos elijan siempre que en el momento del acceso al contenido de la comunicación se genere automáticamente y de forma independiente a la voluntad del ciudadano un acuse de recibo acreditativo del día y hora de la remisión del acto de comunicación y de la recepción integra de su contenido y de los documentos adjuntos. Mientras no se pueda generar ese acuse de recibo, el servicio de comunicación y notificación al ciudadano que elija este medio, se hará a través de sede judicial electrónica, sirviendo sólo el correo electrónico como medio de apoyo, pero sin efectos procesales.
Por edictos. Se publicarán en el tablón edictal de la sede o subsede judicial electrónica aquellas resoluciones y actos de comunicación que requieran por disposición legal su publicación en el tablón de anuncios del órgano u oficina judicial y fiscal.
Mensajes de texto. Las partes procesales y terceros intervinientes en los procesos podrán proporcionar números de dispositivos electrónicos, teléfonos móviles, o direcciones de correo electrónico a través de los que puedan ponerse en contacto los órganos y oficinas judiciales y fiscales con el fin de que les sean remitidos mensajes de texto o avisos de apoyo a los actos de comunicación y que identifiquen página web o enlace donde se encuentre a disposición del destinatario el acto de comunicación y la documentación correspondiente, pero nunca con efectos procesales.
Entrará en vigor en dos momentos diferentes:
– el día 1 de enero de 2016, para los órganos y oficinas judiciales y fiscales y para los profesionales de la justicia
– el 1 de enero de 2017, para los ciudadanos que no estén representados o asistidos por profesionales de la justicia y opten por el uso de los medios electrónicos para comunicarse con la Administración de la Justicia y para aquéllos que vengan obligados a ello conforme a las leyes o reglamentos.
Orden PRE/2537/2015, de 26 de noviembre, por la que se dispone la entrada en funcionamiento y la sede del Registro de Fundaciones de Competencia Estatal.
La Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones (ver resumen), dispuso la existencia de un Registro de fundaciones de competencia estatal dependiente del Ministerio de Justicia, en el que se inscribirán los actos relativos a las fundaciones que desarrollen su actividad en todo el territorio del Estado o principalmente en el territorio de más de una Comunidad Autónoma.
– y el Reglamento del Registro de Fundaciones de Competencia Estatal, de 2007 (ver resumen)
El impulso definitivo para su puesta en funcionamiento lo ha dado la Comisión Cora al incluir esta medida entre sus propuestas.
Esta orden fija la fecha de la entrada en funcionamiento del Registro: el 2 de diciembre de 2015.
El Registro de Fundaciones de Competencia Estatal depende orgánicamente del Ministerio de Justicia y estará adscrito a la Dirección General de los Registros y del Notariado, teniendo su sede en la propia de la DGRN, plaza de Jacinto Benavente, número 3, en Madrid.
El Encargado del Registro será el Director General de los Registros y del Notariado.
Se aprovecharán los medios personales y materiales existentes que hasta el momento realizaban tareas de registro de fundaciones de competencia estatal en los departamentos ministeriales, y que se incorporarán al Ministerio de Justicia.
Los registros ministeriales de fundaciones actualmente existentes han quedado extinguidos desde el 2 de diciembre de 2015.
Nos remitimos al resumen publicado en su día del Real Decreto 1611/2007, de 7 de diciembre, para más información.
Real Decreto 1084/2015, de 4 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley 55/2007, de 28 de diciembre, del Cine.
La Ley 55/2007, de 28 de diciembre, del Cine, creó una sección adicional en el Registro de Bienes Muebles destinada a la inscripción, con eficacia frente a terceros, de las obras y grabaciones audiovisuales, sus derechos de explotación y, en su caso, de las anotaciones de demanda, embargos, cargas, limitaciones de disponer, hipotecas, y otros derechos reales impuestos sobre las mismas, en la forma que se determine reglamentariamente.
Este real decreto desarrolla la Ley, sin perjuicio de las competencias de las comunidades autónomas, en aspectos tales como:
– la calificación de las obras cinematográficas, su nacionalidad y la acreditación de su carácter cultural;
– regula las coproducciones con empresas extranjeras;
– establece normas mínimas sobre la distribución y exhibición de las obras cinematográficas en salas;
– aprueba las líneas generales de las medidas de fomento previstas en la ley;
– y regula el Registro Administrativo de Empresas Cinematográficas y Audiovisuales.
No se han encontrado en él referencias al Registro de Bienes Muebles.
Resolución de 26 de noviembre de 2015, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de noviembre de 2015, por el que se aprueba el Protocolo de actuación frente a la violencia en el trabajo en la Administración General del Estado y los organismos públicos vinculados o dependientes de ella.
El Consejo de Ministros del día 20 de noviembre de 2015 aprobó el Protocolo de actuación frente a la violencia en el trabajo en la Administración General del Estado y los Organismos públicos vinculados o dependientes de ella.
Este mismo protocolo se publica ahora en el BOE, como anexo, para dotarlo de mayor difusión.
La Organización Internacional del Trabajo define la «Violencia en el lugar de trabajo» como toda acción, incidente o comportamiento que se aparta de lo razonable mediante el cual una persona es agredida, amenazada, humillada o lesionada por otra en el ejercicio de su actividad profesional o como consecuencia directa de la misma.
Ha de distinguirse entre la violencia interna en el lugar de trabajo, que es la que tiene lugar entre los propios empleados públicos, y la violencia externa, que es la que tiene lugar entre empleados públicos y terceros presentes en el lugar de trabajo de manera legítima (cliente, usuario,) o ilegítima (atraco, robo,).
El presente Protocolo se centra en la violencia externa ejercida por terceros –normalmente usuarios de los servicios– sobre los empleados públicos y sobre las cosas durante o como consecuencia del ejercicio de sus funciones legítimamente atribuidas, incluso si se materializan fuera del lugar de trabajo.
Existen los siguientes tipos de agresiones que se definen: lesiones, coacciones, insultos o palabras groseras, amenazas, calumnias e injurias.
Los delitos específicos contra la autoridad, sus agentes y funcionarios públicos, reciben el nombre de atentados, resistencia y desobediencia y están regulados en el capítulo II de nuestro Código Penal (artículo 550 CP).
El Protocolo se aplicará a todo el personal de la Administración General del Estado y de los Organismos Públicos vinculados o dependientes de ella, bien como instrumento de aplicación directa, o como referencia a la hora de afrontar este problema de acuerdo a requisitos especiales.
De forma singular, será de aplicación directa a todo tipo de organismos en que se realicen actividades de atención y/o contacto con el público (con los usuarios-destinatarios, directos o acompañantes, de cada tipo de servicio), ya sea en forma presencial (en el centro de trabajo o fuera de él), telefónica o telemática.
El procedimiento de actuación incluye:
– Análisis y diagnóstico de la situación: Metodología.
– Actuaciones previas a la situación de riesgo: Medidas proactivas. Se relacionan con el acondicionamiento de los lugares de trabajo (espacio, señalización, temperatura, etc.); la organización del trabajo (cargas, colas, horarios…) y la aptitud y actitud general de los empleados, lo que implica una adecuada formación.
– Actuaciones durante la situación de Riesgo: Medidas activas. El empleado público ha de estar informado e instruido ante una situación de riesgo de manera continua.
a) Debe mantener la calmay tratar de contener la situación: no responder a las agresioneso provocaciones verbales, intentando reconducir la situación y buscando posibles puntos de acuerdo.
b) No ha de llevar a cabo ningún tipo de actuación que pueda ser interpretado como amenazaa la persona que agrede.
c) Ha de avisar inmediatamente al vigilante de seguridad. De no ser así se solicitará la presencia de un compañeroo persona cercana que le ayude a acabar con la situación de violencia y que sirva de testigo de los hechos.
d) En caso de que la situación de violencia persista, avisar al inmediato superior jerárquico, y si se precisa, reclamar ayuda inmediata a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado o al servicio de emergencias a través del 112.
e) En la medida de lo posible, tener identificado al responsablede la agresión.
– Actuaciones tras la situación de riesgo: Apoyo a las víctimas. En caso de materializarse la agresión, el Protocolo prevé una serie de medidas que se llevarán a efecto en función de la gravedad de la lesión. Incluyen apoyo al empleado agredido de tipo médico, psicológico y jurídico y la fijación de actuaciones de los responsables afectados de su Departamento.
Nota: aunque estas medidas se dedican a los empleados públicos, pueden servir de orientación en muchos otros ámbitos, públicos y privados.
Orden ECC/2847/2015, de 29 de diciembre, por la que se dispone la creación de Deuda del Estado durante el año 2016 y enero de 2017 y se autorizan las operaciones de gestión de tesorería del Estado.
La Deuda del Estado es el conjunto de capitales tomados a préstamo por el Estado mediante emisión pública, concertación de operaciones de crédito, subrogación en la posición deudora de un tercero o, en general, mediante cualquier otra operación financiera del Estado, con destino a financiar los gastos del Estado o a constituir posiciones activas de tesorería.
El artículo 94 de la Ley General Presupuestaria, establece que la creación de Deuda del Estado habrá de ser autorizada por ley.
En el artículo 47 de la última Ley de Presupuestos se autoriza al Ministro de Economía y Competitividad para que incremente la Deuda del Estado, con la limitación de que el saldo vivo de la misma en términos efectivos a 31 de diciembre del año 2016 no supere el correspondiente saldo a 1 de enero de 2016 en más de 52.882.394,53 miles de euros.
La emisión se realizará por la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera (en adelante la Secretaría) en nombre del Estado y por delegación.
La Deuda del Estado en euros tiene las siguientes modalidades: Letras del Tesoro, Bonos del Estado y Obligaciones del Estado.
Son Letras del Tesoro cuando se emita, al descuento o a premio, y a plazo no superior a veinticuatro meses. Su valor de amortización será a la par.
Son Bonos del Estado cuando su plazo de emisión se encuentre entre dos y cinco años.
Son Obligaciones del Estado cuando su plazo de emisión supere los cinco años.
La Deuda del Estado en valores denominada en euros estará representada exclusivamente mediante anotaciones en cuenta.
Aunque se fije una fecha de amortización, se podrá establecer, en la resolución por la que se disponga la emisión, una o más fechas en las que el Estado, los tenedores, o uno y otros, puedan exigir la amortización de la Deuda antes de la fecha fijada para su amortización definitiva, debiendo en ese supuesto fijar el precio al que se valorará la Deuda a efectos de su amortización en cada una de esas fechas, así como el procedimiento y, en su caso, condiciones para el ejercicio de dicha opción en el supuesto de que la misma se atribuya a los tenedores. Se regulan los procedimientos para hacerla efectiva.
La emisión puede realizarse por tres procedimientos básicos o combinación:
a) Mediante subasta, que se desarrollará conforme a las reglas hechas públicas con anterioridad a la celebración de la misma, entre el público en general, entre colocadores autorizados o entre un grupo restringido de éstos.
b) Mediante operaciones de venta simple, que consistirán en colocaciones directas de deuda del Estado a una o varias contrapartidas, u operaciones de venta con pacto de recompra.
c) Mediante el procedimiento de sindicación, que consistirá en la cesión de parte o la totalidad de una emisión a un precio convenido a varias entidades financieras que aseguren su colocación.
d) Mediante cualquier otra técnicaque se considere adecuada, en función del tipo de operación de que se trate.
El tipo de interés de las Letras del Tesoro podrá fijarse por subasta o por el titular de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera. Para los Bonos y las Obligaciones del Estado, tan sólo se usará el segundo sistema, pudiendo estar referenciado a algún índice. El art. 14 da las fórmulas para el cálculo del tipo de interés.
Los arts. 7 y ss regulan el procedimiento de suscripción pública de la Deuda del Estado, pudiendo formular peticiones cualquier persona física o jurídica, con excepciones. Las peticiones de inversión se considerarán compromisos en firme de adquisición de la Deuda solicitada, de acuerdo con las condiciones de la emisión, y su no desembolso íntegro en las fechas establecidas dará lugar a la exigencia de la correspondiente responsabilidad, o, en su caso, a la pérdida de las cantidades que se exijan como garantía (2%).
Se elaborará un calendario anual de subastas que será publicado en el BOE antes del 1 de febrero del año corriente. Se pueden convocar subastas especiales no incluidas en el calendario o cancelar alguna de las subastas ordinarias programadas.
Se podrán formular tanto ofertas competitivas como no competitivas.
– Las ofertas competitivas son aquellas en que se indica el precio, expresado en tanto por ciento sobre el valor nominal, que se está dispuesto a pagar por la Deuda o el tipo de interés en tanto por ciento que se solicita.
– Las ofertas no competitivas son aquéllas en que no se indica precio o tipo de interés.
El resultado de la resolución de la subasta se publicará por el Banco de España y por la Secretaría a través de los medios que oportunamente se determinen y en el «Boletín Oficial del Estado».
El art. 15 se dedica al pago del nominal adjudicado en la subasta y el 16 a los casos de prorrateo.
Los pagos por amortización de las Letras del Tesoro, incluidos los intereses implícitos, se realizarán con arreglo a lo dispuesto en los artículos primero, segundo y tercero de la Orden del de 19 de julio de 1985
El pago de los intereses y el reembolso de los Bonos y Obligaciones que se emitan se realizará según el procedimiento establecido en el artículo 15 de la Orden de 19 de mayo de 1987.
434. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR
Resolución de 11 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Zaragoza n.º 8, por la que se suspende la inscripción del testimonio de decreto de adjudicación y de mandamiento de cancelación de cargas dictados en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria.
Hechos: Se sigue un procedimiento de ejecución hipotecaria directa en un juzgado contra el deudor. La finca hipotecada ha sido transmitida previamente a un tercero (por aportación a una sociedad), que no ha sido demandado en el procedimiento, ni requerido de pago, aunque sí ha sido notificado del procedimiento.
La registradora suspende la inscripción porque no se ha demandado ni requerido de pago al tercero titular registral, lo que debió hacerse conforme a los artículos que cita y a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
La entidad interesada ejecutante recurre y alega que ha habido una ampliación de la demanda y notificación al titular registral, una vez se supo por el certificado de cargas de la existencia de otro titular, que dicho nuevo titular nunca le comunicó la adquisición del bien, y que, en definitiva, no ha habido indefensión, por lo que la nulidad del procedimiento sería desproporcionada.
La DGRN desestima el recurso. Comienza por afirmar la competencia de la registradora para calificar este punto, pues se trata de un trámite esencial del procedimiento, según el artículo 100 RH. Considera que el tercer poseedor no ha sido demandado ni requerido de pago debidamente, pues tenía inscrito su derecho antes de iniciarse el procedimiento de ejecución, y por tanto infringidos los artículos 689, 685, y 686 de la LEC, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional en Sentencia de 8 de Abril de 2013.
COMENTARIO.- La cuestión central del presente caso es que la DGRN considera que no es suficiente la ampliación de la demanda al tercer poseedor y su notificación, una vez iniciado el procedimiento, pues al figurar inscrito su derecho de propiedad antes del inicio del procedimiento de ejecución tenía que haber sido demandado inicialmente, ya que ello implica que el tercer poseedor ha acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes, aunque no haya habido notificación formal de dicha adquisición.
Lo cierto es que esta posición no se sustenta con el texto vigente de la LEC pues, en primer lugar, desde el punto de vista formal, el conocimiento procesal del tercer poseedor surge en el momento de la expedición del certificado de cargas, y la propia norma (artículo689 de la LEC) prevé expresamente el camino a seguir en el caso de que no haya habido requerimiento de pago a dicho tercer poseedor, pues entonces “se notificará la existencia del procedimiento a aquella persona, en el domicilio que conste en el Registro, para que pueda, si le conviene, intervenir en la ejecución, conforme a lo dispuesto en el artículo 662, o satisfacer antes del remate el importe del crédito y los intereses y costas en la parte que esté asegurada con la hipoteca de su finca”. Por otro lado el art 685 prevé el litisconsorcio pasivo necesario en el momento inicial “frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes”, lo que no ha ocurrido en el presente caso, según alega el recurrente. Tampoco es defendible la interpretación subyacente de la DGRN y de la registradora de dicha norma, de que la inscripción equivale a la acreditación al acreedor de la nueva titularidad, pues ello sólo es posible tras consulta al Registro y esa consulta previa no la impone ninguna norma.
Cabría añadir, como argumento adicional, que si la ejecución se realizara ante notario la notificación y el requerimiento de pago al tercer poseedor tendría lugar únicamente una vez expedido el certificado de cargas, conforme al artículo 236-D RH.
En segundo lugar, desde el punto de vista del fondo del asunto, lo cierto es que no puede sostenerse que haya habido indefensión ya que el tercer poseedor ha sido notificado en tiempo procesal oportuno, ha podido intervenir en el procedimiento y poner fin, en su caso, al mismo mediante el pago de lo debido o utilizando los medios de defensa que pone a su favor la LEC. Ténganse en cuenta que la sentencia del Tribunal Constitucional mencionada, de 8 de Abril de 2013, que parece la base de la Resolución, se refiere a un caso de indefensión porque el titular registral no fue objeto de notificación ninguna en el procedimiento e incluso se le rechazó su personación cuando tuvo un conocimiento extrajudicial del mismo.
Además, en el caso concreto, el tercer poseedor es una sociedad patrimonial de los propios deudores, al menos en el momento inicial, dedicada el arrendamiento de inmuebles,
En definitiva, considero que en el presente caso ni ha habido infracción procesal de un trámite esencial, ni indefensión del titular registral, que es lo verdaderamente importante y constituye el bien jurídico protegido, según doctrina el Tribunal Constitucional, doctrina en la que todos estamos de acuerdo, pero interpretada en sus justos términos. (AFS)
436. REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. DENEGACIÓN DE RESERVA DE DENOMINACIÓN POR COINCIDIR CON OTRA.
Resolución de 11 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil central II, por la que se deniega una reserva de denominación.
Hechos: Se solicita la reserva de la denominación social «Macusa, S.A.».
Se deniega dicha denominación por su coincidencia total y absoluta con otra sociedad inscrita bajo la denominación de Macusa S.L
El interesado recurre alegando que tiene concedida, como marca comercial, la de «Macusa» y que «Macusa, S.L.» es una sociedad inoperativa, adjuntando nota simple del Registro Mercantil de Castellón, de donde se desprende que la misma no tiene órgano de administración, ni ha depositado cuentas, ni libros contables desde hace casi veinte años y que no ha adaptado sus estatutos a las diferentes novedades legislativas.
Doctrina: El recurso es desestimado.
La DG recuerda las normas en virtud de las cuales queda vetada la inscripción en el Registro de las sociedades o entidades cuya denominación sea idéntica a alguna de las que figuren ya registradas en el Registro Mercantil Central pues “cada denominación social ha de permitir la identificación e individualización de una sola sociedad, que tendrá derecho a usarla con carácter exclusivo y excluyente”.
Desmonta las alegaciones del recurrente pues “por mucho que una compañía se halle en patente incumplimiento de sus obligaciones fiscales y mercantiles, cabe siempre la posibilidad de que siga realizando actividades comerciales o empresariales” y además la “baja de Hacienda” “no exime a la entidad afectada de ninguna de las obligaciones tributarias” y que la denominación social “y las marcas o nombres comerciales operan, conceptual y funcionalmente, en campos y con finalidades distintas”.
Comentario: Dada la claridad de la resolución y lo evidente de la denegación de la denominación solicitada no cabe hacer a ésta comentario alguno. Imposible por tanto tener una denominación idéntica a la de otra sociedad ya inscrita sea cual sea la situación de esta. Sólo será posible transcurrido un año desde su cancelación y consiguiente cierre de su hoja en el registro (cfr. artículo 419 del RRM). (JAGV)
441. REDUCCIÓN DE CAPITAL POR PÉRDIDAS CON SIMULTÁNEA CONSTITUCIÓN DE RESERVA LEGAL Y VOLUNTARIA.
Resolución de 16 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Puerto del Rosario a inscribir una escritura de reducción del capital social de una entidad.
Hechos: En Junta Universal y por unanimidad se toma el acuerdo de reducir el capital social por pérdidas y de forma simultánea se dota la reserva legal y se constituye una reserva voluntaria. La sociedad no contaba con ninguna clase de reservas y el balance fue debidamente aprobado y verificado.
El registrador suspende la inscripción pues al constituirse de forma simultánea a la reducción de capital la reserva legal y la voluntaria ya la sociedad no cumple la norma de que no se puede reducir el capital por pérdidas si la sociedad cuenta con cualquier clase de reserva. Basa su calificación en que las reservas voluntarias son de distribución libre lo que puede perjudicar a los acreedores. Añade que “conforme a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 16 de marzo de 2011, para constituir reservas voluntarias se requiere que tales reservas sean constituidas con carácter indisponible como tutela de los acreedores o bien que también como defensa de los acreedores se exprese la identidad de los socios y se determina la parte que les corresponde en esas reservas voluntarias, aceptando cada socio su responsabilidad por esas cantidades”.
La sociedad recurre y en el mismo escrito del recurso hace constar lo exigido por el registrador, es decir la identidad de los socios y la parte que a cada uno le corresponde en las reservas.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Hace un recorrido por su doctrina acerca de la tutela de los acreedores en materia de reducción del capital social y en que según su reiterada doctrina “(vide, por todas, las Resoluciones de 25 de enero de 2011 y 8 de mayo de 2015) con base en la libre autonomía societaria para la consecución de los fines sociales, pueden llevarse a cabo «reducciones mixtas» que combinen varias modalidades”.
Con relación a la reducción de capital para constituir una reserva voluntaria, añade que si bien no se regulaba por la Ley 2/1995, se admitía por la doctrina en base a la inexistencia de una prohibición legal, y hoy día sí son admitidas en el artículo 317 de la LSC. Por tanto, la reducción con dicha finalidad es claramente posible, pero advierte que “en el presente caso … a la reserva voluntaria constituida no se le ha atribuido carácter indisponible, por lo que es evidente que la posición de los acreedores sociales queda menoscabada. Por ello, a falta de la vinculación que se derivaría de la indisponibilidad de la reserva constituida (al menos en términos análogos a los establecidos en el artículo 332.1 de la Ley de Sociedades de capital), sólo cabe admitir la inscripción solicitada cuando voluntariamente se dispongan medidas tuitivas como el reconocimiento estatutario a los acreedores de un derecho de oposición o la garantía que para los mismos constituya la responsabilidad de los socios, bien establecida estatutariamente o bien asumida por estos.
Comentario: Clarificadora resolución en orden a la admisibilidad en sociedades limitadas de la reducción de capital por constitución de una reserva voluntaria de libre disposición y los requisitos que son necesarios para ello. Dada la naturaleza de la reserva voluntaria es lógico que si la reducción de capital por restitución de aportaciones a los socios va a exigir que estos respondan frente a los acreedores por el monto de capital que se les entrega, en el caso de las reservas en que los socios las pueden recibir sin necesidad de reflejo registral también se exija como medida preventiva que los socios, por el importe que les corresponda en esas reservas, respondan frente a los acreedores de la sociedad.
Por tanto, podemos extraer de esta resolución como conclusión que son posibles las reducciones de capital para la constitución de reservas voluntarias, pero para que ese acuerdo sea inscribible son necesarios dos requisitos: uno que se determine la cantidad en que en esas reservas le corresponde a cada uno de los socios, y otra que esos socios acepten expresamente la responsabilidad por las deudas sociales en tanto en cuanto esas reservas se distribuyan como beneficios entre los socios. Por ello estos acuerdos, en la tesis de la DG, sólo serán posibles en junta universal y por unanimidad pues sólo en estas juntas puede darse esa conformidad con la asunción de responsabilidad. Finalmente la DG también admite este tipo de reducciones de capital social si se constituye una reserva voluntaria indisponible pues la misma “comporta una vinculación de recursos que, indirectamente, protege a tales acreedores, de modo que una vez reducida la cifra del capital social el excedente de activo no puede ser repartido como beneficio” (cfr. art. 332 LSC).
449. DEPÓSITO DE CUENTAS. SOLICITUD DE AUDITOR POR SOCIO MINORITARIO. AUDITOR NOMBRADO POR LA SOCIEDAD QUE DESPUÉS ES REVOCADO.
Resolución de 18 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Alicante, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2014.
Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad, ejercicio 2014.
El registrador suspende el depósito pues no se acompaña el informe de auditoría al estar la sociedad obligada a ello, por haber ejercido el socio minoritario el derecho que le concede el art. 265.2 de L.S.C., según consta del Registro. Resolución de la D.G.R.N de 1 de agosto de 2009, y 16 de septiembre de 2011. Art. 366.1.5. RRM.
La sociedad se opone porque el expediente de designación de auditor fue desestimado al contar ya la sociedad con un auditor inscrito. No obstante, dicho auditor fue cesado por la sociedad antes de la realización de la auditoría.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Tras destacar el derecho de los minoritarios a que las cuentas de la sociedad sean debidamente auditadas, recuerda su doctrina de que “dados los principios de objetividad, independencia e imparcialidad que presiden la actividad auditora”, si existe ya un auditor inscrito con independencia del origen de dicho nombramiento (judicial, registral o voluntario) el interés protegible del socio está salvaguardado. Dicha doctrina además ha sido sancionada por STS de 9 de marzo de 2007.
Ahora bien, también es doctrina del CD de que, para enervar el derecho del socio, deben concurrir dos condiciones: “a) Que sea anterior a la presentación en el Registro Mercantil de la instancia del socio minoritario solicitando el nombramiento registral de auditor, y b) Que se garantice el derecho del socio al informe de auditoría, lo que solo puede lograrse mediante la inscripción del nombramiento, mediante la entrega al socio del referido informe o bien mediante su incorporación al expediente”.
Por ello “inscrito el nombramiento de auditor voluntario el depósito de las cuentas sólo puede llevarse a cabo si vienen acompañadas del oportuno informe de verificación”. Así lo ha sancionado expresamente la modificación del artículo 270 de la Ley de Sociedades de Capital (que entrará en vigor el próximo día 1 de enero de 2016; disposiciones finales cuarta y decimocuarta de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de Cuentas), cuando dice en su inciso final: «Los administradores presentarán también, el informe de gestión, si fuera obligatorio, y el informe del auditor, cuando la sociedad esté obligada a auditoría por una disposición legal o ésta se hubiera acordado a petición de la minoría o de forma voluntaria y se hubiese inscrito el nombramiento de auditor en el Registro Mercantil»
Lo que ocurre es que, en el caso contemplado por la resolución, en el momento del depósito ha desaparecido dicho nombramiento, faltando por tanto uno de los requisitos que obligarían a la sociedad a presentar el informe de auditoría pues el auditor, ni consta inscrito ni en el expediente, ya cerrado, se acordó su nombramiento. Por tanto, concluye que “no existe ya obstáculo registral alguno para el depósito de las cuentas”.
Comentario: Curioso problema el planteado por esta resolución.
En principio pudiera parecer que existe un fraude de ley pues la sociedad se opone al nombramiento de auditor designado solicitado por la minoría, alegando que ya existe otro auditor inscrito, y una vez que el registrador le da la razón revoca el nombramiento de auditor para evitar depositar su informe. Ante esta tesitura es obvio que el socio solicitante queda totalmente defraudado en sus intereses pues ya la sociedad podrá depositar sus cuentas sin necesidad de auditarlas. La DG, obviamente, no cuestiona la procedencia o no de la inscripción del cese o revocación del auditor, pero claramente da a entender que en estos casos de cierre de expediente de auditor por existir ya uno inscrito, si la sociedad, antes de depositar sus cuentas con el informe de auditoría, cesa o revoca al auditor social, existirá un defecto subsanable consistente en la no realización de la auditoría. Es decir que si nos encontramos ante un caso similar al que refleja la resolución el cese o revocación no podrá inscribirse hasta que se depositen las cuentas acompañadas del informe del auditor nombrado. Si se inscribe el cese, se defraudarán los derechos de los minoritarios causándoles un perjuicio, ya irreparable, pues, para solicitar una nueva auditoría, deberán esperar al ejercicio siguiente.
Lo que ocurre es que en el presenta caso el cese se había producido en junta universal y por unanimidad ante lo que caben dos posibilidades: a) Que el socio solicitante hubiera concurrido a la junta y si votó a favor del cese ya no podría reclamar nada pues sería como ir contra sus propios actos y por tanto el depósito podría efectuarse sin problema alguno y b) que el socio solicitante hubiera salido de la sociedad por venta de sus participaciones en cuyo caso también entendemos que desaparece el interés protegible pues poca utilidad le puede prestar la auditoría cuando ya ni siquiera es socio. No obstante, este último caso es más dudoso dado que en el momento de la petición sí era socio. El hecho de que no lo sea en el momento de la aprobación de las cuentas, no quiere decir que haya decaído en su derecho si no ha desistido de forma expresa del nombramiento.
Como conclusiones de esta interesante resolución, ante este caso que nunca antes se había planteado que nosotros recordemos, podemos señalar las siguientes:
1ª. Para poder exigir en un depósito de cuentas que se acompañe el informe de auditor, en tesis general, este debe constar inscrito.
2ª. Si se rechaza un nombramiento a instancia de los minoritarios por constar un auditor ya inscrito, el nombramiento de éste no puede revocarse y si se revoca por la sociedad, dicha revocación no podrá inscribirse.
3ª. Si la revocación o cese se produce en junta universal y por unanimidad en la que participa el socio solicitante, procederá la inscripción y ya no será necesaria la auditoría.
4ª. Si la revocación o cese se producen en junta, sea universal o no, en la que no vota de forma positiva el solicitante, creemos que no procede la inscripción del cese del auditor y por tanto las cuentas no serán depositables sin auditoría.
5ª. Para evitar una inscripción de cese del auditor sin que se cumplan las condiciones anteriores creemos que cuando se rechace la petición de la solicitud del minoritario, por existir un auditor ya inscrito, al margen de esta inscripción se debe poner una nota de vinculación de este auditor con el expediente ya cerrado-
Por último, no queremos terminar este comentario sin insistir una vez más en la paradoja que supone que para los expedientes del artículo 265.2 de la LSC se considere suficiente, a los efectos de su denegación, con la existencia de un auditor inscrito, incluso por nombramiento del órgano de administración, y sin embargo el legislador no muestre tanta confianza como la DGRN en los auditores sociales como se ve en multitud de preceptos legales y, entre ellos, por citar dos claros casos, el artículo 107.3 o el 353.1 de la misma LSC para los que en ningún caso es válido el auditor de la sociedad. (JAGV)
453. MODIFICACIÓN DE CAPITAL SOCIAL. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LAS APORTACIONES. SE TRADUCE EN UNA REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL.^
Resolución de 23 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil y de bienes muebles II de Alicante, por la que suspende la inscripción de una escritura de subsanación de otra de aumento del capital de una sociedad.
Hechos: Los hechos de esta resolución son muy simples y además se producen con relativa frecuencia en sede de sociedades:
1º. Una sociedad aumenta su capital en determinada cifra aportando como contrapartida una finca.
2º. Pasado un tiempo, en este caso más de un año, se otorga una nueva escritura en la que se manifiesta que se produjo un error en la valoración de la finca aportada que es menor del que se le atribuyó en el aumento y como consecuencia se rectifica la escritura anterior.
El registrador suspende la inscripción pues la rectificación implica una reducción de capital que al no llevar consigo una restitución de aportaciones exige la constitución de la reserva indisponible “por la cuantía en que se ha reducido el capital. Arts. 141, 317, 33 y 332 L.S.C. y RR. D.G.R.N. de fechas de 10 de junio de 2002; 16 de noviembre de 2006, y 4 de abril de 2013.
La sociedad recurre alegando que no se trata de una reducción de capital social sino de una subsanación de la escritura conforme al artículo 153 del Reglamento Notarial.
Doctrina: La DG confirma el defecto.
Después de señalar que las aportaciones no dinerarias deben aportarse por su valor razonable y si este sufre cambio por error ello debe reflejarse en el balance, confirma de modo terminante que la sociedad no puede rebajar la cifra de capital social inscrito en perjuicio de terceros sin respetar para ello los requisitos previstos en la Ley para la reducción del capital. El procedimiento de esa reducción puede ser vario pues pudiera tratarse de una reducción por pérdidas para compensar la reserva negativa que en el balance aflora al rectificar el valor de lo aportado, o una reducción por restitución de aportaciones , respondiendo el socio obviamente de la diferencia de valor aunque no haya existido efectiva devolución, o “por amortización acordada de las consiguientes participaciones y con dotación de la reserva de capital amortizado ex artículos 140.1.b y 141.1 de la Ley de Sociedades de Capital”.
Comentario: El supuesto de hecho contemplado en esta resolución, como apuntamos al principio, se produce con relativa frecuencia normalmente por motivos fiscales. Como con claridad resalta el CD no existe ningún problema en reflejarlo en el registro y en la hoja abierta a la sociedad, pues ello es una consecuencia de la necesidad de reflejarlo también en el balance, pero lógicamente y dado que el registro y también el BORME han publicado una determinada cifra del capital de la sociedad, cualquier disminución en esa cifra va a exigir que se cumplan los requisitos de una reducción de capital social, señalando también la DG muy claramente que la garantía para los acreedores pude venir por tres vías distintas sin que ninguna de ellas prime sobre las otras, siendo la normal la de asunción por parte del aportante de la responsabilidad frente a los acreedores sociales por la disminución sufrida en el valor del bien aportado. En el BORME se publicará como una reducción del capital social si bien parece conveniente que en otros actos sociales se detalle la causa y el motivo de esa reducción e incluso la modalidad escogida de reducción con la finalidad de que la información que se dé a los terceros sea lo más completa posible. (JAGV)
457. FORMA DE ACREDITAR LA CONVOCATORIA. DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DEL AUDITOR.^
Resolución de 24 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla, por la que se rechaza el depósito de cuentas correspondientes al ejercicio 2014.
Hechos: Se solicita un depósito de cuentas de una sociedad.
El registrador suspende el depósito pues no se acompaña el informe del auditor nombrado a petición de la minoría y además no se hace constar la fecha y forma en que se ha realizado la convocatoria de la junta.
El interesado recurre alegando, sobre el primer defecto, que las cuentas se aprobaron antes del nombramiento de auditor, que la petición fue extemporánea y ha sido recurrida.
Doctrina: La DG confirma en todas sus partes el acuerdo de calificación.
Aunque no fue objeto de recurso reitera su doctrina de que cuando la convocatoria de junta sea por medios privados resulta fundamental que conste en el acta la «fecha y modo en que se hubiere efectuado la convocatoria, salvo que se trate de Junta o Asamblea universal».
Por lo tanto, y a efectos de su posible constatación registral, “es necesario que quede acreditada … tanto la fecha como la forma en que ha sido realizada la convocatoria de la junta, pues dichos datos son necesarios para que el registrador pueda calificar la regularidad de dicha convocatoria”.
Y en cuanto a la falta del informe de auditoría simplemente aclara que es en el ámbito del nombramiento de auditor en donde deben realizarse las alegaciones pertinentes y, por tanto, siendo el nombramiento del auditor firme como lo es, no podrá efectuarse el depósito de cuentas de la sociedad mientras no sea acompañado del pertinente informe del auditor nombrado.
Comentario: Simplemente reseñar que la DG da a entender de nuevo que, tratándose de medios privados de convocatoria, debe acreditarse la forma en que se ha realizado la misma. Ello es imposible pues nunca se podrá acreditar de forma fehaciente que la carta o comunicación ha sido remitida a todos los socios pues estos no constan en los libros del registro. Y el hecho de acompañar una de las cartas remitidas tampoco acredita nada. Por tanto, tratándose de estos medios privados entendemos que basta con manifestaren la certificación el medio por donde se ha realizado la convocatoria y la fecha de la misma, a efectos de comprobar que el medio coincide con lo que dicen los estatutos y que la antelación ha sido la legal o estatutariamente establecida. (JAGV)
458. DEPÓSITO DE CUENTAS DE SOCIEDAD QUE HAN SIDO OBJETO DE CONSOLIDACIÓN VOLUNTARIA. ES OBLIGATORIO EL INFORME DEL AUDITOR.
Resolución de 25 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles VI de Madrid a practicar el depósito de cuentas anuales de una sociedad. (JAGV).
Hechos: Un depósito de cuentas recibe la siguiente calificación negativa: “No se aporta el informe del auditor de cuentas consolidadas (art. 366 RRM y 263 LSC). No figura inscrito ningún auditor para esta sociedad (arts. 263, 264 LSC, 11 RRM, 42.4 CC y 372 RRM)”.
La sociedad recurre alegando que las entidades que componen el grupo de Sercore Tech, S.L. están exceptuadas de la obligación de auditarse, tanto individual como con cuentas consolidadas.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Se basa para ello simplemente en el art. 42.4 y 6 del Código de Comercio, del que resulta claramente que, si se trata de cuentas consolidadas, sea realizada la consolidación porque se está obligado a ello o sea de forma voluntaria, es inexcusable el nombramiento e informe del auditor.
Comentario: A la vista, tanto de esta resolución como del artículo citado en la misma, siempre que se depositen cuentas de un grupo de sociedades debe nombrarse auditor para las cuentas consolidadas, no para las individuales de cada sociedad si no están obligadas a ello, inscribirse el nombramiento y acompañar al depósito de cuentas consolidadas del grupo el informe del auditor nombrado e inscrito. (JAGV)
459. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. AMPLIACIÓN DE CAPITAL. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DE LAS FACULTADES REPRESENTATIVAS.
Resolución de 26 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Zafra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de novación de hipoteca y ampliación de préstamo hipotecario, por no ser el juicio notarial de suficiencia totalmente congruente con el negocio jurídico contenido en la escritura.
Hechos: Se otorga una escritura de novación de un préstamo hipotecario con modificación de ciertas condiciones y ampliación del mismo. La notaria autorizante emite el juicio de suficiencia respecto del poder del apoderado que interviene en nombre de la entidad bancaria acreedora haciendo constar que “el apoderado tiene facultades suficientes para formalizar la novación de préstamo hipotecario”.
El registrador suspende la inscripción pues considera que el juicio de suficiencia no menciona que el apoderado tenga la facultad de ampliar préstamos hipotecarios. Dicha calificación es confirmada por el registrador sustituto.
La notaria autorizante recurre y alega que el juicio de suficiencia está correctamente emitido, por cuanto la ampliación o reducción del préstamo hipotecario es una modalidad de la novación.
La DGRN revoca la calificación. Después de reiterar su doctrina sobre el juicio de suficiencia notarial y la calificación registral concluye que la ampliación se engloba dentro de la novación, por lo que el juicio notarial de suficiencia está correctamente emitido y permite la calificación por el registrador de su congruencia con el negocio jurídico efectuado. (AFS)
461. DEPÓSITO DE CUENTAS. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. CAMBIOS LEGISLATIVOS.
Resolución de 26 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Murcia, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2010.
Hechos: El problema que plantea esta resolución está motivado por los cambios legislativos sufridos en el art. 173 de la LSC sobre la forma de convocatoria de la Junta.
Se convoca junta general de una sociedad anónima por publicación en la web y por anuncio en el Borme, es decir como establecía el art. 173 de la LSC en su redacción dada por el RDL 13/2010 de 3 de diciembre que exigía precisamente que la convocatoria se publicara en la web de la sociedad y en el BORME.
El registrador estima que la junta no ha sido debidamente convocada pues la web no consta ni en los estatutos ni por nota marginal en el Registro Mercantil tal y como establecía la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo de 2011.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Sobre la base del cambio legislativo y ante la parquedad con se pronuncia la ley se dictó la Instrucción de 18 de mayo de 2011 la cual en su punto noveno exigía que para la utilización de la página web como medio de convocar juntas generales “la sociedad deberá o bien determinar la página web en los estatutos de la sociedad o bien notificar dicha página web al Registro Mercantil, mediante declaración de los administradores, para su constancia por nota al margen”.
Lo que ocurre en el caso sometido a la DG por la calificación registral es que la junta se convocó el 16 de mayo es decir con anterioridad a la Instrucción de la DG de 18 de mayo y por consiguiente y dado que la convocatoria se ajusta a la Ley, no tiene más remedio que dar por válida dicha convocatoria.
Comentario: Resolución provocada por los múltiples cambios legislativos habidos en la forma de convocar las juntas generales de las sociedades y que pese a que debe ser de general conocimiento como leyes que son, no todas las sociedades lo tienen en cuenta a la hora de convocar sus juntas.
El artículo que nos ocupa ha sufrido, desde la publicación del TRLSC, tres modificaciones. Las de 3 de diciembre de 2010, la de 2 de agosto de 2011, y la última de 23 de junio de 2012 en vigor desde 24 de junio del mismo año (por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, y por la Ley 25/2011, de 1 de agosto y por Ley 1/2012, de 22 de junio). Estas continuas alteraciones de la legislación aplicable en una materia de tremenda trascendencia para las sociedades, como es la de la forma de convocar las juntas generales, no traen nada más que problemas de derecho transitorio no debidamente solucionados en las normas modificatorias. Como estas normas no han establecido ningún plazo para la adaptación de los estatutos sociales a las mismas, con frecuencia se producen disfunciones que pueden provocar verdaderos perjuicios para el funcionamiento de la sociedad, en contra de lo que pretende la misma norma que es la simplificación y el ahorro de costes en las sociedades. Por tanto, la interpretación de estos cambios legislativos y su aplicación a los distintos ejercicios creemos que debe ser hecha con prudencia y teniendo en cuenta todos los factores que concurran en cada supuesto de hecho en evitación de la necesidad de hacer una segunda convocatoria con los gastos y dilaciones que ello supone. (JAGV) PDF (BOE-A-2015-13718 – 4 págs. – 175 KB)Otros formatos
462. DEPÓSITO DE CUENTAS. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. DERECHO APLICABLE.
Resolución de 27 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Murcia, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2011.
Hechos: El problema planteado por esta resolución es muy similar al anterior y afecta a la misma sociedad y al mismo RM.
Junta celebrada en junio de 2012 y convocada por publicación en Borme y en la web de la sociedad.
El registrador deniega el depósito de cuentas pues considera que la junta no ha sido debidamente convocada dado que la página web de la sociedad no consta inscrita en el Registro Mercantil y publicada en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, publicación esta que, a tenor del artículo 11.bis 3 penúltimo párrafo de la LSC, en la redacción vigente al tiempo de la convocatoria, que fue la introducida por el artículo 1 del Real Decreto Ley 9/2012, de 16 de marzo (BOE de 17 de marzo de 2012) se configura como requisito imprescindible para que las inserciones que se hagan en la página web societaria tengan efectos jurídicos.
La sociedad recurre pues considera que fue la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, la que se exigió que la página «web» constase creada, inscrita y publicada.
Doctrina: La DG confirma en este caso la nota de calificación.
Efectivamente en junio de 2012 ya había sido introducido por la Ley25/2011, de 1 de agosto, el artículo 11bis de la LSC que exigía claramente la inscripción de la web corporativa en la hoja de la sociedad.
Comentario: Al igual que el recurso anterior este también está motivado por alteraciones legislativas no tenidas en cuenta por la mayoría de las sociedades.
Destacamos, por ser de interés para los notarios y RRMM, que la DG recuerda su doctrina, que se apoya en la doctrina del TS, de que “que pueden conservarse aquellos acuerdos adoptados aun cuando existan defectos no sustanciales en la convocatoria o adopción en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, facilitando la fluidez del tráfico jurídico y evitando la reiteración de trámites y costes innecesarios que no proporcionen garantías adicionales (vid. igualmente, Resoluciones de 8 de febrero y 29 de noviembre de 2012). Pero añade que esta doctrina no es aplicable al supuesto en que falta la convocatoria de la junta en la forma legalmente establecida lo que conlleva indefectiblemente su nulidad al afectar a los derechos individuales de los socios de asistencia y voto (vid. en este sentido el vigente artículo 204.3.a de la Ley de Sociedades de Capital).
Por otra parte, también es interesante la declaración de la DG, en contestación a una de las alegaciones del recurrente, en el sentido de que habían transcurrido cinco años desde la celebración de la junta sin que la misma hubiera sido impugnada. La DG dice a este respeto no es posible un pronunciamiento sobre estas afirmaciones cuya valoración, en su caso, corresponde a los tribunales de Justicia a quienes les está atribuida la competencia para decidir sobre la validez o nulidad de los acuerdos objeto de impugnación, así como sobre la circunstancia de haber caducado o no el ejercicio de la acción correspondiente (vid. artículo 66 de la Ley Hipotecaria). (JAGV)
465. INSCRIPCIÓN SENTENCIA DE NULIDAD DE ACUERDOS. CANCELACIÓN DEL ASIENTO. CANCELACIÓN DE INSCRIPCIONES POSTERIORES. CALIFICACIÓN PRESUNTA.
Resolución de 1 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XIV de Madrid frente a notificación relativa a la inscripción del testimonio de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 9 de Madrid, entendiendo que aquélla calificación contiene una “calificación negativa presunta” de varias de las peticiones inicialmente formuladas.
Hechos: Se presenta sentencia firme en la que se decreta la nulidad y consiguiente cancelación registral de determinados acuerdos de un consejo de administración. A la sentencia se acompaña una instancia en la que se solicita la cancelación de una serie de inscripciones posteriores a dichos acuerdos que según el solicitante también deben ser cancelados.
El registrador practica la inscripción en los siguientes términos. Inscrita la sentencia que declara la nulidad de los acuerdos adoptados por el consejo de administración de 21 de diciembre de 2010, y, de conformidad con el fallo de la misma y de su fundamento de Derecho cuarto, cancelada la inscripción 59.ª de la hoja de la sociedad. –Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de mayo de 2013 y 30 de junio de 2014.
El interesado recurre pues estima que esa nota de despacho es una calificación presunta. Según él, el fallo de la sentencia que se inscribe parcialmente menciona la cancelación de asientos contrarios a la nulidad decretada, utilizando el plural para abarcar, en los términos del artículo 208.1 de la Ley de Sociedades de Capital, no sólo la cancelación del único asiento que motivó el acuerdo social anulado sino, además, aquellos otros que fuesen contradictorios con la nulidad decretada.
Doctrina: La DG desestima el recurso.
Lo primero que hace es rechazar la calificación que el recurrente hace de que la nota de despacho es una calificación negativa presunta: “La calificación negativa del registrador sobre los títulos sujetos a inscripción ha de ser siempre e inexcusablemente expresa, por escrito, suficientemente motivada, tempestiva, firmada por el registrador y notificada en tiempo y forma”.
Por ello se desestima el recurso al tener que ser la calificación expresa y no poder recaer el recurso más que sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con aquella calificación del registrador (artículo 326).,
Ahora bien, la calificación de todo título que se presente al registro es ineludible para el registrador. Por tanto, la presentación de una instancia junto con el título inscribible debería haber provocado una calificación del registrador para evitar que el interesado se encuentre en indefensión. Lo que en definitiva hace el recurrente es mostrar su disconformidad con la forma en que se ha practicado la inscripción de la sentencia. Pero ello no puede ser objeto de resolución por el CD.
Ahora bien, añade la DG, de conformidad con su doctrina ya revelada en otras resoluciones, que si “con la presentación del documento judicial se pretende la cancelación de asientos vigentes en el Registro debe especificarse en el mismo qué asiento o asientos han de ser objeto de cancelación, porque como repetidamente ha afirmado esta Dirección General no incumbe al registrador determinar cuál es el alcance de los efectos producidos por la sentencia presentada. Dicha facultad incumbe con carácter exclusivo al juzgador. Y si bien las Resoluciones de 21 de noviembre de 2012 y 30 de junio de 2014 señalaron que no debe de caerse en un rigorismo formalista injustificado si del documento se infiere indubitadamente cuáles son los asientos a que se refiere el mandamiento cancelatorio, no parece que de la simple utilización de un plural (asientos) cuando el fallo no hace referencia alguna, ni tan siquiera genéricamente, a los asientos posteriores al originado por los acuerdos que declara nulos, permita inferir, de esa forma indubitada, qué asientos ulteriores han de ser cancelados, si es que hubiere de cancelarse alguno. Por ello la determinación de los asientos que deban cancelarse es facultad del juzgador y no de la particular interpretación que el interesado haga del fallo contenido en una sentencia.
Comentarios: Varias conclusiones se derivan de esta resolución.
1ª. La primera que la nota de despacho no es nota o acuerdo de calificación. No obstante, si en esa nota de despacho se hacen constar los hechos y fundamentos de derecho en que se basa la no inscripción de determinadas cláusulas o estipulaciones, sí puede servir de nota de calificación siempre que sea debidamente notificada en forma y plazo. De todas formas, lo aconsejable en estos casos de inscripción parcial es hacer acuerdo de calificación independiente de la nota de despacho y notificarlo a los interesados y al notario por los medios ordinarios.
2ª. Que no son posibles calificaciones presuntas. Es decir, en ningún caso por no inscribir determinada cláusula o estipulación se puede presuponer que hay una calificación negativa recurrible. Será recurrible si es acuerdo de calificación completo con hechos y fundamentos de derecho.
3ª. Que la DG puede entrar en el fondo de una cuestión que se suscite ante ella, aunque no haya sido objeto de calificación. Ello contradice su doctrina reiterada de otras resoluciones, aunque en aras de economía procesal me parece una postura admisible. Se le evita al interesado un nuevo recurso, con más dilaciones y gastos.
4ª. Que el artículo 208 de la LSC debe ser interpretado en el sentido de que debe ser el juzgador el que señale los asientos que deban cancelarse pues no es competencia ni de las partes ni del registrador. Ahora viene esta doctrina, correcta en su formulación, tiene un gran inconveniente y es que en el momento de dictar sentencia el juzgador no sabe qué asientos posteriores al que recoge los acuerdos nulos deben cancelarse. Por tanto, en estos casos lo aconsejable para el interesado debe ser que en ejecución de sentencia se aporte una certificación literal de dichos asientos solicitando del juzgado la determinación de los cancelables o no. Creemos que ello debe preverse en las leyes procesales.
5ª. Finalmente que la doctrina anterior decae cuando del contenido del asiento declarado nulo y del contenido de los asientos posteriores, resulte claramente qué asientos deben ser cancelados. Pudiera ser por ejemplo el caso de poderes conferidos por un administrador cuyo nombramiento hubiera sido declarado nulo u otros acuerdos derivados directamente del cancelado como sería una serie o cadena de aumento de capital siempre que se hubiera tomado anotación de la demanda.
6ª. Que también decae la doctrina de la DG si al menos la sentencia se refiere genéricamente a la cancelación de los asientos posteriores. En estos casos si los asientos a cancelar resultan claros de los acuerdos anulados y de los cancelables, procedería la cancelación sin necesidad de señalamiento expreso en la sentencia de los asientos que se cancelen. JAGV.
475. COMPRAVENTA CON CONDICIÓN RESOLUTORIA. RESOLUCIÓN. CONSIGNACIÓN DEL PRECIO
Resolución de 10 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Sevilla n.º 2, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de resolución de compraventa por mutuo acuerdo.
Se presenta en el Registro de la Propiedad una escritura de resolución de una compraventa en la que se había establecido un pacto resolutorio por impago del precio aplazado.
La compraventa contenía una cláusula penal conforme a la cual «la parte vendedora hará suyas las cantidades entregadas hasta la fecha en concepto de indemnización por daños y perjuicios».
Consta en el Registro de la Propiedad, hipoteca unilateral concertada por el comprador a favor de la Hacienda Pública entre la compraventa y la resolución. La hipoteca fue aceptada y consta expedida la certificación a la que se refiere el artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La escritura cuya inscripción se suspende es calificada como «escritura de resolución de otra de compraventa» haciendo constar los comparecientes en la parte expositiva que la sociedad compradora «no puede hacer frente al pago del precio aplazado por lo que ambas partes tienen la intención de resolver la escritura de compraventa (…) ante la imposibilidad (…) de poder abonar (…) las cantidades aplazadas, ambas partes desean resolver dicha transmisión», y acordando en la parte dispositiva que «proceden a dar por finalizada la compraventa (…) mediante la resolución de la misma por las causas reseñadas» sin que conste en el documento el explícito ejercicio de la facultad resolutoria pactada en la escritura de compraventa, ni mención alguna a la hipoteca más allá de la reseña del estado de cargas.
Presentada en el Registro la denominada escritura de resolución se deniega, la reinscripción del dominio a favor del vendedor al no constar realizada la consignación prevista en el artículo 175.6.ª, párrafo primero, del Reglamento Hipotecario. Como segundo defecto se deniega la cancelación de la hipoteca posterior al pacto inscrito por idéntica fundamentación.
La DG señala que “no puede desconocerse que para el desenvolvimiento de la reinscripción por resolución, especialmente contemplada en el artículo 1504 del Código Civil, no baste la constancia de la mera voluntad de las partes, especialmente del vendedor -como ocurre en hipótesis próximas, como la del ejercicio del retracto convencional, o del derecho de opción de compra- sino que es preciso que conste la efectiva concurrencia de los presupuestos de hecho de la resolución, que no resultan del Registro, ya que es principio básico de nuestro sistema registral que los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los tribunales (artículo 1 de la Ley Hipotecaria) no pudiendo ser rectificados, como norma general, sino con el consentimiento de su titular o con la subsidiaria resolución judicial (artículo 40 de la Ley Hipotecaria)”.
“Ello determina que, para que tenga lugar la cancelación de los asientos relativos al derecho del comprador y a los de quienes de él traigan causa, es preciso que se acredite fehacientemente la realidad de todos los presupuestos sobre los que se asienta la resolución (vid. artículos 2 y 3 de la Ley Hipotecaria y 56, 175.6.ª, 238 y 239 del Reglamento Hipotecario), siendo evidente la insuficiencia de la sola admisión de los mismos por parte del titular de un asiento ya extinguido por transferencia, cual es el vendedor (cfr. artículo 76 de la Ley Hipotecaria)”. (…) “Por ello siendo perfectamente correcto en el ámbito contractual, como se ha expresado, el acuerdo de resolución, éste no puede tener un desenvolvimiento registral sin el cumplimiento de estrictos controles” (…) “esta Dirección General ha establecido, incluso en aquellos casos en que la resolución ha sido declarada en sentencia firme, que los efectos de la sentencia se concretan a las partes litigantes”. “Por ello la doctrina jurisprudencial ha señalado que si bien la existencia de terceros adquirentes del dominio o de otros derechos reales limitados sobre la finca no constituye, en sentido técnico procesal, una situación de litisconsorcio pasivo necesario (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1996), estos terceros, por ser afectados de forma refleja o mediata, deben tener la posibilidad de intervenir en el proceso (intervención adhesiva y voluntaria), para lo que es necesario que, al menos, se les haya notificado la existencia del procedimiento cuando, con carácter previo a la inscripción o anotación de su derecho, no se hubiere dado publicidad a la pendencia del procedimiento mediante la oportuna anotación preventiva de la demanda (cfr. artículo 42, número 1, de la Ley Hipotecaria).
Y añade la DG que “Siendo así en el ámbito judicial en el ámbito extrajudicial la conclusión a la que debe llegarse es que el artículo 175.6.ª del Reglamento Hipotecario impone la consignación o depósito del precio íntegro de la compraventa a favor de los titulares de derechos posteriores, aunque no haya entrega de dinerario, en cuanto tal precio pasará a ocupar, por subrogación real, la posición jurídica que tenía el inmueble de modo que los derechos que antes recaían sobre el inmueble, recaigan ahora sobre el precio”.
La DG también confirma la negativa del registrador a cancelar la hipoteca posterior.
Pero añade que “No obstante, a solicitud del interesado de inscripción parcial, como ya dijera esta Dirección General (cfr. Resolución 20 de diciembre de 1999), nada se opone a que, sin perjuicio de la subsistencia de la referida carga, pueda reinscribirse a favor del vendedor, pues la voluntad de ambas partes a la resolución del inicial contrato de compraventa, tiene virtualidad suficiente para provocar la resolución”. (JDR)
477. LEGALIZACIÓN DE LIBRO REGISTRO DE SOCIOS SIN QUE RESULTE EL EJERCICIO SOCIAL A QUE SE REFIERE: NO ES POSIBLE.
Resolución de 10 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XI de Madrid, por la que se rechaza la legalización del libro registro de socios de una sociedad.
Hechos: Se solicita telemáticamente la legalización del libro registro de socios.
El registrador suspende la legalización pues “no resulta claro el período que abarca ejercicio social al que se refieren los libros cuya legalización de solicita (art. 58 y 330 RRM), aclarando que la legalización de los libros societarios se hará de forma anual al cierre del ejercicio social”.
El interesado recurre manifestando que la legalización se refiere al día 16 de junio de 2015 y, por tanto, al ejercicio comprendido entre los días 1 de enero y 31 de diciembre de 2015 alegando que el número 2 del artículo 18 LE admite expresamente la legalización de actas o grupos de actas formados con una periodicidad inferior a la anual cuando interese acreditar de manera fehaciente el hecho y la fecha de su intervención por el registrador.
Doctrina: La DG desestima el recurso.
Lo primero que afirma es que el recurso no es la vía adecuada para tratar de subsanar los defectos apreciados por el registrador.
Después aclara que, según su Instrucción de 12 de febrero de 2015, sobre legalización de libros, los libros de socios o de acciones nominativas, una vez legalizado el primero con los socios fundadores, se sujetan a las reglas temporales generales, en aquellos ejercicios en los que, por existir alteración en la titularidad o constitución de gravámenes, se ha modificado su contenido.
Finalmente sigue diciendo que si lo que el interesado desea llevar a cabo es una legalización fuera del plazo, por tener que acreditar determinado hecho, ello es perfectamente posible, incluso aunque no se haya legalizado el libro inicial, siempre que en la solicitud así se haga constar “para que el registrador, previa su calificación, haga oportuno reflejo en la diligencia de despacho (artículo 334) y en los asientos que practique en el libro de legalizaciones (artículo 336)”.
Comentario: Resolución simplemente aclaratoria y aplicativa de lo establecido en las Instrucciones de la propia DG sobre la legalización de libros de los empresarios.
Si se quiere legalizar un libro de socios fuera del plazo habitual obviamente debe indicarse la fecha a la que se refiere dicha legalización, es decir a la fecha en que se ha producido la alteración en la titularidad o gravamen de las acciones o participaciones que la justifiquen. En otro caso, es decir si no se señala fecha alguna, ni el registrador podrá cumplir debidamente su cometido de señalar fecha a la legalización, ni la anotación que se haga en el libro podrá surtir el efecto requerido. (JAGV)
478. REPRESENTACIÓN. JUICIO DE SUFICIENCIA CON FÓRMULA INCONCRETA. PODER REVOCADO.
Resolución de 11 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad de Elche n.º 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de elevación a documento público de documento privado de cesión en pago de deuda.
Hechos. Se trata de una escritura de elevación a documento público de un documento privado de cesión en pago de deuda. La sociedad cedente estuvo representada por un apoderado, siendo el juicio de suficiencia notarial que aparece en la escritura el siguiente: «Copia auténtica de la cual, debidamente inscrita en el Registro Mercantil, tengo a la vista, considero suficiente para otorgar la presente escritura».
Se da esta secuencia de hechos:
– el 23 de abril se otorga documento privado,
– el 5 de mayo se otorga escritura de revocación del poder del apoderado de la cedente, notificada al mismo el 5 de mayo,
– el 20 de julio se otorga la escritura de elevación a público del acuerdo de cesión en la que intervino el ex apoderado, no haciéndose saber la revocación al Notario,
– el 25 de agosto se presentó copia de la escritura de revocación en el Registro, que fue sopesada por la registradora para valorar si la tenía o no en cuenta al elaborar su nota de calificación.
La registradora, aunque estudia la revocación de poder presentada, no la tiene en cuenta por entender que carece de elementos de juicio suficientes para valorar la buena o mala fe de los intervinientes, que deberá dirimirse en su caso en sede judicial. Entiende que ha quedado probada la mala fe del apoderado que estaba notificado de la revocación, pero, sin embargo, no es posible enjuiciar la buena o mala fe del adquirente, máxime cuando la fecha del documento privado fue anterior a la revocación.
Por otra parte, como interpreta que la escritura no contiene una breve referencia de las facultades representativas y que ni siquiera señala el acto para el cual considera el notario facultado al apoderado y que se documenta en la escritura, ante esta omisión, hace una consulta telemática alRegistro Mercantil a los efectos de calificar la congruencia del juicio notarial de suficiencia de facultades. Tras ella, valora que en el poder no se encuentra incluida la dación en pago.
Y suspende la inscripción por no constar una breve referencia a las facultades del apoderado de la mercantil transmitente que permita calificar la congruencia del juicio notarial de suficiencia de facultades, y porque del contenido de la inscripción del poder en el Registro Mercantil deduce la incongruencia de dicho juicio pues no resulta que tenga facultades para la dación en pago de deudas.
Recurre la sociedad cesionaria argumentando fundamentalmente acerca de la subsistencia del poder, no haciendo el notario alegaciones.
DGRN. Se concentra en el juicio de suficiencia, ya que la registradora no tuvo en cuenta la revocación del poder, apoyándose en doctrina de la propia DG, al no contar con elementos de juicio suficientes para valorar la buena o mala fe de los intervinientes.
Reitera lo que deben de hacer notario y registrador:
El notario deberá emitir con carácter obligatorio un juicio, acerca de la suficiencia de las facultades acreditadas para formalizar el concreto acto o negocio jurídico pretendido o en relación con aquellas facultades que se pretendan ejercitar. Y deberá hacer constar en el título que autoriza no sólo que se ha llevado a cabo este preceptivo juicio de suficiencia de las facultades representativas, congruente con el contenido del título mismo, sino que se le han acreditado dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación.
El registrador deberá calificar, de un lado, la existencia y regularidad de la reseña identificativa del documento del que nace la representación y, de otro, la existencia del juicio notarial de suficiencia expreso y concreto en relación con el acto o negocio jurídico documentado o las facultades ejercitadas y la congruencia de la calificación que hace el notario del acto o negocio jurídico documentado y el contenido del mismo título.
Analiza la DG cuándo hay falta de congruencia del juicio notarial:
– si el notario utiliza expresiones genéricas, ambiguas o imprecisas, así como cuando usa fórmulas de estilo que se circunscriben a afirmar que la representación es suficiente para el acto o negocio documentado o para la ratificación que se realiza, en vez de referirse de forma concreta y expresa al tipo de negocio que en la escritura se formaliza o al que se refiere la ratificación
– si el notario realiza un juicio incompleto
– si el juicio notarial es erróneo, bien por resultar así de la existencia de alguna norma que exija un requisito añadido como, por ejemplo, un poder expreso y concreto en cuanto a su objeto, bien por inferirse el error de los datos contenidos en la misma escritura que se califica, u obrantes en el propio Registro de la Propiedad o en otros registros públicos que el notario y el registrador de la Propiedad pueden consultar.
La DG apunta – aunque se trata de un párrafo espeso- que el error debe inferirse con claridad de tales datos y que, si no es así, en caso de interpretaciones diferentes, ha de prevalecer la notarial.
Pasando a resolver, desestima el recurso, pues entiende que la fórmula utilizada es inconcreta («suficiente para otorgar la presente escritura»), escritura que designa en el encabezado con un genérico «elevación a público de documento privado». Entiende que, al existir dos actos distintos, uno el contrato propiamente dicho de cesión y otro de elevación a documento público de tal contrato, debería el notario fundamentar con claridad el juicio de suficiencia emitido.
Nota: Resaltamos algunos puntos de interés:
– La práctica imposibilidad del registrador de calificar la buena o mala fe ante un poder revocado.
– La necesidad de que el juicio de suficiencia identifique los diversos actos o negocios concretos en los que interviene el apoderado, preferiblemente por sí y, subsidiariamente, por referencia a un encabezado muy claro y completo de la escritura. Y siempre debe aludir de modo expreso, en su caso, a la autocontratación o a la existencia de intereses contrapuestos.
– La posibilidad de acudir al Registro Mercantil como medio auxiliar de calificación y, especialmente, cuando la parquedad del juicio de suficiencia impida al registrador desempeñar su función.
– Que la existencia de error en ese juicio debe de ser meridiana para poder alegarse, pues, en caso de diferentes interpretaciones parece que la DG se inclina por que prevalezca el juicio notarial bajo su responsabilidad. (JFME)
481. ART. 160-F LSC. COMPRAVENTA. SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN POR FALTA DE ACREDITACION DEL IMPUESTO.
Resolución de 14 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 32 a inscribir una escritura pública de compraventa.
Supuesto de hecho.
a)Se presenta en el Registro de la Propiedad (el 9 de julio de 2015) una escritura de compraventa otorgada por uno de los administradores solidarios de una sociedad de responsabilidad limitada, que vende determinada finca haciendo constar, a efectos de lo dispuesto en el artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital, «que el bien objeto de la presente escritura no tiene la condición de activo esencial de la sociedad; y que, en cualquier caso, el importe de la presente no excede del veinticinco por ciento del valor de los activos que figuran en el último balance aprobado por la entidad».
b)Posteriormente (31 de julio de 2015) se presentaron en el mismo Registro copias de dos actas autorizadas el día 30 de julio de 2015 por el mismo notario autorizante de la referida escritura de compraventa, en las que otro de los administradores solidarios manifiesta que la finca vendida constituye el único inmueble y es activo esencial de la sociedad vendedora.
c)La registradora suspende la inscripción de la venta por entender que es necesario que se acredite la autorización expresa de la venta por la junta general, al existir contradicción entre la manifestación realizada por el administrador otorgante de la escritura de venta y la realizada por el otro administrador solidario de la compañía en las actas presentadas al Registro.
¿Es inscribible la escritura? SI.
Doctrina de la DGRN.
1Sobre la condición de activos esenciales: reitera la doctrina de resoluciones anteriores y dice:
a)Interpretación del art. f) de la Ley de Sociedades de Capital: basta con la certificación del órgano de administración competente en la sociedad vendedora o la manifestación del representante de la sociedad sobre el carácter no esencial del activo, o prevenciones análogas, según las circunstancias que concurran en el caso concreto.
b)Sin embargo, tal manifestación no puede considerarse requisito imprescindible para practicar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave debe quedar protegido también en estos casos (cfr. artículo 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital); todo ello sin perjuicio de la legitimación de la sociedad para exigir al administrador o apoderado la responsabilidad procedente si su actuación hubiese obviado el carácter esencial de los activos de que
El artículo 160 TRLSC no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave. No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave. No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción».
c)Por lo demás, según esta misma doctrina, el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal). Pero en el presente caso no existe elemento alguno que pueda ser tenido en cuenta para llevar a cabo esta calificación.
2Sobre las actas notariales presentadas:
a)Las actas presentadas por otro administrador solidario de la sociedad vendedora declarando que el bien enajenado constituye activo esencial de la sociedad, al ser el único inmueble que forma parte del patrimonio social, “no constituyen en modo alguno títulos inscribibles, circunstancia que por sí sola lo excluye de presentación en el Libro Diario, sin que por tanto puedan ser tenidos en cuenta por la registradora en el ejercicio de su función calificadora, pues conforme al art.18 de la Ley Hipotecarialos registradores calificarán las escrituras públicas, «por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro».
Descartada la posibilidad
b)Este mismo Centro Directivo (Resoluciones de 11 de mayo de 1999, 13 de noviembre de 2001 y 2 de enero de 2005) ha advertido del limitado alcance que debe darse a los documentos presentados en los Registrosal objeto, no de obtener o lograr la calificación de otro, sino con el fin de advertir, ilustrar o incluso condicionar dicha calificación, y que no deben interferir en ésta pues sus autores o remitentes tienen abierta la vía judicial para impugnar la validez del acto cuyo acceso registral consideran improcedente o solicitar la adopción de medidas cautelares que impidan que el mismo llegue a tener lugar, con la posibilidad, a fin de enervar los efectos que pudieran derivarse de la publicidad registral o incluso de obtener un cierre registral, de obtener una resolución que ordene oportunamente la anotación de la demanda o la prohibición de disponer. C)Sobre el plazo para la calificación y acreditación pago de impuestos: “…cabe recordar que la falta de acreditación del pago del impuesto (o de la presentación del documento en oficina competente, a los efectos del pago, exención o no sujeción del impuesto) obliga al registrador a suspender la calificación e inscripción, de conformidad con los artículos 254 y 255 de la Ley Hipotecaria (cfr., entre otras, las 3 de marzo de 2012, 9 de marzo de 2012, R. 13 de marzo de 2012, R. 4 de abril de 2012 y 22 de mayo de 2012 y R. 28 de octubre de 2013, y 8 de noviembre de 2013). Por ello, mientras no se presente en el Registro de la Propiedad el pertinente documento acreditativo del pago del impuesto al que en su caso esté sujeto el negocio jurídico documentado no puede el registrador iniciar su labor calificadora, computándose el plazo de quince días al que se refiere el art. 18 de la Ley Hipotecaria (JAR)
482. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. REQUERIMIENTO DE PAGO. DOMICILIO
Resolución de 14 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 5 a inscribir un decreto dictado en autos de ejecución hipotecaria.
Supuesto de hecho: En procedimiento de ejecución hipotecaria se dan las siguientes circunstancias: en la escritura e inscripción de la hipoteca consta como domicilio del deudor (una sociedad), a efectos de notificaciones, la finca hipotecada, que es una finca carente de construcción alguna. Ante la imposibilidad de practicar en ella el requerimiento de pago, opta el Juzgado por autorizar su realización en la sede social de la mercantil deudora hipotecante, aunque no consta que se haya practicado con el representante orgánico de la sociedad.
Se discute si este requerimiento en domicilio que no es el acordado por acreedor y deudor es suficiente, teniendo en cuenta que no se ha practicado con la persona del deudor y que no se cumplen estrictamente las previsiones del artículo 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que remitía (en la redacción vigente en aquel el momento) a la notificación edictal como medio supletorio ante la imposibilidad de realizar el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro. ¿Es eficaz? SI.
Doctrina de la DGRN.
Pone de manifiesto la Resolución que esta cuestión ha sido recientemente tratada en las Resoluciones de este Centro Directivo de 9 de julio y 14 de octubre de 2015 y dice: “En el presente expediente consta en el auto que el requerimiento se intentó en el domicilio señalado en la escritura de constitución de hipoteca, como domicilio para requerimientos y notificaciones, resultando imposible dicha notificación por resultar un solar sin edificación. Por ello, se efectuó en el domicilio social de la entidad deudora. La registradora en su nota de calificación exige que en estos casos la notificación deba realizarse al representante orgánico de la sociedad. Sin embargo, de acuerdo con lo expuesto anteriormente, no es preciso que la notificación se realice inexcusablemente en la persona del representante orgánico, lo cual en múltiples ocasiones resulta imposible.
Comentario.
1. La resolución trata una materia actualmente resuelta tras la modificación del art. 686 LECivil según redacción dada por la Ley 19/2015, de 13 de julio (en vigor desde el 15 de octubre). Esta redacción asume la doctrina del TC que considera la notificación mediante edictos medio supletorio de cualquier otra notificación o requerimiento practicados en aquel domicilio que resulte de las averiguaciones pertinentes realizadas por la Oficina Judicial. Sólo en defecto de domicilio se procederá a la publicación de edictos en la forma prevista en el artículo 164 LECivil. (JAR)
2. Por tanto, el requerimiento al deudor mediante edictos es supletorio del practicado en cualquier otro domicilio averiguado por la Oficina judicial.
3 En el caso de venta extrajudicial, el requerimiento del Notario debe hacerse en el domicilio que conste consignado en el Registro, aunque podrá hacerse en otro distinto “siempre que se haga en la persona del destinatario y, `previa su identificación por el Notario, con su consentimiento, que será expresado en el acta de requerimiento o notificación” (art. 686.2 LECivil). (JAR).
483. EJECUCIÓN DE HIPOTECA POR PROCEDIMIENTO EJECUTIVO ORDINARIO.
PETICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS SIN QUE EXISTA ANOTADO EL EMBARGO. Resolución de 14 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Alicante n.º 4, por la que se suspende la práctica de una nota marginal de expedición de certificación.
Instado procedimiento ejecutivo ordinario por impago de una obligación garantizada con hipoteca, se acuerda llevar a cabo la ejecución de la hipoteca dentro del mismo procedimiento y se ordena la expedición de dominio y cargas prevista en el artículo 688 LEC así como la práctica al margen del asiento de hipoteca de nota marginal.
El registrador entiende que es precisa Anotación preventiva de embargo de conformidad con el art. 143 RH.
Señala la Dirección que el acreedor hipotecario puede no solo acudir al procedimiento de acción directa sino al procedimiento de ejecución previsto en la LEC para cualquier título ejecutivo (o incluso al procedimiento ordinario de la propia Ley procedimental). Así resulta de las previsiones de la LH (arts. 126 y 127), como de las de la LEC que no imponen una restricción al respecto. Así lo ha considerado la doctrina de este Centro Directivo (entre otras R de 17 de julio de 2015). Respecto a la necesidad de practicar embargo cuando se ejecuta la hipoteca por el procedimiento de ejecución ordinaria, lo presupone el art 127 LH cuando en relación a los terceros poseedores se establece que «cada uno de los terceros poseedores, si se opusiere, será considerado como parte en el procedimiento respecto de los bienes hipotecados que posea, y se entenderán siempre con el mismo y el deudor todas las diligencias relativas al embargo y venta de dichos bienes…». Así lo defendió también la DG en RR de 10 de diciembre de 1997 y de 23 de julio de 1999, donde interpretó que, si entre la hipoteca y la anotación de embargo practicada por el ejercicio de la acción ejecutiva ordinaria resultan cargas intermedias, para que pudieran cancelarse sus titulares tendrían que haber tenido en el procedimiento la posición jurídica prevista en el ordenamiento, y de ahí la necesidad de hacer constar por nota al margen de la hipoteca su relación con la posterior anotación de embargo por la que publicaba la ejecución por los trámites del procedimiento ejecutivo ordinario (si bien esta preferencia lo es solo por la inicial responsabilidad hipotecaria, teniendo la anotación de embargo su propio rango en cuanto exceda de dicha responsabilidad hipotecaria). Finalmente confirma la calificación pues ejercitada la acción de ejecución de la hipoteca por la vía del procedimiento ejecutivo ordinario debe exigirse, para poder extender la nota marginal prevista en el art 656 LEC, la previa anotación de embargo sobre el bien ejecutado. Así lo impone el art 143 RH, cuando determina que «…no procederá la extensión de esta nota si antes no se ha hecho la anotación preventiva del embargo correspondiente». (MN)
Resolución de 15 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Zafra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de donación.
Hechos: Se otorga una escritura de donación, en la que uno de los donatarios es un menor de edad (1 año). No tiene DNI ni NIF.
La registradora suspende la inscripción, pues considera necesario aportar el NIF para la inscripción, conforme a la normativa que cita.
La notaria autorizante recurre y alega, citando una Resolución de la DGRN de 22 de Noviembre de 2003, que la normativa reguladora de dicho documento no exige DNI para los menores de 14 años, por lo que no lo puede exigir tampoco la normativa hipotecaria, que no puede ir más allá de la normativa sustantiva.
La DGRN desestima el recurso por imposición de lo dispuesto en el artículo 254 LH y artículo 19 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio que prevé que los menores de 14 años puedan obtener un NIF provisional, por lo que considera que la interpretación de la citada Resolución no puede sostenerse hoy en día, teniendo en cuenta los cambios legislativos producidos después de la misma. (AFS)
487. ELEVACIÓN A PÚBLICO DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE LOCAL DE NEGOCIO. ACREDITACIÓN DEL IMPUESTO. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD.
Resolución de 16 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Sant Boi de Llobregat, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de un contrato de arrendamiento de local de negocio.
Dos son las cuestiones que plantea la presente Resolución: la fiscal y la relativa a la descripción registral de la finca arrendada.
Comenzando con la primera, la falta de acreditación mediante la nota debidamente extendida del pago, exención o no sujeción del impuesto que grava el arrendamiento parcial de una nave destinado a farmacia, que se pretende inscribir, sin que en la nota de calificación registral se especifique el impuesto concreto a que esté sujeto el contrato. Sobre lo anterior la Resolución invoca y se fundamenta en los artículos 254 de la Ley Hipotecaria, 54 del Texto Refundido del Impuesto de TPO y AJD, y 122 del Reglamento del anterior texto legal, para llegar a la conclusión de la corrección de la calificación registral, especificando que desde el momento en que el recurrente ha expresado la sujeción a IVA de la operación resulta claro, al faltar la acreditación de la no sujeción a ITP, que el Impuesto a satisfacer es el de AJD.
Expresa la Resolución que “no corresponde al registrador calificar si el acto inscribible está sujeto a transmisiones patrimoniales o actos jurídicos documentados, por ser competencia del órgano liquidador competente.”
En relación con esta afirmación pensamos de distinto modo. Ya escribimos al reseñar la Resolución de la DGRN de 28 de agosto de 2015,contenida en el Informe de septiembre de 2015,lo siguiente: hay que tener en cuenta “una nueva redacción del artículo 54.1 del Texto Refundido del ITP en virtud de la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, por la que se suprime el gravamen del Impuesto sobre el Patrimonio, se generaliza el sistema de devolución mensual en el Impuesto sobre el Valor Añadido, y se introducen otras modificaciones en la normativa tributaria, BOE núm. 310 de 25 de diciembre de 2008, página 52021, en el que literalmente se dice que “Ningún documento que contenga actos o contratos sujetos a este impuesto se admitirá ni surtirá efecto en Oficina o Registro Público sin que se justifique el pago de la deuda tributaria a favor de la Administración Tributaria competente para exigirlo, conste declarada la exención por la misma, o, cuando menos, la presentación en ella del referido documento. De las incidencias que se produzcan se dará cuenta inmediata a la Administración interesada.”En la redacción anterior el precepto decía que “Ningún documento que contenga actos o contratos sujetos a este Impuesto se admitirá ni surtirá efecto en Oficina o Registro Público sin que se justifique el pago, exención o no sujeción a aquél, salvo lo previsto en la legislación hipotecaria.” Fácilmente se colige de la comparación de ambos textos que en la actualidad ha desaparecido la mención a la no sujeción, siendo la nueva redacción, que es Ley especial, más conforme con la literalidad del artículo 254.1 de la Ley Hipotecaria:“Ninguna inscripción se hará en el Registro de la Propiedad sin que se acredite previamente el pago de los impuestos establecidos o que se establecieren por las leyes, si los devengare el acto o contrato que se pretenda inscribir. “Igualmente, el nuevo texto guarda correspondencia con la redacción del artículo 61.3 de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, y sus antecedentes, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas y ciudades con Estatuto de Autonomía: “3.Las autoridades, funcionarios, oficinas o dependencias de la Administración del Estado o de las Comunidades Autónomas no admitirán ningún tipo de documento que le sea presentado a fin distinto de su liquidación y que contenga hechos imponibles sujetos a tributos que otra Administración deba exigir, sin que se acredite el pago de la deuda tributaria liquidada, conste declarada la exención por la oficina competente, o cuando menos, la presentación en ella del referido documento. De las incidencias que se produzcan se dará cuenta inmediata a la Administración interesada”. Obviamente, la presentación aludida del documento se ha de referir a los que contengan actos o contratos sujetos, estén o no exentos, pues sólo a ellos se refieren los reproducidos artículos 54 del Texto Refundido y 61.3 de la Ley 22/2009. Un principio clásico del derecho administrativo es la que las disposiciones reglamentarias no pueden exigir para el ejercicio de los derechos más requisitos de los que se establezcan en la Ley para ello.
En consecuencia, la disposición reglamentaria contenida en el artículo 122 del Reglamento, que no deje de ser un desarrollo del texto legal, ha de ser considerada derogada tácitamente en cuanto a la mención de la no sujeción, ya no prevista legalmente. “
De lo anterior resulta que el Registrador está facultado legalmente para apreciar la no sujeción, y, en consecuencia, la sujeción o exención a ITP y AJD, a efectos exclusivamente registrales, aparte de estar intelectualmente preparado para ello. Sobre el tema volveremos en un estudio más profundo que estamos preparando. Sólo avanzamos que lo mismo ocurre con el notariado a la hora de efectuar las advertencias legales y fiscales, a lo que está obligado legalmente, así como en el momento de hacer constar la pertinente sujeción impositiva en los índices que debe remitir por imperativo legal a la Hacienda Pública. (JZM)
1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de noviembre destacamos las siguientes:
— La Orden ECC/2316/2015, de 4 de noviembre, relativa a las obligaciones de información y clasificación de productos financieros que tiene la finalidad de protección de los usuarios de los servicios de las entidades financieras.
–— La Orden ECC/2326/2015, de 30 de octubre, relativa a deducciones en el impuesto de sociedades por actividades de investigación, desarrollo e innovación tecnológica.
–— El Real Decreto 1012/2015, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por el que se modifica el Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre, sobre fondos de garantía de depósitos de entidades de crédito. Como medida que pueden afectar al RM está la posibilidad de sustituir al órgano de administración y a los directores generales de la entidad afectada lo que será realizado por el FROB, conforme al art. 22 de la Ley y 33 de este RD. En el nombramiento que haga el FROB se le pueden imponer limitaciones al órgano de administración nombrado, determinado sus facultades y forma de actuación siendo todo ello inscribible en el Registro Mercantil.
2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
— La de 14 de octubre en la que declara que en ejecución hipotecaria, para que la notificación al deudor persona jurídica en domicilio distinto al consignado en el registro produzca efectos deber ser realizada a los administradores de la sociedad.
— La de 19 de octubre que determina que en fase de ejecución de concurso es posible la cancelación de embargos administrativos siempre que, aparte de la autorización para la venta por el juez del concurso, se acompañe el pertinente mandamiento cancelatorio.
— La de 20 de octubre sobre juicio de suficiencia notarial el cual debe hacer referencia al autocontrato si en el negocio documentado existe el mismo.
— La de 27 de octubre exigiendo la expresión manuscrita cualquiera que sea la cláusula de variabilidad de intereses, es decir aunque no se trate de una cláusula suelo.
— La de 27 de octubre sobre cancelación de hipotecas por caducidad estimando que el plazo se interrumpe si existe nota marginal de expedición de cargas.
— Y la de 30 de octubre declarando que por dudas acerca de su autenticidad no puede despacharse un auto judicial en el que la expresión de que es firme aparece manuscrita mientras que el resto de su contenido aparece mecanografiado.
3. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:
— La de 13 de octubre declarando la necesariedad de que en los acuerdos conste la mayoría en tanto por ciento con el que se adoptan los mismos. Por tanto no vale decir simplemente que lo fueron “por mayoría”.
— La de 19 de octubre sobre la imposibilidad de constituir una sociedad relacionada con el cannabis sativa sin contar con las autorizaciones pertinentes.
— La de 20 de octubre admitiendo como válido un informe de auditor con opinión desfavorable para depositar las cuentas de una sociedad.
— La de 21 de octubre que en fusión de sociedades reitera la DG la necesidad de respetar escrupulosamente las reglas de convocatoria establecidas en estatutos y declara que si en alguna de las sociedades afectadas por la fusión hay designado un auditor a instancias de la minoría, la fusión no puede llevarse a cabo sin que sea realizada la misma.
— La de 29 de octubre declarando admisible e inscribible una cláusula estatutaria que obliga a someter las diferencias con la sociedad a la junta general antes de entablar demanda.
— La de 4 de noviembre que declara que si una fusión implica reducción del capital basta con un solo anuncio para ambos acuerdos y que si el administrador declara que un acreedor que se ha opuesto está debidamente garantizado no puede exigirse su conformidad.
— La de 5 de noviembre declarando que si se establece una retribución a favor del Consejero delegado no es necesario hace referencia en los estatutos al contrato a celebrar con el mismo.
— Y finalmente la de 27 de octubre confirmando que los términos o expresiones genéricas como la de España no implican diferenciación en la denominación de las sociedades.
Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:
¿Sigue siendo posible la disolución de pleno derecho de las sociedades anónimas que en 31/12/1995, no contaran con el capital mínimo de diez millones de pesetas o 60.101, 21 euros?
Como sabemos la DT 6ª de la Ley de reforma mercantil aprobada por la Ley 19/1989, de 25 de julio, vino a establecer la disolución de pleno derecho, con cancelación de asientos y cierre de su hoja registral, de todas aquellas sociedades anónimas que antes de 31 de diciembre de 1995, no hubieran presentado en el Registro Mercantil la escritura o escrituras en las que consten el acuerdo de aumentar el capital social hasta el mínimo entonces establecido de diez millones de pesetas, equivalentes a 60.101,21 euros, hoy de 60.000 euros. Dicha DT 6ª pasó al TR de la LSA aprobado por RDLeg 1564/1989 de 22 de diciembre. En concreto dicha DT6ª.2 venía a establecer de forma literal lo siguiente: “2. Si antes del 31 de diciembre de 1995 las sociedades anónimas no hubieran presentado en el Registro Mercantil la escritura o escrituras en las que consten el acuerdo de aumentar el capital social hasta el mínimo legal, la suscripción total de las acciones emitidas y el desembolso de una cuarta parte, por lo menos, del valor de cada una de sus acciones, quedarán disueltas de pleno derecho, cancelando inmediatamente de oficio el Registrador los asientos correspondientes a la sociedad disuelta. No obstante la cancelación, subsistirá la responsabilidad personal y solidaria de administradores, gerentes, directores generales y liquidadores por las deudas contraídas o que se contraigan en nombre de la sociedad”.
La DGRN, en múltiples resoluciones, vino a interpretar dicha disposición transitoria en el sentido de que pese a la cancelación proclamada por la Ley de todas las inscripciones de la sociedad, todavía seguía siendo posible, como no podría ser de otro modo, la inscripción del acuerdo de liquidación de la sociedad con adjudicación del haber social. E incluso, dando un paso más en su labor interpretadora, también vino a establecer que sería igualmente posible la reactivación o la transformación de la sociedad. Citemos por todas, ya que es muy reciente y en ella se recogen en el vistos todas las resoluciones anteriores, la resolución de 12 de marzo de 2013. Esta doctrina, iniciada por la resolución de 27 de diciembre de 1999, fue recogida de forma expresa en el RRM de 1996 en su DT8ª.
Pues bien el problema se plantea cuando al aprobarse el TR de la Ley de Sociedades de Capital por RDLeg 1/2010, dicha DT6ª desaparece de su articulado derogándose al propio tiempo el RDLeg que aprobó el TR de la LSA y por consiguiente la citada DT6ª (cfr. Disposición derogatoria única del RDLeg 1/2010).
Por lo tanto lo que nos preguntamos en estas breves notas es si a partir de 1 de septiembre de 2010, fecha de entrada en vigor de la LSC, se podrán seguir cancelando en los RRMM las sociedades anónimas con un capital inferior al mínimo legal. El problema no es de laboratorio pues pese al tiempo transcurrido, todavía siguen apareciendo en los libros de los distintos RRM muchas sociedades anónimas en dicha situación, situación que se revela normalmente cuando se pide una certificación o nota simple de la sociedad afectada.
La resolución de la DGRN de 11 de noviembre de 2015, sobre un supuesto de denegación de una denominación social coincidente con otra previamente inscrita, en uno de sus fundamentos de derecho, para desmontar las alegaciones del recurrente, alude a la DT 6ª tantas veces citada. Sólo nos vamos a detener en una de las afirmaciones de la DG en uno de sus fundamentos de derecho. Apunta el CD que la disposición transitoria sexta del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989, que ordenaba la disolución de pleno derecho de las sociedades que a 31 de diciembre de 1995 no hubieran alcanzado el capital social mínimo de 10 millones de pesetas, ha quedado derogada. Efectivamente y así ha sido pues la disposición derogatoria del TRLSC aprobado por RDLeg 1/2010 deroga expresamente, como hemos dicho, el TR de la LSA de 1989 en el cual se contenía la norma de referencia. Con ello parece dar a entender que ya no es posible la disolución de pleno derecho que la DT proclamaba.
Prescindiendo ahora de la regularidad o no de esa derogación, pues un TR, según además se dice en la EM de este, es “el resultado de la regularización, la aclaración y la armonización de los plurales textos legales” que se refunden y por tanto, en principio, no parece muy adecuado que derogue una DT de claro carácter sustantivo y además purificador de sociedades presuntamente inexistentes, pudiera parecer que ya no es posible la constatación de la disolución de pleno derecho de las sociedades anónimas que no hayan adaptado su capital al mínimo legal. Nos parece que ello no es así pues el RRM de 1996, también regulaba esa disolución de pleno derecho en su Disposición Transitoria octava disponiendo de forma expresa que “Las sociedades anónimas que el 31 de diciembre de 1995 no hubieran presentado en el Registro Mercantil la escritura o escrituras en las que consten el acuerdo de aumentar el capital social hasta el mínimo legal, la suscripción total de las acciones emitidas y el desembolso de una cuarta parte, por lo menos, del valor de cada una de sus acciones, quedarán disueltas de pleno derecho, cancelando inmediatamente de oficio el Registrador los asientos correspondientes a la sociedad disuelta, sin perjuicio de la práctica de los asientos a que dé lugar la liquidación o la reactivación, en su caso, acordada. No obstante la cancelación, subsistirá la responsabilidad personal y solidaria de administradores, gerentes, directores generales y liquidadores por las deudas contraídas o que se contraigan en nombre de la sociedad”.
Aunque pudiera pensarse que esa DT 8ªtambién quedó derogada al derogarse el texto legal en que se basaba, no nos parece a nosotros así pues, aparte de la utilidad que presta la misma para limpiar el registro de sociedades irregulares, al recogerse la disposición en un texto reglamentario que ahora cubre un vacío legal y que se apoyaba en un texto de esta naturaleza, parece que la misma debe seguir siendo aplicable. Además la DT8ª del RRM no ha sido expresamente derogada. Y a mayor abundamiento el RDLeg 1/2010 en su disposición derogatoria única se limita a hacer una derogación expresa de las normas que refunde pero para nada añade que quedan derogadas las demás disposiciones que se opongan a lo establecido en sus preceptos u otras normas de inferior rango legal.
Por tanto en nuestra opinión actualmente y en base al RRM podremos seguir disolviendo aquellas sociedades anónimas que queden en los libros del registro y cuyo capital no alcance el mínimo legal. Cualquier otra interpretación, amén de injusta con las ya disueltas antes de 2010, carecería de sentido al dejar vivas unas sociedades que incumplen un precepto básico regulador de la forma social anónima. Así resulta además del artículo 4 del TRLSC y sobre todo del art. 360,1.b. del mismo TR cuando dispone la disolución de pleno derecho, una vez transcurrido un año desde la adopción del acuerdo de reducción del capital social por debajo del mínimo legal como consecuencia del cumplimiento de una ley, si no se hubiere inscrito en el Registro Mercantil la transformación o la disolución de la sociedad, o el aumento del capital social hasta una cantidad igual o superior al mínimo legal”. Si bien el caso contemplado en este precepto no es idéntico al de las sociedades anteriores a 1990 con capital inferior al mínimo legal parece clara la intención del legislador de no dejar sobrevivir en el registro mercantil ninguna sociedad, sea por la causa que sea, cuyo capital no alcance el mínimo legal.
Creemos que la solución propuesta es la más congruente con lo que se ha venido haciendo desde 31 de diciembre de 1995 pues si esas sociedades no se disuelven de pleno derecho, publicándose la disolución en el BORME, se estaría prolongando una situación irregular en el registro, creando una diferencia injustificada con todas las sociedades cuya disolución se formalizó al amparo de la DT6ª del TR de 1989. Además dichas sociedades, por unos motivos u otros, es obvio que no pueden subsistir en su situación actual pues pese a la no disolución si optáramos por esta vía, el único acuerdo posible sería el aumento de su capital social o la transformación de la sociedad y eso es perfectamente posible previa reactivación, con la doctrina que emana del RRM y de la propia DGRN.
Productos financieros: información y clasificación
Orden ECC/2316/2015, de 4 de noviembre, relativa a las obligaciones de información y clasificación de productos financieros.
Según la E. de M., es preciso dotar a los clientes financieros de documentación precontractual estandarizada que exponga, de forma fácilmente comprensible y visual, la información imprescindible sobre cada producto y lo haga en un mismo formato homogéneo y mediante un sistema de representación gráfico común. Estas nuevas herramientas no sustituyen a la información precontractual de carácter obligatorio.
Objeto. Esta orden ministerial tiene por objeto garantizar un adecuado nivel de protección al cliente o potencial cliente de productos financieros mediante el establecimiento de un sistema normalizado de información y clasificación que le advierta sobre su nivel de riesgo y le permita elegir los que mejor se adecuen a sus necesidades y preferencias de ahorro e inversión.
Ámbito objetivo. Se aplica a los siguientes productos financieros:
a) Los valores negociablesemitidos por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones (1 LMV).
b) Los depósitos bancariosincluyendo, entre otros, los depósitos a la vista, de ahorro y a plazo.
c) Los productos de seguros de vidacon finalidad de ahorro, incluidos los planes de previsión asegurados.
d) Los planes de pensionesindividuales y asociados.
Hay exclusiones como seguros colectivos o la deuda pública (art. 2.2).
Ámbito subjetivo. Se enumeran las entidades afectadas cuando presten servicios de inversión o comercialicen, en territorio español, alguno de los productos financieros referidos a clientes o clientes potenciales. Entre ellas se encuentran las entidades de crédito, las aseguradoras, las empresas de servicios de inversión, los establecimientos financieros de crédito o las gestoras de fondos de pensiones.
Indicador de riesgo. Las entidades facilitarán un indicador de riesgo del producto financiero actualizado al momento de su entrega, que será elaborado y representado gráficamente. Los productos financieros se clasificarán en seis clases: La Clase 1 es la más moderada y la Clase 6 incluye los productos más arriesgados.
Para la determinación de las clases establecidas en el artículo anterior, se tendrán en cuenta las calificaciones del producto financiero -emitidas por las Agencias de Calificación Externas-, en su defecto las del originador o emisor y en defecto de las dos anteriores las del garante. Hay dos niveles, el nivel 1 (mejor) y nivel 2 (peor).
Tienen un régimen especial los planes de pensiones (ver D. Ad. 3ª).
Alerta sobre la liquidez. Las entidades también incluirán, en su caso, una alerta actualizada al momento de su entrega sobre las posibles limitaciones respecto a la liquidez y sobre los riesgos de venta anticipada del producto financiero, que será elaborada y representada gráficamente.
Alerta sobre la complejidad. Las entidades incluirán, asimismo, una alerta actualizada al momento de su entrega sobre la complejidad de los productos financieros que sean complejos, que será elaborada y representada gráficamente. Se determina qué productos tendrán la consideración de productos complejos.
Dónde y cuándo. El indicador de riesgo y, en su caso, las alertas sobre liquidez y complejidad deberán incluirse:
a) En las comunicaciones publicitarias.
b) En la descripción general de la naturaleza y los riesgos del producto financiero que deba facilitarse a los clientes o potenciales clientes con carácter previo a la adquisición. También en los casos de comercialización a distancia.
Fondo de garantía de depósitos. Las entidades incorporarán junto al indicador de riesgo, en el caso de los depósitos bancarios, la identidad del fondo de garantía de depósitos al que se encuentre adherida la entidad y el importe máximo que garantiza.
Orden ECC/2326/2015, de 30 de octubre, por la que se modifican los anexos del Real Decreto 1432/2003, de 21 de noviembre, por el que se regula la emisión de informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, y por la que se establece la obligatoriedad de la tramitación electrónica del procedimiento de solicitud de emisión de dichos informes por el Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial.
El Real Decreto 1432/2003, de 21 de noviembre regula la emisión de informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación, desarrollo e innovación tecnológica.
Tiene unos anexos con formularios normalizados para la presentación de las solicitudes dirigidas a los órganos competentes para la emisión del citado informe motivado. Ahora se modifica uno de estos modelos de solicitud (modelo 2 del anexo I) para adaptarlo a la tramitación electrónica, e imponer la obligatoriedad de utilizar esta forma de tramitación.
Real Decreto 1012/2015, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por el que se modifica el Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre, sobre fondos de garantía de depósitos de entidades de crédito.
La normativa para afrontar las situaciones de potencial dificultad en la que se pueden encontrar las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión se encuentra fundamentalmente en la Ley 11/2015 de 18 de junio y su predecesora la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de las entidades de crédito.
En el ámbito europeo son esenciales la Directiva 2014/59/UE, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y el Reglamento (UE) número 806/2014.
Los principios que inspiran estas disposiciones son cuatro:
– la necesidad de instaurar una fase preventiva que detecte tempranamente la situación de dificultad y que, en caso de que se considere que una entidad deba ser liquidada, su resolución se haga de manera ordenada;
– la articulación de un procedimiento especial, ágil y eficaz, que permita acometer la resolución de estas entidades sin acudir a la legislación concursal cuando razones de interés público y de protección de la estabilidad financiera lo exijan;
– la separación entre las funciones de supervisión y de resolución, con el fin de evitar el conflicto de intereses en que podría incurrir la autoridad supervisora;
– Y asegurar que la absorción de las pérdidas de la resolución se realiza por los accionistas y acreedores de la entidad, y no con recursos públicos.
El presente real decreto concluye la trasposición de la citada Directiva y también desarrolla determinados aspectos de la Ley 11/2015, de 18 de junio, en especial los de carácter organizativo. Cuenta con nueve capítulos.
Capítulo I Disposiciones generales. Entre ellas se encuentran:
– Ámbito de aplicación.En cuanto a las entidades afectadas, hay remisión al art. 1 de la ley y a sus exclusiones. Entre ellas se encuentran las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, con capital social superior a 730000 euros, establecidas en España y las sucursales de ambas; las entidades financieras establecidas en España, y las sociedades financieras de cartera.
– Los criterios para modular la aplicación de la normativa de resolución y permitir el establecimiento de obligaciones simplificadas y de exenciones para determinadas entidades.
– Forma en que deberá realizarse la valoración de las entidades con carácter previo a la adopción de cualquier medida de resolución, tanto la provisional como la definitiva.
Capítulo II.Planificación de la recuperación y actuación temprana.
– Se desarrollan los planes de recuperación del art. 6 de la Ley, su evaluación por el supervisor competente y los indicadores que determinen los puntos en los que se podrán emprender las acciones previstas en el plan.
– Se regulan los acuerdos de ayuda financiera dentro de un grupo y el derecho de oposición de los supervisores.
– Se trata la coordinación de las medidas de actuación temprana del supervisor competente con otros supervisores de la Unión Europea.
– Entre las medidas adoptables se encuentra la designación y destitución del administrador provisional y sus competencias (art. 24).
Capítulo III. Fase preventiva de la resolución
– Se concreta el contenido de los planes de resolución del art. 13 de la Ley, tanto individuales como de grupo.
– Da el procedimiento para la toma de una decisión conjunta de la autoridad de resolución preventiva con las autoridades de resolución de las filiales del grupo.
– Se orienta a la autoridad de resolución preventiva para evaluar los obstáculos a la resolubilidad de una entidad.
Capítulo IV. Resolución.
Este capítulo recoge las obligaciones procedimentales, de coordinación e información aplicables cuando una entidad sea objeto de un procedimiento de resolución, para asegurar su debido conocimiento por las autoridades competentes, accionistas y acreedores.
La sustitución del órgano de administracióny los directores generales la realiza el FROB, conforme al art. 22 de la Ley y 33 de este RD.
– Los designados tendrán el deber estatutario de adoptar todas las medidas necesarias para promover los objetivos y principios de resolución y ejecutar las acciones de resolución de conformidad con la decisión de la autoridad de resolución competente. Las soluciones podrán incluir una ampliación de capital, la reorganización de la estructura de capital de la entidad o la toma de participación por parte de entidades sanas.
– El FROB podrá establecer limitaciones a la actuación de los designados o requerir que algunas de sus acciones deban someterse a su consentimiento previo.
– El FROB los podrá destituir en cualquier momento.
– Todas las resoluciones relativas a sustitución del órgano de administración de la entidad, directores generales o asimilados, con determinación de sus facultades y de su forma de actuación, y limitaciones, deberán ser objeto de inscripción en el Registro Mercantil.
Capítulo V. Instrumentos de resolución.
Se incluyen reglas sobre el funcionamiento de los instrumentos de resolución que, por su nivel de detalle, no han sido contempladas en la Ley. En particular, se especifican las actuaciones que deberá realizar el FROB para la aplicación de esos instrumentos.
– Recordemos que los instrumentos de resolución determinados por la Ley son cuatro: a) La venta del negocio de la entidad. b) La transmisión de activos o pasivos a una entidad puente. c) La transmisión de activos o pasivos a una sociedad de gestión de activos. d) La recapitalización interna.
– En cuanto a los requisitos para la venta del negocio de la entidad, ahora se aclara que la entidad adquirente debe disponer de la autorización correspondiente para desarrollar la actividad del negocio adquirido, que se tramitará simultáneamente.
– Se desarrolla la constitución y duración de la sociedad puente.
– Se regula el funcionamiento de la sociedad de gestión de activos y los medios de control sobre ella que tiene el FROB.
Capítulo VI. Amortización y conversión de instrumentos de capital y recapitalización interna.
Se regulan algunos aspectos relativos a esta materia como:
– los relativos a la determinación y exención del requerimiento mínimo de fondos propios y pasivos admisibles
– la valoración de aquellos pasivos que surjan de derivados financieros
– el contenido del plan de reorganización de actividades
– la conversión y amortización de los instrumentos de capital.
Capítulo VII. FROB.
– Se regula la aportación de las contribuciones al Fondo de Resolución Nacional por parte de las entidades, que deberá alcanzar, al menos, el 1 por ciento del importe de los depósitos garantizados de todas las entidades, en principio antes del 31 de diciembre de 2024. Hay un régimen transitorio.
– Se determina la situación del Fondo de Garantía de Depósitos en estas situaciones de resolución.
– Se regulan actuaciones del FROB en terceros países y en ejecución de garantías.
Capítulo VIII. Resolución de grupo.
– Aborda la resolución de un grupo de entidades que actúe de manera transfronteriza y la composición y competencias de los colegios de autoridades de resolución, de tal manera que se favorezca una solución coordinada.
– El papel del FROB adquiere una especial relevancia, porque será la autoridad que presida el colegio de autoridades de resolución en los casos en que sea la autoridad de resolución a nivel de grupo y por su función de autoridad española de contactoy coordinación.
Capítulo IX. Acuerdos con terceros países.
– Se dedica a la relación con terceros países, promoviendo la celebración de acuerdos bilaterales sobre la materia.
– Se regula el reconocimiento y ejecución de los procedimientos de resolución con estos países, las causas que permiten rehusar y el tratamiento de las sucursales.
Disposiciones Adicionales. Destaquemos:
– Se acompasa la normativa nacional sobre resolución a la que regula el Mecanismo Único de Resolución a nivel europeo recogido en el Reglamento (UE) número 806/2014
– Se extiende la aplicación del real decreto, en determinados supuestos, a otro tipo de personas jurídicas que forman parte del grupo de una entidad (las del art. 1.2 b, c y d de la Ley)
– Se desarrolla la regulación del régimen de gestión, liquidación y recaudación de la tasa a que están sujetas las entidades para sostener los gastos administrativos del FROB.
Fondos de garantía de depósitos.
La D. F. 1ª modifica el Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre, sobre fondos de garantía de depósitos de entidades de crédito, para adaptarlo a la reforma 2015 del RDLey 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, culminando así la transposición de la Directiva 2014/49/UE, relativa a los sistemas de garantía de depósitos.
– Hay un cambio en la base de cálculo de las aportaciones al nuevo compartimento de garantía de depósitos del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito. La base no vendrá determinada por el volumen total de depósitos susceptibles de ser cubiertos por el Fondo sino únicamente por la cuantía efectivamente garantizada de estos.
– Se reduce el periodo dentro del cual el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito deberá reembolsar a los depositantes las cantidades debidas, que bajará progresivamente desde los veinte días hábiles actuales a siete días hábiles en 2024.
– Se regula el régimen de cooperación del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito con los sistemas de garantía de depósitos de otros Estados miembros de la Unión Europea.
– Y se introduce un Anexo con el Impreso de información a los depositantes.
Anexos. Son tres:
– Información que deberá incluirse en los planes de recuperación;
– Información que las autoridades de resolución preventiva pueden exigir a las entidades para la elaboración y el mantenimiento de los planes de resolución;
– Cuestiones que las autoridades de resolución deben valorar cuando afronten la resolución de una entidad o un grupo.
Entró en vigor el 8 de noviembre de 2015, salvo las normas sobre recapitalización interna contenidas en el capítulo VI, que lo harán el 1 de enero de 2016.
CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES. CONCRETA MAYORÍA CON LA QUE SE ADOPTAN LOS ACUERDOS. VOTACIONES SEPARADAS PARA CADA UNO DE LOS ADMINISTRADORES.^
Resolución de 13 de octubre 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles accidental de Cádiz, por la que se resuelve no practicar la inscripción de una escritura de cese de consejeros, cambio del órgano de administración y nombramiento de administradores mancomunados de una sociedad.
Hechos: El único problema que se plantea en esta resolución consiste en determinar si es o no inscribible un acuerdo de cese de consejeros, cambio del órgano de administración y nombramiento de administradores mancomunados respecto del cual en el acta notarial de la junta simplemente se expresa que se adoptaron por «mayoría» y con el voto en contra de determinados socios nominalmente relacionados, cuyo tanto por ciento en el capital resulta de la lista de asistentes.
El registrador considera que debe expresarse el concreto porcentaje de capital social que ha votado a favor del acuerdo de cese del Consejo de Administración y el nombramiento de las personas designadas Administradores Mancomunados. (Art. 97.1.7.ª Reglamento del Registro Mercantil).
El notario autorizante del acta recurre alegando que con los datos que figuran en la escritura se pueda llegar a saber cuál es dicho porcentaje pues en la lista de asistentes figura el capital de cada uno de los presentes o representados. Por tanto si se dice los socios que votaron en contra restados del capital presente “el resultado representa el porcentaje del capital social que ha votado a favor del acuerdo”.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
La DG parte de la consideración que es un dato esencial para apreciar la validez de los acuerdos sociales que se exprese cuál es la concreta mayoría con la que se adoptaron. Respecto de los votos en contra su porcentaje queda claro pero respecto de los positivos no sucede lo mismo pues en el acta sólo se dice que se adoptaron por mayoría, sin expresar que votaron a favor “todos los demás socios que constaban en la lista de asistentes”.
Por ello concluye el CD que “teniendo en cuenta que no pueden computarse los votos en blanco, la simple expresión por «mayoría» no permite ni suponer razonablemente, ni calcular de modo aritmético, que los votos a favor fueran los de todos los demás socios inicialmente reseñados en la lista de asistentes, como alega el recurrente”.
Finalmente apunta que “tratándose, como se trata, de acuerdos de separación de unos administradores y nombramiento de otros, exige el artículo 197 bis de la Ley de Sociedades de Capital, que las votaciones (y, por ende, su constancia en el acta y en la certificación que sobre ella se expida), se realicen separadamente por cada uno de ellos” aunque no se entra en este posible defecto al no haber sido objeto de la nota de calificación.
Comentario: Dado lo esencial que para la validez de los acuerdos adoptados es la concreta mayoría con que los mismos fueron adoptados, parece evidente que esa mayoría debe resultarcon claridad de la certificación o como en este caso del acta de la junta. Ahora bien, esa mayoría no es necesario que se diga de forma expresa, sino que puede también deducirse de las expresiones utilizadas en la redacción del acta, lo que, a juicio de la DG, no resultaba en el caso contemplado. Y además tratándose de una sociedad limitada es más necesaria la expresión de la concreta mayoría si cabe, pues como acertadamente apunta la DG, el artículo 198 LSC exige que al menos vote a favor del acuerdo un tercio de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social.
Por último en cuanto a la referencia que el CD hace al artículo 197 bis de la LSC, se traduce en la necesidad imperiosa de que en caso de cese y nombramiento que afecte a varios administradores, deben expresarse en el acta y por consiguiente en la certificación, los votos a favor o en contra que ha obtenido cada administrador, bien en cuanto a su cese o bien en cuanto a su nombramiento. No obstante, la claridad del precepto que dice que “en todo caso” y la finalidad perseguida de dar la máxima claridad y transparencia a cuestión tan importante en el seno de la sociedad, si se expresa, como es lo habitual, que todos fueron cesados por unanimidad o que todos fueron nombrados del mismo modo, no creemos que formalmente haya que separar a los distintos administradores en las votaciones. La voluntad de la junta es clara y por tanto no debemos llevar, con un claro exceso de rigor formalista, a exigir para la inscripción que las votaciones sean separadas para cada uno de los administradores. Ahora bien, si del contexto de los acuerdos o por cualquier otra circunstancia contenida en la certificación, se pudiera dudar que si se hubiera producido una votación separada el resultado hubiera sido distinto o que unos administradores hubieran obtenido distinto porcentaje de votos que otros, quizás la falta de expresión de esta votación separada pudiera ser defecto que impida la inscripción. En definitiva, lo que queremos expresar con esta idea es que no parece admisible que, en certificación de los acuerdos de una junta universal, en la que tanto los ceses como los nombramientos lo fueron por unanimidad, sea defecto el no distinguir entre los distintos administradores, sobre todo si en el seno de la junta no se ha producido ninguna reserva ni protesta por la votación conjunta de todos ellos. Creo que ello será una cuestión a dilucidar en cada caso, evitando que el exceso de formalismo en la interpretación de un artículo que, aunque aplicables a todas las sociedades, parece que está más bien pensado para las cotizadas, retrase o dificulte la inscripción de determinados acuerdos. No obstante, lo aconsejable quizás sea el que se imponga casi como cláusula de estilo en las juntas el que, como cuestión previa al cese y nombramiento de administradores, se pregunte por el presidente si se acepta o no la votación conjunta para todos los afectados por esos ceses o nombramiento. Con esta prevención y con el pronunciamiento previo de la junta seguro que no debe existir problema alguno en la inscripción de los acuerdos derivados de estas juntas. (JAGV).
EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. REQUERIMIENTO AL DEUDOR EN DOMICILIO DISTINTO
Resolución de 14 de octubre 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 5 a inscribir un testimonio de un decreto de adjudicación y el correspondiente mandamiento de cancelación librados en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados.
Se plantea si en una ejecución hipotecaria es válida la notificación hecha al deudor persona jurídica en el domicilio social, distinto al “fijado por el deudor, para la práctica de los requerimientos y las notificaciones”.
Recoge el Centro Directivo la doctrina sentada en la reciente Resolución de 9 de julio de 2015, en la que ha considerado correcto que, cuando no resulta posible al Juzgado verificar la notificación y el requerimiento en el domicilio que aparece en el Registro, sea válida la efectuada en el domicilio real del deudor, puesto que si bien no ha cumplido estrictamente la previsión legal no cabe duda que el deudor fue requerido en su verdadero domicilio, con todas las garantías para él, resultando indudable que se ha cumplido plenamente la finalidad del requerimiento en su doble aspecto de invitación al pago y de anuncio o notificación del procedimiento judicial. Además en aplicación de esta doctrina, la actual redacción del art. 686.3 LEC (Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil,) dispone que: «Intentado sin efecto el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, no pudiendo ser realizado el mismo con las personas a las que se refiere el apartado anterior, y realizadas por la Oficina judicial las averiguaciones pertinentes para determinar el domicilio del deudor, se procederá a ordenar la publicación de edictos en la forma prevista en el art 164».
Ahora bien, dada la trascendencia que tiene la correcta realización de esta notificación, deben adoptarse las garantías necesarias para asegurar que la misma se realiza personalmente con el ejecutado. En el caso de las sociedades mercantiles eso exige que la diligencia de notificación se lleve a efecto con los administradores de la sociedad, que son quienes ostentan la representación de la misma. En este supuesto resulta que la notificación la recibió una persona que manifestaba ser empleado de la sociedad, por lo que en este punto se confirma la calificación de la Registradora, ya que aunque posteriormente se aporta un informe de la secretaria judicial certificando de manera expresa que el requerimiento lo ha recibido el representante legal de la ejecutada, tal informe no puede ser tenido en cuenta para resolver el recurso pues sólo cabe tener en cuenta los documentos presentados en tiempo y forma en el Registro para su calificación(art. 326 LH). (MN)
CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO A FAVOR DEL ESTADO SOBRE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA
Resolución de 19 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad accidental de Daimiel a practicar la cancelación de una anotación preventiva de embargo en favor del Estado que grava una finca cuya titular ha sido declarada en concurso.
Se plantea si es o no posible cancelar una anotación preventiva de embargo administrativa una vez abierta ya la fase de liquidación del concurso, en virtud de un mandamiento que incorpora testimonio del auto del juez de lo Mercantil en el que se autoriza la venta directa de dicha finca, pero no aquel que ordena la cancelación de las cargas, inscripciones y anotaciones posteriores.
El registrador alega dos defectos:
Que no sea posible la cancelación por tratarse de un embargo administrativo y ser aplicable el art. 55.3 LC. Este defecto se revoca, pues dicha limitación solo es aplicable a las fases anteriores a la apertura de la liquidación. Una vez abierta dicha fase, es lógico que haya una única ejecución universal de todo el patrimonio del deudor para que pueda asegurarse el pago de los créditos conforme a las reglas legales de preferencia de cobro y la única excepción será la prevista en el art 57.3 en relación con las garantías reales, en los supuestos contemplados en dicho precepto. Entiende que la competencia de la ejecución universal al juez del concurso, también debe comprender la competencia para decretar los correspondientes mandamientos cancelatorios de las anotaciones preventivas de embargo. Por ello, el art 149.5 LC determina que «en el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, el juez acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales, salvo las que gocen de privilegio especial conforme al artículo 90 y se hayan transmitido al adquirente con subsistencia del gravamen”.
La segunda cuestión es que “no se inserta, conforme exige el art 165 RH, la resolución judicial en la que se acuerda la cancelación de las cargas que afectan a la finca”. Este defecto si se confirma ya que compete al juez ordenar la cancelación de las anotaciones (art 149.5 LC) en el auto de aprobación de la transmisión del bien, lo que no queda suficientemente claro en el mandamiento expedido. (MN)
CONSTITUCIÓN DE SL. CANNABIS.EL OBJETO SOCIAL RELATIVO AL CULTIVO, LA INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO DE PRODUCTOS DERIVADOS DEL CANNABIS REQUIERE AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA PREVIA.
Resolución de 19 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Barcelona a inscribir la escritura de constitución de una sociedad.
Hechos: Lo sometido a calificación es una escritura de constitución de sociedad limitada. En su objeto se incluyen determinadas actividades relativas a la planta del cannabis. Se añade que todo ello se hará con sometimiento a la legalidad vigente.
El registrador para la inscripción exige con carácter previo las autorizaciones necesarias para llevar a cabo las actividades previstas en el objeto social como requisito de validez del acto de constitución de la sociedad. De nada sirve la manifestación de sometimiento a la legalidad vigente pues la autorización tendrá carácter previo a la inscripción pues el objeto social contiene actividades referidas a sustancias que por su naturaleza están sometidas a fiscalización y control de tal manera que ninguna persona natural o jurídica podrá dedicarse al cultivo y producción, ni aún con fines de experimentación, investigación o desarrollo sin disponer de la pertinente autorización. (Artículos 23, 56-1e) de la Ley de Sociedades de capital, 6, 58 y 84-1 del Reglamento del Registro Mercantil, artículo 8-1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes e Instrucción número 2/2013, de 5 de agosto, de la Fiscalía General del Estado).
El interesado recurre pues según él desde la primera presentación de la escritura se han añadido la manifestación de sometimiento a la legalidad vigente y además se modificó el objeto social para adecuarlo a lo solicitado por el registrador no incluyéndose en esta modificación del objeto, ningún cannabinoide que tuviera THC que requiriera autorización administrativa, quedando excluido del objeto social, según la modificación, todas aquellas actividades para los cuales la Ley exija requisitos especiales.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
La DG se basa en la Instrucción 2/2013, de 5 de agosto, de la Fiscalía General del Estado, según la cual, «el cannabis es una sustancia estupefaciente sometida a fiscalización internacional, estando incluidas tanto la planta, como su resina, extractos y tinturas en la lista I de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas” y que por ello entra de lleno en la Ley 17/1967, de 8 de abril, que atribuye al Estado el almacenamiento y distribución de los productos estupefacientes para los laboratorios, oficinas de farmacia, hospitales y centros distribuidores autorizados para la fabricación de medicamentos o fórmulas magistrales estableciendo de forma expresa que «ninguna persona natural o jurídica podrá dedicarse al cultivo y producción indicados, ni aun con fines de experimentación, sin disponer de la pertinente autorización».( Art. 8.1.)
Comentario: El artículo 84 del RRM, también citado por el registrador en su calificación, es claro. Si determinado objeto o en general inscripción requiere autorización administrativa, salvo que la propia ley disponga lo contrario, la inscripción no puede practicarse sin que se acredite la pertinente autorización.
Ahora bien, lo verdaderamente importante de esta resolución es que el defecto existe, aunque se diga en la escritura o en nuestro caso en el artículo relativo al objeto, que el mismo se hará con sometimiento a las leyes vigentes o que quedan excluidos del mismo las actividades que exijan requisitos especiales que no queden cumplidos por la sociedad. Si la Ley es clara en cuanto a la exigencia de autorización o de requisitos especiales, añadimos nosotros, se diga lo que se diga como cláusula de estilo la redactar el objeto, la escritura estará defectuosa y no podrá practicarse la inscripción.
Como conclusión de esta decisión de nuestro CD podemos extraer la siguiente: Si en el objeto de una sociedad se incluyen, entre otras muchas actividades, alguna o algunas sujetas a requisitos especiales, dichas actividades harán que la escritura no pueda inscribirse, ni siquiera de forma parcial, mientras los requisitos especiales en cuanto a capital, forma de órgano de administración o cualquier otra especialidad o autorización no queden debidamente cumplidos y ello aunque como cláusula de cierre del objeto se ponga la coletilla de exclusión de las actividades sujetas a requisitos especiales no cumplidos por la sociedad. (JAGV)
DEPÓSITO DE CUENTAS: UN INFORME DE AUDITOR CON OPINIÓN DESFAVORABLE ES ADMISIBLE PARA EL DEPÓSITO DE CUENTAS. ACUMULACIÓN DE RECURSOS.^
Resolución de 20 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por el registrador mercantil y de bienes muebles VII de Madrid y por el registrador mercantil y de bienes muebles X de Madrid, por las que se rechazan los depósitos de cuentas de una sociedad correspondientes a los ejercicios 2012 y 2013.
Hechos: Se solicita del RM de Madrid el depósito de las cuentas anuales de los ejercicios 2012 y 2013 de determinada sociedad. A las cuentas se acompañan sendos informes del auditor, nombrado a instancia de la minoría, expresando una opinión desfavorable fundada, entre otras cuestiones, en determinados pasivos fiscales no tenidos en cuenta y señalando que las cuentas deben ser objeto de corrección pues no expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad auditada.
Se suspende el depósito del ejercicio de 2012 pues según uno de los registradores encargados, las cuentas anuales no expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad, por lo que contravienen lo establecido en los art. 34.2 CCO y 254.2 LSC. RDGRN, entre otras, de 26 de mayo 2009, 25 de marzo 2011 y 4 de noviembre de 2014.
Otro de los registradores califica en el mismo sentido las cuentas del ejercicio de 2013.
El interesado recurre ambas notas manifestando que el informe de auditor contiene una opinión desfavorable, pero no opinión denegada y que dicho informe permite conocer con precisión la situación económica de la sociedad y por tanto es hábil a los efectos del depósito de las cuentas.
Doctrina: La DG, previa acumulación de los recursos, revoca ambas notas de calificación.
Reitera su doctrina de que “para determinar si procede el depósito de cuentas de una sociedad obligada a auditarse, es preciso analizar si con el informe aportado se cumple o no con la finalidad prevista por la legislación de sociedades”.
Trae a colación dos interesantes sentencias de nuestro TS; en una, la de 8 febrero de 2013, recuerda que el principio de “imagen fiel” o “true and fair view” fue incorporado al derecho comunitario por la Cuarta Directiva 78/660/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1978 (LCEur 1978, 266), relativa a las cuentas anuales de determinadas formas de sociedad, y a nuestro derecho nacional por la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la comunidad Económica Europea (CEE) en materia de Sociedades, que dio nueva redacción al artículo 34.2 del Código de Comercio, a cuyo tenor “[l]as cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales”, y al artículo 102.2 de la Ley de 17 de julio de 1951 (RCL 1951, 811, 945) sobre Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas, según el cual “[e]stos documentos (balance, cuenta de pérdidas y ganancias y memoria), que forman una unidad, deben ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con esta Ley y con lo previsto en el Código de Comercio”».
En la otra sentencia citada, la de 20 de marzo de 2009, establece que la conculcación del principio de imagen fiel no es una cuestión meramente formal, sino que tal hecho «…es determinante de la nulidad de los acuerdos que aprueban las cuentas anuales cuando no se han formulado con claridad o no muestran la imagen fiel, aunque estén redactadas o formuladas de modo formalmente correcto y no existan irregularidades en el procedimiento para su adopción. Se trata de acuerdos nulos por razones de fondo y, concretamente, por tratarse de acuerdos contrarios a la Ley»
Ahora bien, añade con gran sentido común el CD, “hay que tener en cuenta que el informe que realiza el auditor de cuentas, como profesional independiente y experto en la materia, no es sino una opinión cualificada sobre el grado de fiabilidad de los documentos contables auditados” y que por tanto pudieran existir opiniones distintas sobre ello. Es decir que la opinión del auditor no puede tener “el valor de una decisión firme e inapelable sobre” las cuentas anuales de la sociedad.
Supuesto lo anterior recuerda igualmente su doctrina de que una opinión denegada cuando ello se debe a la actitud de la sociedad no debe servir con matices para la admisión del depósito de cuentas de la sociedad.
Finalmente reconociendo que no se trata de “una cuestión sencilla ciertamente dada la parquedad y ambigüedad con que se pronuncian las normas aplicables” lo que debe examinarse es si con la opinión emitida por el auditor se da “satisfacción al interés de socios y terceros o de un socio minoritario” sobre la revisión de las cuentas de la sociedad.
Por ello concluye que “aunque es cierto que no puede equipararse la opinión técnica denegada a la opinión técnica desfavorable” … “denegar el depósito de las cuentas anuales con un informe de auditoría desfavorable, que como el del presente caso contiene información detallada y cuantificada sobre los extremos que lleva a emitir dicha opinión, significaría no dar publicidad a una información relevante para socios y terceros que es una de las finalidades básicas del depósito de cuentas en el Registro Mercantil, determinando al mismo tiempo un cierre registral por falta de depósito de las cuentas con las importantes consecuencias que ello conlleva”.
Comentario: Como en otras resoluciones sobre el mismo o similar problema, la DG viene a establecer que la admisión de un informe de auditoría con opinión denegada, o desfavorable como era este caso, va a depender de los términos en que se produzca dicho informe. Si del mismo resulta que el auditor ha podido examinar la contabilidad de la sociedad y emite por ello una opinión sobre las cuentas anuales, aunque esta sea desfavorable, dicho informe va a posibilitar el depósito de cuentas de la sociedad. En definitiva, que lo básico será si por medio el informe, los socios o los terceros, pueden llegar a un conocimiento de las cuentas anuales de la sociedad, con independencia de que dichas cuentas contengan errores u omisiones que lleven al auditor o bien a denegar su opinión o a emitir una opinión desfavorable. Por tanto, ante un informe de esta clase y antes de admitir o suspender el depósito lo procedente será calificar con detenimientoel informe, para, a su vista, decidir lo que sea procedente teniendo en cuenta que en ocasiones se puede causar más perjuicio por denegar que por admitir el depósito cuya publicidad puede servir para posibilitar las pertinentes acciones de impugnación por los socios o de petición de concurso u otras medidas por parte de los acreedores. Vid. por todas RDGRN de 2 de julio de 2015. (JAGV).
FUSIÓN DE SOCIEDADES. FORMA DE CONVOCAR LA JUNTA. INFORME DE AUDITOR.
SI HAY PETICIÓN DE AUDITORÍA POR LOS MINORITARIOS, LA FUSIÓN NO PUEDE LLEVARSE A CABO SIN QUE SE REALICE LA MISMA. EL INFORME DEL AUDITOR DEBE INCORPORARSE A LA ESCRITURA. Resolución de 21 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles V de Madrid, por la que se deniega la inscripción de una escritura en la que se elevan a públicos acuerdos de fusión por absorción, por los que una sociedad absorbe a otra.
Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:
1º. Fusión por absorción de dos sociedades limitadas en liquidación.
2º. En los estatutos de la sociedad absorbente se determina que las juntas serán convocadas por carta certificada o burofax.
3º. Sin embargo la junta fue convocada mediante anuncios publicados en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en el diario «La Razón».
4º. En ambas sociedades, existen auditores designados por el Registro Mercantil, a solicitud de la minoría. La solicitud de los minoritarios se produjo con anterioridad al proyecto de fusión, a las convocatorias de las juntas y la celebración de las mismas, así como con anterioridad a la junta que aprobó las cuentas anuales relativas al ejercicio de 2014, cuyo balance se ha tomado como base para la fusión.
5º. No obstante, el nombramiento efectivo de tales auditores resulta posterior a todos los momentos mencionados, siendo que las solicitudes se refieren a las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2014 cuyo balance de 31 de diciembre es el balance aprobado a los efectos de la fusión
Los defectos que el registrador opone a la inscripción son muy claros:
1º. La junta no ha sido convocada según los estatutos de la sociedad. Art. 173 LSC.
2º. No se aportan los informes de los auditores designados por el Registro Mercantil de conformidad con el artículo 265.2 del TRLSC.
El interesado recurre pues según él si se prevé una forma de convocar la junta en estatutos ello no excluye que la junta se pueda convocar por el sistema legalmente previsto. Y en cuanto al segundo defecto la falta de informe de auditor lo que impide es el depósito de cuentas, pero no otras inscripciones a practicar por la sociedad.
Doctrina: Ambos defectos son confirmados por la DG.
En cuanto al primer defecto recuerda que “es criterio reiterado y consolidado de este Centro Directivo que la previsión estatutaria sobre la (convocatoria) ha de ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema” sean cuales sean las razones que lleven a ello.
En cuanto al segundo defecto nos dice que “el balance de fusión, como cualquier otro balance de la sociedad, tiene como finalidad la de proporcionar «la imagen fiel de su patrimonio», mediante la expresión de las partidas de activo, pasivo y patrimonio neto (artículos 34 y 35 del Código de Comercio) y además también cumple con la finalidad de “de servir de base a las condiciones en que se propone a las personas interesadas llevar a cabo la fusión, proporcionándoles información a fin de que ejerciten sus derechos con el mayor grado de conocimiento posible (artículo 25.1 de la Ley 3/2009)”.
Por ello si existe obligación de auditar, sea porque la sociedad cumple los requisitos y parámetros establecidos por la ley para ello o sea porque la auditoría ha sido solicitada por la minoría, el balance debe ser verificado por el auditor para determinar si expresa la imagen fiel del patrimonio del patrimonio y de las cuentas de la sociedad.
A mayor abundamiento a los efectos del debido cumplimiento del derecho de información a favor de todas las personas citadas en el art. 39 de la Ley 3/2009 los balances deben ir acompañados del correspondiente informe de auditoría para que la información sea completa y a ello no puede oponerse el que el auditor en dicho momento no haya sido nombrada pues si existe una situación de pendencia lo procedente hubiera sido posponer los acuerdos hasta que el requisito hubiera podido cumplirse.
Finalmente en cuanto a la exigencia de si el informe del auditor debe “de aportarse o incorporarse a la escritura que documente los acuerdos, a los efectos de su inscripción en el Registro” es cierto que al decir el artículo 45 de la Ley 3/2009 que se incorpore a la escritura el balance no añade con el informe de auditoría, debe tenerse en cuenta que la cuestión ya fue resuelta por la Resolución de este Centro Directivo de 21 de abril de 2014, dada la dicción del artículo 227 del Reglamento del Registro Mercantil, al establecer que el balance con el informe del auditor forme parte de la escritura, y no sólo de las sociedades que se extinguen como decía el citado precepto reglamentario, sino de todas las participantes en la fusión como en la actualidad dice la Ley MESM.
Comentario: Prescindiendo del primer defecto por su claridad, lo que no quiere decir, como ha puesto de relieve la misma DG que si asisten todos los socios o se acredita de otra manera el conocimiento de la convocatoria por todos ellos, el defecto pueda obviarse, en cuanto al segundo defecto de más enjundia jurídica, no sólo en cuanto a la necesidad de auditoría, sino en cuanto al juego de fechas, destaquemos que si existe obligación de auditar, aunque el nombramiento de auditor por ser competencia del RM, aún no se haya efectuado, es necesario de todo punto el que las cuentas sean auditadas y además también es preciso que el informe del auditor, junto con los balances, se incorporen a la escritura presentada a inscripción.
Cuestión distinta sería si la petición de los minoritarios se hubiera llevado a cabo una vez formulado el proyecto de fusión y publicada la convocatoria de la junta. En este caso parece que ya no es posible obligar a la sociedad a auditar sus cuentas antes de llevar a cabo la fusión, siempre que la presentación en el registro o publicación en la web del proyecto sea previa, pues el perjuicio que se le ocasionaría a la sociedad sería grave, y en parte supondría un veto de los minoritarios a la fusión lo que no debe amparar la Ley, pero si se hubiera dado este caso creemos que lo procedente quizás sea que el registrador mercantil suspenda el definitivo nombramiento de auditor hasta que la fusión se inscriba y una vez inscrita proceda al nombramiento de auditor para llevar a cabo la auditoría del balance de la sociedad resultante de la fusión siempre que la petición de los minoritarios se refieran a todas las sociedades participantes en el proceso. (JAGV).
DONACIÓN. REPRESENTACIÓN. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA SIN SALVAR LA AUTOCONTRATACIÓN O CONFLICTO DE INTERESES.
Resolución de 20 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad interina de Albocàsser, por la que se suspende la inscripción de una escritura de donación.
Hechos Se otorga una escritura de donación en la que los donantes están representados por la donataria por medio de un poder. El notario emite el juicio de suficiencia, pero no se hace mención a la autocontratación.
La registradora considera que el juicio de suficiencia no ha sido congruente porque no se refiere a la autocontratación. El registrador sustituto lo confirma.
El notario autorizante recurre alegando que ha emitido un juicio claro de suficiencia por lo que previamente ha valorado ese conflicto de intereses, y que ni la letra ni la finalidad del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre exige mencionar expresamente la autocontratación en el juicio de suficiencia.
La DGRN desestima el recurso. Declara que su doctrina es que tienen que constar los “datos necesarios para hacer una comparación entre la facultad que presupone la apreciación de la representación y el (concreto) acto o contrato documentado, sin que basten meras fórmulas de estilo o apodícticas como las que se limitan a hacer una simple aseveración (cuya congruencia, de no hacerse así, sería de imposible control) de que la representación es suficiente para el acto o negocio documentado». En definitiva, exige que se haga constar expresamente en el juicio de suficiencia lo relativo a la autocontratación o conflicto de intereses, pues en otro caso no lo considera bien emitido. (AFS)
CLÁUSULA VARIABILIDAD INTERESES, TRANSPARENCIA Y EXPRESIÓN MANUSCRITA
Resolución de 27 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Vitoria n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario, por razón de existir una cláusula suelo del tipo de interés ordinario sin constar haberse aportado la manifestación.
Hechos. Se trata de una escritura de préstamo hipotecario concedido a personas físicas que grava la vivienda. En la cláusula tercera, sobre el tipo de interés variable- se dice que “… si en algún momento la suma del tipo de referencia y diferencial personalizado generara un resultado negativo, ello no podría nunca entenderse como un derecho del prestatario a percibir ningún importe como retribución o por cualquier otro concepto”.
¿Se precisa en tales casos la confección de la expresión manuscrita por parte del deudor de comprender los riesgos que asume en presencia de dicha cláusula, conforme al artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo? SÍ.
Doctrina de la DGRN. Es exigible la expresión manuscrita no solo en cláusulas suelo en sentido estricto, sino en todas las que de algún modo limiten la variabilidad del tipo de interés.
Comentario.
1.- Los intereses del préstamo constituyen el precio que debe pagar el prestatario y son un elemento esencial del contratocuando se pactan. De la misma naturaleza participan las cláusulas limitativas de los intereses porque son elementos que configuran dicho precio y son inescindibles del mismo.
2.-Las cláusulas limitativas de la variabilidad de los intereses, aunque tengan el carácter de condición general de la contratación, al ser definitorias del objeto principal del contrato -el precio-, no admiten un control de abusividad, basado en el posible desequilibrio de las prestaciones, pero síquedan sometidas al doble control de incorporación y transparencia.
3.- Las cláusulas limitativas de la variabilidad de los intereses son lícitas y, por tanto, no abusivas por sí mismas ya que corresponde al profesional fijar al interés al que presta el dinero, pero sí se considerarán abusivasy, por tanto, nulas, si falta el requisito de la transparencia.
4.- Para asegurar la existencia de dicha transparenciael artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, dice que «se exigirá que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita…», y lo cierto es que dicho artículo y sus concordantes no tienen como ámbito de aplicación las cláusulas suelo estrictamente consideradas sino todas aquellas, del tipo que sean, que limiten de alguna forma la variabilidad de los intereses, entre las cuales se encuadra la que es objeto de este expediente que excluye el devengo de intereses cuando los mismos puedan ser negativos. (JAR)
CANCELACIÓN DE HIPOTECA EX ART. 82-5 LH. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.
Resolución de 27 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Burjassot, por la que se suspende la cancelación de una hipoteca solicitada mediante instancia.
Hechos. Consta inscrita hipoteca en garantía de la devolución de un préstamo cuyo vencimiento se fija el 25 de junio de 1981, fecha en la que comienza el cómputo de los 20 años de prescripción de la acción hipotecaria, que una vez transcurrido permitirá cancelar el asiento por caducidad (Art. 82.5 LH).
Antes del transcurso de los veinte años, concretamente el 20 de febrero de 2001, se extiende nota de expedición de certificación de cargas para procedimiento de ejecución hipotecaria.
Posteriormente, mediante mandamiento librado por el Juzgado que conoce la ejecución se cancela esta nota marginal mediante nota extendida el día 13 de julio de 2015.
En fecha 19 de mayo de 2015, se presentó instancia suscrita el día 15 de mayo de 2015 con la firma legitimada notarialmente, en la que se solicita la cancelación por caducidad de la hipoteca.
La registradora suspende la cancelación solicitada por entender que no ha transcurrido el plazo de prescripción de la acción hipotecaria señalado en los artículos 128 de la Ley Hipotecaria y 1964 del Código Civil, al haberse interrumpido éste por el inicio de un procedimiento de ejecución por parte del acreedor.
El recurrente entiende que, cancelada la nota marginal de certificación de cargas por mandamiento judicial es como si nunca se hubiera extendido, y que es posible la cancelación por caducidad pues la fecha a tener en cuenta para el cómputo del plazo de prescripción de la acción hipotecaria es la del vencimiento de la obligación.
Doctrina de la DGRN. Dado que al tiempo de practicarse la nota marginal expresiva de la expedición de certificación de cargas y de dominio ya había vencido el término fijado para el vencimiento de la obligación y no habían transcurrido aún los 20 años de prescripción de la acción hipotecaria, “…debe considerarse que se interrumpió el plazo de prescripción…, (por lo que) no podrá solicitarse la cancelación de las inscripciones por caducidad conforme a lo dispuesto en el artículo 82, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria hasta que transcurran veintiún años contados desde la fecha en que la nota se extendió…”.
Comentario.
1 La Resolución reitera su doctrina sobre la naturaleza y efectos de esta nota marginal, que no es un asiento de mera publicidad noticia, sino que produce los efectos de una notificación formal respecto de los titulares posteriores a dicha nota, sustituyendo a la notificación individual.
2 Por otro lado, aunque no cabe hablar propiamente de cierre registral, lo cierto es que no se podrá inscribir la escritura de carta de pago de hipoteca mientras no se haya cancelado previamente esta nota marginal mediante el correspondiente mandamiento (art. 131 LH). En igual sentido se conduce el art 688.2 LECivil cuando impide cancelar la hipoteca por otra causa que no sea la propia ejecución hipotecaria mientras no se cancele por mandamiento del secretario judicial la nota marginal.
3 En materia de prescripción de la acción hipotecaria y la consiguiente posibilidad de cancelar la hipoteca por caducidad, la fecha de la nota marginal puede ser el término inicial para el cómputo del plazo de prescripción, si bien es necesario distinguir los siguientes supuestos (R. 27 de enero de 2014):
a) Caso de que la nota marginal se practique después de que haya vencido la obligación garantizada por la hipoteca conforme al asiento (que es el caso del que trata la Resolución): la nota marginal de expedición de certificación de cargas interrumpe la prescripción de la acción ya nacida de acuerdo con el artículo 1973 del Código Civily vuelve a iniciarse el cómputo del plazo legal, de modo que hasta que transcurran veintiún años contados desde la fecha en que la nota se extendió (RR. 4 de junio de 2005 y 24 de septiembre de 2011) sin que medie otro asiento que otra circunstancia acredite, no podrá procederse a cancelar por caducidad el asiento de inscripción de hipoteca a que se refiere la nota marginal
b) Caso de que la nota marginal se practique antes del vencimiento de la obligación garantizada, es decir, durante la vigencia del periodo de amortización del préstamo: la nota marginal nada interrumpe en este caso porque ningún plazo de prescripción ha nacido aun, por lo que para la cancelación de la hipoteca por caducidad se aplicarla la regla del 82.5 LH,pues el plazo de veinte años para la prescripción de la acción hipotecaria (arts. 1964 CCy 128 LH) más un año más, se contarán no desde la extensión de la nota marginal sino desde la fecha de amortización final del préstamo. (JAR)
SL. MODIFICACIÓN DE ARTÍCULO ESTATUTARIO PARA DISPONER QUE LOS SOCIOS DEBAN ACUDIR PREVIAMENTE A LA JUNTA GENERAL PARA SOLVENTAR SUS DIFERENCIAS. ^
Resolución de 29 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVIII de Madrid a inscribir la modificación de determinado precepto estatutario.
Hechos: Se acuerda en Junta Universal y por unanimidad modificar determinado artículo de los estatutos que establece lo siguiente: “No podrán los accionistas incoar demanda alguna contra la Sociedad sin antes haber sometido la cuestión a la Junta General de Accionistas y haber resuelto ésta sobre el asunto planteado”. La modificación se limitó a suprimir la palabra extraordinaria después de junta.
El registrador rechaza la inscripción del artículo por estimar que es “contrario al principio de amparo judicial del artículo 24 de la Constitución española”.
El interesado recurre diciendo que la única modificación es la señalada y que se trata de una cuestión similar a la del sometimiento a arbitraje de las contiendas entre socios o entre estos y la sociedad.
El Notario insiste en que el contenido sustancial del artículo es idéntico al anterior y por tanto está bajo la salvaguarda de los Tribunales.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Comienza la DG recordando que el derecho a la tutela judicial efectiva, “no es sino el derecho de todas las personas a tener acceso al sistema judicial y a obtener de los tribunales una resolución motivada, proscribiéndose que por parte de éstas se pueda sufrir indefensión al no permitírseles ejercer todas las facultades que legalmente tienen reconocidas”.
A continuación alude a la posible arbitrabilidad, o mediación, de ciertas controversias en el seno societario, algo que suscitó en su día cierta polémica (y varios pronunciamientos de este Centro Directivo), pero que ha sido plenamente admitido por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje en su artículo 11bis. También la Ley 15/2015 de jurisdicción voluntaria contiene una regulación completa del acto de conciliación.
Sigue diciendo que tanto la cláusula debatida como la de arbitraje obliga a todos, es decir no sólo a los que toman el acuerdo sino a los socios que lo sean después de estos por cualquier título.
Observa el CD finalmente que “la denegación de la inscripción del referido artículo estatutario, tal y como ahora es redactado, dejaría incólume el primitivo precepto estatutario” por lo que ello escapa a las competencias de la DG y serán los Tribunales de Justicia los que deberán determinar si el artículo “contradice el principio consagrado en el artículo 24 de la Constitución o se trata simplemente de un mero trámite facultativo” … “sin efectos interruptivos de una posible prescripción y sin que desencadenara una posible suspensión en sede judicial”. Por todo ello revoca la nota de calificación.
Comentario: Curioso artículo el debatido en este recurso.
Plantea una interesante cuestión pues es indudable que en base a él la sociedad podrá oponer a la demanda de cualquier socio el que previamente se someta al debate y consideración por la junta de la sociedad, lo que, en el mejor de los casos, al menos, provocará un retraso en la obtención de una solución al conflicto planteado. Ahora bien, si se da este caso serán los tribunales los que deberán decidir la cuestión y sobre esta base parece que el artículo puede prestar la utilidad pretendida evitando pleitos quizás innecesarios. De todas formas si las cláusulas de arbitraje son admisibles sin duda alguna en los estatutos sociales, no sólo por la Ley 60/2003, sino también por la Ley 2/2007 de sociedades profesionales (cfr. art. 18) que vuelve a citarlos, y aunque como bien dice el CD la cuestión que plantea el artículo debatido sea distinta, no parece que existan razones de peso para impedir su inscripción. (JAGV)
VENTA DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA EN LIQUIDACIÓN. FIRMEZA DEL AUTO JUDICIAL DE AUTORIZACIÓN.
Resolución de 30 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Albarracín a la inscripción de determinada escritura de compraventa otorgada como consecuencia de un proceso concursal.
Se plantea si es inscribible un testimonio en el que aparecen los siguientes textos: «Yo, el infrascrito secretario de …, doy fe y testimonio que las presentes copias son fiel reproducción de su original» (estampado con sello de caucho); «Siendo firme el mismo» (manuscrito), y «Lo inserto concuerda bien y fielmente con su original a que me remito y para que así conste a los efectos oportunos expido y firmo la presente en Cuenca, a 8 de junio de 2015» (parte de la fecha y la firma ilegible, manuscritas. Y existen sellos del referido Juzgado).
El registrador considera que la firmeza no resulta acreditada ya que un sello sin firma, sin identificación del firmante y manifestando la firmeza de forma manuscrita y con bolígrafo en la parte superior del documento, no permite acreditar la autenticidad del documento, ni la identidad y competencia del que expresa la firmeza.
La Dirección confirma la nota porque entiende al constar de forma manuscrita en la parte superior del testimonio, único texto que consta de esta forma siendo el resto mecanográfico, son razonables las dudas del registrador en cuanto a su autenticidad, sin perjuicio de que su subsanación sea sencilla mediante la aportación de un nuevo testimonio que no suscite dudas de autenticidad (MN)
ESCISIÓN PARCIAL DE SOCIEDAD. REDUCCIÓN DE CAPITAL. PUBLICIDAD. PROTECCIÓN DE LOS ACREEDORES.^
Resolución de 4 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IX de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de escisión de una sociedad anónima.
Hechos: Dos son los problemas que plantea esta resolución:
Uno, si en caso de escisión parcial de una sociedad anónima con reducción del capital de la escindida son necesarios anuncios especiales sobre dicha reducción de capital y la manifestación de no oposición se acreedores y
Dos, si en el mismo caso un acreedor se ha opuesto basta para la inscripción la manifestación de los administradores de que dicho acreedor está suficientemente garantizado o es necesario en todo caso la conformidad de dicho acreedor.
Según el registrador ambos requisitos son necesarios, es decir la publicidad especial con manifestación de no oposición y la conformidad del acreedor o en otro caso la fianza solidaria por entidad de crédito.
Se interpone recurso alegando que la publicidad separada “carece de sentido y resulta una exigencia formalista carente de utilidad individualizada”. La escisión ya lleva su propia publicidad y la posibilidad del ejercicio del derecho de información. Es decir, no hay dos derechos de oposición sino uno solo. Y en cuanto al acreedor que se ha opuesto este, aparte de estar ya suficientemente garantizado, tiene el derecho del art. 44.4 de la Ley 3/2009 y podrá ejercitar su derecho en el juzgado de lo mercantil.
Doctrina: La DG revoca ambos defectos de la nota de calificación.
Parte la DG de las nuevas Directivas comunitarias sobre modificaciones estructurales cuya finalidad es la de “reducir las cargas de las sociedades al mínimo necesario y que cualquier acuerdo societario de reducción de trámites debe salvaguardar los sistemas de protección de los intereses de los acreedores”.
Sobre esta base y teniendo en cuenta las características de la operación realizada, prescinde de la publicidad específica relativa a la reducción del capital social de la anónima y en cuanto al problema planteado por el acreedor que se ha opuesto, aun reconociendo la poca claridad del nuevo artículo 44 de la Ley 3/2009, concluye que toda oposición de acreedor en un proceso de modificación estructural debe derivarse a su sede adecuada que es la del juzgado de lo mercantil sin que pueda producir el efecto de paralizar la operación de fusión o escisión y sin perjuicio de que el acreedor pueda ejercitar su derecho a la extensión de la nota marginal prevista en el precepto.
Comentario: A la vista de esta y otras resoluciones de la propia DG en el mismo sentido, hemos de concluir que la manifestación en la escritura de que un acreedor se ha opuesto, independientemente de si está o no debidamente garantizado, en ningún caso puede ser un obstáculo o defecto que impida la inscripción. Lo importante es que al acuerdo se le haya dado la publicidad debida y que el administrador haga la manifestación pertinente, pero cumplidos ambos requisitos es indiferente la postura que adopte dicho acreedor, sin que tampoco sea necesario que de la escritura resulte prestación de garantía alguna a favor del mismo.
En cuanto a la publicidad específica de la reducción del capital en una escisión de una anónima creemos que si del anuncio publicado resulta con claridad cuáles han sido los términos de la fusión acordada y que esta implica la reducción de capital es totalmente innecesario una publicidad especial en dicho sentido. Sería duplicar publicidades sin beneficio para nadie y sin garantía adicional alguna para los acreedores de la sociedad. Estos al tener conocimiento de la escisión parcial por el anuncio publicado podrán, en defensa de sus créditos, adoptar las medidas que estimen necesarias sin necesidad de que se haya publicitado el acuerdo de reducción como operación separada e independiente. Téngase en cuenta que según el artículo 43 de la Ley 3/2009, “el acuerdo de fusión, una vez adoptado, se publicará en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de gran circulación en las provincias en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio” y que “en el anuncio se hará constar el derecho que asiste a los socios y acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de la fusión, así como el derecho de oposición que corresponde a los acreedores”. Por tanto, si tiene el derecho de obtener el texto íntegro del acuerdo en ese texto constará el acuerdo de reducción de capital de la escindida. No obstante, esta doctrina de nuestra DG simplificadora de todo el proceso siempre será aconsejable incluir en el anuncio de escisión una referencia expresa a la reducción de capital que haya sido consecuencia de la misma. JAGV.
CLÁUSULA ESTATUTARIA SOBRE RETRIBUCIÓN DE CONSEJERO DELEGADO. NO ES NECESARIO HACER REFERENCIA ALGUNA AL CONTRATO A CELEBRAR CON EL MISMO.^
Resolución de 5 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Madrid a inscribir la modificación de determinado precepto estatutario.
Hechos: Se trata en este recurso de determinar si es o no inscribible un artículo estatutario sobre retribución de administradores concebido en los siguientes términos: “El cargo de Administrador será gratuito, sin perjuicio de la retribución que le pueda corresponder por la prestación de servicios en virtud de una relación distinta de la propia de tal cargo que haya sido establecida, así como de ser resarcidos de los gastos justificados que realicen con ocasión y en el ejercicio de su función. No obstante lo anterior, el cargo de Consejero Delegado de la compañía será retribuido por todos o algunos de los siguientes conceptos: (i) una parte fija, adecuada a los servicios y responsabilidades asumidos, (ii) una parte variable, correlacionada con algún indicador de los rendimientos del consejero de la Sociedad, (iii) una parte asistencial, que contemplará los sistemas de previsión y seguros oportunos, y (iv) una indemnización en caso de separación o cualquier otra forma de extinción de la relación jurídica con la Sociedad no debida a un incumplimiento imputable al consejero”.
El registrador estima que no es inscribible la referencia a la retribución del consejero delegado “porque no prevé la celebración del contrato entre este y la sociedad en los términos establecidos en el art. 249.3 LSC”.
El interesado recurre alegando que lo único de que se trata es de dar cumplimiento a lo establecido por el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital tras la reforma introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en cuanto al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Partiendo del informe de la comisión de expertos sobre mejora del gobierno corporativo y de la redacción del citado artículo 249 de la LSC deduce que efectivamente “es necesario que se celebre un contrato entre el administrador ejecutivo y la sociedad, que debe ser aprobado previamente por el consejo de administración con los requisitos que establece dicho precepto” y que ese contrato, que detallará todos los conceptos retributivos, debe ser conforme con la política de retribuciones aprobada por la junta pero la “referencia a ese contrato y esa política de retribuciones no necesariamente deben constar en los estatutos” pues “son cuestiones sobre las que no existe reserva estatutaria alguna”.
Comentario: Compartiendo plenamente la decisión del CD sobre el problema planteado pues la suscripción o no suscripción del contrato entre el consejo y el consejero delegado es un asunto interno de la sociedad y entra dentro de la responsabilidad de los consejeros para con los socios, lo que no vemos tan claro es que la política de retribuciones de la sociedad pueda ser aprobada por la junta general sin tener en cuenta lo que digan los estatutos sobre la materia. Al menos para las sociedades cotizadas del artículo 529 octodecies, sobre remuneración de los consejeros por el desempeño de funciones ejecutivas, resulta claramente que ese contrato debe estar conforme con la política de retribuciones y esa política de retribuciones, según el artículo 529 novodecies, debe ser aprobada por la junta general de accionistas al menos cada tres años como punto separado del orden del día, y esa política “se ajustará en lo que corresponda al sistema de remuneración estatutariamente previsto” . Por tanto, si bien la política de retribuciones no tiene porqué reflejarse en estatutos, se trata precisamente de eso de una política sujeta a diversos avatares, la misma no puede estar ajena a los estatutos de la sociedad, sino que en todo caso deberá ajustarse a lo que esos estatutos digan sobre retribuciones. Por tanto, parece obvio que los estatutos no deben decir nada sobre esa política que decidirá la junta en cada caso concreto pero lo que sí debe constar en estatutos es la retribución de los consejeros y en caso de gratuidad, como era el de la resolución que resumimos, al menos deberán constar las líneas generales dentro de las cuales deben moverse los contratos a celebrar entre el consejo y el consejero delegado ejecutivo. Lo que sí es claro es que no es defecto que los estatutos no aludan al contrato a celebrar, en su caso, entre el consejo y el consejero delegado.
NEGATIVA A RESERVAR DENOMINACIÓN SOCIAL POR IDENTIDAD CON OTRA PREEXISTENTE. TÉRMINOS DE UTILIZACIÓN GENÉRICA. ^
Resolución de 27 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil central III, por la que se deniega determinada reserva de denominación social.
Hechos: Se trata de determinar en este expediente si es posible como denominación social la de “EDP España”.
Para el Registrador Mercantil Central no es posible por existir identidad con otras denominaciones sociales ya inscritas en el registro, pues el único término diferenciador respecto de las otras denominaciones existentes es la palabra “España”, y dicha palabra o término forma parte de lo que se llaman expresiones genéricas o vacías que no implican diferenciación con otras denominaciones. Todo ello de conformidad a lo establecido en el art. 408.1 del RRM y la Resolución de 5 de mayo de 2015 de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
El interesado recurre pues a su juicio se utiliza un término de suficiente de eficacia individualizadora. Se trata de utilizar la denominación de la matriz unida a un término genérico, lo que no solo no induce a confusión o error en el tráfico sobre la identidad de cada sociedad, sino que, por el contrario, produce el efecto inverso al dar a conocer la vinculación existente entre ellas.
Doctrina: La DG confirma el criterio del registrador.
Reitera su doctrina de que “la identidad de denominaciones no se constriñe al caso de coincidencia total y absoluta entre ellas, sino también a lo que se conoce como «identidad sustancial» o «cuasi identidad», cuando -aun en ausencia de coincidencia absoluta o textual-, una fuerte aproximación objetiva, fonética, conceptual, o semántica, o bien la integración de una denominación preexistente con términos o variantes de escasa entidad, mermen la virtualidad diferenciadora de un nombre social respecto de otro ya existente, no desvirtuando la impresión de tratarse de la misma denominación”.
En el caso del recurso el término «España» “está incluido en la … relación de términos y expresiones genéricas, y, por ende, vacíos de contenido por carecer de suficiente efecto distintivo”.
Por último, añade que quizás hubiera sido posible la reserva de la denominación solicitada si la misma se hubiera llevado a cabo “a instancia o con autorización de la sociedad afectada por la nueva denominación que pretende utilizarse», (artículo 408.2 del Reglamento del Registro Mercantil), circunstancia que no resulta en el expediente objeto de la presente”.
Comentario: Claro recurso que viene a confirmar una doctrina reiterada de nuestro CD acerca de la cuasi identidad de las denominaciones sociales y de la utilización de términos genéricos o vacíos de contenido a la hora de diferenciar denominaciones. Conviene recordar que la doctrina derivada de estas resoluciones son también de utilización por parte del Registro Mercantil Provincial en casos en que se aprecie la identidad o cuasi identidad con la denominación de otras sociedades inscritas en su registro, entendiendo igualmente que esa autorización de la sociedad matriz a que se alude en la resolución también sería de posible utilización ante una calificación del RM Provincial. (JAGV)
Artículo 2. Finalidades. El premio tiene como objetivos:
1º.- El reconocimiento público de la trayectoria profesional y humana y, en su caso, de la labor institucional de personas u organizaciones volcadas en ofrecer la aportación de su trabajo a la sociedad.
2º.- Impulsar relaciones de colaboración y cordialidad entre las distintas profesiones jurídicas.
3º.- Contribuir al conocimiento y difusión del Ideario de la web organizadora.
Artículo 3. Personas u organizaciones elegibles.
Podrán ser premiadas todas aquellas cuya trayectoria profesional y vital o su labor institucional sea armoniosa con dichas finalidades.
No podrá ser elegible un miembro activo del equipo de redacción de la web, mientras lo sea. Podrá ser elegible un miembro de honor.
Artículo 4. Comité Organizador.
El Comité Organizador estará formado por cuatro miembros del equipo de redacción de la web o miembros de honor, procurando la paridad entre notarios y registradores.
Serán elegidos -preferiblemente en las Convenciones Anuales de las webs- por mayoría de votos entre los miembros del Equipo de Redacción y Miembros de Honor presentes y por un plazo de cuatro años con posibilidad de reelección. También pueden ser invitadas a formar parte del mismo -como miembros o como asesores- personas de reconocido prestigio profesional.
De entre ellos, el Equipo de Redacción nombrará un Presidente, un Vicepresidente y un Secretario, pudiendo ser cargos acumulables.
Artículo 5. Procedimiento de elección.
En la página web se anunciará la apertura del plazo de propuestas por parte de los usuarios de la web que tendrá una duración de un mes prorrogable por otro mes más en caso de que se estime necesario.
Las propuestas pueden ser públicas o reservadas y se dirigirán al Comité por correo electrónico. Se presume el carácter de públicas, salvo que se indique lo contrario. En todo caso, el proponente ha de identificarse y alegar, aunque sea someramente, las razones de la propuesta.
El Comité se reserva la facultad de no hacer públicas –o retirar la publicación- de todas o algunas de las propuestas, si circunstancias de prudencia así lo aconsejan.
Entre las personas y organizaciones propuestas, en el año actual y en años anteriores, con candidatura validada, que hayan obtenido votos en alguna de las dos últimas ediciones, se procederá a la elección por el Equipo de Redacción de la web y Miembros de Honor, mediante una o dos votaciones, hasta lograr que un candidato obtenga la mayoría absoluta de los votos. Cada miembro del Equipo de Redacción deberá elegir, para que su votación sea validada, un primer, segundo y tercer candidato, según este baremo: primer elegido por cada miembro, 3 puntos; segundo elegido, 2 puntos y tercer elegido, 1 punto.
En la primera votación, se precisa para ser elegido obtener más del cincuenta por ciento de primeros puestos sobre los máximos posibles de las personas con derecho a voto. De no ser así, pasarán a la segunda ronda los dos candidatos con mayor puntuación. Si hubiera igualdad, se atenderá subsidiariamente y de modo sucesivo al número de primeros puestos, al número de segundos puestos y al resultado de un sorteo.
En segunda ronda, cada votante tendrá un solo voto no divisible. El elegido será el que más votos obtenga. En caso de empate, se atenderá subsidiariamente y de modo sucesivo, dentro de los resultados de la primera ronda, a los votos obtenidos, al número de primeros puestos y al número de segundos puestos. En última instancia, dirimirá el Presidente del Comité.
Cada ronda tendrá una duración máxima de una semana desde que sea abierta por el Presidente.
El Premio se ofrecerá a la persona elegida.
En caso de ser aceptado el Premio, será proclamado el designado por el Comité Organizador y dado a conocer en la web.
En caso de no ser aceptado, el Premio quedará desierto, salvo que el Comité del Premio decida por unanimidad realizar nuevas votaciones entre el resto de candidatos. No se proclamará automáticamente al segundo clasificado.
2ª.- Coordinar las votaciones que culminen en la elección, hacer el ofrecimiento y proclamar al ganador, a través de su Presidente.
3ª.- Organizar la entrega del galardón.
4ª.- Desempeñar las relaciones con los medios de comunicación.
5ª.- Interpretar el presente Reglamento.
6ª.- Acordar, en su caso, realizar nuevas votaciones, si el designado declina el premio ofrecido.
Artículo 7. Contenido del Premio.
El Premio concedido tendrá carácter honorífico.
Los galardonados podrán hacer constar en sus publicaciones, material impreso y páginas Web que han obtenido el presente Galardón.
Artículo 8. Entrega.
La entrega podrá realizarse durante el transcurso de la Convención anual de www.notariosyregistradores.com o en acto aparte. Se dará cumplida información de ella en la web organizadora.
Artículo 9. Reforma del Reglamento.
La reforma del presente Reglamento se acordará por el Equipo de Redacción, precisando para ello de mayoría absoluta de votos a favor entre sus miembros. Pueden realizarse la propuesta y votación indistintamente por correo electrónico, WhatsApp o durante el transcurso de la Convención Anual.
1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de octubre destacamos las siguientes:
— Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Ley que entrará en vigor el 2 de octubre de 2016 y que en tanto se apruebe el nuevo RRM será de gran utilidad para completar, en la medida en que sea necesario, las lagunas que existirán en la tramitación de los nuevos expedientes de jurisdicción voluntaria, competencia de notarios y registradores. Mientras entre en vigor aplicaremos la vigente de 1992.
–— Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Vuelve a modificar en su DF5ª la Ley 22/2003 concursal que ahora veremos.
–— El Real Decreto 878/2015, de 2 de octubre, sobre compensación, liquidación y registro de valores negociables representados mediante anotaciones en cuenta. Regula con detalle la transformación de títulos en anotaciones en cuenta. Una vez hecha la transformación la transmisión se hará por transferencia contable quedando el adquirente protegido por la fe pública derivada del correspondiente asiento.
–— La Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Destacamos lo relativo a los nuevos apoderamientos, las subastas electrónicas, y el nuevo plazo de prescripción del artículo 1963 del CC.
–— Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas. Amplia los supuestos en que es precisa la inscripción previa en el Registro Administrativo, algunos de ellos poco justificados. Entró en vigor el 14 de noviembre pasado por lo que ya habrá que tenerla en cuenta para las sociedades constituidas en escrituras otorgadas a partir de dicha fecha.
–— Real Decreto 867/2015, de 2 de octubre, por el que se regulan las especificaciones y condiciones para el empleo del Documento Único Electrónico para el cese de actividad y extinción de las sociedades de responsabilidad limitada y el cese de actividad de las empresas individuales. Entrará en vigor el 16 de abril de 2016 y establece para la extinción de la sociedad un sistema muy similar al actualmente existente para la constitución de sociedades a través del CIRCE.
–— Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores.
–— Real Decreto 949/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Nacional de Asociaciones. Registro de mera publicidad siendo la finalidad principal de este RD regulatorio la de transformar el antiguo registro en otro de corte electrónico.
–— Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016. Sólo destacamos lo relativo a las modificaciones sufridas en el impuesto de sociedades.
2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
— La de 16 de septiembre estableciendo que no es posible una ampliación de embargo si la deuda es diferente de la que provoco el embargo que ahora pretende ampliarse.
— La de 22 de septiembre en la que fija los requisitos para cancelar cargas anteriores a la declaración del concurso siendo estos los siguientes: (i) orden judicial, (ii) perjuicio para la actividad del concursado que debe resultar del mandamiento, y (iii) notificación a los acreedores cuyas cargas se cancelan.
— La de 29 en que igualmente fija los requisitos para la enajenación de una finca del concursado en fase de liquidación: (i) escritura pública, (ii) notificación titulares cargas a cancelar, y (iii) audiencia a los acreedores privilegiados.
— la de 1 de octubre en la que recuerda que hay que notificar al deudor, en caso de ejecución hipotecaria, en el domicilio pactado que conste en el Registro, subsidiariamente en el domicilio real del deudor, previa averiguación de éste, y en último extremo por edictos.
— La de 6 de octubre según la cual si del auto del juez en liquidación de concurso resulta que el mismo es título suficiente a los efectos de practicar la inscripción de la transmisión de una finca debe estarse a lo que resulte de dicho auto no siendo necesario en este caso la escritura pública.
— Finalmente la de 7 de octubre en un caso de hipoteca a favor de Hacienda declarando que, dado que esta tiene su propio procedimiento de apremio, la inscripción puede practicarse aunque la finca no haya sido tasada.
3. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:
— Varias (7,8 y 15/9) sobre libros que resumimos: La fecha de cierre de los libros debe ser congruente, debe legalizarse un libro de actas por ejercicio, y no es posible legalizar libros de actas de un consejo en papel.
— La de 9 de septiembre admitiendo una convocatoria de junta fuera de lo que digan los estatutos o la Ley si se hace de forma indubitada.
— La de 10 de septiembre recordando que la manifestación, en aumento de capital, de que la titularidad de las participaciones se ha hecho constar en el libro registro de socios es totalmente obligatoria o al menos el compromiso de hacerla. Quizás esta última opción sea hoy día la más adecuada dado el carácter electrónico de todos los libros de las sociedades.
— la de 14 de septiembre admitiendo la convocatoria de junta por un administrador no inscrito si ha sido regularmente nombrado. Es la misma doctrina que la DG ha defendido frente a los actos inscribibles en el RP de los administradores no inscritos.
— La de 16 estableciendo que si el órgano de administración es mancomunado, ambos administradores son los que tienen facultad para revocar un poder no siendo admisible la hecha por uno sólo salvo que se trate de un poder recíproco entre administradores.
— La de 17 de septiembre estableciendo la no posibilidad de limitar en estatutos las facultades de los administradores. A nuestro juicio sí sería posible reflejar esa limitación si se especifica que se hace a efectos internos y sin trascendencia frente a terceros.
— La de 21 septiembre que considera derogado artículo de estatutos sobre convocatoria de junta contrario a la forma imperativa de convocatoria establecida por precepto legal con entrada en vigor posterior a la inscripción de esos estatutos. Ello puede dar lugar a dudas y problemas cuando la anterior forma de convocatoria era permitida por el precepto derogado como sucedía en las limitadas cuando los estatutos establecían que la convocatoria se haría por publicación en un determinado diario.
— La de 23 de septiembre, excesivamente rígida a mi juicio, que prohíbe que una sociedad no profesional lleve en la denominación social el término de “ingeniería”.
— la de 29 de septiembre que con un criterio flexible digno de alabanza permite la inscripción de unos acuerdos sociales aunque el derecho de información de los socios del anuncio de convocatoria sólo haya sido parcialmente cumplido.
— La de 30 de septiembre que impide nombramiento por cooptación de consejero de una limitada aunque los estatutos contemplen dicha posibilidad.
— La de 1 de octubre considerando que si determinado dato no es de reflejo obligatorio en el registro su falta no es defecto que impida la inscripción. Se trataba de una disparidad de domicilio de un suscriptor en aumento de capital en efectivo.
—La de 2 de octubre que no admite lo que llama calificación conjetural y si los socios dicen que existe un crédito que se transforma en capital contraído 7 días antes del acuerdo no por ello puede presumirse que dicho crédito no es tal.
— Finalmente una de bienes muebles no admitiendo la adjudicación de un vehículo por ejecución de embargo si el deudor está en fase de liquidación de concurso.
Modificación de la Ley Concursal por la Ley 40/2015, de 1 de octubre
4. Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos las siguientes:
— UNO. La última modificación, por ahora, de la Ley Concursal por la Disposición final quinta de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público
Las modificaciones se centran en los siguientes puntos:
En el art. 3 en el que sin duda por error en la anterior reforma, se había eliminado la posibilidad de que en caso de personas jurídicas pudieran instar el concurso sus representantes orgánicos, ahora se vuelve a introducir dicha posibilidad.
También se modifica el artículo 34 ter, sobre la cuenta de garantía arancelaria, que en su versión primitiva ha tenido dos meses y dos días de vigencia, simplificándolo y estableciendo a cargo del Ministerio de Justicia, en la forma que reglamentariamente se determine, su control, cuando antes estaba a cargo del Secretario Judicial, hoy Letrados de la Administración de Justicia.
Igualmente se reforma el apartado 2 del artículo 34 quáter de la Ley Concursal sobre la dotación de la cuenta de garantía arancelaria.
Finalmente y como reforma de más calado y en parte clarificadora, se modifica el punto 6º del apartado 1, del artículo 90, sobre los créditos con privilegio especial.
En la versión que ahora se deroga se decía, de forma impropia, que gozarán de privilegio especial “la prenda en garantía de créditos futuros si se trataba de créditos nacidos antes de la declaración de concurso, o de créditos nacidos después, cuando … la prenda estuviera inscrita en un registro público con anterioridad a la declaración del concurso.
Ahora en la nueva redacción lo que goza de privilegio especial no es la prenda en sí, lo que carecía de sentido, sino “los créditos garantizados con prenda constituida sobre créditos futuros “cuando concurran los siguientes requisitosantes de la declaración de concurso:
a) Que los créditos futuros nazcan de contratos perfeccionados o relaciones jurídicas constituidas con anterioridad a dicha declaración.
b) Que la prenda esté constituida en documento público o, en el caso de prenda sin desplazamiento de la posesión, se haya inscrito en el registro público competente.
Son requisitos cumulativos es decir que el contrato del que nazca el crédito futuro derive de contrato anterior y que conste en documento público o se inscriba.
Como vemos antes para que los créditos nacidos después de la declaración del concurso quedaran garantizados era preciso en todo caso la inscripción en un registro que no podía ser otro que el de bienes muebles, ahora esa inscripción sólo se exige cuando la prenda haya sido constituida con el específico carácter de prensa sin desplazamiento. Además ya no hay privilegio especial si el crédito futuro ha nacido después de la declaración del concurso, conste o no conste la prenda en documento público y se inscriba o no se inscriba.
STS sobre Retribución de los Administradores
— DOS. La otra cuestión que traemos a este informe es una interesante sentencia de nuestro TS en relación a la retribución de los administradores.
Como es de todos sabido, para que el cargo de administrador de una sociedad sea retribuido es totalmente imprescindible que el sistema de retribución conste en los estatutos de la sociedad. Pues bien la sentencia del TS de 1 de septiembre de 2015(recurso 2095/2013, ponente Sastre Papiol) plantea el caso de un administrador que fue retribuido sin que ello constara en los estatutos de la sociedad.
Se trataba de una sociedad en concurso en la que el administrador había recibido determinadas retribuciones sin que constara en estatutos que el cargo fuera retribuido. Ahora se le demanda y se le solicita la devolución de las cantidades indebidamente percibidas. Ante la demanda el administrador contestó que la sociedad y los socios tenían conocimiento de ello.
El juzgado de lo mercantil le da la razón al administrador.
La audiencia revoca parcialmente la sentencia y sólo condena al administrador a devolver las retribuciones percibidas con anterioridad a una junta de socios en la que, sin modificar estatutos, se acordó la retribución del administrador. Por lo tanto las retribuciones percibidas a partir de aquella junta no tenían que ser objeto de devolución.
Se apela la sentencia al TS. Este recuerda la ya clásica doctrina sobre la retribución de los administradores que exige que para que sea retribuido el cargo, el sistema debe constar en los estatutos de la sociedad, lo que protege los intereses de los socios y del propio administrador.
Ahora bien el TS, respecto de las retribuciones percibidas con anterioridad a la junta que acordó la retribución, considera que las mismas sí deben ser objeto de devolución pues pese a que se incluyeron en las cuentas anuales que fueron debidamente aprobadas esa aprobación de cuentas no impide el ejercicio de la acción de responsabilidad contra el administrador que es lo que se hizo en la primitiva demanda.
En cambio respecto de las retribuciones percibidas con posterioridad a la junta que acordó, sin modificar estatutos insistimos, la retribución del administrador estima, dado el carácter cerrado de la sociedad y su escaso número de socios, que ello “pudo generar fundamente en el administrador la confianza de que, a partir de entonces, podía percibir la remuneración y en que no se le iba a reclamar la devolución de tales cantidades en aplicación de la doctrina de los actos propios como manifestación general del `principio de buena fe(STS nº 412/2013, de 18 de junio). Puede ser una sentencia que se pueda alegar ante las posibles inspecciones de la AEAT que se dan en estos casos, y siempre que se trate de sociedades cerradas.
Como conclusión de esta clarificadora sentencia podemos extraer la siguiente: Que pese a no constar en estatutos que el cargo de administrador es retribuido, si en junta se acuerda una retribución a favor del mismo que es debidamente percibida, el administrador hace suya dicha retribución sin que se le pueda obligar a su devolución. Se tratará de una especie de obligación natural fundada en los actos propios de la sociedad.
Cuestión muy distinta es la que hoy se plantea con el cargo de administrador gratuito pero con existencia de retribución, fuera de estatutos, a favor de consejeros delegados u otras miembros del consejo que asuman funciones ejecutivas, problema sobre el que ya se ha pronunciado el CD y sobre el que por parte de L. Fdez. del Pozo se nos ha comunicado una también interesante sentencia sobre calificación que ya tendremos ocasión de comentar en otro informe.
Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Se realizará el resumen más adelante al entrar en vigor en octubre de 2016.
Artículo 14. Derecho y obligación de relacionarse electrónicamente con las Administraciones Públicas.
1. Las personas físicas podrán elegir en todo momento si se comunican con las Administraciones Públicas para el ejercicio de sus derechos y obligaciones a través de medios electrónicos o no, salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas. El medio elegido por la persona para comunicarse con las Administraciones Públicas podrá ser modificado por aquella en cualquier momento.
2. En todo caso, estarán obligados a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo, al menos, los siguientes sujetos:
a) Las personas jurídicas.
b) Las entidades sin personalidad jurídica.
c) Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, para los trámites y actuaciones que realicen con las Administraciones Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional. En todo caso, dentro de este colectivo se entenderán incluidos los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles.
La presente Ley entrará en vigor el 2 de octubre de 2016.
No obstante, las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico producirán efectos a partir del 2 de octubre de 2017.
Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
Entrará en vigor el 2 de octubre de 2016 con excepciones.
Se realizará el resumen más adelante al entrar en vigor en octubre de 2016.
Entraron en vigor el 3 de octubre de 2015 …, los puntos uno a tres de la disposición final quinta, de modificación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, la disposición final séptima, de modificación de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y la disposición final undécima, de modificación de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras.
Real Decreto 877/2015, de 2 de octubre, de desarrollo de la Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias, por el que se regula el fondo de reserva que deben constituir determinadas fundaciones bancarias; se modifica el Real Decreto 1517/2011, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio; y se modifica el Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.
Las fundaciones bancarias son aquellas fundaciones que mantienen una participación en una entidad de crédito que alcanza, de forma directa o indirecta, al menos, un 10 por ciento del capital o de los derechos de voto de la entidad, o que le permite nombrar o destituir algún miembro de su órgano de administración.
Son un nuevo tipo de institución cuyo marco jurídico básico se encuentra en la Ley 26/2013, de 27 de diciembre, diseñado para que, ante la crisis generalizada de las cajas de ahorro, estas entidades traspasasen su actividad financiera a un banco y mantuvieran únicamente la actividad fundacional.
Este real decreto tiene como objeto desarrollar el artículo 44.3.b) de la Ley 26/2013, en relación con el fondo de reserva que deben constituir las fundaciones bancarias que posean una participación, directa o indirecta, igual o superior al 50 por ciento en una entidad de crédito o que les permita el control de la misma.
Sus disposiciones finales modifican;
– el Reglamento de la Ley de Auditoría de Cuentas y
– el Reglamento de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva.
Valores negociables representados por anotaciones en cuenta
Real Decreto 878/2015, de 2 de octubre, sobre compensación, liquidación y registro de valores negociables representados mediante anotaciones en cuenta, sobre el régimen jurídico de los depositarios centrales de valores y de las entidades de contrapartida central y sobre requisitos de transparencia de los emisores de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial.
Este real decreto tiene por objeto el desarrollo de la Ley del Mercado de Valores en lo que se refiere a:
– la representación de valores por medio de anotaciones en cuenta (Título I),
– la compensación, liquidación y registro de valores (Título II),
– al régimen jurídico de las entidades de contrapartida central y de los depositarios centrales de valores (Título II)
– y a las obligaciones de transparencia de los emisores cuyos valores están admitidos a negociación en un mercado secundario oficial
Régimen jurídico. Esta representación de valores se regirá por la Ley de Mercado de Valores (ahora Texto Refundido) y por este real decreto. También se determina la regulación de las entidades de contrapartida central y de los depositarios centrales de valores.
Los títulos representativos de valores podrán transformarse en anotaciones en cuenta previo acuerdo adoptado con los requisitos legales exigidos.
– La transformación de títulos en anotaciones en cuenta se producirá a medida que los titulares vayan presentando sus títulos ante la entidad encargada del registro contable, que practicará las correspondientes inscripciones a favor de quienes acrediten ser titulares de acuerdo con la ley que resulte aplicable a los títulos.
– El plazo de presentación de los títulos para la transformación habrá de fijarse en el acuerdo al y publicarse en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio, y no podrá ser inferior a un mes ni superior a un año.
– Transcurrido el referido plazo, los títulos no transformados dejarán de representar los valores correspondientes, sin perjuicio de que la entidad encargada del registro contable deba seguir practicando las inscripciones indicadas.
– Pasados tres años desde la conclusión del plazo previsto para la transformación sin que se haya producido la inscripción correspondiente mediante anotaciones en cuenta, la entidad encargada del registro contable procederá a la venta de los valores por cuenta y riesgo de los interesados, pudiendo repercutir a estos todos los costes y gastos en los que incurra.
– La venta podrá realizarse bien a través de un miembro del correspondiente mercado o sistema si los valores estuviesen admitidos a negociación en un mercado secundario oficial o en un sistema multilateral de negociación, o bien con la intervención de notario si no lo estuviesen.
– El efectivo procedente de la venta de los valores será depositado a disposición de los interesados en el Banco de España o en la Caja General de Depósitos.
– La entidad encargada del registro contable podrá proceder a la destrucción de los títulos recogidos, extendiendo el correspondiente documento en el que se haga constar dicha circunstancia, que será firmado también por un representante de la entidad emisora. En todo caso, en los títulos que no se destruyan deberá hacerse figurar visiblemente que han quedado anulados.
– En el caso de que los títulos objeto de la transformación no hubieran sido expedidos será necesario para que tenga lugar la misma, que conste esta circunstancia en certificación expedida por la entidad emisora. Las correspondientes inscripciones se practicarán en favor de quienes acrediten ser titulares de los valores y previa presentación, en su caso, de los resguardos provisionales o extractos de inscripción emitidos.
La representación de los valores por medio de anotaciones en cuenta será reversible si la autoriza la CNMV. La entidad encargada del registro contable hará entrega a los titulares de los correspondientes títulos, ostentando la condición de depositaria respecto de estos.
Reserva de denominación. Las expresiones «valores representados por medio de anotaciones en cuenta», «anotaciones en cuenta» u otras que puedan inducir a confusión con ellas sólo podrán utilizarse con referencia a valores negociables que sean objeto de representación por medio de anotaciones en cuenta.
Documento de la emisión. La representación de valores por medio de anotaciones en cuenta deberá constar en el documento de la emisión que ha de recoger los requisitos del art. 7. Si los valores son de distintas características, se añadirá al documento una certificación complementaria expedida por el órgano de administración de la entidad emisora o apoderado con las características diferenciadas y legitimación notarial de firmas, que estarán a disposición del público. El contenido estos valores vendrá determinado por el documento de la emisión y, en su caso, certificación referida.
Depósito del documento de la emisión. La entidad emisora deberá depositar una copia del documento de la emisión ante la entidad encargada del registro contable con anterioridad a la práctica de la primera inscripción de los valores a que se refiera. Otra copia la enviará a la CNMV, que procederá a incorporarla al registro público contemplado en el artículo 92.c) de la Ley 24/1988, de 28 de julio. Hay otros depósitos.
Publicidad del documento de la emisión. La entidad emisora, la entidad encargada del registro contable y, en su caso, los organismos rectores de los mercados secundarios oficiales o sistemas multilaterales de negociación habrán de tener en todo momento a disposición de los titulares y del público interesado en general las copias del documento de la emisión. Publicarán las copias en su página web
La modificación de las características de los valores se regula en el art. 10.
Las especialidades de las emisiones de entidades públicas están en el art. 11.
Efecto constitutivo. Los valores representados por medio de anotaciones en cuenta se constituirán como tales en virtud de su inscripción en el correspondiente registro de la entidad encargada del registro contable. Para valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial o en un sistema multilateral de negociación tal efecto constitutivo se producirá con la inscripción en el registro central a cargo del depositario central de valores designado.
Transmisión. La transmisión de estos valores tendrá lugar por transferencia contable.
– La inscripción de la transmisión a favor del adquirente producirá los mismos efectos que la tradición de los títulos.
– La transmisión será oponible a terceros desde el momento en que se hayan practicado las correspondientes inscripciones.
– El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso valores representados por medio de anotaciones en cuenta de persona que, según los asientos del registro contable, aparezca legitimada para transmitirlos no estará sujeto a reivindicación, a no ser que en el momento de la adquisición haya obrado de mala fe. Quedan a salvo los derechos y acciones del titular desposeído contra las personas responsables de los actos en cuya virtud haya quedado privado de los valores.
– La práctica de la inscripción no convalida las posibles causas de nulidad de la transmisión con arreglo a las leyes.
Constitución de derechos reales limitados y otros gravámenes. Deberá inscribirse en la cuenta correspondiente. La inscripción de la prenda equivale al desplazamiento posesorio del título. Será oponible a terceros desde el momento en que se haya practicado la correspondiente inscripción.
Copropiedad. Los valores en copropiedad se inscribirán en el correspondiente registro contable a nombre de todos los cotitulares.
Legitimación registral. La persona que aparezca legitimada en los asientos del registro contable se presumirá titular legítimo y, en consecuencia, podrá exigir de la entidad emisora que realice en su favor las prestaciones a que dé derecho el valor representado por medio de anotaciones en cuenta.
Prioridad y tracto sucesivo. Se aplicarán estos principios a los registros contables de valores anotados.
Fungibilidad de los valores. Como regla general, los valores representados por medio de anotaciones en cuenta correspondientes a una misma emisión que tengan unas mismas características tienen carácter fungible. En consecuencia, quien aparezca como titular en el registro contable lo será de una cantidad determinada o saldo de los mismos sin referencia que identifique individualmente los valores.
Certificados de legitimación.
– Para qué. La legitimación para la transmisión y para el ejercicio de los derechos derivados de los valores, o de los derechos reales limitados o gravámenes constituidos sobre ellos, podrá acreditarse mediante la exhibición de certificados. También se podrán expedir otras certificaciones que acrediten la existencia de embargos judiciales o administrativos, prendas o cualquier otro acto o circunstancia que haya tenido acceso al registro.
– Quién expide. La entidad encargada del registro contable los expedirá a solicitud del titular de los valores o beneficiario de los derechos, al siguiente día de la solicitud como máximo y sólo cabe uno para los mismos valores. Hay reglas especiales para cuando la entidad encargada del registro contable sea un depositario central de valores.
– Valor. Los certificados no conferirán más derechos que los relativos a la legitimación. Serán nulos los actos de disposición que tengan por objeto los certificados.
– Efectos. El saldo de valores sobre el que esté expedido el certificado quedará inmovilizado. Las entidades encargadas del registro contable, no podrán dar curso a transmisiones o gravámenes ni practicar las correspondientes inscripciones en tanto que los certificados no hayan sido restituidos, salvo que se trate de transmisiones que deriven de ejecuciones judiciales o administrativas. Reglas especiales para los depositarios centrales de valores.
. Vigencia. Los certificados caducarán por el transcurso del plazo de vigencia en ellos establecido, que no podrá exceder de seis meses, o en su ausencia, a los tres meses de su expedición. Excepción: art. 19.1 último párrafo (embargos, prendas…).
El régimen retributivo y de responsabilidad de las entidades encargadas del registro contable, depositarios centrales de valores y entidades participantes se encuentran en los arts 27 y 28.
Conservación. Las entidades encargadas de los registros contables, los depositarios centrales de valores y sus entidades participantes conservarán durante diez años la información que permita reconstruir los asientos practicados a nombre de cada titular.
Tras estas reglas comunes que hemos enumerado hay dos capítulos que regulan las especialidades respectivas de:
– Registro contable de valores negociables admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales y sistemas multilaterales de negociación (arts. 30 al 47)
– Registro contable de valores no admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales ni en sistemas multilaterales de negociación (arts. 48 al 56).
En el Título II, dedicado a la compensación y liquidación de valores, conviene destacar en cuanto a las entidades de contrapartida central y a los depositarios centrales de valores:
– El art. 57 se dedica a sus estatutos sociales.
– El art. 58 se centra en el Consejo de Administración y alta dirección.
– Y las tres arts siguientes tratan de los accionistas y socios con participaciones significativas, de los requisitos de capital y de las auditorías independientes.
Entrará en vigor el 3 de febrero de 2016 con excepciones. (JFME)
Esta reforma de la LEC supone un paso trascendental para la utilización masiva de las nuevas tecnologías de comunicación en el ámbito de la Administración de Justicia, cuando entre plenamente en vigor.
Representación.
– Nuevos medios para el otorgamiento del apoderamiento apud acta mediante comparecencia electrónica.
– Acreditación, en el ámbito exclusivo de la Administración de Justicia, mediante su inscripción en el archivo electrónico de apoderamientos apud acta que entrará en vigor el 1 de enero de 2017.
Procuradores de los Tribunales.
– Se reforma el art. 24 relativo al apoderamiento del procurador para incluir que, aparte de poder ser autorizado por notario o ser conferido apud acta por comparecencia personal ante el secretario judicial, también podrá otorgarse por comparecencia electrónica en la correspondiente sede judicial. La copia de la escritura de poder que se acompañe ha de ser electrónica. El apoderamiento podrá igualmente acreditarse mediante la certificación de su inscripción en el archivo electrónico de apoderamientos apud acta de las oficinas judiciales (cuando entre en funcionamiento).
Subastas electrónicas.
– Publicación de pujas. En el art. 648 desaparece la referencia a que las pujas enviadas telemáticamente se publicarán de modo inmediato. Y se añade un párrafo final indicando que el portal de subastas sólo publicará la puja más alta entre las realizadas hasta ese momento. Así pues, si una puja es inferior o igual a la máxima ya enviada, no se publicará.
– Comunicación de licitadores perdedores. Tras la reforma del art. 649, el Portal de Subastas no va a comunicar al Secretario Judicial sus nombres, salvo que el mejor licitador no completara el precio ofrecido.
Certificación de dominio y cargas. El art. 656.1 cambia tan sólo para suprimir la referencia a que la certificación que ha de enviar el registrador de la propiedad al juzgado es “con información continuada”.
La certificación con información continuada está regulada, fundamentalmente, en el artículo 354 del Reglamento Hipotecario, donde se concreta que se centrará en los asientos de presentación que afecten a la finca de que se trate y se practiquen desde la expedición de la certificación hasta transcurridos los treinta días naturales siguientes. No aparecía en el artículo 656 plazo.
Pero como el apartado 2, impone al registrador la inmediata notificación de forma telemática al Secretario judicial y al Portal de Subastas del hecho de haberse presentado otro u otros títulos que afecten o modifiquen la información inicial, pudiera haberle parecido al Legislador redundante la exigencia expresa de que la certificación fuese con información continuada y perturbadora, pues no tiene sentido aplicar aquí el plazo reglamentario de 30 días naturales.
Tan sólo se aprecia como diferencia que, según la redacción anterior tenía que comunicar todos los asientos de presentación y ahora sólo aquellos asientos de presentación que afecten o modifiquen la información inicial. Pero en la práctica, serán todos o casi todos y, ante la duda, es preferible comunicar.
Aunque el texto aluda literalmente a la mera presentación de títulos, tal vez convenga notificar otros eventos como una inscripción posterior a la certificación basada en un asiento previo de presentación todavía no desenvuelto al emitirse la certificación.
Forma de practicarse las comunicaciones. Tan sólo cambia una palabra en el art. 660. El “deban” se convierte en “puedan”. Si se ha señalado una dirección electrónica para notificaciones, se entenderá que se consiente este procedimiento para recibir notificaciones, sin perjuicio de que estas puedan realizarse en forma acumulativa y no alternativa a las personales. El cambio de redacción obscurece el precepto aunque puede deducirse lo siguiente:
– la notificación electrónica no puede ser la única que se intente (no es alternativa).
– parece conceder al Registrador la opción de hacerla o no, además de intentar la comunicación por los medios tradicionales.
– debe de intentarse, en todo caso, esta vía antes de acudir al Edicto en el BOE.
Desgraciadamente no se ha aprovechado la ocasión para aclarar el siguiente párrafo del art. 660.1: “La certificación a la que se refiere el artículo 656, ya sea remitida directamente por el Registrador o aportada por el Procurador del ejecutante, deberá expresar la realización de dichas comunicaciones.” Un párrafo parecido se encuentra desde la primera versión de la nueva LEC, en el año 2000, pero en 2009 se sustituyó el verbo “remitir”, referido a las comunicaciones por el verbo “realizar”. Su análisis provocó un intenso debate en el seno del Seminario de los Registradores de Madrid sobre si procedía retener la certificación hasta el último acuse de recibo –interpretación más conforme con la dicción literal del párrafo ahora desaparecido- o bien, si se enviaba de inmediato sin aguardar a las resultas de las notificaciones, lo que se consideraba más armonioso con el espíritu de la ley que busca la mayor agilidad posible en los trámites. No sería de extrañar que esta segunda interpretación sea la que triunfe.
Subasta sin ningún postor. La modificación técnica en el art. 671 aclara que los veinte días que tiene el actor para pedir la adjudicación del bien son los siguientes al del cierre de la subasta. La redacción anterior era para una subasta celebrada en un momento concreto.
Art. 1964 del Código Civil.
La D. F. 1ª modifica el Código Civil en materia de prescripción, aunque, de momento, tan sólo el artículo 1964. Según la EdeM, la propuesta de acortar el plazo general en las acciones personales procede de la Comisión General de Codificación.
Desde 1889, el venerable artículo indicaba que las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, prescriben a los quince años.
Las variaciones son dos:
– por un lado, el plazo se reduce a los cinco años.
– por otro, se determina el día del comienzo del cómputo:
–como regla general, desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación
— en las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, cada vez que se incumplan.
Es muy importante en esta materia el derecho transitorio, que trata de evitar alarma social por la pérdida en las expectativas de ejercicio de derechos:
– La D.Tr. 5ª se dedica al régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes y dispone que “el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil.”
– Y el art. 1939 dice, a su vez, que “la prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo.”.
Pongamos tres ejemplos prácticos:
– Acción personal exigible desde el 1º de enero de 2003. Prescribe el 1º de enero de 2018.
– Acción personal exigible desde el 1º de enero de 2012. Prescribe el 7 de octubre de 2020.
– Acción personal exigible desde el 1º de enero de 2016. Prescribe el 1º de enero de 2021.
Así, pues, el día en que habrá una prescripción masiva es el 7 de octubre de 2020, fecha en la que prescribirán todas las acciones personales que pudieran haber sido ejercitadas antes de la entrada en vigor de esta ley, que lo fue el 7 de octubre de 2015.
Aplicado lo anterior a lo dispuesto en el art. 82.5 de la Ley Hipotecaria, para cancelar condiciones resolutorias por caducidad, como indica Miguel Román Sevilla, la exigencia de los 16 años se mantendrá hasta el 7 de octubre de 2021. A partir de entonces, el plazo se reducirá a seis años, incluso para las condiciones resolutorias inscritas antes de esta Ley.
Utilización de medios telemáticos.
La D. Ad. 1ª determina que, a partir del 1 de enero de 2016, todos los profesionales de la justicia y órganos y oficinas judiciales y fiscales, que aún no lo hicieran, estarán obligados al empleo de los sistemas telemáticos existentes en la Administración de Justicia para la presentación de escritos y documentos y la realización de actos de comunicación procesal, respecto de los procedimientos que se inicien a partir de esta fecha Remite a los arts 6.3 y 8 de la Ley 18/2011.
El art. 273, prácticamente nuevo, determina la forma de presentación de los escritos y documentos. En su apartado 3. Se indica que, en todo caso, estarán obligados a intervenir a través de medios electrónicos con la Administración de Justicia, al menos, los siguientes sujetos:
a) Las personas jurídicas.
b) Las entidades sin personalidad jurídica.
c) Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria.
d) Los notarios y registradores.
e) Quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente.
f) Los funcionarios de las Administraciones Públicas, por razón de su cargo.
Disposiciones Transitorias.
Entrada en vigor.
La presente Ley entró en vigor el 7 de octubre de 2015 con excepciones:
– El 15 de octubre de 2015: las modificaciones de los artículos 648, 649, 656, 660 y 671 LEC.
– El 1 de enero de 2016, respecto de los procedimientos que se inicien a partir de esta fecha:
— la obligatoriedad que impone a todos los profesionales de la justicia y órganos y oficinas judiciales y fiscales de emplear los sistemas telemáticos existentes en la Administración de Justicia para la presentación de escritos y documentos
— la realización de actos de comunicación procesal en los términos de la ley procesal y de la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación.
– El 1 de enero de 2017:
— las previsiones relativas al archivo electrónico de apoderamientos apud acta
– el uso por los interesados que no sean profesionales de la justicia de los sistemas telemáticos existentes en la Administración de Justicia para la presentación de escritos y documentos y la realización de actos de comunicación procesal en los términos anteriormente indicados,.
Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas.
Resumen de José Ángel García Valdecasas, Registrador Mercantil de Granada. Ir al archivo especial.
Exposición de Motivos.
Nos explica la EM que las Sociedades Laborales (en adelante SL) son un método de autoempleo que está reconocido en el artículo 129.2 de la Constitución Española de 1978, que ordena a los poderes públicos la promoción de las diversas formas de participación en la empresa y el establecimiento de las medidas que faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción.
La Ley 4/1997, de 24 de marzo, de sociedades laborales, introdujo un importante avance en su regulación y permitió un gran desarrollo de esta fórmula societaria. Se trata de dar un nuevo impulso a las sociedades laborales por su condición de empresas participadas por los socios trabajadores y abiertas a la integración como socios de los demás trabajadores de la empresa pero dado que son sociedades de capital por su forma y por tanto les son aplicables las normas relativas a las sociedades anónimas y limitadas, desde la regulación de 1997, han sido muy numerosas las reformas legislativas en esta materia y por ello se hacía necesaria una adecuación de la ley de sociedades laborales al nuevo marco normativo y una sistematización de sus normas más acorde con la establecida en la ley de sociedades de capital.
Pero, continúa la EM diciendo que las sociedades laborales también son por sus fines y principios orientadores, entidades de la economía social, y en este sentido han sido muchas las recomendaciones europeas como la Recomendación del Consejo, de 27 de julio de 1992, relativa al fomento de la participación de los trabajadores en los beneficios y los resultados de la empresa (incluida la participación en el capital), invitando a los estados miembros a reconocer los posibles beneficios de una utilización más extendida, a nivel individual o colectivo, de una amplia variedad de fórmulas de participación de los trabajadores por cuenta ajena.
También recomendaba la utilización de incentivos fiscales u otras ventajas financieras, para fomentar la introducción de determinadas fórmulas de participación dando a los trabajadores la posibilidad de aumentar a largo plazo su patrimonio de manera sencilla, lo cual permite añadir recursos complementarios para vivir después de dejar de trabajar.
Por ello la nueva regulación no solo actualiza, moderniza y mejora el contenido de la Ley 4/1997, de 24 de marzo, como consecuencia de las últimas reformas del derecho de sociedades, sino que en cumplimiento de la previsión contenida en la Ley 5/2011, de economía social, refuerza la naturaleza, función y caracterización de la sociedad laboral como entidad de la economía social, poniendo en valor sus especificidades.
Concepto. Art. 1.
Son laborales las sociedades anónimas o limitadas sujetas a la Ley.
Sus requisitos son:
a) Mayoría de capitalde los socios trabajadores.
b) Que ninguno de los socios tenga más de la terceraparte del capital social.
Por tanto también se va a exigir a las nuevas sociedades laborales un mínimo de tres socios.
Este último requisito tiene excepciones:
— Que se constituya por dos socios trabajadores al 50% con la obligación de ajustarse al límite anterior en el plazo de 36 meses.
— Que se trate, como antes, de socios entidades públicas o similares.
Si se sobrepasan esos límites la sociedad tiene un plazo de 18 meses para restablecer la normalidad.
c) Un último requisito es el relativo a las horas trabajada por socios no trabajadores que no deben superar el 49%.
Se suaviza el cumplimiento de todos estos requisitos pue si se sobrepasan, o si no se llega a ellos, se da un plazo de 12 meses para volver a la normalidad con dos posibles prórrogas de 12 meses cada una. Ahora bien todo ello es responsabilidad de la sociedad que es la que debe comunicarlos al Registro Administrativo de forma que aunque en el Registro Mercantil se aprecie algún incumplimiento, una vez constituida, no se entrará en ello.
A los efectos de la inscripción en el registro mercantil los requisitos que realmente interesan son los relativos al número socios, a su cualidad y a su participación en el capital social.
A este respecto es muy importante tener en cuenta que aunque la sociedad haya sido calificada como laboral en el Registro Administrativo competente, sigue sujeta a calificación en el Registro Mercantil, no sólo en cuanto al contenido propiamente mercantil, sino también en cuanto al cumplimiento de los requisitos para ser considerada laboral, aunque eso sí sólo en los aspectos que hemos destacado.
III. Competencia administrativa. Art. 2.
Atribuye al Ministerio de Empleo y SS, u otros órganos competentes de las CCAA, la competencia en materia de calificación de sociedades laborales. Se establece una interconexión entre los distintos registros y el Registro Mercantil llevándose en el MESS una base de datos completa de los registros de las CCAA.
En materia de calificación como laboral se establecen dos posibilidades:
Si se trata de constitución se aportará la escritura.
Si se trata de modificación, se aporta la escritura de elevación a público de los acuerdos, certificación literal del Registro Mercantil de asientos vigentes, y copia del Libro registro de acciones nominativas o del Libro registro de socios. Este último requisito no será necesario a los efectos de la inscripción en el RMercantil.
Todo ello se hará por medios electrónicos, informáticos y telemáticos.
La calificación concedida por un Registro, será válida en todo el territorio nacional.
Denominación social. Art. 3.
En la denominación debe figurar el adjetivo laboral, el cual además queda reservado para este tipo de sociedades. Debe además hacerse constar en toda la documentación social.
La reserva del adjetivo laboral de forma total y absoluta para este tipo de sociedades es criticable. Sólo debería prohibirse cuando pudiera dar lugar a confusión en cuanto a la verdadera naturaleza de la sociedad y dado que debe ir al final de la denominación pocas veces dará lugar a confusión. En este sentido una resolución de nuestra DG de 13 de septiembre de 2000 tras reconocer que la expresión «laboral» queda reservada a las sociedades laborales, la admitió en sociedades no laborales siempre que no genere confusión o ambigüedad. La denominación debatida en este caso y admisible fue la de “Laboral Al-Mar, Sociedad Limitada”.
Registro administrativo. Art. 4.
Al igual que antes la inscripción en el Registro Administrativo es previa a la inscripción en el Registro Mercantil. No obstante la atribución de la personalidad jurídica la da el Registro Mercantil.
Dice el artículo que la constancia en el RM del carácter laboral se hará por nota marginal. Creemos que esta nota es innecesaria pues dicho carácter, tanto en el caso de constitución como en el de modificación posterior, constará como es lógico en el cuerpo de la inscripción. Ello se notificará al Registro administrativo. No hay ningún cambio en esta materia, aunque se podría haber aprovechado la nueva ley para suprimir la nota marginal. Cuestión distinta es la de la pérdida del carácter laboral que sí tiene su adecuado reflejo por nota marginal si esa pérdida no ha accedido al registro mercantil de forma documental.
Ahora bien en materia de inscripciones que no son posibles en el Registro Mercantil sin que previamente hayan sido inscritas en el Registro administrativo, la nueva ley amplifica los supuestos en que ello es necesario. Así no procede ninguna inscripción en el RM sin la previa del RA en los siguientes supuestos:
— Cambio de denominación.
— De domicilio.
— De capital.
— Y de modificación del sistema de transmisión de acciones o participaciones.
Son novedades la exigencia relativa al cambio de denominación, transmisión de participaciones o acciones y cambio de domicilio en general pues antes sólo se exigía en el cambio de domicilio fuera del término municipal.
La exigencia en cuanto a la denominación no tiene mucho sentido salvo que esa denominación afecta al adjetivo laboral definidor de la sociedad y sólo puede afectarlo cuando deje de ser laboral.
La exigencia en cuanto al domicilio también es excesiva pues debería haberse limitado a cuando esa modificación del domicilio afecta a la competencia del Registro administrativo pero no cuando ese cambio de domicilio no afecte a esa competencia. Es decir la exigencia de inscripción previa debería ser sólo en cuanto al cambio de domicilio fuera del lugar de la competencia del Registro administrativo. De todo ello, una vez hecha la inscripción, debe mandarse nota simple electrónica al Registro administrativo. Y también debe mandarse nota simple de la constitución y extinción. Quizás hubiera sido conveniente establecer la necesidad de inscripción previa también en la extinción de la sociedad pues es en ese momento cuando la misma debe dar cuenta al registro administrativo del cumplimiento de los requisitos necesarios para la obtención de las ventajas fiscales o de otra índole aplicable.
No obstante, aunque tanto antes como ahora no se establece dicha inscripción previa en la extinción, nosotros la consideramos necesaria pues no hay acto que afecte más al capital de la sociedad que la extinción de la misma.
Finalmente también los jueces en caso de impugnación de acuerdos que afecte a dicho datos deben ponerlo en conocimiento del registro administrativo.
Capital social. Art. 5.
Sus especialidades son las siguientes:
— Si se trata de sociedad anónima las acciones deben ser nominativas.
— No se admiten diferencia de derechos económicos ni de valor nominal entre las acciones o participaciones.
— No se admiten participaciones o acciones sin voto. Sí parece que son admisibles las participaciones de voto plural, salvo el caso de sociedad de dos socios al 50%.
— Las acciones o participaciones son laborales o generales.
— En caso de transmisión que implique cambio de clase los administradores está autorizados para hacer los cambios pertinentes en el artículo el capital.
— En la memoria deben recogerse las variaciones del capital.
VII. Derechos de adquisición preferente. Art. 6,7, 8, 9 y 10.
Esta materia se regula de forma muy detallada. Debe ser tenida en cuenta en la calificación de estatutos pues tiene, salvo lo que ahora diremos, carácter imperativo.
Sus especialidades son las siguientes:
— No se distingue, como antes, entre laborales y generales. Todas quedan sujetas al mismo régimen.
— Es libre la transmisión a los trabajadores socios y trabajadores no socios, salvo disposición estatutaria en contra.
— Salvo lo anterior la regulación legal es imperativa.
— Su regulación es detallada estableciéndose órdenes de preferencia.
— Si no hay ofertas en plazo se pueden transmitir libremente. Pero si no las vende en plazo de dos meses debe iniciar los trámites de nuevo.
— Requiere el consentimiento de la sociedad si se superan los límites del art. 1º. El consentimiento lo da el órgano de administración.
— Se regula también con detalle la valoración. Todo termina en experto independiente distinto del auditor de la sociedad. Si se fija un valor este es válido durante un ejercicio. Estas normas de valoración son dispositivas, lo que nos parece muy bien pues los socios pueden acordar en estatutos otro sistema de valoración.
— No se puede prohibir la transmisión durante más de cinco años sin que se conceda un derecho de separación. Es novedad para anónimas pero no para limitadas (cfr. art. 108 LSC).
— También se regula, al igual que antes, el supuesto de la extinción de la relación laboral.
— En caso de transmisión forzosa se aplica el 109 de la LSC si bien las notificaciones deben hacerse también a los trabajadores no socios.
— Igualmente se regula la transmisión mortis causa. Es de regulación estatutaria y la ley se limita a regular la transmisión mortis causa de las laborales. Hay dos prohibiciones pues no se puede ejercitar el derecho de preferente adquisición si el heredero o legatario es trabajador indefinido y requiere el consentimiento de la sociedad si se traspasan los límites del artículo 1º.
En toda esta materia, a los efectos de la inscripción en el Registro Mercantil, lo importante será tener en cuenta el carácter imperativo de todas estas disposiciones en los términos antes señalados. Lo usual será que se transcriban los artículos de la Ley en los estatutos. Esperemos que se haga bien pues como vemos hay alguna norma dispositiva.
VIII. Derecho de suscripción preferente. Art. 11.
Debe respetarse la participación existente entre las dos clases laborales y generales. Como novedad para la acomodación del capital a los límites legales los quorum de adopción del acuerdo no son los reforzados. Si no los quorum, ordinarios. Dentro de cada clase hay derecho exclusivo de preferencia. El capital sobrante, en su caso, debe ofrecerse a trabajadores con contrato indefinido.
Es de destacar que el artículo 11 tiene también carácter imperativo de forma que en los estatutos de la sociedad laboral no podrá establecerse un régimen que no lo tenga en cuenta.
Adquisición de las propias acciones o participaciones.
Se establece un régimen más liberal que en el resto de sociedades de capital.
Así se va a permitir un 20% de autocartera y el anticipar fondos, créditos o préstamos garantías o asistencia financiera para la adquisición de acciones o participaciones propias por trabajadores con contrato indefinido.
Órgano de administración.
Se distingue para los administradores, sean de la clase que sean, la delegación de la “dirección y gestión de la sociedad”, del conferimiento de poderes. Creemos que esta norma en nada facilita la administración de la sociedad creando en cambio una cierta confusión cuando se trate de un órgano de administración no colegiado. Aunque no se dice expresamente en el artículo suponemos que no se podrán delegar las facultades indelegables, hoy día incrementadas tras la ley 31/ 2014 de mejora del gobierno corporativo.
Se admite, para el caso de consejo, la representación proporcional en las sociedades limitadas.
Las demás especialidades relativas al órgano de administración son más un deseo o una aspiración que normas propiamente jurídicas.
Reservas.
Como antes deben constituir una reserva obligatoria del 10% del beneficio líquido hasta alcanzar al menos más del doble del capital social. Norma esta también a tener en cuenta en los estatutos de las laborales.
XII. Pérdida de la calificación.
Se regulan dos causas de pérdida de la calificación de laboral.
Nos interesa destacar que una vez decretada la pérdida de la condición de laboral se comunica el Registro Mercantil que lo hará constar por nota marginal.
También puede perder la condición de laboral por acuerdo de la junta general con los quórums precisos para la modificación de estatutos.
Se puede establecer en los estatutos que será causa de disolución la pérdida de la condición de laboral.
Finalmente se dispone que la descalificación conllevará la pérdida y el reintegro de todos los beneficios y ayudas públicas recibidas por esa condición. Por ello defendemos que no pueda inscribirse en el Registro Mercantil la pérdida de la condición de laboral sin que previamente se la haya dado de baja en el Registro administrativo.
XIII. Separación y exclusión de socios.
En estatutos se puede establecer como causa de separación la pérdida de la condición de laboral.
También se regulan otras causas de forma imperativa pero quedando su aplicación al arbitrio de la junta general, sin que se regule el quorum necesario para ello. Entendemos que será el ordinario.
El derecho de separación por falta de reparto de dividendos es inaplicable al socio trabajador con contrato indefinido (cfr. art. 348 bis de la LSC). De todas formas la aplicabilidad de este artículo está suspendida hasta 31/12/2016.
XIV. Beneficios fiscales.
Tienen una bonificación del 99% en el ITPAJD en la adquisición de bienes o derechos provenientes de la empresa de la que proceda la mayoría de los socios trabajadores de la sociedad laboral.
Escasos beneficios si lo que el legislador pretende es estimular la creación de estas sociedades.
Sociedades participadas.
El concepto de sociedad participada es un concepto nebuloso y de dudosa aplicación.
Son aquellas sociedades que sin cumplir los requisitos de las laborales, promuevan el acceso a la condición de socios de los trabajadores y su participación en la sociedad, sin que quede clara cual sea esa participación, según se dice, a través de la representación legal de los trabajadores.
Además deben cumplir el requisito de que cuenten con trabajadores que sean socios de la sociedad o participen de sus resultados. Que tengan derecho de voto. Si son socios ya lo tienen. Que se fomente la incorporación de los trabajadores a la condición de socios y que promuevan una serie de principios más de responsabilidad social corporativa que propiamente jurídicos.
Si se cumplen esos requisitos, que como decimos son muy poco jurídicos, se puede obtener el reconocimiento como sociedad participada por el MESS, lo que en la ley no tiene especialidad alguna ni beneficio aplicable, es decir no se sabe para qué sirve. No creo que tengan mucho éxito este tipo de sociedad, sobre todo porque es algo interno entre la administración y la sociedad. Quizás a la hora del reparto de ayudas por parte de las administraciones de las CCAA se pueda establecer alguna preferencia a favor de estas sociedades.
Como apuntamos es un ejemplo de lo que se llama derecho líquido o gaseoso sin propios efectos jurídicos.
XVI. Disposiciones adicionales.
Se establecen medidas de coordinación y colaboración entre todos los registros con competencia en laborales y entre ellos el RM, las sociedades laborales se podrán organizar en asociaciones conforme a la Ley 19/1997 de asociación sindical, en arrendamiento no hay transmisión por la adquisición o pérdida de la condición de laboral y le son aplicables a los socios trabajadores los beneficios de la Ley 5/2011 de 29 de marzo de Economía Social.
XVII. Disposiciones transitorias.
Son dos la primera relativa a los expedientes en curso que se siguen rigiendo por la ley aplicable a su iniciación y la segunda relativa a la adaptación a la nueva Ley de las sociedades laborales existentes en la actualidad.
Se da un plazo de dos años para la adaptación. Transcurrido el plazo sin adaptación se cierra el registro con la salvedad de los acuerdos de adaptación a la ley, los títulos relativos al cese o dimisión de administradores, gerentes, directores generales y liquidadores, y la revocación o renuncia de poderes, así como a la transformación de la sociedad o a su disolución, nombramiento de liquidadores, liquidación y extinción de la sociedad, y los asientos ordenados por la autoridad judicial o administrativa.
Por fin en una norma adaptatoria se excluyen del cierre los títulos relativos a la liquidación y extinción de forma expresa ya que no son más que una consecuencia de la disolución. Sólo aplausos merece esta norma.
Finalmente, y también de forma expresa, se establece el principio de adaptación legal en virtud del cual “el contenido de la escritura pública y estatutos de las sociedades laborales calificadas e inscritas al amparo de la normativa que ahora se deroga no podrá ser aplicado en oposición a lo dispuesto en esta ley”.
Se modifica texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio en la letra m) del apartado 2 del artículo 97 relativa a que los socios trabajadores se integrarán como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, salvo que el número de socios de la sociedad laboral no supere los 25 y se añade una nueva disposición adicional vigésima séptima bis, según la cual los socios trabajadores de las sociedades laborales quedarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o, como trabajadores por cuenta propia, en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, cuando su participación en el capital social junto con la de su cónyuge y parientes por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado con los que convivan alcance, al menos, el cincuenta por ciento, salvo que acrediten que el ejercicio del control efectivo de la sociedad requiere el concurso de personas ajenas a las relaciones.
En la Disposición final cuarta se refiere al Registro Administrativo de Sociedades Laborales el cual será regulado en el plazo de un año.
Finalmente en la Disposición final quinta se habilita al Gobierno para el desarrollo reglamentario con especial referencia al régimen de las participadas lo que ya supone un reconocimiento de lo escaso de su regulación legal.
Entrada en vigor.
A los treinta días de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado, es decir el 14 de noviembre de 2015. (JAGV)
Documento Único Electrónico cese de actividad y extinción de sociedades
Real Decreto 867/2015, de 2 de octubre, por el que se regulan las especificaciones y condiciones para el empleo del Documento Único Electrónico para el cese de actividad y extinción de las sociedades de responsabilidad limitada y el cese de actividad de las empresas individuales.
Para ello, se va a utilizar el DUE con una nueva definición y el canal CIRCE como medio de transmisión de datos y documentos.
El sistema es similar al de constitución de empresas de forma que a cada DUE se le asignará un número CIRCE que lo identificará de manera única e inequívoca en el sistema y lo distinguirá de cualquier otro DUE, independientemente de su naturaleza.
Aunque en un principio será sólo aplicable a los empresarios individuales y sociedades limitadas en un futuro se estudiará su extensión a otras formas sociales.
Objeto del RD. Art. 1 y 2
El objeto del presente real decreto es regular el DUE con el fin de llevar a cabo, de manera integrada y por vía electrónica, los trámites necesarios para el cese de la actividad de los empresarios individuales y los emprendedores de responsabilidad limitada, así como para el cese de la actividad y extinción de las sociedades de responsabilidad limitada.
No interfiera para nada en la tramitación no electrónica de los mismos trámite y en ningún caso se aplica a los procesos concursales.
III. Documento Único Electrónico de extinción y cese de actividad. Artículo 3a 8.
La cumplimentación y envío del DUE se puede hacer a través de los Puntos de Atención al Emprendedor. Como sabemos las notarías en virtud de los dispuesto en la Ley 14/2013 se pueden constituir como PAE.
El DUE contiene dos tipos de datos, los básicos y lo que se van incorporando a través del todo el proceso de su tramitación. Estableciendo el artículo 5 todos los trámites que se pueden realizar por medio de DUE que son en definitiva todos lo que llevarán a la finalización de la vida jurídica de la sociedad, del empresario individual o del llamado emprendedor de responsabilidad limitada.
En lo que se refiere al Registro Mercantil se podrán realizar los trámites para la inscripción de la disolución, liquidación y extinción de la sociedad, del nombramiento de los liquidadores, del cierre de sucursales y, en general, cancelación del resto de asientos registrales. Si de ERL se trata también la inscripción en el Registro de la Propiedad en donde consten inscritos los bienes inembargables.
Los trámites en lo que a nosotros, notarios y registradores, nos afecta serán los siguientes:
— Cita notario elegido por las partes. El STT remite al notario los datos necesarios.
— Elevación a público acuerdo de disolución y nombramiento de liquidadores.
— Autoliquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
— Inscripción de la escritura de disolución y del nombramiento de los liquidadores en el Registro Mercantil correspondiente. A tal efecto, el STT remitirá junto con el DUE la copia autorizada electrónica de la escritura de disolución al Registro Mercantil Provincial correspondiente. En los supuestos de calificación negativa, la subsanación de defectos se realizará a través del STT.
— A partir de este momento y en cascada se irá produciendo la baja de la sociedad o empresario en los distintos organismos que exigen la cumplimentación de dicha baja.
— A continuación y hecha la liquidación de la sociedad por el liquidador se procede a la elección del notario autorizante de la escritura pública de liquidación y extinción de la sociedad.
— Se repiten los trámites anteriores en cuanto a dicha escritura.
— A partir de ese momento también se va a producir la baja en los distintos organismos públicos competentes, como puede ser la TGSS, la baja en los índices municipales, en el censo de empresarios, etc.
No obstante lo establecido anteriormente, se podrá condensar en un solo DUE y consiguientemente en una sola escritura, tanto el acuerdo de disolución de la sociedad y nombramiento de los liquidadores, como la liquidación efectiva y solicitud de cancelación en el Registro Mercantil, procediéndose en igual forma a lo establecido anteriormente. Este supuesto será el normal dado que el procedimiento creemos que se aplicará a las sociedades de pequeña dimensión.
— En parecidos términos se regula la baja del empresario individual o del ERL.
Curiosamente no se hace referencia alguna, cuando de empresario individual se trata, a la posible comunicación al Registro Mercantil cuando este pudiera estar inscrito en este registro.
En cambio cuando se trata del emprendedor de responsabilidad limitada, sí se establece que el STT remitirá al Registro Mercantil correspondiente, junto con el DUE la solicitud de cancelación de su inscripción como tal, en unión del título formal que deba motivarla, acta notarial o instancia suscrita con firma electrónica reconocida del empresario, en el que deberán constar los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad de la vivienda habitual no sujeta. El registrador a través del CIRCE y con firma electrónica reconocida, incorporará al DUE los datos relativos a dicha cancelación registral.
Respecto del ERL no se establece que el CIRCE lo comunicará al Registro de la Propiedad por lo que entendemos que será de aplicación por analogía en estos casos lo dispuesto en el artículo 14.2.c. de la Ley de Emprendedores, debiendo por tanto el registrador mercantil remitir certificación al registro de la propiedad en donde estuviera inscrita la vivienda habitual a los efectos de la cancelación pertinente.
Colaboración con las CCAA. DA 2ª. Se dispone de forma expresa la colaboracióncon Comunidades Autónomas que dispongan de plataformas de tramitación con funciones de ventanilla única. A estos efectos se definirán los mecanismos de coordinación necesariosentre las comunidades autónomas y el Ministerio de Industria, Energía y Turismo.
Modificación del Real Decreto 44/2015, de 2 de febrero, por el que se regulan las especificaciones y condiciones para el empleo del Documento Único Electrónico (DUE) para la puesta en marcha de sociedades cooperativas, sociedades civiles, comunidades de bienes, sociedades limitadas laborales y emprendedores de responsabilidad limitada mediante el sistema de tramitación telemática.
La DF 1ª modifica este RD en lo relativo a la inscripción de cooperativas por este sistema, dado que los registros de Cooperativas de diversas CCAA habían mostrado sus dificultades para cumplimentar la inscripción en los breves plazos inicialmente concedidos. Por ello se establece que si se utilizan estatutos tipo el plazo será de 10 días para el despacho de la escritura y si no se utilizan estatutos tipo el plazo será el normal establecido con carácter general en la respectiva CA. Como vemos plazos mucho más laxos que los concedidos al Registro Mercantil.
Supletoriedad, título competencial y desarrollo. Las siguientes DF 2ª,3ª y 4ª viene n a disponer que en lo no previsto en el presente real decreto se aplicará, con carácter supletorio, el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, que el RD s dicta al amparo del artículo 149.1.18.ª de la Constitución, y se habilita a los Ministros de Industria, Energía y Turismo y de Justicia para dictar cuantas disposiciones resulten necesarias para la aplicación de lo dispuesto en este real decreto.
VII. Entrada en vigor. El presente real decreto entrará en vigor a los seis meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado, es decir el 16 de abril de 2016. (JAGV, Registrador Mercantil Granada).
Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores.
Al texto refundido se incorporan:
– las más de cuarenta modificaciones operadas en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores desde su aprobación.
– todas las disposiciones legales relacionadas que se enumeran en el art. 1 a) de la Ley 20/2014, así como las normas con rango de ley que las hubieren modificado; la larga lista incluye preceptos concretos de diversas leyes.
Como consecuencia de todo ello, se han realizado determinados ajustes en la estructura del texto modificando la numeración de los artículos y, por lo tanto, de las remisiones y concordancias entre ellos.
La E. de M. anuncia que, a lo largo de los próximos meses, deberá abordarse la adaptación de la normativa española a una serie de normas aprobadas a nivel europeo como:
– el Reglamento (UE) n.º 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre el abuso de mercado, que será de aplicación el 3 de julio de 2016;
Esta ley orgánica, que ofrece una regulación integral del derecho de asociación, asentado constitucionalmente en el principio de libertad asociativa, desposee a los poderes públicos de potestades de control preventivo y de atribuciones que supongan intervención o injerencia en su funcionamiento interno.
Por ello, las asociaciones nacen del acuerdo fundacional adoptado por los promotores, adquiriendo personalidad jurídica y plena capacidad de obrar, y se dotan de sus propias reglas de organización y funcionamiento a través de los correspondientes estatutos.
La inscripción registral es de mera publicidad como la propia Constitución señala, pero deben de inscribirse por seguridad jurídica y porque están prohibidas las asociaciones secretas. En concreto, la inscripción hace pública la constitución y los estatutos de las asociaciones y es garantía no sólo para los socios sino también para los terceros que con ellas se relacionan.
El capítulo V de la Ley Orgánica se dedica a los distintos registros de asociaciones: el Registro Nacional de Asociaciones y los Registros Autonómicos.
El Registro Nacional de Asociaciones ya estaba regulado por Real Decreto 1497/2003, de 28 de noviembre, que ahora es sustituido para adaptarlo a la evolución del fenómeno asociativo -que alcanza en la actualidad la cifra de 50000 entidades- haciéndolo más accesible y de corte electrónico.
En el Título Preliminar se indica que en el Registro se inscribirán (siempre que no tengan fin de lucro ni estén sometidas a un régimen asociativo específico):
– las asociaciones, federaciones, confederaciones y uniones de asociaciones de ámbito estatal, y de todas aquellas que no desarrollen principalmente sus funciones en el ámbito territorial de una única comunidad autónoma;
– y las delegaciones de las asociaciones extranjeras que desarrollen actividades en España de forma estable o duradera.
Es un registro público y único para todo el territorio del Estado. Tiene su sede en Madrid y depende de la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior.
Aunque es considerado un registro decarácter administrativo, se le aplican muchos de los principios de los registros jurídicos como los de legalidad, legitimación, tracto sucesivo, integridad (no manipulación) y publicidad.
En cuanto a la eficacia de sus asientos, cabe destacar que su contenido se presume exacto y válido, produciendo efectos mientras no se anote la resolución judicial o administrativa que declare su inexactitud o nulidad. Los asientos practicados no convalidan los actos o negocios jurídicos de las asociaciones que sean nulos con arreglo a las leyes.
Se gestionará por medios electrónicos en cuanto a procedimientos, práctica de los asientos registrales, almacenamiento de la información y en sus relaciones con los ciudadanos. Las Administraciones públicas y los órganos judiciales tendrán acceso a los datos del Registro.
El Título I regula la organización y funcionamiento del Registro. De él destacamos:
– Tiene cuatro secciones: Sección 1.ª Asociaciones. Sección 2.ª Federaciones, confederaciones y uniones de asociaciones. Sección 3.ª Asociaciones juveniles. Sección 4.ª Delegaciones en España de asociaciones extranjeras.
– Los actos inscribibles se enumeran en el art. 11: denominación, domicilio, ámbito territorial, titulares de la junta directiva u órgano de representación, estatutos, NIF…
— Ha de solicitarse la inscripción de la totalidad de los miembros de la junta directiva u órgano de representación y sus cambios, que deberá presentarse tras el correspondiente proceso de elección o nombramiento.
— No se inscribirán contiendas de régimen interno salvo que se acredite admisión de la demanda (art. 30).
— Se inscribirá la declaración y revocación de la condición de utilidad pública de las asociaciones de ámbito estatal a partir de la publicación de las correspondientes resoluciones en el BOE.
– La documentación a depositar está en el art. 12.
– La publicidad se emitirá mediante certificado del contenido de los asientos, nota simple informativa, copia de los asientos o de los documentos depositados, a través de listados y por exhibición de los libros en la sede.
– Los requisitos de las denominaciones y sus límites se encuentran en los arts. 22 y 23. El Registro llevará un Fichero de denominaciones de asociaciones, que se pondrá a disposición de los ciudadanos para ofrecer publicidad informativa sobre los nombres de entidades asociativas previamente inscritas, incluso en los registros autonómicos y especiales. El Fichero será accesible a través de la sede electrónica central del Ministerio del Interior.
– La transformación, fusión y disolución de asociaciones están en los arts. 26 al 28.
El Título II está referido a los procedimientos de inscripción.
– Se distingue por primera vez entre las inscripciones practicadas a solicitud de los interesados y aquellas que se realizan de oficio (las inscripciones ordenadas por los Juzgados y Tribunales)
– Las solicitudes de inscripción se podrán presentar en los lugares previstos por la legislación reguladora del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas con los requisitos del art. 36. Habrá modelos en la página web del Ministerio del Interior
– El titular de la Secretaría General Técnica dictará resolución motivada acordando o denegando la inscripción (por causas muy tasadas del art. 39)
El plazo de resolución será de tres meses contado desde la fecha de entrada de la solicitud en el Ministerio del Interior, con silencio positivo cuando transcurra.
– Cabe recurso de alzada ante el Subsecretario del Interior.
De las últimas disposiciones del Reglamento destacamos:
– En lo no expresamente previsto en este reglamento, los procedimientos de inscripción se regirán por la legislación reguladora del procedimiento administrativo común de las AAPP.
– Muchas asociaciones (14000) han incumplido la obligación de comunicar al registro competente que se encuentran en situación de actividad y funcionamiento. Tal circunstancia se hará constar por nota marginal, a efectos de publicidad y en garantía de terceros, que será cancelada cuando presenten la preceptiva declaración de actividad y funcionamiento.
– Las asociaciones inscritas antes del 26 de mayo de 2002, que soliciten inscribir la adaptación de estatutos a lo dispuesto en la Ley Orgánica, deberán seguir el procedimiento de modificación de estatutos regulado en este reglamento.
– La inscripción y la publicidad registral estarán sujetas al previo pago de las tasas El documento acreditativo del abono de la tasa se ajustará al correspondiente modelo de autoliquidación aprobado por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.
– Se publican, como anexo del Reglamento, los códigos de actividades de las asociaciones, que identifiquen su actividad principal o más característica, siendo voluntaria su inclusión en el título constitutivo. Ver también sobre los códigos el art. 24.
– Para que no haya obligación de presentar declaración del Impuesto sobre Sociedades, con efectos para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2015 y vigencia indefinida, se modifica el apartado 3 del artículo 124 LIS
a) Que sus ingresos totales no superen 75.000 euros anuales (antes 50000).
b) Que los ingresos correspondientes a rentas no exentas no superen 2.000 euros anuales.
c) Que todas las rentas no exentas que obtengan estén sometidas a retención.
– Se introduce una modificación en la forma de cálculo del incentivo fiscal de la reducción de las rentas procedentes de determinados activos intangibles, el denominado internacionalmente «patent box», con el objeto de adaptarla a los acuerdos adoptados en el seno de la Unión Europea y de la OCDE.
– La Ley del Impuesto sobre Sociedades establece la conversión de determinados activos por impuesto diferido en crédito exigible frente a la Administración Tributaria cuando se produzcan determinadas circunstancias. Se prevén ahora nuevas condiciones para que los activos por impuesto diferido generados a partir de la entrada en vigor de esta Ley puedan adquirir el derecho a la conversión. Asimismo, para que los generados con anterioridad, que no satisfagan las nuevas condiciones, mantengan el derecho a la conversión, habrá que pagar una prestación patrimonial.
– En la D. Tr. 3ª se establece que las sociedades civiles que con efectos de 1 de enero de 2016 pasen a tener la condición de contribuyentes en el Impuesto sobre Sociedades y, por tanto, cesen en el régimen especial del recargo de equivalencia, podrán aplicar, en su caso, lo previsto en el artículo 155 LIVA y en el artículo 60 RIVA.
Interés legal del dinero. Se reduce al 3% hasta el 31 de diciembre del año 2016 (estaba en el 3,5% en 2015 y en el 4% en 2014). (Disp. Ad. 34ª).
Interés de demora. Durante el mismo período, el interés de demora a que se refieren el artículo 26.6 de la Ley General Tributaria, y 38.2de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, será el 3,75% (estaba en el 4,375% en 2015 y en el 5% en 2014). (Disp. Ad. 34ª).
LEGALIZACIÓN DE LIBRO DE ACTAS ELECTRÓNICO. FECHA DE CIERRE DEL ANTERIOR LIBRO DE ACTAS ^. Resolución de 7 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia, por la que se rechaza la legalización de libros de una sociedad correspondiente al ejercicio 2014.
Hechos: Se solicita la práctica de legalización de un libro de actas en formato electrónico, acompañado de la diligencia de cierre del anterior libro a que se refiere la instrucción sexta de la de 12 de febrero de 2015, con fecha de cierre posterior a la fecha de presentación en el Registro Mercantil.
La registradora suspende pues en la diligencia de cierre que se acompaña la fecha de expedición –30/04/2015– es incoherente respecto a la de la presentación en esta oficina –29/04/2015–. Artículo 97, 112, 366 y 368 del Reglamento del Registro Mercantil (R.D. 1784/1996, de 19 de julio).
Se recurre alegando que el registrador no puede calificar el contenido del libro.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
La DG dice que “el evidente error de fecha que resulta de los hechos, y que los recurrentes no discuten, no puede acceder a los libros del Registro pues éste no puede contener datos contradictorios que induzcan a error a los que consulten su contenido (vid. instrucción primera de la de 1 de julio de 2015)” Por tanto “la registradora Mercantil ha actuado dentro del ámbito de su competencia como resulta del número 3 del artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre”.
Termina diciendo que la “cuestión en realidad no es nueva” pues “de acuerdo al sistema de legalización anterior (vid. artículo 330.1.3.ª del Reglamento del Registro Mercantil), la solicitud debía hacer referencia a la fecha de cierre del libro anterior de la misma clase a aquél que se solicitaba, fecha que, evidentemente no podía ser posterior a la de su presentación en el Registro Mercantil”.
Comentario: Resolución sobre una cuestión menor cuyo único interés está en el repaso que el CD hace a su doctrina sobre legalización de libros conforme a la Ley de Emprendedores. (JAGV)
LEGALIZACIÓN DE LIBRO DE ACTAS ELECTRÓNICO DE UNA SOCIEDAD. NO PUEDE COMPRENDER ACTAS DE VARIOS EJERCICIOS. Resolución de 8 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles IV de Valencia, por la que se rechaza la legalización del libro de actas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2014.
Hechos: Se solicita de un Registro Mercantil la legalización de un libro de actas en formato electrónico correspondiente al ejercicio de 2014 pero con actas del ejercicio de 2015.
Se suspende la legalización por los siguientes motivos:
1º. No es posible que el libro de actas contenga las actas de distintos ejercicios.
2º. Tampoco es posible le legalización pues contiene actas de ejercicio no cerrado. Se añade que sería posible la legalización como libro de detalle de actas.
Todo ello conforme al artículo 18 de la LE.
El interesado recurre: Se limita a manifestar que el registrador no puede calificar el contenido de los libros.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Recuerda que “las Instrucciones de 12 de febrero y 1 de julio de 2015 han procurado facilitar el tránsito de un sistema en el que se preveían hasta cuatro formas distintas de llevar a cabo la legalización de libros obligatorios a un sistema caracterizado porque la legalización es siempre posterior al cierre del ejercicio, porque el formato del soporte debe ser únicamente electrónico y porque el medio de presentación ha de ser siempre telemático”.
Por otra parte, confirma que “el registrador Mercantil ha actuado dentro del ámbito de su competencia como resulta del número 1 en relación con el número 3 del artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre”. Además “de las instrucciones decimonovena y vigésima de la de 12 de febrero de 2015 resulta que el registrador debe calificar no sólo la solicitud presentada sino también el resto de los documentos que la acompañen, calificación que se extiende a la verificación de que el libro presentado a legalización cumple los requisitos previstos en el número 1 del artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, en cuanto se refiere a un ejercicio vencido.
Reconoce que “tratándose de libros cuyo contenido esté protegido” por el sistema de encriptado o de doble clave “el registrador no podrá certificar si el contenido del soporte informático presentado corresponde a un libro de empresario o no, pero si podrá certificar sobre la declaración que al respecto haga quien lleve a cabo la presentación que es quien asume la responsabilidad sobre este hecho y cuya identidad está asegurada mediante el mecanismo de firma electrónica reconocida a que se refiere el apartado decimoctavo de la Instrucción de 12 de febrero de 2015”.
Comentario: De esta resolución solo destacaremos que en el caso de libro de actas encriptados el hecho de que el libro sólo contiene lo que se dice que contiene queda, como es lógico, bajo la responsabilidad del que hace la presentación del libro, sin que el registrador pueda conocer la veracidad de dicha declaración. (JAGV)
CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. FORMA DE ACREDITARLA: DEBE HACERSE EN LA FORMA LEGAL O ESTATUTARIA O SI NO ES ASÍ, DE FORMA INDUBITADA. Resolución de 9 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles interina de San Sebastián de la Gomera, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.
Hechos: Se trata de una junta convocada de forma muy especial: A un socio se le convoca por acta notarial y respecto de otro socio existente en la sociedad, que según se dice está en trámites de incapacitación, se pretende que se dé por buena su convocatoria mediante la aportación de fotocopia de un acta notarial en la que aparece su nombre, la fecha y una firma.
El interesado recurre pues conforme a estatutos no era precisa convocatoria por medio de notario, sino que basta con carta con acuse de recibo y con la copia del acta firmada por el socio se está acreditando que tuvo conocimiento de la fecha y lugar de reunión, así como del orden del día.
Doctrina: La DG confirma con rotundidad la nota de calificación.
Distingue, como ya ha hecho en otras ocasiones, entre la forma públicas de convocatoria de la junta a las que se les aplica el artículo 107 del RRM y las formas privadas a las que se les aplica el artículo 97.2 RRM, bastando en estos casos con expresar en la certificación la fecha y forma en que se ha realizado dicha convocatoria.
Confirma que “la previsión estatutaria sobre la forma de convocatoria de la junta general debe ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema” aunque “no cabe descartar la posibilidad de que un defecto de convocatoria pueda entenderse irrelevante si consta indubitadamente la aceptación a que la junta se lleve a cabo en términos que excluyan perjuicio a los derechos individuales de los socios (confróntese el supuesto de la Resolución de 15 de noviembre de 2002 y el opuesto de la Resolución de 27 de octubre de 2012)”.
Ahora bien, en el caso de la resolución la “la absoluta falta de autenticidad de la documentación incorporada y de su contenido justifican plenamente el rechazo de la registradora”.
Comentario: Confirma una vez más el CD la esencialidad de las formas de convocatoria para que la junta se entienda válidamente convocada. Pero no descarta que, aunque dichas formas no se hayan cumplido si se acredita el conocimiento de esa convocatoria de una forma indubitada, la convocatoria se puede considerar bien hecha. (JAGV)
AUMENTO DE CAPITAL SL. ES NECESARIA LA MANIFESTACIÓN O EL COMPROMISO DE QUE LA TITULARIDAD SE HA HECHO CONSTAR EN EL LIBRO REGISTRO DE SOCIOS. MOTIVACIÓN DE LA CALIFICACIÓN. Resolución de 10 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Ourense, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de aumento de capital.
Hechos: Se trata de una escritura de aumento de capital, con acuerdo tomado en la propia escritura, en la que se hace la advertencia notarial de que el órgano de administración debe hacer constar la titularidad de las participaciones en el Libro Registro de Socios.
El registrador califica negativamente pues a su juicio “no consta la declaración del órgano de administración de que la titularidad de las nuevas participaciones creadas en virtud del aumento, se haya hecho constar en el Libro-Registro de socios, o en su defecto el compromiso de llevar a cabo esta constancia por parte del órgano de administración. Art. 314 LSC y 198.4 RRM.
El notario recurre alegando que la “calificación carece de motivación porque se limita a la cita rutinaria de dos preceptos legales y porque, respecto de dichos derechos, introduce una disyuntiva que no resulta de los mismos, no explicando su fundamento y que además la nota no hace valoración acerca de las circunstancias concretas que concurren en la escritura calificada, como el hecho de celebración de junta universal constando que se acredita al Notario el carácter de socios mediante exhibición del libro registro”.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Para el CD “la claridad del precepto legal (y de su correspondiente reflejo reglamentario), no deja lugar a dudas” sobre la obligatoriedad de la manifestación añadiendo que “corresponde al notario autorizante velar porque la escritura pública reúna los requisitos legalmente establecidos para provocar la modificación de Registro”.
Por último, reproduce su ya clásica doctrina acerca de la falta de motivación de la nota cundo esa falta de motivación ni impide recurrir ni alegar al recurrente lo que estime pertinente.
Comentario: El registrador, con buen sentido, dadas las circunstancias concurrentes en la adopción de acuerdos, establece una doble posibilidad: La de que ya se ha hecho constar la titularidad en el Libro Registro de Socios, lo que es realmente difícil pues es en la propia escritura en donde se están tomando los acuerdos, o bien el compromiso de hacerlo constar. Hoy día, además, no sólo en estos acuerdos, sino también en los que se adopten en junta y sean elevados a público con posterioridad, es realmente difícil, aunque no imposible, que esa anotación se haya tomado. Dado el carácter electrónico del Libro Registro de Socios y su legalización anual antes de que transcurran cuatro meses del cierre del ejercicio, lo normal será que esa constancia se haga a posteriori. Es decir, al no existir ya soporte físico del libro, sino sólo soporte electrónico, el libro normalmente se confeccionará al final del ejercicio para incluir en él todas las incidencias que hayan surgido durante el año sobre las participaciones sociales, cerrarlo y presentarlo a legalización. Por ello lo más usual a partir de ahora debe ser el compromiso de que nos habla el registrador. (JAGV)
Convocatoria de Junta por Administrador no inscrito
CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL POR ADMINISTRADOR NO INSCRITO: ES VÁLIDA SIEMPRE QUE SE ACREDITE LA REGULARIDAD DE SU NOMBRAMIENTO. Resolución de 14 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Cuenca, por la que se rechaza la inscripción de un acta de junta general.
Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:
1º. Junta Universal en la que se cesan a dos administradores mancomunados y a uno de ellos se le nombra administrador único. El nombramiento no se inscribe por cierre del Registro.
2º. El administrador único requiere a una notario para que convoque al resto de los socios y asista a la celebración de la junta convocada.
3º. El día de la celebración se presentan dos socios que tras manifestar que la junta no ha sido debidamente convocada se ausentan. Sólo asiste el requirente que tiene el 51% del capital social.
4º. En la junta se aprueban las cuentas y se ratifica el cese y nombramiento de la anterior junta Universal.
5º. Se presenta el acta de la junta en la cual resulta protocolizada el acta de junta universal de nombramiento de administrador único y se solicita su inscripción.
El registrador deniega la inscripción pues la “convocatoria de la Junta General no es válida; debe ser convocada por los administradores mancomunados de la sociedad que constan inscritos en este Registro”. Art. 166 de la LSC.
El interesado recurre y alega que “la calificación no responde a ninguna exigencia amparada en texto legal, ignora los acuerdos anteriormente adoptados que no han sido impugnados ni pueden serlo ya y vulnera la doctrina sobre la administración de hecho paralizando la sociedad” y que “el artículo 166 de la LSC no exige que la convocatoria sea llevada a cabo por administrador inscrito”.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Su doctrina, por ser resumen de la opinión del CD en esta materia, la extractamos a continuación:
La facultad de convocatoria de la junta general está reservada legalmente al órgano de administración con carácter exclusivo, al margen de supuestos singulares como el relativo a la sociedad en fase de liquidación –como resulta del mismo precepto legal–, el de convocatoria judicial(sic) (artículos 169 y 171, párrafo primero, de la Ley de Sociedades de Capital) o el de órgano de administración incompleto y con objetivo limitado (como dispone el párrafo segundo del artículo 171 de la misma Ley)
El nombramiento de los administradores surte sus efectos desde el momento de la aceptación, ya que la inscripción del mismo en el Registro Mercantil aparece configurada como obligatoria pero no tiene carácter constitutivo.
El no condicionamiento de la previa inscripción en el Registro Mercantil del nombramiento del cargo representativo para la inscripción del acto de que se trate, no puede excusar la necesaria acreditación de la existencia y validez de la representación alegada, en nombre del titular registral, para que el acto concreto pueda ser inscrito sin la directa intervención de dicho titular registral.
La inscripción del nombramiento en el Registro Mercantil no es en consecuencia precisa para la válida existencia del nombramiento, aunque sí para su plena eficacia frente a terceros, incluso de buena fe (cfr. artículos 21 del Código de Comercio y 9 del Reglamento de Registro Mercantil).
Cuando la convocatoria de la junta general haya sido llevada a cabo por quien actúa como administrador, sin que dicha circunstancia resulte de los libros del Registro Mercantil, será preciso acreditar ante el registrador la validez y regularidad de su nombramiento.
Como conclusión de todo lo dicho revoca la calificación registral poniendo de manifiesto, no obstante, sus dudas acerca de si el nombramiento hecho en su día reúne todos los requisitos legales para su inscripción y entre ellos y como muy importante la notificación a los efectos del artículo 111 del RRM, pero como ello no ha sido objeto de la nota de calificación no se entra en su resolución (cfr. artículo 326 de la LH).
Comentario: Interesante resolución en tanto en cuanto es un acertado resumen de la doctrina de la DG acerca de la eficacia del administrador no inscrito, eficacia que en otras resoluciones recientes relativas al registro de la propiedad, no ha sido tan claramente aceptada, ni tampoco por parte de la doctrina especializada .
No obstante, al parecer, el registrador del conjunto de los documentos aportados tenía medios suficientes para poder reconstruir el tracto registral del nombramiento y es lo que en puridad debería haber hecho. Es decir una calificación conjunta del nombramiento en junta universal, de las cuentas aprobadas para ver si era posible su depósito y se producía la apertura del registro y finalmente una calificación del acta notarial presentada en la que figuraba la ratificación del nombramiento, acto que en puridad no es inscribible, pese a que algún texto legal, como el nuevo artículo 197 bis de la LSC, nos hable ya de ratificación de administradores, junto al nombramiento y reelección como acto distinto y supuestamente inscribible.
Por tanto, en estos casos de administradores no inscritos, se deben ponderar con mucho cuidado todos los intereses en juego y sin aferrarnos a una interpretación rígida de las normas registrales inclinarnos por la solución que, sin perjudicar a terceros, en este caso otros socios, sean las más beneficiosas para la continuidad de la sociedad.
Por último destacamos, aunque sin relación con la resolución, que resulta llamativo que la DG siga hablando el 14 de septiembre de convocatoria judicial de la junta para referirse al artículo 169, cuando dicho artículo, tras la Ley 15/2015 de JV, ya no regula dicha materia e incluso ha cambiado su epígrafe por la de “competencia para la convocatoria, y ahora debería referirse a la convocatoria registral de la junta o a la realizada por el Letrado de Administración de Justicia, que en cierto sentido puede considerarse judicial, pero ya en ningún caso a la judicial exclusivamente. (JAGV)
LEGALIZACIÓN DE LIBRO DE ACTAS DE UN CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN: NO ES POSIBLE EN FORMATO PAPEL. Resolución de 15 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Murcia, por la que se rechaza la legalización de un libro de actas del consejo de administración de una sociedad.
Hechos: En fecha 6 de mayo de 2015 se solicitó la práctica de legalización de un libro de actas del consejo de administración en soporte papel.
El registrador suspende la legalización pues ya no es posible legalizar libros en blanco, dado que deben ser confeccionados en formato electrónico y, salvo justa causa, presentados por vía telemática en el Registro Mercantil de conformidad con el art. 18 de la Ley de Emprendedores. Defecto subsanable.
El interesado, una importante sociedad, recurre alegando las normas del Código de Comercio y la suspensión de la Instrucción de 12 de febrero de 2015.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Vuelve a recordar su doctrina sobre legalización de libros, ya sobradamente conocida y como dato de interés se refiere a la contestación a una consulta realizada a la propia DG y resuelta el 23 de julio de 2015, y cuya lectura, pues se reproduce en los fundamentos de derecho, recomendamos a los interesados en la cuestión. También alude, como dato trascendente, que la demanda en petición de nulidad de la Instrucción de 12 de febrero ha sido retirada.
Comentario: Poco a poco se va cerrando el círculo sobre la legalización en formato electrónico o en formato tradicional. Los empresarios deben tomar conciencia de que el formato papel está ya en vías de extinción. (JAGV)
Revocación poder por un administrador mancomunado. Calificación conjetural
REVOCACIÓN DE PODER POR UNO DE LOS DOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS: NO ES POSIBLE. Resolución de 16 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla a inscribir la revocación de un poder inscrito.
Hechos: Se trata de un poder conferido por dos administradores mancomunados a un extraño y ahora revocado por uno sólo de ellos. Tras exponer en la escritura las razones de la revocación- estrechas relaciones familiares y laborales con el otro administrador mancomunado- se alegan los argumentos y doctrina contenidos en la Resolución de la Dirección General de 12 de septiembre de 1994.
El registrador suspende la inscripción pues la escritura ha de estar ratificada por la otra administradora mancomunada, …, sin que pueda aplicarse en el presente caso la R.D.G.R.N. que se cita, pues el contenido de la misma se refiere al supuesto en el que dos Administradores Mancomunados se confieren poder a sí mismos, en cuyo caso sí es posible la actuación de uno solo de ellos para proceder a la revocación del mismo: Ver artículos 233.1.c) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y 185.3.c del R.R.M.–Defecto subsanable.
Se recurre incidiendo nuevamente en las relaciones familiares del administrador no revocante con el apoderado que hacen ilusorio el que el mismo pueda revocar el poder.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Alude a su resolución de 15 de abril de 2015, y a la no aplicabilidad de la doctrina de que el poder recíproco concedido a favor de los propios administradores mancomunados puede ser revocado por uno sólo de ellos. Si se admitiera la revocación se “desnaturalizaría la esencia de la actuación mancomunada en el ejercicio del poder de representación exigida por el artículo 233 de la Ley de Sociedades de Capital cuando la administración de la sociedad de responsabilidad limitada se hubiera confiado a dos administradores que actúen de forma conjunta”.
Finalmente, respecto de las razones personales alegadas por la administradora mancomunada revocante, la DG dice que tiene una dilatada doctrina en la que se ha afirmado “que no cabe una calificación conjetural basada en circunstancias que no resulten debidamente acreditadas todo ello sin perjuicio de las pretensiones que pudiera intentar hacer valer el recurrente en vía judicial respecto de la revocación cuestionada”.
Comentario: Clara y reiterativa resolución de la que sólo destacamos la no admisión por la DG de la llamada calificación conjetural, como modo de prever registralmente lo que puede pasar si no se practica una inscripción. (JAGV)
AMPLIACIÓN DE EMBARGO ADMINISTRATIVO CON CONSERVACIÓN DEL RANGO. Resolución de 16 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Escalona, por la que se suspende la práctica de una nota marginal de ampliación de embargo.
Se debate en este recurso la posibilidad de anotar, con el mismo rango que la anotación original, lo que el recurrente describe como «aumentos de deuda producidos en el mismo expediente ejecutivo de apremio administrativo y por los mismos conceptos tributarios que tienen carácter periódico»; a lo que el registrador no accede alegando que la doctrina de la ampliación de embargo conservando el rango procede en los casos de nuevos vencimientos de la misma obligación, pero no por nuevas deudas posteriores.
La DGRN desestima el recurso y confirma la negativa registral diciendo que «el asiento de anotación de embargo refleja la deuda contenida en la diligencia de embargo, sin que pueda pretenderse que garantice deudas posteriores de vencimientos periódicos, aunque sea por el mismo concepto que las ya anotadas. En esta línea, admitir la pretensión de recurrente implicaría que anotado un embargo por impago de una anualidad de un impuesto periódico, quedarían tácitamente garantizados todos los hipotéticos impagos sucesivos con carácter indefinido, lo cual, como ya hemos avanzado, no puede cohonestarse con los principios generales en sede de tercerías, preferencias credituales, concurrencia de ejecución, y tutela judicial efectiva; así como con los principios registrales de prioridad y legitimación registral.» (JDR)
El ámbito de representación de los administradores no es limitable
EL ÁMBITO DE REPRESENTACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES NO ES LIMITABLE ESTATUTARIAMENTE. Resolución de 17 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla a inscribir determinada disposición de los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada.
Hechos: Se discute en este recurso sobre “si es o no inscribible la disposición de los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada según la cual los administradores «necesitarán autorización previa de la junta general por exceder de sus facultades propias o los fines sociales para: Constituir hipotecas, prendas o cualquier otra garantía real o personal (aval) para la seguridad de obligaciones de persona o entidad distintas del poderdante, salvo que sean entidades pertenecientes al mismo grupo”.
El notario recurre y en un extenso escrito trata de desvirtuar la calificación registral dado que el objeto de la sociedad en cuestión son actividades de consultoría de gestión empresarial, que la finalidad de atribuir omnímodas facultades a los administradores se hizo con la intención de garantizar la estabilidad en las transacciones mercantiles, que la tendencia actual es la de restringir o estrechar las facultades de los administradores a lo estrictamente necesario, y así, no solo en el ámbito de las sociedades cotizadas, de las sociedades financieras en general y de las Cajas de Ahorro en particular, desde Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, y también y muy especialmente la última reforma de la LSC, Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modificada Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo en el art. 160.f.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Dice nuestro CD que para los actos comprendidosen el objeto social, son ineficaces frente a terceros las limitaciones impuestas a las facultades de representación de los administradores, aunque están inscritas en el Registro Mercantil y que la doctrina de la propia DG sobre este punto, antes de 1990, se puede resumir en los siguientes puntos: a) Que el objeto social ha de estar determinado, pero esta determinación no limita la capacidad de la sociedad, sino sólo las facultades representativas de los administradores; b) Que es ineficaz frente a terceros cualquier limitación de dichas facultades siempre que se trate de asuntos o actos comprendidos dentro de dicho objeto social, y c) Que están incluidos en el ámbito de poder de representación de los administradores no sólo los actos de desarrollo y ejecución del objeto, ya sea de forma directa o indirecta y los complementarios o auxiliares para ello, sino también los neutros o polivalentes y los aparentemente no conectados con el objeto social, quedando excluidos únicamente los claramente contrarios a él, es decir, los contradictorios o denegatorios del mismo”.
Por ello “una limitación como la cuestionada en el presente caso puede tener una eficacia meramente interna (en el ámbito de la exigencia de responsabilidad que la sociedad pudiera hacer valer frente al administrador que se hubiese extralimitado). Pero aun cuando esta concreción de efectos se impondría en definitiva por la indudable subordinación de las disposiciones estatutarias a las normas legales imperativas y por la necesaria interpretación de dichas cláusulas en el sentido más favorable para su eficacia (vid. artículo 1284 del Código Civil), es doctrina de este Centro Directivo que la trascendencia de las normas estatutarias en cuanto rectoras de la estructura y funcionamiento de la sociedad y la exigencia de precisión y claridad de los pronunciamientos registrales imponen la eliminación de toda ambigüedad e incertidumbre en aquella regulación estatutaria como requisito para su inscripción (vid., por todas, la Resolución de 12 de julio de 1993)”.
Comentario: Clara y contundente resolución de la DG sobre las facultades del órgano de administración de las sociedades. Pese a los recortes que se le han pretendido imponer, incluso por vía legal (cfr. art. 160.f de la LSC) se alza con contundencia la seguridad del tráfico jurídico y la necesaria confianza en la actuación de los administradores por su capacidad y facultades para obligar a la sociedad como medio de mantener un tráfico mercantil fiable y seguro. Lo que no aclara es si sería posible inscribir esas limitaciones si se hiciera constar que las mismas sólo producen efectos entre la sociedad y los administradores sin tener ninguna trascendencia frente a terceros. A nuestro juicio sí serían inscribibles pues se trataría en este caso de una mera publicidad sin ninguna trascendencia externa, pero que afectaría a todos los administradores que lo fueran de la sociedad a los efectos de exigencia de posibles responsabilidades si traspasan la limitación. En ocasiones se hacen peticiones en este sentido pues se desea que los estatutos reflejen esas limitaciones internas del órgano de administración. (JAGV)
CIERRE REGISTRAL POR BAJA PROVISIONAL EN EL INDICE DE SOCIEDADES: NO CABE PRACTICAR ASIENTO ALGUNO. Resolución de 18 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Pontevedra, por la que se rechaza la inscripción de una escritura pública de renuncia de administrador solidario.
Hechos: Se trata de inscribir la renuncia de un administrador solidario.
La registradora suspende la inscripción pues la sociedad está dada de baja en el índice de Entidades del Ministerio de Hacienda.
El interesado recurre alegando el art. 378 del RRM que no guarda, añadimos nosotros, relación con la cuestión debatida.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Recuerda que la legislación aplicable en la actualidad es el artículo 119.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, y que dicha regulación se completa con el artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil que exceptúa del cierre “los asientos ordenados por la autoridad judicial o aquellos que hayan de contener los actos que sean presupuesto necesario para la reapertura de la hoja, así como los relativos al depósito de las cuentas anuales”.
Comentario: Reiterativa resolución de nuestra DG de la que sólo destacamos su referencia al artículo 96 del RRM, el cual en cuanto a la excepción de los asientos ordenados por la autoridad judicial está clara pero no tanto en cuando a la excepción de los depósitos de cuentas. Ahora bien, con su cita quizás la DG quiera indicar que los depósitos sí pueden hacerse lo que sin embargo ha sido negado en otras ocasiones por el carácter absoluto del llamado cierre fiscal. (JAGV)
SOCIEDAD ANÓNIMA: DIGAN LO QUE DIGAN LOS ESTATUTOS, LA CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL DEBE HACERSE CONFORME A LAS NORMAS IMPERATIVAS EXISTENTES EN DICHO MOMENTO. Resolución de 21 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Badajoz, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2014.
Hechos: Se trata de una junta de sociedad anónima convocada el 5 de mayo para ser celebrada el 27 de mayo. En los estatutos de la sociedad, no adaptados a la reforma del artículo 176 de la LSC por Ley de Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre Sociedad Anónima Europea, se sigue hablando de que la antelación en la convocatoria será de 15 días.
El registrador deniega la inscripción pues entre la fecha de la última publicación de la convocatoria y la fecha de celebración de la Junta General, no transcurre el plazo de un mes de antelación establecido por el art 176 de la Ley de Sociedades de Capital –defecto insubsanable–, considerando inaplicable la norma estatutaria que fijaba el plazo en quince días, conforme a la Ley de Sociedades Anónimas derogada, por opuesta a dicho precepto legal al establecer un plazo inferior entre la convocatoria y la fecha de celebración, en perjuicio de los accionistas, lo que da lugar a que ese artículo estatutario quede automáticamente ‘‘derogado’’ por la nueva norma imperativa”.
El interesado recurre pues la convocatoria se ha se ha llevado a cabo de conformidad con lo previsto en los estatutos sociales inscritos, dado que la Ley de 2005 no contenía normas sobre derecho transitorio ni obligaba a la adaptación de estatutos.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Para la DG pese a que los estatutos son la ley fundamental a que debe sujetarse la sociedad “si existe un cambio normativo que afecte en todo o en parte al contenido de los estatutos sociales es forzoso entender que la nueva norma se impone sobre su contenido por la simple fuerza de la Ley (vid. artículos 1.255 del Código Civil y 28 de la Ley de Sociedades de Capital), exceptuando el supuesto en que la norma estatutaria no sea incompatible con la nueva norma legal o cuando siendo esta dispositiva el contenido estatutario sea conforme con el ámbito de la disposición”.
Además “aunque no exista una obligación especialmente prevista de adaptación es evidente que el contenido de los estatutos no puede aplicarse en contra de la previsión legal”.
Comentario: Resolución clara y que no hace sino confirmar la doctrina de la DG ya manifestada en otras resoluciones. Se trata de un supuesto de la llamada adaptación legal en virtud de la cual las normas estatutarias contrarias a normas imperativas promulgadas con posterioridad quedan sin eficacia y vigor a partir de la entrada en vigor de la nueva regulación. JAGV.
CANCELACIÓN DE ASIENTOS ANTERIORES A DECLARACIÓN DE CONCURSO. Resolución de 22 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Jumilla, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento de cancelación de embargo en un procedimiento concursal.
Se plantea cuáles son los requisitos para poder cancelar cargas anteriores a la declaración a la declaración del concurso de acreedores una vez abierta la fase de liquidación.
Esta Resolución recoge la doctrina establecida por la de 2 de julio de 2015 en el sentido de que es necesario un triple requisito (art. 55.3 LC): a) que la decrete el juez del concurso a petición de la administración concursal; b) que concurra como causa habilitante el hecho de que el mantenimiento de los embargos trabados dificulte gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado, y c) la audiencia previa de los acreedores afectados. Y tales requisitos deben ser adaptados a la situación creada tras la apertura de la fase de liquidación. Concretamente, la audiencia del acreedor anotante deberá entenderse sustituida por la notificación a los titulares de derechos y cargas que han de cancelarse, de conformidad con el principio de tracto sucesivo (arts 20 LH) y la salvaguardia judicial de los asientos del art. 1.3 LH. (MN)
Límites a la denominación de sociedades no profesionales
CONSTITUCIÓN DE SL. DENOMINACIÓN SOCIAL. SI NO ES SOCIEDAD PROFESIONAL NO PUEDE TENER COMO DENOMINACIÓN LA DE INGENIERÍA. Resolución de 23 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XVIII de Madrid, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de constitución de una sociedad limitada.
Hechos: Una sociedad con actividad relativa a la mediación en “servicios técnicos de ingeniería”, adopta la denominación de «Ecoterra Ingeniería y Consultoría Ambiental, S.L.».
El registrador suspende la inscripción pues “dado que la ingeniería es actividad profesional de ingenieros, y que la sociedad no la incluye en el objeto social (que sería de una sociedad profesional), sino que se define como mediadora y coordinadora, la inclusión en la denominación social de la expresión «ingeniería» es contraria al artículo 402 del Reglamento del Registro Mercantil, según el cual «no podrá adoptarse una denominación objetiva que haga referencia a una actividad que no esté incluida en el objeto social»; y el artículo 406 que prohíbe incluir «término o expresión alguna que induzca a error o confusión en el tráfico mercantil sobre la propia identidad de la sociedad o entidad, y sobre la clase o naturaleza de éstas» (art. 406 RRM). Ver en este sentido la resolución de la Dirección General de los registros y del Notariado R. 26.06.1995. La R. 28.01.2009 que admitió la denominación «X, Abogados S.L.» fue anulada por S.AP Barcelona 21.07.2011, y ésta confirmada por S.TS. 21.07.2011 (sic) (que declaró ajustada a derecho la calificación negativa efectuada por la registradora). Aun así, la resolución decía que, aunque el art. 402.2 RRM proscribe la denominación objetiva que haga referencia a una actividad que no esté incluida en el objeto social, sólo se refiere esa proscripción a los momentos de adopción de la denominación o modificación del objeto (como es el caso).
La notaria autorizante recurre y dice que “en toda sociedad, por su condición o naturaleza de ente abstracto personificado, debe distinguirse entre la actividad social, …. y la forma de realizar o prestar esa actividad en sus relaciones con terceros en el tráfico, y por ello si la actividad propia es por tanto la «ingeniería» y la sociedad sólo actúa para su ejercicio como «mediadora y coordinadora» con carácter instrumental es lícito referirse a la misma en su denominación conforme permite el art. 402.2 del R.R.M”.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
La DG parte de la consideración de que “toda sociedad tiene derecho a un nombre que la identifique dentro del tráfico jurídico”. La elección de la denominación es libre si bien debe responder a los criterios de unidad (no es posible más de una denominación por persona jurídica), de originalidad o especialidad (no puede ser idéntica a la de otra sociedad preexistente) y al de veracidad (no puede inducir a confusión sobre la identidad o naturaleza de la sociedad)
Por su parte el artículo 406 del Reglamento del Registro Mercantil establece la prohibición de denominaciones que induzcan a error o confusión en el tráfico mercantil sobre la propia identidad de la sociedad y el 402 es prohibitivo de una denominación objetiva que haga referencia a una actividad no incluida en el objeto de la sociedad. Dado que la sociedad no es profesional sino mediadora y en la denominación se utiliza el término ingeniería “sin hacer la precisión de que es de intermediación en actuaciones de ingeniería, da lugar a confusión, en el sentido de que se presenta en el tráfico jurídico y mercantil, como una sociedad de ingeniería, cuando en realidad es de mediación de ingeniería”.
Comentario: Nos parece excesivamente rígida la postura mantenida en esta resolución por nuestra DG. Con esta tesis se dejan fuera del mercado de denominaciones, salvo para las propias sociedades profesionales, una gran multitud de denominaciones utilizadas tradicionalmente por las sociedades españolas que pueden hacer referencia a la medicina, a sus distintas especialidades, a la abogacía, con sus cada vez más frecuentes derivaciones, a la psicología, a la arquitectura, a la informática, cada vez más frecuentes, y en definitiva al conjunto de las distintas profesiones. A partir de esta resolución no podrá utilizarse en sociedad normal, es decir que no sea profesional, ningún término que esté relacionado con una profesión determinada. No creemos que esa haya sido la intención del legislador.
Creemos que ello supone una clara confusión: Una sociedad puede tener como actividad la ingeniería, que es actividad propia de ingenieros, sin necesidad de ser profesional, sino como mediadora, coordinadora, o de medios, pero ello no quiere decir que su actividad no sea la realización de los actos propios de los ingenieros. Se trataría de las calificadas sociedades de profesionales o entre profesionales. Recordemos lo que al respecto dice la Ley 2/2007 de sociedades profesionales en su artículo 1 de que a “los efectos de esta Ley se entiende que hay ejercicio en común de una actividad profesional cuando los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente”. Por tanto, si en una sociedad de ingeniería no hay esa imputación directa de los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional a la propia sociedad, esa sociedad no será profesional, pero a mí no me ofrece duda de que en su actividad derivada de su objeto puede llevar a cabo obras de ingeniería. Y la consecuencia de ello es que si puede llevar a cabo obras de ingeniería debe poder utilizar en su denominación dicho término diferenciador de otras sociedades y no sólo diferenciador sino incluso especificador de su actividad social. Por ello entiendo que la actividad de ingeniería forma parte del objeto de una sociedad no profesional y que dicho término no induce a ningún error o confusión sobre la verdadera naturaleza de la sociedad.
La tesis de la DG, como apuntaba la notario recurrente, deja fuera de juego, en cuanto a su denominación social, no a cinco sociedades que ella citaba, sino a miles de sociedades existentes en todos los registros mercantiles de España.
Por otra parte, cuando el legislador quiere hacer reserva de una determinada denominación social lo hace expresamente como es el caso de las denominaciones relacionadas con los bancos, las financieras o los seguros o las laborales. Y si esa reserva no existe esa denominación, respetando los límites generales legales o reglamentarios, debe poder ser utilizada por los empresarios con normalidad.
A este respecto citaremos algunas de las decisiones de nuestro CD que van por ese camino. Así la Resolución de 16 de marzo de 2012 vino a decir que sólo debe impedirse la inscripción en el RM de sociedades con denominaciones que incidan de forma clara en prohibiciones legales; en otra de 13 de septiembre de 2000 admitió el término laboral por no inducir a confusión, y finalmente en otra de R. 26 de Mayo de 2003 concluyó que no induce a confusión incluir las siglas “SAT” en la denominación de una sociedad pues si se tratara propiamente de una sociedad agraria de transformación sería necesario que figurase en la denominación el número que le corresponda en el Registro General administrativo.
En definitiva, en la Ley 2/2007 no existe, al menos de forma expresa, reserva de denominación a favor de las sociedades profesionales y que la inclusión de una actividad profesional en la denominación de una sociedad que no sea de esta clase, pero su objeto se relacione con dicha actividad no puede inducir a confusión alguna en el tráfico mercantil. JAGV.
DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN DE UNA INSTANCIA PRIVADA. Resolución de 25 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la denegación a practicar un asiento de presentación por la registradora de la propiedad de Gandía n.º 4 respecto de una instancia privada.
Se confirma el criterio de la Registradora en el sentido de que no procede presentar en el Diario una instancia privada solicitando la anulación de una inscripción por entender que se incumplía el requisito del tracto sucesivo. De acuerdo con el art. 420 RH los registradores no extenderán asiento de presentación de «los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuya eficacia registral». Ninguna disposición legal atribuye eficacia registral al documento privado que pretende dejar sin efecto un asiento que se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales. Si el recurrente estimase que el asiento practicado es nulo, deberá instar el correspondiente procedimiento judicial regulado en el art 40 LH (MN)
CONCURSO DE ACREEDORES. TRANSMISIÓN DE FINCA. PLAN DE LIQUIDACIÓN. CANCELACIÓN DE CARGAS. Resolución de 29 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Las Rozas de Madrid n.º 2 a la inscripción de determinada transmisión de inmueble y cancelación de cargas registrales como consecuencia de un proceso concursal.
Se pretende la inscripción de una adjudicación o venta directa de una finca en ejecución del plan de liquidación aprobado en un proceso concursal con base únicamente en el auto dictado por el magistrado juez del Juzgado de lo Mercantil por el que se acuerda aprobar dicha adjudicación directa.
En primer lugar, considera el Registrador que es necesaria escritura pública en la que los titulares registrales debidamente representados y el adquirente formalicen la venta del bien con arreglo al auto de aprobación de la adjudicación y con el cumplimiento de los requisitos exigidos para el otorgamiento de la misma. De acuerdo con el art. 155 LC para inscribir los actos de enajenación o gravamen de bienes o derechos que integren la masa activa del concurso será necesario que se acredite la obtención del oportuno auto autorizatorio; Pero además es imprescindible que el título material –en este caso la enajenación autorizada por el juez– conste en el título formal adecuado, es decir, «el documento o documentos públicos en que funde inmediatamente su derecho la persona a cuyo favor haya de practicarse aquélla y que hagan fe, en cuanto al contenido que sea objeto de la inscripción, por sí solos o con otros complementarios, o mediante formalidades cuyo cumplimiento se acredite» (art 33 RH). El título a efectos de la inscripción será, por tanto –como título principal– la escritura pública, en la que conste el negocio traslativo, complementada por el título formal que acredite la autorización judicial. Por lo demás, en la escritura pública deberán constar las circunstancias de mención obligatoria conforme a los arts 9.4.ª LH y 51.9.ª RH.
Un segundo defecto es que para la cancelación de las anotaciones de embargo sin privilegio especial debe acreditarse que se le han notificado los autos en los que se aprueba el plan de liquidación y se ordena «la cancelación de todas las cargas y gravámenes», sin que sea suficiente indicar sólo genéricamente que se ha dado conocimiento a los acreedores personados en el procedimiento sin privilegio especial, pues no se identifican tales acreedores a los que se ha efectuado la notificación ni se especifican individualizadamente. Entiende la Dirección que de acuerdo con el art. 55 LC (en idéntico argumento que la resolución 361) No cabe duda alguna de que esta actuación de notificación al titular de los embargos que se pretende cancelar es uno de los trámites de obligada calificación por parte del registrador. Pero una vez que en los documentos presentados se afirma por el juez que se ha notificado y se ha dado audiencia a tales acreedores, el registrador ha de pasar por ello, por lo que se rechaza el defecto.
Por último, alega el registrador que para la cancelación de las hipotecas no es suficiente que conste que se ha notificado a los acreedores con tal privilegio especial el plan de liquidación y de la venta efectuada, sino que es necesario que se especifiquen las medidas tomadas para la satisfacción de su crédito de acuerdo al art 115.4 LC. La Dirección confirma esta doctrina, pero se rechaza el defecto ya que consta en los documentos calificados que la identificación de los acreedores con privilegio especial y se indica que se ha verificado la notificación tanto el auto que aprueba el plan de liquidación, como de la venta efectuada. Precisamente este auto se dicta para dar cumplimiento a las exigencias expresadas por la R de 5 de septiembre de 2014. Al constar en el auto que han sido cumplidos los requisitos exigidos por dicha Resolución y se ha dado audiencia a los acreedores privilegiados, debe entenderse que esa audiencia comporta también la notificación de las medidas tomadas con relación a la satisfacción del crédito con privilegio especial. (MN)
Derecho de información de los socios parcialmente cumplido
MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. SL. DERECHO DE INFORMACIÓN DE LOS SOCIOS: NO IMPIDE LA INSCRIPCIÓN SI HA SIDO PARCIALMENTE CUMPLIDO. Resolución de 29 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca a inscribir determinados acuerdos sociales de modificación de los estatutos de una sociedad.
Hechos: Se trata de una escritura de modificación de estatutos, en junta debidamente convocada, pero con asistencia del 100% del capital social, habiéndose omitido en los anuncios de convocatoria el derecho a pedir la entrega o envío gratuito de los extremos a modificar. En concreto el anuncio decía lo siguiente respecto del derecho de información de los socios: “Cada socio tiene derecho a examinar en el domicilio social y obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de someterse a la aprobación de la junta, entre ellos el texto íntegro de la modificación estatutaria propuesta”. El acuerdo se tomó con el voto a favor del 60% del capital social y el voto en contra del resto
El registrador deniega la inscripción pues “el anuncio de la convocatoria de la Junta no cumple con los requisitos que en orden a respetar el derecho de información de los socios exige el artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital. En cuanto a que no se hace constar el derecho que corresponde a todos los socios de obtener el envío gratuito de los documentos. Resoluciones de la DGRN de fechas 16 de noviembre de 2002; 9 de mayo de 2003; 8 de julio de 2005, entre otras.
El interesado recurre alegando que la redacción del anuncio respeta las previsiones legales si bien no de forma literal.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Tras repasar su doctrina sobre la esencialidad del derecho de información del socio también se refiere a que “esta rigurosa doctrina ha sido mitigada en ocasiones al afirmarse que, debido a los efectos devastadores de la nulidad, los defectos meramente formales pueden orillarse siempre que por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales y a mayor abundamiento en la actualidad tras las modificaciones introducidas por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se establece de forma expresa en el artículo 204.3 del texto refundido, que no procede la impugnación de acuerdos sociales por «la infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria…» salvo que se refieran a la «forma y plazo» para llevarla a cabo” concluyendo que como los acuerdos se tomaron por mayoría suficiente una nueva convocatoria de una junta en nada alteraría el resultado de lo acordado.
Comentario: Aunque la nota de calificación estaba ajustada, con excesiva rigidez a mi juicio, a la LSC, creemos que sólo parabienes merece esta doctrina de nuestro CD.
Sólo añadiremos, dado que es ya una doctrina consolidada, que, aunque la DG aluda como de pasada a la asistencia a la junta del 100% del capital social, habiéndose constituido la junta sin reservas ni protestas de clase alguna, a mí, no obstante, ese dato me parece fundamental a la hora de decidir sobre la inscribibilidad de los acuerdos. Si un socio debidamente convocado, asiste a la junta y al inicio de la misma no hace reserva alguna sobre defectos de convocatoria o sobre la violación de su sacrosanto derecho de información, estimamos que, en ningún caso, y por dicho motivo, se debe rechazar la inscripción de los acuerdos que se adopten. Y tampoco creemos que ningún juez admita impugnación de los acuerdos adoptados. (JAGV).
NOMBRAMIENTO DE CONSEJERO SL POR COOPTACIÓN. NO ES POSIBLE AUNQUE LOS ESTATUTOS ESTABLEZCAN ESA POSIBILIDAD. Resolución de 30 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Ceuta, por la que se deniega la inscripción de un acuerdo de nombramiento de consejero por cooptación.
Hechos: En una sociedad limitada, dato esencial, en sesión de consejo se acepta la renuncia de un miembro del Consejo de Administración y se nombra un socio como nuevo vocal hasta su ratificación o no por la Junta general.
El registrador deniega la inscripción pues no es posible el nombramiento por cooptación tratándose de sociedades de responsabilidad limitada, ya que la LSC restringe de forma expresa esta opción a las sociedades anónimas, criterio confirmado por el artículo 191 RRM.
El interesado recurre pues a su juicio el artículo 244 de la Ley de Sociedades de Capital no prohíbe el sistema de selección por cooptación en los consejos de las sociedades limitada y a mayor abundamiento en el artículo 21 de los estatutos inscritos se admite sin cortapisas la cooptación dentro del consejo.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Tras recordar que los asientos del registro están bajo la salvaguarda de los Tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad, recuerda también que recientemente ha dicho que “si existe cambio normativo que afecte en todo o en parte a los estatutos sociales es forzoso entender que la nueva norma, cuando sea imperativa, se impone sobre su contenido por la simple fuerza de la Ley (artículos 1255 Código Civil y 28 de la Ley de Sociedades de Capital). Como consecuencia de ello y dado que según el vigente artículo 214 de la LSC los nombramientos de administradores son competencia de la Junta General salvo las excepciones establecidas por la Ley y en esta la única excepción en este punto es la relativa a las sociedades anónimas, concluye en la derogación de la regla estatutaria y por tanto en la imposibilidad del nombramiento efectuado.
Comentarios: Un poco por los pelos está resuelto el caso planteado ante la DG. Parece basarse en que el TRLSC es posterior a la inscripción de los estatutos vigentes, lo que por otra parte tampoco se alega ni resulta de los hechos, y como consecuencia de ello declara la imposibilidad de su aplicación. Pero si como parece probable los estatutos se inscribieron estando ya vigente la norma similar de la Ley de Sociedades Limitadas 2/1995 (cfr. art. 58.1), la solución adoptada por el CD parece más que dudosa y claramente contraria al principio de legitimación y de plena producción de efectos de lo inscrito y también a la consideración de los estatutos como ley fundamental a la que con preferencia debe adaptarse la sociedad. (JAGV)
Notificación al deudor en ejecución hipotecaria en domicilio distinto
EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. NOTIFICACIÓN AL DEUDOR EN DOMICILIO DISTINTO DEL FIJADO EN LA ESCRITURA. Resolución de 1 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Massamagrell a inscribir un testimonio de un decreto de adjudicación y su correspondiente mandamiento de cancelación de cargas derivados de un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados.
Hechos: En un procedimiento de ejecución hipotecaria judicial directa consta que se ha requerido de pago a los hipotecantes no deudores personalmente, y a la entidad deudora por edictos, pero nada se dice de si se ha intentado o no el requerimiento a dicha entidad en el domicilio pactado en la escritura de hipoteca, que consta en el Registro.
El registrador suspende la inscripción porque no consta el requerimiento de pago a la entidad deudora en el domicilio pactado.
La entidad interesada recurre y presenta nueva documentación de la que resulta que se intentó la notificación a la entidad deudora en el domicilio pactado y que se ha notificado a los hipotecantes no deudores, uno de los cuales es también administrador solidario de dicha entidad.
La DGRN confirma la calificación, pues no pueden ser tenidos en cuenta los documentos aportados posteriormente a la calificación. Recuerda que hay que notificar al deudor en el domicilio pactado que conste en el Registro, subsidiariamente en el domicilio real del deudor, previa averiguación de éste, y en último extremo por edictos, conforme a lo dispuesto en el artículo 686.3 LEC, que ha sido recientemente reformado. (AFS)
AUMENTO DE CAPITAL SL. DOMICILIO DEL COMPARECIENTE: LA DISPARIDAD DE DOMICILIOS CARECE DE TRASCENDENCIA SI NO DEBE HACERSE CONSTAR EN LA INSCRIPCIÓN. Resolución de 1 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de redenominación y aumento del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada.
Hechos: Aumento de capital por aportaciones dinerarias. Hay una disparidad en cuanto al domicilio de uno de los socios que asumen participaciones sociales y que además es administrador.
El registrador suspende la inscripción pues el domicilio del compareciente no coincide con el que consta en la Certificación adjunta.
La registradora sustituta confirma la nota.
El notario recurre diciendo que la constancia de identidad a que se refieren los artículos 38 del R.R.M. y artículo 156.4 y 6 del R.N. está cumplida tanto en la escritura como en la Certificación protocolizada pues el domicilio de la comparecencia esta expresado a “esos efectos”, y que en todo caso ese domicilio es un dato que en nada afecta a la inscripción del aumento del capital.
Doctrina: la DG revoca la nota de calificación.
Para ella “en el presente caso no puede afirmarse que exista propiamente un error o una discordancia relevante a efectos de la inscripción de la escritura calificada por el hecho de que el administrador otorgante de la misma exprese un domicilio «a tales efectos» y en la certificación incorporada relativa a los socios que asumen las nuevas participaciones se indique para esa misma persona, cual socio y no como administrador, un domicilio distinto”.
Comentario: Sin perjuicio de lo que dice la DG para fundamentar la revocación de la nota lo que a nosotros nos parece fundamental en este caso es que ni la identidad, ni el domicilio de los que asumen participaciones debe constar en el registro al tratarse de un aumento con aportaciones dinerarias (cfr. art. 200 del RRM ). Por tanto, la discrepancia entre ambos domicilios en nada puede afectar a la inscribibilidad del documento. (JAGV).
AUMENTO DE CAPITAL SL. APORTACIONES DINERARIAS O COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. NO CABEN CALIFICACIONES POR PRESUNCIÓN. Resolución de 2 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Málaga, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de aumento de capital de una sociedad limitada.
Hechos: En junta universal y por unanimidad se toma en sociedad limitada un acuerdo de aumento del capital social por compensación de créditos. Uno de los créditos que se compensan fue contraído, según resulta del informe del órgano de administración, siete días antes de la fecha de la junta.
Ante ello la registradora suspende la inscripción pues el crédito que se compensa no puede ser calificado como un verdadero préstamo en cuanto que su causa no puede ser otra que obtener en cambio la asunción de participaciones que se crean y no la causa de un verdadero crédito. Con ello se elude una norma de carácter imperativo que protege la integridad del capital social como es la contenida en el artículo 62 LSC y 189 RRM, relativa a la necesaria justificación del desembolso en las aportaciones dinerarias. En este sentido cabe señalar la RDGRN de 3 de diciembre de 1992 y 23 de noviembre de 1995, que establecieron que cuando la aportación dineraria se había producido en un plazo anterior al acuerdo excesivamente dilatado o largo, debía considerarse un aumento con cargo a reservas o por compensación de créditos, por lo que “a sensu contrarioˮ cuando el plazo de vigencia del crédito es inexistente o en todo caso inferior a dos meses no cabe conceptuar el aumento como verificado por compensación del crédito, sino por aportación dineraria; siendo ésta una materia calificable por el Registrador según determina la Resolución de la DGRN, de fecha 7 de Junio de 2.012
El notario recurre diciendo que la calificación se basa en la presunción de que, si una aportación dineraria debe ingresarse en la entidad bancaria correspondiente con una antelación de dos meses a la junta que acuerde el aumento, las aportaciones por compensación de créditos no pueden realizarse en dicho plazo. Dicha presunción carece de apoyo legal.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Tras poner de relieve la importancia en las sociedades de capital del principio de integridad del capital social, añade que “de la regulación legal no se infiere que deba ser considerada necesariamente como aportación dineraria cualquier entrega de dinero” y por ello “la entrega de dinero puede obedecer a una causa distinta a la asunción de capital por lo que, consecuentemente, no existe presunción al respecto”.
Tras ello dice que el CD “ha puesto de manifiesto la necesidad de extremar el rigor en aquellos supuestos en que la operación de aumento de capital por compensación de créditos pueda encubrir una maniobra de postergación del derecho individual del socio al mantenimiento de su porcentaje de participación en el capital social” pero en el caso de la resolución no existe “indicio alguno que permita afirmar que la entrega obedezca a una causa distinta a la indicada por la administradora en su informe (préstamos para la adquisición de activos), ni que la causa de la entrega sea la asunción de capital” y “tampoco existe indicio alguno que permita afirmar que la operación de aumento de capital postergue el derecho de igualdad en la asunción consagrado en los artículos 93 y 304 de la Ley de Sociedades de Capital” pues el acuerdo se toma en junta universal y por unanimidad.
Comentario: Interesante presunción la que establece la registradora en su calificación y que pudiera responder a la realidad de los hechos. Lo que ocurre es que lo registradores, en nuestra calificación, si bien estamos para defender derechos de terceros, no podemos ir contra unos acuerdos que se tomaron por unanimidad y en junta universal y en donde el posible perjuicio a terceros queda minimizado por el sistema de responsabilidad en las aportaciones. Si el informe del administrador responde a lo ocurrido, el numerario ha ingresado en la sociedad y por tanto ningún perjuicio puede existir para los terceros y si no ha ingresado de ello responderá no sólo el socio que ha suscrito participaciones sin un efectivo desembolso sino todos los administradores de la sociedad. (cfr. art.73 LSC). Y finalmente si hay perjuicio para los socios dado que ellos, según la certificación, consienten, no podemos nosotros encaramarnos en la posición de defensores de quienes obviamente se pueden defender por sí mismos. Por tanto, debemos ser muy cuidadosos con estas calificaciones conjeturales o presuntas pues más que proteger entorpecen y trastornan el tráfico mercantil. (JAGV).
La falta de un ejercicio impide el depósito del siguiente
TRACTO SUCESIVO EN DEPÓSITOS DE CUENTAS. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS: LA FALTA DE UN EJERCICIO IMPIDE EL DEPÓSITO DEL SIGUIENTE. Resolución de 3 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XVII de Madrid, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2014.
Hechos: Se rechaza el depósito de cuentas de la sociedad correspondiente al ejercicio 2014 por estar cerrada temporalmente la hoja de la sociedad, hasta que no se depositen las cuentas del ejercicio 2013. Art 378 R.R.M.
El interesado recurre diciendo que la sociedad presentó en forma y plazo las cuentas del ejercicio 2013 a que se refiere la nota del registrador.
El registrador en su informe dice que las cuentas del ejercicio 2013 fueron presentadas en el Registro Mercantil, se calificaron con defectos.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Reitera su doctrina de que la falta de un depósito impide el depósito del ejercicio siguiente.
Comentario: Lo único que cabría plantear es si, según también doctrina de la DGRN, el cierre del registro se produce sólo por la falta de depósito de los tres ejercicios precedentes, si el cuarto tampoco ha sido depositado ¿cabría a un cierre por la falta de ese depósito? Con lo cual ya el cierre nos ería por falta de tres ejercicios sino por falta de todos hasta completar los seis que son de obligatoria conservación.
Tema dudoso y que aquí dejamos apuntado para un estudio más pormenorizado, aunque en principio parece que ese cierre no existiría dado que no caben sanciones por la falta de esos depósitos anteriores. (JAGV)
BIENES MUEBLES. ADJUDICACIÓN JUDICIAL DE VEHÍCULO. CONCURSO DE ACREEDORES. Resolución de 5 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra, por la que se resuelve no practicar la operación registral interesada en un decreto de adjudicación de un vehículo.
Hechos: Se plantea en esta resolución si es o no inscribible en el Registro de Bienes Muebles la adjudicación de un vehículo en favor del ejecutante que tenía practicada anotación preventiva de embargo a su favor en procedimiento de ejecución de títulos judiciales de carácter laboral por auto de fecha anterior a la declaración del concurso del titular del bien, pero habiéndose aprobado el plan de liquidación en fecha anterior al decreto de adjudicación.
El registrador suspende la inscripción solicitada precisamente porque la fecha del decreto de adjudicación del vehículo es posterior a la fecha en que fue aprobado el plan de liquidación conforme al artículo 55.1 de la Ley Concursal.
El interesado recurre alegando que la adjudicación se ordena en procedimiento de ejecución laboral iniciado antes de la declaración de concurso.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Tras hacer una serie de consideraciones sobre la extensión de la calificación a los documentos judiciales estimando que pese a que el registrador no puede entrar en el fundamento de la decisión judicial, sí debe evitar la constatación registral de una “extralimitación judicial”, llega a la conclusión de que si bien el artículo 55.1 permite la continuación de las ejecuciones laborales o administrativas iniciadas antes de la declaración del concurso, la ejecución sólo podrá continuarse hasta la aprobación del plan de liquidación y por tanto si este plan de liquidación ya se ha aprobado en el momento de la ejecución es claro que la ejecución en ningún caso puede prosperar.
Comentario: Caso claro de aplicación del principio de prioridad en el Registro de la propiedad mobiliaria y de la importancia que tiene la constancia, también en dicho registro, de las anotaciones de concurso. En el supuesto de hecho el registrador tuvo en cuenta las anotaciones hechas en el Registro Mercantil, pero la obligación de los que instaron el concurso hubiera sido inscribir el concurso también en el Registro de Bienes Muebles sobre todo a la vista de que el concursado contaba con bienes de esta clase. (JAGV)
BIENES MUEBLES. SUSPENSIÓN DE CALIFICACIÓN DE MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN DE EMBARGO DE VEHÍCULO. Resolución de 6 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra, por la que se suspende la calificación de un mandamiento de cancelación de una anotación de embargo sobre un vehículo.
Hechos: Se trata de un recurso derivado del problema planteado en la resolución anterior. En este caso lo que se solicita es la cancelación de la anotación del gravamen y de las cargas posteriores. El mandamiento está presentado antes de la resolución del recurso.
El registrador califica en el sentido de que no se puede calificar pues el documento se encuentra pendiente de otro calificado desfavorablemente.
El interesado plantea el recurso de forma preventiva para el caso de que el registrador desista de su calificación o sea revocada su nota en el recurso interpuesto.
Doctrina: La DG desestima el recurso.
Su doctrina es obvia y se resume diciendo que “dada la vigencia del asiento de presentación anterior al del documento cuya calificación ha motivado el presente recurso, lo procedente es aplazar o suspender la calificaciónde dicho documento mientras no se despachen los títulos previamente presentados, como resulta implícitamente de lo dispuesto en los artículos 111, párrafo tercero, y 432.2.º del Reglamento Hipotecario al regular las prórrogas del asiento de presentación” y dado además de que el recurso previo ha sido desestimado la consecuencia lógica es la desestimación de este.
Comentario: Caso claro y en el que la DG no hace más que aplicar la doctrina general hipotecaria al Registro de Bienes Muebles. (JAGV)
CONCURSO DE ACREEDORES. ENAJENACIÓN DE FINCA INTEGRADA EN LA MASA ACTIVA. Resolución de 6 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 27, por la que se deniega la inscripción de un testimonio de auto de adjudicación y mandamiento.
Se pretende la inscripción de una venta directa de una finca en ejecución del plan de liquidación aprobado en un proceso concursal con base en el auto en el que se hace constar expresamente: «1º.–Adjudico la finca a favor de … de modo que el presente auto constituye título y modo, a efectos de la transmisión de la propiedad, y título inscribible en los registros públicos correspondientes». Considera la registradora que el auto no es sino la autorización de la transmisión y que no constituye en ningún caso título traslativo inscribible.
Recoge el Centro directivo el criterio de la resolución de 29 de septiembre (R 367 de este mismo informe) en el sentido de que de acuerdo con el art. 155 LC para inscribir los actos de enajenación o gravamen de bienes o derechos que integren la masa activa del concurso será necesario que se acredite la obtención del oportuno auto autorizatorio; Pero además es imprescindible que el título material –en este caso la enajenación autorizada por el juez– conste en el título formal adecuado, es decir, «el documento o documentos públicos en que funde inmediatamente su derecho la persona a cuyo favor haya de practicarse aquélla y que hagan fe, en cuanto al contenido que sea objeto de la inscripción, por sí solos o con otros complementarios, o mediante formalidades cuyo cumplimiento se acredite» (art 33 RH). El título a efectos de la inscripción será, por tanto –como título principal– la escritura pública, en la que conste el negocio traslativo, complementada por el título formal que acredite la autorización judicial. Ahora bien, en este caso la juez no se limita a autorizar la enajenación, sino que el auto es el vehículo directo de la transmisión de forma que pueda ser objeto de inscripción. A diferencia del supuesto contemplado en la R. citada, señala que tanto la administración concursal como el ofertante solicitaron que el auto tuviera validez en los siguientes términos «… como título y modo a los efectos de la transmisión de la propiedad y el testimonio del mismo servirá perfectamente como título inscribible en los registros públicos correspondientes», y la juez después de valorar que inicialmente debe autorizar las transmisiones y no sustituir la voluntad de las partes concluye que procede recoger la solicitud de las partes tal y como queda expresamente reflejado en el fallo que se ha reproducido literalmente en el fundamento segundo. Puesto que el testimonio de una resolución judicial, en este caso un auto, es título público a los efectos del art 3 LH; la limitación de la calificación registral de documentos judiciales que no puede incidir sobre el fondo de la resolución (art. 100 RH); y dados el contenido del auto y la literalidad del fallo judicial procede revocar el defecto apreciado (MN)
HIPOTECA A FAVOR DE HACIENDA. TASACIÓN. Resolución de 7 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Avilés n.º 2, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de constitución unilateral de hipoteca.
La única cuestión que plantea el presente recurso es si es necesario establecer una tasación oficial de las previstas en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, para la inscripción de la constitución unilateral de hipoteca a favor de la Hacienda Pública y, en concreto en el presente supuesto, si la tasación que se incorpora al título inscribible debe haber sido expedida por un tasador homologado.
La DGRN señala que “en el presente expediente (…) se trata de la constitución de una hipoteca a favor de la Hacienda Pública, de lo que se deriva la aplicación de su normativa específica que regula un procedimiento ejecutivo propio aplicable también a las hipotecas constituidas a su favor (artículos 66.4 y 74.3 del Reglamento General de Recaudación) como es el apremio administrativo. Así, el Reglamento General de Recaudación, por un lado, prevé en su artículo 66.3 que, con carácter previo, pueda solicitarse informe al órgano con funciones de asesoramiento jurídico sobre la suficiencia de la garantía, sin sometimiento a la necesidad de una tasación determinada; por otro, que la ejecución de las hipotecas y otros derechos reales constituidos en garantía de los créditos de la Hacienda Pública se realizará por los órganos de recaudación competentes a través del procedimiento de apremio –artículo 74.3 del Reglamento General de Recaudación–, excluyendo por tanto el procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados regulado por la Ley de Enjuiciamiento Civil, como el pacto de venta extrajudicial, con independencia de que en la escritura hayan sido previstos, y, por último, la realización de una tasación, también sin sometimiento a ningún tipo especial, al inicio de la ejecución –artículo 97 del Reglamento General de Recaudación–.
Consecuentemente con ello, frente al criterio general que señala que las escrituras de constitución de hipoteca no son susceptibles de inscripción parcial, en caso de no aportarse el certificado de tasación homologada o el domicilio para notificaciones a que se refiere el artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si no media solicitud expresa del acreedor, por constituir las cláusulas relativas al procedimiento de ejecución directo o a la venta extrajudicial –que devendrían ininscribibles– un elemento esencial delimitador del derecho real de hipoteca (vid. Resolución de 18 de febrero de 2014); en el presente supuesto dichas cláusulas carecen de tal carácter esencial, pues el procedimiento de ejecución aplicable es el del apremio administrativo que no impone el requisito del tipo de tasación que exige el registrador.” (JDR)
GALICIA. COMPUTO DE PLAZOS POR DÍAS HÁBILES EN PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR DATIVO. Resolución de 8 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Negreira, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación de herencia, operaciones particionales realizadas por contador-partidor dativo.
Se plantea si ha transcurrido el plazo para realizar el sorteo a los efectos de designación de contador-partidor dativo previsto en el art. 298 de La Ley de Derecho Civil de Galicia cuando dispone: “En ningún caso podrá realizarse el sorteo hasta que hayan transcurrido treinta días hábiles desde la fecha en que se practicó la última de las publicaciones o notificaciones y sesenta días hábiles desde el requerimiento inicial al Notario “. Teniendo en cuenta que el requerimiento inicial al notario es el 9 de octubre, la notificación al heredero no compareciente, 16 de octubre de 2014 y fecha del sorteo, 10 de diciembre de 2014. El notario alega que no siendo claro cuáles son los días inhábiles el cómputo ha de ser por días naturales.
Señala la Dirección que se ha dado distinto tratamiento a los plazos según la legislación de que se trate:
– la LEC (arts 130 y 131) declara inhábiles los sábados y los domingos, los 24 y 31 de diciembre, los de fiesta nacional y los festivos a efectos laborables en las respectivas CCAA y localidad y los del mes de agosto;
– la LPA excluye los domingos y los declarados festivos;
– según el Cc, los señalados por meses se contarán por meses naturales sin excluir los días inhábiles (pero en este caso es claro que la ley habla de días hábiles) y en el Código Civil para el computo por días no se excluyen los días inhábiles (art. 5 CC).
Podemos decir que en general que, tratándose de plazos sustantivos civiles, no se excluyen los días inhábiles mientras que en los procedimentales y procesales quedan excluidos del cómputo. En consecuencia, se trata de determinar si nos encontramos ante un plazo civil sustantivo o ante uno de carácter procesal: La Ley de derecho Civil de Galicia no deja lugar a dudas al decir que se trata de días hábiles y además el carácter formal y procedimental es evidente puesto que no se trata del plazo para el ejercicio de una acción sino de un plazo de jurisdicción voluntaria. Pero además en este supuesto, solamente excluyendo los domingos no se alcanzarían los 60 días hábiles, y si se excluyen las fiestas nacionales menos aún, por lo que se confirma la nota. (MN)
Nos explica la EM que las Sociedades Laborales (en adelante SL) son un método de autoempleo que está reconocido en el artículo 129.2 de la Constitución Española de 1978, que ordena a los poderes públicos la promoción de las diversas formas de participación en la empresa y el establecimiento de las medidas que faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción.
La Ley 4/1997, de 24 de marzo, de sociedades laborales, introdujo un importante avance en su regulación y permitió un gran desarrollo de esta fórmula societaria. Se trata de dar un nuevo impulso a las sociedades laborales por su condición de empresas participadas por los socios trabajadores y abiertas a la integración como socios de los demás trabajadores de la empresa pero dado que son sociedades de capital por su forma y por tanto les son aplicables las normas relativas a las sociedades anónimas y limitadas, desde la regulación de 1997, han sido muy numerosas las reformas legislativas en esta materia y por ello se hacía necesaria una adecuación de la ley de sociedades laborales al nuevo marco normativo y una sistematización de sus normas más acorde con la establecida en la ley de sociedades de capital.
Pero, continúa la EM diciendo que las sociedades laborales también son por sus fines y principios orientadores, entidades de la economía social, y en este sentido han sido muchas las recomendaciones europeas como la Recomendación del Consejo, de 27 de julio de 1992, relativa al fomento de la participación de los trabajadores en los beneficios y los resultados de la empresa (incluida la participación en el capital), invitando a los estados miembros a reconocer los posibles beneficios de una utilización más extendida, a nivel individual o colectivo, de una amplia variedad de fórmulas de participación de los trabajadores por cuenta ajena.
También recomendaba la utilización de incentivos fiscales u otras ventajas financieras, para fomentar la introducción de determinadas fórmulas de participación dando a los trabajadores la posibilidad de aumentar a largo plazo su patrimonio de manera sencilla, lo cual permite añadir recursos complementarios para vivir después de dejar de trabajar.
Por ello la nueva regulación no solo actualiza, moderniza y mejora el contenido de la Ley 4/1997, de 24 de marzo, como consecuencia de las últimas reformas del derecho de sociedades, sino que en cumplimiento de la previsión contenida en la Ley 5/2011, de economía social, refuerza la naturaleza, función y caracterización de la sociedad laboral como entidad de la economía social, poniendo en valor sus especificidades.
II. Concepto. Art. 1.
Son laborales las sociedades anónimas o limitadas sujetas a la Ley.
Sus requisitos son:
a) Mayoría de capital de los socios trabajadores.
b) Que ninguno de los socios tenga más de la tercera parte del capital social.
Por tanto también se va a exigir a las nuevas sociedades laborales un mínimo de tres socios.
Este último requisito tiene excepciones:
— Que se constituya por dos socios trabajadores al 50% con la obligación de ajustarse al límite anterior en el plazo de 36 meses.
— Que se trate, como antes, de socios entidades públicas o similares.
Si se sobrepasan esos límites la sociedad tiene un plazo de 18 meses para restablecer la normalidad.
c) Un último requisito es el relativo a las horas trabajada por socios no trabajadores que no deben superar el 49%.
Se suaviza el cumplimiento de todos estos requisitos pue si se sobrepasan, o si no se llega a ellos, se da un plazo de 12 meses para volver a la normalidad con dos posibles prórrogas de 12 meses cada una. Ahora bien todo ello es responsabilidad de la sociedad que es la que debe comunicarlos al Registro Administrativo de forma que aunque en el Registro Mercantil se aprecie algún incumplimiento, una vez constituida, no se entrará en ello.
A los efectos de la inscripción en el registro mercantil los requisitos que realmente interesan son los relativos al número socios, a su cualidad y a su participación en el capital social.
A este respecto es muy importante tener en cuenta que aunque la sociedad haya sido calificada como laboral en el Registro Administrativo competente, sigue sujeta a calificación en el Registro Mercantil, no sólo en cuanto al contenido propiamente mercantil, sino también en cuanto al cumplimiento de los requisitos para ser considerada laboral, aunque eso sí sólo en los aspectos que hemos destacado.
III. Competencia administrativa. Art. 2.
Atribuye al Ministerio de Empleo y SS, u otros órganos competentes de las CCAA, la competencia en materia de calificación de sociedades laborales. Se establece una interconexión entre los distintos registros y el Registro Mercantil llevándose en el MESS una base de datos completa de los registros de las CCAA.
En materia de calificación como laboral se establecen dos posibilidades:
Si se trata de constitución se aportará la escritura.
Si se trata de modificación, se aporta la escritura de elevación a público de los acuerdos, certificación literal del Registro Mercantil de asientos vigentes, y copia del Libro registro de acciones nominativas o del Libro registro de socios. Este último requisito no será necesario a los efectos de la inscripción en el RMercantil.
Todo ello se hará por medios electrónicos, informáticos y telemáticos.
La calificación concedida por un Registro, será válida en todo el territorio nacional.
IV. Denominación social. Art. 3.
En la denominación debe figurar el adjetivo laboral, el cual además queda reservado para este tipo de sociedades. Debe además hacerse constar en toda la documentación social.
La reserva del adjetivo laboral de forma total y absoluta para este tipo de sociedades es criticable. Sólo debería prohibirse cuando pudiera dar lugar a confusión en cuanto a la verdadera naturaleza de la sociedad y dado que debe ir al final de la denominación pocas veces dará lugar a confusión. En este sentido una resolución de nuestra DG de 13 de septiembre de 2000 tras reconocer que la expresión «laboral» queda reservada a las sociedades laborales, la admitió en sociedades no laborales siempre que no genere confusión o ambigüedad. La denominación debatida en este caso y admisible fue la de “Laboral Al-Mar, Sociedad Limitada”.
V. Registro administrativo. Art. 4.
Al igual que antes la inscripción en el Registro Administrativo es previa a la inscripción en el Registro Mercantil. No obstante la atribución de la personalidad jurídica la da el Registro Mercantil.
Dice el artículo que la constancia en el RM del carácter laboral se hará por nota marginal. Creemos que esta nota es innecesaria pues dicho carácter, tanto en el caso de constitución como en el de modificación posterior, constará como es lógico en el cuerpo de la inscripción. Ello se notificará al Registro administrativo. No hay ningún cambio en esta materia, aunque se podría haber aprovechado la nueva ley para suprimir la nota marginal. Cuestión distinta es la de la pérdida del carácter laboral que sí tiene su adecuado reflejo por nota marginal si esa pérdida no ha accedido al registro mercantil de forma documental.
Ahora bien en materia de inscripciones que no son posibles en el Registro Mercantil sin que previamente hayan sido inscritas en el Registro administrativo, la nueva ley amplifica los supuestos en que ello es necesario. Así no procede ninguna inscripción en el RM sin la previa del RA en los siguientes supuestos:
— Cambio de denominación.
— De domicilio.
— De capital.
— Y de modificación del sistema de transmisión de acciones o participaciones.
Son novedades la exigencia relativa al cambio de denominación, transmisión de participaciones o acciones y cambio de domicilio en general pues antes sólo se exigía en el cambio de domicilio fuera del término municipal.
La exigencia en cuanto a la denominación no tiene mucho sentido salvo que esa denominación afecta al adjetivo laboral definidor de la sociedad y sólo puede afectarlo cuando deje de ser laboral.
La exigencia en cuanto al domicilio también es excesiva pues debería haberse limitado a cuando esa modificación del domicilio afecta a la competencia del Registro administrativo pero no cuando ese cambio de domicilio no afecte a esa competencia. Es decir la exigencia de inscripción previa debería ser sólo en cuanto al cambio de domicilio fuera del lugar de la competencia del Registro administrativo. De todo ello, una vez hecha la inscripción, debe mandarse nota simple electrónica al Registro administrativo. Y también debe mandarse nota simple de la constitución y extinción. Quizás hubiera sido conveniente establecer la necesidad de inscripción previa también en la extinción de la sociedad pues es en ese momento cuando la misma debe dar cuenta al registro administrativo del cumplimiento de los requisitos necesarios para la obtención de las ventajas fiscales o de otra índole aplicable.
No obstante, aunque tanto antes como ahora no se establece dicha inscripción previa en la extinción, nosotros la consideramos necesaria pues no hay acto que afecte más al capital de la sociedad que la extinción de la misma.
Finalmente también los jueces en caso de impugnación de acuerdos que afecte a dicho datos deben ponerlo en conocimiento del registro administrativo.
VI. Capital social. Art. 5.
Sus especialidades son las siguientes:
— Si se trata de sociedad anónima las acciones deben ser nominativas.
— No se admiten diferencia de derechos económicos ni de valor nominal entre las acciones o participaciones.
— No se admiten participaciones o acciones sin voto. Sí parece que son admisibles las participaciones de voto plural, salvo el caso de sociedad de dos socios al 50%.
— Las acciones o participaciones son laborales o generales.
— En caso de transmisión que implique cambio de clase los administradores está autorizados para hacer los cambios pertinentes en el artículo el capital.
— En la memoria deben recogerse las variaciones del capital.
VII. Derechos de adquisición preferente. Art. 6,7, 8, 9 y 10.
Esta materia se regula de forma muy detallada. Debe ser tenida en cuenta en la calificación de estatutos pues tiene, salvo lo que ahora diremos, carácter imperativo.
Sus especialidades son las siguientes:
— No se distingue, como antes, entre laborales y generales. Todas quedan sujetas al mismo régimen.
— Es libre la transmisión a los trabajadores socios y trabajadores no socios, salvo disposición estatutaria en contra.
— Salvo lo anterior la regulación legal es imperativa.
— Su regulación es detallada estableciéndose órdenes de preferencia.
— Si no hay ofertas en plazo se pueden transmitir libremente. Pero si no las vende en plazo de dos meses debe iniciar los trámites de nuevo.
— Requiere el consentimiento de la sociedad si se superan los límites del art. 1º. El consentimiento lo da el órgano de administración.
— Se regula también con detalle la valoración. Todo termina en experto independiente distinto del auditor de la sociedad. Si se fija un valor este es válido durante un ejercicio. Estas normas de valoración son dispositivas, lo que nos parece muy bien pues los socios pueden acordar en estatutos otro sistema de valoración.
— No se puede prohibir la transmisión durante más de cinco años sin que se conceda un derecho de separación. Es novedad para anónimas pero no para limitadas (cfr. art. 108 LSC).
— También se regula, al igual que antes, el supuesto de la extinción de la relación laboral.
— En caso de transmisión forzosa se aplica el 109 de la LSC si bien las notificaciones deben hacerse también a los trabajadores no socios.
— Igualmente se regula la transmisión mortis causa. Es de regulación estatutaria y la ley se limita a regular la transmisión mortis causa de las laborales. Hay dos prohibiciones pues no se puede ejercitar el derecho de preferente adquisición si el heredero o legatario es trabajador indefinido y requiere el consentimiento de la sociedad si se traspasan los límites del artículo 1º.
En toda esta materia, a los efectos de la inscripción en el Registro Mercantil, lo importante será tener en cuenta el carácter imperativo de todas estas disposiciones en los términos antes señalados. Lo usual será que se transcriban los artículos de la Ley en los estatutos. Esperemos que se haga bien pues como vemos hay alguna norma dispositiva.
VIII. Derecho de suscripción preferente. Art. 11.
Debe respetarse la participación existente entre las dos clases laborales y generales. Como novedad para la acomodación del capital a los límites legales los quorum de adopción del acuerdo no son los reforzados. Si no los quorum, ordinarios. Dentro de cada clase hay derecho exclusivo de preferencia. El capital sobrante, en su caso, debe ofrecerse a trabajadores con contrato indefinido.
Es de destacar que el artículo 11 tiene también carácter imperativo de forma que en los estatutos de la sociedad laboral no podrá establecerse un régimen que no lo tenga en cuenta.
IX. Adquisición de las propias acciones o participaciones.
Se establece un régimen más liberal que en el resto de sociedades de capital.
Así se va a permitir un 20% de autocartera y el anticipar fondos, créditos o préstamos garantías o asistencia financiera para la adquisición de acciones o participaciones propias por trabajadores con contrato indefinido.
X. Órgano de administración.
Se distingue para los administradores, sean de la clase que sean, la delegación de la “dirección y gestión de la sociedad”, del conferimiento de poderes. Creemos que esta norma en nada facilita la administración de la sociedad creando en cambio una cierta confusión cuando se trate de un órgano de administración no colegiado. Aunque no se dice expresamente en el artículo suponemos que no se podrán delegar las facultades indelegables, hoy día incrementadas tras la ley 31/ 2014 de mejora del gobierno corporativo.
Se admite, para el caso de consejo, la representación proporcional en las sociedades limitadas.
Las demás especialidades relativas al órgano de administración son más un deseo o una aspiración que normas propiamente jurídicas.
XI. Reservas.
Como antes deben constituir una reserva obligatoria del 10% del beneficio líquido hasta alcanzar al menos más del doble del capital social. Norma esta también a tener en cuenta en los estatutos de las laborales.
XII. Pérdida de la calificación.
Se regulan dos causas de pérdida de la calificación de laboral.
Nos interesa destacar que una vez decretada la pérdida de la condición de laboral se comunica el Registro Mercantil que lo hará constar por nota marginal.
También puede perder la condición de laboral por acuerdo de la junta general con los quórums precisos para la modificación de estatutos.
Se puede establecer en los estatutos que será causa de disolución la pérdida de la condición de laboral.
Finalmente se dispone que la descalificación conllevará la pérdida y el reintegro de todos los beneficios y ayudas públicas recibidas por esa condición. Por ello defendemos que no pueda inscribirse en el Registro Mercantil la pérdida de la condición de laboral sin que previamente se la haya dado de baja en el Registro administrativo.
XIII. Separación y exclusión de socios.
En estatutos se puede establecer como causa de separación la pérdida de la condición de laboral.
También se regulan otras causas de forma imperativa pero quedando su aplicación al arbitrio de la junta general, sin que se regule el quorum necesario para ello. Entendemos que será el ordinario.
El derecho de separación por falta de reparto de dividendos es inaplicable al socio trabajador con contrato indefinido (cfr. art. 348 bis de la LSC). De todas formas la aplicabilidad de este artículo está suspendida hasta 31/12/2016.
XIV. Beneficios fiscales.
Tienen una bonificación del 99% en el ITPAJD en la adquisición de bienes o derechos provenientes de la empresa de la que proceda la mayoría de los socios trabajadores de la sociedad laboral.
Escasos beneficios si lo que el legislador pretende es estimular la creación de estas sociedades.
XV. Sociedades participadas.
El concepto de sociedad participada es un concepto nebuloso y de dudosa aplicación.
Son aquellas sociedades que sin cumplir los requisitos de las laborales, promuevan el acceso a la condición de socios de los trabajadores y su participación en la sociedad, sin que quede clara cual sea esa participación, según se dice, a través de la representación legal de los trabajadores.
Además deben cumplir el requisito de que cuenten con trabajadores que sean socios de la sociedad o participen de sus resultados. Que tengan derecho de voto. Si son socios ya lo tienen. Que se fomente la incorporación de los trabajadores a la condición de socios y que promuevan una serie de principios más de responsabilidad social corporativa que propiamente jurídicos.
Si se cumplen esos requisitos, que como decimos son muy poco jurídicos, se puede obtener el reconocimiento como sociedad participada por el MESS, lo que en la ley no tiene especialidad alguna ni beneficio aplicable, es decir no se sabe para qué sirve. No creo que tengan mucho éxito este tipo de sociedad, sobre todo porque es algo interno entre la administración y la sociedad. Quizás a la hora del reparto de ayudas por parte de las administraciones de las CCAA se pueda establecer alguna preferencia a favor de estas sociedades.
Como apuntamos es un ejemplo de lo que se llama derecho líquido o gaseoso sin propios efectos jurídicos.
XVI. Disposiciones adicionales.
Se establecen medidas de coordinación y colaboración entre todos los registros con competencia en laborales y entre ellos el RM, las sociedades laborales se podrán organizar en asociaciones conforme a la Ley 19/1997 de asociación sindical, en arrendamiento no hay transmisión por la adquisición o pérdida de la condición de laboral y le son aplicables a los socios trabajadores los beneficios de la Ley 5/2011 de 29 de marzo de Economía Social.
XVII. Disposiciones transitorias.
Son dos la primera relativa a los expedientes en curso que se siguen rigiendo por la ley aplicable a su iniciación y la segunda relativa a la adaptación a la nueva Ley de las sociedades laborales existentes en la actualidad.
Se da un plazo de dos años para la adaptación. Transcurrido el plazo sin adaptación se cierra el registro con la salvedad de los acuerdos de adaptación a la ley, los títulos relativos al cese o dimisión de administradores, gerentes, directores generales y liquidadores, y la revocación o renuncia de poderes, así como a la transformación de la sociedad o a su disolución, nombramiento de liquidadores, liquidación y extinción de la sociedad, y los asientos ordenados por la autoridad judicial o administrativa.
Por fin en una norma adaptatoria se excluyen del cierre los títulos relativos a la liquidación y extinción de forma expresa ya que no son más que una consecuencia de la disolución. Sólo aplausos merece esta norma.
Finalmente, y también de forma expresa, se establece el principio de adaptación legal en virtud del cual “el contenido de la escritura pública y estatutos de las sociedades laborales calificadas e inscritas al amparo de la normativa que ahora se deroga no podrá ser aplicado en oposición a lo dispuesto en esta ley”.
Se modifica texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio en la letra m) del apartado 2 del artículo 97 relativa a que los socios trabajadores se integrarán como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, salvo que el número de socios de la sociedad laboral no supere los 25 y se añade una nueva disposición adicional vigésima séptima bis, según la cual los socios trabajadores de las sociedades laborales quedarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o, como trabajadores por cuenta propia, en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, cuando su participación en el capital social junto con la de su cónyuge y parientes por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado con los que convivan alcance, al menos, el cincuenta por ciento, salvo que acrediten que el ejercicio del control efectivo de la sociedad requiere el concurso de personas ajenas a las relaciones.
En la Disposición final cuarta se refiere al Registro Administrativo de Sociedades Laborales el cual será regulado en el plazo de un año.
Finalmente en la Disposición final quinta se habilita al Gobierno para el desarrollo reglamentario con especial referencia al régimen de las participadas lo que ya supone un reconocimiento de lo escaso de su regulación legal.
XX. Entrada en vigor.
A los treinta días de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado, es decir el 14 de noviembre de 2015.
1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de septiembre destacamos las siguientes:
— El Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto, por el que se modifican determinados preceptos del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. Dada su escasa incidencia mercantil notarial-registral nos remitimos para su resumen al informe general
— Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el empleo en el ámbito laboral. También sin contenido que directamente nos afecte
— La Ley 31/2015, de 9 de septiembre, por la que se modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del trabajo autónomo y de la Economía Social. Con algo más de incidencia en cuanto puede afectar a sociedades laborales y cooperativas.
— La fundamental Orden JUS/1840/2015, de 9 de septiembre, por la que se aprueba el modelo de escritura pública en formato estandarizado y campos codificados de las sociedades de responsabilidad limitada, así como la relación de actividades que pueden formar parte del objeto social. Tiene una gran incidencia en notarías y registros mercantiles, y a fecha de hoy, al menos parcialmente, en cuanto al modelo de estatutos ya está funcionado. Estamos a la espera de que se ponga en marcha los formatos estandarizados de escritura y estatutos. Realmente no responde a una necesidad generalizada ni sentida por el sector de emprendedores.
2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
— La de 13 de julio estimando que es aplicable la ley 2/2009 a los préstamos concedidos por particulares si resulta su habitualidad en estos préstamos aunque sea por medios ajenos al registro.
— La de 17 de julio declarando la necesidad de tasación pericial para poder pactar el procedimiento ejecutivo en todo caso.
— La muy importante de 22 de julio según la cual los intereses remuneratorios, por su propia naturaleza no pueden ser superiores a los moratorios y estimando que la aplicabilidad de la ley de usura no es competencia registral.
3. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:
— La de 13 de julio que en materia de pólizas establece que es necesario que contengan el concepto de la intervención de los otorgantes.
— La de 15 de julio sobre retribución de administradores en sociedades anónimas, según la cual es necesario dejar a salvo las detracciones legales es decir la compensación de pérdidas, el dividendo del 4% a los socios y la reserva legal o estatutaria, en su caso.
— La de 16 de julio sobre el código LEI, fijando su naturaleza a efectos del procedimiento registral.
— La de 20 de julio declarando la disolución de pleno derecho de una pseudo sociedad profesional a la vista de su objeto y concluyendo que en este caso debe procederse a su reactivación por un nuevo acuerdo contractual. Complicación grande si no se tiene posibilidad de reunir a una junta universal.
— La de 22 de julio admitiendo la partícula etc en el objeto, diciendo que valor real es igual a valor razonable y a la imposibilidad de mezclar distintos sistemas de administración.
— La de 27 de julio admitiendo de forma sorpresiva la inscripción de un poder para elevar a público decisiones de órganos no colegiados. Esperemos que pronto se vuelva a la buena doctrina.
— La de 30 de julio en que admite la renuncia de apoderado sin necesidad de notificar a la sociedad. Cambia su criterio y el cambio es positivo pues elimina gastos en principio innecesarios.
— La de 30 de julio muy rígida en cuanto a la consideración de los derechos individuales de los socios, no admitiendo su modificación sin su consentimiento.
— La muy interesante de 30 de julio sobre quorum reforzado para separar al administrador, pero que no es necesario dicho quorum sino el ordinario para modificar el artículo que lo establece.
— Finalmente también la de 30 de julio considerando que la retribución de los consejeros ejecutivos o delegados no es necesario que conste en estatutos, al menos con la precisión que debe constar ala de los administradores.
Extinción telemática de Sociedades Limitadas
4. Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente: La relativa a la extinción de forma telemáticas de sociedades limitadas.
Aunque su estudio completo será realizado en la sección de Disposiciones Generales del mes de octubre, dado su indudable interés para los RRMM, haremos en el informe de septiembre un breve avance sobre la cuestión. Aparece regulada en el RD 867/2015, de 2 de octubre por el que se regulan las especificaciones y condiciones para el empleo del Documento Único Electrónico para el cese de actividad y extinción de las sociedades de responsabilidad limitada y el cese de actividad de las empresas individuales.
De forma muy esquemática señalemos los siguientes puntos de interés para notarios y registros mercantiles.
— Es un desarrollo del artículo 22 de la Ley 14/2013 de Emprendedores.
— Se basa en el DUE y se tramita por el CIRCE.
— En lo que realmente nos interesa sirve para documentar e inscribir la disolución, nombramiento de liquidadores y extinción de sociedades y la extinción de empresarios individuales sean o no de responsabilidad limitada.
— Se inicia por cumplimentar el DUE en los PAE.
— Se concierta cita con el notario elegido por los socios.
— Se otorga la escritura el día de la cita.
— Se autoliquida del ITPAJD.
— Se remite para inscripción al Registro Mercantil.
— Se inscribe previa calificación.
— La escritura puede ser sólo de disolución y nombramiento de liquidadores o también de extinción de la sociedad. Es decir un todo en uno.
— Si se trata de ERL los trámites son similares si bien se añade el Registro de la Propiedad como órgano al que deben remitírsele los datos pertinentes para hacerlo constar en la inscripción de la vivienda habitual del emprendedor.
— Su entrada en vigor se producirá el 16 de abril de 2016.
Como vemos es un procedimiento muy similar al que se sigue para la constitución telemática de sociedades limitadas sólo que lo que se contempla es la muerte o extinción de la personalidad jurídica de la sociedad. El canal CIRCE es el mismo que para la constitución y por lo tanto la tramitación será muy similar sin ninguna especialidad. Por ello nos extraña que se retrase su entrada en vigor durante seis meses pues creo que el sistema podría estar operativo de forma inmediata. De hecho no es ninguna novedad la tramitación telemática notarial de escrituras de extinción de sociedades. El sistema es el mismo pues lo único que cambia es el canal de entrada.
Ley 31/2015, de 9 de septiembre, por la que se modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del trabajo autónomo y de la Economía Social.
En España el tejido productivo está compuesto fundamentalmente por trabajadores por cuenta propia y por pequeñas y medianas empresas, De hecho, los más de tres millones de trabajadores por cuenta propia (3.125.806) suponen el 18,5 por ciento del total de los trabajadores dados de alta en la Seguridad Social.
También adquiere cada vez más importancia la denominada Economía Social, donde se engloban las cooperativas y sociedades laborales, los Centros Especiales de Empleo, las Empresas de Inserción, las fundaciones, las asociaciones, las mutualidades, las cofradías de pescadores… Su promoción es, además, un mandato constitucional.
Tanto el autoempleo como la economía social tienen una gran potencialidad para crear puestos de trabajo que, además, suelen ser más estables y de difícil deslocalización.
La E. de M. cita algunas medidas adoptadas a lo largo de estos años al respecto:
– la capitalización de la prestación por desempleo.
Ahora -dice la E. de M.- se trata de sistematizar el marco vigente de incentivos al trabajo autónomo y a la Economía Social, reuniendo en un solo texto las medidas e incentivos establecidos en favor de estos colectivos, mejorando, armonizando y ampliando los ya existentes, e implementando otros nuevos. Sin embargo, como veremos, el texto de la Ley únicamente se dedica a modificar párrafos concretos de seis leyes distintas.
Asimismo, en el campo de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, se establece la posibilidad de que, ante determinadas circunstancias que afectan a su actividad profesional y que, en ocasiones, les impide desarrollarla plenamente, puedan contratar un trabajador por cuenta ajena en las situaciones tasadas en la presente norma.
Por otra parte, y en el ámbito de la Economía Social, en el presente texto se incluyen novedades como el reconocimiento de las Empresas de Inserción y de los Centros Especiales de Empleo como entidades prestadoras de Servicios de Interés Económico General lo que permita que reciban subvenciones de hasta 500000 euros y se extiende la posibilidad de reserva en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos a las empresas de inserción.
Y también se incorporan nuevas actuaciones como la creación de un nuevo incentivo para facilitar el tránsito de los trabajadores desde el empleo protegido a la empresa ordinaria así como otras medidas destinadas a fomentar el impulso y mantenimiento del autoempleo en su vertiente colectiva, como la ampliación de las posibilidades de capitalización de la prestación por desempleo para la participación en sociedades cooperativas o las ayudas a la contratación para la sustitución de socios de dicho tipo de sociedades.
En definitiva, las medidas contenidas tratan de impulsar el autoempleo, individual o colectivo; apoyar a que se consoliden los proyectos y avanzar en la mejora de la protección social de los autónomos para reducir la brecha que existe entre los trabajadores por cuenta propia y los trabajadores asalariados.
La ley consta de seis artículos, cada uno de los cuales modifica una Ley.
– La autorización a los Trabajadores Autónomos Económicamente Dependientes para la contratación de trabajadores por cuenta ajena en aquellos supuestos en los que la interrupción de la actividad por causas vinculadas a la conciliación de su actividad profesional con su vida familiar pudiese ocasionar la resolución del contrato con su cliente.
– Se determina con mayor claridad la cuota a ingresar por el trabajador autónomo en aquellos supuestos en los que durante el inicio de su actividad, se acoja a la denominada «Tarifa Plana para autónomos», al fijarse no como un porcentaje, sino como una cantidad fija y estable. Además, se prevé la posibilidad de actualización de esta cifra a través de las sucesivas leyes de Presupuestos Generales del Estado.
– Se elimina la barrera de edad para que un trabajador por cuenta propia pueda beneficiarse de la capitalización al 100% de la prestación por desempleo para destinarla a la inversión necesaria para el ejercicio de la actividad y también se elimina esa barrera para la compatibilización de la prestación por desempleo con el trabajo por cuenta propia durante un periodo determinado en que se suele ingresar menos.
– Se amplía el periodo de suspensión de la prestación por desempleo en aquellos supuestos en los que se realice una actividad por cuenta propia.
El artículo segundo modifica el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, para adoptar medidas que permitan la suspensión de la prestación por desempleo durante un periodo más amplio que el existente hasta la fecha en aquellos supuestos en los que se desarrolle un trabajo por cuenta propia. Pasa de 24 meses a sesenta meses para los trabajadores de más de treinta años, equiparándolos a los jóvenes.
El artículo tercero tiene como objeto la modificación de la Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economía Social, para incluir incentivos a la contratación de personas que, por su situación, tengan un menor índice de acceso al mercado laboral. Además, se unifican en esta norma las distintas medidas de capitalización de desempleo y bonificación en contratos de interinidad previstos para sujetos de la Economía Social. Ver arts. 9 al 12.
El artículo cuarto modifica la disposición adicional quinta del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, para permitir la reserva de la participación en procedimientos de adjudicación de contratos a las empresas de inserción.
El artículo quinto modifica la disposición adicional segunda de la Ley 12/2001, de 9 de julio, relativa a las bonificaciones de cuotas de Seguridad Social para los trabajadores en período de descanso por maternidad, adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural o suspensión por paternidad.
El artículo sexto añade un párrafo al art. 2.5 de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, estableciendo un nuevo incentivo para el supuesto de contratación de personas en situación de exclusión social por empresas que no tengan la condición de empresas de inserción ni de centros especiales de empleo, cuando dichos trabajadores han prestado sus servicios para una empresa de inserción.
Hay dos disposiciones transitorias:
– La primera alude a las medidas de fomento del autoempleo que se vienen disfrutando y que son objeto de modificación, permitiendo, además, a sus beneficiarios el disfrute de las mejoras previstas respecto a la regulación anterior.
La segunda aplica los nuevos plazos previstos para la suspensión de la prestación por desempleo a aquellos beneficiarios que, a la entrada en vigor de la presente ley, tuviesen suspendida dicha prestación por la realización de un trabajo por cuenta propia.
Orden JUS/1840/2015, de 9 de septiembre, por la que se aprueba el modelo de escritura pública en formato estandarizado y campos codificados de las sociedades de responsabilidad limitada, así como la relación de actividades que pueden formar parte del objeto social.
El artículo 15 de la Ley de Emprendedores trata de la constitución de sociedades de responsabilidad limitada mediante escritura pública y estatutos tipo, pudiendo los fundadores optar por la constitución de la sociedad mediante escritura pública con estatutos tipo en formato estandarizado. El artículo 16 de la misma Ley se dedica a la constitución de sociedades de responsabilidad limitada sin estatutos tipo.
Objeto 1º: modelo. Esta Orden tiene por objeto la aprobación del modelo de escritura pública en formato estandarizado y con campos codificados para la constitución de las sociedades de responsabilidad limitada, mediante el documento único electrónico (DUE) y el sistema de tramitación telemática del Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE).
Se ha optado por un modelo de gran sencillez sin perjuicio de la aprobación futura de otro u otros modelos que incorporen mayor complejidad.
El modelo se recoge en el anexo I de esta Orden. Cada uno de los campos que figuran en el modelo estandarizado deberá contener el dato codificado que corresponde a la numeración situada en el mismo, de acuerdo con la relación contenida en el anexo II de esta Orden.
Ejemplo: El modelo comienza del siguiente modo:
ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA DENOMINADA “<E5.1 Denominación Social>”
“<E5.1 Denominación Social>” es un campo. Para saber cómo rellenarlo, hay que ir a la tabla del Anexo II y buscar E5.1 en su columna izquierda. En la línea correspondiente se dan indicaciones como que es un campo alfanumérico, que no puede estar vacío y que puede provenir de la bolsa de denominaciones.
Los campos serán completados por el notario de forma que la información estructurada sea electrónicamente tratable.
La escritura pública deberá indicar si la sociedad se encuentra en régimen deformación sucesiva.
Objeto 2º: listado de actividades. Se considera, como objeto adicional de esta Orden, la aprobación del listado de actividades económicas que pueden constituir su objeto social el cual se determinará mediante la selección de alguna o algunas de las actividades económicas y de sus códigos -de al menos dos dígitos-, relacionados en el anexo IV. La actividad que se señale como principal se identificará con cuatro dígitos.
La tabla del Anexo IV tiene tres columnas a la izquierda:
– División. La primera columna recoge la DIVISIÓN. Es la categoría más amplia y usa dos dígitos para definir un tipo de actividad. Son 98 posibles, de la 01 a la 98. Ejemplo. 01: Agricultura, ganadería, caza y servicios relacionados con las mismas
– Grupo. La segunda columna recoge el GRUPO. Dentro de cada División, puede haber varios grupos, precisando cada uno tres dígitos. Ejemplo: 01.1: Cultivos no perennes.
– Clase. La tercera columna recoge la CLASE. Dentro de cada Grupo, puede haber varios grupos, precisando cada uno cuatro dígitos. Ejemplo: 01.11 Cultivo de cereales (excepto arroz), leguminosas y semillas oleaginosas.
Así pues, la actividad principal precisa ser definida por división + grupo + clase. En total, cuatro dígitos.
Anexos. Los cuatro anexos dan a la orden una gran extensión:
– Anexo I: Modelo de escritura en formato estandarizado
– Anexo II: Codificación de datos
– Anexo III: formato de Escritura Estandarizado descrito mediante un esquema XSD, XML Schema Definition
– Anexo IV: Relación de actividades que pueden integrar el objeto social por relación a las actividades y códigos de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas
Disposición derogatoria. Queda derogada la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, por la que se aprueban los estatutos tipo de las sociedades de responsabilidad limitada (ver resumen).
La presente Orden se dicta al amparo de las competencias exclusivas que atribuye al Estado el artículo 149 de la Constitución, en materia de legislación mercantil, y en materia de ordenación de los registros e instrumentos públicos, pudiendo ser desarrollada por la DGRN mediante resoluciones e instrucciones.
Entra en vigor el 13 de septiembre de 2015.
Ver resumen del Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo, por el que se regulan los modelos de estatutos-tipo y de escritura pública estandarizados de las sociedades de responsabilidad limitada, se aprueba modelo de estatutos-tipo, se regula la Agenda Electrónica Notarial y la Bolsa de denominaciones sociales con reserva.
CESIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY 2/2009. PRESTAMISTA PROFESIONAL.
Resolución de 13 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cornellà de Llobregat n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión de préstamo hipotecario en la que la entidad recurrente es la cedente, por razón de no acreditarse el cumplimiento de los requisitos de la Ley 2/2009 por parte del cesionario.
Hechos: Se cede en escritura la titularidad o posición jurídica de acreedor de un préstamo con garantía hipotecaria concertado entre A y B.
La registradora suspende la inscripción pues considera que el cesionario C tiene que acreditar el cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 2/2009 al haber comprobado en el fichero registral que en el último año ha adquirido otros 4 créditos hipotecarios y considerarle por tanto un prestamista profesional.
El interesado recurre y alega que es un jubilado inversor, que no se dedica habitualmente a conceder préstamos, que sólo ocasionalmente y como inversión ha adquirido algunos, por lo que no hay periodicidad en su actuación y no le es de aplicación dicha norma, ya que no es un prestamista profesional. Por otro lado añade también que dicha ley es aplicable a los que conceden préstamos pero no a los que los adquieren.
La DGRN confirma la calificación. Señala en primer lugar que el registrador, en el ejercicio de su función calificadora sobre la legalidad, puede tener en cuenta los datos que resulten de organismos oficiales a los que pueda acceder directamente (en este caso el Servicio de interconexión de los Registros). En el presente caso, frente a lo manifestado por el interesado, concluye que sí reúne los suficientes indicios para considerar que es un prestamista profesional y por ello le corresponde probar el cumplimiento de los requisitos legales de dicha norma o, alternativamente, probar satisfactoriamente su no necesidad, por no reunir los requisitos de prestamista profesional o habitual.
Considera también que la Ley 2/2009 trata de proteger al consumidor de los perjuicios causados por el prestamista durante toda la vida del préstamo, por lo que el adquirente o cesionario del préstamo tiene que cumplir los requisitos de dicha Ley aunque no haya realizado la concesión del mismo siempre que sea un prestamista profesional o habitual y aunque persista la responsabilidad del prestamista inicial y cedente. (AFS)
CONTENIDO DE LA DILIGENCIA NOTARIAL DE INTERVENCIÓN DE PÓLIZA. DEBE CONSTAR EL CONCEPTO EN QUE INTERVIENEN TODOS LOS FIRMANTES.^Resolución de 13 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de León, por la que acuerda no practicar la inscripción de un contrato de arrendamiento financiero (leasing) intervenido notarialmente.
Hechos: Se trata de una póliza mercantil, intervenida por Notario, relativa a contrato de arrendamiento financiero sobre determinado vehículo. El contrato está garantizado personalmente, mediante fianza o aval.
El notario recurre alegando que la intervención notarial del contrato de arrendamiento financiero no es requisito necesario para la inscripción, que la intervención de la póliza presupone por sí sola, según el artículo 197 quáter del Reglamento Notarial, la conformidad y aprobación de las partes, que las pólizas son confeccionadas en serie por las entidades financieras sin dichos datos “por lo que pretender que la diligencia exprese el concepto en que intervienen todos los otorgantes resulta redundante, innecesario y contrario a la agilidad que el tráfico mercantil demanda”.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Aclara que aunque la Ordenanza prevea un modelo normalizado ello no excluye la intervención notarial cuando así hubiere sido elegido por las partes y si ello es así se “hace necesario, por un principio de claridad y precisión en el alcance de la fe pública notarial, que el conocimiento de los diversos conceptos en que los comparecientes por si o representados comparecieron ante notario, …. , resulten del texto de la propia intervención notarial.
Comentario: Aunque se trata de una cuestión menor y del contexto de la póliza resultará el concepto de cada uno de los intervinientes, como muy bien dice el CD, la claridad y precisión del documento exige que cada uno sepa porqué comparece ante notario y cuales son el contenido de las obligaciones que se derivan del instrumento que firma. La adecuada defensa de los consumidores así lo exige. En definitiva que en las pólizas es requisito necesario que conste el concreto concepto en que cada uno interviene en la misma. (JAGV).
ARRENDAMIENTO FINANCIERO. CONTENIDO DE LA DILIGENCIA NOTARIAL DE INTERVENCIÓN DE PÓLIZA. DEBE CONSTAR EL CONCEPTO EN QUE INTERVIENEN TODOS LOS FIRMANTES ^
Resolución de 14 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de León, por la que acuerda no practicar la inscripción de un contrato de arrendamiento financiero (leasing) intervenido notarialmente.
Idéntico contenido que la resumida bajo el número 272. (JAGV)
SOCIEDAD ANÓNIMA: RETRIBUCIÓN DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN. PARTICIPACIÓN EN BENEFICIOS. ^
Resolución de 15 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XVI de Madrid, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales. (JAGV)
Hechos: La cuestión o problema que plantea esta resolución se centra en determinar si es o no admisible la siguiente forma o sistema de remuneración del órgano de administración de una sociedad anónima: “El cargo de administrador se remunerará con un diez por ciento (10%) de la cifra de beneficio anual de la sociedad antes de impuestos, …..”.
El registrador estima que no es inscribible pues contraviene lo dispuesto en el artículo 218.2 de la LSC, según el cual sólo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y haber reconocido a los accionistas un dividendo del cuatro por ciento o el tipo más alto si lo establecen los estatutos.
La sociedad se limita a alegar que otra escritura con igual contenido fue inscrita “lo que constituye un atentado contra la seguridad jurídica calificar de forma tan contradictoria”.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Tras hacer sus habituales reflexiones sobre la independencia del registrador en su calificación, para el CD la dicción del artículo 218 es clara resultando del mismo que en el caso de sociedad anónima “el precepto establece que el porcentaje ha de respetar la debida compensación de pérdidas (artículo 273.2 de la Ley de Sociedades de Capital), la atención a las reservas legales y otras partidas legalmente obligatorias (artículo 274), reservas estatutarias (artículo 273), y el dividendo mínimo establecido en los estatutos o el que la propia norma determina.
Además añade a continuación que es doctrina reiterada de la misma que el tanto por ciento en que consista la retribución debe constar “con toda certeza, y debe ser también claramente determinable su base, pudiendo o no señalarse un límite máximo de percepción”.
Comentario: Son dos los defectos señalados en la nota de calificación: El primero relativo a la base sobre la que se aplica el tanto por ciento en que va a consistir la remuneración del órgano de administración. Y el segundo relativo a la necesidad de que también conste en estatutos las limitaciones legales a esa retribución, tratándose de sociedad anónima.
Ambos defectos son confirmados: Respecto del primero el tanto por ciento debe aplicarse sobre el concepto de “beneficios líquidos” de donde extrae la DG las limitaciones señaladas relativas a la compensación de pérdidas. Y en cuanto al segundo también confirma la necesidad de que esos límites legales-reservas y dividendo- consten en el precepto estatutario. Es decir no bastará con decir el tanto por ciento y la base, sino que deberá esa retribución quedar sujeta a los límites legales bien por remisión al artículo o por expresión de las limitaciones mismas.
Reseñemos finalmente que la DG vuelve a recordar su doctrina, reiterada, de que el tanto por ciento en que la retribución consista debe constar con toda certeza en estatutos. Esta doctrina de la DG, a nuestro juicio correcta y acertada, es de muy dudosa aplicación con la redacción del artículo 218 de la LSC, que en su apartado 1 nos dice claramente que “los estatutos sociales determinarán concretamente la participación o el porcentaje máximo de la misma” pues si bien esa redacción es prácticamente idéntica a la redacción originaria, la vigente procede de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre y si en ese momento el legislador no aprovechó para aplicar la doctrina del CD está dando a entender que bastará que en estatutos se fija el tanto por ciento máximo(10% para las limitadas) siendo después competencia de la Junta General la fijación del tipo concreto. JAGV. PDF (BOE-A-2015-10262 – 4 págs. – 174 KB)Otros formatos
RENOVACIÓN DE CÓDIGO LEI DE UNA ENTIDAD. NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO. ^
Resolución de 16 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles V de Madrid, por la que se rechaza la renovación del código LEI de una entidad.
Hechos: Se solicita de un Registro Mercantil la renovación del Código LEI de una entidad. Los datos que resultan del formulario normalizado son los siguientes: Identidad de la sociedad, su domicilio en los Países Bajos, su vigente código LEI y el Registro donde se encuentra inscrita la entidad con su número de identificación. También resulta que el representante legal es la persona que actúa como recurrente (sic), rectius solicitante. Al dorso de la solicitud, se encuentra diligencia de legitimación notarial de firma.
El registrador suspende la renovación por considerar que debe acreditarse la vigencia de la sociedad y del cargo de su representante por certificación de su Registro de Comercio o Mercantil. Arts. 6 y 58 RRM.
El interesado recurre alegando que al tratarse de una mera renovación toda la documentación solicitada ya fue presentada en el momento de la inicial solicitud.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Aprovecha la DG, en esta su primera resolución sobre un código LEI, para fijar una doctrina acerca de “la naturaleza de la intervención del registrador Mercantil en la asignación y renovación del código LEI (pre-LEI), y sobre las consecuencias que de ello se derivan”.
Esa doctrina, importante en cuanto clarificadora de toda esta materia, muy huérfana de reglas claras, la sintetizamos en estos puntos:
1º- El Código LEI es una consecuencia de la globalización y de la internacionalización de la economía mundial.
2º. El código LEI es un número que sirve para la identificación de personas jurídicas en relación a los derivados extrabursátiles, las entidades de contrapartida central y los registros de operaciones.
5ª. El Registro Mercantil será el único emisor y gestor en España del código identificador de entidad jurídica.
6º. Por ello el Registro Mercantil del Reino de España se constituye en Unidad Operativa Local (Local Operation Unit, LOU).
7º. Todo el sistema establecido, es un sistema provisional pendiente de que se verifique su correcto funcionamiento por parte de la Unidad Operativa Central (COU), gestionada por una Fundación (GLEIF).
8º. Por tanto técnicamente el Registro Mercantil es un PRE-LOU y los códigos que concede son PRE-LEI.
9º. Se trata de una función que “no debe confundirse con la de calificación que le atribuye el artículo 18 del Código de Comercio”.
10º. Por ello la competencia de generar el código de identificación debe encuadrarse entre aquellas a las que se refiere el artículo 16.2 del Código de Comercio y que vienen desarrolladas en el Título Tercero del Reglamento del Registro Mercantil que expresivamente se denomina «De otras funciones del Registro Mercantil».
11º. Es similar a la relativa al nombramiento de expertos independientes y auditores.
12º. El procedimiento de concesión debe regirse por una ausencia de rigorismo formal, de flexibilidad y por la aplicación subsidiaria de la Ley de Procedimiento Administrativo común.
13º. Lo que el registrador emite por consiguiente no es una calificación sino una resolución o acuerdo que puede ser recurrida por el interesado en los términos previstos en los artículos 107 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sistema de recursos claramente diferenciado de que corresponde a las calificaciones de los registradores.
14º. Aunque el sistema hace recaer en el declarante la responsabilidad sobre la veracidad de los datos declarados, también se afirma el deber de diligencia debida (Due Diligence), de la Unidad Operativa Local (LOU), responsable de la emisión.
15º. El procedimiento no debe estar sujeto a los rigurosos controles que exige el procedimiento registral, cuando una entidad obligada, normalmente entidad de crédito, actúe como solicitante en nombre de sus clientes obligados a solicitar o renovar el código LEI, pues bastará para ello la presentación del formulario estándar de solicitud acompañado de escrito de mandato suscrito por la entidad por cuya cuenta actúa.
16º. Tratándose de entidades inscritas en el RM español el registrador tiene a su disposición los datos del FLEI a los efectos de hacer las comprobaciones que estime pertinentes.
17º. No obstante tratándose de entidades extranjeras inscritas en otros Registros, la emisión de código LEI presenta mayores exigencias derivadas del principio de diligencia debida que no pueden ser cubiertas por la mera declaración del solicitante. Por ello y a la espera de que las previsiones de la Directiva 2012/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de junio de 2012, en lo que respecta a la interconexión de los registros centrales, mercantiles y de sociedades, permita una operativa semejante a la existente en materia de sociedades españolas, al menos en relación a los registros de Estados Miembros, la exigencia de acreditación de la existencia de la entidad jurídica extranjera está plenamente justificada así como la de la representación de la persona que actúe en su nombre.
18º- Ahora bien si se trata de una mera renovación de código LEI y siempre que al registrador Mercantil no le conste lo contrario, carece de justificación la exigencia de acreditar la vigencia de una situación que el registrador Mercantil dio por buena al generar el código. Por consiguiente, si no hay modificación alguna de la que tenga conocimiento el registrador procede la renovación solicitada.
Comentario: Interesantísima resolución en cuanto aclara la verdadera naturaleza de la actuación del registrador como PRE-LOU.
Como vemos se trata de una función ajena a la de inscripción y calificación. De ello se derivan importantes consecuencias pues los defectos del formulario puestos de relieve por el registrador en ningún caso serán recurribles ante la DG, sino que con arreglo a la LPAC deberán ser notificados concediendo un plazo de 10 días para su subsanación con la advertencia de que si no se subsanan se desestimará el expediente. Ahora bien contra esa desestimación del expediente, que no calificación negativa, sí será posible recurrir y entendemos que ese recurso deberá sustanciarse, en tanto en cuanto no existan norma propias, de una forma similar a como se articulan los recursos en materia de auditores y expertos con la aplicación subsidiaria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en lo no previsto por una norma específica.
Es especialmente interesante el fundamento de derecho relativo a la petición del LEI por entidades de crédito cuando estas actúan en nombre de un tercero. En estos casos se plantea el problema de cómo se acredita la representación de estos terceros. La DG nos dice, como hemos visto, que bastará un escrito de mandato suscrito por la entidad por cuya cuenta actúa. No aclara si ese mandato debe reflejarse en documento público (según el art. 1280 del CC no sería necesario) pero dadas las afirmaciones que se hacen acerca del menor rigorismo formal que debe presidir toda esta materia y la rapidez y celeridad en que en ocasiones es necesaria la obtención del código LEI nos inclinamos por la negativa. Es decir bastará que la entidad de crédito solicitante del código LEI para otra entidad manifieste en el formulario preparado al efecto que actúa en su representación reseñando simplemente el documento en virtud del cual actúa, el cual puede ser público o privado. Ni siquiera será necesario acompañar dicho documento, sino que, como decimos, bastará la manifestación que hará el solicitante bajo su responsabilidad.
Por lo demás creemos que la resolución es lo suficientemente clara en cuanto a la forma de actuar el registrador y las consecuencias que se derivan de su actuación. Si se trata de entidades españolas, cualquier duda o cuestión que se suscite sobre la existencia de la entidad o las facultades del solicitante, deben solventarse a través del FLEI y si se trata de entidades extranjeras una vez que se implemente la interconexión de los Registro Mercantiles Europeos (cfr. art. 17.5 del CdC), en este ámbito habrá de actuarse de igual manera y en tanto no funcione la interoperabilidad o se trate de entidades ajenas a la UE, deberá acreditarse dichas circunstancias-existencia y facultades del solicitante- por certificación del registro mercantil o de comercio competente. Dada además la ausencia de rigorismo formal predicada por la resolución puede pensarse en que no será necesaria ni siquiera la legitimación de firmas del solicitante por analogía con lo establecido para las certificaciones aprobatorias de las cuentas anuales presentadas para el depósito. (JAGV)
HIPOTECA. CERTIFICADO DE TASACIÓN TRATÁNDOSE DE ENTIDADES NO CREDITICIAS.
Resolución de 17 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Torrijos, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de hipoteca.
Hechos: Una sociedad constituye una hipoteca sobre una finca de su propiedad en garantía de una deuda contraída con otra sociedad. No se incorpora certificado de tasación.
El registrador suspende la inscripción por cuanto considera necesaria la aportación del certificado de tasación para inscribir la hipoteca.
El notario autorizante recurre y alega que dicho certificado no es exigible al no ser el acreedor una de las entidades prestamistas de la Ley 2/1981 de regulación del Mercado Hipotecario y que dicho certificado, citando una resolución de 1911, sólo es exigible para agilizar la ejecución de la hipoteca en el procedimiento correspondiente (entonces el judicial sumario), pero que no impide la inscripción de la hipoteca.
La DGRN desestima el recurso declarando que después de la ley 1/2013 la tasación es necesaria para ejecutar la hipoteca por el procedimiento de ejecución judicial directa (artículo 682.2 LEC) y para el procedimiento de venta extrajudicial ante notario (art 129 LH). Sin embargo no es necesaria para acudir al procedimiento de ejecución judicial ordinaria ni para el declarativo ordinario. Recuerda también que cabe solicitar la inscripción parcial del documento, sin la tasación, pero que ello debe de solicitarse expresamente. (AFS)
SOCIEDADES PROFESIONALES. OBJETO DEL RECURSO. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO Y REACTIVACIÓN DE LA SOCIEDAD. ^
Resolución de 20 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Córdoba, por la que se rechaza la inscripción de acuerdos adoptados en junta general.
Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de nombramiento de administrador y modificación de objeto de una sociedad cuyo objeto inscrito era el siguiente: «prestación de servicios de asesoramiento, asistencia y ejecución de trabajos administrativos, técnicos, jurídicos y organizativos a personas físicas y jurídicas y, en especial, todas las funciones comprendidas dentro del ámbito de la abogacía”. Hay una escritura de subsanación en la se manifiesta «que la sociedad no ha ejercido nunca su actividad como sociedad profesional».
Como consecuencia de dicho objeto el registrador considera que ha quedado cerrada la hoja abierta a la Sociedad de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria primera de la Ley de Sociedades Profesionales. Es decir que por falta de adaptación a la Ley 2/2007, ha quedado cerrada la hoja de la sociedad y aunque no se dice de forma expresa ha quedado disuelta de pleno derecho. El registrador en su nota, muy completa y explicativa, alega diversas resoluciones de la DG y sobre todo la STS, Sala de lo Civil, de 18 de julio del 2012 poniendo de manifiesto las discrepancias existentes entre los socios pues mientras uno manifiesta que la sociedad es profesional el otro lo niega.
El interesado recurre. Dice que la calificación es contradictoria pues, por un lado, afirma que es ajeno al procedimiento registral resolver cuestiones entre los particulares y, al mismo tiempo, resuelve que la sociedad es profesional y no procede la inscripción y que se está tramitando procedimiento ante el Juzgado de lo Mercantil de Córdoba a instancia de la socia minoritaria, siendo su objeto determinar si la sociedad es de intermediación o profesional y también que, de acuerdo a las Resoluciones de 5 de abril y 14 de noviembre de 2011, el mero hecho de que la sociedad tenga en su objeto actividades profesionales no la convierte en sociedad profesional.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Centra la DG el problema exponiendo de forma preliminar que el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad y Mercantil es exclusivamente la determinación de si la calificación es o no ajustada a Derecho. Por tanto no se pueden tener en cuenta cuestiones ajenas a ello, la conducta de los socios o documentos no aportados la registrador en el momento de la calificación.
Resuelto lo anterior entra en el fondo del recurso Que no es otro que determinar si la sociedad está disuelta de pleno derecho por aplicación de la disposición transitoria primera de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales y en consecuencia si procede o no la inscripción de la escritura pública presentada por la que se elevan a público los acuerdos de modificación del objeto social y designación de administrador único.
Tras hacer un decurso sobre su doctrina acerca de las sociedades profesionales, puesta de relieve en las última resoluciones surgidas a partir de la sentencia del TS ya citada (cfr. las Resoluciones de 5 y 16 de marzo, 2 de julio y 9 de octubre de 2013 y 4 de marzo y18 de agosto de 2014), concluye a la vista del objeto inscrito que la sociedad está efectivamente disuelta de pleno derecho. Después examina su doctrina acerca de esta disolución de pleno derecho y cancelación de asientos registrales considerando que es posible su reactivación en base a su doctrina y sobre todo en base a la disposición transitoria octava del vigente Reglamento del Registro Mercantil, al establecer que la cancelación de los asientos correspondientes a la sociedad disuelta por falta de adecuación a las previsiones de las disposiciones del Real Decreto Legislativo 1564/1989 tendrá lugar «sin perjuicio de la práctica de los asientos a que dé lugar la liquidación o la reactivación, en su caso, acordada».
Finalmente nos dice que “cuando la sociedad está disuelta ipso iure por causa legal o por haber llegado el término fijado en los estatutos ya no cabe un acuerdo social sino que lo procedente, si se desea continuar con la empresa, es la prestación de un nuevo consentimiento contractual por los socios que entonces ostenten dicha condición. No otra cosa resulta del artículo 223 del Código de Comercio cuando afirma: «Las compañías mercantiles no se entenderán prorrogadas por la voluntad tácita o presunta de los socios, después que se hubiere cumplido el término por el cual fueron constituidas; y si los socios quieren continuar en compañía celebrarán un nuevo contrato, sujeto a todas las formalidades prescritas para su establecimiento, según se previene en el artículo 119». Cobra así sentido la afirmación del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital que lejos de imponer una liquidación forzosa contra la voluntad de los socios, se limita a delimitar el supuesto de reactivación ordinaria, al que basta un acuerdo social, de este otro que exige un consentimiento contractual de quien ostente aquella condición”.
Por ello concluye es preciso proceder “con carácter previo a la reactivación de la sociedad en los términos que resultan de las consideraciones anteriores y su adecuación al ordenamiento jurídico”.
Comentario: Aunque se trata de un tema ya tratado en múltiples resoluciones, a efectos prácticos y de sus fundamentos de derecho, parece desprenderse una clara conclusión: En caso de disolución de pleno derecho, sea por la causa que sea, no es suficiente un acuerdo de junta general, que sí es posible en otros supuestos de disolución, sino que es necesario que los socios presten un nuevo consentimiento contractual. Lo que ya no dice tan claro es si ese nuevo consentimiento contractual, con apoyo en el art. 223 del CdC, es necesario que se preste en escritura pública o si será suficiente el acuerdo de los socios tomado en junta universal y por unanimidad. Nosotros en base al principio de continuidad de la empresa y a que los casos de disolución por falta de adaptación a disposiciones legales no pueden compararse a la disolución por transcurso del plazo, en que existía una voluntad contractual inicial en dicho sentido, nos inclinamos por la segunda solución. Es decir que sólo procede la reactivación de la sociedad y la vuelta a su vida activa si el acuerdo se toma en junta general y universal y por unanimidad y así se certifica y se cumplen los demás exigencias establecidas para la reactivación de la sociedad. En definitiva que no será necesario una nueva escritura pública en la que comparezcan todos los socios prestando su consentimiento a la reactivación de la sociedad. (JAGV)
NO CABE INTERÉS REMUNERATORIO SUPERIOR AL MORATORIO.
PRÉSTAMO HIPOTECARIO ENTRE PERSONAS FÍSICAS. CALIFICACIÓN DE CLÁUSULAS ABUSIVAS. SOCIEDADES INTERMEDIAS. INTERESES POR CANTIDADES NO ENTREGADAS. Resolución de 22 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Logroño n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario concedido por los recurrentes, por razón de existir cláusulas abusivas, en concreto un tipo de interés ordinario excesivo y una desproporcionada retención de cantidades del capital concedido.
EL CASO.- Se trata de una escritura de préstamo hipotecario entre personas físicas con la intervención de un intermediario financiero en el que se pacta un interés remuneratorio fijo del 14,99% y se retiene por el intermediario aproximadamente el 38% del capital para el pago de diversos gastos, comisiones e impuestos, cláusulas estas últimas que el registrador de la propiedad calificante considera abusivas. La vivienda hipotecada no es vivienda habitual.
TRES CUESTIONES DISCUTIDAS.- Las cuestiones que se discuten en el recurso son tres: (1) la aplicabilidad del TRLGDCU a préstamos con prestamistas personas físicas que no están dedicados con habitualidad a la concesión de préstamos, (2) la competencia de los registradores de la Propiedad para calificar el carácter abusivo de las cláusulas de los préstamos hipotecarios (3) y si realmente tienen tal carácter los dos indicados pactos denegados en la nota de calificación registral [â saber, estipulación de unos intereses remuneratorios fijos del 14,99% y retención del 38% del capital por diversos conceptos].
1.- APLICABILIDAD DEL TRLGDCU A CONTRATOS ENTRE PERSONAS FÍSICAS NO PROFESIONALES (C2C)
En cuanto a la aplicabilidad del TRLGDCU al caso y si la normativa de protección de los consumidores es también aplicable cuando el prestamista no sea ni una entidad de crédito ni una persona física o jurídica de las que se dedican profesionalmente a la concesión de préstamo o créditos, pero concurre la intermediación de una empresa dedicada profesionalmente a esta actividad.
El art. 4 TRLGDCU establece, al fijar el ámbito objetivo de su aplicación, que para ello es necesario que el prestamista tenga la condición de empresario. Por tanto, dado que los prestamistas son personas físicas que han manifestado expresamente que no están dedicados con habitualidad a la concesión de préstamos, debe tenerse como causa de exclusión de la aplicación del TRLGDCU y paralelamente de la LCCPCHySI y de la Orden EHA 2899/2011.
No obstante, la intervención de la empresa de intermediación «BEP Corporación Financiera, S.L.» provoca la aplicación de la citada LCCPCHySI. Aunque pueda parecer que la normativa de protección de las personas consumidoras no es aplicable al caso por la condición de persona física no profesional del prestamista, concurren aquí circunstancias especiales que teniendo en cuenta que la normativa sobre transparencia y abusividad no debe ser objeto de una interpretación literal sino que debe prevalecer una interpretación extensiva proconsumidor, abogan por la aplicación de ambas normas (TRLGDCU y Orden EHA 2899/2011).
Esas circunstancias son (1) la aportación de una oferta vinculante y una ficha de información personalizada; (2) la concurrencia en el objeto de la empresa de intermediación, también, la actividad de concesión de préstamos y créditos hipotecarios; (3) la indicación expresa en el número 13 de la FIPER de la aplicación al contrato de préstamo del TRLGDCU; (4) la ausencia tanto en la oferta vinculante como en la FIPER de toda referencia a los prestamistas que firman la escritura, de tal manera que la oferta aparece realizada directamente por la intermediaria; (5) y, por último, que las estipulaciones del contrato de préstamo hipotecario están redactadas al modo de los contratos de adhesión, por lo que muchas de sus cláusulas deben presumirse predispuestas y no negociadas.
2.- COMPETENCIA REGISTRAL PARA CALIFICAR CLÁUSULAS ABUSIVAS
Respecto a la cuestión de si la calificación registral se extiende al carácter abusivo de las cláusulas de los préstamos hipotecarios, este Centro Directivo ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas resoluciones.
De este modo, dentro de los límites inherentes a la actividad registral, el registrador podrá realizar una actividad calificadora de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, en virtud de la cual podrá rechazar la inscripción de una cláusula, desde luego cuando su nulidad derive de su oposición a una norma imperativa o prohibitiva, o hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, pero también en aquellos otros casos en los que se pretenda el acceso al Registro de aquellas cláusulas cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado por el registrador de forma objetiva.
Por tanto, los motivos del recurso, basados en la no aplicación de la normativa sobre defensa de los consumidores y usuarios y en la extralimitación del registrador en su función calificadora respecto de las cláusulas abusivas, han de ser desestimados.
3.- DENEGACIÓN DE INTERÉS REMUNERATORIO EXCESIVO
Fundamento de Derecho 5. Abordando ahora el primer defecto de fondo de la nota de calificación, el pacto de un interés remuneratorio fijo del 14,99% por considerarlo abusivo al resultar desequilibrante en conjunción con los gastos y comisiones retenidas y notablemente superior al normal del mercado; debe señalarse que, en principio, al constituir el interés ordinario o remuneratorio un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario a los efectos de definir la contraprestación del préstamo y el objeto principal del contrato, queda al margen tanto de la calificación registral como de la ponderación judicial, ya que corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador. El control de los intereses ordinarios queda circunscrito, en consecuencia, al ámbito de las normas de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, que como tal también queda al margen de la calificación registral al exigir su apreciación la ponderación de todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración.
Es cierto que existen algunos tribunales españoles que consideran al interés como elemento accidental del préstamo y que afirman que el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE que impide el control de la definición del objeto principal del contrato no ha sido transpuesto al ordenamiento interno español.
Sin embargo, para la DGRN el criterio del TS es el contrario, que el art. 4.2 de la Directiva Comunitaria ha sido indirectamente transpuesto en España a través de la modificación del art. 10.1.c) de la antigua LGDCU de 1984, por la LCGC de 1998.
No obstante, dice el Alto Tribunal que «el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo», sino que tal cláusula se encuentra sujeta a un doble control, el control de incorporación o de información previa ajustada a la normativa según el tenor del art. 7.1 LCGC y Orden EHA 2899/2011, y el control de transparencia.
Excluida, en consecuencia, la calificación registral, como judicial, sobre la abusividad de la cuantía de un determinado interés remuneratorio por ser definitorio del objeto principal del contrato, lo que sí procede es examinar si en el supuesto objeto del recurso se ha cumplido con el doble filtro de información y transparencia, lo que debe responderse afirmativamente.
Ahora bien, esto no significa, que en nuestro Derecho se admita cualquier tipo de interés remuneratorio en los préstamos, aunque sean muy elevados, sino que el mismo se haya limitado, en primer lugar, en la medida que sea aplicable la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura […] los intereses remuneratorios excesivos podrían llegar a ser declarados como usurarios –no abusivos–, pero sólo en conjunción con una serie de circunstancias añadidas de carácter subjetivo. Pero esta declaración exigirá la práctica de una prueba y una ponderación de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto para apreciar adecuadamente si en el momento de la perfección del contrato estaba dentro de los límites de la «normalidad» atendiendo a esas circunstancias, que hace que no pueda ser calificada por el registrador.
En segundo lugar, pueden existir también supuestos especiales de limitación objetiva de la cuantía de los intereses ordinarios, cuando resulte del propio contrato que los mismos exceden de la función que les es propia, como ocurre en el presente supuesto, en que se pacta un interés ordinario del 14,99% durante toda la vida del contrato y un interés moratorio de «tres veces el interés legal del dinero» (10,50% en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario), ya que por definición el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio en un mismo contrato.
Es evidente que todo interés de mora –como ya se ha dicho–, por su propia condición de cláusula indemnizatoria o disuasoria tiene que ser superior al interés ordinario que tiene una función meramente remuneratoria, y ambos tipos de interés deben guardar en todo caso una cierta proporción, pronunciándose siempre la Ley en el sentido de que el interés de mora debe calcularse partiendo de los intereses ordinarios previamente pactados o de su asimilado el interés legal del dinero. Así, entre las distintas determinaciones legales acerca de los intereses moratorios caben citar la limitación del art. 4 del Real Decreto-ley 6/2012; o la del art. 576.1 LEC; o la del art. 20 LCCC; o, finalmente, la del art. 114.III LH. En este mismo sentido la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015.
4.- RETENCIÓN DE CANTIDADES EXCESIVAS DE CAPITAL
Fundamento de Derecho 6. Por último, en cuanto al segundo defecto de fondo de la nota de calificación, la retención por el acreedor de aproximadamente el 38% del capital concedido para el pago de los gastos de notaría, gestoría y registro de la propiedad e impuesto de Actos Jurídicos Documentados (1.745 euros), gastos de tasación (300 euros), comisión de entrada (130 euros), gastos de estudio, asistencia y prevaloración (480 euros que se desglosan), comisión de intermediación (1950 euros) y dos meses de intereses para ser reintegrados a la cancelación del préstamo (324,78 euros); cláusula que el registrador de la propiedad calificante considera abusiva por suponer un desequilibrio de las partes dado su montante proporcional y por no estar debidamente justificados.
Es práctica relativamente frecuente en los contratos de préstamos hipotecarios que el acreedor retenga ciertas cantidades del préstamo para el pago de conceptos relativos a los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera; por lo que no se puede hacer tacha alguna a esta retención ni a la cuantía de la misma siempre que los conceptos a que se refiere se encuentren debidamente identificados y guarden relación con las operaciones asociadas al préstamo –lo que concurre en este caso respecto de todos los conceptos–.
Respecto a la determinación de las cantidades específicas retenidas por cada concepto, sólo los gastos de Notaría, gestoría y Registro de la Propiedad e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados carecen de individualización de sus cuantías, pero ello es normal, en cuanto a dichos conceptos, ya que la determinación exacta de las mismas corresponde a operadores independientes, por lo que respecto a estos gastos la cifra retenida tiene la consideración de «provisión de fondos» sujeta a devolución en cuanto a la cuantía sobrante.
En cuanto a la comisión de la intermediadora financiera, que asciende al 15% del capital prestado, tampoco puede ser objeto de apreciación acerca de su abusividad ya que constituye el precio del objeto principal de otro contrato suscrito por el deudor, se han cumplido también respecto al mismo las normas de información y la cuantía de la tarifa no plantea problemas de comprensibilidad.
Queda, por último, el análisis de la retención de «dos meses de intereses para ser reintegrados a la cancelación del préstamo (324,78 euros)», cuya admisibilidad planteas dudas ya que la misma ni responde a un gasto que el propio préstamo hipotecario conlleva ni a un servicio expresamente solicitado por el prestatario y, además, no obstante su retención, dicha cantidad genera intereses como si se hubiera realmente entregado. Así, ni en la escritura de constitución de la hipoteca ni en ninguno de los documentos incorporados a la misma se indica la finalidad de dicha retención ni se contiene información alguna acerca de las razones en que se fundamenta, lo que provoca que deba tenerse por no puesta, ya que al cobrarse intereses por dicha cifra no entregada del capital, la cláusula debe considerarse abusiva por aplicación del principio general recogido en el párrafo inicial del art. 87 TRLGDCU, al determinar una falta objetiva de reciprocidad en el contrato en perjuicio del consumidor.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación del registrador en los términos que resultan de la última consideración de los fundamentos de Derecho quinto y sexto y estimar el recurso y revocar la nota del registrador en cuanto al resto.
Comentario opinión del autor del resumen (Carlos Ballugera Gómez):
Dentro de la complejidad de los temas tratados por esta resolución nos detendremos en uno especial, a saber, la denegación de la cláusula de intereses remuneratorios fijos del 14,99%, que ha sido confirmada por la DGRN. Por la importancia de este punto y sin perjuicio del resumen íntegro de la resolución, nos detendremos exclusivamente en él, dejando para otra ocasión las numerosas cuestiones que esta importante decisión plantea.
Al abordar la sujeción a Derecho de la denegación del registrador de la cláusula de intereses remuneratorios, la resolución hace antes una serie de consideraciones generales sobre la aplicabilidad de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito (LCCPCHySI en adelante) al caso del expediente, un préstamo hipotecario entre personas físicas, donde los prestamistas afirman expresamente que no se dedican profesionalmente a la concesión de préstamos.
A continuación la DGRN hace otras consideraciones generales sobre la competencia del registrador para calificar el carácter abusivo o no de las cláusulas de los préstamos hipotecarios. Dicha competencia se reafirma con distintos argumentos.
Junto a esas consideraciones generales se añade que el tipo de interés forma parte de la definición del objeto principal del contrato y que queda excluido de la calificación y control tanto del registrador como del juez; que el control de los intereses remuneratorios está circunscrito a la Ley de represión de la usura de 1908; que «el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo», por medio de un doble control de incorporación y transparencia, que la cláusula en cuestión, a juicio de la DGRN, ha superado al cumplir los requisitos de la Orden EHA 2889/2011, en concreto oferta vinculante y FIPER, así como, comprensibilidad real de cláusula.
Sin embargo, y salvando esa doctrina general, la decisión de la DGRN no es la de revocar la nota denegatoria del registrador, sino la de confirmarla por una serie de razones especiales.
En efecto dice el Centro Directivo que “En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación del registrador en los términos que resultan de la última consideración de los fundamentos de Derecho quinto y sexto y estimar el recurso y revocar la nota del registrador en cuanto al resto”.
Estas razones especiales que la DGRN esgrime en este caso se centran en que los intereses remuneratorios fijos del 14,99% no pueden ser, por definición, superiores al interés de demora estipulado, a saber, el triple del interés legal, es decir, el 10,5% al momento de la firma de la escritura.
Esa decisión se funda en que además de los límites de la Ley de usura, límites de difícil concreción, “pueden existir también supuestos especiales de limitación objetiva de la cuantía de los intereses ordinarios, cuando resulte del propio contrato que los mismos exceden de la función que les es propia, como ocurre en el presente supuesto […] ya que por definición el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio en un mismo contrato”.
“Es evidente que todo interés de mora […] por su propia condición de cláusula indemnizatoria o disuasoria tiene que ser superior al interés ordinario que tiene una función meramente remuneratoria, y ambos tipos de interés deben guardar en todo caso una cierta proporción, pronunciándose siempre la Ley en el sentido de que el interés de mora debe calcularse partiendo de los intereses ordinarios previamente pactados o de su asimilado el interés legal del dinero”.
La argumentación se completa con la exposición de varios módulos de valoración de la legalidad o determinación de los intereses moratorios y, sistemáticamente, está colocada al final del fundamento jurídico, lo que resalta su importancia para fundar una decisión especial que se aparta de las consideraciones generales inmediatamente anteriores.
Si quedara alguna duda sobre ello tratándose de contratos con personas consumidoras, las dudas han de resolverse conforme a los principios pro adherente y “pro consumatore” que obligan a la prevalencia de la confirmación de la denegación sobre la solución contraria.
Fundada la denegación en que los intereses remuneratorios son superiores a los moratorios, por lo que “exceden de la función que les es propia” y de la proporción que debe existir entre ellos, eso tiene como importantísima consecuencia el que en los préstamos de vivienda el interés remuneratorio no podrá exceder en ningún caso o deberá ser algo más bajo del triple del interés legal del dinero y, en el resto de contratos, la cláusula de intereses remuneratorios se verá constreñida por la proporción que debe de guardar con el interés moratorio, debiendo este último ser siempre mayor que el remuneratorio.
Habrá que recordar también que la cláusula nula por abusiva no puede ser objeto de integración, por lo que el contrato de préstamo hipotecario, pese a su carácter oneroso propio mercado actual, seguirá siendo válido en los mismos términos pero sin devengar interés alguno de carácter remuneratorio. @BallugeraCarlos (CB)
MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS: PARTÍCULA “ETC”. VALOR REAL. EL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN MANCOMUNADO.^
CÓDIGO DE ACTIVIDAD ECONÓMICA. ES ADMISIBLE LA PARTÍCULA “ETC” EN LA DESCRIPCIÓN DEL OBJETO SOCIAL. ES ADMISIBLE LA EXPRESION VALOR REAL. EL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN MANCOMUNADO NO PUEDE SER MODIFICADO EN ESTATUTOS. Resolución de 23 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia a inscribir una escritura de modificación de los estatutos sociales de una entidad.
Hechos: Se trata de una modificación de los estatutos de una sociedad en los que se incluyen las siguientes cláusulas:
1ª. La sociedad que tiene por objeto las operaciones mercantiles de compraventa de accesorios y toda clase de elementos relacionados con los automóviles y vehículos de motor …., así como repuestos, complementos, accesorios, pinturas, barnices, ruedas, etc., relativos a los mismos. Se dice que el CNAE de su actividad principal es el 6151 y 6142
2ª. Para la transmisión de participaciones se establece que “en caso de discrepancia, el precio de adquisición de las acciones será el de su valor real… el cual se determinará por el auditor de cuentas de la sociedad, y si ésta no lo tuviera, por no estar obligada a ello, por el auditor que a solicitud de cualquier interesado designe el Registro Mercantil del domicilio social y, en su defecto, el que designe el Juez competente para ello”
3ª. En lo relativo al órgano de administración se dispone que «la administración de las sociedad corresponde a los administradores conjuntamente,… sin perjuicio de lo cual podrán obligar a la compañía cuando se trate de contraer obligaciones por importe igual o inferior a 6.000 € en cada ocasión, sin que les sea dado trocearlas para quedarse por debajo del expresado límite».
La registradora califica dichos estatutos con los siguientes defectos:
1º. Los CNAE que constan especificados en el artículo 2.º de los Estatutos Sociales, no coinciden con los epígrafes del listado oficial. Art. 20 de la Ley 14/2013 de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización.
2º. La partícula «etc» del artículo 2.º de los Estatutos Sociales no es admisible por incidir en indeterminación contra el artículo 178 del Reglamento del Registro Mercantil y artículo 23,b) de la Ley de Sociedades de Capital y Resoluciones de 19-VII-96 y 26-VI-97 de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
3º. La palabra: «real» del artículo … de los Estatutos Sociales es contraria al artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital que establece el «razonable.»
4º. Las palabras: «sin perjuicio de lo cual podrán obligar(cada uno) a la compañía cuando se trate de contraer obligaciones por importe igual o superior [sic] a 6.000 € en cada ocasión, sin que les sea dado trocearlas para quedarse por debajo del expresado límite.» no es admisible por no ser posible el establecimiento de un sistema de administración en parte mancomunado y en parte solidario dado que infringe lo dispuesto en el artículo 210 de la Ley de Sociedades de Capital y 124 del Reglamento del Registro Mercantil.
Todos son insubsanables a excepción del 1º que es subsanable.
Se pide calificación sustitutoria que confirma la anterior calificación-
El interesado recurre diciendo que los códigos se corresponden con los del impuesto de actividades económicas dado que la Ley de Emprendedores sólo se aplica a ellos. Que la partícula “etc” no provoca indefinición o indeterminación pues lo que se hace utilizándola es prescindir de enumeraciones que siempre serían incompletas. Que “real” y “razonable” son lo mismo. Y finalmente que dado que el artículo 185 del RRM permite que se establezcan limitaciones a las facultades de los administradores solidarios ello debe ser también admisible cuando son mancomunados.
Doctrina: La DG confirma el defecto 1º, revoca el 2º y el 3º y confirma el 4º.
La confirmación del defecto primero es clara pues lo que exige el art. 20 de la LE es el CNAE, lo que además es aplicable a todas las sociedades y no el CAE reiterando que “la inscripción de constitución de la sociedad o la inscripción de modificación del objeto social deben contener necesariamente el código de actividad correspondiente a la principal que desarrolle la sociedad, código que debe ser el que «mejor la describa y con el desglose suficiente», cuestiones que debe calificar el registrador.
La revocación del segundo defecto se hace en base a la Resolución de la Dirección General 4 de enero de 2013 para un caso semejante. Se trata de una expresión que se usa para sustituir el resto de una exposición o enumeración que se sobreentiende o que no interesa expresar.
En cuanto a las expresiones “valor real” y valor razonable, tras explicar el origen de la expresión valor razonable que es un concepto propio del acervo común del Derecho sociedades europeo y deriva de la expresión anglosajona «fair value», y entronca con el «juste prix» de la jurisprudencia francesa anterior a la reforma del Derecho de sociedades galo de 1966, acerca de si son sinónimas o no, termina afirmando que la diferencia entre una y otra no tiene entidad suficiente para impedir la inscripción, pues aquella expresión debe ser interpretada en el sentido más favorable para que produzca efecto. Por ello se revoca el defecto.
Finalmente en cuanto al defecto 4º nos dice que el sistema de administración mancomunada viene tipificado legalmente quedando excluido del ámbito de la autonomía de la voluntad, habida cuenta de la trascendencia que ello tiene para los terceros y en general para la seguridad y agilidad del tráfico jurídico”. Art. 210 LSC.
Comentario: El primer defecto era claro y en cuanto al segundo su apoyo en la resolución citada no es literal pues en esta lo utilizado eran puntos suspensivos. De todas formas si la partícula “etc” es el final de una enumeración de diversos elementos nos parece admisible, no si fuera el final de uno o varios objetos principales como sería decir que la sociedad tiene por objeto “la promoción inmobiliaria, etc. Así hemos de reseñar que la doctrina de la DGRN fue totalmente distinta a la ahora expresada en la resolución de 26 de junio de 1997 en la que no admitió dicha partícula, basándose además en otra resolución de 11 de octubre de 1993. Nuestra opinión en este tema es la anteriormente expresada: Dependerá de cada caso.
En cuanto al tercer defecto, aunque las expresiones no son sinónimas, es admisible el criterio de la DG pues se ponga el término que se ponga el valor que se obtenga por el auditor será real o razonable pero será el valor que según sus normas de actuación se atribuyan a las participaciones. Cuestión distinta en la que no entra la nota es que ese valor lo pueda obtener el auditor de la sociedad a la vista del artículo 107.3 de la LSC.
Finalmente en cuanto a la forma de actuación mancomunada era obvio la no admisibilidad de mezclar, dentro de una misma forma de administración, otra u otras. El caso de los administradores solidarios es totalmente distinto y no afecta en ningún caso a terceros. (JAGV)
SOCIO ÚNICO. DOCUMENTACIÓN CONTRADICTORIA. SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN. ^
Resolución de 24 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid, por la que se deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de decisiones de socio único, cese de administradores solidarios, modificación de la estructura del órgano de administración y nombramiento de administrador único.
Hechos: Se trata de una escritura de decisiones del socio único de una sociedad.
La situación registral a la presentación de la anterior escritura era la siguiente:
Situación registral: Consta en el Registro Mercantil la sociedad como unipersonal, siendo el socio único don C. E. A. y administrador único el mismo don C. E. A.
Escrituras previas:
— Mediante escritura que se presenta el día 29 de diciembre de 2014, se procede al cambio de socio único de don C. E. A. a favor de don J. L. S. S. y nombramiento de administradores. De esta se inscribe el nombramiento de administradores y suspendiéndose el cambio de socio único.
— Mediante escritura presentada el día 16 de enero de 2015, se declara la pérdida del carácter unipersonal de la sociedad.
Escritura calificada: Mediante escritura presentada el día 21 de enero de 2015, que motiva el presente recurso, se procede por don C. E. A. como socio único al cese de los administradores nombramiento de administrador único.
Escrituras posteriores:
— La escritura primeramente presentada de cambio de socio único, fue nuevamente presentada el día 13 de febrero de 2015 junto con escritura de subsanación.
— Se presenta nuevamente la escritura que motiva este recurso con fecha 18 de marzo de 2015.
— Con relación a esta sociedad se han presentado dos nuevos títulos con posterioridad que son las escrituras autorizadas el 26 de febrero de 2015 (número 851 de protocolo) por el notario de Alcobendas, don Gerardo Von Wichmann Rovira, y la escritura autorizada el día 13 de febrero de 2015 (número 583 de protocolo) por el notario de Marbella, don Manuel García de la Fuente Churruca, ambas contradictorias.
El registrador suspende la inscripción del presente documento por encontrarse previamente presentadas en el registro y con asiento de presentación vigente dos escrituras cuyo contenido es contradictorio con el de la calificada. Las ya vistas. Por tanto una vez inscritos dichos documentos o cancelados sus asientos de presentación se procederá a la total calificación del documento.
Se pide calificación sustitutoria que confirma la nota de calificación.
Ante la nueva presentación del título el registrador reitera el contenido de la anterior nota de calificación y se rechaza la inscripción como consecuencia de la situación descrita en el anterior punto a fin de evitar la desnaturalización del Registro Mercantil en cuanto institución encomendada a la publicidad de situaciones jurídicas ciertas, y no a la resolución de las diferencias entre los eventuales titulares de las participaciones, siendo los Tribunales de Justicia quienes deben resolver esos conflictos (Resolución de 31 de marzo de 2003 y 21 de diciembre de 2010). Sin perjuicio de proceder a la subsanación de los defectos anteriores y a obtener la inscripción
El socio único inscrito recurre. Alega que la sociedad se constituyó como unipersonal, sin que haya sufrido variación alguna, ya que don C. E. A. (que es el propio recurrente) no ha transmitido ninguna participación de su sociedad, ni voluntariamente, ni a través de procedimiento judicial ni administrativo alguno y que la escritura parcialmente inscrita adolece de vario defectos
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
La DG reitera su doctrina sentada en anteriores resoluciones de que el registrador Mercantil deberá tener en cuenta en su calificación no sólo los documentos inicialmente presentados, lo cual es inexcusable, sino también los auténticos y relacionados con éstos, aunque fuese presentados después, con el objeto de que, al examinarse en calificación conjunta todos los documentos pendientes de despacho relativos a un mismo sujeto inscribible, pueda lograrse un mayor acierto en la calificación, así como evitar inscripciones inútiles e ineficaces. (vid., entre otras, Resoluciones de 5 de junio de 2012)
Comentario: Una nueva situación endiablada por la presentación de títulos contradictorios relativos a una misma sociedad. En estos casos parece claro que ante la imposibilidad de que el registrador haga de juez inscribiendo o rechazando la inscripción de cualquiera de ellos, debe por el contrario tenerlos en cuenta todos, sean presentados antes o después, y a su vista hacer una calificación conjunta o coordinada que puede quede emboque en la no inscripción en cuyo caso, sin perjuicio de recurrir contra su nota, lo que realmente procede es sean los Tribunales de Justicia los encargados de resolver la cuestión. (JAGV)
JUNTA GENERAL CONVOCADA POR DOS DE LOS TRES ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS. NO ES POSIBLE. ^
Resolución de 27 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Ciudad Real a inscribir determinados acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad.
Hechos: Se trata de la junta general de una sociedad convocada sólo por dos de los tres administradores mancomunados de la misma.
La registradora deniega la inscripción por el siguiente motivo: La junta debió convocarse “por la totalidad del órgano de administración, artículo 166 LSC y RDGRN de 28 de octubre de 2013, no pudiendo aceptarse su conversión en Junta Universal por no constar el acuerdo de los socios sobre su celebración y la aceptación del orden del día. Art. 178.1 LSC.
Se recurre alegando que según estatutos en caso de administradores mancomunados será necesaria la actuación de sólo dos ellos y que supondría un abuso de derecho el que la discrepancia de un solo administrador obligue a una convocatoria judicial de junta. Cita varias sentencias de audiencias provinciales- Así las Sentencias de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4.ª) núm. 153/2000 de 30 de mayo, de la Audiencia Provincial de Granada (Sección 3.ª) núm. 31/2012 de 27 de enero y de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 28) núm. 252/2012.
Doctrina: La DG recordando sus recientes resoluciones sobre esta cuestión confirma la nota de calificación. Por todas ver la resolución de 11 de julio de 2013.
Comentario: Similar a la de 28 de enero de 2013 resumida bajo el número 64/2013. A su comentario nos remitimos. JAGV.
ES ADMISIBLE E INSCRIBIBLE UN PODER PARA ELEVAR A PÚBLICO DECISIONES DE ÓRGANOS NO COLEGIADOS.
Resolución de 27 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IX de Madrid a inscribir una escritura de poder.
Hechos: Se trata de si es posible la inscripción de una escritura de poder en la cual se confiere a un apoderado facultades para elevar a público decisiones de órganos no colegiados de la sociedad, es decir de los administradores solidarios, de los administradores mancomunados, del consejero delegado, del administrador único de la sociedad o, en su caso, del socio único.
El registrador en una extensa y muy fundamentada nota suspende la inscripción por los siguientes motivos que resumimos:
1º. Infracción del art. 108.3 RRM, que sólo permite la elevación a público de acuerdos de órganos colegiados.
2º. El artículo 107 del RRM sólo se refiere a elevación a público de acuerdos de las juntas o asambleas generales y de los órganos colegiados de administración,
3º. Del estudio conjunto del art. 107 y 108 del RRM, resulta con claridad que un apoderado únicamente está facultado para elevar a público acuerdo de la junta general y de órganos de administración colegiados.
4º. En consecuencia, hablar de elevar a público acuerdos o decisiones sociales, igualándolas a decisiones adoptadas por órganos de administración no colegiados, es incongruente, ilegal y antirreglamentario.
5º. Se trataría de otorgar poder en documento privado, lo que infringe el artículo 1280 del Código Civil y toda la doctrina de la Dirección General en esta materia, que puede resumirse en lo siguiente: «Uno de los principios generales del sistema registral es el de la necesidad de titulación pública para la práctica de cualquier asiento en el Registro, salvo los casos expresamente exceptuados (cfr. artículos 18.1 del Código de Comercio y 5 del Reglamento del Registro Mercantil), dada la especial trascendencia de los asientos registrales.
6º. En aplicación concreta de tal principio, los artículos 94.1.5.º y 95.1 de dicho Reglamento exigen expresamente que la revocación de los poderes otorgados por la sociedad conste en escritura pública para su inscripción en el Registro.
7º. Para otorgamiento de poder o para la realización de cualquier otro acto o negocio jurídico ha de comparecer ante el notario el administrador único, cualquiera de los administradores solidarios, o los administradores mancomunados en la forma de actuación conjunta establecida en los propios estatutos, para otorgar una escritura en las que tomen decisiones como la de conferir poderes, revocarlos o trasladar el domicilio social dentro del mismo término municipal, de manera que el fedatario público pueda enjuiciar no sólo la capacidad jurídica, sino también la natural de las personas que comparecen a otorgar la citada escritura y la libre expresión del consentimiento.
8º. El mismo Reglamento, en su artículo 108, autoriza para elevar a público a cualquier administrador siempre que se le faculte expresamente en la reunión, lo que da a entender que en su más amplia interpretación, sólo puede referirse al supuesto de la junta general y de los órganos colegiados, únicos que se reúnen para adoptar acuerdos, los cuales se llevan al preceptivo libro de actas (arts. 15.2, 202 y 250 de la Ley de Sociedades de Capital, y art. 26 del Código de Comercio).
9º- Hay que distinguir entre los órganos que son colegiados y que adoptan acuerdos y los que no lo son y toman decisiones, aun cuando estos últimos sean pluripersonales (por ejemplo varios administradores solidarios). En congruencia con todo ello y viendo que el artículo 109.3 es un supuesto único que admite la norma, de la existencia de un libro de actas, para decisiones del socio único, igualándolo normativamente al libro de actas de las juntas de socios.
10º. Finalmente es de tener en cuenta que el servicio de legalización de libros de los Registros Mercantiles no conoce la legalización de libros de actas de órganos no colegiados (administradores únicos, solidarios, mancomunados o consejeros delegados). Es defecto subsanable.
El notario interpone recurso. Explica que la elevación a público de un acuerdo social es el otorgamiento de una escritura en la que se recoge una voluntad social y se ratifica ante el notario; es la repetición en forma pública de lo que ya se hizo privadamente y eso puede hacerse por apoderado. Y no hay razón para que en actos societarios pueda hacerse con acuerdos de órganos colegiados pero no con decisiones de órganos no colegiados. Señala la nota de calificación que la decisión del administrador único de conferir un poder sería un poder en documento privado que infringiría el art. 1280 C.c.; y efectivamente es así, como también lo infringe la compraventa otorgada en documento privado. Pero ambas infracciones, al no tratarse de una forma exigida como sustancial, se subsanan con la elevación a público.
Doctrina: La DG, con un solo fundamento derecho, pese a la complejidad del problema planteado, revoca la nota de calificación.
Dada su concisión trascribimos de forma literal dicho fundamento: “la elevación a instrumento público de acuerdos de una sociedad, en tanto en cuanto comporta una manifestación de voluntad relativa a un negocio o acto preexistente que se enmarca en el ámbito de actuación externa de aquélla, compete «prima facie» al órgano de representación social, que podrá actuar directamente o mediante apoderado con poder suficiente (cfr. las Resoluciones de 3 de septiembre de 1980 -relativa a un supuesto de administradores mancomunados-, 15 de mayo de 1990, 18 de enero de 1991, 28 de octubre de 1998 y 7 de abril de 2011). Así lo confirma el artículo 108.3 del Reglamento del Registro Mercantil, que no distingue según el sistema o la estructura del órgano de administración. Por ello, ningún obstáculo puede oponerse a la posibilidad de que el acuerdo o la decisión de órganos de administración no colegiados que consten por escrito alcancen forma pública mediante escritura otorgada por apoderadoen los términos permitidas por el citado precepto reglamentario. El criterio contrario conduciría a formalismo que no añadiría garantía sustancial alguna a tales decisiones o acuerdos y a su reflejo tabular (algo en suma beneficioso para la seguridad del tráfico mercantil, pues no lesionan ningún interés legítimo)”.
Comentario: No podemos compartir, sea dicho con todos los respetos, la tesis manifestada por el CD en esta resolución.
Parece que son dos los apoyos que tiene la DG para tomar su decisión:
Uno: Que la elevación a público de un acuerdo social compete al órgano de administración y este puede actuar por sí o debidamente representado.
Dos: Que el artículo 108.3 del RRM no distingue según el sistema o estructura del órgano de administración.
La primera afirmación es cierta, pero no aplicable a estos supuestos, y la segunda afirmación, se mire como se mire el artículo 108.3 del RRM, no es acertada y por tanto no puede servir de apoyo a esta argumentación.
De forma muy breve y sin perjuicio de que esta decisión de la DG sea analizada con más detenimiento, queremos dejar constancia en este escueto comentario de las siguientes normas que a nosotros nos parecen claras:
1ª. El artículo 107 del RRM, primero que se dedica a esta cuestión, habla claramente de elevación a público de “acuerdos de Junta o Asamblea” o “acuerdos de órganos colegiados de administración”.
2ª. El artículo 108 distingue claramente entre la elevación a público de acuerdos sociales, de la elevación a público de las decisiones del socio único que en ningún caso confunde con las decisiones del administrador único.
3ª. El apartado 3º del mismo artículo 108sigue hablando de acuerdos y es más deja fuera de la elevación a público por apoderado el caso de que esa elevación se haga sobre la base de acta o de testimonio notarial de la misma y ello porque el apoderado no tiene facultades directas para certificar de los acuerdos sociales sino sólo de elevarlos a público.
4ª. El artículo 109 en su punto 1 sigue hablando de “acuerdos de órganos colegiados”.
5ª. El artículo 112 sigue insistiendo en las certificaciones de órganos colegiados, en ningún caso de decisiones de órganos no colegiados de administración como el administrador único o los solidarios. Cuestión distinta y con un criterio amplio puede ser la actuación de los administradores mancomunados en la que no entramos ahora.
6ª. El artículo 106sólo habla de libro de actas de “órganos” no de libro de actas de otros órganos de administración.
7º. El artículo 99 habla igualmente de aprobación del acta de junta o asamblea o del órgano colegiado de administración.
De todos los preceptos citados parece claro que en el concepto del RRM y mientras no sea modificado, solo es posible la elevación a público por persona facultada según el mismo RRM o por apoderado facultado para esa elevación a público, de los acuerdos de los órganos colegiados de las sociedades.
Para terminar queremos dejar constancia de lo que significa la palabra acuerdo y de algunos de sus sinónimos: Un acuerdo es un convenio entre dos o más personas resultado de un debate y aunque el Diccionario de la RAE después de decir que acuerdo es una resolución de las sociedades añade que puede ser también una resolución de una persona o varias, si nos vamos al significado de la palabra resolución vemos que es cosa que se decide y en este sentido es en el que puede hablar se puede hablar de resolución de una persona y como hemos dichos de esas decisiones o acuerdos o resoluciones de una sola persona no se pueden expedir certificaciones y elevarlas a público por apoderado, dejando aparte el caso de socio único.
Y como sinónimos de la palabra acuerdo señalamos los siguientes: alianza, concordancia, connivencia, contrato, convención, convenio, transacción, pacto y como antónimo el de desacuerdo y el de discrepancia. Vemos por tanto que difícilmente se puede hablar de acuerdos en el caso de que se trate de una sola persona.
Aparte de todo lo dicho la tesis sostenida por la DGRN puede llevar a resultados insospechados como sería la venta de un inmueble por una sociedad en la que no compareciera en la escritura el administrador de la sociedad, sino un apoderado para elevar a público su decisión que constará en un mero escrito, sin reflejo en libro alguno de actas, y con su firma simplemente legitimada. Puro o maquillado sistema anglosajón. No sé si semejante venta de inmueble sería inscribible en el Registro de la Propiedad. JAGV.
Resolución de 28 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.
Ídem que la 300 y 302 de este mes si bien referido a un supuesto de constitución de sociedad por un socio único que es otra sociedad. La DGRN revoca la nota de calificación.
AUMENTO DE CAPITAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. POSIBLE NULIDAD DEL TÍTULO POR EL QUE EL PRESUNTO SOCIO SUSCRIBE LAS PARTICIPACIONES. ^
Resolución de 28 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XI de Madrid, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de aumento de capital.
Hechos: El problema que plantea esta resolución se centra en determinar si procede que acceda al Registro Mercantil una escritura de aumento de capital por compensación de créditos habida cuenta de que consta en el Registro una anotación de la que resulta, que el socio que suscribe el aumento de capital social por compensación de créditos, no tiene dicha condición puesto que se declara la resolución del contrato de compraventa en cuyo virtud adquirió las participaciones; la sentencia expresamente declara que la condición de socio reside en otra sociedad, la actora, «declarando nulos y sin efecto todos y cualesquiera acuerdos adoptados por la demandada Taakin Book S.A.P.I. de C.V., suscriptora en el aumento en su condición de socio de Atlantic Energy Investments S.L. sociedad que toma los acuerdos.
El interesado recurre alegando que la sentencia no contempla la nulidad del acuerdo de aumento de capital de la sociedad y que el registrador se extralimita al extender los efectos de la nulidad de la compraventa a los acuerdos de la sociedad.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Se basa para ello en que los efectos de la anotación de la sentencia en el Registro Mercantil, pese a no ser firme, se orienta a asegurar sus efectos y por ello mientras subsista la anotación el no socio según la misma, no podrá actuar como tal socio en la sociedad de que se trate.
Comentario: Quizás los más destacable de esta resolución sea el reconocimiento de la posibilidad de que le registrador consulte las hojas de otras sociedades, cuando estas participen en acuerdos sociales inscribibles en sociedades distintas. Es decir, según la nota del registrador, el defecto no surgía de la hoja de la sociedad que tomaba los acuerdos, sino de la hoja de la sociedad que suscribía el aumento del capital social. Ello obliga a los registradores mercantiles, como de hecho ya lo hacen, a consultar el registro cuando otras sociedades intervengan en actos inscribibles de las sociedades de las que sean socios. En estos casos denegará o suspenderá el acuerdo si de su hoja resulta, por los motivos que sean, que no puede adoptar un acuerdo concreto. (JAGV)
Resolución de 29 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.
Ídem que la 300 y 302 de este mes si bien referido a un supuesto de constitución de sociedad por un socio único que es otra sociedad. La DGRN revoca la nota de calificación.
RENUNCIA DE APODERADO. NO ES NECESARIA LA NOTIFICACIÓN A LA SOCIEDAD.
Resolución de 30 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles I de Málaga a inscribir la renuncia de poder otorgado por varias sociedades.
Hechos: Se presenta a inscripción una escritura de renuncia de un apoderado de una sociedad. El notario en diligencia da fe de que ha enviado cuatro cartas certificadas con acuse de recibo y que las cuatro han sido devueltas por desconocido.
La registradora suspende la inscripción pues si las cartas han sido devueltas “no se ha producido la notificación, sin que se haya practicado otra notificación conforme al segundo de los modos de efectuar las notificaciones de conformidad con el artículo 202 del Reglamento Notarial, como establece la Resolución de la D.G.R y N, de fecha 30 de enero de 2012”.
El interesado recurre diciendo que el caso de la renuncia del apoderado es distinto de la renuncia del administrador y por tanto tampoco le es aplicable la doctrina de la resolución citada en la nota de calificación.
El notario informa en el mismo sentido concluyendo que la notificación a la sociedad se realiza a efectos de pura cortesía para que la sociedad pueda disponer lo que estime procedente ante la renuncia del apoderado
Doctrina: La DG, cambiando su anterior doctrina, revoca la nota de calificación.
Reconoce la DG que en sus Resoluciones de 26 de febrero de 1992 y 21 de mayo de 2001 “exigió para poder inscribir en el Registro Mercantil la renuncia del apoderado, que por éste se notificara a la sociedad dicha renuncia en aplicación del artículo 1736 del código civil, al confluir la misma circunstancia justificativa que no era otra que el conocimiento que de la renuncia deba tener la sociedad, para adoptar las medidas adecuadas a la nueva situación producida”. No obstante sigue diciendo que esta doctrina debe ser revisada pues el artículo 147 del RRM ninguna exigencia hace en ese sentido. Aparte de ello hace notar que el nombramiento de administrador exige su aceptación mientras que la inscripción de nombramiento de apoderado no la exige por lo que los requisitos para hacer constar su renuncia no deben ser iguales y ello sin perjuicio “de la conveniencia de poner en conocimiento del poderdante la renuncia, al objeto de poder adoptar las precauciones precisas al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1736 del Código Civil, en evitación de posibles responsabilidades”.
Comentario: Interesante resolución en la que con valentía simplifica y elimina costes para la inscripción de la renuncia de un apoderado de la sociedad. Aunque el defecto era la insuficiencia de la notificación realizada, el CD, yendo un paso más adelante, entra de lleno en si es necesaria o no la notificación de la renuncia llegando al convencimiento de que se puede inscribir sin necesidad de notificación alguna.
Lo que cabría plantear, a la vista de esta nueva doctrina de la DG, es qué documento será necesario para la inscripción de la renuncia. Si conforme al artículo 147 del RRM para la inscripción de la renuncia de un administrador basta el escrito con la firma legitimada del mismo, ¿no sería bastante también un escrito con firma legitimada para la inscripción de la renuncia de un apoderado? Creemos que no pues, utilizando la misma argumentación que utiliza la DG para cambiar su doctrina, al no estar previsto en el RRM el documento preciso para la inscripción de la renuncia, sería plenamente aplicable el artículo 5 del RRM según el cual la inscripción exige escritura pública salvo que se disponga lo contrario. Por tanto exigencia de escritura pública en la que el apoderado renuncie pero sin necesidad de notificárselo a la sociedad. (JAGV)
MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS SL. SI AFECTA A SUS DERECHOS INDIVIDUALES ES NECESARIO EL CONSENTIMIENTO DE TODOS LOS SOCIOS. ^
Resolución de 30 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVI de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.
Hechos: En acuerdo de modificación de estatutos se establece que el reparto de dividendo o de prima de emisión se podrá pagar total o parcialmente en especie siempre que se trate de alguno de los bienes o valores «incluidos en los acuerdos privados que se alcanzaron en el año 2005» y no se distribuyan por un valor inferior al que tengan en el balance de la sociedad), y, que en caso de reducción de capital social por devolución de aportaciones, el pago también se haga en especie cuando se den las mismas condiciones señalada anteriormente. El acuerdo se toma en junta general universal con el voto a favor del 70% del capital social y el voto en contra del otro socio.
El registrador suspende la inscripción por ser necesario el consentimiento del otro socio por aplicación de los artículos 292 de la LSC que establece que «cuando la modificación afecte a los derechos individuales de cualquier socio de una sociedad de responsabilidad limitada, deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados». En el mismo sentido el art. 329 de la LSC establece que «cuando el acuerdo de reducción con devolución del valor de las aportaciones no afecte por igual a todas las participaciones será preciso el consentimiento individual de los titulares de esas participaciones». Además, conforme al artículo 29 de la LSC, «los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad». Por ello considera que los nuevos artículos modificados afectan a derechos individuales de los socios que precisan su consentimiento.
La DG con cita de su resolución de 21 de mayo de 1999, considera que en la LSC y por lo que se refiere a la sociedad limitada, existe una intensa tutela del socio y de la minoría, con límites al poder mayoritario de la Junta general en caso de modificaciones estatutarias.
Dado que la modificación estatutaria cuestionada afecta a los derechos individuales de los socios, en cuanto que atañe al contenido del derecho participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio afectado por la restitución del valor de las aportaciones sociales, se exige el consentimiento de todos los socios.
Comentario: A la vista de esta y otras resoluciones siempre que en acuerdo de modificación de estatutos se trate de los derechos esenciales de los socios, deberá calificarse muy cuidadosamente el sentido de la modificación acordada, pues si quedan afectados dichos derechos el acuerdo deberá tomarse en junta universal y por unanimidad. Es decir no podrá modificarse por mayoría ningún artículo que afecte o pueda afectar directa o indirectamente a los derechos consagrados en el artículo 93 de la LSC u otros como el derecho a percibir el dividendo en dinero, sin contar con la unanimidad. (JAGV)
MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. SEPARACIÓN DE ADMINISTRADOR. MAYORÍAS REFORZADAS.
Resolución de 30 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVIII de Madrid a inscribir una escritura de acuerdos sociales.
Hechos: Se trata de una sociedad en cuyos estatutos se dispone que para la separación del administrador será necesaria la mayoría reforzada de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social. Ahora en junta convocada judicialmente y con la asistencia del 51% del capital social, se modifica dicho artículo y se dispone que para el cese del administrador basta con la mayoría del capital social. A continuación se cesa a la antigua administradora y se nombra nuevo administrador.
El registrador deniega la inscripción entendiendo, tremenda lógica, que si para la separación del administrador se exige una mayoría reforzada de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social, “el mismo quorum debe exigirse para la modificación de la propia cláusula; pues derogar la previsión estatutaria con una mayoría inferior implicaría hacer inútil el quórum especial de separación”.
El interesado recurre. Dice en su escrito que tal interpretación contraría la autonomía de la voluntad de los socios, expresada en Estatutos, y excede de las facultades del Registrador mercantil. La voluntad determinó que, si bien para el cese de administrador se exigiese una mayoría reforzada, esa misma mayoría no se reclamase para la modificación de los estatutos. Cita una sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Santander, de fecha 19 de febrero de 2014 en que admite quórums diferentes para la modificación de estatutos y para el cese del administrador.
El notario informa en sentido similar.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Tras recordar y citar nuevamente su resolución de 21 de mayo de 1999 sobre el respeto a los derechos individuales de los socios concluye, tras algún fundamento de derecho algo confuso en el que parece inclinarse por la opinión del registrador, que “no cabe entender que la modificación estatutaria cuestionada afecte de modo directo e inmediato a los derechos individuales de los socios”. Se apoya que si bien el reforzamiento del quorum para el cese del administrador puede responder a los intereses de parte de los socios, debieron ser esos mismos socios los que previeran también el reforzamiento del quorum para la modificación de dicha cláusula estatutaria. “A falta de esta cautela, y dado el carácter que los estatutos tienen como norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad, debe respetarse forzosamente la norma estatutaria que permite la modificación de estatutos con el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social”.
Comentario: La cuestión planteada en esta resolución es vidriosa y de incierta solución. Como hemos apuntado el CD en principio parecía inclinarse a favor de la tesis del registrador en base a la protección de los socios que habían establecido el quorum reforzado para el cese de los administradores. Pero al final su conclusión es distinta y sobre la consideración de no estar reforzada en estatutos la modificación de los mismos acepta la inscripción de la modificación estatutaria y el cese del administrador.
Por nuestra experiencia el reforzamiento del quorum del cese de los administradores, sin ser muy frecuente, se da en algunas sociedades, pero si mi memoria no me falla en ninguna de ellas he visto que de forma paralela se reforzara el quorum para la modificación de estatutos en general o para la modificación del artículo en particular. Por otra parte el interpretar la norma con total rigidez extrayendo de ella una consecuencia no establecida expresamente por los socios, cuando pudieron hacerlo, puede llevar a la paralización de la sociedad como hubiera sucedido en este caso. Por tanto, desde un punto de vista puramente utilitario y que mira a la conservación de la empresa nos parece acertada la decisión de la DG. El socio no asistente, en su caso, podrá proceder a la impugnación de los acuerdos sociales pero la sociedad seguirá en funcionamiento y en definitiva serán los tribunales lo que decidan lo procedente. En definitiva no podemos hacer decir a los estatutos lo que los estatutos no dicen, pues el caso planteado más que de protección de derechos individuales de los socios es un puro caso de forma de adopción de acuerdos sociales y en este sentido se soluciona por nuestra DG. (JAGV)
MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES. SU DISTINCIÓN DE LA RETRIBUCIÓN POR DESEMPEÑO DE FUNCIONES EJECUTIVAS. ^
Resolución de 30 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVIII de Madrid a inscribir una escritura de modificación de estatutos sociales de una entidad.
Hechos: Se trata de una modificación de estatutos en los que después de establecer el sistema de retribución del órgano de administración se dispone lo siguiente: Adicionalmente, y con independencia de la retribución arriba señalada, los miembros del Consejo de Administración que desempeñen funciones ejecutivas percibirán por este concepto: (i) una cantidad fija y (ii) una cantidad variable en función de cumplimiento de objetivos de acuerdo con lo que figure en sus respectivos contratos, los cuales preverán asimismo las oportunas indemnizaciones para el caso de cese en tales funciones o resolución de su relación con la Sociedad. Adicionalmente, en la medida en que resulte adecuado para garantizar una adecuada compensación por sus funciones, su retribución se verá complementada con: (i) aportaciones a un plan de pensiones, (ii) póliza de seguro por fallecimiento e invalidez y (iii) seguro médico personal y para los familiares a su cargo que convivan con ellos. Sin perjuicio de lo anterior, en caso de que la Sociedad esté regida por un Consejo de Administración, los miembros del Consejo de Administración, así como, en su caso, el Secretario y el Vicesecretario no consejeros de la misma, percibirán dietas por asistencia a las reuniones del Consejo de Administración o, en su caso, a Comisiones o Grupos de Trabajo creados en el seno del mismo, cuya cuantía, que será idéntica para todos ellos, será aprobada por la Junta General. La Sociedad tendrá vigente en todo momento una póliza de seguro de responsabilidad civil a favor de los Administradores para cubrir la responsabilidad civil por daños que puedan derivarse del funcionamiento de la Sociedad»
El registrador suspende la inscripción de la cláusula pues entiende que de conformidad con el art. 217 LSC se exige la determinación del sistema de retribución de los administradores pero dado que existen “unos complementos «en la medida en que resulte adecuado para garantizar una adecuada compensación por sus funciones…” dicha frase “no determina la retribución, sino que la deja pendiente de esa adecuación, que es imprecisa tanto en las circunstancias que la determinen como en quién debe apreciar su concurrencia. Pueden verse las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado R. 12.11.2003, R. 16.02.2013, R. 07.03.2013 y R. 17.06.2014, según las cuales el régimen legal de retribución de los administradores exige que se prevea en estatutos la determinación de uno o más sistemas concretos para la misma, de suerte que en ningún caso quede a la voluntad de la junta general su elección o la opción entre los distintos sistemas retributivos, que pueden ser cumulativos pero no alternativos». Lo contrario supone una falta de seguridad «para los socios actuales o futuros de la sociedad, como para él mismo administrador cuya retribución dependería de las concretas mayorías que se formen en el seno de la junta general”.
El interesado en un extenso y muy fundamentado escrito hace diversas alegaciones centrando todas ellas en la existencia en la LSC, tras la reforma por la Ley 31/2014 de mejora del gobierno corporativo, de dos clases de remuneraciones diferenciadas: una para los administradores «en su condición de tales» prevista en el art. 217.2 y 3 LSC, y otra para los consejeros ejecutivos por sus funciones específicas, regulada en el art. 249.3 y 4 LSC”. Y para estas últimas entiende que no existe reserva estatutaria y que por tanto su inclusión en estatutos lo que hace es dar transparencia a la retribución de los consejeros ejecutivos como medio de protección de los socios.
Añade que “la misma distinción entre consejeros y su diferente remuneración se ha incluido, de manera más clara si cabe, en sede de cotizadas” pues “los artículos 529.septdecies y 529.octodecies LSC regulan la remuneración de los consejeros «en su condición de tales», de un lado, y la de los consejeros que desempeñan funciones ejecutivas, de otro.”
Por ello sigue diciendo que “la retribución de la función de determinación de políticas y estrategias generales y la función de control y supervisión de los órganos delegados, en tanto que es inherente al cargo de consejero, debe alojarse en el art. 217 LSC. Sin embargo, la retribución de la función ejecutiva, en tanto no es inherente al cargo, no debe alojarse en el art. 217 LSC, sino en sede de delegación de funciones (ahora, tras la Reforma, en el art. 249.3 y 4 LSC para las sociedades de capital, en general, y en el art. 529.octodecies LSC para las sociedades cotizadas, en particular) y, por tanto, no debe quedar sometida a la exigencia de cobertura estatutaria”.
Concluye que “la ratio fundamental sobre la que descansa esta argumentación es que debe existir una correlación entre potestad de nombramiento y potestad de fijación de la retribución y, en consecuencia, la potestad del consejo para delegar funciones debe corresponderse con una potestad para negociar también sus condiciones y, entre ellas, su retribución”.
El notario autorizante asume en su integridad la fundamentación que hace el interesado en su recurso.
Doctrina: La DG revoca la nota del registrador.
Partiendo del dictamen de la Comisión de Expertos en materia de gobierno corporativo, que en cuyo informe de 14 de octubre de 2013 proponía distinguir entre la retribución de los administradores en su condición de tales, de la retribución de esos administradores por sus funciones ejecutivas como consejeros delegados o por virtud de algún título contractual, y de la literalidad del artículo 249 de la LSC, concluye que es “en el contrato en el que deberá detallarse la retribución del administrador ejecutivo” y que si bien “el artículo 249.4 exige que la política de retribuciones sea aprobada, en su caso, por la junta general”…. “esa política de retribuciones detallada, como exige el registrador, no necesariamente debe constar en los estatutos”.
Comentario: Aunque pueda no estarse de acuerdo con la doctrina emanada de esta resolución de nuestra DG, parece claro que a los efectos de la inscripción en el registro del sistema de retribución de los administradores, si en los estatutos se contempla una retribución específica para los consejeros ejecutivos, esa retribución específica no es necesario que conste con detalle en estatutos así como tampoco tiene que constar detallada la política de retribuciones. En principio bastará con que conste en sus líneas generales pues será después, y por acuerdo del consejo, cuando se fijen con precisión todos los conceptos retributivos. En definitiva que en esta materia se crea una especie de vacío para los socios pues estos no podrán conocer con detalle los distintos conceptos por los cuales se podrá remunerar a los consejeros ejecutivos y dado que la resolución no distingue entre sociedades cotizadas o no cotizadas el sistema se aplicará a ambas. (JAGV)
LEGALIZACIÓN DE LIBROS DE SL. ES POSIBLE SU PRESENTACIÓN FÍSICA SI SE ALEGA JUSTA CAUSA. ^
Resolución de 31 de agosto de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia, por la que se rechaza la legalización de libros solicitada.
Hechos: Se solicita la legalización de libro diario y de libro de inventario y cuentas anuales de una sociedad correspondiente al ejercicio iniciado el día 1 de enero de 2014 y finalizado el día 31 de diciembre del mismo año.
La registradora suspende la legalización “conforme al artículo 18.1 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización” pues la legalización de dichos libros se debe hacer telemáticamente.
Doctrina: La DG confirma el criterio de la registradora.
Comienza diciendo que “la entrada en vigor de la reforma el día 29 de septiembre de 2013 (disposición final decimotercera de la Ley 14/2013), y la ausencia de una previsión transitoria específica llevó a esta Dirección General (Resolución citada), a afirmar que la nueva normativa era de aplicación obligatoria exclusivamente a ejercicios sociales iniciados con posterioridad a la fecha indicada” y por tanto a los in y tras citar de forma literal la parte de su consulta de fecha 23 de julio de 2015 en lo que afecta a la cuestión debatida concluye que dado que “no se ha alegado justa causa por la que no sea posible la presentación en formato electrónico” los libros en papel no pueden ser legalizados.
Finalmente añade que “no obstante, el defecto será fácilmente subsanable alegando justa causa que impida la legalización en formato electrónico de los libros de llevanza obligatoria o de alguno de ellos, conforme a lo dispuesto en la norma vigesimocuarta de la Instrucción de esta Dirección General de 12 de febrero de 2015”.
Comentario: Interesante resolución pues, aunque no queda muy claro en la resolución, parece que la alegación de justa causa para la no legalización de libros electrónicos en forma telemática no va a tener una limitación temporal sino que será aplicable a todos los ejercicios sociales venideros. Nos parece acertada esta interpretación en lo que se refiere a la presentación física pero no en la que se refiere a la posible presentación en papel. La presentación física de contabilidad electrónica facilitará la vida de muchas micro empresas a las cuales, por los motivos que sean, les resulta mucho más fácil y económico la legalización de sus libros presentándolos de forma física a legalización. Es decir que la llevanza electrónica debe ser obligatoria para todos los empresarios a partir de los ejercicios iniciados a partir de la vigencia de la Ley de Emprendedores, no así la presentación telemática si se alega justa causa. No obstante y dadas las ventajas de la legalización telemática y de los libros electrónicos, en pocos años el papel en la contabilidad de los empresarios será un mero residuo histórico sin apenas incidencia en el ámbito general de la contabilidad. (JAGV)
José Angel García Valdecasas Butrón. Registrador Mercantil de Granada.
Resumen del resumen:
Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de agosto destacamos las siguientes:
— El Real Decreto 594/2015, de 3 de julio, por el que se regula el Registro de Entidades Religiosas. Es importante y debe tenerse en cuenta si una entidad de esta clase interviene en documentos inscribibles, sean hipotecarios o mercantiles.
— En Cataluña destacamos la publicación de la Ley 12/2015, de 9 de julio, de cooperativas, sin novedades apreciables, y también la Ley 16/2015, de 21 de julio, de simplificación de la actividad administrativa de la Administración de la Generalidad y de los gobiernos locales de Cataluña y de impulso de la actividad económica. Introduce el concepto de actividades inocuas o de bajo riesgo a los efectos de comunicaciones.
Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
— La de 11 de junio sobre el art. 160.f. de la LSC determinado que, sin perjuicio del deber de diligencia que incumbe a notarios y registradores sobre la cuestión, el registrador no puede suspender la inscripción por falta de manifestación de que lo vendido no es un activo esencial.
— La de 15 de junio sobre la imposibilidad de rectificar un error de concepto por una simple instancia del titular.
— La de 19 de junio estableciendo, con lógica aplastante, la imposibilidad de certificar de documentos archivados en el registro si tiene matriz y protocolo. Añade que dicho depósito es innecesario.
— La de 16 de junio estableciendo la imposibilidad de expedir copias de certificaciones ya dadas entre otras razones porque no existe obligación de archivar las copias.
— La de 8 de julio que establece que en caso de concurso en fase de liquidación no es procedente cancelar las hipotecas de un bien hasta que se efectúa su venta, debiendo constar la firmeza del auto y que se ha notificado a los acreedores.
— Finalmente la de 9 de julio que en caso de ejecución de hipoteca la notificación debe hacerse en el domicilio que conste en el registro y si no da resultado por edictos.
Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:
— La de 15 de junio según la cual no es válida la convocatoria de una junta según estatutos todavía no inscritos.
— La de 16 de junio estableciendo la imperatividad de las normas sobre convocatoria de junta que dejan sin efecto los estatutos sociales.
— La de 18 de junio sobre sociedad de formación sucesiva la cual debe en todo caso constituirse con un capital inferior al mínimo legal.
—La de 25 de junio según la cual para que auditor un nombramiento de auditor enerve el derecho de los socios minoritarios debe ser anterior a su solicitud.
— La de 26 de junio que reitera la doctrina de que para inmatricular un vehículo hay que partir de la titularidad de la DGT.
— La de 2 de julio establecido que la admisión de un informe de auditoría como tal depende del contenido del informe.
— La de 6 de julio relativa al depósito de cuentas de una sociedad concursada que requiere la conformidad del administrador concursal.
— La de 9 de julio sobre sucursal de sociedad extranjera estableciendo la necesidad de que se depositen sus cuentas anuales.
— Finalmente la de 10 de julio sobre el 160.f. de la LSC, fijando la misma doctrina que se fija para el registro de la propiedad.
Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos las dos siguientes:
–— Formas de constitución de sociedades tras la aprobación de la escritura en formato estandarizado:
Como consecuencia de la publicación en el BOE de 12 de septiembre de la OM 1840/2015, de9 de septiembre, por la que se aprueba el modelo de escritura pública en formato estandarizado y campos codificados de las sociedades de responsabilidad limitada, así como la relación de actividades que pueden formar parte del objeto social, que entró en vigor al día siguiente, es decir, el pasado 13 de septiembre y que desarrolla y cumplimenta el RD 421/2015, de 29 de mayo, por el que se regulan los modelos de estatutos-tipo y de escritura pública estandarizados de las sociedades de responsabilidad limitada, se aprueba modelo de estatutos-tipo, se regula la Agenda Electrónica Notarial y la Bolsa de denominaciones sociales con reserva, y que entró en vigor igualmente el 13 de septiembre pasado, se nos plantea la cuestión de los tipos de constitución de sociedades anónimas y limitadas que podrán existir desde dichas fecha.
Tanto el RD, como la OM se refieren exclusivamente a las sociedades limitadas, dados sus términos expresos y la remisión que el RD hace a los artículos 15 y 16 de la Ley de Emprendedores y por tanto en ningún caso serán aplicables a la constitución de las demás sociedades de capital.
Desde nuestro punto de vista y sin perjuicio de la plena libertad de calificación de cada registrador mercantil o de las posibles instrucciones que se den, en aras de unificación de criterios, a partir de ahora existirán cuatro sistemas de constitución de sociedades limitadas:
1ª. Normal en papel.
Presentación física de la escritura, utilicen o no utilice estatutos modelo- ahora lo veremos- y sea cual sea su capital y estructura: Se le aplican las reglas generales sin ninguna especialidad horaria o arancelaria.
2ª.Escrituras presentadas telemáticamente desde la notaria de conformidad con la Ley 24/2001.
Su despacho será en los plazos normales, utilicen o no utilicen estatutos tipo que ya sólo lo serán los del RD 421/2015 que forzosamente deben venir en formato estandarizado. Por tanto estos estatutos tipo no podrán ser utilizados en escrituras no estandarizadas, pero su contenido, en cuanto modelo, sí podrá ser utilizado como otro cualquier modelo en escrituras telemáticas o en papel. También se pueden seguir utilizando los de la Orden Ministerial JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, por la que se aprueban los estatutos tipo de las sociedades de responsabilidad limitada, pero estos estatutos, al haber sido derogada la orden por la nueva Orden, ya no tendrán categoría de estatutos tipos. Serán estatutos normales si bien con ciertas garantías de su acceso al registro, aunque sujetos a calificación. Y por supuesto, como hemos adelantado, los nuevos aprobados sólo tendrán carácter de estatuto tipo si vienen en formato estandarizado tratable electrónicamente vía CIRCE.
3ª. Escrituras presentadas vía CIRCE en formato estandarizado con estatutos tipo también estandarizados.
Se le aplican las ventajas horarias- seis horas contadas desde la siguiente a la presentación- y las ventajas arancelarias establecidas en el R.D. 421/2015.
4ª. Escrituras presentadas vía CIRCE en formato estandarizado sin estatutostipo.
Se le aplican las normas del artículo 16 de la Ley de Emprendedores, es decir despacho a plazos, el primero, sólo la constitución, en la forma establecida en el precepto de seis horas contadas igualmente desde la siguiente a la presentación y en un segundo plazo, el despacho de los estatutos, previa calificación, en el plazo normal de quince días. Entendemos que este segundo plazo es renunciable por el registrador. Es decir que si lo considera conveniente podrá despachar la escritura en un solo momento.
5ª. Sociedades anónimas, o de otros tipos, como profesionales o laborales, por canales normales o telemáticas.
No están sujetas a restricción alguna.
Con relación al modelo de escritura estandarizado aprobado en la Orden Ministerial 1840/2015, de 9 de septiembre, conviene hacer algunas precisiones:
Una: Pese a lo dicho en el artículo 15.4 de la Ley de Emprendedores sobre que “no será necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias si los fundadores manifiestan en la escritura que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las mismas” y que se aplica por remisión a las sociedades del artículo 16, no será aplicable en ningún caso pues en el modelo de escritura el campo de la certificación que acredita el ingreso es obligatorio en todo caso, salvo sociedad de formación sucesiva. Nos parece una opción adecuada, pues es la que está más conforme con la necesaria realidad del capital social y con las normas sobre blanqueo de capitales y prevención del terrorismo. Si los socios quieren una sociedad sin casi capital y sin justificarlo ya tienen la sociedad de formación sucesiva.
Dos: Sólo se admiten como formas de administración, sean estatutos tipo o no, la de administrador único, solidarios o mancomunados. Además con estatutos tipo sólo dos mancomunados.
Tres: En cuanto a la cláusula relativa a la creación de la página web debería establecer con claridad que mientras no exista dirección URL, inscrita y publicada en el Borme, dicha página web, por mucho que se comunique a los socios no será la página web de la sociedad a los efectos legales (Vid. art. 11 bis de la LSC). La otra opción según la cual se comunica ya la URL de la página web es raro que se dé en constitución de sociedad pues difícilmente podrá estar a nombre de la misma y si lo está a nombre de uno de los socios deberá aportarla a la sociedad.
Cuatro: La cláusula relativa a que “hasta la inscripción de esta escritura en el Registro Mercantil, los administradores podrán actuar en nombre de la sociedad en formación con las mismas facultades que les corresponderían para después de la inscripción” es redundante e innecesaria a la vista de lo dispuesto en el artículo 37.3 de la LSC, pues las condiciones establecidas en el mismo se dan prácticamente en el 100% de las sociedades. Debería, en su caso, ser opcional y solo para el supuesto de que la fecha de comienzo de las operaciones no coincidiera con la fecha de la escritura.
Cinco: Aunque parece que la referencia que se hace a la profesión de los fundadores es un campo opcional, dicha referencia parece totalmente innecesaria e incluso puede conducir a confusión haciendo pensar que este tipo de escritura y estatutos se pueden utilizar para constituir sociedades profesionales.
— A vueltas sobre las nuevas sociedades forestales:
En el informe de julio iniciamos un breve estudio sobre las nuevas sociedades forestales reguladas en la DA5ª de la Ley de Montes según reforma por la Ley 21/2015 de 21 de julio que ahora continuamos.
— Decíamos en ese breve estudio que una de las normas más insólitas de la DA 5ª era aquella que vinculaba la transmisión de la parcela a la adquisición automática de la condición de socio en la sociedad, salvo pacto en contra. Nuestro compañero en la web, Joaquín Zejalbo, nos ha hecho constar la existencia de una sentencia el TC. de 3 de noviembre de 1989, que en interpretación del artículo 22 de la Constitución ha venido a establecer como derecho fundamental el de no asociarse, el cual como tal derecho fundamental, tiene el carácter irrenunciable, sin que pueda además quedar condicionado o impedido por cargas reales y personales. Aunque en la sentencia de que tratamos el problema se plantea en relación a una verdadera asociación y no a una sociedad, y menos de capital, la sentencia del TS 2576/2008 de siete de mayo, la aplica a un caso en que la incorporación era a una sociedad civil y por ello no parece existir razón alguna que la impida aplicar a una sociedad de capital que si bien no implica responsabilidad personal por las deudas sociales sí impone toda una serie de obligaciones y sujeta a los socios a reglas precisas de comportamiento por los derechos y obligaciones que emanan de esa cualidad. Pues bien dando por supuesta la aplicabilidad de esas sentencias a las sociedades forestales la consecuencia ineludible que se produce es que la DA5ª en lo tocante a la subrogación del adquirente en la condición de socio, salvo pacto en contra, debería de estar establecida en sentido contrario. Es decir que el adquirente sólo pasaría a formar parte de la sociedad si prestaba su consentimiento expreso para ello. Aunque el resultado final sea idéntico, en el plano sustantivo y como expresión de voluntad, creemos que no bastará decir que no se aplique la subrogación automática prevista en la Ley sino que lo que habrá que decir es que el adquirente consiente expresamente formar parte de la sociedad lo cual ya configura un pacto con autonomía propia que lo convierte en socio. Con el pacto en contra realmente lo que se está haciendo es renunciar a un derecho fundamental, lo que no es posible, y por tanto lo que debe hacerse es una manifestación expresa de voluntad de querer formar parte de la sociedad. Creemos que esta diferencia debería reflejarse en los estatutos de la sociedad.
— Otra cuestión peliaguda y en la que tampoco pudimos entrar, íntimamente relacionada con la transmisión de las parcelas, es la siguiente: Si según la DA 5ª la transmisión de la parcela, según la Ley, salvo pacto en contra, y según la interpretación antes señalada, siempre que se preste su consentimiento, hace que el adquirente sea socio de las sociedad, nos debemos preguntar si la transmisión de esas parcelas debe quedar sujeta a las limitaciones establecidas en los estatutos para la transmisión de las participaciones sociales. Como sabemos las participaciones sociales son bienes de tráfico limitado y por tanto en ningún caso podrá establecerse la libertad total para la transmisión de las mismas. Si la transmisión de las parcelas puede llevar implícita, por voluntad del adquirente, la adquisición de la cualidad de socio, parece obvio que en este caso para la transmisión de la parcela deberán observarse los requisitos establecido por la Ley o los estatutos para la transmisión de las participaciones sociales. Lo contrario supondría hacer libre la transmisión de participaciones sociales y que pudieran entrar socios en la sociedad sin la conformidad o sin el cumplimiento de los derechos de tanteo o retracto de participaciones establecidos por todos en los estatutos sociales o si nada se ha establecido sin el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 107.2 de la LSC que limita la libre transmisibilidad de participaciones. ¿Supone ello que en el Registro de la Propiedad, si se cede a una sociedad forestal el uso de una parcela de esta clase, se deben hacer constar que la transmisión de la parcela queda sujeta a las limitaciones legales y estatutarias que en su caso se establezcan en los estatutos de la sociedad a la que se cede el uso? En puridad no sería necesario pues la limitación de la DA5ª es una limitación legal y como tal surtirá efecto aunque nada se diga en la inscripción de la cesión del uso de la parcela, pero siguiendo la moderna doctrina de que toda limitación pública debe ser también publicada parece una elemental medida de prudencia el que la limitación también se haga constar en la inscripción de la parcela de que se trate. Ello obligará al transmitente y al adquirente a consultar el Registro Mercantil cada vez que se pretenda transmitir la parcela pues dado que los estatutos pueden ser libremente modificados por la junta general, el contenido de las limitaciones puede variar con el tiempo. Como vemos se da una situación verdaderamente insólita que puede complicar la transmisibilidad de las parcelas y que incluso si la cesión se hace, como sería posible, por tiempo indefinido, provocar una perpetua vinculación de la parcela a la sociedad contra el principio de libertad de la propiedad. Volveríamos a las vinculaciones perpetuas de fincas por su destino a un fin determinado. Claro que nada de esto será necesario si el adquirente manifiesta su deseo de no formar parte de la sociedad, en cuyo caso la transmisión debe ser totalmente libre de toda limitación legal o estatutaria pues el adquirente no será nunca socio de la sociedad por el sólo título de adquirir una parcela cuyo uso se cede a la sociedad.
La cuestión se complica aún más si las limitaciones a la transmisión de las participaciones sociales fueran mortis causa. Como sabemos la LSC parte de la libertad de las transmisiones mortis causa, pero los estatutos pueden establecer que los socios e incluso la sociedad puedan adquirir las participaciones del socio fallecido en determinadas circunstancias y con ciertas condiciones. Si estas limitaciones mortis causa están establecidas en estatutos, también afectarán a la posible transmisión mortis causa de las parcelas cuyo uso se ha cedido a la sociedad. En este supuesto puede darse el caso de que si los socios o la sociedad, en la transmisión mortis causa de la parcela cuyo uso se cede, no desean que el heredero entre a formar parte de la misma pueden ejercer su derecho de suscripción preferente sobre esa parcela, pues si no se le permite, se produce una infracción de los estatutos de la sociedad. En principio si se trata de herederos voluntarios, pudieran considerarse admisibles esas limitaciones, pero si de herederos forzosos se trata esas limitaciones pudieran afectar a su derecho a la legítima en cuyo caso parece que no serían admisibles y los legitimarios tendrían derecho a la adquisición de esas parcelas sin carga o gravamen alguno con lo que quiebra, quizás no haya sido pensado por el legislador, su deseo de que los adquirentes de parcelas pasen forzosamente a ser parte de la sociedad.
Otra cuestión, también grave, es como se valorarán esas parcelas en el caso de estas transmisiones mortis causa o intervivos a título gratuito si los socios o la propia sociedad ejercitan su derecho de adquisición preferente ¿Será el valor de las participaciones unidas a la cesión del uso de la parcela? ¿Será el valor de la parcela en sí? ¿Cómo se determinará ese valor en caso de desacuerdo? Parece que el valor será el de la parcela en sí. El uso cedido y las participaciones asumidas a cambio tendrán un valor inicial y un valor posterior, pero este valor inicial y sobre todo posterior, sujeto a los avatares negociales y patrimoniales de la sociedad, en ningún caso debe marcar el valor de las parcelas transmitidas. Por tanto en estatutos, para evitar conflictos futuros, debería establecerse la forma de valoración de las parcelas en el caso de que los socios o la sociedad ejerciten su derecho de adquisición preferente para que no entre un socio extraño en la sociedad. Una complejidad más para los estatutos de la sociedad y una complicación más para los socios de la misma.
Por todo ello, aunque nos gustaría equivocarnos, no le auguramos ningún éxito a este tipo de sociedad. Los que entren en ella como aportantes del uso de sus parcelas, van a quedar sujetos a tantas y tales limitaciones e incertidumbres que no sólo van a afectar al uso de la parcela sino incluso, como hemos visto, al mismo derecho de propiedad. Por ello como ya apuntamos en el informe pasado hubiera sido mejor decisión legislativa el haber establecido que la aportación de las parcelas sería en pleno dominio, lo que como es obvio también es posible aunque no lo diga la Ley. Ahora bien en este caso lo que no sabemos es si dentro de la rigidez de nuestra administración tributaria, si se aporta el pleno dominio en lugar del uso, se mantendrían los beneficios fiscales concedidos a este tipo de sociedades. Lo ponemos en duda dada la avidez fiscal últimamente mostrada por nuestro Ministerio de Hacienda.
Real Decreto 594/2015, de 3 de julio, por el que se regula el Registro de Entidades Religiosas.
Este Registro se reguló mediante un Real Decreto de 1981, que ahora se sustituye, pasados más de 30 años, para adaptarlo a diversas disposiciones publicadas en este amplio lapso, a las nuevas tecnologías y a la doctrina derivada de la Sentencia del Tribunal Constitucional 46/2001, de 15 de febrero, interpretando la naturaleza de la función del Registro de Entidades Religiosas como de «mera constatación, que no de calificación», que se extiende a la comprobación de que la entidad no es alguna de las excluidas por el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 7/1980 (fenómenos psíquicos o parapsicológicos o la difusión de valores humanísticos o espiritualistas u otros fines análogos ajenos a los religiosos), ni excede de los límites previstos en el artículo 3.1 de la misma ley, sin que pueda realizar un control de la legitimidad de las creencias religiosas.
Ha de tenerse en cuenta también que, según diferentes conferencias internacionales y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no deben de existirrestricciones injustificadas al derecho a obtener la personalidad jurídica por parte de los grupos religiosos por ser estas contrarias al Convenio Europeo de Derechos Humanos.
El presente real decreto se divide en cuatro títulos.
Título I. Se dedica a las entidades y actos inscribibles.
Objeto. Regular el Registro de Entidades Religiosas, las entidades y actos susceptibles de inscripción, los procedimientos de inscripción y los efectos jurídicos derivados de la misma.
Entidades inscribibles. Las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas, así como sus Federaciones. También las entidades religiosas que estas creen, enumeradas en el art. 2.2
Actos inscribibles.
a) La fundación o establecimiento en España de la entidad religiosa.
b) Las modificaciones estatutarias.
c) La identidad de los titulares del órgano de representaciónde la entidad (pasa de potestativa a obligatoria).
d) La incorporación y separación de las entidades a una federación.
e) La disolución de la entidad.
f) Los lugares de culto.
g) Los ministros de culto (novedad).
h) Cualesquiera otros actos que sean susceptibles de inscripción o anotación conforme los Acuerdos entre el Estado español y las confesiones religiosas.
Título II.Procedimientos de inscripción.
Derecho de inscripción. Como vimos, las entidades inscribibles gozarán de personalidad jurídica una vez inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, pudiendo sólo denegarse la inscripción cuando no se reúnan los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Libertad Religiosa o en el presente real decreto.
Derecho Supletorio. Se aplicará con carácter supletorio a sus procedimientos, lo dispuesto de modo no imperativo en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
Facultad de certificar. La facultad de certificar las actas y los acuerdos de los órganos de las entidades religiosas corresponde al representante legal de la entidad y, si estuviera previsto en sus estatutos, al secretario de la misma, en cuyo caso, se emitirán siempre con el visto bueno del representante legal de la entidad.
Para la inscripción de los acuerdos contenidos en la certificación deberá haberse inscrito, previa o simultáneamente, el cargo del certificante. Art. 23.
Nota: la inscripción previa del certificante es precisa para la inscripción del título en el Registro de Entidades Religiosas, pero no se dice nada respecto a otros Registros, aunque una razón de prudencia podría aconsejar seguir el mismo criterio, máxime cuando va a ser obligatoria esa inscripción (si bien es cierto que no es constitutiva como sí lo es la primera inscripción de la Iglesia o Confesión). De todos modos las entidades religiosas tienen dos años para inscribir obligatoriamente a sus representantes legales, según la D. Ad. 4ª, aunque también puede interpretarse que sólo cuentan con ese tiempo si antes no han tenido que inscribir en el Registro de Entidades Religiosas ningún acuerdo certificado por sus representantes.
Título IV. Publicidad del Registro.
Público. El Registro de Entidades Religiosas es público, sin que quepa consulta genérica y con limitaciones para los protocolos.
Medios de acceso. Los interesados pueden realizar su consulta a través de la sede electrónica del Ministerio de Justicia o por escrito dirigido al Registro de Entidades Religiosas especificando los documentos concretos a los que se pretenda acceder, siempre que correspondan a procedimientos terminados.
Publicidad formal. Se efectúa mediante certificaciones o copias del contenido de los asientos.
Certificaciones sobre la condición de representante legal. Acredita la representación legal de una entidad, debiendo constar la fecha de inscripción del representante o representantes, indicando expresamente que, con posterioridad a esa fecha, no se ha recibido en el Registro ninguna comunicación que modifique la representación de la entidad. Art. 34.
Adaptación. El Registro de Entidades Religiosas dispondrá de dos años (hasta el 1º de noviembre de 2017) para adaptarse a este RD. Durante este tiempo, se habilitarán los recursos necesarios para la gestión electrónica de los procedimientos administrativos regulados. En el mismo plazo, las entidades inscritas deberán, en su caso, actualizar su situación registral conforme a los procedimientos previstos en este real decreto, en particular, en lo que se refiere a la inscripción obligatoria de los representantes legales. D. Ad. 3ª y 4ª.
Fundaciones religiosas de la Iglesia Católica. Seguirán rigiéndose por el Real Decreto 589/1984, de 8 de febrero, de Fundaciones de la Iglesia Católica, en tanto no se regulen con carácter general las fundaciones de las entidades religiosas. Hasta entonces, el Registro mantendrá la Sección de Fundaciones prevista en dicho real decreto.
Orden ESS/1680/2015, de 28 de julio, por la que se desarrolla el Real Decreto 417/2015, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de las empresas de trabajo temporal.
Entre sus cometidos, el de mayor interés es la publicación en su anexo II del modelo de contrato de puesta a disposición que habrá de formalizarse utilizando ese modelo.
Los contratos que, sin eliminar ninguno de los conceptos contenidos en ese modelo ni alterar su denominación, contengan modificaciones de carácter puramente formal o incluyan elementos adicionales de información se considerarán ajustados al citado modelo.
CATALUÑA. Ley 12/2015, de 9 de julio, de cooperativas.
La Ley se estructura en cinco títulos, con ciento cincuenta y nueve artículos, ocho disposiciones adicionales, seis disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y siete disposiciones finales.
El título I, sobre las sociedades cooperativas, consta de once capítulos.
El primer capítulo incluye definiciones de términos del mundo cooperativo, así como la regulación del sitio web corporativo, entre otras disposiciones generales.
El segundo capítulo regula la constitución, la inscripción y el registro de las cooperativas y el contenido mínimo de los estatutos, entre otras cuestiones.
El tercero, regula el régimen social.
El cuarto, los órganos sociales de las cooperativas.
El quinto, el régimen económico.
El sexto, la contabilidad.
El séptimo, la modificación de los estatutos sociales y los procesos de fusión, escisión, transformación, disolución y liquidación de las sociedades cooperativas.
El capítulo octavo regula, por secciones, los once tipos de cooperativas de primer grado –cooperativas agrarias, marítimas, fluviales o lacustres, de seguros, de consumidores y usuarios, de crédito, de enseñanza, de viviendas, sanitarias, de servicios, de trabajo asociado, y cooperativas integrales.
El noveno regula las cooperativas de segundo grado.
El décimo, los convenios intercooperativos y otras formas de colaboración económica de las cooperativas.
El capítulo undécimo regula los casos en que las cooperativas pueden considerarse de iniciativa social o entidades sin ánimo de lucro.
El título II regula las federaciones de cooperativas y la Confederación de Cooperativas de Cataluña.
El título III, sobre la Administración pública y el cooperativismo, consta de dos capítulos.
El primer capítulo regula la inspección de las cooperativas, establece el régimen sancionador y los casos de descalificación. El segundo capítulo establece las medidas de promoción y fomento cooperativos.
El título IV, sobre el Consejo Superior de la Cooperación, consta de dos capítulos. El primer capítulo establece las competencias y la naturaleza jurídica del Consejo; el segundo capítulo, las medidas de conciliación, mediación y arbitraje.
El título V establece la jurisdicción y la competencia para la resolución de conflictos.
Las disposiciones adicionales incluyen los siguientes aspectos:
la aplicación material de la Ley; el fomento del cooperativismo y de la economía social;
las cooperativas de fomento empresarial; el centro de trabajo subordinado o accesorio;
los aranceles notariales. En este sentido se establece que en los casos en que la escritura pública o cualquier otro instrumento público notarial es impuesto por la legislación de cooperativas, debe tenerse en cuenta lo establecido por la legislación estatal;
la utilización de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación en el funcionamiento del Registro de Cooperativas de Cataluña;
la modificación del Decreto 203/2003, de 1 de agosto, sobre la estructura y el funcionamiento del Registro General de Cooperativas de Cataluña, y la introducción del cooperativismo en los planes educativos.
CATALUÑA. Ley 16/2015, de 21 de julio, de simplificación de la actividad administrativa de la Administración de la Generalidad y de los gobiernos locales de Cataluña y de impulso de la actividad económica.
La ley consta de veintitrés artículos agrupados en tres títulos, y de nueve disposiciones adicionales, tres disposiciones transitorias, una disposición derogatoria, cuatro disposiciones finales y dos anexos.
El título I regula el objeto, el ámbito de aplicación y las finalidades de la Ley.
El título II regula la simplificación administrativa en el ejercicio de las actividades económicas, recoge una serie de principios de actuación y regula el procedimiento administrativo que debe aplicarse en caso de que no se formule la comunicación previa o la declaración responsable necesarias para llevar a cabo una actividad, o bien en caso de que sea falsa o inexacta.
Tiene especial interés la regulación del régimen de intervención aplicable a las actividades inocuas y a las actividades de bajo riesgo. Mientras estas se someten a comunicación previa, por razón de su incidencia sobre el medio ambiente, la seguridad de las personas o los bienes, la declaración responsable se mantiene para las actividades en que la intervención administrativa se justifica por razón de la protección de los consumidores, los destinatarios de los servicios y los trabajadores.
Se determina que la ventanilla única empresarial permita a las empresas y los profesionales realizar desde un único punto, con independencia de la Administración responsable, todos los trámites necesarios con relación a su actividad.
También se regula la Comisión para la Facilitación de la Actividad Económica, cuyo objeto es realizar un seguimiento de la implantación de las medidas establecidas por esta norma que permitan una tutela efectiva de los derechos que se pretenden proteger.
El título III modifica varias normas con rango de ley y se distribuye en cuatro capítulos.
Esta modificación pretende, por una parte, que las cartas de servicios, como compromiso de servicio de la Administración, se generalicen y, por otra, que la declaración responsable y la comunicación previa se configuren como el mecanismo de control ordinario que ejercen las administraciones públicas de Cataluña.
Además, se establecen una serie de disposiciones para los casos en que la resolución del procedimiento requiere la emisión de varios informes:
la reducción a diez días del plazo para emitirlos;
la obligación de solicitar la emisión de todos los informes de forma simultánea; y
el derecho de la persona interesada a pedir la continuación del procedimiento si el informe no ha sido evacuado dentro de plazo.
la posibilidad de que los entes locales puedan suspender temporalmente la prestación de los servicios que no tienen la condición de mínimos, en caso de que se produzca una situación de insuficiencia de recursos en términos de capacidad fiscal;
se modifica y se simplifica la intervención del departamento de la Generalidad competente en materia de Administración local en determinados procedimientos; y
se singulariza la excepcionalidad del régimen de control preventivo por parte de los entes locales.
En el capítulo III se modifican parcialmente varias leyes de carácter sectorial que tienen especial incidencia en la legalización de las actividades económicas, como la Ley 20/2009, de 4 de diciembre, de prevención y control ambiental de las actividades, y más concretamente, el régimen de licencia ambiental, de forma que se amplían las actividades que están sometidas al régimen de comunicación en vez del de licencia, y se excluyen del ámbito de aplicación de la normativa ambiental un conjunto de actividades que hasta ahora estaban sujetas a comunicación.
Además, se tipifican los diversos supuestos que pueden darse:
que la actividad requiera licencia de obras,
que la actividad esté incluida en los anexos I y II de la Ley,
que la actividad esté sujeta al régimen de licencia municipal para establecimientos abiertos al público, o que la actividad esté incluida en el anexo I de la Ley 3/2010.
También se añade un nuevo artículo, el 22 bis, para recoger el informe preceptivo por riesgo de incendios que se aplica a las actividades del anexo I de la Ley 3/2010 consideradas de importante riesgo que no son objeto de ninguna otra modalidad de intervención pero que deben ser reguladas por razón del bien jurídico a proteger.
1) El planeamiento urbanístico y las ordenanzas municipales sobre edificación y uso del suelo no pueden establecer limitaciones al acceso de la actividad económica o al ejercicio de las actividades que vulneran la Directiva de servicios y su normativa de transposición;
2) También se elimina la necesidad de licencia urbanística de un conjunto de actuaciones, como:
las construcciones e instalaciones de nueva planta; las obras de ampliación, reformas y otras que no requieren proyecto;
el cambio de uso de edificios e instalaciones, excepto si el cambio es hacia un uso residencial;
la construcción de muros o vallas o la instalación de carteles o vallas, entre otros.
En el capítulo IV se modifica la Ley 6/1988, de 3 de marzo, forestal de Cataluña. Se le añade un artículo relativo al régimen de intervención de la Administración en el ámbito forestal agrícola.
DACIÓN EN PAGO DE DEUDAS A UNA SOCIEDAD. ARTÍCULO 160-F DE LA LSC.
Resolución de 11 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Alcantarilla a inscribir una escritura de dación en pago de deudas.
Hechos: Se otorga una escritura de dación en pago de vivienda, garaje y trastero por parte de un prestatario a la entidad acreedora, Banco de Santander, por consecuencia de un préstamo impagado
La registradora suspende la inscripción pues considera que los representantes de Banco de Santander tienen que manifestar si los bienes transmitidos son o no un activo esencial para la entidad acreedora, y, de serlo, obtener la autorización de la junta general conforme al artículo 160.f de la LSC
El notario autorizante recurre y alega que la interpretación de la registradora es contraria al artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital, impuesto por Directivas de la Unión Europea en materia de sociedades. Que es obvio que dicho acto está dentro del objeto social de la entidad bancaria, y que cualquier extralimitación respecto del objeto no afecta a los terceros de buena fe sin culpa grave, por lo que no es necesaria ninguna manifestación al respecto.
La DGRN revoca la calificación partiendo del carácter indeterminado del concepto de activo esencial, y descarta cualquier interpretación de dicha norma contraria a su “ratio legis” y a la necesaria agilidad del tráfico jurídico.
Por ello declara que ninguna norma exige una manifestación al respecto por los representantes de las personas jurídicas sobre si los bienes son activo esencial o no de la sociedad. No obstante, aunque no sea una obligación legal, es conveniente que los notarios investiguen sobre el carácter de activo esencial o no de los bienes objeto del tráfico jurídico de las sociedades; para ello puede bastar la manifestación de los representantes de la entidad en ese sentido de no ser activo esencial.
Y finalmente señala que los registradores de la propiedad no pueden exigir la acreditación de carácter de activo esencial, aunque nada se haya manifestado en la escritura pues el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave debe de quedar también protegido en estos casos.
En el caso concreto resulta obvio además que la operación forma parte del objeto social que no constituye un acto sobre activos esenciales de la entidad bancaria. (AFS)
ASIENTOS YA PRACTICADOS. RECTIFICACIÓN DE ERROR DE CONCEPTO.
Resolución de 15 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Mahón a practicar la rectificación de determinadas inscripciones.
Mediante instancia privada se solicita la rectificación de determinados asientos por entender que existe error de concepto.
La Dirección confirma la calificación en el sentido de que una vez practicado un asiento se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales, produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos; el recurso gubernativo es el cauce legalmente arbitrado para impugnar las calificaciones de los registradores cuando suspendan o denieguen el asiento solicitado pero no cuando ha desembocado en la práctica del asiento, que queda bajo la salvaguardia de los tribunales. Respecto a la forma de rectificar los errores de concepto recuerda su doctrina según la cual «los errores de concepto cometidos en inscripciones, anotaciones o cancelaciones, o en otros asientos referentes a ellas, cuando no resulten claramente de las mismas, no se rectificarán sin el acuerdo unánime de todos los interesados y del Registrador, o una providencia judicial que lo ordene» (art. 217 LH), y a «sensu contrario», si el error resulta claramente de la inscripción o de otros asientos registrales referidos a ella sería posible la rectificación por el registrador pero para ello es imprescindible que el hecho básico que desvirtúa el asiento erróneo sea probado de un modo absoluto con documento fehaciente independiente por su naturaleza de la voluntad de los interesados y en el presente caso tal circunstancia no concurre. (MN)
CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL: NO ES ADMISIBLE LA REALIZADA CONFORME A UNA MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS NO INSCRITA. ^
DEPÓSITO DE CUENTAS. Resolución de 15 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Zaragoza, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2013.
Hechos: El problema planteado por esta resolución se centra en la corrección o incorrección de la convocatoria de la junta general que aprueba las cuentas de la sociedad a los efectos de su depósito. La junta había sido convocada por un sistema resultante de una modificación de estatutos no inscrita y además el sistema estatutario inscrito había quedado sin efecto por la reforma del nuevo artículo 173 de la LSC.
Para el registrador mercantil la convocatoria no fue realizada de forma correcta pues según su nota “el sistema de convocatoria de la junta general previsto en los estatutos sociales inscritos ha quedado sin efecto con la entrada en vigor de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital. Por ello, y dado que la sociedad no tiene creada, inscrita y publicada su página web, la convocatoria de esta junta general debe realizarse mediante anuncios en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia”.
También señala como defectos que no se expresan las mayorías con que se han adoptado cada uno de los acuerdos (art. 97 RRM) y que el capital social que se indica en las cuentas no se corresponde con el que consta inscrito en el Registro (art. 58 del R.R.M. y Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 de febrero de 2005).
El interesado recurre los defectos primero y último. Alega que en modo alguno puede entenderse que el sistema de convocatoria estatutario haya quedado sin efecto por la reforma legal pues “la reforma introducida en el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital no establece, como ya ocurriera en otros supuestos de reforma legal societaria, un proceso de adaptación transitoria de los estatutos sociales a unas pretendidas nuevas normas imperativas, por lo que no puede entenderse que esa reforma legal haya dejado al margen de la legalidad a una pluralidad de sociedades mercantiles que previesen en sus estatutos un sistema de convocatoria diferente al allí previsto”.
Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.
El CD aclara en su resolución que el sistema utilizado para convocar la junta es el aprobado en unos acuerdos que no han sido inscritos. Partiendo de ello confirma que ese contenido de estatutos no inscritos carece de los efectoslegitimadores de la inscripción en el RM y por tanto no pueden ser tenidos en cuenta.
En cuanto al defecto relativo a la disparidad entre el capital que resulta del registro y el que se refleja en las cuentas lo confirma también pues sólo el contenido del registro “está protegido por las presunciones de exactitud y validez, presunciones que no alcanzan al contenido de los documentos que conforman el depósito de cuentas (Resolución de 13 de mayo de 2013)”.
Comentario: Limitándonos a lo resuelto por la resolución era obvio que su decisión tenía que venir por el camino del rechazo del recurso. No es posible hacer una convocatoria de junta con arreglo a un sistema que es distinto al de los estatutos inscritos. El registrador en su calificación sólo puede tener en cuenta lo que resulta del registro (cfr. art. 18 del CdC) y si del registro resulta un sistema de convocatoria que ha quedado sin efecto por ser contradictorio con la redacción vigente del artículo 173 claramente imperativo, es obvio que el sistema de convocar la junta debe ser el legal y por tanto, si la sociedad no tiene web creada, inscrita y publicada en el Borme, este sistema debe ser el más oneroso de publicación en el Borme y en un diario de los de mayor circulación en la provincia del domicilio social. Es una consecuencia derivada de lo que se llama adaptación legal en virtud de la cual las normas estatutarias contrarias a nuevas normas imperativasquedan sin eficacia a partir de la entrada en vigor de la ley de reforma. Por tanto la crítica que hace el recurrente a la falta de normas transitorias en la modificación del artículo 173 carece de base pues aunque esas normas transitorias existieran estas nunca pueden amparar cláusulas estatutarias contrarias a normas claramente imperativas. Aunque la DG no entra en el estudio de este problema
En cuanto al defecto relativo al capital, la DG se limita a confirmar su doctrina de otras resoluciones.
Destaquemos finalmente que la DG también reitera una vez más que “el deber de calificación se extiende a la validez de la junta que sobre la aprobación de las cuentas se haya pronunciado, empezando por la convocatoria de la misma, como requisito de su regular constitución (vid., entre otras, Resoluciones de 22 de abril de 2000 y 23 de mayo de 2014). JAGV. PDF (BOE-A-2015-8960 – 4 págs. – 161 KB)Otros formatos
ACUERDOS SOCIALES. JUNTA GENERAL. FORMA DE CONVOCATORIA.
AUNQUE LA JUNTA SE CONVOQUE CONFORME A LOS ESTATUTOS, SI DICHA FORMA YA NO ES POSIBLE POR REFORMA LEGAL, LA CONVOCATORIA NO ESTÁ BIEN REALIZADA. ^Resolución de 16 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Zaragoza, por la que se rechaza la inscripción de la escritura de traslado de domicilio social, ampliación de capital y modificación parcial de estatutos de una sociedad.
Hechos: En unos estatutos de sociedad limitada consta como forma de convocatoria de la junta general la de la publicación en determinado diario que se señala de forma expresa. Se convoca la junta en dicha forma, es decir en un diario, y el registrador, entre otros defectos que son objeto de desistimiento por el mismo a la vista del recurso, estima que “el sistema de convocatoria de la junta general previsto en los estatutos sociales ha quedado sin efecto con la entrada en vigor de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital. Por ello, y dado que la sociedad no tiene creada, inscrita y publicada su página web, la convocatoria de esta junta general debe realizarse mediante anuncios en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia.
El interesado recurre. Dice que el sistema de convocar la junta se rige, en primer lugar, y conforme al principio de autonomía de la voluntad, por lo dispuesto en los estatutos sociales, y, en defecto de pacto estatutario al respecto, es cuando tiene lugar la aplicación del sistema legal de convocatoria establecido de forma supletoria. Al propio tiempo expone que en la misma junta fueron aprobadas las cuentas anuales de la sociedad y que las mismas, sin oponer defecto alguno sobre la forma de convocar la junta, fueron objeto e depósito.
Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.
Se basa para ello en que el régimen legal de la convocatoria tiene carácter imperativo y por tanto “los estatutos sólo pueden modificarlo dentro de los límites que la propia Ley establece y ésta sólo admite”, hoy día “como sustitutivos del mecanismo legal, los procedimientos individuales y por escrito”.
Es decir aclara la DG que el sistema establecido por los estatutos era válido y lícito en el momento de su establecimiento pero dejó de serlo por la reforma llevada a cabo en el artículo 173 de la LSC por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital.
Al hilo de esta fundamentación el CD hace unas muy interesantes consideraciones pues dadas las muchas modificaciones sufridas por la LSC en los últimos años se trata de supuestos que pueden darse con relativa frecuencia, no sólo en materia de convocatoria de junta, sino en otras distintas.
Así dice que (i) aunque no se establezca en la ley de reforma una obligación de adaptación a la nueva Ley “tampoco hay previsión legal que mantenga la validez o vigencia de los pactos estatutarios inscritos que resulten contrarios a la imperatividad de la norma, ni de modo permanente, ni de forma transitoria; (ii) que aunque se hubiera dado un plazo para la adaptación, desde la ya lejana Ley reforma mercantil de 25 de julio de 1989 se estableció el principio de adaptación legal en virtud del cual «las disposiciones de las escrituras y estatutos (…) que se opongan a lo prevenido en esta Ley quedarán sin efecto a partir de su entrada en vigor»; (iii) que si la solución que se diera al problema fuera distinta, las normas imperativa de la nueva ley quedarían al arbitrio de la sociedad; (iv) y que si bien son posibles toda clase de pactos entre los socios ello es siempre que no se opongan a las leyes “no pudiendo reputarse eficaces los pactos contrarios a una modificación legal que deba regir con carácter imperativo, aunque la tal modificación sea posterior a la fecha en que aquellos pactos fuesen adoptados”.
Finalmente en cuanto a la incongruencia entre la calificación de los acuerdo de la junta a efectos de depositar las cuentas y la calificación a los efectos de inscribir una modificación de estatutos la DG reitera su doctrina acerca la independencia del registrador en el ejercicio de su función calificadora que le hace ser independiente, no sólo de las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores sino incluso de las suyas propias “resultantes de la anterior presentación de la misma documentación o de la anterior presentación de otros títulos, dado que debe prevalecer la mayor garantía de acierto en la aplicación del principio de legalidad por razones de seguridad jurídica (por todas, Resoluciones de 13 de marzo y 8 de mayo de 2012, 11 de marzo y 10 de julio de 2014 y 25 de marzo de 2015)”.
Comentario: Interesante resolución, no sólo por el caso resuelto por la misma, sino por la doctrina general que sienta en materia de modificaciones legales que afecten al contenido de los estatutos de las sociedades.
En esta materia, a nuestro juicio, se deben tener claros varios principios:
1º. Que toda norma modificadora de preceptos legales de la LSC que afecten al contenido de los estatutos, debe ser tenida en cuenta por los administradores de la sociedades a los efectos de examinar sus estatutos para comprobar si los mismos están de acuerdo con la nueva regulación.
2º. Esta obligación existe aunque la ley de reforma no establezca un plazo para llevar a cabo dicha adaptación estatutaria. Aunque debemos reconocer que en buena técnica legislativa toda norma afectante al funcionamiento corporativo de una sociedad debería ir acompañada de sus correspondientes disposiciones transitorias en donde se contemplaran unos plazos adaptatorios y unas consecuencias por la falta de adaptación.
3º. Que ante una reforma legal de la LSC debemos examinar si la nueva norma tiene carácter imperativo o dispositivo. Simplificando mucho pudiéramos decir que toda norma que permita que en estatutos se establezca una regulación distinta de la fijada en ella es dispositiva y si no permite ser modificada estatutariamente es imperativa, aunque esta regla puede tener sus excepciones.
4º. Si la nueva norma es dispositiva, la adecuación de los estatutos inscritos a la nueva norma será totalmente voluntaria aunque conveniente pues eliminará dudas y cuestiones sobre la norma aplicable a determinado cuestión que se plantee dentro de la sociedad.
5º. Si la norma es imperativa la adaptación es obligatoria debiendo llevarla a cabo la sociedad de forma urgente y en todo caso debe tenerse muy presente que aunque no se adapte a la nueva ley la aplicación de esta será preferente a la aplicación de la cláusula estatutaria en cuestión.
Finalmente en cuanto a la incongruencia entre dos calificaciones de la misma junta es algo que no debería suceder pero que si por la falibilidad humana sucede, la inscripción o el depósito practicado quedará bajo la salvaguarda de los Tribunales y el hecho de que se haya podido cometer un presunto error no obliga en ningún caso a mantenerlo. JAGV. PDF (BOE-A-2015-8963 – 5 págs. – 169 KB)Otros formatos
CONSTITUCIÓN DE SL. CAPITAL INICIAL. RÉGIMEN DE FORMACIÓN SUCESIVA: SOLO ES POSIBLE CON UN CAPITAL SOCIAL INFERIOR AL MÍNIMO LEGAL.
Resolución de 18 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles accidental de Cádiz a inscribir la escritura de constitución de una sociedad.
Hechos: Se constituye una sociedad de formación sucesiva con un capital social de 3000 euros. En la escritura se dice que “no se produce en este acto desembolso alguno del capital social, quedando el desembolso pendiente en su integridad, debiendo aplicarse a la sociedad, en tanto no se alcance el desembolso de la cifra del capital legal mínimo”, las reglas de dichas sociedades.
La registradora suspende la inscripción pues dado que la sociedad tiene un capital de 3000 euros “no puede constituirse como sociedad de responsabilidad limitada sujeta al régimen de formación sucesiva” que sólo es aplicable a las sociedades limitadas de menos de 3000 euros de capital (artículo 4º bis de la Ley de Sociedades de Capital).
La notaria autorizante, en un extenso escrito, sostiene en esencia que lo querido por el legislador, según el tenor literal de la norma, de su contexto y de la realidad social, es que el capital mínimo de este tipo de sociedad pueda ser desembolsado de forma paulatina, a modo de lo establecido en la propia LSC para las sociedades anónimas y por tanto sin ningún desembolso actual.
Doctrina: la DG con rotundidad confirma la nota de calificación.
Para el CD es inequívoco que las sociedades de formación sucesiva “deben tener una cifra de capital social que, siendo inferior al mínimo legal, habrá de estar totalmente desembolsado, y no –como pretende la recurrente– sociedades que, teniendo un capital social al menos igual al mínimo pueda éste encontrarse pendiente de desembolso”.
Toda la regulación legal de la sociedad limitada y de la subespecie de sociedad limitada de formación sucesiva lleva a esa conclusión pero sobre todo el artículo 78 de la LSC que exige que las participaciones sociales en que se divida el capital de toda sociedad de responsabilidad limitada estén, no sólo íntegramente asumidas por los socios, sino también “íntegramente desembolsado”.
Comentario: Se trata de un caso claro. Pretender, como pretendía la recurrente, que se pudiera constituir una sociedad limitada con cualquier cifra de capital mínimo o por encima del mínimo, y que este sólo esté suscrito y no desembolsado, contraría de forma clara toda la estructura sobre la que se asienta nuestro derecho de sociedades, desde el año 1989, para la sociedad anónima, y desde 1995 para la sociedad limitada. Pudiera tener razón la recurrente en cuanto a algunas de sus afirmaciones como la relativa a evitar modificaciones estatutarias en los sucesivos desembolsos pero es que incluso en estos casos no se evitaría el tener que reflejar esos desembolsos de forma auténtica e inscribirlos en el registro para la debida protección y conocimiento de los terceros pero también y sobre todo de los socios pues el régimen de formación sucesiva es un régimen que junto a sus ventajas también tiene muchos inconvenientes, cortapisas y limitaciones, los que sin duda han sido la causa o uno de los motivos que ha llevado a los empresarios a no utilizar esta nueva forma social. JAGV. PDF (BOE-A-2015-8966 – 5 págs. – 170 KB)Otros formatos
PETICIÓN AL REGISTRO DE ACTA NOTARIAL ARCHIVADA.
Resolución de 19 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 2 a expedir una certificación.
En el Registro consta inscrita una adjudicación en procedimiento de ejecución en virtud de un auto al que se acompañó acta notarial de manifestaciones sobre el estado arrendaticio del inmueble:
Ahora la apoderada de sociedad que afirma ser arrendataria del inmueble solicita al registrador copia certificada del acta que se presentó.
El registrador deniega la expedición de la certificación puesto que lo que obra archivado en el Registro es una reproducción por xerocopia de un documento notarial, y es el notario autorizante el archivero natural del mismo, entendiendo que lo procedente es dirigirse al notario autorizante o en su defecto al titular actual del protocolo para obtener una copia del documento solicitado, no siendo competente este Registro para certificar del mismo.
La DG confirma la negativa registral y señala que “en cuanto a los documentos notariales, su archivo es innecesario puesto que se incorporan al protocolo del notario autorizante” y que aunque en el caso concreto el registrador consideró conveniente archivar una xerocopia del citado acta, este hecho no le convierte en archivero natural de tal documento, y por tanto, carece de la condición que determinaría la posibilidad de certificar de los documentos que obren archivados conforme dispone el artículo 342 del Reglamento Hipotecario.
Por tanto, dice la DG, el recurrente deberá dirigirse a pedir copia al notario titular del protocolo, que será quien decidirá si se reúnen los requisitos para su expedición. (JDR)
PARA QUE ENERVE DICHO DERECHO DEBE HACERSE ANTES QUE SE SOLICITE ¿ES POSIBLE LA INSCRIPCIÓN DEL NOMBRADO POR EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN? ^
Resolución de 25 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles IX de Madrid, por la que se suspende la inscripción de un nombramiento de auditor.
Hechos: Se trata de un nombramiento de auditor acordado por el Consejo de Administración, en una sociedad no obligada a la verificación de sus cuentas anuales. El nombramiento se hace en diciembre de 2014 para auditar las cuentas de dicho ejercicio.
El registrador suspende la inscripción por los siguientes motivos:
1º. Falta deaceptación por la entidad auditora. Art. 141 y 154 RRM.
2º. Cierre de hoja por falta del depósito de 2013. Art. 378 del RRM.
3º. Existe un expediente nombramiento de auditor a petición de la minoría para dicho ejercicio presentado en este Registro el día 30/01/2015, siendo necesaria la previa resolución del mismo. Art. 265.2 de la LSC.
Finalmente se añade que de conformidad con la resolución de ocho de mayo de dos mil trece, es necesario que se acredite que el nombramiento del auditor realizado por el órgano de administración es de fecha fehaciente anterior a la solicitud del socio minoritario.
La sociedad recurre subsanando el primer defecto y manifestando que la falta de depósito de 2013 es por no emisión de informe por el auditor designado por el registro mercantil en su día y que respecto del expediente pendiente el mismo está recurrido.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación, en cuanto al cierre del registro por falta de cuentas del ejercicio de 2013, haciendo una serie de consideraciones sobre la debida coordinación entre el nombramiento de un auditor por la sociedad y la petición de un auditor por la minoría.
Así dice que ante el derecho de la minoría a que se nombre un auditor a costa de la sociedad en las condiciones determinadas por el art. 265.2 de la LSC, el CD “ha reconocido desde antiguo el hecho de que, dados los principios de objetividad, independencia e imparcialidad que presiden la actividad auditora, no frustra el derecho del socio el origen del nombramiento, ya sea éste judicial, registral o voluntario, puesto que el auditor, como profesional independiente, inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas y sujeto a un especial régimen de disciplina, ha de realizar su actividad conforme a las normas legales, reglamentarias y técnicas que regulan la actividad auditora”. Añade que este “criterio ha sido sancionado por la doctrina del Tribunal Supremo que en su Sentencia de 9 de marzo de 2007, con cita de la doctrina de este Centro Directivo” y así afirma que: «La posibilidad de que, en las sociedades no sometidas a verificación obligatoria, la minoría acuda a la designación de un auditor por el Registro Mercantil trata de asegurar el control de las cuentas por un profesional independiente… pero no protege el hecho de que actúe un concreto y determinado profesional, creando una suerte de vinculación “intuitu perssonae” entre la empresa o entidad y el profesional que recibe el encargo de llevar a efecto la revisión». Y más adelante continúa que: «Hay que añadir a ello la consolidada opinión emitida reiteradas veces por la Dirección General de Registros y del Notariado… en orden a considerar que el derecho del accionista a solicitar la auditoría prevista en el artículo 265.2 LSA queda enervado por el encargo de una auditoría voluntariamente realizado por los administradores… estimándose indiferente el origen de la designación (Juez, Registrador, Órganos sociales), lo que viene razonándose en el sentido de que dicho auditor ha de conducirse en sus actuaciones bajo estrictos y exclusivos criterios de independencia y de profesionalidad… ya que la finalidad del artículo 265.2 LSA no es que la auditoría se realice a instancia de un determinado socio sino que aquella efectivamente se realice y el socio pueda tener perfecto conocimiento de la contabilidad de la sociedad». Sigue diciendo la DG que “para que la auditoría voluntaria pueda enervar el derecho del socio minoritario a la verificación contable ha de cumplir dos condiciones concurrentes: a) Que sea anterior a la presentación en el Registro Mercantil de la instancia del socio minoritario solicitando el nombramiento registral de auditor, y b) Que se garantice el derecho del socio al informe de auditoría, lo que sólo puede lograrse mediante la inscripción del nombramiento, mediante la entrega al socio del referido informe o bien mediante su incorporación al expediente”. Concluye la DG afirmado que el registrador debe tomar su decisión a la vista de las circunstancias del caso pero “de modo que sólo prevalezca una designación pues ni jurídica ni económicamente es admisible que el mismo ejercicio sea objeto de verificación por dos profesionales distintos siendo su actividad merecedora de idéntica consideración (vid. Sentencia citada del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2007).
En cuanto al cierre del registro por falta de depósito de cuentas simplemente dice que el “nombramiento voluntario de auditor llevado a cabo por el órgano de administración no se encuentra entre las excepciones al cierre del folio registral del artículo 378 del RRM”.
Comentario: A la vista de esta resolución y de la sentencia del TS citada y parcialmente transcrita, parece que nuestra DG se muestra partidaria de la inscripción del nombramiento de auditor realizado por el órgano de administración, -siempre que se trate de un auditor voluntario- y de que dicho nombramiento voluntario enerva, si se hace antes de la petición del socio minoritario, el derecho de esta a que se nombre el auditor del artículo 265.2 del RRM.
Como ya dijimos en nuestros comentarios a la resolución de la DGRN de 8 de mayo de 2013, citada en su calificación por el registrador, seguimos dudandoque sea posible la inscripción en el registro de un nombramiento de auditor voluntario hecho por el órgano de administración.
Los motivos que se oponen a esa inscripción son a nuestro juicio, que sometemos al de la DG y parece que también del TS, los siguientes:
1º. La competencia para el nombramiento de auditor es exclusiva de la Junta General: Vid. Art. 160.b. de la LSC.
2º. No cabe duda alguna que dentro de las facultades del órgano de administración está la de suscribir un contrato de prestación de servicios con un auditor o con cualquier otro profesional para que realice determinados trabajos para la sociedad y entre ellos el de auditar o verificar sus cuentas anuales. Pero se tratará de un mero contrato hecho a su iniciativa y no por iniciativa de la Junta General. Vid. Resolución de la DGRN de 20 de junio de 1998 y Art. 234 de la LSC.
3º. No encontramos ningún precepto en el CdC ni en el RRM que autorice la inscripción en la hoja de la sociedad de un mero contrato de prestación de servicios.
4º. No ponemos en duda la probidad e independencia de los auditores nombrados por el órgano de administración pero si tenemos en cuenta que los que formulan las cuentas son los propios administradores (cfr. art. 253 LSC), es insólito que el propio órgano controlado nombre al controlador y ello con el trascendental efecto de evitar el nombramiento realmente independiente hecho por el Registro Mercantil de forma secuencial entre la lista de auditores.
5º. Es conocido y así lo manifiestan los mismos auditores, que ante una misma contabilidad, dependiendo de distintos criterios interpretativos, una sociedad puede estar en concurso o repartir beneficios.
6º. La propia Ley muestra su desconfianza con el auditor social pues desde la Ley de reforma del sistema financiero de 2002, que reformó el TR de la LSA y la Ley 2/1995 de SL, siempre que procedía el nombramiento de auditor para cualquier valoración exigía que fuera distinto al de la sociedad por estimar que el nombrado para la sociedad por la junta no era suficientemente independiente (cfr. por todos artículo 107.2.d. y 3 de la LSC).
7º. Es finalmente la solución adoptada por el artículo 363 del RRM para evitar el nombramiento de auditor por el registro mercantil en los casos de aumento de capital en sociedades anónimas por transformación de reservas y compensación de crédito en la antigua LSA, pero partiendo de la base de que el nombramiento debía hacerlo siempre la Junta General y en ningún caso el órgano de administración.
Resolución de 26 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Albarracín a inscribir una escritura de compraventa.
Supuesto de hecho
El BOE de los días 11 y 12 de agosto ha publicado cuatro resoluciones (números 9006, 9007, 9069 y 9091) que tratan el tema de la compra o venta de activos esenciales por parte de sociedades: bien una sociedad compra o vende, o venden y compran dos sociedades; bien por medio de sus administradores, o de consejeros delegados o de apoderados.
En todas ellas se discute si ha de constar necesariamente en la escritura una declaración expresa del representante de la sociedad relativa a si el bien objeto del negocio es o no activo esencial, de modo que, si lo fuera, se aporte certificación de la junta general autorizando el negocio jurídico.
¿La ausencia de tal declaración impide la inscripción? NO.
Ahora bien, una cosa es que la omisión de tal declaración no constituya defecto que impida la inscripción, y otra bien distinta es que notarios y registradores, en cuanto garantes de la seguridad jurídica y de la legalidad de los negocios que escrituran e inscriben, deben desarrollar una actitud diligente que procure la mayor certeza y solidez jurídica de las relaciones jurídicas que se oficializan con su intervención.
Doctrina de la DGRN. Las cuatro resoluciones dan una respuesta clara y fundada a las dudas surgidas sobre el particular, en los siguientes términos:
Duda a resolver: alcance del art. 160.f) TRLSC.
La cuestión surge tras la redacción del art. 160.f) TRLSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que atribuye a la junta general competencia para deliberar y acordar sobre «la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales».
La norma citada no ha estado exenta de polémica en su interpretación desde el momento que parte de un concepto jurídico genérico como es el de activos esenciales, planteándose la “duda razonable”, dice la DGRN, sobre si se incluyen o no otros casos que, sin tener las consecuencias de los ya señalados, se someten también a la competencia de la junta general por considerarse que exceden de la administración ordinaria de la sociedad.
Interpretación de la norma: finalidad.
La finalidad de esta norma, dice la DGRN, queda explicada en el apartado IV del Preámbulo, según el que «se amplían las competencias de la junta general en las sociedades para reservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales».
En la misma reforma, sigue diciendo la DGRN, se añade el artículo 511 bis, según el cual en las sociedades cotizadas constituyen materias reservadas a la competencia de la junta general, además de las reconocidas en el artículo 160, entre otras, «a) La transferencia a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, aunque esta mantenga el pleno dominio de aquellas» y «b) Las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad».
En base a lo expuesto, concluye el Centro Directivo que “La finalidad de la disposición del artículo 160.f), como se desprende de la ubicación sistemática de la misma (en el mismo artículo 160, entre los supuestos de modificación estatutaria y los de modificaciones estructurales), lleva a incluir en el supuesto normativo los casos de «filialización» y ejercicio indirecto del objeto social, las operaciones que conduzcan a la disolución y liquidación de la sociedad, y las que de hecho equivalgan a una modificación sustancial del objeto social o sustitución del mismo”.
Consecuencias prácticas.
Como bien dice el Centro Directivo, “son las consecuencias que haya de tener la omisión de la aprobación de la junta general lo que debe tomarse en consideración para determinar, en el ámbito de la seguridad jurídica preventiva, la forma de actuar del notario y del registrador”, y dicta a continuación los siguientes criterios:
“… (i) Resumidamente, el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave.
(ii) No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave.
(iii) No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal)”.
Comentario
Más allá de la solución del caso concreto (que es importante porque resuelve las dudas que se venían planteando en la práctica notarial y registral), las Resoluciones comentadas son interesantes por su contenido doctrinal y por la línea argumental empleada, retomando, a mi juicio, una tradición que justifica el prestigio del Centro Directivo reiteradamente reconocido por la Jurisprudencia y la Doctrina.
1. Doctrinalmente hay que destacar su claridad cuando fijan el alcance frente a terceros del art. 160 TRLSC, pues afirman que “no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave“.
2. Argumentalmente, la DGRN, superando claramente el excesivo dogmatismo reduccionista de los últimos tiempos, hace una interpretación de conjunto de la Ley, adecuándola a las exigencias de agilidad del tráfico pero sin merma de la seguridad jurídica, a la vez que fija el papel exigible a notarios y registradores como garantes de la legalidad y de la seguridad jurídica y se despacha con una lección de Derecho notarial y registral (o lo que es igual, Derecho de la seguridad jurídica preventiva) en los siguientes párrafos que literalmente transcribo:
a). Función notarial: asesoramiento, redacción, legalidad y seguridad jurídica. Efectos del instrumento público.
“ No obstante, y aunque normalmente el notario carecerá de suficientes elementos de juicio de carácter objetivo para apreciar si se trata o no de activos esenciales, es necesario que en cumplimiento de su deber de velar por la adecuación a la legalidad de los actos y negocios que autoriza (cfr. artículo 17 bis de la Ley del Notariado), a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes –que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico–, despliegue la mayor diligencia al informar a las partes sobre tales extremos y reflejar en el documento autorizado los elementos y circunstancias necesarios para apreciar la regularidad del negocio y fundar la buena fe del tercero que contrata con la sociedad. Así, cobra sentido, por ejemplo, la exigencia de una certificación del órgano social o manifestación del representante de la sociedad sobre el hecho de que el importe de la operación no haga entrar en juego la presunción legal establecida por la norma (por no superar el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado) o, de superarlo, sobre el carácter no esencial de tales activos.
Dados los privilegiados efectos que en nuestro ordenamiento se atribuye a la escritura pública, deben extremarse las cautelas para que cumpla todos los requisitos que permitirán que despliegue la eficacia que les es inherente y que, además, permiten asegurar una sólida publicidad registral, basada en títulos en apariencia válidos y perfectos, mediante la función calificadora del registrador.
Conforme al artículo 17 bis, apartado a), de la Ley del Notariado, el notario debe velar para que «el otorgamiento se adecúe a la legalidad», lo que implica según el apartado b) que «los documentos públicos autorizados por Notario en soporte electrónico, al igual que los autorizados sobre papel, gozan de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en esta u otras leyes». Y según el artículo 24 de la misma Ley, reformado por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, «los notarios en su consideración de funcionarios públicos deberán velar por la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autorice[n] o intervenga[n]”.
3. Función registral: titulación, calificación, legalidad y seguridad. Efectos de la inscripción.
“Por lo que se refiere a la actuación del registrador, debe tenerse en cuenta que al Registro sólo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, debiendo ser rechazados los títulos claudicantes, es decir los títulos que revelan una causa de nulidad o resolución susceptible de impugnación (cfr. artículos 18, 33, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria y 1259 del Código Civil). Sólo así puede garantizarse la seguridad jurídica preventiva que en nuestro sistema jurídico tiene su apoyo basilar en el instrumento público y en el Registro de la Propiedad. Y es que, como ya expresara el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de octubre de 2000, Sala Tercera, «a Notarios y registradores les incumbe en el desempeño de sus funciones un juicio de legalidad, que, recae, respectivamente, sobre los negocios jurídicos que son objeto del instrumento público, o sobre los títulos inscribibles». Pero debe también tomarse en consideración que el artículo 18 de la Ley Hipotecaria delimita el ámbito objetivo de la calificación al establecer que los registradores calificarán «…la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase,… así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas…». Ciertamente, en el procedimiento registral se trata de hacer compatible la efectividad del derecho a la inscripción del título con la necesidad de impedir que los actos que estén viciados accedan al Registro, dada la eficacia protectora de éste. Ahora bien, es igualmente cierto que en nuestro sistema registral no se exige la afirmación por los otorgantes sobre la inexistencia de un vicio invalidante; y la facultad que se atribuye al registrador para calificar esa validez -a los efectos de extender o no el asiento registral solicitado-, implica la comprobación de que el contenido del documento no es contrario a la ley imperativa o al orden público, ni existe alguna falta de requisitos esenciales que vicie el acto o negocio documentado. Por ello, sólo cuando según los medios que puede tener en cuenta al calificar el título presentado pueda apreciar el carácter esencial de los activos objeto del negocio documentado podrá controlar que la regla competencial haya sido respetada, sin que pueda exigir al representante de la sociedad manifestación alguna sobre tal extremo, pues en ninguna norma se impone dicha manifestación, a diferencia de lo que acontece en otros supuestos en los que se exige determinada manifestación del otorgante y la falta del requisito establecido (como, por ejemplo, la manifestación sobre la falta de carácter de vivienda habitual de la familia -artículo 91 del Reglamento Hipotecario en relación con el artículo 1320 del Código Civil-, la inexistencia de arrendamiento de la finca vendida, según los artículos 25.5 de la Ley de Arrendamiento Urbanos y 11.1 de la Ley de Arrendamientos Rústicos, etc.) constituye impedimento legal para la práctica del asiento”.
Conclusiones
1ª El art. 160 f) TRLSC se aplica a los contratos de compra y venta en que intervengan sociedades mercantiles, sea o no la otra parte contratante una sociedad mercantil. Por disposición expresa del citado artículo también se aplica a los negocios de aportación de activos celebrados entre sociedades.
2ª El art. 160 f) TRLSC no impone a quien contrata con una sociedad un deber especial de averiguación sobre el particular ni altera el régimen general de responsabilidad establecido en el artículo 234 del TRLSC.
Por tanto, más que como requisito para la validez del negocio jurídico frente al contratante (salvo los casos de mala fe del tercero contratante conforme a la regla general del art. 234), los efectos del artículo se desenvolverán en la esfera interna de la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad.
3ª El art. 160 f) TRLSC no impone la obligación de manifestar expresamente en la escritura si el bien objeto del negocio jurídico es o no activo esencial de la sociedad, de ahí que la ausencia de tal declaración no es defecto que impida la inscripción.
4ª Sin embargo, notarios y registradores, por exigencia de sus respectivas funciones, están obligados a que los negocios jurídicos que autorizan e inscriben cumplan la legalidad vigente, y de ahí que, dentro de sus respectivas competencias y con los medios legales a su alcance, deban cerciorarse de que lo que se transmite no es activo esencial.
5ª La declaración expresa en la escritura, no meramente formularia, sino precedida de una labor de averiguación y asesoramiento notarial, aportará certeza y seguridad jurídica a las partes contratantes y al trafico jurídico, y junto con las garantías que aporta la calificación registral contribuirán a la solidez de la publicidad registral y al buen funcionamiento del sistema de justicia o seguridad jurídica preventiva.
Además de proteger a quien contrata con la sociedad, la indagación previa a la autorización asegura la posición del representante de la sociedad que actúa de buena fe y que puede desconocer la trascendencia de la limitación legal. Piénsese, que el tráfico mayoritario se hace por sociedades pequeñas y sin especialistas jurídicos en sus cuadros directivos.
6ª Indicios que pueden ser relevantes al tiempo de la autorización de la escritura son, por ejemplo, el objeto social de la mercantil otorgante (lo que permitirá conocer si se trata o no de una operación ordinaria en su tráfico jurídico), el importe de la operación y su relación con el capital social, conocimiento sobre la existencia o no de otros bienes en el patrimonio social, consideración concreta del bien objeto del negocio (por ejemplo, si es el centro de actividad de la sociedad o el activo notoriamente más importante de la sociedad, el domicilio social, etc). JAR
225.REGISTRO DE BIENES MUEBLES. INMATRICULACIÓN DE UN VEHÍCULO.
ES NECESARIO UN DOCUMENTO POR ESCRITO Y RESPETAR EL PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO DERIVADO DE LA TITULARIDAD EXISTENTE EN LA D.G. DE TRAFICO.^
Resolución de 26 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Granada, por la que se rechaza la inmatriculación de un vehículo en base a un documento de declaración de propiedad.
Hechos: El problema que plantea esta resolución, como resumidamente expone el CD, se centra en determinar “si puede inmatricularse en el Registro de Bienes Muebles un vehículo debidamente identificado en base a una instancia presentada por quien manifiesta ser titular por donación verbal en el año 2007 y por usucapión por plazo superior a seis años. Acompaña su solicitud de inmatriculación con tres escritos en el que se recogen las manifestaciones de otras tantas personas en los que afirman ser veraces las declaraciones del solicitante”.
El registrador califica sosteniendo que “no puede accederse a dicha inmatriculación por los siguientes motivos:
Uno: Aunque la donación de cosa mueble, de conformidad a lo establecido en el artículo 632 del Código Civil, puede hacerse verbalmente o por escrito, ante la falta de un principio de prueba por escrito, carece este Registrador de facultades para poder apreciar la regularidad y veracidad de la donación verbal. En su caso será el Juez competente el que podrá apreciar en el procedimiento que corresponda la realidad del título verbal alegado.
Dos: En el mismo sentido, carece igualmente este Registrador de facultades y competencia para poder apreciar que se ha producido una prescripción adquisitiva a favor del solicitante. Serán los Tribunales los que, de conformidad también con el procedimiento correspondiente, y, en base a las pruebas aportadas, podrán declarar que dicha adquisición por prescripción se ha producido. Será necesario, por tanto, obtener una sentencia firme en juicio declarativo de propiedad, o el que en su caso corresponda, seguido contra el titular administrativo del bien, padre del instante, o sus herederos. Vid. Artículos 2 y 3 de la Ley Hipotecaria, y artículos 4 y 10 de la Orden Ministerial de 19 de Julio de 1999, por la que se aprueba la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, y la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 11 de Febrero de 2015. El defecto consignado tiene carácter de subsanable”.
El interesado recurre alegando que la donación verbal es perfectamente válida, que existe documento privado que prueba lo dicho, y que la usucapión se ha producido lo que se prueba con la pertinente testifical al respecto.
Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.
La DG reitera su doctrina de que “el Registro de Bienes Muebles está caracterizado como Registro de titularidades y no sólo de gravámenes, lo que explica la incorporación del principio de tracto sucesivo en su ordenación, de forma que dicho principio, junto con el principio de legalidad, básico en todo registro jurídico de bienes, permite al registrador la suspensión de una inscripción o anotación” que no cumpla dichos principios básicos en todo registro de bienes.
Defiende las consultas de la base de datos de la DGTráfico pues “representa una manifestación de la interoperabilidad que debe existir entre ambos Registros, pese a sus distintas finalidades, en aras de conseguir un tráfico seguro, ágil, fiable y económico de los bienes muebles”.
Por ello los registradores “podrán fundar la suspensión de la inscripción o anotación preventiva en la existencia de titularidades contradictorias obrantes en el Registro de Vehículos, siempre teniendo en cuenta que la presunción de existencia y titularidad del derecho sólo deriva de los asientos” (Resolución de 11 de enero de 2012 y acuerdo decimocuarto de la Instrucción de 3 de diciembre 2002)
Concluye afirmando que “la titularidad que reclama el solicitante no viene amparada ni por el consentimiento del titular según el Registro Administrativo ni por una resolución judicial firme en procedimiento dirigido contra él” o sus herederos añadimos nosotros.
Comentario: Se trata de un curioso caso pues el que un particular pretenda inscribir por propia iniciativa la titularidad de un vehículo en el Registro de Bienes Muebles llama poderosamente la atención pues lo lógico hubiera sido que primero regularizase la situación administrativa del vehículo. Pero la decisión de la DG es perfectamente congruente con el sistema de calificación previsto para el RBM en evitación de casos como el presente en los que se puede producir, no decimos que se produzca, una utilización indebida del Registro ante la que se debe estar siempre muy atento. El RBM, pese a que sólo está en sus comienzos y a que carece de una legislación completa que regule su funcionamiento, ya va calando en los operadores jurídicos por los efectos que le señala la Ordenanza del Registro en su artículo 24. Por ello puede existir la tentación de utilizarlo para evitar posibles responsabilidades recayentes sobre el vehículo o sobre la persona de su propietario consiguiendo una inscripción a favor de persona distinta, en descoordinación con el registro administrativo. Es decir pueden pretender esas inscripciones el evitar que pueda tomarse un embargo contra el que figura como propietario en el registro administrativo. JAGV.
PETICIÓN DE COPIA DE UNA CERTIFICACIÓN EXPEDIDA ANTERIORMENTE.
Resolución de 18 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Adra a la expedición de una copia de certificación.
Se presenta instancia privada en la cual se solicita textualmente: «Copia de escrito certificado que pedí en año 2009 a nombre de J. A. V. B. día 19-3-2015
Se trata de resolver en el presente recurso si cabe la posibilidad de que el registrador expida copias de certificaciones emitidas con anterioridad.
La DG confirma la negativa del registrador y señala que “El procedimiento mediante el cual se obtiene la información registral comienza con una solicitud expresa, la cual deberá concretar los aspectos personales del solicitante, su interés y datos que identifiquen la finca o derecho real objeto de publicidad” y que “dichas solicitudes, conforme al artículo sexto de la Instrucción de 17 de febrero de 1998, quedarán archivadas en el Registro de forma que siempre se pueda conocer la persona del solicitante, su domicilio y documento nacional de identidad o número de identificación fiscal durante un período de tres años”.
“Ahora bien, la obligación de archivar la solicitud de certificación no se extiende a la propia certificación una vez expedida, ya que no existe obligación legal de conservar la misma, pues ésta es sólo la expresión sustantiva del principio de publicidad material que rige en nuestro sistema que tiene como principal objetivo dar a conocer el contenido de los libros que obran en el Registro”.
“En consecuencia, como señala el registrador en su informe, puesto que no existe obligación legal alguna de conservación o custodia no procede expedir copias de certificaciones ya emitidas, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 342 del Reglamento Hipotecario”. (JDR)
DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR CON OPINIÓN DENEGADA.
ES UNA CUESTIÓN DE HECHO LA ADMISIÓN O NO DE ESTE INFORME COMO HÁBIL A LOS EFECTOS DEL DEPÓSITO DE CUENTAS ^
Resolución de 2 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Jaén, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2013.
Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad que viene acompañado del informe del auditor designado a petición de la minoría de conformidad con el artículo 265.2 de la LSC. Del informe de auditoría resulta que la sociedad ha omitido la presentación de determinados documentos, entre ellos el acta de arqueo de caja, la documentación acreditativa de las deudas a corto, o la contabilización incorrecta de los créditos fiscales. Por ello dice el auditor que “no podemos expresar una opinión sobre las cuentas anuales”.
La registradora suspende el depósito estimando que dado que no se emite opinión y, que la causa de ello es claramente imputable a la sociedad, el informe no puede ser tenido en cuenta a fin de depositar las cuentas anuales, tal y como ha manifestado la reciente doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en Resoluciones de 10 de enero, 11 de marzo, 23 de junio y 23 de octubre de 2014.
El interesado recurre y alega que el artículo 366.1.5 del Reglamento del Registro Mercantil no exige que el informe de auditoría deba contener opinión sobre las cuentas anuales; que el informe de auditoría presentado junto a las cuentas constituye un informe de auditoría de cuentas dado que el tipo de opinión está contemplado en la Ley y que no estamos ante un supuesto de denegación por limitación absoluta de alcance en el que no se haya facilitado documentación sino con un informe de auditoría con opinión denegada en el que se han facilitado los documentos que le ha sido solicitada;
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Hace la DG un repaso a su doctrina y de las normas vigentes, en materia de contenido del informe de auditoría, a los efectos de si sirve o no para efectuar el depósito de las mismas. Del informe debe resultar “una opinión técnica, expresada de forma clara y precisa sobre las cuentas de la sociedad”.
Por ello para determinar si procede el depósito de cuentas de una sociedad obligada a auditarse, es preciso analizar si con el informe aportado se cumple o no con la finalidad prevista por la legislación de sociedades y si con él se respetan debidamente los derechos del socio cuando se ha instado su realización. Las opiniones del auditor pueden ser de cuatro tipos: favorable, con salvedades, desfavorable y denegada. “En consecuencia es forzoso reconocer que no toda opinión denegada tiene porqué implicar necesariamente el rechazo del depósito de cuentas. La conclusión anterior conlleva determinar en qué supuestos un informe de auditor con opinión denegada por existencia de reservas o salvedades es hábil a los efectos del depósito de cuentas. “No lo es desde luego el informe en el que la falta de opinión viene provocada por la deficiente información proporcionada al auditor por la propia sociedad.
La finalidad de la norma es dar satisfacción al interés de socios y terceros o de un socio minoritario en que se nombre «un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio (artículos 263.1 y 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital)». Por tanto “el informe no puede servir de soporte al depósito de cuentas cuando del mismo no pueda deducirse racionalmente ninguna información clara, al limitarse a expresar la ausencia de opinión sobre los extremos auditados”. “A contrario, cuando del informe de auditoría pueda deducirse una información clara sobre la fiabilidad de las cuentas en relación al estado patrimonial de la sociedad no debe ser objeto de rechazo aun cuando el auditor, por cuestiones técnicas, no emita opinión (Resoluciones de 10 de enero y 11 de marzo de 2014)”.
Concluye diciendo que “en el expediente que da lugar a la presente consta que el informe del auditor contiene una opinión denegada, entre otras cuestiones que no afectan al resultado de la presente, porque el auditor carece de información suficiente para realizar su juicio de fiabilidad sobre determinadas partidas de las cuentas anuales y porque la propia estructura de la cuentas incorpora partidas de forma indebida y adolece de la falta de otras obligatorias”.
Comentario: Como en otras ocasiones la cuestión de si un informe de auditoría sirve o no para el depósito de cuentas de la sociedad, va a depender de los términos en que el mismo esté redactado y de la información y facilidades que para hacer su informe le haya facilitado la sociedad. Será por tanto una cuestión de hecho a ponderar en cada caso concreto aunque como regla general podemos decir que cuando, como en el caso de esta resolución, exista falta de documentación que normalmente hubiera podido aportar la sociedad y errores patentes en la contabilización de determinadas partidas el informe no será hábil para practicar el depósito de cuentas de la sociedad. JAGV.
REQUIERE EL CONSENTIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL. ^
Resolución de 6 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Alicante, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad, correspondiente al ejercicio 2013.
Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad concursada ya disuelta y en fase de liquidación.
La registradora suspende el depósito pues “la expedición de la certificación comprensiva de las cuentas le corresponde al Administrador concursal. Art. 48.3 Ley Concursal”.
La sociedad recurre por medio de sus administradores pues “si bien en el momento de la solicitud de inscripción del asiento la sociedad se encontraba en la fase de liquidación del procedimiento concursal, ni en la fecha de formulación de las cuentas, ni en la de celebración de la junta, ni en la de expedición de la certificación, el órgano de administración se hallaba ni suspendido ni intervenido, tal y como consta en la resolución judicial inscrita en el Registro Mercantil”.
La registradora ante el escrito pide la ratificación de la interposición del recurso por parte de la administración concursal, ratificación que no se produce y sí se presenta un escrito de un procurador ratificando la interposición en nombre de los antiguos administradores. Por ello la registradora en su informe expresa sus dudas acerca de la legitimación del recurrente.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación aunque por razones levemente distintas a las expresadas en la nota.
Como cuestión previa la DG plantea el problema de la legitimación para recurrir admitiéndola en base a que el artículo 325 de la LH permite que sea interpuesto por “quien tenga interés conocido en asegurar los efectos de ésta “(la inscripción, en este caso el depósito) y es evidente que los administradores cesados se encontraban en ese caso.
En cuanto a la cuestión de fondo planteada la DG considera que la certificación expedida y presentada cumple con lo dispuesto en el artículo 109.2 del RRM pues los que expedían la certificación tenían su cargo inscrito y vigente en el momento de la expedición.
Ahora bien para la DG lo que en realidad plantea la nota es si es o no necesario que se acredite el “consentimiento, conocimiento o intervención de las cuentas presentadas a depósito por la administración concursal, toda vez que a la fecha de su presentación consta en el Registro el cese de los anteriores administradores sociales, que han sido sustituidos por una administradora concursal cuyo nombramiento y vigencia resulta del Registro mismo”.
Y sobre esta base, citando la Resolución de 6 de marzo de 2009 de la propia DG, llega a la conclusión de que es necesario, a los efectos del depósito de la cuentas el “consentimiento, intervención o supervisión de la administración concursal”.
Comentario: Dos temas plantea esta resolución: Uno el relativo a la corrección en la expedición de una certificación cuando los administradores tienen el cargo vigente en el momento de expedirla aunque no lo tengan en el momento de la presentación del documento de que se trate. Es una cuestión importante pues se da con relativa frecuencia. Y dos la necesidad de que el depósito de cuentas de una sociedad concursada, esté en la fase en que esté, salvo con convenio aprobado, cuente con el consentimiento de la administración concursal. JAGV.
FIRMEZA DEL AUTO Y AUDIENCIA A LOS TITULARES DE LAS HIPOTECAS. CANCELACIÓN ANTICIPADA DE HIPOTECAS.
Resolución de 8 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Salamanca n.º 1, por la que se suspende la cancelación de determinadas cargas registrales, ordenada en un proceso concursal.
Supuesto de hecho. En concurso de acreedores, el Juzgado dicta auto declarando finalizada la fase común y abierta la fase de liquidación y posterior disolución de la sociedad.
En el plan de liquidación de los bienes del concursado, que se presenta por el administrador concursal para su aprobación judicial, se propone un régimen distinto para la enajenación de los bienes inmuebles de la masa activa, según exista constituida o no sobre los mismos garantía real.
Para aquellos bienes que no tienen constituida garantía real a favor de acreedores del concurso se propone la venta directa con la previa cancelación de todas las cargas y anotaciones que los graven, incluso las acordadas en procedimiento administrativo.
Mediante auto se aprueba el plan de liquidación propuesto por el administrador concursal, dictándose por el Secretario judicial decreto por el que se libra mandamiento para el Registro de la propiedad disponiendo la cancelación de cargas, incluidas las hipotecas, con carácter previo a la venta de los inmuebles.
La calificación registral pone de manifiesto los siguientes defectos: 1) No cabe cancelar las hipotecas antes de la venta de los bienes hipotecados. 2) En el mandamiento ha de constar necesariamente si los acreedores hipotecarios afectados han tenido oportunidad de conocer el plan de liquidación 3) En el mandamiento no se hace constar si el auto aprobatorio del plan de liquidación es firme.
Doctrina DGRN.
1 Sobre la firmeza del plan de liquidación: ¿es necesario a efectos registrales que conste la firmeza del auto aprobatorio del plan de liquidación, teniendo en cuenta que tiene efectos inmediatos desde su aprobación para procurar la mayor celeridad posible en el procedimiento concursal? SI.
No obstante la inmediata ejecutividad del plan de liquidación, lo cierto es que el Juez, de oficio o a instancia de parte, puede acordar motivadamente la suspensión, total o parcial, de plan de liquidación. Esta decisión del Juez es recurrible ante la Audiencia provincial correspondiente.
Por tanto, la situación que se plantea en estos casos es la siguiente: (i) El auto aprobatorio del plan de liquidación es inmediatamente operativo aunque no sea firme. (ii) Dicha eficacia inmediata no impide sin embargo que, comenzada la liquidación, pueda suspenderse total o parcialmente. (iii) Por tanto, tal posibilidad justifica la exigencia de que conste la firmeza del Auto para que pueda producir la modificación del contenido registral.
Dado el silencio de la LC en este punto, la cuestión se debe resolver, dice la DGRN, conforme a la legislación hipotecaria y procesal, y cabe decir en este punto que el art. 3 LH se refiere al título judicial inscribible hablando de “ejecutoria”, y no hay ejecutoria si no hay firmeza en los términos del art. 207 LECivil.
Conclusión: para que el auto judicial que aprueba el plan de liquidación pueda causar un asiento registral definitivo (inscripción, cancelación) ha de ser firme.
2 Sobre la cancelación de las hipotecas con carácter previo a la venta de los bienes de la masa: ¿cabe tal cancelación previa? NO.
Partiendo de la base de que las cancelaciones de embargos y cargas previamente a la venta del bien tiene por finalidad favorecer las operaciones de liquidación, lo cierto es que no es lo mismo, dice la Resolución, que se trate de cancelar anticipadamente un embargo, que no hay inconveniente en admitirlo, a que se trate de cancelar anticipadamente una hipoteca, cuya operatividad exige necesariamente su permanencia en garantía del crédito específicamente garantizado por ella, de modo que, si no se ha pagado la deuda, dicha hipoteca pueda ser ejecutada (ius distrahendi) para cobrar con el importe de la venta el crédito garantizado.
El concurso de acreedores limita pero NO excluye la eficacia de las garantías reales que gravan los bienes de la masa. Por tanto, en el caso discutido puede proponerse y aprobarse la venta directa de un bien hipotecado, pero el precio obtenido quedará afecto al pago del crédito garantizado con la hipoteca pues “…también en el concurso de acreedores el pago de los créditos con privilegio especial se tiene que hacer con cargo a los bienes y derechos afectos (art. 155.1 LC).
Conclusión: No cabe la cancelación previa solicitada, pues tal medida referida una hipoteca no viene prevista legalmente salvo el caso excepcional contemplado en el art. 97.2 LC. Se cita la STS de 23 de julio de 2013 que ha señalado que «el plan de liquidación puede prever una forma especial de realización de los activos del deudor, alternativa o complementaria a las previstas con carácter general y subsidiario en el artículo 149 L.C., pero no puede obviar los derechos del acreedor hipotecario en el concurso regulados legalmente, en este caso, en el artículo 155 L.C.».
¿Es necesario que a los acreedores hipotecarios se les haya notificado el plan de liquidación en lo que afecta a su crédito? SI.
Conocimiento potencial/conocimiento real: “…el registrador ha exigido que el plan de liquidación fuera conocido por los acreedores hipotecarios, y no sólo eso, sino, además, que se hubiera puesto en conocimiento de los mismos las medidas adoptadas para la satisfacción del crédito a ellos reconocido. Obviamente, si los titulares de las hipotecas estuvieran personados en el procedimiento concursal, la mera personación supone la posibilidad de conocimiento del plan presentado, ya que el plan debe quedar de manifiesto en la Secretaría del Juzgado durante el plazo de quince días a fin de que los interesados puedan formular observaciones y proponer modificaciones (artículo 148.2 de la Ley Concursal). Pero conocimiento potencial no equivale a conocimiento real. Puede suceder que, por una u otra razón, el acreedor hipotecario, por considerar erróneamente que el plan no le afecta, no aproveche las oportunidades legalmente ofrecidas.
Conclusión: “…sin esa notificación al titular registral de la hipoteca, con expresión de las medidas que se hubieran adoptado o se proyecten adoptar para la satisfacción de los créditos respectivos la cancelación no puede ser decretada por el juez…”.
En la Resolución de este informe R.2 julio 2015. BOE 12 agosto 2015/9075 también se plantea una cuestión similar a este punto tercero, referida en ese caso a la cancelación de embargos. (JAR)
EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. FORMA DEL REQUERIMIENTO DE PAGO AL DEUDOR HIPOTECANTE.
Resolución de 9 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 5, por la que se deniega la inscripción de un decreto de adjudicación en unión del mandamiento de cancelación de cargas.
En un procedimiento de ejecución hipotecaria se pactó como domicilio para las notificaciones la finca hipotecada siendo una finca rustica. Se presenta ahora el Auto de adjudicación de donde resulta que el requerimiento de pago se efectuó en otro domicilio, entendiendo la registradora que el requerimiento ha de hacerse en el domicilio pactado y en caso de imposibilidad por edictos de acuerdo con el art. 686 LEC.
La Dirección reconoce que es cierto que el art. 686.3 LEC dispone que intentado sin efecto el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, no pudiendo ser realizado el mismo con las personas a las que se refiere el apartado anterior, se procederá a ordenar la publicación de edictos en la forma prevista en el artículo 164 de esta ley. Pero el propio TC (STC 11 de mayo de 2015) ha manifestado que conlleva mucha mayor protección la notificación personal al deudor hipotecante en cualquier domicilio conocido que acudir a la notificación edictal. En este sentido expone que ello implica que el órgano judicial tiene no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación procesal, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso. Ello comporta, en lo posible, la exigencia del emplazamiento personal de los afectados y, desde otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero. En este sentido hemos declarado que, cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible practicar de forma personal los actos de comunicación procesal con el demandado, debe intentarse esta forma de notificación antes de acudir a la notificación por edictos. Por ello concluye que resulta mucho más garantista para el propio ejecutado que la notificación se realice de manera personal en cualquier domicilio conocido, que acudir al sistema edictal al entender que tal «comunicación edictal en el procedimiento de ejecución hipotecaria sólo puede utilizarse cuando se hayan agotado los medios de averiguación del domicilio del deudor o ejecutado». En este caso por la secretaria judicial se manifiesta que el requerimiento se hizo en la persona de su representante legal, en el domicilio social de la sociedad demandada, por lo que se estima el recurso. (MN)
COMENTARIO: la redacción actual del art 686.3 introducida por la Ley 19/2015, de 13 de julio, que entrará en vigor el 10 de noviembre recoge esta interpretación al establecer que Intentado sin efecto el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, no pudiendo ser realizado el mismo con las personas a las que se refiere el apartado anterior, y realizadas por la Oficina judicial las averiguaciones pertinentes para determinar el domicilio del deudor, se procederá a ordenar la publicación de edictos en la forma prevista en el artículo 164.
SUCURSAL EN ESPAÑA DE SOCIEDAD EXTRANJERA. PODER GENERAL.
FOLIO CERRADO POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. ES OBLIGATORIO EL PREVIO DEPÓSITO DE LAS CUENTAS ANUALES DE LA SOCIEDAD. ^
Resolución de 9 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles VIII de Madrid, por la que se rechaza la inscripción de un poder general.
Hechos: Se otorga un poder en nombre de una sucursal de una sociedad extranjera en España
La registradora suspende la inscripción por estar cerrada la hoja de la sucursal por falta de depósito de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2013 (art. 378 RRM).
La sociedad recurre alegando que de conformidad con el artículo 365 el RRM las sucursales no tienen obligación de depósito de sus cuentas anuales.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación. Le basta para ello con reproducir los artículos 375 y 376 del RRM de donde resulta con claridad meridiana que las sucursales de las sociedades extranjeras deben depositar las cuentas anuales de su sociedad e incluso en el caso de que en el país origen de la sucursal no exista obligación de formulación de cuentas deberán al menos depositar las cuentas de la propia sucursal elaboradas a este efecto.
Comentario: Resolución clara que no deja lugar a dudas: Si la sucursal extranjera no deposita cuentas su hoja queda cerrada como si de una sociedad española se tratara. JAGV.PDF (BOE-A-2015-9118 – 3 págs. – 155 KB)Otros formatos
CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA. ARTÍCULO 160-F DE LA LSC:
LA APRECIACIÓN DE SI SE ESTÁ ANTE UN SUPUESTO SUJETO A LA AUTORIZACIÓN DE LA JUNTA ES UNA CUESTIÓN DE HECHO A CONSIDERAR EN CADA CASO CONCRETO. ^
Resolución de 10 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Málaga a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.
Hechos: Se constituye una sociedad limitada a la que otra sociedad limitada aporta 5000 euros en efectivo metálico. El objeto de ambas sociedades es prácticamente idéntico y la sociedad aportante está debidamente representada por su administrador único.
El registrador suspende la inscripción por considerar que se infringe el artículo 160.f. de la LSC “al no constar la autorización de la Junta, ni expresarse por la administración de la sociedad aportante, que los activos aportados no son esenciales y que no superan el veinticinco por ciento (25%) de los activos que figuren en el último balance aprobado, y en el caso que superen ese porcentaje, que los mismos no son esenciales”.
Se pide calificación sustitutoria y el registrador sustituto confirma la calificación pues “la ley no distingue entre ningún tipo de activo”.
El notario, en un extenso y fundamentado escrito, recurre basándose fundamentalmente en la eficacia meramente interna del artículo 160.f. de la LSC, en la primacía del artículo 234 sobre el 160.f., en que la manifestación del administrador sobre el carácter no esencial del activo, si es falsa no sana el negocio y en que el dinero no puede ser nunca un activo esencial pues forma parte del llamado circulante.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Su doctrina, ya puesta de manifiesto en otras resoluciones, podemos sintetizarla, a los efectos mercantiles, en los siguientes puntos:
Se trata, según se dice en la EM de la Ley, de una ampliación de las “competencias de la junta general en las sociedades para reservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales”.
En el mismo sentido el artículo 511 bis, aplicable sólo a las cotizadas considera “materias reservadas a la competencia de la junta general, además de las reconocidas en el artículo 160, entre otras, «a) La transferencia a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, aunque esta mantenga el pleno dominio de aquellas», y «b) Las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad».
Lo que trata de evitar la Ley es la llamada «filialización» y ejercicio indirecto del objeto social, las operaciones que conduzcan a la disolución y liquidación de la sociedad, y las que de hecho equivalgan a una modificación sustancial del objeto social o sustitución del mismo”.
El concepto de activos esenciales es un concepto indeterminado. “El hecho de que la norma se refiera a un concepto jurídico indeterminado –«activos esenciales»–, comporta evidentes problemas de interpretación”.
Lo importante es determinar “las consecuencias que haya de tener la omisión de la aprobación de la junta general”.
Según la Sentencia del Tribunal Supremo número 285/2008, de 17 de abril, los consejeros delegados de una sociedad anónima carecen de poderes suficientes para otorgar la escritura pública de transmisión de todo el activo de la compañía sin el conocimiento y consentimiento de la junta. Pero pese a ello no casa la sentencia recurrida por entender que prevalece «la protección de terceros de buena fe y sin culpa grave ante el abuso de exceso de poderes de los Consejeros-Delegados (art. 129.2 LSA [actual 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital], aplicable por una clara razón de analogía)».
El carácter esencial de tales activos escapa de la apreciación del notario o del registrador, salvo casos notorios.
No puede hacerse recaer en el tercero la carga de investigar la conexión entre el acto que va a realizar y el carácter de los activos a los que se refiere.
Dado que el carácter esencial del activo constituye un concepto jurídico indeterminado, deben descartarse interpretaciones de la norma incompatibles no sólo con su ratio legis sino con la imprescindible agilidad del tráfico jurídico. De seguirse una interpretación maximalista “se estaría sustituyendo el órgano de gestión y representación de la sociedad por la junta general, con las implicaciones que ello tendría en el tráfico jurídico”.
El notario en cumplimiento de su deber de velar por la adecuación a la legalidad de los actos y negocios que autoriza(cfr. artículo 17.bis de la Ley del Notariado), a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico”, e informar a las partes sobre el precepto cuestionado reflejando “en el documento autorizado los elementos y circunstancias necesarios para apreciar la regularidad del negocio y fundar la buena fe del tercero que contrata con la sociedad”.
En este sentido pudiera exigir “una certificación del órgano social o manifestación del representante de la sociedad sobre el hecho de que el importe de la operación no haga entrar en juego la presunción legal establecida por la norma (por no superar el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado) o, de superarlo, sobre el carácter no esencial de tales activos”.
Por su parte el registrador debe tener en cuenta que “al Registro sólo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, debiendo ser rechazados los títulos claudicantes, es decir los títulos que revelan una causa de nulidad o resolución susceptible de impugnación (cfr. artículos 18, 33, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria y 1259 del Código Civil). Sólo así puede garantizarse la seguridad jurídica preventiva que en nuestro sistema jurídico tiene su apoyo basilar en el instrumento público y en el Registro de la Propiedad”.
En el procedimiento registral se trata de hacer compatible la efectividad del derecho a la inscripción del título con la necesidad de impedir que los actos que estén viciados accedan al Registro, dada la eficacia protectora de éste.
En nuestro sistema registral “no se exige la afirmación por los otorgantes sobre la inexistencia de un vicio invalidante; y la facultad que se atribuye al registrador para calificar esa validez -a los efectos de extender o no el asiento registral solicitado-, implica la comprobación de que el contenido del documento no es contrario a la ley imperativa o al orden público, ni existe alguna falta de requisitos esenciales que vicie el acto o negocio documentado”.
Por consiguiente “sólo cuando según los medios que puede tener en cuenta al calificar el título presentado pueda apreciar el carácter esencial de los activos objeto del negocio documentado podrá controlar que la regla competencial haya sido respetada, sin que pueda exigir al representante de la sociedad manifestación alguna sobre tal extremo, pues en ninguna norma se impone dicha manifestación.
“Cabe concluir, por tanto, que aun reconociendo que, según la doctrina del Tribunal Supremo transmitir los activos esenciales excede de las competencias de los administradores, debe entenderse que con la exigencia de esa certificación del órgano de administración competente o manifestación del representante de la sociedad sobre el carácter no esencial del activo, o prevenciones análogas, según las circunstancias que concurran en el caso concreto, cumplirá el notario con su deber de velar por la adecuación del negocio a la legalidad que tiene encomendado; pero sin que tal manifestación pueda considerarse como requisito imprescindible para practicar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave debe quedar protegido también en estos casos (cfr. artículo 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital)”.
En resumen “el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave.
“No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave”.
En conclusión “la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal)”.
Comentario: Como vemos por el catálogo de razonamientos que hace la DG, el problema planteado para el tráfico jurídico por el artículo 160.f) de la LSC, frente a notarios y registradores queda convertido en una mera cuestión de hecho a considerar en cada caso concreto. Es decir el notario por su contacto más directo con las partes negociales deberá tratar de apreciar si el negocio que autoriza pudiera o no entrar en el ámbito del artículo 160.f) de la LSC, exigiendo certificado aprobatorio de la Junta General, y en todo caso será una medida de prudencia en su actuación que exija, al menos en los casos que pudieran ser dudosos, una manifestación en dicho sentido. Por su parte el registrador sólo cuando de forma notoria aprecie el carácter esencial del activo podrá exigir aprobación del contrato por la junta general pues la mera manifestación del administrador en el sentido de no ser el activo esencial o de no llegar al 25% no producirá la sanación del negocio. El negocio sólo queda sanado e inatacable con la aprobación de la junta general.
Además también resulta claro de la decisión del CD que lo que el registrador no puede hacer, en ningún caso, es pedir que el representante de la sociedad declare que no se trata de un activo esencial, sino que, en su caso, el defecto que podrá oponer al negocio presuntamente incurso en el ámbito del artículo 160.f) será que no consta la aprobación de la junta general a la operación realizada.
Para nosotros y lo hemos defendido en algún foro de forma verbal, aunque no por escrito que seguimos preparando, lo que el artículo 160.f) de la LSC pretende evitar es que la enajenación o aportación de lo que se entiende por rama de actividad(cfr. también artículo 76.4 de la LIS) por parte de una sociedad pueda escapar del control de la junta general. Antes de la Ley 3/2009 de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles, esa aportación de rama de actividad era considerada por nuestro CD como un mero acto de gestión y por tanto competencia de los administradores. Al llegar la Ley 3/2009 e introducir el nuevo concepto de “segregación” (cfr. art. 71 Ley 3/2009) esa aportación de rama de actividad de una sociedad a otra quedó asimilado a la segregación y por tanto ya no podía hacerse como acto de administración sino que debía sujetarse a todos los requisitos de una escisión y entre ello y como esencial a la aprobación de la Junta General. La nueva norma del artículo 160.f) es más amplia pues no sólo contempla el caso de aportación de una sociedad a otra sino también los actos de enajenación y adquisición. Pero el concepto de rama de actividad puede ser perfectamente aplicable a estos supuestos.
Por tanto si le damos al concepto de rama de actividad la consideración que de la misma hacen las leyes fiscales, como negocio en funcionamiento, sólo cuando se de este supuesto estaremos en presencia del artículo 160.f) o de la Ley 3/2009 según que la contraprestación consista en acciones o participaciones de la sociedad, en su caso adquirente, o en efectivo u otros bienes por parte de la persona física o jurídica contraparte.
No se nos escapa que también bienes individuales puedan ser activos esenciales y que su enajenación o aportación a otra sociedad pudiera vaciar a la enajenante o aportante de contenido, pero para estos casos es cuando debe entrar en juego la doctrina de la DG quedando al arbitrio del notario, a la vista de las características del negocio, la exigencia o no de la manifestación o de la autorización, y lo mismo del registrador si del contexto del contrato cuya inscripción se pretende o por otros datos resultantes del registro puede apreciar que se trata de un activo esencial para la sociedad enajenante.
Resumiendo y desde un punto de vista eminentemente práctico pudiéramos dar las siguientes reglas para actuar con relativa seguridad en estas cuestiones:
a) Si el objeto del negocio es una rama de actividadsiempre será exigible por el registrador la autorización de la junta general, o en su caso por el registrador mercantil en aumento de capital el cumplimiento de las normas relativas a la segregación. Por supuesto que el notario podrá hacer la misma exigencia o bien la manifestación acerca del carácter no esencial del activo.
b) Si se trata de enajenación o de aportación de bienes concretosy determinados, la regla general es la no exigencia de requisito adicional alguno salvo que el notaria apreciare por los prolegómenos del negocio algún hecho que le indique lo contrario o bien al registrador le constare de forma notoriaque se trata de un activo esencial para la sociedad.
c) Finalmente lo que siempre se debe evitar, lo que no se hacía en el supuesto de hecho de la resolución, es una interpretación ampliao extensivade la norma que conduzca a una generalización en la exigencia de acuerdo de la junta general pues ello provocaría, como muy bien dice la DG, que “se estaría sustituyendo el órgano de gestión y representación de la sociedad por la junta general, con las implicaciones que ello tendría en el tráfico jurídico”. JAGV.
José Angel García Valdecasas Butrón. Registrador Mercantil de Granada.
Sobre la inutilidad e imprecisión de ciertas normas legales.
La Ley 21/2015, de 20 de julio, por la que se modifica la Ley 43/2003, de 21 de noviembre de Montes, redacta de nuevo la disposición adicional quinta de dicha Ley creando un nuevo subtipo societario que llama pomposamente “sociedades forestales”.
Estas sociedades forestales que surgen, según dice la EM de la Ley, para reactivar económicamente el sector forestal mediante la agrupación de montes a efectos de gestión de forma que se pueda aplicar una economía de escala, tendrán las siguientes características:
Normativa aplicable.
Podrán constituirse como sociedades anónimas, limitadas o comanditarias por acciones, es decir cualquiera de los tipos de sociedades regulados en el TR de la LSC aprobado por el RDL 1/2010. Por tanto quedarán sujetas y deberán cumplir, en lo no modificado por esta DA o por una futura regulación reglamentaria, a las normas de dicha Ley. También quedarán sujetas a las normas que la Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus competencias, establezcan como requisitos adicionales que deberán cumplir estas sociedades y en especial en cuanto al nombre que tenga la sociedad y los incentivos de que disfrutarán. Es llamativa esta asignación de competencias a las CCAA en una materia, la mercantil, en la cual la competencia es exclusiva del Estado (cfr. artículo 149.1.6ª CE). Supone, una vez más, romper la unidad de mercado perseguida por otra Ley recientemente publicada (Ley de Unidad de Mercado, Ley 20/2013) pues si cada CA establece requisitos adicionales para la constitución de estas sociedades, como registros especiales de carácter administrativo u otras condiciones, supondrá una disparidad en una materia que debería regularse de forma unitaria en todo el territorio nacional. Por otra parte no logro entender que regulación puedan hacer las CCAA sobre el nombre de estas sociedades, como no sea el que deban llevar el apellido forestal como formando parte de su denominación pero ello debe hacerse a nivel global y no por parte de las CCAA de forma que, si así no se hace, en una se sepa la naturaleza de la sociedad y en otra u otras se desconozca el carácter de forestal de la sociedad. Lo que sí podrán regular las CCAA, pues entra en su competencia, son los incentivos fiscales o de otro tipo, que se concedan para constituir estas sociedades, como posibles rebajas en los impuestos autonómicos que les afecten o ayudas o subvenciones a su constitución o para la puesta en marcha de la actividad forestal que le es propia.
Denominación.
Nada se regula sobre ello aunque es de suponer que deben llevar a continuación de la forma social el apellido de forestal de forma que su denominación será sociedad limitada o anónima o comanditaria por acciones forestal. Antes de forestal no podrán utilizarse siglas y mientras no se modifique el RRM tampoco se podrán utilizar las siglas de SLF o SAF o ScomF, pues no están reglamentariamente reconocidas.
Capital social.
El 51% o más deberá ser propiedad de propietarios de parcelas forestales que aporten los derechos de uso forestal de las mismas. Es en este punto es donde la Ley muestra una mayor imprecisión en cuanto a los conceptos jurídicos que utiliza. Dice la DA 5ª que se trata de que los propietarios de parcelas, personas físicas o jurídicas, susceptibles de aprovechamiento forestal cedan a la Sociedad Forestal los derechos de uso forestal de sus parcelas de forma indefinida o por plazo cierto igual o superior a veinte años. No queda claro el título, ahora profundizaremos en ello, en virtud del cual se van a ceder esos derechos de uso forestal de determinadas parcelas y tampoco queda claro si esos derechos de uso deben formar parte obligatoriamente del capital, parece que en principio sí, o pueden ser independientes del mismo. Es decir la Ley, aunque dice que para gozar de los beneficios fiscales la aportación del uso debe ser a cambio de cuotas partes en el capital de la sociedad, no aclara si es posible esa cesión de uso por propietarios forestales sin necesidad de formar parte de la sociedad o incluso si es posible, sin pérdida de beneficios fiscales, el que se aporte no sólo el uso sino el pleno dominio de las parcelas forestales de que se trate. Ambos supuestos los consideramos admisibles pues nada debe impedir que una vez constituida la sociedad se arrienden otras parcelas forestales, sin que ello influya en la naturaleza forestal de la sociedad, o que en lugar de aportar el uso se aporte el pleno dominio, pues con este tipo de aportación se sigue cumpliendo el fin perseguido por la ley de aplicar economías de escala a la gestión de los montes.
El 49% del capital puede estar en manos de otras personas físicas o jurídicas y por tanto pueden existir dos clase de acciones o participaciones, la que pudiéramos llamar forestales y las generales, debiendo regularse en estatutos de forma distinta las características de estas dos clases sobre todo en cuanto a la transmisión de las mismas, aumentos de capital o representación en los órganos de administración y gestión.
Objeto.
Único y exclusivo la explotación y aprovechamiento en común de terrenos forestales.
Aportaciones al capital de la sociedad.
Es en este punto en donde la DA 5ª que examinamos muestra su mayor falta de claridad. Dice que la sociedad forestal es una agrupación de propietarios de parcelas forestales cuyo uso se cede a la sociedad. En principio pudiera parecer que este uso de parcelas forestales que se cede a la sociedad es lo que constituye el capital de la misma. Es decir cada propietario al ceder el uso de una parcela forestal determinada la valoraría y a cambio de ese uso y según su valor se le asignarían determinadas participaciones o acciones de la sociedad que se constituye. Ahora bien si ello es así y parece que sí por la insólita norma que ahora veremos, procede determinar cuál sea la naturaleza jurídica de esa cesión del uso de determinadas parcelas.
La ley se limita a decir que se ceden “los derechos de uso forestal de forma indefinida o por plazo cierto igual o superior a veinte años”. Aquí es donde se plantea el verdadero problema de estas sociedades forestales. Esa cesión de uso que es: ¿un arrendamiento por plazo cierto de más de veinte años? Parece que no pues es de la naturaleza del arrendamiento el que el arrendador perciba una renta y aquí no se percibirán rentas por la cesión sino, en su caso, dividendos por la titularidad de las acciones o participaciones recibidas a cambio de ese uso. ¿Será una especie de usufructo? Quizás sea la figura a la que más se le aproxime pues el propietario cede el uso o disfrute de una cosa percibiendo como contraprestación una cuota del capital de la sociedad, manteniendo la nuda propiedad en su finca y conservando una serie de obligaciones como constituyente del usufructo. Tanto en un caso como en otro es claro que lo que no se podrá constituir es un arrendamiento o un usufructo por tiempo indefinido. Cuando se constituya, si es que se da algún caso, por tiempo indefinido se deberá buscar alguna otra figura jurídica que se aproxime a lo que la Ley pretende. Parece que para la cesión del uso de un inmueble por tiempo indefinido o perpetuo la única figura que dentro el Código Civil se aproxima a esa cesión sea la del censo enfitéutico cambiando el derecho a percibir una pensión por el derecho a percibir unos dividendos siempre que la sociedad de beneficios (cfr. art. 1605 y 1608 del CC). También pudiera tratarse de un derecho de vuelo forestal. En este caso ante la falta de regulación específica, en la escritura deberán establecerse las características de ese derecho de vuelo en el que se incluiría su plazo, derechos del concedente y de la sociedad, etc, pudiendo regularse de forma supletoria por las posibles normas que sobre el mismo existan en la propia Ley de Montes. También podrán tenerse en cuenta las resoluciones de la DGRN sobre dicho derecho y, en su caso, las posibles sentencias del TS. De todas formas la figura no se ajusta en sus estrictos términos a ninguno de los derechos reales configurados en nuestro derecho privado por lo que quizás se trate de un nuevo derecho real que consiste en la cesión del uso de una finca a cambio de una cuota parte en una sociedad de capital que se concretará en determinado número de acciones o participaciones, que como tales dan, entre otros, el derecho a unos dividendos y a una cuota de liquidación. Al ser derecho real subsistiría durante el plazo prefijado con independencia de los avatares que sufriera la finca. Por tanto parece necesario, como decimos, que la naturaleza de esa cesión, con los derechos y obligaciones que respecto de la parcela tiene la sociedad o conserva el propietario, deberá ser debidamente configurado en el momento de la constitución de la sociedad. Esa determinación de la naturaleza y características de la cesión deberá formar parte de la escritura y no de los estatutos de la sociedad, pues afectará exclusivamente a la sociedad y al cedente. Cuando se trate de cesión indefinida se crearán diversos problemas de incierta solución. El primero surge con la aplicación del artículo 515 del CC que prohíbe la constitución de un usufructo a favor de una sociedad por más de treinta años, precepto que pudiera ser aplicable a esta cesión. Se trataría, en su caso, de una excepción de este artículo pues aquí sí se podrá hacer esa cesión que implicaría obviamente el derecho a percibir los frutos de la cosa usufructuada por un plazo superior a los treinta años. Además como derecho real que es, tal y como defendemos, sería perfectamente inscribible en el Registro de la Propiedad.
Otro problema que se planteará es si ese derecho de uso será o no transmisible por la sociedad y si dado que forma parte de su inmovilizado podrá ser objeto de embargo por parte de los acreedores de la sociedad. En cuanto a la transmisión y con carácter puramente obligacional quizás pudiera pactarse la no posibilidad de su transmisión. En cuanto al embargo, dado que el uso forma parte del capital social y el capital es cifra de retención en garantía de los acreedores, si ese capital está representado por el derecho de uso, aunque exista otro inmovilizado, parece que podrá ser embargado y subastado o adjudicado, en su caso, al acreedor de la sociedad. Funcionaría como si de una finca aportada se tratara.
También puede plantear problemas el caso de disolución de la sociedad en cuanto a la adjudicación del derecho de uso. Es decir cuando se disuelva la sociedad ¿se extinguirá el derecho de uso o se podrá adjudicar al propietario de la parcela como haber social? Creemos que lo más conveniente será regular este supuesto en los estatutos sociales de forma que el uso aportado por cada propietario vuelva a su aportante siempre que sea ello posible pues puede suceder que haya que utilizar ese derecho de uso, que tiene indudablemente un valor, para pago a los acreedores que son preferentes a los socios o bien para pago de su cuota en el haber social a otros socios que si aportaron efectivo u otros bienes también tendrá derecho a ello.
Por ello a la vista de tantas dudas e inconvenientes que puede tener la cesión de uso a una persona jurídica regida por principios capitalistas y en tanto en cuanto no se regulen debidamente y por ley especial estas sociedades, nos atrevemos a pensar que esa cesión de uso por plazo o de forma indefinida debe configurarse como derecho real innominado debiendo ser debidamente configurado en la escritura de constitución de la sociedad mediante el señalamiento, con la mayor precisión posible, de todas las características del derecho que se constituye. Por tanto deberá establecerse el valor del uso que se cede, el plazo por el que se cede ese uso, las participaciones o acciones que se reciben a cambio, las consecuencias sobre el uso cedido en el supuesto de transmisión por el socio de sus acciones o participaciones, las consecuencias también en caso de separación y exclusión del socio, que ocurriría en reducciones de capital con restitución de aportaciones o por la disolución de la sociedad y las demás circunstancias variables que se puedan producir durante la vida de la sociedad. En definitiva parece que serán sociedades con unos estatutos a medida sin que puedan utilizar estatutos estándares que se usan para la generalidad de las sociedades.
Hubiera sido mucho más fácil que la sociedad se pudiera constituir con otro tipo de aportaciones, en metálico o en bienes, incluso mediante la aportación en propiedad de las parcelas forestales de que se trate, y que la explotación de los montes aportados o arrendados se hiciera por la sociedad con la mayor libertad posible y sin necesidad de tener que crear un extraño derecho de uso que más que facilitar la vida de la sociedad contribuirá a complicarla como hemos visto y también como vamos a ver a continuación.
Transmisión de las parcelas cuyo uso se cede.
La norma más insólita de todas las que contiene esta DA 5ª es la reflejada en su punto 3. Este punto nos dice que “en caso de transmisión de parcelas se presumirá, salvo pacto en contrario, la subrogación automática de la posición de socio del nuevo titular”. Es decir que si se produce la transmisión de la parcela, sea por la causa que sea, a título oneroso o lucrativo, inter vivos o mortis causa, el nuevo adquirente pasa automáticamente a ocupar la posición de socio en la sociedad resultando también de forma automática propietario de las acciones o participaciones asignadas a esa parcela transmitida. Pues bien para que ello se produzca es necesario de forma ineludible que las acciones o participaciones estén indisolublemente unidas a la cesión de determinada parcela forestal. Es decir que a cada parcela aportada en uso se le asignarán determinadas participaciones o acciones y esas participaciones o acciones van a sufrir las vicisitudes que en su titularidad sufra la parcela aportada. Ello implica de forma ineludible que la transmisión del uso de las parcelas debe ser a cambio de cuotas partes en el capital de la sociedad que se constituya. Aunque para las sociedades limitadas ya es obligatorio señalar, por su numeración, las participaciones que se dan a cambio de aportaciones no dinerarias, ello no es obligatorio para las anónimas, pues esas aportaciones no dinerarias deben ser debidamente valoradas por experto independiente, pero como consecuencia de la norma que examinamos, cuando la sociedad forestal se constituya como anónima, también será obligatorio vincular cesión de uso de parcela con titularidad de determinadas y concretas acciones.
Ahora bien hemos visto que se admite el pacto en contra. Este pacto en contra plantea también grandes interrogantes. El pacto en contra será entre transmitente y adquirente, es decir se producirá en el caso de que el adquirente no quiera asumir la posición de socio en la sociedad forestal. Pues bien en estos casos ¿Qué ocurre? La consecuencia es obvia que el antiguo propietario de la parcela seguirá siendo socio de la sociedad, pero ya como extraño a su finalidad y formando parte de ese 49% que la ley admite que no sea aportante de parcelas de uso forestal. La sociedad como tal no ha sido parte en el negocio y por tanto en principio no debería quedar afectada por ese pacto en contra, aunque lo será según vemos. También parece claro que el pacto no podrá ser el que el uso de la parcela vuelve al antiguo propietario pues ello es contrario a las condiciones de la cesión de uso de la parcela que deberá mantenerse por el plazo pactado. Si la parcela volviera a su propietario por el pacto entre socio y extraño a la sociedad supondría que la cesión de uso de la parcela no sería un verdadero derecho real oponible frente a todos pues no sería oponible frente al adquirente de la parcela. Por ello estas cuestiones relativas a la transmisión de las parcelas cuyo uso se ha cedido a la sociedad también deberían ser reguladas de forma cuidadosa en los estatutos de la misma a fin de evitar los problemas que puedan surgir en el futuro por posibles transmisiones de parcelas. Quizás la solución esté en que en los estatutos fuera posible excluir el pacto en contra pero tal y como por ahora está redactada la DA ello parece imposible pues no puede eliminarse en la transmisión de las parcelas la posibilidad de que el adquirente no quiera formar de la sociedad, pues es una consecuencia querida por la Ley que sólo podrá ser eliminada caso por caso y de forma individual por transmitente y adquirente. Sólo se no ocurre que pudiera establecerse como prestación accesoria de no hacer a cargo de los socios aportantes la no posibilidad de eliminar esa subrogación del adquirente en caso de transmisión de la parcela forestal.
Beneficios fiscales.
La cesión de los derechos de uso de las parcelas a cambio de valores representativos del capital de la sociedad se sujeta a las disposiciones del capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, es decir al mismo régimen que las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea. También la DA decimotercera de la misma ley añade otros beneficios fiscales a estas sociedades. Así dice que “tendrán derecho a una deducción en la cuota íntegra del Impuesto sobre Sociedades del 10 por ciento de los gastos o inversiones que realicen en el período impositivo en la conservación, mantenimiento, mejora, protección y acceso del monte. Esta deducción estará sometida a los límites y condiciones establecidos en el artículo 39 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, conjuntamente con las allí señaladas”. No obstante estos beneficios fiscales, que en principio parece importantes, han sido considerados insuficientes por expertos en explotaciones forestales para el debido cumplimiento de la finalidad perseguida por el legislador de favorecer la explotación conjunta de parcelas forestales y con ello favorecer la regeneración y el debido cuidado de los montes de tanta importancia económica, turística y sobre todo ecológica, como medio de garantizar la conservación de la naturaleza y de la biodiversidad y sobre todo para la generación de lo que hoy día se llama “empleo verde”.
Cuestiones a plantear.
Son muchas las cuestiones que la DA deja en el aire confiándola a una futura regulación reglamentaria que sería deseable que fuera a nivel estatal y no por cada una de las CCAA. Así la relativa al nombre de la sociedad, si debe establecerse algún registro administrativo que nosotros, en aras de la simplificación administrativa, no consideramos necesario pues con la información resultante del Registro Mercantil creemos que sería suficiente, qué consecuencia tendrá la superación del 49% del capital social por personas físicas o jurídicas no propietarios de parcelas cuyo uso se cede, si estas sociedades por su naturaleza y por su finalidad deben tener un capital mínimo superior al normal según el tipo de sociedad, si caso de que se constituyan como anónimas serán necesarios informes de expertos independientes, si la disolución de la sociedad o la reducción de su capital social supondrá que el uso de las parcelas cedidas volverá a sus antiguos propietarios, si debe establecerse un régimen especial limitativo de las transmisión de acciones o participaciones para que la sociedad conserve siempre su carácter de forestal, si se debe establecer alguna especialidad para los aumentos de capital pues ahora la ley sólo habla de constitución de la misma, si podrán fusionarse con otras sociedades sin carácter de forestal, etc, cuestiones algunas ellas que por su naturaleza no creemos que puedan ser objeto de regulación reglamentaria sino que se precisará una ley de desarrollo, es decir una ley especial al modo de la Ley de Sociedades Laborales.
Conclusiones.
A la vista de todo lo anterior no creemos que por ahora se vayan a constituir muchas sociedades de esta naturaleza. Pero si se constituyen, pues tiene un precepto que les da cobijo y así lo permite y unos importantes beneficios fiscales, deberán ajustarse a la parca regulación que establece la DA 5ª de la Ley, regulando en los estatutos de la sociedad todas las cuestiones que antes hemos planteado en evitación de dudas regulatorias futuras o de problemas que hagan inviable la vida de la sociedad abocándola a una disolución anticipada que frustre el objetivo para el que se constituyen.
Regulación legal.
Sólo se le dedican las dos siguientes disposiciones adicionales de la Ley:
«Disposición adicional quinta. Sociedades forestales. 1. Se define como sociedad forestal la agrupación de propietarios de parcelas susceptibles de aprovechamiento forestal que ceden a la Sociedad Forestal los derechos de uso forestal de forma indefinida o por plazo cierto igual o superior a veinte años. 2. También podrán pertenecer a la Sociedad Forestal otras personas físicas o jurídicas que no sean titulares, siempre y cuando su participación no supere el 49 por ciento de las participaciones sociales. 3. En caso de transmisión de parcelas se presumirá, salvo pacto en contrario, la subrogación automática de la posición de socio del nuevo titular. 4. Las comunidades autónomas determinarán, en el ámbito de sus competencias, los requisitos adicionales que deberán cumplir estas sociedades, el nombre que tendrán y los incentivos de que disfrutarán. 5. Estas Sociedades Forestales tendrán como único objeto social la explotación y aprovechamiento en común de terrenos forestales cuyo uso se cede a la sociedad, para realizarlo mediante una gestión forestal sostenible. 6. Las Sociedades Forestales se regirán por el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. 7. El régimen fiscal especial establecido en el capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, resultará de aplicación a las operaciones de cesión de derechos de uso forestal a que se refiere el apartado 1 de esta disposición a cambio de valores representativos del capital social de la sociedad forestal adquirente.»
«Disposición adicional decimotercera. Deducción en el Impuesto sobre Sociedades por gastos e inversiones de las sociedades forestales. Las sociedades forestales a que se refiere la disposición adicional quinta de esta Ley tendrán derecho a una deducción en la cuota íntegra del Impuesto sobre Sociedades del 10 por ciento de los gastos o inversiones que realicen en el período impositivo en la conservación, mantenimiento, mejora, protección y acceso del monte. Esta deducción estará sometida a los límites y condiciones establecidos en el artículo 39 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, conjuntamente con las allí señaladas.»
Dentro de esos expedientes en el capítulo VI de dicho título se regulan “los expedientes en materia mercantil”.
Son tres los expedientes que en esta materia se atribuyen al notario, dos de ellos compartidos con los Secretarios judiciales y otro de exclusiva competencia notarial.
Robo, hurto o extravío de título valor o representación de partes de socio.
El primer expediente de competencia notarial es el relativo al “robo, hurto, extravío o destrucción de título-valor”. Se regula en el artículo 78. Al igual que ocurre con el expediente confiado al Secretario judicial es una aplicación de los artículos 547 a 566 del Código de Comercio que es el que contiene la regulación sustantiva sobre la materia, aunque esos artículos van a quedar afectados por lo que ahora se dispone. Son artículos tácitamente derogados por la presente ley aunque los mismos, en algunos puntos más precisos que la legislación ahora vigente, pueden servir para cubrir algunas lagunas que presentan estos expedientes.
Supuesto de hecho. La desposesión, hurto o extravío de los títulos valores o representación de partes de socio. Esta representación de partes de socio debe referirse a cuando la participación en sociedades se representa por títulos nominativos o al portador, es decir se trata de sociedades anónimas. Tratándose de sociedades limitadas, su verdadero título será la escritura de constitución o de aumento del capital social o la escritura de transmisión de participaciones sociales. No obstante ahora con la tesis del TS que admite la transmisión de participaciones en documento privado esta posibilidad puede dar lugar a un incremento de los expedientes de este tipo al carecer el documento privado, por su propia naturaleza, de matriz o protocolo.
Legitimación. Los poseedores legítimos de los títulos. Ello deberá acreditarse cumplidamente por los medios de prueba que se estimen oportunos. Creemos que este será el punto crucial o cardinal del expediente. El notario deberá considerar si de los medios de prueba que se le suministren, la persona que insta el expediente es o no el titular legítimo de los títulos.
Competencia. Notario del lugar de pago cuando sea título de crédito, notario del lugar del depósito, cuando se trate de un título de esta clase o el del lugar del domicilio de la entidad emisora.
Tramitación. Se inicia por solicitud del interesado. El Notario, previa calificación de la legitimidad del solicitante, lo comunicará, mediante requerimiento, al emisor de los títulos y, si se tratara de un título cotizable, a la Sociedad Rectora de la Bolsa correspondiente, y solicitará la publicación en la sección correspondiente del “Boletín Oficial del Estado” y en un periódico de gran circulación en su provincia indicando que cualquier interesado puede comparecer ante el notario el día y hora que se señale.
Si alguien comparece se levanta acta instando al promotor del expediente y al emisor de los títulos a que no procedan a su negociación o trasmisión, así como a la suspensión del cumplimiento de la obligación de pago documentada en el título o del pago del capital, intereses o dividendos, o bien al depósito de las mercancías, salvo que ese depósito fuere imposible, difícil o muy costoso, según proceda en atención al título de que se trate.
En caso de depósito, el Notario instará al porteador o al depositario, previa audiencia del tenedor del título, que entregue las mercancías al solicitante si éste hubiera prestado caución suficiente por el valor de las mercancías depositadas más la eventual indemnización de los daños y perjuicios al tenedor del título si se acreditara posteriormente que el solicitante no tenía derecho a la entrega.
Incluso a petición del solicitante, el Notario podrá nombrar un administrador para el ejercicio de los derechos de asistencia y de voto a las juntas generales y especiales de accionistas correspondientes a los títulos que fueran valores mobiliarios, así como para la impugnación de los acuerdos sociales. La retribución del nombrado correrá a cargo del solicitante.
Transcurrido el plazo de seis meses sin que se haya suscitado controversia, el Notario autorizará al que promovió el expediente a cobrar los rendimientos que produzca el título, requiriendo, a su instancia, al emisor para que proceda a su pago.
Transcurrido el plazo de un año sin mediar oposición, el Notario requerirá al emisor para que expida los nuevos títulos, que se entregarán al solicitante.
En ningún caso procederá la anulación del título o títulos, si el tenedor actual que formule oposición los hubiera adquirido de buena fe conforme a la ley de circulación del propio título. En este caso lo que procederá, según resulta del párrafo siguiente, será el sobreseimiento del expediente.
En caso de que no fuera procedente la anulación del título o títulos, quien hubiera sido tenedor legítimo en el momento de la pérdida de la posesión tendrá las acciones civiles o penales que correspondan contra aquella persona que hubiera adquirido de mala fe la posesión del documento.
De los depósitos en materia mercantil y de la venta de los bienes depositados.
Se regula en el artículo 79.
Supuesto de hecho. Cuando por disposición legal o pacto sea procedente un depósito de bienes muebles, valores o efectos mercantiles.
Legitimación. Los obligados por ley o por pacto a la realización del depósito.
Competencia. El notario competente para actuar en el lugar en donde deba realizarse el depósito.
Tramitación. Se realiza por acta de depósito conforme a la propia Ley Notarial y su Reglamento.
Reglas especiales.
a) Si el depósito es de letras o efectos mercantiles con fecha perentoria de aceptación o de pago el notario, previa petición puede presentarlo y si se le satisface su importe, el depósito será del importe dinerario correspondiente.
b) Si se permite la venta de los bienes o efectos depositados, el Notario, a instancia del depositante o del propio depositario, podrá convocar y proceder a la venta de los bienes. Se aplican las reglas de las actas notariales de subasta, y se dará al importe obtenido el destino establecido en la legislación mercantil.
En este punto debe tenerse en cuenta que ya el Reglamento Notarial regula debidamente, en su artículo 216, las actas de depósito y por tanto entendemos que las normas de la LJV, pese a estar contenidas en una Ley, sólo serán aplicables cuando el depósito se haga en cumplimiento de una ley pues si el depósito se hace por pacto y como prenda de un contrato o para custodia, las normas del RN se deben entender aplicables de forma preferente en tanto en cuanto no se opongan de forma frontal a las disposiciones de la LJV.
Del nombramiento de peritos en los contratos de seguros.
Su regulación se contiene en al artículo 80.
Supuesto de hecho. Cuando no haya acuerdo entre los peritos nombrados por el asegurador y el asegurado para determinar los daños producidos, y aquéllos no estén conformes con la designación de un tercero.
Legitimación. Podrá pedirlo el asegurador o el asegurado o ambos conjuntamente.
Competencia. Notario al que se acuda de mutuo acuerdo. En su defecto el de la residencia en el lugar del domicilio o residencia habitual del asegurado o donde se encuentre el objeto de la valoración, a elección del requirente. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores.
Tramitación. Se iniciará el expediente mediante escrito presentado por cualquiera de los interesados, o por ambos conjuntamente. Al escrito se acompañará la póliza de seguro y los dictámenes de los peritos.
El Notario, convoca a una comparecencia a fin de que los interesados se pongan de acuerdo en el nombramiento de otro perito; si no hubiere acuerdo, se procederá a nombrarlo de entre las listas que anualmente se suministren a los Colegios Notariales a estos efectos. La designación, que se regula en el artículo 50 de la LN, es compleja y poco práctica pues el primer designado lo es por sorteo ante el Decano y los siguientes por orden correlativo por el propio Colegio al que tendrán que acudir en cada caso. Vid. artículo 50.
Una vez hecho el nombramiento debe ser aceptado y es necesaria una provisión de fondos para pago del perito. El plazo para la emisión del informe es de 30 días salvo acuerdo en contrario de las partes y aceptación por el perito. Emitido el informe se incorporará al acta y se dará por finalizada.
Normas comunes de tramitación.
Sin perjuicio de que estos tres procedimientos de jurisdicción voluntaria sean regulados con detalle en una futura reforma del Reglamento Notarial, mientras eso ocurre y para que las nuevas posibilidades dada por la Ley 15/2015 se hagan efectivas, creemos que, al igual que puede ocurrir con los expedientes confiados a los registradores mercantiles, la ausencia de normas de desarrollo y sobre todo la ausencia de plazos puede ser cubierta por las propias normas generales que en materia de tramitación se contiene en la propia LJV.
Así el artículo 13 de la Ley dice que las normas de tramitación que la misma establece se aplican a todos los expedientes de jurisdicción voluntaria en lo que no se opongan a sus normas específicas. Según estos exponemos a continuación lo que de esas normas generales, artículos 14 a 22, pueda ser aplicable a los expedientes notariales y también registrales.
1º. Solicitud.
Será normalizada y suministrada por la propia oficina notarial o registral. Debe ser suscrita por persona legitimada en donde se indiquen sus datos de identidad y un domicilio para notificaciones, Aunque no se diga se podrá señalar una dirección de e-mail a estos efectos. Ello aliviará mucho la tramitación del expediente ahorrando tiempos y costes. Se exponen los hechos sin necesidad de fundamentación jurídica, si el solicitante no lo estima necesario y se acompañan las pruebas que se estimen pertinentes. Deben presentarse tantas copias como interesados. La solicitud se presentará por cualquier medio incluso telemático. En este caso deberá utilizarse firma electrónica reconocida o el DNI electrónico.
2º. Examen de la solicitud.
El notario examinará su propia competencia objetiva y territorial, es decir si lo solicitado es de su competencia y si puede admitirla según las reglas especiales de actuación notarial de cada caso. Si estima que no es competente por el objeto puede archivar el expediente indicando cual es el órgano o notario competente. Si la falta de competencia es territorial también puede o archivar o remitirlo al notario competente. No se establece plazo en la Ley para este inicial examen de la solicitud.
Si la solicitud tiene defectos se da un plazo de cinco días al solicitante para su subsanación. Si no se subsanan se archiva el expediente.
Lógicamente todas estas resoluciones o decisiones del notario deberán ser debidamente notificadas al solicitante. Aunque la ley no lo dice, dada simplicidad que debe presidir toda la tramitación, se podrá interponer recurso ante la DGRN por analogía con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 145 del RN, negativa a la autorización de instrumento público, o recurso de queja por analogía con lo dispuesto en el artículo 231 del mismo reglamento en caso de negativa a la expedición de copia.
3º. Admisión de la solicitud.
Si la solicitud es admitida se acuerda una comparecencia caso de que según la naturaleza del expediente sea procedente. Aquí si hay ya un plazo que deberá ser tenido en cuenta en todos los trámites anteriores, pues la comparecencia debe celebrase dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la solicitud. Si alguno de los que deban comparecer no lo hace, se archiva el expediente.
En la comparecencia se pueden hacer oralmente alegaciones de toda índole y el notario las resuelve también oralmente.
Como cuestión muy importante se dice que el desarrollo de la comparecencia deberá ser debidamente grabado en los términos dispuestos en la LEC. Por tanto deberá dotarse de este medio a las oficinas notariales.
4º. Resolución del expediente.
Se resuelve, por acta o escritura según los casos (vid. Artículo 49 LN), en el plazo de cinco días. Si no hay comparecencia el plazo se cuenta desde la última diligencia practicada. Si la resolución queda firme no se puede plantear otro expediente sobre idéntico objeto salvo que cambien las circunstancias, siempre que se trate de expedientes en los que s concurra en competencia con el secretario judicial.
5º. Recursos.
Aunque en materia de expedientes notariales nada se dice creemos que el recurso contra la decisión notarial, como ya hemos apuntado, será ante la DGRN, previa audiencia del notario y el respectivo Colegio Notarial. Lo que ocurre es que al menos en los expedientes mercantiles, será realmente extraño que la decisión sea negativa en la fase final del expediente. Sí puede serlo en las fases iniciales.
José Angel García Valdecasas Butrón. Registrador Mercantil de Granada.
Resumen del resumen:
Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de mayo destacamos las siguientes:
— El Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo, por el que se regulan los modelos de estatutos-tipo y de escritura pública estandarizados de las sociedades de responsabilidad limitada, se aprueba modelo de estatutos-tipo, se regula la Agenda Electrónica Notarial y la Bolsa de denominaciones sociales con reserva. Es una aplicación de los artículos 15 y 16 de la Ley de Emprendedores que entra en vigor a los tres meses de su publicación en el BOE, es decir el 13 de septiembre próximo, si bien su entrada en vigor exigirá la publicación de la Orden que regule la escritura en formato estandarizado. Una vez entre en vigor existirán tres formas de constitución de sociedades: La normal, vía papel, la telemática notarial, y la telemática vía CIRCE con arreglo a este RD.
— El Real Decreto 384/2015, de 22 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de matriculación de aeronaves civiles, muy interesante en cuanto refuerza el papel del RBM, como registro de titularidades pues salvo la asignación de nacionalidad y matrícula, todos los actos posteriores sobre las aeronaves se inscribirán primero en el RBM y después de forma telemática se comunicarán al Registro Administrativo que en este RD se crea.
— La Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Ley muy técnica que tiene por objeto la regulación de la insolvencia de las entidades de crédito y de servicios de inversión. Regula también el llamado FROB. Modifica también la LSC a la que añade una DA10ª según las cual las sociedades cotizadas, a los efectos de esta ley, pueden establecer en sus estatutos que la convocatoria de junta para ampliación de capital se haga con una antelación de 10 días. Con ello se da respuesta a la celeridad que deben tener estos procesos de resolución de entidades de crédito. Requiere un quorum reforzado de 2/3 del capital social presente en la junta, que, aunque le precepto nada dice, suponemos se deberá constituir con el quorum reforzado de asistencia exigido para los casos de modificación de estatutos por el artículo 194 de la LSC.
También afecta a la regulación mercantil de estas sociedades la DA 12, la cual flexibiliza la regulación del capital autorizado para las sociedades sujetas a esta Ley.
— El Real Decreto 417/2015, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de las empresas de trabajo temporal. En lo que al RM afecta reitera le necesidad de que en la denominación figuren las siglas de ETT, o Empresa de Trabajo Temporal, siendo la inscripción en el RM previa a la autorización administrativa para el inicio de sus actividad y la inscripción en el Registro Administrativo competente.
Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
— La muy interesante de 28 de abril sobre cláusulas inscribibles o no inscribibles en una escritura de hipoteca.
— La de 5 de mayo estableciendo que para inscribir un acta de manifestaciones sobre renuncia de propiedad quedando vigente la inscripción previa es necesario el consentimiento de su titular.
— La de 14 de mayo sobre una novación de préstamo hipotecario, muy trascendente en cuanto establece la doctrina sobre la persistencia del mismo rango de la ampliación de capital, lo que no es posible si hay titulares posteriores que no prestan su consentimiento.
— La de 19 de mayo estableciendo la inscribibilidad de una condición resolutoria para garantizar una cesión de bienes a cambio de asistencia.
— La de 20 de mayo sobre la efectividad de las notificaciones en venta extrajudicial, las cuales, aunque no se ajusten a lo legalmente establecido, si efectivamente consta que el deudor tuvo conocimiento producen todos sus efectos.
— Y la de 21 de mayo para la cual es indiferente que para rectificar una escritura el notario utilice de forma impropia el término nota cuando de dicha nota resulta claramente que los interesados prestan su consentimiento a la rectificación. Es decir que hay que atender a la realidad y no al título que se le dé a la rectificación.
Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:
— La Resolución de 23 de abril de 2015, según la cual no puede establecerse la libertad de transmisión mortis causas a favor de determinados parientes, sin más especificaciones, pues ello crea dudas acerca de si el resto de las transmisiones mortis causa están limitadas, lo que, en su caso, debe hacerse de manera expresa.
— La Resolución de 24 de abril de 2015, sobre la fecha a efectos contables de la fusión, estableciendo que la determinación de dicha fecha es calificable por el registrador.
— La de 28 de abril reiterando que no es posible que el administrador confiera poder para autocontratar.
— La de 5 de mayo que no estima posible como denominación social la de Tabacalera Española.
— La de 7 de mayo que exige para las reducciones de capital de las anónimas, sean por la causa que sean, la publicidad exigida por la Ley.
— La de 20 de mayo en la que la DG, cambiando su anterior criterio, permite el depósito de cuentas de una sociedad daba de baja en la AEAT.
— La de 21 de mayo declarando que si la hoja de la sociedad está cerrada por falta de depósito de cuentas no es posible inscribir un nombramiento de auditor.
— Finalmente la de 22 de mayo sobre la imposibilidad de embargar un vehículo afecto a una reserva de dominio.
Cuestiones de interés
Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:
Sobre la oportunidad y la realidad en las reformas del derecho de sociedades.
Existe un nuevo precepto o norma en la LSC, procedente de la reforma de su artículo 285 por la Ley 9/2015 de 25 de mayo de medidas urgentes de reforma concursal, que merece nuestra atención por el cambio radical que supone respecto de la anterior norma. Por eso lo he llamado nuevo porque pese a ser un artículo reformado, su contenido es tan novedoso e incluso insólito, que merece el calificativo que le damos.
Este artículo, cambiando su anterior criterio de que el órgano de administración, salvo disposición contraria de los estatutos, era competente para cambiar el domicilio dentro del mismo término municipal, como excepción a la competencia de la junta general para modificar los estatutos sociales (cfr. artículo 160 LSC), extiende en la actualidad esa competencia del órgano de administración a todo el territorio nacional. Es curiosa la forma de legislar en España pues por una parte se limitan las facultades del órgano de administración de todas las sociedades de capital con el nuevo apartado f. del artículo 160, que está creando múltiples problemas a todos los operadores jurídicos y suscitando dudas en su interpretación que afectan a la seguridad jurídica de las transacciones en que intervenga una sociedad, y por otra se amplían esas facultades de forma desmesurada y en una materia en la que al menos en principio no se aprecia que exista una necesidad perentoria para ello.
No sabemos el motivo de la reforma que a nosotros nos parece excesiva pues desde el punto de vista de la generalidad de las sociedades inscritas en los registros mercantiles no era, como apuntamos, una necesidad sentida por la empresa pues incluso los cambios dentro del término municipal, sin existir norma sobre ello en los estatutos, eran adoptados en la mayoría de los casos por la Junta general. Parece, aunque sólo son rumores, que era una exigencia de las sociedades cotizadas con la finalidad de hacer más ágil, en caso necesario, el cambio de la sede de la sociedad. Pero si ello ha sido así supone arreglar un problema puntual por medio de una norma que puede afectar de forma negativa a miles de sociedades y que en el mejor de los casos les obligará a cambiar sus estatutos para limitar esas facultades, si ya no lo estaban, con los costes consiguientes.
Ahora bien este cambio de sede siempre deberá tener en cuenta el artículo 9.1 de la LSC y establecerlo en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación. Es decir el administrador no tendrá una plena libertad para ese cambio de domicilio, pues si lo cambia de forma caprichosa y sin respetar la norma del artículo 9, el cambio podrá ser indudablemente impugnado por los socios que se consideren perjudicados con la correlativa exigencia de responsabilidad al administrador. Claro que el administrador, caso de ser único, solidarios o incluso mancomunados, lo tienen fácil pues les bastará, al mismo tiempo que cambian su domicilio particular, cambiar de forma simultánea también el de la sociedad.
Lo más insólito de la norma es también, dado el cambio radical que introduce, el que carezca de normas transitorias que alivien o controlen su aplicación. Se debería haber establecido un plazo prudencial, antes de su entrada en vigor, para que las sociedades que no tuvieran nada establecido sobre esta materia en sus estatutos hubieran podido modificar los mismos a los efectos de limitar las facultades del órgano de administración.
En la actualidad son muchas las sociedades que o bien no dicen nada en los estatutos sobre la materia, o bien se limitaban a reproducir el antiguo artículo 295 de la LSC, o el equivalente de las anteriores leyes de anónimas y limitadas.
Pues bien para las sociedades que nada decían en sus estatutos sobre este punto se les debía haber dado un plazo para que antes que entrara en vigor la norma hubieran podido convocar junta General con la finalidad de limitar en este punto las omnímodas facultades del órgano de administración. No se ha hecho así contra toda lógica y es muy posible que antes de que puedan reaccionar debidamente ya el órgano de administración, con finalidades poco claras, haya hecho uso de su facultad creando un verdadero problema para la sociedad. Es obvio que no es una decisión irreversible y que con un acuerdo de junta fácilmente se puede revocar y dejar sin efecto la decisión el órgano de administración, pero ello supondrá un nuevo coste añadido al funcionamiento de la sociedad que era totalmente innecesario causarlo.
Para las sociedades que por inercia habían copiado en sus estatutos el anterior artículo 295 o su equivalente, a mi juicio, ese artículo sigue siendo plenamente válido y aplicable. La nueva norma no tiene carácter imperativo, pues permite el pacto estatutario en contrario y por tanto al no ser imperativa no se ha producido lo que desde la lejana Ley 19/1989 de 25 de julio y que después pasó al TR aprobado por RDLeg. 1564/1989 de 22 de diciembre, DT2ª, se llamaba la adaptación legal en virtud de la cual las disposiciones de los estatutos contrarias a nuevas normas legales de carácter imperativo quedaban sin efecto desde la entrada en vigor de la nueva Ley. Por tanto en estas sociedades el órgano de administración, salvo modificación estatutaria, sólo podrá cambiar el domicilio social dentro del mismo término municipal que es además lo lógico y razonable.
Por último para las nuevas sociedades que se constituyan a partir de la aplicación del nuevo artículo 295, lo aconsejable será volver hacia atrás y regular de forma expresa las facultades del órgano de administración en cuanto al cambio de domicilio, estableciendo que sólo podrá hacerlo como antes, dentro del mismo término municipal, como mucho dentro de la misma provincia. La única ventaja del artículo que comentamos es precisamente su carácter dispositivo permitiendo ese carácter múltiples combinaciones según le interese a los socios, pues conforme a él y desde el mínimo que sería que el administrador en ningún caso puede cambiar el domicilio de la sociedad, hasta el máximo de que pueda hacerlo en todo el territorio nacional, existen múltiples gradaciones, termino municipal, provincia, autonomía, provincias limítrofes, autonomías limítrofes, varias provincias, etc, que pueden ser utilizadas por los socios a su libre voluntad.
Lo que ya parece totalmente desaconsejable es no decir nada sobre el cambio de domicilio en los estatutos de la sociedad. Por ello las sociedades existentes en la actualidad y cuyos estatutos guarden silencio sobre la materia, si se prevé que pueda existir algún problema en cuanto a las nuevas facultades concedidas al órgano de administración, deberían proceder en la primera junta general que se celebre a adoptar el acuerdo de modificación de estatutos en el sentido que estimen pertinente dentro de las variadas posibilidades que permite la nueva norma.
DISPOSICIONES GENERALES:
SRL
SRL: modelos de estatutos y de escritura. Agenda Electrónica Notarial. Bolsa denominaciones sociales
Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo, por el que se regulan los modelos de estatutos-tipo y de escritura pública estandarizados de las sociedades de responsabilidad limitada, se aprueba modelo de estatutos-tipo, se regula la Agenda Electrónica Notarial y la Bolsa de denominaciones sociales con reserva.
Exposición de motivos.
Se explica en la EM del RD que el mismo es una consecuencia de los artículos 15 y 16 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Ley que tuvo como una de sus finalidades principales el agilizar el inicio de la actividad emprendedora.
Recuerda a continuación que el artículo 15 de la citada Ley regulaba la constitución de sociedades limitadas mediante escritura y estatutos tipo debiendo autorizarse la escritura en el plazo máximo de 12 horas hábiles e inscribirse, en su caso, en el plazo de seis horas, todo ello mediante el DUE (documento único electrónico) y a través del CIRCE (Centro de Información y Red de Creación de Empresas). Ello sólo será posible mediante la estandarización de los estatutos tipo. Por tanto se aprueba un modelo de estatutos de gran sencillez sin perjuicio de que en el futuro se aprueben otros modelos de mayos complejidad que puedan responder a otras exigencias empresariales.
Por su parte el artículo 16 de la citada Ley regula la constitución, también en plazos muy cortos, de sociedades sin estatutos tipo. Para ello se remite a lo dispuesto en el artículo 15 lo que permitirá la utilización en estas sociedades del mismo modelo de escritura estandarizada. Por ello sigue diciendo la EM el RD aprueba los aspectos que debe reunir la escritura, dejando la aprobación del modelo concreto de escritura a una futura Orden del Ministro de Justicia.
Finalmente se aprovecha el RD para regular la llamada Bolsa de Denominaciones, pendiente desde 2007 y que encuentra su apoyo legal actual en la DF 1ª del RDL 1/2010 de 2 de julio, de LSC, y la llamada Agenda Notarial Electrónica notarial para concertar la cita a los efectos del otorgamiento de la escritura pública.
Objeto y escritura con estatutos tipo.
El objeto del RD, coincidente con lo ya expresado, se contiene en el artículo 1 y el 2 se dedica a expresar que el modelo de estatutos aprobado sirve para las sociedades limitadas de capital social no inferior a 3000 euros y para las limitadas de formación sucesiva.
La referencia que se hace al capital de la sociedad es una redundancia pues no pueden existir sociedades limitadas de capital inferior a 3000 euros, capital mínimo legal de dichas sociedades (cfr. art. 4 LSC), salvo que se trate de las sociedades de formación sucesiva a las que se refiere de forma expresa. Para su contenido y formato se remite a los anexos del mismo RD. Quizás a lo que quiera referirse el real decreto es que este tipo de sociedad no puede tener un capital superior a 3100 euros como después se ve en la aplicación de las normas arancelarias. Pero por ahora dice lo que dice y lo cierto es que en el artículo 15 de la Ley de Emprendedores no se establece ningún límite al capital social de estas sociedades.
III. Campos codificados.
En el artículo 3 se nos explica que los estatutos tipo se hacen a base de campos rellenables en los que se introducirán los campos codificados que corresponden a su numeración. Todo ello debe hacerse así para que la información sea electrónicamente tratable.
Objeto social.
Dada su trascendencia se dedica un artículo, el 4, a la determinación del objeto social. Debe hacerse por el CNAE del 2009, pudiendo incluir una o más actividades señaladas al menos con dos dígitos. Debe señalarse una, que será la actividad principal, la cual deberá tener el código CNAE de cuatro dígitos.
De la redacción del artículo resulta claro que no bastará poner el código CNAE, sino que deberá señalarse expresamente la actividad económica a que dicho código se refiere.
Formalización estatutos tipo.
El artículo 5 señala que ya no es necesario redactar unos estatutos como documento separado, sino que su redacción se hará directamente en la plataforma CIRCE mediante la cumplimentación de los datos variables. Una vez hecho esto se asigna un código ID-CIRCE (Orden ECO/1371/2003) que identifica la sociedad, y dichos estatutos en formato xml serán remitidos al notario para la formalización de la escritura de constitución, también en formato estandarizado y que ahora veremos.
A la vista de este artículo parece que el emprendedor o persona o personas que quieran constituir una sociedad de estas características, lo primero que deben hacer es acudir a la plataforma CIRCE en la que darán la totalidad de sus datos y confeccionarán los estatutos tipos pues todo ello será remitido al notario. Por tanto el notario verá por primera vez a los otorgantes o comparecientes en el mismo momento de la firma de la escritura.
Modelo de escritura estandarizada.
Este modelo, también de campos codificados rellenables, para poder ser tratada electrónicamente, se aprobará por Orden del Ministro de Justicia. Aquí sí podrá intervenir el notario pues de forma no excesivamente clara se dice que los campos pueden ser completados por el notario siguiendo las instrucciones contenidas en cada caso. No dice de quien tienen que venir estas instrucciones, si directamente del CIRCE o de los propios fundadores, suponemos que será de estos últimos y que podrán referirse a las especialidades que se quieran incluir en la escritura no contempladas o fuera de los campos codificados. Creemos que estas instrucciones también podrán llegar directamente del propio CIRCE, según las indicaciones recibidas en la plataforma por los interesados.
Al final se aclara que este modelo estandarizado de escritura será de utilización obligatoria tanto para las constituciones con estatutos tipo como sin estatutos tipo.
VII. Remisión de la escritura al Registro Mercantil. Art. 7.
La escritura y los estatutos, se remiten al registro en formato xml bajo la firma electrónica reconocida del notario autorizante. Aunque se dice expresamente, era obvio que tanto escritura como estatutos tipo, en su caso, deben poder ser tratados de forma electrónica.
Además una copia simple electrónica de la escritura debe poderse a disposición de los interesados, de forma gratuita en los Puntos del Atención al Emprendedor (PAE). Añade, creemos que de forma innecesaria, que si se utiliza el DUE, ello debe hacerse por medio del CIRCE. Decimos de forma innecesaria porque toda la tramitación de estas sociedades se hace en base a dicho documento y por tanto sin DUE creemos que no existe constitución de sociedad conforme a los artículos 15 y 16 de la Ley de Emprendedores.
No se dice nada de la forma de proceder del Registro Mercantil una vez reciba el texto xml, pero dicha forma ya quedó establecida en los artículos 15 y 16 que ahora se desarrollan y por ello se ha considerado innecesario el hacer más especificaciones.
De todas forma creemos que al menos se debería haber establecido desde cuando se cuentan las seis horas establecidas para el despacho pues en nuestra opinión no debe ser desde el mismo instante de la entrada telemática sino que deben contarse a partir de la hora siguiente a los efectos de poder comprobar, informáticamente, en el momento de la presentación que se simultánea con la presentación física, que se trata de una de estas sociedades en dicho plazo de 60 minutos y una vez comprobado darle el trato establecido.
VIII. Agenda Electrónica Notarial. Art. 8.
Su regulación de forma esquematizada es la siguiente:
— Se desarrolla y gestiona por el CGN bajo la supervisión de la DGRN.
— Debe contener un calendario de disponibilidad de los notarios para la firma de la escritura.
— La Agenda debe permitir la reserva de cita con el notario que debe otorgar la escritura.
— Se genera un justificante para el interesado con indicación de notario, fecha y hora de autorización.
— Si el notario, por causa justificada, no puede autorizar la escritura, debe ponerlo en conocimiento del CGN.
— El CGN debe poner a disposición del solicitante otro notario si la imposibilidad se ha manifestado antes de que falten seis horas para que finalice el plazo.
— Todo cambio o alteración de cita debe ser puesto en conocimiento del CIRCE.
— Todo este sistema debe estar implantado en el plazo de tres meses desde la publicación del RD.
De toda esta regulación nos ofrece dudas la justificación de la causa por la que el notario no pueda acudir a la cita, pues en la generalidad de los casos esa causa será de difícil justificación documental, y en otros, la justificación deberá ser hecha con posterioridad a la comunicación del notario de no poder otorgar la escritura en la hora señalada. Tampoco se soluciona el supuesto de que la imposibilidad surja dentro de las seis últimas horas señaladas para la autorización y tampoco el caso, que será frecuente, de que sean los otorgantes, todos o algunos de ellos, los que no acudan a la cita o que acudiendo no aporten los documentos necesarios para el otorgamiento de la escritura. Supongo que en estos casos o bien existe acuerdo entre todos, notario incluido, en fijar una nueva cita, poniéndolo en conocimiento del CIRCE y del CGN, o bien empieza de nuevo el círculo de la constitución de la sociedad pidiendo nueva cita al sistema de Agenda Electrónica.
Creemos además que de estas dificultades se deberá levantar acta notarial o hacerlas constar por diligencia, pues, como veremos, la negativa injustificada al otorgamiento de la escritura según el sistema diseñado es falta grave.
En definitiva que lo que pretende ser una simplificación se puede convertir en ocasión de más trámites, diligencias y notificaciones que recarguen de trabajo innecesario al notario sin un claro beneficio para los fundadores de la sociedad.
Bolsa de denominaciones.
El artículo 9 se dedica a la denominada Bolsa de denominaciones con reserva.
Granada. Palacio de Dar Al Horra
Su origen está Ley 56/2007, de 28 de Diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, que añadió una Disposición final, la tercera, a la Ley 2/1995 de 23 de Marzo de Sociedades de Responsabilidad Limitada por que se autorizó al Gobierno de España para regular una Bolsa deDenominacionescon reserva. De aquí pasa a la DF 1ª del RDL 1/2010 que aprueba el TRLSC, que es la disposición que ahora se desarrolla. Por tanto no es nada novedoso pues la idea tiene más de siete años y si antes no había sido desarrollada era a nuestro juicio por sus dificultades y por su falta de utilidad, aunque la intención del legislador era interesante pues supone evitar las dificultades, más teóricas que reales, de encontrar una denominación para la sociedad que no esté registrada o sobre la que no exista reserva.
Se regula en la siguiente forma:
— El Registro Mercantil Central será el responsable de su generación y mantenimiento bajo la supervisión de la DGRN, al igual que se hace con la Agenda notarial.
— La bolsa debe tener un mínimo de 1500 denominaciones que podrán ser consultadas electrónicamente de forma gratuita. Se generan de forma aleatoria con los filtros que se estimen adecuados.
— La denominación incluida en la Bolsa de denominaciones estará sujeta a la calificación previa del Registrador Mercantil Central, norma inútil pues si la Bolsa la genera el mismo Registro Mercantil Central, difícilmente se incluirán denominaciones no correctas, salvo que la generación aleatoria de que nos habla el punto 2 del artículo 9 sea tan aleatoria que en ella no intervenga el ingenio humano sino que sea generada automáticamente por un ordenador al que se le den determinados datos. Si es así indudablemente el registrador deberá revisar las 1500 denominaciones para evitar irregularidades. De todas formas la calificación pudiera ser necesaria en algunos casos al poner en relación la denominación escogida con el solicitante.
— Para su expedición se cumplimenta un formulario, y se selecciona por el interesado alguna de las denominaciones disponibles, descargándose la pertinente certificación negativa de la denominación social adoptada que contendrá un Código Seguro de Verificación. A partir de este momento rigen las reglas generales en cuanto a caducidad de la denominación. Estos trámites también se pueden hacer a través de los Puntos de Atención al Emprendedor que según la Ley de Emprendedores pueden ser las mismas notarías.
— Finalmente se da una norma un tanto extraña pues se dice que el interesado puede ir a un Registro Mercantil para obtener un documento en papel acreditativo de la selección de una denominación. No queda claro si ese documento en papel será la propia certificación para que el interesado no tenga necesidad de descargarla en su propio ordenador o será simplemente un documento que acredite que ha solicitada una concreta denominación. Tampoco queda claro si esa selección de denominación de la Bolsa, si no es la propia certificación, provoca una reserva y por qué plazo.
Se trata en definitiva de un sistema que si no había sido desarrollado desde que surgió la idea era por su poca utilidad y porque supone una incomodidad más, no para el Registro Mercantil Central que se limitará a generar la famosa Bolsa de denominaciones, sino para el propio interesado.
José Miguel Masa, Registrador Mercantil Central ya publicó un artículo sobre la Bolsa de Denominaciones mostrándose muy crítico con el sistema y con la propia idea, cuya lectura recomendamos vivamente.
No obstante, por su interés transcribimos las conclusiones de dicho estudio de José Miguel Masa:
“1.º Sólo Portugal, dentro del amplio grupo de países que controlan previamente la utilización de la denominación societaria, ha establecido la BDS. Habría que preguntarse, antes de abordar la reforma, porqué los demás países europeos no han adoptado una medida similar, estando muchos de ellos en una situación económica peor que la nuestra (15).
2.º El sistema mercantil español en materia de constitución de sociedades no sólo es seguro sino que es enormemente rápido y flexible, desde la reforma introducida por el Real Decreto Ley 13/2010. La remisión telemática de denominaciones societarias mediante firma electrónica reconocida, a primeras horas de la mañana siguiente al día de la petición, está a disposición de todos los usuarios y es un argumento poderoso para excluir puesta en marcha de la BDS.
3.º El lugar que el «Doing Business» otorga a España no sólo contempla el proceso jurídico de constitución de una sociedad sino que valora todo el amplio y complejo proceso de creación de una empresa, por lo que no puede ser utilizado como argumento de autoridad para promoverreformas legislativas.
4.º La creación de la BDS choca frontalmente con el principio de autonomía de la voluntad, en el que se refugia el fuerte subjetivismo que impera en la elección de la denominación societaria por parte de cualquier empresario. Es, sin duda, un importante obstáculo para el éxito de una posible BDS.
5.º El hecho de sustraer a la inmensa mayoría de ciudadanos, que no son emprendedores, un conjunto de denominaciones incluidas en la Bolsa, sólo disponibles y utilizables por una categoría especial de aquéllos, roza peligrosamente los límites del principio de igualdadconstitucional.
6.º La reforma es compleja, como hemos acreditado en líneas anteriores, y hará convivir dos sistemas de obtención de la denominación societaria que pueden generar más confusión que claridad en el tráfico.
7.º Desde el punto de vista tecnológico será necesaria una reforma en profundidad en los equipos informáticos, ampliando las capacidades de las bases de datos y reformando programas que eviten solapamientos entre los dos sistemas de concesión de denominaciones societarias, con la consiguiente inversión que ello conlleva.
A la vista de estos hechos, entiendo que la creación de una BDS es innecesaria en nuestro derecho porque la rapidez con la que se pueden crear sociedades en España no mejorará, o lo hará imperceptiblemente, con la creación de la Bolsa. A cambio de no obtener grandes beneficios sociales y económicos, habrá que afrontar procesos, complejos jurídicamente, que no justifican los resultados que previsiblemente se producirán”.
Creemos por último que dado lo incompleto de la regulación y de las dudas que surgirán en su aplicación, se va a necesitar de una orden del Ministro del ramo o instrucción de la DGRN aclaratoria del sistema. Algo parecido a lo que puede ocurrir con la Agenda Electrónica Notarial.
Honorarios.
Para determinar los honorarios notariales y registrales que se devengarán por la constitución de sociedades por este sistema el RD se remite al RDL 13/2010, de 3 de diciembre y en concreto si el capital no sobrepasa los 3100 euros y los estatutos son los modelo, al artículo 5. Dos c) y en los demás casos al mismo artículo 5.Uno g).
Normas finales.
Se autoriza a la DGRN a dictar las resoluciones e instrucciones precisas para la aplicación del RD.
XII. Modificación del Reglamento Notarial.
Se añade una nueva letra al artículo 349 del RN, la letra j) incluyendo por tanto ente las faltas graves “la negativa injustificada a la prestación de funciones requeridas a través de la Agenda Electrónica Notarial”.
Dado el carácter grave de la falta y la tipicidad de la misma, es por lo que más arriba recomendamos dejar constancia fehaciente, si es posible previamente y en todo caso a posteriori, de la imposibilidad de otorgar la escritura en el momento fijado por la cita de la agenda electrónica.
XIII. Estatutos tipo.
El anexo I del RD se dedica a los estatutos tipo, de gran simplicidad como se decía en la EM, pero que todavía podrían haber sido más simples.
Son unos estatutos de 9 artículos, 8 de carácter general y el último potestativo si la sociedad es unipersonal, en los que se establecen la denominación de la sociedad, el objeto con una sola actividad principal, la duración, su domicilio, el capital, la organización de la forma de administrar la sociedad, nombramiento, duración y prohibición de competencia para los administradores, incluyendo en el mismo artículo su carácter gratuito o retribuido y el modo de deliberar y adoptar acuerdos los órganos colegiados, que será solo la junta al no existir la posibilidad de consejo de administración. El último artículo, es decir el 9, sólo existirá si la sociedad es unipersonal.
De los artículos merecen algún comentario los siguientes:
— El 2 relativo al objeto que incluye la cláusula de estilo de que si alguna de las actividades del objeto es profesional se entenderá que se refiere a la intermediación, salvedad útil pero que debiera haberse complementado incluyendo también otra cláusula de estilo que se incluyó en el anterior modelo de estatutos, relativa a que si alguna de las actividades del objeto requieren requisitos especiales no cumplidos por la sociedad, la misma automáticamente queda excluida del mismo.
— El artículo 3 relativo a la duración de la sociedad y fecha de comienzo de sus operaciones y fin del ejercicio social se podía haber eliminado dadas las presunciones establecidas en los artículos 24,25 y 26 de la LSC, incluyendo al final un artículo opcional para el raro caso de que los fundadores se quieran apartar de las presunciones indicadas.
— En el artículo 4 relativo al domicilio se debería haber establecido la posibilidad de eliminar las facultades excesivas que a mi juicio se conceden al órgano de administrador para el cambio de domicilio en todo el territorio nacional(cfr. artículo 285 LSC). Además en este artículo se establece como campo obligatorio el de la página web de la sociedad, cuando es más que probable que en el momento de su nacimiento la sociedad no tenga página web lo que ocurre podríamos decir en el 99,99% de los casos, entre otras razones, porque al no tener personalidad jurídica antes de su constitución no podría solicitarla a su nombre y sí sólo a nombre de los socios. No obstante este error se subsana al regular los campos de variables pues de ellos resulta que la web es potestativa, como no podría ser de otro modo y así además queda previsto en el artículo 8 sobre forma de convocar la junta general. De todas formas esta campo variable puede inducir a errores al escoger alguna de las posibilidades que comprende.
— En el artículo 6 quizás sea excesivo el limitar sólo a dos el número de administradores mancomunados pues algunas sociedades pueden necesitar por su organización o funcionamiento, incrementar este número de administradores mancomunados, aunque reconocemos que el limitarlo a dos tiene la virtud de la simplicidad pues así se elimina el indicar su forma de actuación que puede ofrecer algo de complejidad.
— En el artículo 8, sobre organización de la junta general, la remisión que se hace a la LSC es incompleta pues en la actualidad existen normas en leyes distintas que afectan a los quórum de adopción de acuerdos de la limitadas (cfr. Art. 100 y DA 4ª de la LC) e incluso a los plazos de antelación en la convocatoria (fusión, escisión, traslado internacional del domicilio en la Ley 3/2009) y por tanto el artículo se puede tildar de incompleto. Hubiera sido muy fácil hacer la remisión a la LSC y a otras leyes de forma genérica.
— Finalmente el artículo 9 lo creemos innecesario, de forma que aunque la sociedad sea unipersonal, si dicho artículo no se transcribiera, no por ello los estatutos serían defectuosos desde mi punto de vista.
XIV. Entrada en vigor.
Será a los tres meses de su publicación en el BOE, es decir el día 13 de septiembre de 2015, si bien deberá tenerse en cuenta que si antes de esta fecha no ha sido aprobada por Orden Ministerial la escritura en formato estandarizado existirá una imposibilidad fáctica para la entrada en vigor del sistema.
Conclusiones.
Pese a la tardanza en el desarrollo de los artículos 15 y 16 de la Ley de Emprendedores y las dudas que surgen o podrán surgir en la aplicación del RD, que debe combinarse con las normas establecidas en los artículos citados que indican la forma de proceder en aspectos tales como obtención de la denominación social, pasos a dar por el CIRCE antes de la remisión de la escritura al Registro Mercantil, forma de actuar del mismo Registro, no justificación del ingreso del capital en entidad bancaria a nombre de la sociedad, etc, nos parece en líneas generales positiva la aprobación del RD.
Otra cuestión muy distinta es el de su utilidad. Creemos que con las formas de tramitación telemática existentes hasta ahora que, aunque derogadas en cuanto a plazos de despacho, se seguían cumpliendo por los Registro Mercantiles, se dada respuesta más que sobrada a los emprendedores que quieran disponer de una sociedad en plazo corto y con coste reducido. No creemos que la entrada en vigor del RD mejore muchos los ratios de rapidez en la constitución de sociedades.
Aparte de ello debemos consignar, para terminar, que esta forma de constituir la sociedad conforme al RD que se publicó el sábado 13 es optativa y que el emprendedor podrá seguir constituyendo sus sociedades en papel, o en forma telemática notarial sin necesidad de acudir al CIRCE y que esas constituciones por aplicación del RD arancelario notarial y registral y por la aplicación de exención de tasas de Borme del artículo 5 del RDL 13/2010, tendrán prácticamente las mismas ventajas que las sociedades constituidas por las normas que ahora se aprueban. (JAGV).
Real Decreto 384/2015, de 22 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de matriculación de aeronaves civiles.
El Registro de Matrícula de Aeronaves es un registro de naturaleza administrativa regulado en el capítulo V de la Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea, y en el Reglamento del Registro de Matrícula de Aeronaves, aprobado por el Decreto 416/1969, de 13 de marzo.
Este real decreto aborda una nueva regulación del Registro de Matrícula de Aeronaves Civiles y establece un régimen registral único para todas las aeronaves civiles, incluidas las aeronaves de estructura ultraligera y de aeronaves privadas de uso no mercantil que hasta ahora contaban con un régimen específico. Las aeronaves excluidas están en el art. 3.
El Registro depende de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea, y su ámbito geográfico se extiende a todo el territorio nacional. Consta de una sola oficina con sede en Madrid.
Ultraligero de 3 ejes Beaver. Por Jorogar.
Por otro lado, se instrumenta la relación de este registro administrativo y el Registro de Bienes Muebles (art. 10) previendo la comunicación por medios telemáticos, para agilizar los trámites de inscripción, y precisando que corresponde al Registro de Matrícula de Aeronaves Civiles la función de otorgar la nacionalidad y asignar las marcas de nacionalidad y matrícula. Sin embargo, los actos jurídicos posteriores a la matriculación de las aeronaves se realizarán primero en el Registro de Bienes Muebles.
La inscripción en el Registro de Matrícula de Aeronaves Civiles es obligatoria y se practicará en virtud de documento público o privado (con firmas legitimadas notarialmente), que acredite la adquisición de la propiedad o la posesión de la aeronave, en el que conste la liquidación del ITPyAJD.
La calificación de los títulos jurídicos aportados para la inscripción se realiza por el Registro de Bienes Muebles.
Cuando se produjese el cambio de titularidad de la aeronave, el adquirente deberá instar la emisión de un nuevo Certificado de Matrícula. Ver art. 28.
Las cargas y gravámenes sobre aeronaves que figuren inscritas en el Registro de Bienes Muebles, se anotarán de oficio en el Registro de Matrícula de Aeronave a efectos informativos, en virtud de comunicación del Registro de Bienes Muebles.
Se introduce un concepto novedoso, la reserva de matrícula, para los casos en que se tenga prevista la matriculación de una aeronave en España, que se concede en tanto se sustancia el procedimiento de matriculación definitiva y se regula la cancelación temporal de una matrícula por un tiempo no superior a 5 años, cuando la misma vaya a ser temporalmente inscrita en el extranjero.
Se establecen las previsiones necesarias para permitir la aplicación del Convenio relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil (Ciudad del Cabo, 16 de noviembre de 2001), concretando que el Registro de Bienes Muebles es el punto de acceso con el Registro Internacional creado por dicho instrumento. La D. Ad. 6ª determina un la manera de actuar del Registrador de Bienes Muebles para ganar prioridad internacional mediante la reserva de prioridad internacional.
También dispone que, de conformidad con lo previsto en el correspondiente Tratado, tendrán prioridad sobre la garantía y derechos internacionales sobre bienes muebles registrables sitos en España los derechos y privilegios o categoría de los mismos, aún no inscritos en el Registro Internacional, que el legislador Español se hubiere reservado como prioritarios en el correspondiente instrumentos de adhesión, ratificación o aprobación del Tratado, protocolo o reglamento. Ver artículo de Iván Heredia en elnotario.es
Las aeronaves de estructura ultraligera matriculadas en el Régimen Especial de Ultraligeros, a partir de la entrada en vigor de este real decreto, quedarán integradas en el Registro de Matrícula de Aeronaves Civiles, conservando la validez de la matrícula y de la Cédula de Identificación.
Los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de este real decreto proseguirán su tramitación conforme al nuevo régimen del registro de matrícula, conservándose todos los trámites realizados con anterioridad.
Este real decreto entrará en vigor el 1 de diciembre de 2015.
Entidades de crédito y empresas de servicios de inversión
Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
Esta Ley tiene por objeto regular los procesos de actuación temprana y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión establecidas en España, así como determinar el régimen jurídico del «FROB» como autoridad de resolución ejecutiva y su marco general de actuación, con la finalidad de proteger la estabilidad del sistema financiero minimizando el uso de recursos públicos.
Es heredera de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (SAREB, FROB…), marco legal empleado para llevar a cabo el mayor proceso de reestructuración financiera de la historia de nuestro país. Aunque la deroga casi íntegramente, sólo lo es por claridad legislativa, pero, por ejemplo, las referencias a la Ley 9/2012 se han de tener por hechas a esta Ley (D. Ad. 7ª).
Se pretende reforzar los mecanismos con los que cuentan los poderes públicos para afrontar la potencial situación de dificultad en la que se pueden encontrar las entidades de crédito o las empresas de servicios de inversión, evitando, que afecten a los recursos de los contribuyentes.
Estos son los principios básicos que infunden la regulación:
– Los accionistas y acreedores son quienes deben absorber las pérdidas de la resolución y no los ciudadanos con sus impuestos. La Ley diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera, siendo factible su incorporación a un futuro fondo europeo de finalidad similar.
Ávila: panorámica. Por Anual.
– Los tradicionales procedimientos concursales, llevados a cabo en vía judicial, no son, en muchos casos, útiles para llevar a cabo la reestructuración o cierre de una entidad financiera inviable. Se precisa de un procedimiento especial de corte administrativo y flexible en el tiempo con poderes extraordinarios a favor de las autoridades públicas para facilitar la continuidad de las entidades en sus funciones esenciales y reducir los costes para el sistema económico.
– Se articulan de manera exhaustiva tanto una fase preventiva como una fase de actuación temprana dentro del proceso resolutorio. Se trata de integrar en la vida ordinaria de las entidades la reflexión continuada sobre su resolubilidad, y de permitir que las autoridades de supervisión y resolución actúen desde un primer momento, cuando la entidad aún es solvente y viable.
– Han de separarse las funciones supervisoras y resolutorias con el fin de eliminar conflictos de intereses. Esta Ley establece un modelo que distingue entre las funciones de resolución en fase preventiva, que se encomiendan al Banco de España y a la CNMV, y las funciones de resolución en fase ejecutiva, que se asignan al FROB.
– Se protege de manera especial los depósitos bancarios. En caso de recapitalización interna de la entidad, estos serán los últimos créditos que puedan verse afectados, quedando además cubiertos en una importante medida por el Fondo de Garantía de Depósitos.
– Se constituirá el Fondo de Resolución Nacional, llamado a integrarse en un futuro próximo en un fondo de escala europea y sufragado ex ante por las contribuciones de las propias entidades de crédito.
– La norma tiene una dimensión esencialmente europea, trasponiendo el Derecho de la Unión Europea sobre la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, fundamentalmente la Directiva 2014/59/UE, que abre la vía a la constitución de un Mecanismo Único de Resolución europeo y la Directiva 2014/49/UE, relativa a los sistemas de garantías de depósitos.
El legislador opta con esta Ley por dar amplia continuidad tanto al contenido como a la estructura de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, completándola en aspectos ya apuntados como el refuerzo de la fase preventiva de la resolución, la absorción de pérdidas, que afectará con la nueva ley a todo tipo de acreedores y con la constitución de un fondo específico de resolución que estará financiado por medio de contribuciones del sector privado.
Capítulo I. Disposiciones generales.
Destacan el objeto –ya visto-, el ámbito de aplicación y las definiciones de los grandes conceptos de la ley.
La ley se aplicará también a las empresas de servicios de inversión, de capital superior a 730000 euros, con excepciones, y no sólo a las entidades de crédito como antes, siendo para ellas supervisor competente la CNMV y no el Banco de España. Ver art. 1 y D. Ad. 9ª
No se aplica al Instituto de Crédito Oficial (D. Ad. 1ª)
Se distingue en este Capítulo entre las funciones de resolución en fase preventiva y ejecutiva, correspondiendo las primeras al Banco de España y a la CNMV, a través de los órganos operativamente independientes que determinen, y las segundas al FROB.
Capítulo II. Actuación temprana.
Regula el procedimiento de actuación temprana, entendido como aquel que se aplicará a una entidad cuando ésta no pueda cumplir con la normativa de solvencia pero esté en disposición de retornar al cumplimiento por sus propios medios.
Uno de los principales instrumentos de la actuación temprana son los planes de recuperación que deberán ser elaborados por todas las entidades y no sólo por aquellas que están atravesando dificultades.
Según el art. 10, el supervisor competente podrá acordar la intervención de la entidad o la sustitución provisional de su órgano de administración o de uno o varios de sus miembros, de conformidad con el procedimiento establecido en el Capítulo V del Título III de la Ley 10/2014, de 26 de junio, y con las especialidades previstas en este Capítulo. La medida se mantendrá en vigor durante el plazo de un año, renovable excepcionalmente por periodos iguales mientras se mantengan las condiciones que la justificaron.
Desde la apertura de los procesos de actuación temprana y resolución, los jueces no podrán admitir las solicitudes de concurso de una entidad. (D. Ad. 15ª).
Capítulo III. Fase preventiva de la resolución.
Recoge la definición y el proceso de elaboración de los planes de resolución, que contendrán las medidas que el FROB, en principio, aplicará en caso de que la entidad resulte finalmente inviable y no proceda su liquidación concursal. En estos planes se excluye por completo la existencia de apoyo financiero público.
La autoridad de resolución preventiva analizará si la entidad es resoluble y, en su caso, señalará la concurrencia de obstáculos para la resolución y podrá imponer a las entidades medidas para su eliminación.
Capítulo IV. Resolución.
Regula el procedimiento de resolución entendido como aquel que se aplica a una entidad cuando sea inviable (se define el concepto) o sea previsible que vaya a serlo en un futuro y por razones de interés público y estabilidad financiera sea necesario evitar su liquidación concursal.
Para que se produzca la apertura del proceso de resolución, será necesario que el FROB o la autoridad supervisora competente determinen que una entidad se encuentra en situación de inviabilidad. Posteriormente, será el FROB quien analizará si se dan el resto de circunstancias que deben concurrir para iniciar el procedimiento de resolución.
El art. 22 regula la sustitución del órgano de administración y los directores generales o asimilados como medida de resolución. El FROB, salvo casos excepcionales, designará como administrador de la entidad a la persona o personas físicas o jurídicas que, en su nombre y bajo su control, ejercerán las funciones y facultades propias de esa condición, con el alcance, limitaciones y requisitos que, en su caso, se determinen reglamentariamente, entendiéndose que se le atribuyen todas aquellas facultades que legal o estatutariamente pudieran corresponder a la junta o asamblea general de la entidad y que resulten necesarias para el ejercicio de las competencias previstas en esta Ley en relación con los instrumentos de resolución contemplados en ella.
El acuerdo de designación del administrador especial tendrá carácter ejecutivo desde el momento en que se dicte, y será objeto de inmediata publicación en el BOE y de inscripción en los registros públicos correspondientes. La publicación en el BOE determinará la eficacia del acuerdo frente a terceros.
La medida de sustitución se mantendrá en vigor por un período no superior a un año, si bien el FROB podrá, excepcionalmente, prorrogar este plazo cuando lo considere necesario para completar el proceso de resolución.
Capítulo V. Instrumentos de resolución.
A partir de la apertura del proceso de resolución, el FROB activará, teniendo en cuenta los planes de resolución, los distintos instrumentos de resolución que se recogen en este capítulo y en el siguiente.
Estos instrumentos, salvo el último, estaban ya incluidos en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre. Ahora se complementa y perfecciona la regulación de acuerdo con la normativa europea.
Los instrumentos de resolución son:
– la transmisión de la entidad o parte de la misma a un sujeto privado para proteger los servicios esenciales
– la creación de una entidad puente a la que se transfiere la parte salvable de la entidad en resolución
– la creación de una sociedad de gestión de activos a la que se transfiere los activos dañados de la entidad en resolución
– y la recapitalización interna, recogida en el siguiente capítulo.
Hay artículos dedicados expresamente a la venta del negocio de la entidad (art 26), o al régimen de la transmisión de activos (art 29), con privilegios como la no aplicación del art. 1535 Cc, o al régimen de acciones ordinarias y de las aportaciones al capital social (arts 32 al 34).
También se incluyen algunas disposiciones sobre la utilización del Fondo de Resolución Nacional en el contexto de la aplicación de los instrumentos de resolución.
Capítulo VI. Amortización y conversión de instrumentos de capital y recapitalización interna.
Es la principal novedad entre los instrumentos de resolución. Su objetivo último es minimizar el impacto de la resolución sobre los contribuyentes, asegurando una adecuada distribución de los costes entre accionistas y acreedores.
Permite imponer pérdidas a todos los niveles de acreedor de la entidad, y no solo hasta el nivel de acreedores subordinados, como recogía la Ley 9/2012, de 14 de noviembre. En los términos previstos en la ley, se podrá acudir al Fondo de Resolución para completar o sustituir la absorción de pérdidas por parte de los acreedores.
Se protege de modo especial a los depósitos. Hasta 100.000 euros mantienen la garantía directa del Fondo de Garantía de Depósitos, y además, en caso de concurso, contarán con un tratamiento preferente máximo en la jerarquía de acreedores. Los depósitos de personas físicas o pequeñas y medianas empresas tendrán reconocida preferencia como acreedores, solo inferior a la otorgada a los depósitos de menos de 100.000 euros. Ver D. Ad. 14ª
El art. 42 recoge todos los pasivos obligatoriamente excluidos de la recapitalización interna.
Las normas sobre recapitalización interna entrarán en vigor el 1º de enero de 2016.
Capítulo VII. FROB.
Introduce ligeras novedades en la composición del FROB, dado que amplía el número de miembros de su Comisión Rectora y crea la figura del Presidente, con un mandato de cinco años no prorrogables y con unas causas de cese tasadas. También se incorpora un miembro de la CNMV.
El FROB es una entidad de Derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada para el desarrollo de sus fines, que se regirá por lo establecido en esta Ley. Tiene como principal cometido el de gestionar los procesos de resolución de las entidades en su fase ejecutiva. Será beneficiario de una tasa que regula la D. Ad. 17ª.
Se regulan sus facultades, tanto mercantiles como administrativas y el carácter ejecutivo de sus actos, así como sus facultades de suspensión de contratos y garantías.
También en este capítulo se hace referencia a la creación del Fondo de Resolución Nacional, consecuencia de la transposición de la Directiva, Este Fondo tendrá como finalidad financiar las medidas de resolución que ejecute el FROB, quien ejercerá su gestión y administración. Estará financiado por las aportaciones de las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión, debiendo alcanzar sus recursos financieros, al menos, el 1 por ciento de los depósitos garantizados de todas las entidades. No tendrá personalidad jurídica y será administrado por el FROB, constituido como patrimonio separado. Este fondo comenzará a dotarse este año y deberá estar colmado el 31 de diciembre de 2024 (D. Ad. 2ª)
A partir del 1 de enero de 2016, cuando la Autoridad Única de Resolución Europea esté plenamente operativa y el Fondo de Resolución Nacional se fusione con el resto de Fondos Nacionales de los Estados miembros de la Zona del Euro en un Fondo Único de Resolución Europeo, las entidades de crédito españolas realizarán sus aportaciones a este Fondo Europeo, y el Fondo de Resolución Nacional quedará únicamente para las empresas de servicios de inversión.
El régimen jurídico establecido para el Banco de España, será aplicable asimismo a las garantías constituidas a favor del FROB y el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito en el ejercicio de sus funciones (D. Ad. 3ª).
Capítulo VIII. Régimen procesal.
Los arts. 71 al 74 regulan las particularidades de los recursos contra los actos dictados por el FROB y de las decisiones adoptadas en los procesos de actuación temprana y resolución.
Por ejemplo, las decisiones y acuerdos que adopte el FROB ejerciendo sus facultades mercantiles serán únicamente impugnables de acuerdo con las normas y los procedimientos previstos para la impugnación de acuerdos sociales de las sociedades de capital que sean contrarios a la ley durante el exiguo plazo de quince días a contar desde que el FROB dio publicidad a sus actuaciones.
Capítulo IX. Régimen sancionador.
Está dirigido a las entidades y a las personas que ostenten cargos de administración o dirección en las mismas, en el caso de que infrinjan las obligaciones previstas en esta Ley.
Se trata de una responsabilidad administrativa, siendo independiente la imputable a la entidad de la correspondiente a los cargos.
Serán competentes según los casos, el FROB, el Banco de España o la CNMV, pudiendo llegar el plazo de prescripción de las infracciones a los cinco años.
La ley contiene diecisiete disposiciones adicionales, a varias de las cuales se ha aludido a lo largo de este resumen, siete transitorias y una derogatoria, que cita de modo expreso a la Ley 9/2012 de la que deja en vigor varias disposiciones adicionales y las modificaciones que hizo de otras normas.
Hay también diecisiete disposiciones finales, las cuales afectan a las siguientes leyes:
D.F. 2ª. Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. Normativa específica para determinados organismos, incluido el FROB.
D.F. 3ª. Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Recursos de los que conocerá la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en única instancia.
D.F. 5ª. Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Afecta a su D. Ad. 2ª. Régimen especial aplicable a entidades de crédito, empresas de servicios de inversión y entidades aseguradoras. Ver también las D. Ad. 12ª (Régimen aplicable en caso de concurso de una entidad) y 15ª (no admisión de las solicitudes de concurso desde la apertura de los procesos de actuación temprana y resolución) que no tocan directamente la Ley Concursal..
D.F. 6ª. Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva. Afecta a las condiciones para la gestión transfronteriza de IIC por sociedades gestoras autorizadas en España
D.F. 7ª. Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública.
D.F. 9ª. Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Se añade una D. Ad. 10ª:
“1. A los efectos de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, la junta general de las sociedades cotizadas sujetas a esta Ley podrá, por una mayoría de dos tercios de los votos válidamente emitidos, acordar o modificar los estatutos sociales indicando que la junta general en la que se decida sobre una ampliación de capital sea convocada en un plazo inferior al establecido en el artículo 176 de esta Ley, siempre y cuando dicha junta no se celebre en un plazo inferior a diez días a partir de la convocatoria, se cumplan las condiciones de los artículos 8 a 10 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, y la ampliación de capital sea necesaria para evitar las condiciones de resolución establecidas en los artículos 19 a 21 de dicha Ley.
A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, no se aplicarán los plazos previstos en los artículos 179.3 y 519.2 de esta Ley.”
Ver también Ad 12ª sobre el capital autorizado para la conversión de instrumentos de capital en caso de producirse una circunstancia desencadenante.
D.F. 10ª. Real Decreto-Ley 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito. La reforma es consecuencia de la trasposición de la Directiva 2014/49/UE, que armoniza el funcionamiento de estos fondos a escala europea. El Fondo de Garantía de Depósitos se ha dividido en dos compartimentos estancos: el compartimento de garantía de depósitos, cuyos fondos se destinarán a las tareas encomendadas por la Directiva, y el compartimento de garantía de valores, que asume el resto de funciones atribuidas anteriormente al Fondo. Además, se establece un nivel objetivo mínimo que deberán alcanzar los recursos del compartimento de garantía de depósitos que será del 0,8 por ciento de los depósitos garantizados, pudiendo reducirse este nivel al 0,5 por ciento previa autorización de la Comisión Europea.
D.F. 11ª. Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Se refiere a normas aplicables en las entidades de crédito como indemnizaciones por terminación del contrato, o extinción y suspensión del contrato de personas que ejerzan cargos de administración o dirección.
D.F. 12ª. Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Afecta a las causas de intervención y sustitución de administradores.
D.F. 13ª. Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo… La reforma alude a las condiciones para la gestión transfronteriza de ECR y EICC por sociedades gestoras autorizadas en España
Entró en vigor el 20 de junio de 2015, salvo las normas sobre recapitalización interna contenidas en el Capítulo VI que entrarán en vigor el 1 de enero de 2016. La regulación sobre pruebas de resistencia del Fondo de Garantía de Depósitos entrará en vigor el 3 de julio de 2017.
Real Decreto 417/2015, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de las empresas de trabajo temporal.
Este Real decreto aprueba un nuevo reglamento para las empresas de trabajo temporal con tres objetivos:
– Adecuar su contenido a los recientes cambios introducidos en la Ley 14/1994, de 1 de junio, fundamentalmente en lo que respecta al régimen de autorización administrativa para el desarrollo de la actividad constitutiva de empresa de trabajo temporal, válida de modo indefinido para todo el territorio. La autoridad laboral competente ha de resolver la solicitud de autorización presentada en el plazo de un mes (antes tres).
– Se implanta la administración electrónica en todo el procedimiento administrativo en materia de empresas de trabajo temporal
– Se actualiza la norma reglamentaria para adaptarla a los diferentes cambios normativos producidos a lo largo del periodo de vigencia del anterior real decreto y que han afectado a la regulación de la actividad de las empresas de trabajo temporal.
El reglamento aprobado por este real decreto se estructura en siete capítulos:
En el capítulo I, referido al objeto del reglamento, se incluye la referencia a las actividades que pueden desarrollar las empresas de trabajo temporal.
El capítulo II está dedicado a la autorización administrativa única, indefinida y para todo el territorio. Se fijan criterios para determinar la autoridad laboral competente, así como los procedimientos administrativos electrónicos que han de seguirse.
El capítulo III desarrolla la obligación legal de las empresas de trabajo temporal de constituir una garantía financiera, determinación de su cuantía, ejecución de la garantía y su liberación.
El capítulo IV, dedicado al Registro de Empresas de Trabajo Temporal, con una base de datos central gestionada por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social.
Los capítulos V y VI están referidos a los requisitos formales y al contenido de, respectivamente, el contrato de puesta a disposición y el contrato de trabajo.
El capítulo VII contiene las obligaciones de información para la empresa de trabajo temporal, tanto respecto a la Administración, como respecto a la empresa usuaria.
El presente real decreto y el Reglamento que aprueba entraron en vigor el 21 de junio de 2015.
151. TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES SOCIALES MORTIS CAUSA.
IMPERATIVIDAD DEL DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE. Resolución de 23 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XI de Barcelona a inscribir una escritura de transformación de sociedad.
Hechos: En una transformación de sociedad civil en mercantil se establece, en el artículo relativo a la transmisión de participaciones, y tras indicar que la transmisión se rige en todo por la Ley lo siguiente: «En consecuencia, será libre la transmisión voluntaria de participaciones por actos intervivos entre socios, o a favor del cónyuge, ascendientes o descendientes del socio o de Sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente, así como las transmisiones mortis causa a favor de otro socio o del cónyuge, ascendientes o descendientes del socio fallecido”.
El registrador considera que el precepto adolece de falta de claridad en lo relativo a las transmisiones mortis causa pues los estatutos no regulan de forma expresa “qué régimen seguirán el resto de transmisiones mortis causa”. Por ello “deberá expresarse si la voluntad social es establecer un derecho de adquisición en favor de los socios en el resto de supuestos regulados, como parece desprenderse, y en este caso, las condiciones de su ejercicio, ya que en los términos expresados dicho precepto no reúne la suficiente claridad (art. 110 de la Ley de Capital y 188 del Reglamento del Registro Mercantil)”.
Para el notario recurrente “la remisión que en el artículo 9 de los estatutos sociales se efectúa es a la totalidad de la regulación legal del acceso de nuevos socios a la sociedad, sea cual fuere la vía y la causa” y por tanto,”el procedimiento de efectuación –escuetamente– es, en todos los casos, el previsto legalmente”.
Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.
Para la DG el régimen de transmisiones mortis causa es, como no podía ser de otro modo, el legal, es decir el de la libertad, pero una vez producida la transmisión hereditaria “se deja a la autonomía de la voluntad de los propios socios la posibilidad de limitar la transmisión mortis causa de las participaciones intensificando así el carácter cerrado que es inherente a esta forma social, dentro de ciertos límites estructurales como es el hecho de que tales limitaciones actuarán una vez que se haya producido la adquisición por el heredero o legatario, ajustándose así al sistema romano de sucesión, toda vez que se adquiere la participación del causante desde el momento mismo del fallecimiento, conforme a los artículos 657, 659, 661, 881, 882, 989 y concordantes del Código Civil (cfr. la Resolución de 18 de abril de 2000)”.
Añade que “en el presente caso la cláusula debatida adolece de falta de claridad, precisamente porque el artículo 110.2 de la Ley de Sociedades de Capital no establece un derecho de adquisición preferente de participaciones que entre en juego con carácter supletorio sino que se limita a disponer que tal derecho puede establecerse en los estatutos”. En definitiva para la DG con la redacción que se da al artículo de los estatutos “no es posible concluir de manera evidente la constitución de un derecho de adquisición preferente, que, al ser limitativo de derechos, ha de ser concluyente”.
Comentario: Acertada decisión de nuestra DG.
Para nosotros el régimen que se establece en el artículo 110 de la LSC es totalmente imperativo. Es decir los estatutos nada pueden decir sobre el punto 1 de dicho artículo pues es claro que por el hecho de la muerte los herederos suceden al difunto en todos sus derechos y obligaciones (cfr. artículo 661 del Cc). Una vez producida la sucesión es cuando los estatutos pueden limitar los derechos adquiridos por todos o por determinados herederos, pero para hacerlo deben ajustarse estrictamente a lo que dice el Art. 110.2, es decir establecer un derecho de adquisición preferente a favor de los socios y en su defecto a favor de la sociedad. Por tanto aquellos estatutos que para el ejercicio del derecho de adquisición preferente mortis causa se remiten al procedimiento establecido para la transmisión intervivos, o aquellos otros, muy frecuentes, que sólo establecen el derecho de adquisición preferente a favor del socio o sólo de la sociedad, son defectuosos. Es decir la ley permite que los estatutos sociales digan lo que la misma ley establece por medio de una norma facultativa. Los estatutos pueden no decir nada sobre las transmisiones mortis causa, o pueden limitarlas, pero si las limitan, esa limitación debe ser la establecida legalmente. Entiendo que no se puede cambiar la prelación establecida, primero a los socios y después a la sociedad, que tampoco se puede cambiar el sistema de valoración de las participaciones y finalmente que tampoco se puede cambiar el total plazo que fija el precepto. Por ello en estos casos, la calificación debe ir más que por el camino de la falta de claridad, que la tenía y podía indicarse en la nota, por no ajustarse de forma estricta a lo establecido para la transmisión mortis causa a lo dispuesto en el artículo 110.2 de la LSC. (JAGV)
152. FUSIÓN POR ABSORCIÓN DE SOCIEDADES CON EL MISMO SOCIO MAYORITARIO Y ADMINISTRADOR.
FECHA A EFECTOS CONTABLES. EL REGISTRADOR PUEDE CALIFICAR SI LA FUSIÓN ES INTRAGRUPO O SI SE TRATA DE UNA COMBINACIÓN DE NEGOCIOS. Resolución de 24 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Barcelona a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de fusión de dos sociedades.
Hechos: Se trata de una fusión de sociedades, acordada en junta de fecha 10 de noviembre de 2014, teniendo la sociedad absorbente y absorbida el mismo socio mayoritario que además es administrador único. Como fecha a efectos contables se fija la de 31 de diciembre de 2014, es decir posterior al acuerdo de fusión.
Para el registrador “dado que del contenido del documento resulta que las sociedades participantes en la fusión poseen un socio mayoritario común, …, de conformidad con la Norma 21 del Plan General de Contabilidad, en relación con la Norma 13.ª de elaboración de las cuentas anuales y el artículo 42 del Código de Comercio, de la Resolución número 13 del año 2011 del Instituto de Contabilidad y de Auditoría y de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de octubre de 2014, la fecha contable correspondiente a la fusión pretendida debe ser la del primer día del ejercicio en que se aprueba la fusión y, puesto que la fecha de las respectivas Juntas es el día 10 de noviembre de 2014, no procede la fecha señalada del día 31 de diciembre de 2014.
El notario recurre pues para él “la posibilidad de que el Registrador Mercantil entre a valorar si concurre una «combinación de negocios» o se trata, en cambio, de una «operación entre empresas del grupo», ha recibido una respuesta poco clara por parte de la Dirección General ante la que se interpone este recurso”. Para él, “el supuesto de que “una misma persona física ostenta la participación mayoritaria en las dos sociedades absorbida/absorbente, pero en la sociedad absorbente hay otro socio distinto con una participación nada irrelevante (34,369 % del capital social)” … no supone que “se puede predicar la absoluta neutralidad económica de la operación” …“pues no se trata para ellos de una operación intragrupo, y mucho menos a fecha 1 de enero de 2014”.
Añade que “en función de las circunstancias concurrentes la fusión podrá contabilizarse como combinación de negocios en sentido estricto, regida por la NRV 19, o como una operación entre empresas del mismo grupo, sujeta a las especialidades recogidas en la NRV 21, pero no es el registrador, en el limitado ámbito de su calificación, y sólo con la información de que dispone, quien pueda valorar esas circunstancias, y mucho menos presumir la existencia de un grupo o de una dirección única, en términos tales que obligue a los interesados a tener que cambiar la fecha de efectos contables”.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Centra la técnica cuestión debatida diciendo que “la cuestión que se plantea en el presente recurso es determinar si nos encontramos ante una fusión por absorción regulada por la norma 21 de las normas de Registro y Valoración del Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, como «operaciones entre empresas del grupo»; o, si nos encontramos ante un supuesto de la norma 19 de las «normas de Registro y Valoración» del mismo Real Decreto 1514/2007, como «combinaciones de negocios».
En el primer supuesto, “la fecha de efectos contables será la de inicio del ejercicio en que se aprueba la fusión siempre que sea posterior al momento en que las sociedades se hubiesen incorporado al grupo. Si una de las sociedades se ha incorporado al grupo en el ejercicio en que se produce la fusión o escisión, la fecha de efectos contables será la fecha de adquisición”.
En el segundo supuesto, norma 19, «combinaciones de negocios», el apartado 2.2 determina que «la fecha de adquisición es aquélla en la que la empresa adquirente adquiere el control del negocio o negocios adquiridos”.
En cuanto a la cuestión básica de cuando una empresa forma parte del grupo nos dice que “la norma 13 de las «normas de elaboración de las cuentas anuales», dispone que «a efectos de la presentación de las cuentas anuales de una empresa o sociedad se entenderá que otra empresa forma parte del grupo cuando ambas estén vinculadas por una relación de control, directa o indirecta, análoga a la prevista en el artículo 42 del Código de Comercio para los grupos de sociedades o cuando las empresas estén controladas por cualquier medio por una o varias personas físicas o jurídicas, que actúan conjuntamente o se hallen bajo dirección única por acuerdos o cláusulas estatutarias».
Por ello y “por regla general, ciertamente resulta de difícil apreciación por el registrador en su calificación poder determinar si concurren los requisitos exigidos en la norma 13 de «elaboración de las cuentas anuales», para entender que existe «grupo» y, en consecuencia, ser aplicable la norma 21 y no la norma 19 (cfr. Resolución de 8 de mayo de 2014)”.
“Sin embargo, en el presente expediente, …hay un socio mayoritario de ambas sociedades, la sociedad absorbente y la sociedad absorbida, es el administrador único de ambas sociedades, siendo el otro accionista de la absorbida, la misma sociedad absorbente”. Por tanto, concluye, que estamos ante grupo de sociedades, y por ello la fecha según el apartado 2.2.2 de la norma 21 «será la de inicio del ejercicio en que se aprueba la fusión siempre que sea posterior al momento en que las sociedades se hubieran incorporado al grupo…».
Comentario: Muy técnica resolución de la que destacamos que entran dentro de las facultades calificadoras del registrador el determinar si se está o no ante un grupo de sociedades a los efectos de determinar cuál sea la fecha a efectos contables en una fusión. Ello en ocasiones será claro, pero en otras, como en el supuesto contemplado, existirán mayores dificultades en su apreciación, lo que sin embargo no será obstáculo para apreciar el defecto si del conjunto de los datos resultantes de los acuerdos y de la composición del capital social, nos permiten apreciar el error cometido en cuanto a la fecha contable de la fusión. Fecha, además, que tendrá una gran trascendencia, sobre todo a efectos contables, fiscales y tributarios, siendo fundamental para la apreciación de si existe o no grupo, el calificar teniendo en cuenta las normas del artículo 42 del Ccom. (JAGV)
156. HIPOTECA. CALIFICACIÓN REGISTRAL. DIVERSAS CLÁUSULAS.
Resolución de 28 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 6, por la que se deniega la inscripción de ciertos pactos en una escritura de hipoteca.
EL CASO.- La cuestión estriba en analizar la calificación registral de las concretas cláusulas de la escritura de hipoteca otorgada por la deudora, la entidad Iberinve S.A., a favor de un banco, cuyo acceso al Registro ha sido denegado y que han sido impugnadas.
Se trata de un préstamo hipotecario con destino a la refinanciación parcial de un préstamo otorgado para la adquisición de locales comerciales que son objeto de explotación en régimen de arrendamiento y, además, para cubrir el fondo de maniobra asociado y los costes de transacción de la misma, préstamo que se concede a una sociedad anónima, que actúa como vehículo de un gran fondo de inversión francés –así se dice en el recurso–, y que tiene por objeto social la adquisición, rehabilitación, construcción y arrendamiento de toda clase de bienes inmuebles.
CONSIDERACIONES GENERALES.-
El objeto del recurso es determinar si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho, lo que no puede dar como resultado una segunda calificación de la escritura de hipoteca sino, exclusivamente, un pronunciamiento acerca de si las concretas razones aducidas por el registrador para denegar la inscripción se ajustan o no a Derecho.
3 […] antes de entrar a analizar las concretas cláusulas cuya inscripción ha sido suspendida, se hace necesario determinar [1] el ámbito de aplicación de las normas de protección de los consumidores respecto de los préstamos hipotecarios, [2] el contenido inscribible de las escrituras que recojan ese tipo de negocios jurídicos y [3] la respectiva extensión de la calificación registral de las cláusulas contenidas en las mismas según esa normativa de consumo sea o no aplicable.
[1] ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES RESPECTO DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS.
La primera dificultad con que nos encontramos […] reside en la dispersión y falta de coherencia legal respecto del ámbito subjetivo de protección […] lo que hace preciso realizar un análisis hermenéutico de la normativa vigente, no sólo literal, sino también sistemático y teleológico.
En cuanto a qué se debe entender por consumidor, se estudian diferentes preceptos, en concreto, art. 3 Directiva 2008/48 UE, Exposición de Motivos; art. 1.2.º y 3 TRLGDCU; SSTS 24 febrero 1997 y 26 noviembre 1996; arts. 1, 2.1 y 3 de la Directiva 2014/17; arts. 1, 2 y 19 Orden EHA 2899/2011; resolución DGRN de 29 septiembre 2014 respecto del art. 6 Ley 1/2013; art. 114.3º LH; y art. 1 Ley 2/2009.
No obstante las dificultades derivadas de toda esta normativa descoordinada, se puede concluir que, al margen de los supuestos de especial aplicación a los préstamos destinados a la adquisición de la vivienda habitual del prestatario –intereses moratorios del art. 114 LH, y reglas especiales de la LEC o del Real Decreto-ley 6/2012–, la normativa sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y de protección de los consumidores de este tipo de productos financieros es aplicable en los siguientes supuestos:
a) préstamos y créditos hipotecarios que recaigan sobre una vivienda, aunque ésta no tenga el carácter de vivienda habitual, siempre que pertenezcan a una persona física, aunque el propietario –que también se considera cliente– no sea el prestatario que puede ser una persona jurídica, y con independencia de la finalidad del préstamo, es decir, aunque sea de tipo mercantil;
b) préstamos y créditos hipotecarios en que el prestatario sea una persona física y que tengan por finalidad adquirir o conservar derechos de propiedadsobre terrenos o edificios construidos o por construir.
Y, además, las normas contenidas en TRLGDCU serán aplicables a los préstamos y créditos hipotecarios en que el prestatario sea una persona física o jurídica que tenga la condición de consumidor, cualquiera que sea el tipo del inmueble hipotecado y el carácter de su propietario, siempre que el destino de la operación sea de consumo, es decir, ajeno, en su caso, a su actividad empresarial o profesional.
De acuerdo con esta hermenéutica es evidente que la operación jurídica garantizada en la escritura de hipoteca objeto de este recurso queda excluida de la aplicación de la normativa sobre consumidores […]
[2] EL CONTENIDO INSCRIBIBLE DE LAS ESCRITURAS QUE RECOJAN ESE TIPO DE NEGOCIOS JURÍDICOS.
En cuanto al alcance de la calificación registral en materia de hipotecas, se recuerda la doctrina de la Resolución de 1 octubre 2010. En este sentido, destaca la Resolución de 3 octubre 2014, referida también a un supuesto de refinanciación preconcursal empresarial en que tampoco era aplicable la normativa sobre consumidores […] También se recuerda la resolución de 30 marzo 2015 sobre el contenido inscribible de las escrituras de préstamo hipotecario.
[3] LA EXTENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LAS CLÁUSULAS DE HIPOTECAS SEGÚN ESA NORMATIVA DE CONSUMO SEA O NO APLICABLE.
Procede ahora señalar, con el mismo criterio de interpretación sistemática y siguiendo las pautas marcadas por la Resolución de 3 octubre 2014, cuál es el alcance de la calificación registral de las estipulaciones contenidas en las escrituras de hipoteca atendiendo a la aplicabilidad o no de la normativa sobre transparencias de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y de protección de los consumidores.
A este respecto, ni toda infracción legal permite considerar la cláusula transgresora como abusiva, ni la legislación de defensa de los consumidores y usuarios constituye el único canon normativo cuya infracción determina su exclusión de la publicidad registral, de acuerdo con el principio general de legalidad.
Así el registrador podrá, con carácter general en todo tipo de hipotecas, negar la inscripción de aquellas cláusulas que, con independencia de su validez civil o posible eficacia real, no tengan carácter inscribible por estar expresamente excluido su acceso al registro de la propiedad por una norma de naturaleza hipotecaria de carácter imperativo.
Igualmente se podrán rechazar aquellas otras cláusulas que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas expresas y objetivas y, por tanto, nulas de pleno derecho.
Y, por último, también podrán denegarse las cláusulas que no tengan carácter inscribible por ser puramente obligacionalesy no ostentar la condición de cláusula financiera, sin que se pacte tampoco que su incumplimiento genere el vencimiento anticipado de la obligación principal, ni se garantice su importe económico con alguno de los conceptos de la responsabilidad hipotecaria.
Tratándose de préstamos hipotecarios a los que les es aplicable la normativa de protección de los consumidores, adicionalmente se podrán rechazar la inscripción de las cláusulas cuya nulidad por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el RCGC y aquellas otras cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún juicio de ponderación, porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada «lista negra» de los arts. 85 a 90 TRLGDCU o por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el art. 114.3º LH, con base en la doctrina de la nulidad «apud acta» recogida en la STS de 13 septiembre 2013.
En estos supuestos el registrador, como señala entre otras la Resolución de 5 febrero 2014, deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y la forma –normal o reforzada– que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse del conocimiento por parte de los usuarios de los productos bancarios, del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que lo componen –Orden EHA 2899/2011, art. 6 de la Ley 1/2013, etc.–.
Por último, respecto del controvertido tema de la calificación de las cláusulas de vencimiento anticipado, las cuales tendrán siempre transcendencia real […] son también utilizables en el control de legalidad de las mismas, las normas y principios generales del sistema registral español, que se concretan en la exigencia de los siguientes requisitos:
a) Según se infiere de la STS de 16 diciembre 2009 […] la inscripción y validez de estas cláusulas exige que el vencimiento anticipado nose vincule al incumplimiento de obligaciones accesorias o irrelevantes[…]
b) Que los términos de estas cláusulas cumplan con el requisito de determinación hipotecaria.
c) […] la especial naturaleza o finalidad de la obligación garantizada influye en la determinación del carácter relevante o no de las distintas cláusulas de vencimiento anticipado pactadas y, en consecuencia, en su inscribibilidad; provocando, igualmente, la exclusión de aquellas causas de vencimiento anticipado que sean totalmente ajenas al crédito garantizadoy cuya efectividad no menoscabe la garantía real ni la preferencia de la hipoteca.
CALIFICACIÓN DE CLÁUSULAS CONCRETAS.-
Procede ahora analizar si la calificación registral de las concretas cláusulas de la hipoteca rechazadas es o no ajustada a Derecho, agrupando las cláusulas denegadas en función de la razón genérica de su exclusión: cláusulas que carecen de trascendencia jurídico real inmobiliaria; cláusulas contrarias a la Ley; otras causas; así como la decisión de inscribir la hipoteca como en garantía de obligación futura o condicional.
I.- CLÁUSULAS QUE CARECEN DE TRASCENDENCIA JURÍDICO REAL. [7]. Así, en primer lugar se deniega un conjunto de cláusulas por la razón genérica de «carecer de transcendencia jurídico real inmobiliaria (art. 98 LH y 51.6 RH)» y ajenas a la obligación garantizada.
1.- CLÁUSULAS CON DEFINICIONES. REVOCADO. Las recogidas en la letra A) de la nota de calificación que determina la exclusión: «De la cláusula primera, las definiciones de Cuenta de Rentas y Cuenta de Reserva y la mención a los Contratos de Garantía de los Documentos Financieros y la definición de Garante. La definición de Ratio de Cobertura del Servicio de la deuda o DSCR y la de Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado», [cláusulas 13 y 14].
Además, hay que tener en cuenta que la cláusula 15.3 eleva a causa de vencimiento anticipado del préstamo el incumplimiento de las obligaciones señaladas en las cláusulas 13 y 14, las cuales, se encuentran vinculadas a la obligación principal, dada la finalidad del préstamo y porque las cuentas sirven para calcular los ratios (cláusulas 1 y 13.8) y el descenso de estos ratios es susceptible de generar amortizaciones parciales obligatorias (cláusulas 7.3, 14.6 y 14.8), las cuales, a su vez, pueden ser cubiertas con los fondos que formen parte de las referidas cuentas (cláusula 14.8).
Por todo lo anterior, las indicadas definiciones de Cuenta de Rentas, Cuenta de Reserva, Contratos de Garantía, Documentos Financieros y Garante, Ratio de Cobertura del Servicio de la Deuda y Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado, no sólo contribuyen a perfilar la obligación garantizada, sino que permiten aclarar supuestos de vencimiento anticipado y presupuestos para la disposición o entrega del préstamo (condiciones suspensivas). Consecuentemente, su exclusión de la inscripción no estaría justificada simplemente por «carecer de trascendencia jurídica real inmobiliaria» ya que sí la tienen […] Procede, por tanto, la revocación de la nota de calificación en este punto por falta de motivación suficiente, salvo lo relativo a la pignoración de las cuentas por tratarse de una institución ajena al Registro de la Propiedad, sin que puedan admitirse los nuevos fundamentos de derecho –falta de determinación de la cláusula y exclusión de la facultad de completar la garantía menoscabada–, que respecto de este defecto introduce el registrador en su informe.
2.- DESTINO, DISPOSICIÓN Y AMORTIZACIÓN DEL PRÉSTAMO. REVOCADO. Un primer grupo de cláusulas denegadas exclusivamente por «carecer de trascendencia jurídico real inmobiliaria», cuya alegación debe considerarse insuficiente, viene constituido por los siguientes pactos: B) «De la cláusula segunda, apartado 2.2. Destino del Préstamo, el primer párrafo». Dispone el párrafo denegado que: «El Préstamo debe destinarse (i) a la refinanciación parcial de un préstamo en vigor que fue otorgado para la adquisición del inmueble y (ii) para cubrir el fondo de maniobra y los costes de transacción». C) «De la cláusula Tercera. Disposición, del apartado 3.1 el segundo párrafo. No se transcriben tales condiciones suspensivas por su carácter personal y porque para su constancia en el Registro, se requerirá que por las partes se acredite en documento público, que se ha dispuesto del importe del préstamo. La Cláusula 3.1, relativa a la disposición del préstamo, prevé que debe confirmarse el cumplimiento de las condiciones suspensivas previstas en el Anexo I. El párrafo denegado, párrafo segundo, se refiere a los requisitos de forma y de tiempo de la solicitud de disposición que el prestatario debe presentar al prestamista». D) «De la cláusula sexta, apartado 6.2, el punto b)». El apartado 6.2 se refiere a la «Amortización del Principal», estableciendo el punto b) que «la amortización prevista en la presente cláusula se realizará sin perjuicio de la amortización que corresponda por medio de los ingresos que el Prestatario pudiera obtener de la transmisión del Inmueble, conforme a lo previsto en el apartado 7.2 siguiente». Y E) «De la cláusula séptima, apartado 7.1, desde «habrá de regirse» hasta «amortización ordinaria»». El apartado 7.1 establece que: «No está prevista la amortización anticipada voluntaria del Préstamo, pero en caso de producirse (lo que requerirá, en todo caso, la autorización del Prestamista) habrá de regirse por cláusula 6.2 anterior. Por tanto, la amortización del Préstamo se realizará siempre por el importe establecido en la cláusula 6.2 y en las Fechas de Amortización Ordinaria. Cualquier amortización extraordinaria llevará aparejada la obligación del Prestatario de abonar los costes de ruptura establecidos en la cláusula 16.3 (Costes de ruptura)».
Todas estas estipulaciones tienen un claro carácter de financieras por lo que, como ocurre con las examinadas en el fundamento de derecho anterior, tampoco pueden ser excluidas de la inscripciónbajo el único argumento de su falta de trascendencia jurídico-real inmobiliaria. […] y sin prejuzgar que puedan existir motivos fundados para su denegación, ésta no puede apoyarse en la repetida falta genérica de eficacia real y tampoco es posible admitir en el informe los nuevos fundamentos jurídicos -prohibición de disponer encubierta-, salvo lo que se dirá respecto de la estipulación 6.2 en el fundamento de Derecho decimosexto.
3.- MITIGACIÓN DE CONSECUENCIAS PERJUDICIALES, INDEMNIZACIONES Y DECLARACIONES Y GARANTÍAS. CONFIRMADO. [9]. Sin embargo, existe otro grupo de cláusulas respecto de las cuales la simple alegación, como motivo de la denegación, de «la carencia de trascendencia jurídico real inmobiliaria», en los términos que se han expuesto anteriormente, sí debe considerarse suficiente. Estas cláusulas son: F) «De la cláusula undécima, el apartado 11.2 Mitigación»: Dispone el apartado denegado que: «Si surgieran circunstancias que provocasen o fuesen a provocar tras la entrega de la correspondiente notificación, que el Prestatario estuviera obligado a pagar al Prestamista cualesquiera importes adicionales según la cláusula 9.1. («Importes íntegros») o a pagar al Prestamista costes incrementados según cláusula 10.1 («Costes incrementados») o a reembolsar cualquier importe según cláusula 11.1 («Ilegalidad’), entonces, sin limitación, reducción u otra clasificación alguna de las obligaciones del Prestatario en virtud de dichas cláusulas y sin necesidad que el Prestamista tome acción alguna que a su juicio podría resultar perjudicial para él o entrar en conflicto con sus políticas bancarias, el Prestamista deberá (sin estar legalmente obligado a ello) tomar las medidas a su juicio razonables para eliminar tales circunstancias o mitigar aquellas consecuencias para el Prestatario». G) «Toda la cláusula duodécima». La cláusula duodécima, bajo la rúbrica «Declaraciones y Garantías» consiste en una serie de manifestaciones efectuadas por el prestatario, reconociendo que «el prestamista ha formalizado el presente contrato al amparo de dichas declaraciones y garantías» y que se refieren a su «Status», «Facultades y capacidad», «Validez legal» de los documentos financieros, «Ausencia de conflicto» con leyes y contratos, «Inexistencia de supuestos de vencimiento anticipado», «Autorizaciones y aprobaciones», «El inmueble», «Licencias. Aspectos medioambientales», «Prelación de garantías», «Litigios», «Información», «Impuestos», «Insolvencia», «Inexistencia de obligación de constituir garantías», «Cumplimiento de normas legales y reglamentarias» y «Fechas de las declaraciones y garantías»». Y Ll) «De la cláusula décimo sexta, apartado 16.1 del último párrafo desde «y a tomar las medidas» hasta el final del apartado»». El apartado 16.1 se dedica a regular las indemnizaciones que debe satisfacer el prestatario al prestamista, indicando el párrafo denegado que «el prestamista se compromete a notificar al prestatario de cualquier reclamación y a tomar las medidas razonables para mitigar cualesquiera costes, pérdidas, responsabilidades o gastos que pudieran producirse para el Prestamista y de las que será indemnizado por el Prestatario en virtud de la presente cláusula. El Prestamista no deberá allanarse a procedimiento alguno sin haber concedido al Prestatario un preaviso con una antelación de al menos cinco (5) Días Hábiles notificando su intención de hacerlo. Si existe más de un (1) Prestamista, en caso de un procedimiento contra más de un Prestamista con respecto al mismo asunto, todos los Prestamistas deberán estar representados por la misma asistencia letrada».
Así, las estipulaciones 11.2 y 16.1, relativas al compromiso del prestamista de mitigar las consecuencias perjudiciales para el prestatario, por la obligación del pago de importes adicionales en caso de concurrencia de las circunstancias que se pactan detalladamente, sí tiene encaje en los pactos de naturaleza puramente personal, ya que no tiene naturaleza real, ni financiera, ni contribuye a perfilar la obligación garantizada. En realidad no pasa de ser una declaración de buenas intenciones totalmente indeterminada que, conforme a los arts. 98 LH y 51.6.ª RH no debe tener acceso al Registro, por lo que procede confirmar la nota de calificación en cuanto a este defecto.
Por su parte, respecto a la cláusula 12.ª de «declaraciones y garantías», como señala el registrador en su informe, recoge una serie de afirmaciones que han constituido elementos previos a la formación de voluntad del prestamista; procesos previos que son absolutamente irrelevantes desde el punto de vista registral, puesto que el consentimiento negocial ha sido ya prestado y la hipoteca concertada. En consecuencia, tales manifestaciones del prestatario encajan plenamente en la causa de denegación señalada en la nota de calificación de falta de trascendencia jurídico-real inmobiliaria, estimándose correctamente denegado su acceso al Registro.
4.- INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES SOCIETARIAS CAUSA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO. REVOCADO. [10]. Sin entrar a valorar el contenido concreto de cada una de estas denominadas «obligaciones societarias del prestatario», no parece que pueda decirse que, en general, estas obligaciones tengan una relevancia especial en relación con la obligación garantizada, pues aparte del carácter genérico e indeterminado de alguna de ellas, su incumplimiento no desvirtúa la garantía real ni la preferencia de la hipoteca. Esta afirmación tiene como excepción el defecto letra I), por la vinculación de las Cuentas de Renta y Reserva con el devenir de la obligación principal garantizada.
Sea como fuere, lo cierto es que la cláusula 15.3 eleva su incumplimiento –el de todas las obligaciones de la cláusula 13.ª a la categoría de causa de vencimiento anticipado del préstamo y, por tanto, no puede admitirse el rechazo de la inscripción de esta cláusula con una fundamentación circunscrita en que los pactos que comprende carecen de trascendencia real inmobiliaria.
En consecuencia, el defecto tal y como está formulado no puede ser confirmado, sin que tampoco puedan tenerse en consideración, dentro del ámbito de este recurso, las afirmaciones del registrador en su informe. El informe es un trámite en el que el registrador puede profundizar sobre los argumentos utilizados para determinar los defectos señalados en su nota de calificación, pero en el que en ningún caso se pueden añadir nuevos defectos.
5.- INCUMPLIMIENTOS CAUSA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO. [11]. Encuadrables también en el anterior grupo de cláusulas cuyo incumplimiento se pacta que provoque el vencimiento anticipado de la obligación principal, y respecto de las cuales la nota recurrida sólo argumenta como motivo de rechazo su carencia de eficacia real, se encuentran las siguientes: K) «De la cláusula décimo cuarta, los apartados 14.3, 14.4, del 14.5 del tercer párrafo desde «el prestatario realizará» hasta «la aseguradora» y el último párrafo del apartado 14.5, 14.7,14.8, 14.9, 14.10 menos la primera frase, 14.11, Y del apartado 14.13 desde «en la que obvie» hasta «fondos recibidos», el 14.14, 14.15, 14.16»: estos puntos se refieren, respectivamente, al presupuesto de explotación del inmueble, el informe anual del inmueble, los seguros sobre el mismo, la posibilidad de nuevas tasaciones, la ratio de cobertura del servicio de deuda, los aspectos ambientales, las reparaciones y las modificaciones en el inmueble, el supuesto de expropiación forzosa, la supervisión del inmueble, el informe sobre las propiedades en cartera del prestatario y la licencia de apertura y funcionamiento del inmueble. Y L) «De la cláusula décimo quinta, el apartado 15.5, 15.6, 15.8 menos las dos últimas frases, 15.10, 15.11»: estos puntos se refieren al cese del negocio, la ilegalidad sobrevenida de alguna obligación del prestatario, la resolución o inejecutabilidad de las garantías –prendas y avales– asociadas a la hipoteca, el incumplimiento de los ratios del préstamo sobre el valor del mercado y/o de la cobertura del servicio de deuda –DSCR–, y el impago de comisiones.
5.1. OBLIGACIONES DEL PRESTATARIO EN RELACIÓN CON EL INMUEBLE. REVOCADO. En cuanto a la cláusula decimocuarta, que establece las «obligaciones del prestatario en relación con el inmueble» y […] supuestos excluidos de la cláusula decimoquinta, que se dedica a regular, directamente o por remisión, las causas de vencimiento anticipado del préstamo garantizado y, por tanto, dado que los indicados pactos (15.5, 15.6, 15.8, 15.10 y 15.11) se deniegan basándose en su falta de trascendencia jurídico-real inmobiliaria, sin mayor fundamentación, se reitera que la simple alegación de tratarse de pactos con falta de efectos reales frente a terceros, no sólo es errónea sino que, además, implica una carencia de motivación o fundamentación de la suspensión, pues, en este tipo de cláusulas, la falta de trascendencia real es un efecto de la falta de inscripción y no su causa.
5.2.- RATIOS. REVOCADO. Además, respecto del incumplimiento de los ratios «del préstamo sobre el valor del mercado» y/o «de cobertura del servicio de deuda o DSCR», cuyo descenso supone la necesidad de realizar una amortización parcial de la obligación principal en la cantidad suficiente para restablecerlo, y respecto del impago de las comisiones pactadas, se recuerda que constituyen cláusulas financieras, que, además, en este caso se encuentran cubiertas con una responsabilidad hipotecaria específica (cfr. Resolución de 1 de octubre de 2010), por lo que por esta razón también debe fundamentarse suficientemente su rechazo.
5.3.- PROMESA DE ESFORZARSE. CONFIRMADO. Por ello, sólo la expresión final del tercer párrafo de la cláusula 14.5 que dice: «el prestatario realizará sus mejores esfuerzos para que estos extremos sean acreditados por la aseguradora mediante la firma de sus representantes en la notificación que se remite a la aseguradora», que constituye una mera declaración de intenciones sin la determinación suficiente, puede denegarse alegando exclusivamente que se trata de un pacto de naturaleza personal.
6.- RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA POR GASTOS Y COMISIONES. [12]. Por su parte el defecto letra M) excluye la inscripción «de la cláusula vigésimo segunda, apartado E), el segundo párrafo». La cláusula vigesimosegunda regula la responsabilidad hipotecaria, y su apartado E) concretamente la responsabilidad por «gastos y comisiones». En relación con estos gastos, se deniega el párrafo que afirma que «en cuanto a los pagos en cuestión, el Prestamista queda irrevocablemente autorizado para hacer frente a los mismos por cuenta del Prestatario, pero únicamente en la medida en que su impago pueda perjudicar su garantía». Y el defecto letra Ñ) excluye la inscripción «de la cláusula vigésimo séptima, el primer párrafo»: se refiere el párrafo denegado al apoderamiento del prestatario al prestamista para la subsanación de defectos y el otorgamiento de cuantos documentos sean necesarios para ellos.
6.1.- APODERAMIENTO PARTA SUBSANACIÓN. CONFIRMADO. Comenzando por este último defecto letra Ñ), se considera correctamente denegada la cláusula de apoderamiento para subsanar defectos, precisamente por su naturaleza exclusivamente personal y no financiera, al amparo del art. 98 LH.
6.2. APODERAMIENTO PARA GASTOS PERJUDICIALES A LA HIPOTECA. REVOCADO. Tal parecería que la misma solución debería adoptarse respecto de la autorización de pago a que se refiere el defecto letra M), ya que cabe afirmar que se trata de un apoderamiento por lo que, en principio, le sería aplicable el art. 98 LH. Sin embargo, mientras esas resoluciones rechazan un apoderamiento para realizar declaraciones y subsanaciones ante notarios y registradores, es decir, facultan para cuestiones absolutamente ajenas al derecho real de hipoteca y al préstamo garantizado; el presente supuesto afecta a una cláusula relevante desde la perspectiva procesal y de la configuración del derecho real de hipoteca, pues se refiere a la facultad que se concede al prestamista de pagar por el deudor aquellos gastos que están expresamente cubiertos por un concepto de la responsabilidad hipotecaria por encontrarse «estrechamente relacionados con la obligación garantizada y con la conservación y efectividad de la garantía», facultad cuyo ejercicio genera el nacimiento de esas obligaciones complementarias garantizadas y que en esa medida es inscribible.
Por tanto, dicho poder o autorización adquiere relevancia registral por su contenido, en la medida en que se relaciona estrechamente con la posible ejecución de la hipoteca o más precisamente con la cuantía de la demanda ejecutiva. De este modo, a semejanza del poder previsto en el art. 234.1.3.ª del Reglamento Hipotecario para la venta extrajudicial, sí que puede tener acceso al Registro la autorización de referencia.
7.- OTRAS CLÁUSULAS CARENTES DE TRASCENDENCIA REAL.
7.1.- FACULTAD DE ACCIONAR POR CUALQUIER IMPAGO. REVOCADO. [13]. Recoge, por último, la nota de calificación la denegación, bajo el paraguas del defecto de «carencia de transcendencia jurídico real inmobiliaria», de un conjunto de cláusulas de diversa índole que analizaremos por separado en este fundamento de derecho. La primera de ellas es la identificada en el defecto letra N) que excluye «de la cláusula vigésimo cuarta, del apartado g) desde «en caso de que» hasta «establezca el préstamo»». La cláusula vigesimocuarta regula el «ejercicio de sus derechos por el prestamista» en relación, fundamentalmente, a la ejecución de la hipoteca. El párrafo denegado establece que: «En caso de que el prestatario incumpla cualquiera de las obligaciones de pago que para él se derivan del préstamo, se den los requisitos previstos en la cláusula 15.12 («Declaración de vencimiento anticipado») y transcurrido el periodo de gracia que, en su caso, establezca el préstamo», «el prestamista estará facultado para ejercitar sus derechos y ejecutar las diferentes garantías (…)».
No puede denegarse el acceso al Registro de la Propiedad a esta cláusula por la simple razón de carecer de trascendencia real inmobiliaria, pues la ejecución de la hipoteca es quizá el aspecto de mayor trascendencia jurídico-real inmobiliaria de todos los previstos en una escritura de hipoteca, y el incumplimiento de las obligaciones de pago derivadas del propio préstamo garantizado o la concurrencia de un supuesto de vencimiento anticipado, son las eventualidades naturales que facultan al acreedor para el ejercicio de la acción ejecutiva (art. 693 LEC, 129 LH, etc.).
[…] Otra cuestión distinta sería si el simple incumplimiento de algunos pagos derivados de gastos u obligaciones accesorias o complementarias o cualquier causa de vencimiento es susceptible de provocar la realización de la hipoteca por el procedimiento de ejecución directa o debería aclararse esta circunstancia en la escritura, pero dado que el registrador no ha basado su defecto en este argumento, no procede entrar ahora en su estudio.
7.2.- DATOS PERSONALES DEL PRESTATARIO. Por su parte, el defecto letra O) rechaza la inscripción «de la cláusula trigésima, del apartado 30.3, párrafo segundo, desde «a este respecto» hasta «secreto bancario», el apartado 30.5 «revelación de información», y de la cláusula trigésimo primera, lo relativo a la prueba fehaciente de la deuda, por ser materia de apreciación jurisdiccional».
7.2.1. DATOS PERSONALES DEL PRESTATARIO. CONFIRMADO. La cláusula trigésima, en sus apartados tercero y quinto, se refiere a la revelación de los datos personales del prestatario en caso de cesión del crédito, cuestión de naturaleza estrictamente personal y ajena a la obligación garantizada, por lo que se considera correctamente denegado.
7.2.2. CÁLCULO DE LA DEUDA. REVOCADO. Sin embargo, la cláusula trigésima primera se dedica al «cálculo y prueba fehaciente de la deuda», por lo que la denegación de la expresión «prueba fehaciente», que va asociada al mantenimiento de cuentas que prueben los importes prestado en cada momento y debidos al prestamista, no puede ampararse en que carece de trascendencia jurídico-real inmobiliaria ni siquiera en la referencia a que es materia de apreciación judicial, sin perjuicio que se pueda hacer valer en el procedimiento el error en la determinación de la cantidad exigible (cfr. Art. 695.1.2.ª LEC). El cálculo y la prueba de la deuda son cuestiones de gran importancia desde el punto de vista del procedimiento de ejecución, por lo que su trascendencia jurídico-real inmobiliaria está fuera de toda duda, y de admisión, procediendo, en consecuencia la revocación de la nota de calificación en cuanto a este punto.
7.2.3. RETRASO EN EL EJERCICIO DE ACCIONES. REVOCADO. El defecto letra P) excluye la inscripción «de la cláusula trigésimo segunda, el apartado 32.1». Dispone el apartado denegado que: «La falta de o el retraso en el ejercicio por parte del Prestamista de cualquier derecho o recurso en virtud del presente Contrato no debe considerarse una renuncia al mismo; el ejercicio ocasional o parcial de cualquier derecho o recurso no impedirá que se vuelva a ejercer dicho derecho o recurso o cualquier otro derecho o recurso. Los derechos y recursos establecidos en el presente Contrato son cumulativos y no exclusivos con respecto de cualquier derecho o subsanación establecidos por Ley». Esta cláusula no se puede calificar que el pacto tenga un carácter estrictamente personal y ajeno a la obligación garantizada, ya que contribuye a aclarar la forma de ejercicio de las acciones hipotecarias; por lo que no se considera correctamente denegada la misma al amparo exclusivamente del art. 98 LH.
7.2.4. NOTIFICACIONES SOBRE LA PRENDA DE CRÉDITOS POR SEGURO. CONFIRMADO. Y, por último el defecto letra Q) deniega el acceso al registro «de la cláusula trigésimo séptima, lo relativo al anexo 3 y la Cláusula Final Requerimiento». El Anexo 3 se refiere a la comunicación a la entidad aseguradora sobre la creación de prenda sobre los derechos de crédito derivados de la póliza de seguro, y la cláusula final de requerimiento se refiere al requerimiento que las partes hacen a la notaria autorizante para que por acta separada notifique a la entidad aseguradora. Se tratan en este caso de cláusulas relativas a una actuación futura de notificación, relativas a una garantía ajena al derecho real de hipoteca, por lo que se considera correctamente denegado su acceso al Registro de acuerdo con el art. 98 LH.
CLÁUSULAS CONTRARIAS A LA LEY [14].
1.- PACTO DE ANATOCISMO. REVOCADO. En primer lugar, por el defecto letra A) de este segundo grupo de cláusulas denegadas, se rechaza la inscripción «de la cláusula quinta, el apartado 5.5. Capitalización de intereses no pagados, de la cláusula décimo sexta, el apartado 16.2, por ser una limitación legal de la responsabilidad hipotecaria en perjuicio de tercero establecida en el art 114 LH». Esta cláusula 5.5 establece, bajo la rúbrica de «capitalización de intereses no pagados», que: «En virtud del artículo 317 del Código de Comercio, las Partes acuerdan por medio de la presente y de forma expresa la capitalización de los intereses ordinarios vencidos y no pagados para cada trimestre, que devengarán intereses adicionales al tipo de los Intereses de Demora que resulte aplicable. Además, los Intereses de Demora vencidos y no pagados serán igualmente capitalizados, devengando intereses al tipo aplicable de los Intereses de Demora». Y, por su parte, el apartado 16.2 establece que: «A los efectos de la presente cláusula 16 y la cláusula 10 («Costes incrementados”1), cualquier importe impagado deberá considerare una disposición bajo el Préstamo y, en consecuencia, en ambas cláusulas el término «disposición» comprende cualquier importe impagado».
El registrador deniega ambas cláusulas «por ser una limitación legal de la responsabilidad hipotecaria en perjuicio de tercero establecida en el art. 114 LH». El recurrente defiende la validez del pacto de anatocismo al amparo de los arts. 317 CC y 1109 CC, así como la no aplicación del art. 114 LH a los supuestos anteriores.
El rechazo a la inscripción del pacto de anatocismo, sin perjuicio de su licitud en el plano puramente obligacional, ha sido una constate de este Centro Directivo […] basándose en la consideración de que dicho pacto supone una vulneración del principio de especialidad registral, una de cuyas manifestaciones es la limitación prevista en el art. 114 LH, que no permite que se produzca un trasvase de importes entre las diferentes partidas de responsabilidad hipotecaria […]
Pero es indudable que el pacto de anatocismo tiene naturaleza financiera y que, como señala el recurrente, se trata de un pacto válido desde el punto de vista civil y mercantil […] por lo que si aplicamos la interpretación que esta Dirección General viene sosteniendo acerca del alcance del vigente art. 12 LH, que en esta Resolución es reiterada, consistente en que todas las cláusulas financieras válidas son inscribibles si no existe norma hipotecaria que lo impida, deberemos replantearnos si realmente el art. 114 LH constituye suficiente argumento para impedir su constancia registral. En este sentido, es claro, que los intereses capitalizados no estarán cubiertos por la responsabilidad hipotecaria por ningún concepto, pero por ello no dejan de constituir una cantidad exigible al deudor, al igual que los intereses que excedan de la cantidad garantizada por este concepto o de los gastos complementarios que no estuvieren especialmente garantizados. En consecuencia, los intereses capitalizados formarán parte, como cantidades debidas adicionales, de la certificación bancaria determinativa del saldo líquido, que el acreedor podrá cobrar del sobrante del remate de la subasta si no hay acreedores inscritos posteriores o, en su caso, mediante el procedimiento de ejecución ordinaria subsiguiente a la ejecución hipotecaria, por tratarse de hipoteca sobre locales y no aplicarse el art. 114.3º LH.
Si se consideran inscribibles […] las cláusulas de comisiones, gastos, impuestos y primas de seguros, por ser cláusulas financieras, con independencia de que estén o no cubiertas con una responsabilidad hipotecaria específica, no se ve razón para que no se considere también inscribible el pacto de anatocismo; por lo que procede revocar la nota de calificación respecto de este defecto.
2.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR EXPROPIACIÓN FORZOSA. CONFIRMADO. [15] En el defecto letra B) se excluye la constancia registral «de la cláusula séptima, apartado 7.2. los dos primeros párrafos, y de la cláusula décimo quinta, el apartado 15.7, relativos a la expropiación forzosa, por estar regulada ésta en el art. 110-2 LH y 8 de la Ley y Reglamento de Expropiación Forzosa, y ser pacto personal carente de eficacia real». Dispone en concreto la cláusula 7.2 bajo la rúbrica «amortización anticipada obligatoria» que: «Sin perjuicio de la cláusula 7.1 anterior, el pago de los importes pendientes en virtud del Préstamo, será obligatorio como sigue, y sujeto al pago de la comisión por amortización anticipada según cláusula 16.3 («Costes de Ruptura»). En caso de expropiación forzosa de la totalidad o parte del Inmueble, un importe igual al de los ingresos obtenidos por la venta menos los impuestos y costes provocados por dicha venta (hasta los importes pendientes en virtud del presente Contrato) se utilizará para reembolsar todos los importes pendientes en virtud del presente Contrato, sin perjuicio del derecho del Prestamista de declarar el Vencimiento Anticipado del préstamo según cláusula 15.12 («Declaración del vencimiento anticipado») si la expropiación forzosa parcial provocara la concurrencia de un Supuesto de Vencimiento Anticipado».
Por su parte, la cláusula 15.7 prevé el vencimiento anticipado en caso de que: «La totalidad o parte del Inmueble sea objeto de una expropiación forzosa o la autoridad local competente emite una resolución para la expropiación forzosa del mismo siendo razonablemente previsible que dicha expropiación u orden afecte la capacidad del Prestamista para amortizar el Préstamo, salvo por lo establecido en las cláusulas («Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado») y 14.13 («Expropiación forzosa»)».
En ambos casos, ya se trate como vencimiento anticipado o como amortización anticipada obligatoria, se considera correctamente denegadas estas cláusulas […] ya que sus efectos se encuentran regulados en el art. 110.2º LH y en los arts. 8 y 51.1.e) REF, y, aunque desaparezca la garantía hipotecaria, el acreedor siempre puede defenderse en el correspondiente expediente administrativo y cobrarse con el importe de las indemnizaciones por expropiación a las que se extiende la hipoteca por disposición legal.
Además, en la presente escritura falta la previsión, reconocida en el art. 1129.3 CC para el caso de menoscabo de la garantía, de facultar al deudor para sustituir la hipoteca por otra garantía para cubrir aquella parte del crédito no satisfecha con la referida indemnización; pero este argumento no fue alegado por el registrador de la propiedad en su nota de calificación, por lo que no se puede tener en cuenta ahora.
3.- CLÁUSULAS LIMITATIVAS DE LA FACULTAD DISPOSITIVA. CONFIRMADO [16]. Por su parte, el defecto letra C) deniega la inscripción «de la cláusula séptima, apartado 7.2, el tercer párrafo, por contraria a la libertad de tráfico de los bienes». Establece el párrafo denegado que: «En el caso de la venta voluntaria del inmueble, todos los importes pendientes en virtud del presente contrato deberán ser reembolsados y los ingresos obtenidos por la venta menos impuestos y gastos deberán aplicarse a dicho reembolso en la medida de lo necesario».
Con este pacto realmente se está estableciendo, de modo indirecto, no sólo como afirma el recurrente el destino del precio de la venta, sino el vencimiento anticipado del préstamo en caso de venta de las fincas […]
La denegación de esta cláusula por ser contraria a la «libertad de tráfico de los bienes» no está suficientemente fundamentada al no citarse precepto alguno ni argumentarse las razones que llevan a esa conclusión. No obstante, en el apartado E), que comentaremos más adelante, con base en la misma razón (libertad de tráfico), el registrador sí cita los arts. 27 y 107 LH, los cuales constituyen fundamento suficiente para denegar el acceso al registro de la propiedad de las cláusulas limitativas de la facultad dispositiva […] Por tanto, se considera correctamente denegado el acceso al Registro de la Propiedad de esta cláusula […]
4.- INDETERMINACIÓN DE LA CLÁUSULA Y DE LA DENEGACIÓN. REVOCADO [17]. El defecto letra D) rechaza la inscripción «de la cláusula séptima, del apartado 7.2., a partir del cuarto párrafo (amortización anticipada en caso de siniestro que dé lugar a indemnización por seguros, regulándose los términos de la misma), el apartado 7.3 (pagos para reestablecer los ratios financieros que se determinan), y de la cláusula décimo quinta, el apartado 15.9 (vencimiento anticipado por no reconstrucción del inmueble en caso de daños graves que se cuantifican), por su indeterminación».
Estas cláusulas son financieras o de vencimiento anticipado por lo que de conformidad con la doctrina que se viene reiterando de la que resulta que, respecto de ese tipo de estipulaciones, toda calificación negativa debe apoyarse en una fundamentación jurídica adecuada y suficiente […] por lo que, no puede sostenerse esta causa de denegación […]
5.- LIMITACIONES A FACULTAD DISPOSITIVA Y ARRENDAMIENTO. [18]. Por el defecto de la letra E) se excluyen de inscripción «de la cláusula décimo tercera, el apartado 13.6, y el apartado 13.10, de la cláusula décimo cuarta, el apartado 14.2; de conformidad con los arts. 6.4 y 1859 CC, libertad de tráfico de los bienes, y arts. 3, 27 Y 107 LH». La cláusula 13.6, bajo la rúbrica «Compromiso de no otorgar garantías» dispone que: «Ni el Prestatario ni el Garante podrán constituir garantías, respectivamente, sobre el Inmueble ni sobre las acciones del Prestatario (obligándose a su vez el Garante a que cualquiera de sus empresas filiales, directa o indirectamente participadas, respeten dicho compromiso), excepción hecha de: a) cualquier Garantía otorgada a favor del Prestamista en virtud de cualquiera de los Documentos Financieros; o b) cargas que nazcan por ministerio de la Ley; c) asimismo, el Prestatario no concertará préstamo, línea de crédito ni contrato semejante alguno que guarde relación con el inmueble».
La cláusula 13.10, bajo la rúbrica «disposición del Inmueble e Imposición de nuevos gravámenes» dispone que: «El prestatario puede transmitir, sin consentimiento previo del Prestamista, el Inmueble, siempre y cuando el precio de compra alcance por lo menos el Saldo Pendiente y que el precio de compra sea aplicado al reembolso de aquellos importes indicados en la cláusula 7.2 (B) anterior («Amortización anticipada obligatoria»). En caso contrario, deberá recabar el consentimiento previo y por escrito del Prestamista. El Prestatario no formalizará otro contrato de préstamo adicional con respecto al Inmueble, ni constituirá ninguna garantía de segundo rango en relación con el Inmueble. El Prestatario deberá requerir igualmente el consentimiento previo y por escrito del Prestamista, que no podrá denegarlo injustificadamente, para poder gravar el Inmueble con cualquier otra carga real. Los apartados que anteceden no serán de aplicación en caso de disposiciones y/o gravámenes expresamente permitidos en virtud del presente contrato ni a disposiciones del inmueble siempre que el saldo pendiente sea reembolsado simultáneamente».
Por su parte, la cláusula 14.2 exige la aprobación del prestamista, que no podrá denegar injustificadamente, para modificar los arrendamientos sobre el inmueble o formalizar nuevos arrendamientos que produzcan, en su conjunto, que los ingresos netos anuales sean inferiores a 1.300.000 euros anuales. «Asimismo, se requerirá el consentimiento del Prestamista si el nuevo contrato o la modificación de los Arrendamientos existentes implicara cualquiera de las siguientes circunstancias: a) una limitación de la responsabilidad del arrendatario en caso de abandono de la parte del Inmueble que ocupa actualmente cada Arrendatario con anterioridad a la fecha de terminación del arrendamiento; o b) La reducción del plazo de los Arrendamientos o cualquier otro arrendamiento que se suscriba en el futuro, o la renuncia a su prórroga obligatoria (si estuviera estipulada en los Arrendamientos). El Prestatario facilitará al Prestamista una copia de todos y cada uno de los nuevos contratos de arrendamiento que se celebren, así como de la modificación de los Arrendamientos en el plazo de diez (10) Días Hábiles a contar desde la fecha de su firma. El Prestatario se obliga a ingresar los Ingresos en Concepto de Rentas en la Cuenta de Rentas, salvo que las Partes acuerden algo en contrario».
Procede aquí reiterar lo manifestado en el fundamento de Derecho décimo sexto, en el sentido que la simple denegación de estas cláusulas por existir un fraude de ley, un pacto comisorio –que no se alcanza a deducir de las mismas– o por ser contraria a «libertad de tráfico de los bienes», sin explicar si todos esos defectos son aplicables a los tres pactos o a cuál de ellos se refiere cada uno, no está suficientemente fundamentada al no realizarse argumentación alguna acerca de en qué consiste el fraude o de la razones concretas que llevan a concluir que existe un pacto comisorio o una vulneración a la libertad de tráfico.
5.1.- LIMITACIONES A FACULTADES DISPOSITIVAS. CONFIRMADO. Por lo demás, respecto de las dos primeras cláusulas, la 13.6 y la 13.10, en cuanto implican restricciones a la libre disposición y gravamen de los inmuebles hipotecados, cita también el registrador los arts. 27 y 107.3.º LH los cuales, al vedar el acceso al Registro de las prohibiciones de disponer o hipotecar constituidas en actos y contratos onerosos, constituyen fundamento suficiente para denegar el acceso al Registro de estas cláusulas limitativas de la facultad dispositiva […] Por tanto, se considera correctamente denegado su acceso al Registro.
5.2.- LIMITACIONES A LA FACULTAD DE ARRENDAR LA GARANTÍA. CONFIRMADO. A igual conclusión ha de llegarse respecto de la cláusula 14.2, ya que no obstante la consideración por las partes de que el negocio de explotación en régimen de arrendamiento de las fincas hipotecadas constituye un aspecto esencial del contrato celebrado, no nos encontramos ante una situación de refinanciación preconcursal con la aprobación del preceptivo plan de viabilidad que justificaría su inscripción. Como consecuencia de esta circunstancia, resulta aplicable en este caso la STS de 16 diciembre 2009 que rechaza la inscripción de este tipo de pactos por ser contrarios a la prohibición de disponer convencional en acto a título oneroso del art. 27 LH alegada por el registrador.
Debe recordarse que conforme a STS de 16 diciembre 2009 deben denegarse las cláusulas que contengan una prohibición de arrendar los locales hipotecados, porque los arrendamientos de locales comerciales posteriores a la hipoteca ejecutada quedan sometidos alprincipio de purga de cargas […] y, por tanto, no menoscaban la garantía hipotecaria ni alterar su preferencia.
Tras la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos por la Ley de 4/2013, de 4 de junio, que regula los arrendamientos de viviendas, esa purga hipotecaria tendrá lugar siempre en el ámbito de aplicación de dicha Ley, por lo que tampoco procederá la admisión de las cláusulas de vencimiento anticipado del préstamo para el supuesto de arrendamiento de viviendas […]
6.- RATIO PRÉSTAMO/VALOR DE MERCADO Y VENCIMIENTO ANTICIPADO. REVOCADO. [19]. El defecto de la letra F) deniega la inscripción «de la cláusula décimo cuarta, el apartado 14.6, el cumplimiento de un contrato no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes, art 1256 del Cc». Dispone el apartado 14.6, bajo la rúbrica «Ratio del Préstamo sobre el valor de mercado» que: «El Prestatario se asegurará de que el Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado no supere los siguientes porcentajes del Valor de Mercado en los siguientes tramos del plazo de vigencia del Préstamo: Años 1 y 2: 65 %. Años 3 y 4: 60 %. Años 5 y 6: 55 %. Años 7 al 10: 50 %. El ratio del préstamo sobre el valor de mercado se calculará, al menos, anualmente durante la vigencia del presente contrato sobre la base de la última Tasación de Mercado elaborada por un experto independiente encargado por el Prestamista a su satisfacción en cada aniversario del Préstamo y cuyos costes y honorarios serán asumidos por el Prestatario. Dicha tasación no podrá tener una antigüedad superior a tres (3) meses en la fecha en que sea entregada al Prestamista. El Prestatario se compromete a facilitar al Prestamista en el plazo de quince (15) Días Hábiles siguientes a contar desde la fecha de la comprobación del Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado un certificado de cumplimiento de forma satisfactoria para el Prestamista que debe establecer el ratio de forma detallada». Y añade el citado apartado que «si el Prestatario incumpliera el Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado deberá, en el plazo de otros quince (15) Días Hábiles a contar desde la fecha de la comprobación del ratio financiero que evidencie el incumplimiento, reembolsar aquellos importes que resulten necesarios para que el Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado se restablezca de acuerdo con la cláusula 7.3 («Pago para mantener los ratios financieros»). Únicamente una vez transcurrido dicho plazo de quince (15) Días Hábiles tal incumplimiento podrá tratarse como Supuesto de Vencimiento Anticipado. El Prestamista queda facultado para realizar o encargar la realización de una tasación de mercado en cualquier momento durante la vigencia del Préstamo. Los costes de una tasación de mercado de este tipo serán de la cuenta del prestamista».
Esta cláusula tiene un evidente carácter financiero ya que contribuye a perfilar la obligación garantizada en cuanto determina la necesidad de realizar amortizaciones extraordinarias obligatorias, cuyo incumplimiento, a su vez, constituye una causa de vencimiento anticipado, por lo que su rechazo no puede basarse en una referencia genérica a su contradicción con el art. 1256 CC, sin argumentar la razón o causa concreta que lleva a extraer esa conclusión […]. La fundamentación jurídica basada en la simple mención de un artículo, fuera de algún supuesto concreto –ej. art. 27 LH– en que la integración del artículo con el supuesto de hecho pueda considerarse automática, […] implica una carencia de motivación. Por tanto, aunque en esta cláusula concreta puedan existir argumentos suficientes para su rechazo, el defecto tal como ha sido planteado debe ser rechazado por falta de argumentación suficiente.
7.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONES Y SEGUNDAS COPIAS. [20]. Por su parte, el defecto de la letra G) rechaza la inscripción «de la cláusula décimo quinta, el apartado 15.3, de la cláusula vigésimo cuarta, el apartado F), por ser de derecho imperativo, arts. 1429.1 LEC Y 20 LN (vencimiento anticipado por incumplimiento de ciertas obligaciones y obtención de segundas copias con carácter ejecutivo)».
7.1.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES. REVOCADO. La cláusula 15.3 se refiere al vencimiento anticipado en caso de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados 13 y 14 algunas de las cuales como se expone en otros fundamento de derecho se encuentran vinculadas a la obligación principal por la finalidad del préstamo, por ser susceptibles de provocar amortizaciones parciales obligatorias o por el presente vencimiento anticipado, por lo que su denegación al amparo de los arts. 1429 LEC y 20 LN carece absolutamente de justificación, debiendo revocarse la calificación en este punto.
7.2.- SEGUNDAS COPIAS. REVOCADO. La cláusula vigesimocuarta, en su apartado f), se refiere a la autorización al prestamista para la obtención de segundas y posteriores copias ejecutivas de la escritura. Se trata de una cláusula que, en principio, no debería acceder al Registro por su intrascendencia registral ya que va dirigida a facultar al notario la expedición de nuevas copias con carácter ejecutivo, a los efectos del artículo 517.2.4.º LEC, a instancia del acreedor sin tener necesidad de que este obtenga un mandato judicial, autorización que será válida con independencia de su constancia tabular, correspondiendo la apreciación de su legalidad al notario en el momento de la expedición de la copia y al juez a la hora de dictar el despacho de ejecución, sin que el art. 130 LH altere esta operativa procesal.
Ahora bien, la argumentación del registrador se ha fundado en los arts. 20 LN y al art.1429.1 LEC, lo que parecen tratarse de un error –de redacción y de vigencia legal–, ya que los artículos aplicables serían, por un lado, el 18 LN y el 233 RN y, por otra parte, el art. 517.2.4º de la vigente LEC; por lo que no obstante haber sido subsanado ese defecto por el registrador en su informe […] debe revocarse la nota de calificación en cuanto a este defecto porque si la mera referencia genérica a un determinado artículo no constituye fundamentación suficiente para la denegación de los pactos de la hipoteca si no va acompañada de una argumentación adecuada, con más razón no puede considerarse suficiente un artículo erróneo de cuya dicción el prestatario no podrá obtener conocimiento acerca de las razones del registrador para la subsunción de la cláusula denegada en el ámbito de aplicación de la norma, ni en consecuencia combatir la nota de calificación dictada.
8.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR FALSEDAD. REVOCADO [21]. El defecto de la letra H) excluye la inscripción «de la cláusula decimoquinta, apartado 15.4 por ser obligacional (Vencimiento anticipado por falsedad en las declaraciones y garantías)».
La mera alusión al carácter obligacional de una cláusula no puede considerarse argumento bastante para denegar su acceso como cláusula de vencimiento anticipado […] sin precisar la concreta motivación jurídica de la denegación. Esta motivación es tanto más obligada en este punto dada la progresiva importancia que en el tráfico jurídico inmobiliario y mercantil actual ha adquirido la veracidad de las declaraciones del prestatario acerca de su patrimonio y situación de solvencia, en cuanto determinantes de la asunción por el acreedor de un determinado riesgo y de la prestación de su consentimiento contractual; por lo que procede revocar la calificación en este punto.
9.- FORMA DE DETERMINAR LA DEUDA EN LA VENTA NOTARIAL. CONFIRMADO [22]. Por el defecto de la letra I) se deniega la inscripción «de la cláusula vigésimo cuarta, la expresión «del contemplado en el siguiente apartado D» de la letra A, y el apartado D)Venta notarial, de conformidad con el art. 235 del RH».
El art. 235 RH (y también el art. 129.2.c) LH) dispone que la ejecución extrajudicial solo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada […]
Respecto de la primera cuestión que resulta del art. 235 RH –indeterminación inicial de la deuda-, frente a lo que defiende el registrador en su informe, el principal del préstamo sí aparece determinado en la escritura […] Esta conclusión viene avalada por la cláusula 3.2 que expresamente señala que el deudor tiene derecho a una disposición única de 12.000.000 euros, si bien supedita su ejercicio al cumplimiento de unas condiciones suspensivas que no se declaran cumplidas en la escritura.
Respecto a la cuestión de si para la inscripción del pacto de venta extrajudicial es necesario que se prevea expresamente en la escritura de constitución la forma de determinar la deuda antes de intentar su utilización, que plantea en registrador en suinforme como una consecuencia del art. 235 RH, en realidad […] en la Resolución de 20 junio 2012 sí se ha considerado necesario para su utilización que en una hipoteca en garantía de obligación futura conste en la escritura de constitución el pacto de determinación de la forma de la constancia registral de su nacimiento. Procede, por tanto, denegar el pacto de venta extrajudicial ante la ausencia de fijación de la forma de determinar en el registro el nacimiento de la obligación en los términos expuestos.
III. OTRAS CAUSAS. [23]. Un tercer grupo de cláusulas se deniegan por el motivo denominado «por otras causas». Son las siguientes:
1.- DENEGACIÓN DE CLÁUSULA QUE DEPENDE DE DENEGACIÓN REVOCADA. REVOCADA. El defecto de la letra A) deniega la inscripción «de la cláusula séptima, apartado 7.4, la mención a la cláusula 7.3, al no inscribirse». Dado que se ha revocado la denegación de la cláusula 7.3 (pago para reestablecer los ratios financieros), sí que procede inscribir su mención en la cláusula 7.4.
2.- ACLARACIÓN DEL REGISTRADOR. PROCEDE. El defecto de la letra B) rechaza la inscripción de «detrás de la cláusula 15.2, hago constar yo el registrador: sin embargo, a efectos de ejecución hipotecaria habrá que estar a lo dispuesto en el número 24 A de la escritura». Afirma el recurrente respecto de este supuesto que no se trata de una denegación y efectivamente no lo es, ya que no está impidiendo el acceso al Registro de ninguna cláusula, sino aclarando que en caso de incumplimiento, a efectos de ejecución de hipoteca, se estará a los pactos relativos a la ejecución. Se trata de una aclaración de los efectos del impago, que en nada altera el contenido del derecho real de hipoteca ni perjudica los derechos de las partes ni de terceros, y que encuentra su razón de ser en el principio de especialidad hipotecario y en la necesaria claridad de los asientos registrales, art. 51.6.ª RH.
3.- DECLARACIÓN DE VOLUNTAD SOBRE EL RANGO. CONFIRMADO. El defecto de la letra C) excluye la inscripción de «en la cláusula décimo novena y en la vigésimo segunda, la expresión «de primer rango», porque lo determina el Registro». En este defecto se deniegan las menciones al primer rango de la hipoteca, lo cual se estima correcto […] no se trata aquí de denegar una cláusula de la hipoteca, sino de una cuestión de estricta mecánica registral cual es la fijación del rango hipotecario, el cual viene determinado por los asientos del registro y no por la manifestaciones de las partes, dándose además la circunstancia en este supuesto de que existe una hipoteca inscrita anteriormente respecto de las fincas gravadas que no ha sido cancelada, lo que desvirtúa dicha expresión o voluntad del prestatario. Procede, en consecuencia, confirmar este defecto.
4.- ADVERTENCIA IMPROCEDENTE. El defecto de la letra D) deniega la constancia en el Registro «de la cláusula vigésimo quinta, el último párrafo. Hago constar yo el registrador, que no obstante, los requisitos de la demanda deberán ser valorados por el órgano judicial competente». Si en el presente caso se ha denegado el citado último párrafo (lo que no queda claro), se debe revocar la calificación por la absoluta falta de fundamentación. Y en cuanto a la advertencia del registrador, en este caso se estimainapropiada ya que este funcionario no se está limitando a relacionar dos o más cláusulas de la escritura para dar mayor claridad al asiento de hipoteca como en el supuesto anterior, sino que está introduciendo una información que no resulta del título presentado ni de la aplicación de la Ley ni de otros asientos del Registro, por lo que conforme a los arts. 9 y 12 LH y 51 RH, se considera una extralimitación, que provoca la revocación en este punto, de la nota de calificación.
5.- ADVERTENCIA PROCEDENTE. El defecto de la letra F) rechaza la inscripción «de la cláusula trigésimo tercera. Hago constar yo el Registrador que lo dispuesto a continuación debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el punto 24 C». En este caso sí se trata de una aclaración, mediante la relación de diferentes cláusulas de la escritura para mayor claridad del asiento de hipoteca, concretamente para evitar confusiones respecto a cuál es el domicilio a efectos de los procedimientos de ejecución hipotecaria, aunque desde este punto de vista habría sido preferible no inscribir la citada cláusula trigésimo tercera dada su nula eficacia registral. En todo caso, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, se estima correcta y conveniente esta aclaración a los efectos de la ejecución.
IV.- DECISIÓN DE INSCRIBIR LA HIPOTECA COMO EN GARANTÍA DE OBLIGACIÓN FUTURA O CONDICIONAL. CONFIRMADO. [24]. Por último, en su nota de calificación el registrador advierte que «la hipoteca será inscrita como en garantía de obligación futura o condicional en tanto no se acredite que se ha entregado la totalidad del préstamo, o que han desaparecido las limitaciones impuestas al prestatario para su disposición. (Resolución DGRN de 17 marzo 2000)».
El recurrente sostiene respecto esta cuestión que la hipoteca debe inscribirse como en garantía de una obligación presente, pues «la totalidad del importe del préstamo fue dispuesto por la prestataria en la fecha de otorgamiento de la escritura y tal extremopuede quedar acreditado mediante el correspondiente justificante bancario de que tal cantidad fue transferida en la fecha señalada».
Se debe confirmar en este punto la calificación del registrador, ya que, no obstante la citada manifestación del recurrente, la hipoteca se configura, claramente, como en garantía de una obligación sujeta a condición suspensiva, pues de la escritura resulta que el prestatario no dispondrá del importe del préstamo hasta que acredite el cumplimiento de ciertas condiciones suspensivas. Ni el cumplimiento de las citadas condiciones suspensivas ni la entrega del dinero objeto del préstamo han sido acreditados en la forma prevista en la legislación hipotecaria (arts. 143 LH y 238 RH), por lo que, hasta la constancia registral de una y otra circunstancia, la hipoteca debe constar inscrita como en garantía de una obligación sujeta a condición suspensiva.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso y revocar la nota de calificación del registrador en los términos que resultan de los anteriores pronunciamientos. (CB)
157. PODER MERCANTIL. NO CABE CALIFICACIÓN CONJETURAL.
NO ES POSIBLE QUE UN ADMINISTRADOR CONCEDA PODER AUTORIZANDO LA AUTOCONTRATACIÓN AL APODERADO. IMPOSIBILIDAD DE LA LLAMADA CALIFICACIÓN CONJETURAL. Resolución de 28 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca, por la que, tras inscribir parcialmente una escritura pública de apoderamiento, rechaza determinada cláusula.
Hechos: El problema que plantea esta resolución es si es posible en un poder otorgado por el administrador de una sociedad el establecer la posibilidad por parte del apoderado del autocontrato. En concreto en el poder sometido a calificación se establecía que “las facultades conferidas podrán ejercitarse aun cuando aparezca la figura jurídica de la autocontratación o exista conflicto de intereses”.
El registrador inscribe el poder suspendiendo la posibilidad de autocontrato pues “al no disponer de ellas los otorgantes sin autorización de la Junta General –Resoluciones DGRN de 02/12/1998 y 17/11/2000– no pueden conferirla a un tercero”.
El notario recurre: Reconoce que la doctrina de la DG es contraria a la admisión de estos poderes pero dice que esta doctrina “debe ser objeto de revisión”. Lo que para él está prohibido es que el administrador dé poder a un tercero para contratar con el propio administrador pero no para contratar con el propio apoderado. Por ello “la doctrina hasta ahora mantenida por la DGRN sería inconsistente con el actual artículo 230.2.3º pues, si el resto de administradores puede dispensar a un administrador concreto de la situación de autocontrato aun careciendo ellos de las facultades para autocontratar, es porque las facultades del dispensado no son las mismas que las de los dispensantes, pues la prohibición de autocontratar es personal y no transferible a terceros”. Añade un último argumento de hecho consistente en que los dos administradores solidarios que dan el poder son los únicos socios lo que resulta de la escritura de constitución, número precedente de protocolo y de la constancia en la escritura de la titularidad real en ese momento de la sociedad.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación desestimado el recurso, pese a lo novedoso de su argumentación.
Señala la DG las características generales de toda representación, según doctrina y jurisprudencia:
— El ámbito de actuación del apoderado viene delimitado por el contenido del poder de representación otorgado a su favor.
— La valoración del contenido del poder de representación voluntario debe hacerse con el máximo rigor y cautela con el fin de evitar que se modifique el contenido del Registro en base a una actuación extralimitada del representante.
— Sobre la anterior base, en materia de autocontratación, “lo que interesa dilucidar es si en sede de representación voluntaria nuestro ordenamiento jurídico admite la actuación de un apoderado en conflicto de intereses”.
— Entre otras la Sentencia del TS de 29 de noviembre de 2001, afirma que «el autocontrato o negocio jurídico del representante consigo mismo es válido, en principio; no lo es cuando en casos concretos la ley lo prohíbe, porque advierte que puede haber conflicto de intereses y cuando, aunque la ley nada disponga, se produce tal conflicto; en todo caso, es válido cuando se ha autorizado expresamente en el poder de representación”.
— la autocontratación es válida y eficaz cuando viene precedida por la autorización del poderdante, sin que sea preciso que tal autorización reúna especiales requisitos de forma.
— Por ello tampoco existe prohibición de actuación cuando por la estructura objetiva o la concreta configuración del negocio, quede «manifiestamente excluida la colisión de intereses que ponga en riesgo la imparcialidad o rectitud del autocontrato» (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1956, 22 de febrero de 1958 y 27 de octubre de 1966).
Pues bien “este esquema de cosas es aplicable al supuesto en que un administrador societario confiere un poder a un tercero en nombre de su principal persona jurídica por cuya cuenta actúa”.
En este sentido y como consecuencia de la doctrina general antes expuesta afirma la DG que “al igual que tiene vedado (el administrador) actuar cuando se encuentra en situación de conflicto de intereses, no puede atribuir a otro la posibilidad genérica de hacerlo pues sólo el principal, la sociedad cuya voluntad expresa la junta de socios, puede hacerlo”.
Por ello “no es un problema de suficiencia sino de existencia de poder de representación para actuar en un caso concreto aun cuando el representante ostente la facultad para el acto de que se trate”.
Rebate de forma contundente las tesis del recurrente de que esta doctrina “es incompatible con la nueva regulación introducida en el artículo 230 de la Ley de Sociedades de Capital. En realidad, ocurre lo contrario. La Ley 31/2014, de 3 diciembre, que modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (no vigente en el momento de autorización de la escritura objeto de la presente pues entró en vigor el día 24 de diciembre de 2014), introduce una serie de modificaciones acordes con su finalidad en los artículos correspondientes a los deberes de los administradores, enfatizando su obligación de abstenerse de actuar en situación de conflicto de intereses con la sociedad (artículo 228, letras c y e, y su desarrollo en el artículo 229)”.
Según el Art. 230.2 “la situación de conflicto es ante todo un conflicto material que puede ser dispensado siempre que el interés de la sociedad quede salvaguardado” siendo la “la regla general … que la dispensa en un supuesto concreto la pueda otorgar el órgano de administración en los estrictos términos en que se pronuncia la norma; en los demás casos, la competencia corresponde a la junta general”.
Finalmente en cuanto al argumento del recurrente de que los poderdantes eran al mismo tiempo los únicos socios de la sociedad dice que el registrador no puede llevar a cabo una calificación conjetural, por muy claros que sean los indicios que puedan llevarla a ella y en el caso debatido “ni del Registro ni del documento presentado resulta que los dos administradores solidarios que comparecen al efecto de otorgar el poder sean los dos únicos socios en el momento de adoptar tal decisión; tampoco resulta que actúen constituidos en junta de la sociedad; bien al contrario, actúan en su condición de administradores”, por lo que dicho argumento no es posible tenerlo en cuenta en ningún caso”.
Comentario: Interesante decisión del CD, no por la doctrina que contiene en cuanto al fondo del asunto, que es reiteración de otras resoluciones anteriores (vid. Resolución de 18 de julio de 2006), sino porque hace una interpretación de las nuevas normas introducidas por la Ley de mejora del gobierno corporativo, Ley 31/2014, y porque aclara algo muy importante como es si el registrador puede tener en cuenta indicios independientes del documento calificado.
En relación con este punto se plantea el interesante problema de qué hacer cuando el poderdante, amén de administrador único, es socio único de la sociedad según resulta del registro. Parece que en este caso pudiera inscribirse la autorización para el autocontrato pues en una misma persona se reúne el carácter de órgano de administración y de junta general y ello además resulta del registro. Pero pese a ello si en la intervención de la escritura se dice que el compareciente los hace sólo como administrador, me inclino por la no posibilidad de inscribir la autorización del autocontrato contenida entre las facultades conferidas al apoderado. Dada la trascendencia de la facultad de autocontratar, parece de todo punto exigible que en la escritura de poder quede meridianamente claro que el poderdante comparece en la doble condición de administrador y de socios único y que en el otorgamiento se haga constar, para mayor claridad, que confiere poder en dicho doble concepto a los efectos de salvar la autorización para autocontratar contenida entre las facultades concedida al apoderado. A este respecto debe además tenerse en cuenta que aunque el registro conste que la sociedad es de un único socio, pudiendo entrar en juego el principio de legitimación, en la realidad ello puede no ser así estando pendiente la constancia, o bien de cambio de socios único o bien de pérdida de la unipersonalidad. Creemos que el superior principio de seguridad jurídica así lo exige.(JAGV) PDF (BOE-A-2015-6078 – 6 págs. – 178 KB)Otros formatos
162. DENOMINACIÓN SOCIAL PARECIDA A UNA MARCA: TABACALERA.
NO ES ADMISIBLE COMO DENOMINACION SOCIAL LA DE “TABACALERA ESPAÑOLA”. Resolución de 5 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil central I, por la que se deniega la reserva de una denominación.
Hechos: Se solicita del Registro Mercantil Central la denominación social de “Tabacalera Española, S.A.”.
El registrador central deniega la denominación pues “al amparo de los artículos 408.1 y 407.2 del RRM deberá aportarse autorización de la persona física o jurídica afectada, en este caso: Altadis, S.A (titular de la marca Tabacalera); Tabacalera, S.L.”.
Se pide por el solicitante aclaración a la denegación y el registrador mercantil central alega lo siguiente: “de acuerdo con lo previsto en el art. 407.2 del vigente Reglamento del Registro Mercantil, en concordancia con la disposición decimocuarta de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, las autoridades registrales denegarán el nombre social solicitado si coincidiera o pudiera originar confusión con el de una marca o nombre comercial notorio o renombrado, sea o no de nacionalidad española. A estos efectos, la marca «Tabacalera» goza de notoriedad en el tráfico mercantil, lo cual condiciona la concesión de la denominación solicitada a la obtención de la autorización pertinente por parte del titular de dicha marca”.
El interesado, tras la confirmación de la calificación por el registrador sustituto, interpone recurso en el que, en síntesis, alega que el término «Tabacalera» es un signo genérico, de uso generalizado para las labores del tabaco, que en cuanto a la marca, solicitada a la Oficina Española de Patentes y Marcas la inscripción del nombre comercial «Tabacalera Española TE», y tras ser publicada dicha solicitud en el «Boletín Oficial del Propiedad Industrial», no ha existido oposición por parte de ninguna sociedad dedicada a las labores del tabaco y que “desestimar la presente solicitud cuando existen hasta veintitrés denominaciones sociales y marcas que utilizan el término «Tabacalera», tanto en el Registro Mercantil como en el Registro Marcario, supone un agravio comparativo”.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Lo primero que hace la DG es aclarar los motivos de la denegación que eran dobles: Por una parte la coincidencia con otra sociedad ya registrada bajo el nombre de “Tabacalera” y por otra por la coincidencia con una marca protegida.
En cuanto al primer problema el CD recuerda su doctrina sobre la identidad total y lo que llama “cuasi identidad” o “identidad sustancial”. Aquí se produce esa identidad pues el término “española” es un término genérico y por tanto vacío de contenido “por carecer de suficiente efecto distintivo, pudiendo considerarse que existe identidad jurídica entre la denominación que se solicita «Tabacalera Española, S.A.», y la ya existente «Tabacalera, S.L.»
En cuanto al otro problema planteado, es decir el conflicto entre denominación social y marca, “deriva de la no siempre clara distinción entre la identificación del empresario como persona jurídica y la de la empresa o actividad empresarial que lleva a cabo, y de que el deslinde entre la vertiente jurídica y la económica competitiva de las sociedades actuantes en el mercado puede ser difícil de percibir por los operadores del mismo desde el momento en que, para tales operadores, la denominación social es un factor de diferenciación”.
Por ello “no podrán reservarse por el Registro Mercantil Central denominaciones sociales que coincidan con signos distintivos notorios o renombrados” que son los que sean generalmente conocidos por el sector pertinente del público al que se destinen los productos, servicios o actividades que distinguen dicha marca o nombre comercial”.
Pues bien la DG tras hacer una pequeña historia sobre el monopolio de tabacos en España, llega a la conclusión de que tanto “por duración, como por intensidad”, la marca Tabacalera “es notoriamente conocida en todo el ámbito nacional y asociada con los productos del antiguo monopolio estatal y, posteriormente, a los de la compañía que resultó de su privatización”, es decir Altadis, S.A.
Comentario: Interesante recurso en el que se abordan dos interesantes problemas como son los relativos a la identidad de denominaciones, cuando no es absoluta, y a la identidad o posible confusión de una denominación social con una notoria marca comercial. Su lectura es muy recomendable pues en ocasiones esas marcas comerciales sólo van a ser notorias o renombradas en determinado marco geográfico siendo por tanto posible que ello no sea detectado por el Registro Mercantil Central y tenga que ser objeto de calificación por el Registro Mercantil provincial en el momento de la inscripción de la sociedad. Por tanto es un problema que debemos tener muy presente para la debida calificación de las denominaciones sociales.
Como obiter dicta de gran interés dice la resolución que dado que el titular de la marca o signo notorio no puede oponerse a la concesión de la denominación, “ha de ser el registrador Mercantil Central quien actúe de oficio, en defensa tanto del interés particular de quien no puede defenderse por sí en este procedimiento, como en defensa del interés general de la ausencia de confusión en el tráfico mercantil y en el mercado”, frase que pone de manifiesto la trascendencia de la función registral no limitada al ámbito de la propia concesión de la denominación sino que también alcanza al registrador mercantil provincial. “Tal defensa del interés general”, sigue diciendo la DG, “ha sido reconocida por el Tribunal Supremo… remarcando que los preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas y Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (hoy, Ley de Sociedades de Capital) y del Reglamento del Registro Mercantil que disciplinan esta materia constituyen normas de carácter imperativo que rigen en interés, no solamente de las sociedades afectadas, sino de todos quienes participan en el tráfico mercantil”. (JAGV)
EN ANÓNIMAS, SEA CUAL SEA LA CAUSA DE LA REDUCCIÓN, EL ACUERDO SIEMPRE DEBE SER OBJETO DE PUBLICIDAD EN EL BORME Y EN LA WEB DE LA SOCIEDAD, O EN SU DEFECTO EN UN DIARIO. REQUISITOS SI ES CON CARGO A BENEFICIOS O RESERVAS LIBRES.
Resolución de 7 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca, por la que se deniega la inscripción de una escritura de aumento de capital para redondeo, reducción de capital social por amortización de acciones propias y remuneración de acciones.
Hechos: Se trata de unos acuerdos de una sociedad anónima, no se especifica si lo fueron en junta universal y por unanimidad, por los que se aumenta el capital para redondeo y después se reduce por amortización de acciones propias.
El registrador suspende la inscripción por estimar necesaria la publicación del acuerdo de reducción en el Borme y en la web de la sociedad, y por no manifestarse que ningún acreedor se ha opuesto en el plazo de un mes desde la última publicación. Aclara que no es aplicable el artículo 335.c. de la LSC, que excluye la oposición de los acreedores, porque las acciones amortizadas no fueron adquiridas a título gratuito.
El notario recurre. Parte de la base de que la reducción se hace con cargo a beneficios o a reservas libres y por tanto es indiferente el título de adquisición de las acciones amortizadas. Por ello para él es claro que “si se dota una reserva indisponible por el mismo importe que el capital reducido, no hay prejuicio posible, ni para los acreedores ni para ningún tercero, pues no hay minoración de la garantía patrimonial. Por tanto parece absurdo que si los acreedores no pueden oponerse haya que publicar el acuerdo. Deberá publicarse cuando se disponga de la reserva indisponible.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Según el CD, aún admitiendo los razonamientos del recurrente, lo que “no queda acreditado en la escritura es que la reducción del capital social se haya realizado precisamente con cargo a reservas o beneficios libres requisito imprescindible para aplicar la excepción prevista en el apartado c) del artículo 335 de la Ley de Sociedades de Capital, a la oposición de los acreedores a la reducción de capital social. Pero no sólo eso sino que, aún admitiendo la no existencia de oposición de acreedores, “la literalidad del artículo 319” no exceptúa la publicidad en ningún supuesto de reducción del capital social e incluso el artículo 324, cuando regula la reducción por pérdidas, supuesto en que no existe claramente derecho de oposición de los acreedores, da por supuesto que la publicación debe hacerse.
Comentario: Ya desde la Resolución de la DG de 1 de octubre de 2004, ratificada por otras posteriores, se vino a establecer la misma doctrina que ahora se recoge en esta resolución. Es decir que la publicidad del acuerdo de reducción del capital social, en sede de anónimas, es totalmente necesaria exista o no exista posible derecho de oposición de acreedores. De lo único que se podrá prescindir, si no existe derecho de oposición, es de la manifestación de que ningún acreedor se ha opuesto al acuerdo y por consiguiente la escritura podrá otorgarse sin necesidad de esperar a que transcurra el plazo de un mes de posible oposición de los acreedores sociales.
Cuestión distinta es si en estos casos de inexistencia de derecho de oposición sería conveniente, en aras de una minimización de costes en publicidad en principio innecesaria, que el legislador debiera modificar los artículos 319 y también el artículo 324 de la LSC en el sentido de que la publicidad establecida sólo sería precisa en caso de existencia de derecho de oposición de acreedores, Pero ello es función del legislador y no del intérprete que ante la claridad de unos preceptos legales debe limitarse a cumplirlos. Para nosotros es obvio que con la actual política de simplificación y de supresión de costes al funcionamiento de las empresas, pudiera muy bien eliminarse esta publicidad, si bien en el caso de la resolución debería sustituirse, si la reducción se hace a cargo de beneficios o reservas libres que pasan a ser indisponibles, por la aprobación de un balance de donde resultara dicha circunstancia.
Ni que decir tiene que en estos casos, si se quiere prescindir de la manifestación de que ningún acreedor se ha opuesto, deberá acreditarse mediante el pertinente balance la realidad de que la reducción se hace tal y como se dice, es decir con cargo a beneficios y reservas libre. Para ello deberá unirse a la escritura un balance del que resulten esas reservas o beneficios y después otro balance, debidamente aprobado por la junta, del que resulte la conversión de esas reservas o beneficios libres en reserva indisponible por amortización de acciones.(JAGV) PDF (BOE-A-2015-6347 – 5 págs. – 171 KB)Otros formatos
166. TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD ANÓNIMA EN LIMITADA. CONSTITUCIÓN DE RESERVA INDISPONIBLE.
LA TRANSFORMACIÓN SE RIGE POR LA LAS NORMAS DE LAS LIMITADAS SALVO EN CUANTO A LA REDUCCIÓN DE CAPITAL SI ESTA ES POR CONDONACIÓN DE DIVIDENDOS PASIVOS. Resolución de 8 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de reducción de capital y simultánea transformación de sociedad anónima en sociedad de responsabilidad limitada.
Hechos: Se trata de una escritura de transformación de sociedad anónima en sociedad limitada en la que como operación previa se hace una reducción de capital por condonación de dividendos pasivos y por restitución de aportaciones, constituyéndose una reserva indisponible, y sin darle publicidad al acuerdo de reducción. En la escritura se manifiesta la inexistencia de acreedores.
El registrador en su nota plantea la cuestión de si serán los requisitos de la anónima o los de la limitada los aplicables al caso. Cita la RDGR 16–IX–09 que concluye que las disposiciones aplicables son las que rijan el tipo social de destino, en este caso la sociedad limitada.
Supuesto lo anterior plantea los siguientes defectos:
1º. Dado que en la sociedad limitada no es posible la reducción por condonación de dividendos pasivos, a este reducción debe aplicarse las normas de las anónimas y publicarse el acuerdo.
2º. En cuanto a la reducción por restitución de aportaciones debe indicarse la identidad de los socios a los que se les restituye el capital, la suma restituida y que ello ha sido llevado a cabo.
Y ello aunque en la escritura se dice que se constituye la reserva indisponible prevista en el art 335.c) LSC, pues ni es aplicable en este caso, ni se prevé para el caso de condonación de dividendos pasivos.
El notario recurre. Dice que resulta incongruente y contradictorio que exponga como motivo de denegación el incumplimiento de los requisitos exigidos a las sociedades anónimas, cuando lo que se realiza es una transformación de sociedad anónima en sociedad limitada, que hay que considerar la operación en su conjunto, salvándose todos los obstáculos cuando, como en el presente caso, se han preservado todas las garantías de acreedores mediante la constitución de una reserva indisponible
En cuanto a la reducción por condonación de dividendos pasivos, confirma la aplicabilidad de la norma establecida para las anónimas, si bien añade que “nada obsta a la aplicación del artículo 335.c) al supuesto de rebaja del capital por condonación de dividendos, dotándose, al tiempo, la reserva indisponible que el propio artículo preceptúa, «reserva por capital amortizado», con cargo a las reservas libres o beneficios, y por la cuantía de los dividendos condonados (cfr. Cuenta 1142 del Plan General de Contabilidad).
Sobre la reducción del capital por restitución de aportaciones razona que “como la constitución de la reserva indisponible ha de hacerse constar, en su caso, en la inscripción de la reducción de capital (artículos 201 y 202 del Reglamento del Registro Mercantil), el acuerdo sobre su disponibilidad supone un acto que modifica el contenido del asiento practicado (artículo 94.13.º del Reglamento), y en tal sentido susceptible de reflejo registral. Para obviar tal responsabilidad solidaria, los socios de la limitada podrían acudir, bien a la publicación o notificación del acuerdo, en los términos del artículo 333 de La Ley de Sociedades de Capital, si ello estuviera previsto en los estatutos, bien constituir (o más bien «traspasar») la reserva creada como indisponible ex artículo 335, a reserva indisponible ex artículo 332.
“La consecuencia inmediata, de presente, de la actual dotación de la reserva indisponible en base al artículo 335 (o mejor dicho, de la que sólo será posible disponer con los mismos requisitos exigidos para la reducción de capital), es la exclusión del derecho de oposición de los acreedores, dado que la cifra que cuantifica el deber de retención patrimonial no disminuye, al producirse un traspaso de recursos propios de libre disposición a recursos propios de disponibilidad restringida”.
Finalmente en cuanto a la publicación la estima necesaria por “el carácter autónomo e incondicionado de la publicación de la reducción de capital respecto de la existencia o no de derecho de oposición”.
Por todo ello concluye que “considerando el conjunto y estructura de los acuerdos adoptados, y en especial, la unicidad de la reducción, que engloba los dos distintos conceptos, se entiende que es posible su inscripción, puesto que no implica merma alguna de los derechos de los acreedores”.
Comentario: Supuesto de hecho simple con resolución compleja.
De la resolución y sobre todo del resultado final de la nota parece deducirse lo siguiente:
1º. Transformación de anónima en limitada: Se aplican las normas de destino, es decir de la limitada.
2º. Si hay una reducción de capital y esa reducción no es posible en limitadas, se aplican las normas de las anónimas.
3º. Si la reducción que se hace es posible según las normas de las limitadas, se aplican estas.
4º. Si se constituye una reserva indisponible parece que es indiferente la vía del precepto por el que se constituya pues en todo caso excluye el derecho de oposición de acreedores. Aunque respecto de esto también arguye que cada reserva debe hacerse según sus propias normas reguladoras.
5º. Si se constituye una reserva indisponible, debe hacerse constar en el registro, lo que para nosotros es claro, lo que no nos parece tan claro es que cuando se disponga de esa reserva, el acuerdo que se adopte debe tener el pertinente reflejo registral, es decir que ese acuerdo, en cuanto modifica el contenido de un asiento, debe inscribirse. Es obvio que los administradores si quieren evitar responsabilidades deben inscribirlo lo que ocurre es que el registrador carece de medios para controlar si ha sido o no adoptado el acuerdo, es decir si se ha dispuesto de la reserva, pues para los siguientes acuerdos que afecten al capital social, sean de aumento o de reducción, no puede ser defecto el que en el cuerpo de un asiento figure la constitución de una reserva indisponible. La única forma de control sería por medio del depósito de cuentas llevando por medios informáticos el elenco de las sociedades que constituyen reservas indisponibles en cumplimiento de preceptos legales, con cotejo de los balances de esas sociedades.
6º. Que para la calificación de unos acuerdos múltiples debe tenerse en cuenta el conjunto del contenido del documento y actuar de forma positiva si no quedan afectados los derechos de socios o acreedores.
7º. Finalmente en las sociedades anónimas siempre va a ser necesaria la publicidad del acuerdo de reducción exista o no exista derecho de oposición de acreedores. (JAGV)
167. RENUNCIA A INSCRIPCIÓN PRACTICADA Y REACTIVACIÓN DE LA ANTERIOR.
Resolución de 5 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Benidorm n.º 2 a inscribir determinada renuncia de derecho con reinscripción del mismo a favor del titular anterior.
En un acta de manifestaciones la titular registral actual declara que renuncia a la participación indivisa del veinticinco por ciento en el pleno dominio de determinada finca cuya titularidad le fue reconocida por la sentencia que se cita, y solicita que se cancele la inscripción registral practicada en su favor dejando vigente la inscripción anterior «de la que a su vez dimanarán nuevas inscripciones a favor de terceros conforme lo que a su derecho resulte legalmente». En la misma acta, el administrador único de una sociedad que adquirió posteriormente de dicha señora declara que está conforme con lo manifestado por ella.
La registradora rechaza como título formal inscribible el acta de manifestaciones en la que se expresa la declaración de voluntad cuestionada por entender que ésta debe constar necesariamente en escritura pública.
En relación a este primer defecto, la DGRN señala que “En el presente caso el título presentado contiene no una simple manifestación sobre un hecho sino una declaración de voluntad de repudiación (con el correlativo reconocimiento del dominio de otras personas), que, según la legislación notarial, es contenido propio de las escrituras públicas. Ciertamente, en algún caso excepcional, este Centro Directivo ha admitido la inscripción del instrumento público que contuviera una declaración de voluntad negocial aunque se hubiera formalizado bajo la denominación de acta de manifestaciones, pues, aun cuando, salvo excepciones, las actas no requieren fe de conocimiento ni les son aplicables en principio las reglas sobre juicio de capacidad del requirente, nada impide que formalmente contengan dación de fe del notario sobre la identificación del compareciente así como la emisión del juicio notarial de capacidad e implicar un otorgamiento en cuanto asunción de la declaración de voluntad prestada que es inexistente en las actas. Y es que contenido y forma pueden ser, por tanto, los propios de una escritura, en cuanto expresivos de una determinada declaración de voluntad negocial, que es de lo que el notario da fe, sin que la calificación como «acta de manifestaciones» permita considerar que alcanza a desvirtuar la verdadera naturaleza de dicho instrumento, que debe calificarse en atención a la realidad de su contenido y forma y no al nombre que se le da (vid. Resoluciones de 4 de noviembre de 2000 y 19 de octubre de 2011). Pero estas circunstancias excepcionales no concurren en el acta de manifestaciones cuya inscripción se solicita en el supuesto que ha motivado este recurso, pues no contiene juicio notarial de capacidad. Por ello, el defecto debe ser confirmado.
El segundo defecto consistía en que dados los términos en que se produce la renuncia por la declarante (solicita que se deje vigente la inscripción anterior de la que a su vez dimanarán nuevas inscripciones a favor de terceros), no puede reactivarse la inscripción previa de los anteriores titulares registrales que no han prestado su consentimiento a dicha reactivación de su titularidad originaria.
Sobre este segundo defecto, la DGRN señala que, con carácter general, la renuncia “podría tener acceso al Registro mediante un asiento de inscripción en que se haga constar la renuncia, con subsistencia de la finca como finca inmatriculada (y con sujeción a la disciplina normativa que rige la adquisición por parte de la Administración del Estado de los bienes inmuebles vacantes, de suerte que esta adquisición se produce «ope legis», desde el momento en que se cumplen los requisitos para tal atribución -cfr. artículos 609, párrafo segundo, del Código Civil y 17 y 47.d) de la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas-). Pero, en todo caso, carece de fundamento que dicha renuncia abdicativa produzca la vigencia del asiento anterior y quede la finca inscrita a nombre del anterior propietario si no concurre el consentimiento de éste y un título material que lo justifique (cfr. artículos 82 y 83 de la Ley Hipotecaria).
Pero en el caso concreto, el título calificado contiene una renuncia basada en el reconocimiento del derecho de dominio de otras personas, cuyo consentimiento no consta. Y por ello, la DG confirma el defecto invocado por la registradora.
El tercer defecto formulado por la registradora era el de que la declarante solicita la cancelación de la inscripción practicada a su favor como consecuencia de determinada sentencia declarativa de su dominio, sin que se dé ninguna de las causas a que se refiere el artículo 40 de la Ley Hipotecaria ni las presupuestas para la cancelación de inscripciones de los artículos 82 y 83 de la misma Ley.
La DGRN señala que “en el presente caso no concurre ninguno de los citados presupuestos para la rectificación registral solicitada”, y que “en realidad, dicha rectificación se pretende, no con base en una renuncia abdicativa propiamente dicha sino, más bien, mediante un verdadero reconocimiento de dominio”. Recuerda que “como expresó el Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de marzo de 1996, «el reconocimiento de la propiedad es una declaración de voluntad mediante la cual se constata o fija la situación jurídica de aquel a quien va dirigido, y por sí mismo no es título hábil para que este último adquiera la propiedad de acuerdo a los arts. 609 y 1095 C.c”
Añade que “En el presente caso, la declarante en el título calificado motiva su renuncia en el hecho de que la propiedad de la finca había sido anteriormente adquirida por otras personas, por lo que será esa previa adquisición lo que deberá acreditarse y, en su caso (y sin prejuzgar ahora sobre la relevancia que tenga la declaración judicial del dominio renunciado), podrá ser objeto de la oportuna inscripción. Pero para ello será necesario aportar dicho título adquisitivo o, su defecto, la resolución judicial correspondiente que sea hábil para verificar la rectificación registral solicitada.” Concluye confirmado el defecto, al señalar que “la declaración de los hechos que según la declarante determinan la ineficacia de la transmisión inscrita a su nombre y la cancelación de la inscripción de dicha transmisión no cuenta con el consentimiento de los titulares transmitentes o con la correspondiente resolución judicial, ni se acreditan documentalmente.” (JDR)
172. NOVACIÓN DE HIPOTECA EXISTIENDO CARGAS INTERMEDIAS.
Resolución de 14 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Gijón n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario y de ampliación y modificación de hipoteca de máximo.
Importante y clarificadora resolución, no tanto por el caso concreto que resuelve, relativo a una hipoteca en garantía de una cuenta de crédito, sino sobre todo porque aclara y rectifica en parte el criterio general de la DGRN sobre mantenimiento o no del rango en ampliaciones de capital y/o de plazo.
Caso concreto resuelto: «al tratarse de un supuesto de ampliación del plazo de vencimiento de la obligación, con simultánea ampliación de capital –límite del crédito– e incremento de las responsabilidad hipotecaria y concurriendo la existencia de anotaciones de embargo posteriores, se hace necesario el consentimiento de los titulares de dichos derechos anotados con rango posterior; de forma que la ausencia de tal consentimiento implicará la pérdida del rango preferente de esa ampliación, e impedirá también la práctica de la inscripción de la ampliación de hipoteca aunque lo sea con el rango que le corresponda conforme a la fecha de su inscripción actual, si no media el consentimiento expreso por parte de la entidad acreedora para su inscripción en tales condiciones, por afectar tales estipulaciones al contenido esencial del derecho real de hipoteca (rango, plazo y responsabilidad hipotecaria).»
Maja Vestida. Museo del Prado. Francisco Goya [Public domain], via Wikimedia Commons
Doctrina general que fija esta Resolución: NUEVA INTERPRETACIÓN DE LA DGRN ACERCA DEL ARTÍCULO 4.3 DE LA LEY 41/2007 (sobre mantenimiento o no del rango hipotecario en novaciones y ampliaciones)
Esta resolución pretende aclarar, rectificando en gran parte, el criterio de la DGRN acerca de esta espinosa materia.
Con carácter general señala que “el artículo 4.3 puede leerse (…) del siguiente modo:
«la ampliación del capital no supondrá, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita, excepto cuando implique un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o exista una ampliación del plazo del préstamo por este incremento de la responsabilidad hipotecaria o ampliación del capital. “
A continuación se exponen de manera resumida, y sistematizada, los principales criterios interpretativos que, a nuestro entender, fija esta resolución, y transcribiendo entrecomillados los fundamentos jurídicos que se estiman más relevantes.
SOBRE LA AMPLIACIÓN DE CAPITAL:
1.- La hipoteca se puede “recargar” manteniendo su rango, es decir, que si se vuelve a prestar dinero hasta el límite de las cantidades que han sido amortizadas, el nuevo importe prestado sigue estando garantizado con la misma hipoteca, sin aumentar las cifras de responsabilidad hipotecaria, y con el mismo rango registral, aunque hubiera titulares de inscripciones o anotaciones intermedias que no presten su consentimiento expreso.
“se reconoce la posibilidad de la recarga de la hipoteca, entendida como la facultad de compensar las cantidades amortizadas del principal con los nuevos importes concedidos, siempre que la suma de éstos con el capital pendiente de amortización del préstamo primitivo no supere la cifra de capital inicialmente concedido, aunque existan acreedores intermedios, y con el mantenimiento del rango de la hipoteca que seguirá siendo única. “
“… ninguna duda cabe a este Centro Directivo que la respuesta a esa pregunta debe buscarse en la disposición transitoria única de la propia Ley 41/2007 que al establecer que «la ampliación de capital, sin alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita, en los términos previstos en el artículo 13, apartado 2, de la presente Ley (…) sólo será aplicable a las hipotecas constituidas a partir de la entrada en vigor de la presente Ley», configura, a partir de su entrada en vigor, un nuevo modelo de hipoteca que se distingue del precedente. Por tanto, parece obligado reconocer que ese nuevo modelo es el que se debe desprender de la voluntad de los redactores de la norma de introducir la «recarga» de la hipoteca, como medio de flexibilización de la accesoriedad de la misma a fin de convertirla en un instrumento financiero más útil para el deudor.”
2.- Pero si la “recarga” excede del importe de las cantidades previamente amortizadas, y hubiera titulares de inscripciones o anotaciones intermedias que no presten su consentimiento expreso, el exceso no puede mantener el rango, sino que ha de garantizarse con segunda hipoteca, con sus propias cifras de responsabilidad hipotecaria por el exceso, y con su propio rango.
SOBRE LA AMPLIACIÓN DE PLAZO:
Es posible ampliar el plazo de la obligación garantizada con la hipoteca, y la obligación novada seguiría estando garantizada con la misma hipoteca, y con el mismo rango aunque hubiera titulares de inscripciones o anotaciones intermedias que no presten su consentimiento expreso.
“Por lo que respecta a los efectos sobre el rango de la hipoteca inscrita de la simple convención de ampliación del plazo de vencimiento de la obligación garantizada, de las conclusiones del fundamento de derecho anterior resulta que, tanto si existen terceros titulares de derechos anotados posteriormente, como se ha afirmado siempre por esta Dirección General, como si esos terceros lo son de derechos inscritos, ese pacto es perfectamente válido e inscribible sin pérdida de rango de la hipoteca inscrita, aun en ausencia del consentimiento de los titulares de esos derechos inscritos o anotados con posterioridad”.
SOBRE LAS RELACIONES ENTRE LA AMPLIACIÓN DE CAPITAL Y LA AMPLIACIÓN DE PLAZO:
1.- La recarga de la hipoteca con mantenimiento de rango sólo es posible llevarla a cabo durante el plazo inicial.
“En definitiva el plazo se configura, además de su función de amortización, como el período de tiempo dentro del cual es susceptible de admitirse la recarga de la hipoteca”
2.- Pero si con carácter previo, o simultáneo, o posterior a la recarga, se ha producido o se produce una ampliación de plazo, tal recarga ya no conserva el rango.
“cuando la ampliación del capital vaya acompañada, precedida o seguida, de una ampliación del plazo de la obligación garantizada, en cuyo caso la responsabilidad hipotecaria de la segunda hipoteca vendrá determinada por la total cifra del nuevo capital concedido, es decir, por la cifra íntegra de la ampliación o aumento del capital sin que opere la recarga en cantidad alguna, más las correspondientes cifras para los conceptos accesorios y complementarios”.
“la ampliación del capital sin exceder de la posible recarga, es decir, sin pérdida de rango por no suponer aumento de responsabilidad hipotecaria, excluye, existiendo terceros, la posibilidad de la ampliación del plazo de la obligación.
Y, del mismo modo, la ampliación del plazo, que como se analiza en el fundamento de Derecho sexto tampoco implica la pérdida de rango, excluye, en presencia de terceros, la posibilidad de utilización de la recarga en una posterior ampliación de capital. “
APLICACIÓN DE TALES CRITERIOS AL CASO PARTICULAR DE LOS CRÉDITOS HIPOTECARIOS.
1.- La ley 2/1994 se aplica por igual a los préstamos hipotecarios y a los créditos hipotecarios.
“es reiterada la doctrina de este Centro Directivo de ser aplicables las normas de la Ley 2/1994, tanto las relativas a la subrogación como a la modificación, a los préstamos y a los créditos hipotecarios “
2.- Los créditos, por su naturaleza, ya son recargables, pues de las cantidades amortizadas (normalmente) puede volver a disponer el acreditado durante el plazo de la cuenta corriente, y todo ello bajo la garantía de la misma hipoteca y del mismo rango.
“precisamente el plazo de la cuenta corriente de crédito cumple una función similar que la que tiene el plazo respecto de la recarga: determinar el plazo de amortización final y, a su vez, el tiempo en que las distintas disposiciones de capital, en los términos pactados, son posibles”
3.- Si se amplía el plazo del crédito, pero suprimiendo expresamente la posibilidad de nuevas disposiciones, sí se conservaría el rango hipotecario. En cambio, si se amplía el plazo del crédito pero se pacta, o se mantiene el pacto, de que el acreditado pueda volver a disponer de las cantidades ya amortizadas, no se conserva el rango.
“… precisamente el plazo de la cuenta corriente de crédito cumple una función similar que la que tiene el plazo respecto de la recarga: determinar el plazo de amortización final y, a su vez, el tiempo en que las distintas disposiciones de capital, en los términos pactados, son posibles. Así, paralelamente a lo expuesto hasta ahora, no tiene la misma transcendencia respecto de terceros inscritos o anotados la ampliación del plazo de una cuenta corriente de crédito en que simultáneamente se suprima la posibilidad de nuevas disposiciones, porque sólo tiene como finalidad facilitar el pago de una deuda anterior, se asimilaría a la simple ampliación del plazo del préstamo y no exigiría el consentimiento de dichos terceros para el mantenimiento del rango de la hipoteca; y la misma ampliación del plazo de la cuenta corriente de crédito que vaya acompañada de la posibilidad de disponer otra vez hasta la cifra total del crédito convenido y garantizado, que se asimilaría a la simultánea ampliación de capital, aunque la responsabilidad hipotecaria máxima no se alterara, y sí exigiría dicho consentimiento de los terceros”.
EN CUANTO A LA POSIBILIDAD DE QUE LA INSCRIPCIÓN SE PRACTIQUE CON DISTINTO RANGO DEL SOLICITADO:
Si se pide la inscripción de una novación o ampliación de hipoteca con mantenimiento de rango, y la calificación registral estima que ello no es posible, sólo cabe inscribir fraccionando la garantía en dos hipotecas con distinto rango si así lo consiente el interesado:
“Por último, acerca de la posibilidad de practicar la registradora una inscripción parcial, en el sentido de inscribir de oficio la ampliación de hipoteca, que se ha solicitada se inscriba con carácter unitario con la hipoteca inscrita, como una segunda hipoteca independiente, modificando, a su vez, la primera en cuanto a sus condiciones financieras; no se considera posible si no es expresamente solicitada tal operación por el interesado, ya que la rogación acerca de la inscripción en este caso es única (cfr. Resolución de 7 de noviembre de 2012), y a que el incumplimiento de un requisito legal necesario para que la inscripción se pueda practicar en los términos solicitados por el presentante, cuando el mismo constituye un elemento delimitador esencial del derecho real de hipoteca o de su operatividad, como es en este caso el rango, hace precisa una solicitud expresa de inscripción en los distintos términos que sea posible (cfr. artículos 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 18 de febrero y 12 de septiembre de 2014). “(JDR)
174. Cesión de bienes por asistencia con condición resolutoria.
Resolución de 19 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alicante n.º 3 a inscribir una escritura de «cesión de bienes por asistencia».
Supuesto de hecho. Se presenta a inscripción un contrato de alimentos o de «cesión de bienes por asistencia» en el que se garantiza con condición resolutoria el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el cesionario o alimentante.
La discusión gira en torno al contenido de la condición resolutoria, que dice así: «El incumplimiento por los cesionarios de la obligación de asistencia dará lugar a la resolución de pleno derecho de la transmisión operada por esta escritura, recuperando el cedente la nuda propiedad de los bienes cedidos y sin derecho por aquellos a indemnización alguna, a pesar del tiempo que pudiera haber transcurrido. El incumplimiento podrá acreditarse por cualquier medio admitido en Derecho, y especialmente por el requerimiento fehaciente de resolución por incumplimiento que haga la parte cedente a la obligada a la asistencia, si ésta no se opusiere a dicha resolución en el plazo de diez días contados desde la notificación. El cedente se reserva el usufructo vitalicio de las fincas descritas»
El Registrador deniega la inscripción solicitada porque, a su juicio, la condición resolutoria no se ajusta a la doctrina de la DGRN sobre los requisitos que debe cumplir la condición resolutoria.
¿Es inscribible la condición resolutoria pactada? SI.
Doctrina de la DGRN
1. Aunque para inscribir la condición resolutoria se deba cumplir la doctrina la DGRN sobre la materia, el componente personal del contrato de alimentos modaliza justificadamente dichos requisitos. Además, una cosa es la inscripción del pacto y otra su eventual dinámica posterior, pues será en el momento de la resolución cuando se examine el cumplimiento de los requisitos previstos.
2. No es obstáculo para la inscripción el hecho de que se estipule que en caso de resolución de la transmisión por incumplimiento de los cesionarios éstos no tengan derecho a indemnización La asistencia personal, causa de la transmisión dominical, ofrece unos perfiles bien singulares, pues no en vano las partes expresamente declaran ser imposibles de traducirse en un valor económico la atención y cuidado personal a que se refiere dicha asistencia, con lo que mal puede exigirse al cedente que pretenda hacer valer la resolución que devuelva algo que no está cuantificado.
3. Además, una cosa es la inscripción del pacto y otra su eventual dinámica posterior para obtener la reinscripción del bien a resultas de la resolución, pues será en ese momento cuando deba examinarse el cumplimiento de los requisitos necesarios.
Comentario. Sobre el contrato de alimentos.
1. Regulación. Tras ser incorporados al CC por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, su regulación se encuentra en el título XII del libro IV del Código Civil (artículos 1791 a 1797), dedicado a los contratos aleatorios.
Se trata, dice la Resolución, de una regulación suficiente de la obligación alimenticia convencionalmente pactada y distinta de la obligación legal de alimentos.
Previamente, se habían admitido estos contratos por la Jurisprudencia y la doctrina de la DGRN. Se trataba de contratos innominados fruto de la facultad de autorregulación reconocida a la autonomía de la voluntad de las personas a la hora de regular sus relaciones jurídicas dentro del marco previsto por el Ordenamiento.
2. Concepto. Es el contrato por el que las partes, al amparo del principio de libertad de estipulación, pactan que una de ellas se obligue respecto de la otra a prestarle alimentos en la extensión, amplitud y términos que convengan mediante la contraprestación que fijen.
3. Naturaleza. Antes de su regulación en el CC, ya se había puesto de manifiesto por la doctrina del Tribunal Supremo las Resoluciones de 16 de octubre de 1989 y 26 de abril de 1991, que el contrato de vitalicio era un contrato autónomo, entonces innominado y atípico, distinto de la renta vitalicia, con sus variedades propias según los fines perseguidos, y regidos por los pactos, cláusulas y condiciones que se incorporen al mismo dentro de los límites fijados por el artículo 1255 y, subsidiariamente, por las normas generales de las obligaciones. La regulación actual no hace sino confirmar la doctrina expuesta.
4. Caracteres.
Son contratos onerosos, en los que la causa es, para una de las partes, la transmisión que la otra le hace de un capital o de unos bienes, y para ésta, el alojamiento, manutención y toda clase de asistencia durante toda su vida, que aquélla se obliga a prestarle (o la prestación de los servicios, cuidados y atenciones, durante todo el tiempo de la «vida contemplada». Cfr., por todas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1982 y 3 de noviembre de 1988).
Son aleatorios, pues, aparte la transcendencia que pueda tener el carácter normalmente variable de la extensión y contenido de la obligación alimenticia, la duración de dicha prestación es indeterminada, como lo es la duración de la vida del alimentista.
Son naturalmente vitalicios, como resulta del artículo 1791 del Código Civil al referirse a la obligación de proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a una persona «durante su vida», sin perjuicio de las modalizaciones que respecto de esta cuestión puedan establecerse en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. Asimismo, son bilaterales, en tanto que surgen obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes, de lo que se deriva la posible resolución por incumplimiento.
5. La condición resolutoriaen el contrato de alimentos. La posibilidad de garantizar las prestaciones del contrato de alimentos con una condición resolutoria viene expresamente admitida en el artículo 1797 del Código Civil. No obstante,dicha posibilidad ya venía siendo admitida por el Centro Directivo (vgrRR 16 de octubre de 1989 y 26 de abril de 1991). (JAR)
175. Venta por ejecución extrajudicial. Notificación fuera del domicilio.
Resolución de 20 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe a inscribir una escritura de compraventa de finca subastada en procedimiento de ejecución extrajudicial.
Supuesto de hecho. Presentada en el Registro de la Propiedad escritura de venta otorgada en virtud de ejecución extrajudicial, se deniega su inscripción porque la notificación/requerimiento al deudor no se practicó en la forma prevista por el artículo 236-c del Reglamento Hipotecario, pues, resultando infructuosa la notificación personal en el domicilio fijado por las partes a los efectos de ejecución e inscrito, no se procedió a practicar las notificaciones subsidiarias legalmente previstas, sino que se le notificó al mismo deudor, a instancia de la entidad acreedora, en un domicilio distinto al consignado por las partes en la cláusula de ejecución extrajudicial. El deudor consintió la notificación luego de ser debidamente identificado por el Notario.
¿Es válida la notificación hecha? SI.
Doctrina DGRN. Declarada válido el requerimiento hecho en domicilio distinto al inscrito cuando el deudor éste lo consiente y es debidamente identificado por el Notario, y ello aun cuando no se hubieran hecho las notificaciones subsidiarias previstas por el Reglamento Hipotecario para estos casos (art. 236-c).
Aunque, como sucede en el caso, el Notario no haya realizado las notificaciones subsidiarias a terceras personas, (ex artículo 236-c), no sería congruente provocar la terminación del procedimiento por la imposibilidad de realizar la notificación el domicilio señalado, cuando no se plantea ningún problema en torno a la protección de los derechos del deudor, quien en el presente caso fue debidamente identificado, notificado y requerido de pago en forma personal a través de la correspondiente actuación notarial, y que no sólo admitió la notificación sino que consintió con las consecuencias de la ejecución como resulta del otorgamiento de la escritura.
Comentario. Siguiendo el texto de la Resolución, puede esquematizarse su respuesta destacando lo siguiente:
1, En el procedimiento de venta extrajudicial hay dos aspectos fundamentales que deben ser observados en la actuación notarial: (a) el carácter formal del procedimiento, al que debe ajustarse la actuación notarial (b) E íntimamente relacionado con lo anterior, la salvaguarda de los derechos del deudor.
2. Admitido el carácter formal del procedimiento, lo que se cuestiona es si su aplicación debe ser siempre rigurosa y estrictamente literal, o si cabe excepcionalmente una interpretación flexible a la luz de las circunstancias del caso concreto y siempre que las garantías y derechos del deudor no se vean disminuidos.
3. Concretamente, en cuanto al lugar del requerimiento de pago al deudor, dice la R.17 enero 2013 que, «siendo el objeto del requerimiento la notificación de la existencia de las actuaciones notariales y la intimación a realizar el pago, sólo si queda acreditado bajo la fe del Notario que el destinatario tiene cabal conocimiento de su contenido y de su fecha es admisible considerar practicada la diligencia y llevado a cabo el trámite en términos que no violenten sus derechos constitucionales. Así ocurrirá si conocido el paradero del destinatario el Notario lleva a cabo la diligencia con consentimiento de aquél y previa su identificación (artículo 202 del Reglamento Notarial) o si el propio destinatario, conocedor de la circunstancia, se persona ante el Notario al efecto de recibir el requerimiento. En ninguno de estos supuestos se perjudica la posición jurídica del destinatario ni su derecho a reaccionar en la forma que el ordenamiento le permite»
Conclusión. El fallo de la Resolución es una buena muestra de lo que debe ser la interpretación lógica y finalista de la norma jurídica. Una vez destacado que el procedimiento previsto es de obligada observancia por el Notario, admite que, a la vista de las circunstancias del caso, y siempre que los derechos del deudor no se vean perjudicados, se puedan exceptuar trámites cuya importancia es relativa, máxime cuando son suplidos por actuaciones que suponen mayor garantía para el deudor, como es el caso contemplado. (JAR)
HOJA CERRADA POR BAJA PROVISIONAL EN EL ÍNDICE DE LA AGENCIA TRIBUTARIA. PESE AL CIERRE DE HOJA PROCEDE EL DEPÓSITO DE CUENTAS EN BASE AL ARTÍCULO 96 DEL RRM. Resolución de 20 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Albacete, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2013.
Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad.
El registrador suspende el depósito por baja provisional de Hacienda, por débitos en el Impuesto de Sociedades, de conformidad con lo establecido en el Artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil y artículo 131 del R.D. 4/2004.
Se interpone el recurso alegando que lo que la sociedad quiere es disolverse.
El registrador alega que el recurso es extemporáneo.
Doctrina: La DG estima el recurso revocando la nota de calificación.
Lo primero que hace la DG es rechazar el carácter extemporáneo del recurso por falta de prueba de la notificación realizada y en base a la doctrina de “in dubio pro accione”.
Añade que su doctrina, en aplicación del RD de 2004, TRLIS, es que del cierre de hoja sólo quedan exceptuados los asientos ordenados por la autoridad judicial.
Recuerda que “la regulación actual se contiene en el artículo 119.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades que dice así: «El acuerdo de baja provisional será notificado al registro público correspondiente, que deberá proceder a extender en la hoja abierta a la entidad afectada una nota marginal en la que se hará constar que, en lo sucesivo, no podrá realizarse ninguna inscripción que a aquélla concierna sin presentación de certificación de alta en el índice de entidades».
Pese al cambio de norma su doctrina sigue siendo la misma.
Ahora bien concluye de forma inesperada que dado “el único reproche que hace la nota de defectos a la práctica del depósito de cuentas es la existencia de la nota marginal de cierre producida por la baja provisional de la sociedad en el Índice de Sociedades de la Agencia Estatal de Administración Tributaria”, no puede confirmarse la nota de calificación pues el artículo 96 del RRM exceptúa del cierre la práctica de los depósitos de cuentas de la sociedad.
Por ello es improcedente “aplicar al supuesto contemplado las consecuencias derivadas del cierre registral derivado de la baja provisional en el Índice de la Agencia Estatal de Administración Tributaria”.
Comentario: Realmente nos ha sorprendido la resolución pues, por citar otra resolución, en la de 4 de octubre de 2007, citada también en el vistos de la resolución que resumimos, la DG, a la vista del art. 131 del RDL 4/2004, de 5 de Marzo, por el que se aprueba el TR de la LIS, citado por el registrador en su nota, confirmó la nota de calificación, en un caso de cese de administrador, añadiendo que la rigidez en el cierre del Registro por Baja en el Índice de Entidades está plenamente justificada pues “se produce por un incumplimiento de obligaciones fiscales por parte de la compañía mercantil…. de las que puede responder el administrador, por lo que no debe facilitarse su desvinculación frente a terceros” y añadía que dado que dicho TR es posterior al RRM, el art. 96 de dicho reglamento debe entenderse tácitamente derogado. Por tanto una vez extendida la baja no puede practicarse inscripción alguna en la hoja de la sociedad mientras no sea rehabilitada la misma. Tampoco los depósitos de cuentas pese a lo que dice el citado art. 96 RRM.
Si como dijo la DG en el año 2007 el artículo 96 del RRM estaba tácitamente derogado, dicho artículo no debería ser aplicable al supuesto de hecho contemplado por la resolución.
También las resoluciones de 30 de julio de 2009, R. 1 de marzo de 2010, establecieron que el cierre por baja en el índice de entidades es absoluto, salvo para documentos otorgados por la autoridad judicial y por tanto se comprendían los depósitos de cuentas de la sociedad.
Por citar finalmente otra citaremos la de 21 de marzo de 2014, en la que la DG aclara, como ya también lo había hecho en otras resoluciones, que en caso de baja los únicos asientos que se pueden practicar son sólo los de alta en dicho Índice, y según el artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil, los asientos ordenados por la autoridad judicial.
No sabemos si el problema reside en que la nota no era lo suficientemente clara o que el registrador en la misma citaba al artículo 96 de forma expresa, pero lo cierto es que la doctrina que la DG sienta en esta resolución es contraria y se separa de su doctrina sentada en otras muchas resoluciones. Quizás por ello merezca un detallado estudio. JAGV.
Resolución de 21 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 3 a inscribir una escritura de ampliación de préstamo hipotecario.
Hechos: Se formaliza escritura de ampliación de un préstamo hipotecario, la cual se califica negativamente por la registradora. Posteriormente se formaliza por el notario, con intervención de las mismas partes intervinientes en la escritura, una diligencia de rectificación y complementaria de aquella, la cual se traslada por el notario a la copia en seis folios de papel notarial.
Dicha diligencia es calificada por el notario autorizante de “nota”, ya que indica que “para subsanar determinado error, extiendo la presente nota, de conformidad con el artículo 243 del Reglamento Notarial, en el penúltimo folio de la copia que es de la serie X y folio XX y siguientes en orden y número WW y tres siguientes en orden correlativo..”
Registradora: Suspende la inscripción del título “ya que no es una diligencia para corregir un error, sino que se trata de una rectificación de la escritura, por una diligencia en que comparecen las partes, que emiten sendas declaraciones de voluntad y dan nueva redacción a determinadas estipulaciones, finalidad del préstamo, intereses de demora y responsabilidad hipotecaria por éstos”. Además se ha extendido en la escritura, tras la nota de calificación de la registradora, extendida en folios en parte inutilizados, y además los nuevos folios no son correlativos”, por lo que el testimonio no reúne los requisitos que exige el Reglamento Notarial.
Dirección General: Tras de reconocer las razones de la registradora, ya que no se trata de diligencia de subsanación por error en copia, a que se refiere el art 243 RN “que hace alusión a la rectificación de los errores en copia y no en la matriz, y que lo autorizado es realmente un testimonio de la diligencia de subsanación y complemento de la matriz, el cual se ha trasladado a la copia” pero finalmente la DG acepta el recurso ya que “es irrelevante para la existencia de dicha subsanación el que se haya extendido en folios de papel timbrado inutilizados por la nota de calificación de la registradora y en folios no correlativos” al margen del incumplimiento del notario de un deber reglamentario que pudiera originar responsabilidad disciplinaria” (JLN)
179. Nombramiento de auditor por el órgano de administración con hoja cerrada
FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. ^¿SERÍA INSCRIBIBLE SI LA HOJA NO ESTUVIERA CERRADA? Resolución de 21 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles VIII de Madrid, por la que se suspende la inscripción de un nombramiento de auditor voluntario.
Hechos: Se solicita por el administrador solidario de una sociedad la inscripción del nombramiento de auditor titular y suplente realizado por él mismo con carácter voluntario.
La registradora suspende la inscripción por estar cerrada la hoja por falta del depósito de cuentas de la sociedad-
La interesada recurre alegando la validez del nombramiento.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Reitera que el cierre del Registro constituye una sanción contra la sociedad por el incumplimiento de una obligación legal (vid. Resolución de 28 de enero de 2015,). La sanción sólo se levanta en los supuestos contemplados en la Ley cuyo contenido desarrolla el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil y entre los cuales no está el nombramiento voluntario de auditor llevado a cabo por el órgano de administración. Añade la DG que no entra en la validez del nombramiento.
Comentario: El verdadero problema que plantea esta resolución no es el del cierre del registro por falta del depósito de cuentas de la sociedad, problema claro y de clara solución, sino si es o no inscribible el nombramiento de un auditor voluntario por parte del órgano de administración de la sociedad. Es decir si ese nombramiento de auditor por el órgano de administración puede inscribirse en la hoja de la sociedad, se trate de nombramiento voluntario por no estar la sociedad obligada a verificación contable o se trate de un nombramiento obligado por existir esa necesidad de verificación.
A este respecto el art. 160, b. de la LSC es claro: La competencia para el nombramiento de auditores es de la junta general de la sociedad. Parece que la Ley se está refiriendo a los casos en que la auditoría es obligatoria, pero ello no es óbice para que la misma junta pueda nombrar auditor de cuentas de forma totalmente voluntaria o incluso para evitar el nombramiento por el Registrador Mercantil en los supuestos contemplados en el art. 265.2 de la LSC o el art. 363 del RRM.
Pero ¿quiere lo anterior decir que el órgano de administración no pueda, si así el interesa a la sociedad, nombrar un auditor de forma voluntaria? De ninguna de las maneras pues dentro de las facultades de gestión del órgano de administración, puede entrar perfectamente la posibilidad de nombrar un auditor de cuentas para la mejor gestión de la sociedad y para la clarificación y control de su contabilidad. Por ello nosotros no cuestionamos la validez del nombramiento, como parece hacer la DG, sino que lo que cuestionamos es si ese nombramiento es o no inscribible en la hoja de la sociedad.
En principio nos inclinamos por una respuesta negativa. Como ya apuntara el propio Centro Directivo en su resolución de 20 de junio de 1998, ese nombramiento voluntario, hecho por el órgano de administración de la sociedad, es un mero contrato de arrendamiento de servicios y como tal contrato no es materia inscribible en el registro mercantil. Por tanto expresamos nuestra dudas de que los nombramientos de auditores hechos por el órgano de administración de la sociedad, sean inscribibles en la hoja abierta a la sociedad, sea cual sea la causa de ese nombramiento y todo ello sin entrar en las consecuencias que dicho nombramiento pueda tener en relación a un expediente de auditor a petición de la minoría que suele ser la causa de su nombramiento. (JAGV).
182. No es posible una anotación de embargo sobre vehículo con reserva de dominio.^
Resolución de 22 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles VII de Barcelona, por la que se rechaza la práctica de anotación preventiva de embargo sobre un vehículo.
Hechos: Se solicita anotación de embargo sobre determinado vehículo respecto del cual existe inscrita una reserva de dominio.
El interesado, por medio de su abogado, recurre alegando que la reserva ya no existe por comunicación de la financiera.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Dice que “inscrita en el Registro de Bienes Muebles una reserva de dominio a favor de su titular registral entran en funcionamiento los principios registrales que protegen su titularidad, según dispone el artículo 15.2 de la Ley de Venta de Bienes Muebles a Plazos.
Por lo tanto las reservas de dominio inscritas son oponibles a terceros.
Aclara, no obstante, que “una vez registrado un contrato de financiación con reserva de dominio sobre un vehículo, coexistirán en el Registro dos titularidades: el derecho de dominio que corresponde a quien financia, y el derecho del adquirente que derive del tipo contractual que las partes hayan pactado Según este criterio es doctrina consolidada de esta Dirección General …, que la anotación de embargo no puede tener cabida en el Registro cuando la demanda se dirige contra persona distinta del beneficiario de una reserva de dominio, y que sólo cabría el embargo sobre los derechos del comprador financiado” y que “a solicitud del interesado podrá tomarse anotación preventiva de embargo sobre la posición jurídica del comprador a plazos” previos los trámites pertinentes (Instrucción de esta Dirección General de 3 de diciembre de 2002).
Comentario: Reitera la DG su clásica doctrina sobre la oponibilidad de las inscripciones en el RBM, haciendo un práctico resumen de las normas aplicables al caso y recordando la aplicabilidad de la ya lejana Instrucción de 2002. Quizás lo conveniente sería abordar, de una vez por todas, la aprobación de un Reglamento del RBM, sin el cual este registro no podrá prestar la utilidad que podría tener como medio de financiación de empresas y particulares. (JAGV).
Modificación del Código de Comercio. Designación de auditor.
La Disposición final segunda. modifica un único artículo del Código de Comercio, el artículo 40 sobre designación de auditor a petición de persona que acredite un interés legítimo. La finalidad de la modificación es atribuir también la competencia para designación de este auditor al registrador mercantil y aclarar ciertas cuestiones sobre el coste de la auditoría y quien la soporta.
El antiguo y todavía vigente por 20 días desde el 3 de julio artículo 40 del Ccom venía a disponer que “1. Sin perjuicio de lo establecido en otras leyes que obliguen a someter las cuentas anuales a la auditoría de una persona que tenga la condición legal de auditor de cuentas, y de lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de este Código, todo empresario vendrá obligado a someter a auditoría las cuentas anuales de su empresa, cuando así lo acuerde el Juzgado competente, incluso en vía de jurisdicción voluntaria, si acoge la petición fundada de quien acredite un interés legítimo.
En este caso, el Juzgado exigirá al peticionario caución adecuada para responder del pago de las costas procesales y de los gastos de la auditoría, que serán a su cargo cuando no resulten vicios o irregularidades esenciales en las cuentas anuales revisadas, a cuyo efecto presentará el auditor en el Juzgado un ejemplar del informe realizado”.
Del nuevo artículo 40 del Código de Comercio nos interesa, como es lógico, lo relativo a la designación por el Registro Mercantil. Era un artículo, el 40, al que se aconsejaba acudir cuando en los expedientes tramitados por el artículo 265.2 de la LSC, pese al nombramiento hecho por el Registro de auditor a petición de la minoría, la sociedad no atendía ni colaboraba en la realización de la auditoría.
Ahora entra el Registro Mercantil en la posible solución de estos problemas empresariales o societarios según las siguientes reglas.
— Objeto del expediente: La auditoría de las cuentas anuales ordinarias o consolidadas, en su caso, de los empresarios. Como vemos la competencia es más amplia que la establecida en el artículo 265.2 de la LSC pues no se limita a las sociedades de capital, sino que la designación de auditor procede respecto cualquier empresario, individual o social. Cuando se trate de empresario individual no será necesario que conste inscrito en el registro, ni que se inscriba previamente, pues el precepto no lo exige.
— Registro competente: El del domicilio de la sociedad o empresario.
— Legitimación: quien acredite un interés legítimo. ¿Cuál será ese interés? Desde un punto de vista subjetivo en principio creemos que serán los de los socios o acreedores de la sociedad o empresario por cualquier concepto, incluyendo entre esos acreedores a las administraciones públicas. ¿Podría ser solicitado por un trabajador o empleado de la empresa? Si acredita que las cuentas tiene una influencia, según convenio o contrato de trabajo, en sus retribuciones o condiciones laborales también podrían solicitar esa auditoría. Si es por impago de salarios entrarían en la categoría de acreedores. Desde un punto de vista objetivo es más difícil calificar el interés legítimo, aunque quizás pudiera aplicarse la tesis de la DG en relación a los auditores a petición de la minoría y estimar que ese interés coincide con el derecho de la persona legitimada a conocer las cuentas debidamente auditadas, es decir que esas cuentas sean la imagen fiel del patrimonio del empresario. En todo caso este interés deberá ser calificado por el registrador de forma que si estima que no existe dicho interés podrá denegar la instrucción del expediente. Como es lógico para calificar el interés podrá pedir la documentación que estime oportuna. De todas formas y dado que hay que anticipar los fondos para la realización de la auditoría, no creemos que se abuse de la posibilidad que presta este artículo y que la auditoría se pida simplemente por capricho o para presionar al empresario como ocurre en la actualidad con las peticiones de auditor por la vía del artículo 265.2 de la LSC.
— Admisión de la solicitud: Exige que el solicitante adelante los fondos necesarios para el pago de la retribución del auditor. La estimación de cuáles sean estos fondos será muy difícil para el Registro Mercantil pues el coste de una auditoría depende de tantos y variados factores que sin tener a la vista la contabilidad del empresario será muy difícil fijar la cuantía, al menos aproximada, de la misma. Por ello con la solicitud entendemos que debe ofrecerse por el solicitante una estimación de cuáles sean, a su juicio, los costes de la auditoría y a su vista y quizás también cuando se trata de sociedades que hayan depositado sus cuentas en el registro, a la vista de sus balances, el registrador podrá fijar la retribución siempre sujeta a lo que en su momento determine el auditor designado que puede o no prestar su conformidad con los honorarios fijados. Habrá de tenerse en cuenta las normas de los auditores sobre esta materia. De todas formas a nuestro juicio este coste hará que sólo se solicite en casos que sean estrictamente necesarios para conocer la regularidad de las cuentas empresariales. Curiosamente en la redacción anterior se hablaba de costas procesales referencia que ahora se ha suprimido. No obstante si el nombramiento de auditor afectare a una sociedad o empresario inscrito deberá publicarse en el Borme a cuyo efecto el registro podrá pedir la previa provisión de fondos para ello.
— Denegación de la solicitud: La solicitud será denegada de plano si antes de la fecha de la misma, constara inscrito en el Registro mercantil nombramiento de auditor para la verificación de las cuentas de ese mismo ejercicio o, en el caso de las sociedades mercantiles y demás personas jurídicas obligadas, no hubiese finalizado el plazo legal para efectuar el nombramiento de auditor por el órgano competente. Para que conste inscrito en el Registro Mercantil el nombramiento de auditor es obvio que la entidad deberá estar previamente inscrita, con lo que en la generalidad de los casos, y sólo exceptuando al empresario individual sólo podrá solicitarse la auditoría una vez cerrado el ejercicio a auditar. Ahora bien una vez cerrado el ejercicio no existe plazo límite y por tanto podrá pedirse en cualquier momento con el solo límite de los seis años que los empresarios están obligados a conservar sus documentos contables (cfr. Art. 30 Ccom).
— Tramitación: Por las reglas del RRM. Estas reglas serán las generales de designación de auditor existentes en el RRM mientras no se aprueben otras específicas para este supuesto. Es decir de la solicitud se le dará traslado al empresario el cual podrá hacer, en su caso, las alegaciones pertinentes, el registrador resuelve sobre esas alegaciones y adopta una decisión que deberá igualmente notificar a todas las partes, incluyendo al auditor designado el cual deberá aceptar el cargo.
— Oposición al nombramiento: La sociedad únicamente podrá oponerse al nombramiento aportando prueba documental de que no procede el mismo o negando la legitimación del solicitante. Bastante impreciso se muestra aquí el legislador cuando se trata de una cuestión que siempre suscita controversia. La prueba tiene que ser documental, lo que no parece ser necesario en caso de que se niegue la legitimación del solicitante, dado que se trata de un hecho negativo. En este caso el que deberá probar cumplidamente el cumplimiento para solicitar la auditoría será el propio solicitante.
— Gastos de la auditoría: Sobre esta materia se dan reglas especiales que quizás pudieran ser importadas para el caso del artículo 265.2 de la LSC, a cuyo efecto la norma debe modificarse de forma que los gastos no sean siempre a cargo de la sociedad: El nuevo artículo 40 establece tres distintos supuestos que pueden darse en el informe del auditor y según sea el resultado de esa auditoría, así se reparte el coste de la misma: (i) Si el informe es con opinión denegada el empresario debe satisfacer al solicitante las cantidades que hubiera anticipado; (ii) si el informe contuviera una opinión con reservas o salvedades, se dicta por el registrador resolución determinando en quién deberá recaer y en qué proporción el coste de la auditoría. Decisión esta difícil de tomar pues habrá que ponderar la entidad de las reservas y salvedades que haga el auditor, aunque quizás lo mejor en estos casos es que cada parte pague la mitad del coste del auditor; y (iii) si el informe fuera con opinión favorable, el coste de la auditoría será de cargo del solicitante.
— Resolución del expediente: Se resuelve por acuerdo del registrador, el cual a la vista de las alegaciones del empresario cuyas cuentas deban auditarse, si ha realizado alguna alegación, decidirá la procedencia o improcedencia del nombramiento del auditor entre las listas que anualmente se remiten tras el sorteo celebrado por el Registro Mercantil Central.
— Recursos contra el mismo: El artículo se limita a decir, sin distinguir entre el nombramiento hecho por el registrador o por el secretario judicial, que el acuerdo sobre la procedencia o improcedencia de la auditoría será recurrible ante el Juez de lo Mercantil. No obstante creemos que dada la simplicidad que debe presidir estos expedientes, si la designación la hace el Registro Mercantil siempre será procedente el recurso ante la DGRN.
Modificación de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesión. Procedimiento extrajudicial
La reforma, que aparece en la Disposición final segunda, queda concretada en los artículos 86,87 y 88 de la Ley que antes se referían al “procedimiento extrajudicial” para hacer efectivos los créditos garantizados y ahora se refieren a la “venta extrajudicial”.
Para que pueda pactarse la venta extrajudicial se exige la designación de mandatario para la venta, que pude ser el propio acreedor, que se fije un tipo para la subasta y un domicilio para requerimientos y notificaciones. Se añade que se puede señalar también una dirección de correo electrónico en cuyo caso las notificaciones también deben hacerse en este correo. No nos parece que sea buena idea pues si el deudor niega que haya recibido el correo electrónico, que si se designa es de obligatorio uso, será difícil de probar que la notificación se ha realizado, sobre todo en cuanto a su contenido.
En todo lo no especialmente regulado, se aplica supletoriamente a la venta forzosa extrajudicial derivada de la hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, las normas sobre subasta electrónica contenidas en la legislación procesal.
El artículo 86 regula de forma muy prolija la tramitación a seguir para la venta y el artículo 89 contempla los supuestos en que procede la suspensión del procedimiento.
Por último se modifica el primer párrafo del artículo 89 sobre especialidades de la ejecución del establecimiento mercantil, pero simplemente para suprimir las referencias que antes se hacían a los artículos 84 y 87 de la propia ley que fueron derogadas por la LEC.
Modificación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
Llegamos así a lo que para nosotros se puede considerar la reforma estrella de la jurisdicción voluntaria en lo que afecta a las competencias del Registrador Mercantil, situada en la Disposición final decimocuarta.
Se modifican los siguientes artículos de la LSC:
1. Infracción por suscribir sus propias participaciones. Artículo 139 LSC.
Los apartados 3 y 4 del artículo 139 que se refiere a las “consecuencias de la infracción” para la sociedad en caso de infracción del artículo 134 que establece que “en ningún caso las sociedades de capital podrán asumir o suscribir sus propias participaciones o acciones ni las creadas o emitidas por su sociedad dominante”.
1.1. Sociedades a las que se les aplica.
A las sociedades anónimas y limitadas y en general a todas las sociedades de capital.
1.2 Supuesto de hecho que determina la apertura del expediente.
Cuando en caso de adquisición originaria de acciones o participaciones la sociedad en el plazo de un año no proceda a la enajenación y transcurrido otros dos meses la sociedad no haya acordado en junta general la pertinente reducción de su capital social por la cuantía de las acciones o participaciones adquiridas.
1.3. Personas legitimadas para la solicitud.
Cualquier interesado. Por interesado a estos efectos podemos considerar a los socios y acreedores de la sociedad. Los administradores están obligados a hacer la solicitud si pese a haber convocado la junta esta no acuerda la reducción del capital social.
1.4. Objeto del expediente.
Que se acuerde la reducción del capital en la cuantía de las acciones o participaciones adquiridas de forma originaria.
Si se trata de acciones o participaciones de la sociedad dominante que las mismas sean enajenadas.
1.5. Competencia.
Secretario judicial o Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad.
1.6. Tramitación.
Si la petición se hace al Secretario, se tramita conforme a la propia LJV.
Si la petición se hace al registrador, se tramita conforme al RRM. Mientras este no sea modificado y adaptado al cambio legal estimamos que el registrador también podrá tramitarlo, con las necesarias adaptaciones, conforme a la LJV. Serán aplicables las normas generales pues no existen reglas especiales para ello y así además resulta del artículo 124 de la propia Ley. Ahora bien en el caso de que se tramite ante el RM no será necesaria la intervención de abogado ni procurador en base a los principios de simplicidad y ahorro de costes que se proclaman en la EM de la Ley.
1.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.
La decisión será recurrible ante el juez de lo mercantil. Dada la especialidad de este expediente y su trascendencia, pues se trata de reducir el capital social o de enajenar unas acciones o participaciones, no parece que sea posible, si se tramita en el Registro Mercantil, el recurso ante la DGRN, pues la claridad de la Ley no ofrece dudas al respecto.
2. Adquisición derivativa de participaciones. Artículo 141.
Se modifica el apartado 2 de este artículo.
2.1. Sociedades a las que se le aplica.
Sólo a las sociedades limitadas.
2.2. Supuesto de hecho.
Adquisición derivativa de participaciones sociales cuando no sean enajenadas en el plazo de tres años, y la sociedad no acuerda inmediatamente su amortización y la reducción de capital consiguiente. Al igual que antes el artículo 141.2 no establece plazo para esa amortización y reducción del capital social. Creemos que dado el adverbio “inmediatamente” que se utiliza, puede ser aplicable el plazo de dos meses que fija el artículo 139 para el supuesto de adquisición originaria, plazo este que es común para anónimas y limitadas.
2.3. Personas legitimadas para la solicitud.
Las mismas que en el expediente anterior y con la misma obligación a cargo de los administradores.
2.4. Objeto del expediente.
Tiene como objeto o bien la enajenación de las participaciones o bien la reducción del capital social. Será el peticionario el que determine la finalidad que persigue con el expediente. Creemos que se podrán solicitar de forma cumulativa, es decir que se acuerde la enajenación y si esta no fuera posible en determinado plazo, que se podrá fijar en el curso del expediente, que se acuerde la reducción del capital de la sociedad.
2.5. Competencia.
Secretario Judicial o Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad.
2.6 Tramitación.
La misma que el anterior expediente.
2.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.
Se reforman en su totalidad. Antes el 169 llevaba como título “convocatoria judicial, que ahora se cambia por “competencia para la convocatoria”.
3.1. Sociedades a las que se le aplica.
A todas las de capital, en especial a anónimas y limitadas.
3.2. Supuesto de hecho.
Son tres los supuestos en que puede darse este expediente:
— Que la junta ordinaria de la sociedad no sea convocada en el plazo legal.
— Si existe establecida por los estatutos de la sociedad, lo que no es usual, la celebración de alguna junta general, que no sea convocada en el plazo establecido en los propios estatutos.
— Si la minoría de al menos el 5% del capital social solicita de los administradores la convocatoria de una junta, estos no atienden la solicitud.
3.3. Personas legitimadas para la solicitud.
Cualquier socio podrá instar el expediente sea cual sea el capital que represente.
No obstante en el caso de solicitud a petición de la minoría del 5% estimamos que debe ser esta minoría la que solicite la convocatoria judicial o registral.
3.4. Objeto del expediente.
Un acuerdo o resolución que acceda a la convocatoria de la junta.
3.5. Competencia.
Secretario Judicial o Registrador Mercantil.
3.6 Tramitación.
El único trámite común establecido es que se dé audiencia a los administradores. También será regla aplicable a los dos procedimientos que sólo se dará curso a la solicitud hecha en tiempo oportuno, es decir transcurrido el plazo para poder convocar la junta ordinaria, a cuyo efecto habrá que ver la fecha de cierre del ejercicio, transcurrido el plazo establecido, en su caso, en los estatutos, o transcurrido el plazo de dos meses establecido en el artículo 168 de la LSC que es el que regula la convocatoria de la junta a petición de la minoría.
Si la petición se hace al secretario judicial se tramita según las normas de la LJV.
Si la petición se hace al Registrador mercantil, este tiene el plazo de un mes para acordar la convocatoria desde la solicitud. En ese plazo deberá dar audiencia a los administradores y decidir lo que sea procedente. Si accede a la convocatoria, por estimar que se dan los requisitos para ello, dictará acuerdo en el que fijará el lugar, día y hora para la celebración así como el orden del día y designará al presidente y secretario de la junta. En cuanto al día deberá tener muy presente la antelación con la que en cada caso deba hacerse la convocatoria. El orden del día vendrá predeterminado por la Ley, es decir será o bien la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio anterior, o bien los puntos que solicite la minoría o bien lo que sobre el orden del día de la junta especial fijen los estatutos de la sociedad. En cuanto al lugar deberá ajustarse a lo que dispone la Ley o los estatutos en su caso, y en cuanto a la designación de presidente y secretario también deberá estar a lo que dispongan los estatutos o en su defecto la Ley, salvo que razones de especial trascendencia determinen que se aparte de estas normas en cuyo caso entendemos que deberá motivarlo debidamente. Ni que decir tiene que lo que acordará el Registrador será que se convoque la junta, pero la materialidad de esa convocatoria deberá ser realizada por los administradores de la sociedad ajustándose a lo que digan los estatutos o en su defecto a lo que establece el artículo 173 de la LSC.
3.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.
Contra la decisión del secretario o registrador no cabe recurso alguno.
3.8. Gastos de la convocatoria.
El punto 4 del artículo 170 dice que los gastos de la convocatoria registral serán de cuenta de la sociedad. La aclaración creemos que era innecesaria e incluso puede suscitar la duda de que los gastos de la convocatoria, si la acuerda el secretario judicial, correrán a costa del Estado lo que por supuesto no ha lugar.
4. Convocatoria en casos especiales. Artículo 171.
Se modifica el artículo 171 que estudiamos aparte por su especialidad.
4.1. Sociedades a las que se le aplica.
A todas las sociedades de capital.
4.2. Supuesto de hecho.
En caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los solidarios, de alguno de los mancomunados o de la mayoría de miembros del consejo sin que existan suplentes, es decir en el supuesto de que no exista un órgano de administración válido para poder convocar la junta general.
4.3. Personas legitimadas para la solicitud.
Cualquiera de los socios sin necesidad de que acredite un mínimo del capital social.
4.4. Objeto del expediente.
Tiene como objeto la convocatoria de la junta. El único punto del orden del día debe ser el relativo al nombramiento de administradores.
4.5. Competencia.
Secretario Judicial o Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad.
4.6 Tramitación.
No hay reglas para este expediente, ni siquiera remisión a la LJV para cuando se solicite al Secretario judicial o al futuro RRM cuando se solicite el Registrador Mercantil. Creemos que la tramitación será similar a la del anterior expediente, debiendo dar audiencia a los administradores que queden, en su caso.
4.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.
Estimamos que como en el caso anterior no cabe recurso contra la decisión del Secretario o del registrador.
5. Nombramiento de auditor. Artículos 265 y 266.
Sobre este punto se reforman los artículos 265 y 266 dentro del Título VII, capítulo IV de la LSC relativo a la verificación de las cuentas anuales de la sociedad.
La modificación se limita a atribuir la competencia para estos expedientes, junto al Registrador Mercantil que ya la tenía, al Secretario judicial, siendo para este una nueva competencia. Simplemente se aclara que la resolución del registrador, como antes, será recurrible conforme a lo dispuesto en el RRM.
Dado que estos expedientes han sido muy frecuentes no entramos en su examen pues frente al registro, tanto la legitimación, como la tramitación no experimenta cambio alguno. Lo realmente criticable es que después de 25 años de tramitación de expedientes de auditor a instancia de la minoría, con una alta conflictividad y con resultados no satisfactorios, no se haya aprovechado esta reforma para establecer una nueva normativa, sobre todo en materia de gastos de la auditoría, que hubieran desincentivado estas peticiones que en la mayoría de los casos se hacen para presionar a la sociedad por motivos espurios o falsos y que pueden abocarla a gastos que acarreen su disolución o paralización de sus actividades sociales. Quizás se debería haber adoptado una política de gastos de auditoría similar a la que se establece en el nuevo artículo 40 del Código de Comercio aunque sin exigir la previa provisión de fondos al solicitante, para no coartar su derecho a la solicitud de auditoría, pero con la posibilidad de tener que soportar su coste en caso de peticiones maliciosas y no suficientemente motivadas. En algunos estatutos ya se prevé pero con la necesidad de especificar que para que los gastos sean a cargo del solicitante deberá preceder la pertinente resolución judicial que así lo declare en base a su mala fe.
En caso de muerte o de cese del liquidador único, de todos los solidarios, de alguno de los mancomunados o de la mayoría de los liquidadores que actúen de forma colegiada sin que existan suplentes, es decir se trata del supuesto de que quede inoperante el órgano de liquidación de la sociedad sin que pueda proceder a la convocatoria de una junta general.
6.3. Personas legitimadas para la solicitud.
Cualquiera de los socios sin necesidad de que acredite un mínimo del capital social o persona que acredite un interés legítimo. En el caso de nombramiento de liquidador cualquier interesado. En principio ambas expresiones son equivalentes, pues el interesado debe tener un interés legítimo para hacer la petición y no nos cabe duda de que interesados los son también los socios.
6.4. Objeto del expediente.
Tiene un doble objeto, el primero la convocatoria de la junta con un único punto del orden del día que debe ser el relativo al nombramiento de liquidadores. El segundo objeto o finalidad del expediente puede ser, si la junta no procede al nombramiento de liquidadores, proceder al nombramiento de liquidador. Creemos que en la inicial solicitud del interesado se pueden acumular, por economía del procedimiento, ambas peticiones de forma que acreditada la no celebración de la junta, o la falta de acuerdo sobre la persona del liquidador, el registrador o secretario judicial continúen el expediente para efectuar el nombramiento. Lo que podría discutirse es si el expediente para nombramiento de liquidador sólo procede en el caso de que la junta sea convocada por el secretario judicial o registrador mercantil, como dice este artículo, o si es posible efectuar una petición de nombramiento de liquidador si una junta regularmente convocada procede al cese del liquidador o liquidadores sin nombrar unos nuevos. Creemos que dada la finalidad de la Ley, también será posible instar el expediente para nombramiento de liquidador en estos casos. No parece necesario aclarar que el expediente de nombramiento de liquidador también procederá en el caso de que la junta ni siquiera llegue a celebrarse.
6.5. Competencia.
Secretario Judicial o Registrador Mercantil del domicilio social.
6.6 Tramitación.
Si se solicita la Registro Mercantil la tramitación será conforme al RRM y si se solicita al Secretario Judicial se tramitará según la propia LJV. Es curioso y llama la atención que en este expediente que tiene la misma finalidad del regulado en el artículo 169 y 171, sí se haga una remisión a la regulación del RRM, mientras que en el artículo 170 no se dice nada de ello. Creemos que este expediente, sin perjuicio de que en el futuro sea regulado en el RRM, se podrá tramitar en la misma forma prevista en el artículo 170 pues su finalidad es la misma. En todo caso mientras no exista desarrollo reglamentario como supletorias se pueden aplicar las normas de la LJV debidamente adaptadas y sin necesidad de abogado ni procurador, sin perjuicio de que puedan intervenir, si los interesados lo consideran conveniente, para su propia seguridad y comodidad.
6.7. Separación de liquidadores nombrados en este expediente. Art. 380.2 LSC.
La competencia para la separación de los liquidadores nombrados en este expediente es exclusiva del que los nombró, es decir del Registrador Mercantil o del Secretario judicial. Puede ser pedida por quien acredite un interés legítimo y por tanto por socios o acreedores. Para su tramitación nos remitimos a lo que ahora se dice sobre el artículo 380.1 LSC.
6.8. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.
Como no se dice nada en materia de convocatoria de junta, parece que contra la decisión del registrador o del secretario no cabe recurso alguno por analogía con lo dispuesto en el artículo 170.3 de la Ley. Si el acuerdo se refiere al nombramiento de liquidador, la decisión sí será recurrible ante el juez de lo mercantil.
El supuesto de hecho es muy simple y se concreta en la petición de separación de los liquidadores siempre que exista “justa causa”.
7.3. Personas legitimadas para la solicitud.
Los accionistas que representen al menos la vigésima parte del capital social.
7.4. Objeto del expediente.
Tiene como finalidad conseguir la separación o cese de los liquidadores.
7.5. Competencia.
Secretario Judicial o Registrador Mercantil.
7.6 Tramitación.
Nada dice el precepto que comentamos. Le serán aplicables, según los casos, las normas de la LJV o las del futuro RRM. Mientras este no se apruebe estimamos como en otros expedientes que el Registrador Mercantil puede también aplicar las normas de la LJV.
7.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.
El acuerdo de separación de liquidadores será recurrible ante el juez de lo mercantil.
El deseo de nombrar “un interventor que fiscalice las operaciones de liquidación”.
8.3. Personas legitimadas para la solicitud.
Los socios que representen la vigésima parte del capital social.
8.4. Objeto del expediente.
El nombramiento de interventor con la finalidad antes expresada.
Aunque nada se dice sobre ello creemos que por analogía con lo dispuesto en el art. 380.1 segundo párrafo, este interventor podrá ser cesado por el registrador o secretario judicial a petición de socios que representen la vigésima parte del capital social si media justa causa. Es decir no se trata de un interventor inamovible, figura que sería extraña al derecho de sociedades que siempre parte de la revocabilidad libre de liquidadores y administradores y por tanto también debe ser aplicable a los interventores.
8.5. Competencia.
Secretario Judicial o Registrador Mercantil.
8.6 Tramitación.
Si se solicita la Registro Mercantil la tramitación será conforme al RRM y si se solicita al Secretario Judicial se tramitará según la propia LJV.
8.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.
La resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento o su cese según lo antes visto será recurrible ante el juez de lo mercantil.
9. Sustitución de los liquidadores por duración excesiva de la liquidación. Artículo 389.
9.1. Sociedades a las que se le aplica.
Todas las de capital.
9.2. Supuesto de hecho.
Que transcurran tres años desde la apertura de la liquidación sin que se haya sometido a la aprobación de la junta general el balance final de liquidación.
9.3. Personas legitimadas para la solicitud.
Cualquier socio o persona con interés legítimo.
9.4. Objeto del expediente.
La separación de los liquidadores existentes y el nombramiento de otro u otros nuevos fijando su régimen de actuación siempre que sea más de uno.
9.5. Competencia.
Secretario Judicial o Registrador Mercantil.
9.6 Tramitación.
Requiere audiencia a los liquidadores cuyo cese se pide los cuales pueden justificar la dilación en las operaciones liquidatorias. No hay más reglas sobre tramitación, ni siquiera una remisión a la LJV o al RRM. No cabe duda de que pese al silencio serán aplicables.
9.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.
La resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento o su cese, según lo antes visto, será recurrible ante el juez de lo mercantil.
Dada la derogación del artículo 402 LSC por la letra g) de la disposición derogatoria de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial («B.O.E.» 28 abril) a todas las de capital y por tanto también a las sociedades limitadas.
10.2. Supuesto de hecho.
Que el comisario del sindicato de obligacionistas, requerido por la vigésima parte de las obligaciones emitidas, no convoque la asamblea de obligacionistas.
10.3. Personas legitimadas para la solicitud.
Los obligacionistas que representen al menos la vigésima parte de las obligaciones emitidas y no amortizadas.
10.4. Objeto del expediente.
Obtener la convocatoria de la Asamblea de obligacionistas.
10.5. Competencia.
Secretario Judicial o Registrador Mercantil.
10.6 Tramitación.
Requiere audiencia al Comisario. Por los demás se aplicarán o las reglas de la LJV o las del RRM en sus respectivos casos. Estimamos aplicable también de forma analógica el artículo 170.
10.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.
No cabe, como en otros casos de convocatoria, recurso alguno.
11. Convocatoria junta de la sociedad anónima europea. Artículo 492 LSC.
11.1. Sociedades a las que se le aplica.
A la sociedad europea bajo sistema dual de administración.
11.2. Supuesto de hecho.
Que la junta no sea convocadas dentro de los plazos establecidos por el Reglamento (CE) n° 2157/2001 o los estatutos, por el consejo de dirección de la sociedad.
11.3. Personas legitimadas para la solicitud.
Cualquiera de los socios sin exigencias de capital mínimo. En estos casos también puede convocar la junta el llamado Consejo de Control pero dado que la convocatoria por el registrador se establece de forma alternativa y no subsidiaria, creemos que el socio puede recurrir a este expediente sin esperar a la convocatoria por este consejo, aunque como hay que citar a los administradores ese será el momento en que estos aleguen que ha sido convocada por el Consejo de Control.
11.4. Objeto del expediente.
Obtener la convocatoria de la Junta general.
11.5. Competencia.
Exclusivamente el Registrador Mercantil.
11.6 Tramitación.
La misma tramitación que la establecida para la convocatoria de la junta general.
11.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.
Dada la remisión que se hace no cabe, como en otros casos de convocatoria, recurso alguno.
La Disposición final decimoquinta modifica la Ley 211/1964, de 24 de diciembre, sobre regulación de la emisión de obligaciones por Sociedades que no hayan adoptado la forma de Anónimas, Asociaciones u otras personas jurídicas y la constitución del Sindicato de Obligacionistas. Se modifica el artículo sexto de esta ley.
1. Sociedades a las que se le aplica.
A las sociedades distintas de las anónimas, asociaciones u otras personas jurídicas que puedan emitir obligaciones.
2. Supuesto de hecho.
Que no se constituya el Sindicato de Obligacionistas por la entidad emisora.
3. Personas legitimadas para la solicitud.
Los obligacionistas que representen al menos el 30% de la emisión.
4. Objeto del expediente.
Obtener la constitución del Sindicato.
5. Competencia.
Exclusivamente el Registrador Mercantil.
6. Tramitación.
Conforme a lo dispuesto en el RRM.
7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.
Dada su tramitación conforme al RRM la decisión será recurrible ante la DGRN o el Juez de lo Mercantil.
Entrada en vigor de las disposiciones finales examinadas.
Se producirá el 23 de julio de este año de 2015.
Dada la novedad de todo lo expuesto se agradecerán opiniones o sugerencias sobre posibles omisiones o errores. Como adelantamos en próximos días seguiremos con el estudio de otros aspectos mercantiles de la LJV.
Nota: trabajo, en su segunda versión, totalmente reformado para su presentación en el Curso sobre Jurisdicción Voluntaria que tuvo lugar en el Consejo General del Poder Judicial entre los días 1 y 3 de junio de 2016)
Resumen:
Se trata de poner de manifiesto los problemas que, por insuficiencia de la propia Ley, se va a provocar en la resolución de estos expedientes por los registradores mercantiles. Se estudian los distintos expedientes asignados a los registradores mercantiles, solos, o junto a los Letrados de la Administración de Justicia. Se incide especialmente en la legislación aplicable, derecho supletorio y en los recursos posibles contra la decisión de los registradores llegando a conclusiones poco fiables debido a que la ley no sigue un criterio uniforme para todos los expedientes. Se examina con mayor detalle el expediente relativo a la convocatoria de junta y el relativo a designación de auditor a petición de la minoría.
Con notabilísimo retraso, pues ya la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero, con entrada en vigor el 8 de enero de 2001, preveía en su DF 18 que en “el plazo de un año a contar desde la fecha de entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno remitiría a las Cortes Generales un proyecto de Ley sobre jurisdicción voluntaria”, por fin se publicó en el BOE del viernes 3 de julio de 2015, la esperada Ley de Jurisdicción Voluntaria.
Se trata de una Ley que ha sufrido diversos avatares, desde los distintos Anteproyectos, en los que ahora no es procedente entrar, y que estuvo a punto de ser aprobada al final de la anterior legislatura, en el año 2011, pero que por diversas modificaciones a su texto introducidas en la tramitación parlamentaria que la hicieron irreconocible para el propio Ministerio de Justicia, de forma sorpresiva, fue retirada antes de su aprobación definitiva.
Gran parte de estos avatares, que han retrasado hasta límites inimaginables la Ley, han sido debidos a diversos lobbies, fundamentalmente profesionales, que han pretendido influir de distintas maneras en su proceso de elaboración y también en su tramitación parlamentaria. El resultado obtenido, como veremos en lo que a nuestros expedientes se refiere, ha sido confuso o no suficientemente claro y si bien se descargarán los órganos jurisdiccionales de algunos expedientes de jurisdicción voluntaria y se atribuirán esos expedientes a otros operadores jurídicos, no creemos que la tramitación de esos expedientes, muchos de los cuales son de escasautilización, sean una ayuda eficaz a la administración de justicia o cooperen de manera decisiva a aliviar de trabajo a los órganos judiciales.
Por su parte las competencias en esta materia atribuida en concreto a notarios, registradores y secretarios judiciales, hoy Letrados de la Administración de Justicia(en adelante LAJ), fuera del propio prurito profesional de haber obtenido más o menos expedientes y de la alta consideración en que se tiene a estas profesiones, según su Exposición de Motivos, servirá para poco en cuanto al volumen de trabajo que llegará a las oficinas notariales y registrales y supongo que tampoco los LAJ estarán especialmente contentos con los nuevas encomiendas que sin duda complicarán su labor diaria. Es más, dado lo escaso y esporádico de estos expedientes, con algunas excepciones, cada vez que se presente uno de ellos obligará a repasar de nuevo toda la normativa aplicable pues lo que no se usa se olvida y por tanto su tramitación hará más compleja y además sujeta a posibles errores la labor notarial y registral.
II. Reglas generales.
La Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) de 1881, en su artículo 1811, venía a configurar la jurisdicción voluntaria como aquella en la que se solicita la intervención del juez sin que exista controversia entre las partes. Por su parte también el artículo 1 de la nueva Ley 15/2015 nos viene a decir que los expedientes de jurisdicción voluntaria son aquellos en se solicita intervención jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses “sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso”. Pese a este solemne principio proclamado por ambas leyes y ratificado para la primera por el artículo 1817 de la misma LEC, según el cual en cuanto exista oposición el expediente se transforma en contencioso, y para la segunda en el artículo 6.2 que impide la iniciación o la tramitación del expediente si existe demanda sobre la misma cuestión, es lo cierto que estos expedientes, tanto antes como ahora, admiten oposición que se tramita dentro del mismo expediente. Así resulta claramente del art. 17.3 de la Ley 15/2015 que admite la oposición al expediente con citación y posible respuesta de la otra parte a la que se debe dar traslado de la oposición inmediatamente. Sirva de paradigma de esta posible oposición el expediente, exclusivamente registral por mor de una ley distinta a la de jurisdicción voluntaria, del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC) en el que la oposición casi es la regla general sin que ello impida la prosecución del expediente que suele terminar en la DGRN e incluso en algunos casos llegar más lejos.
En la extensa Exposición de Motivos que precede a la ley, se nos explica con detalle las pretensiones del legislador al promulgar la ley, pretensiones e ideas que configuran la estructura legal y que nos pueden servir para interpretar o aclarar los puntos oscuros o dudosos de la propia ley. Igualmente, estas pretensiones o ideas cardinales que han presidido su promulgación nos han de servir, a registradores y notarios, cuyas nuevas competencias en esta materia quizás constituyen una de las novedades más llamativas del texto legal, para poder actuar con acierto en relación a los expedientes que se nos encomiendan.
La Ley se enmarca dentro del proceso general de modernización del sistema positivo del derecho privado iniciado por la LEC de 2000. Se ha optado por separar la jurisdicción voluntaria de la regulación procesal común, reconociendo de esta forma su autonomía conceptual.
Los intereses que van a entrar en juego en esta jurisdicción, nos sigue diciendo la EM, son de gran relevancia personal y patrimonial, pretendiendo, al aprovechar la experiencia de operadores jurídicos situados fuera del ámbito jurisdiccional, ofrecer al ciudadano una respuesta pronta y respetuosa de todos los derechos e intereses implicados. El interés del ciudadano es el que preside toda Ley y por ello se actualizan y simplifican todas las normas relativas a la tramitación de los expedientes en general optando siempre por el cauce menos costoso y más rápido, aunque con el respeto máximo de las garantías y seguridad jurídica que deben presidir todas actuaciones de la administración. Estas ideas de sencillez, simplicidad, mínimo coste y seguridad jurídica, creo que deberán ser tenidas muy en cuenta por los nuevos operadores jurídicos a los que se les atribuyen competencias en la Ley. Si no se responde a estas exigencias el éxito de la ley será muy limitado y no se dará la respuesta que la sociedad espera de la nueva regulación.
Es muy importante tener en cuenta que el legislador ha seguido el criterio de extraer del articulado de la Ley todos aquellos expedientes que van a ser competencia de otros operadores jurídicos distintos de jueces y LAJ. Por tanto, los nuevos expedientes atribuidos a notarios y registradores de la propiedad y mercantiles van a estar regulados para los primeros en la ley del Notariado y para los segundos en la Ley Hipotecaria y la LSC respectivamente.
Entrando en la novedad fundamental que ofrece la Ley, que son, desde nuestro punto de vista, las nuevas competencias atribuidas a LAJ, notarios y registradores, la EM señala que conforme a la experiencia de otros países, pero también “atendiendo a nuestras propias necesidades” se ha optado “por atribuir el conocimiento de un número significativo de los asuntos que tradicionalmente se incluían bajo la rúbrica de la jurisdicción voluntaria a operadores jurídicos no investidos de potestad jurisdiccional, tales como “Secretarios judiciales, Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, compartiendo con carácter general la competencia para su conocimiento”. Aclara que ello se hace por su carácter de juristas y de titulares de la fe pública, con un fuerte prestigio adquirido en el ejercicio de sus profesiones lo que debe “despejar cualquier incógnita sobre su aptitud para intervenir en la tutela administrativa de determinados derechos privados, como protagonistas principales que son de nuestro sistema de fe pública y garantes de la seguridad jurídica, sin olvidar el hecho de que muchos de los actos de jurisdicción voluntaria tienen por objeto obtener la certeza sobre el estado o modo de ser de determinados negocios, situaciones o relaciones jurídicas que dichos profesionales están en inmejorable condición para apreciarlos adecuadamente”.
Por ello sólo “beneficios” para todos los interesados se puede esperar de las nuevas competencias asignadas a estos “servidores públicos”. La distribución entre ellos de las nuevas competencias se ha realizado atendiendo a criterios de racionalidad, optando por la “alternatividad entre los diferentes profesionales” para llevar a cabo las nuevas funciones. Así “se establecen competencias compartidas entre Secretarios judiciales, Notarios o Registradores, lo que es posible atendiendo a que son funcionarios públicos y a las funciones que desempeñan: los Secretarios judiciales y Notarios son titulares de la fe pública judicial o extrajudicial, y los Registradores tienen un conocimiento directo y especializado en el ámbito del derecho de propiedad y en el mercantil, en concreto en sociedades”. Se aclara que ningún perjuicio existe con ello para los ciudadanos, pues pueden con libertadacudir al secretario judicial que dispone de los medios de la administración o al notario o registrador “en cuyo caso deberá abonar los aranceles correspondientes”.
Entrando en aspectos concretos se dice que “a los Notarios y a los Registradores de la Propiedad y Mercantiles se les encomienda el conocimiento de aquellas materias donde su grado de preparación y su experiencia técnica favorecen la efectividad de los derechos y la obtención de la respuesta más pronta para el ciudadano” si bien en determinados expedientes se produce la concurrencia con los secretarios judiciales. Cuando esta concurrencia, por la especialidad de la materia no existe se prevé la posibilidad de “obtener el derecho de justicia gratuita, para evitar situaciones de imposibilidad de ejercicio de un derecho, que hasta ahora era gratuito, por falta de medios”.
III. Normas supletorias aplicables a los expedientes notariales y registrales. Problemas que se suscitan.
El hecho de que los expedientes de competencia registral y notarial estén fuera de la LJV plantea el problema de si en lo tocante al procedimiento y recursos, podrán aplicarse sus normas directamente, o al menos como supletorias, en tanto en cuanto no se produzca la pertinente modificación del Reglamento Hipotecario (RH), del Reglamento Notarial (RN) y del Reglamento del Registro Mercantil (RRM).
En principio tanto por la dicción de la Ley como por la manifestación que se hace en la EM parece que ello no es posible. No obstante, creemos que el problema se puede encauzar a través de una doble consideración:
1. Cual será la legislación aplicable a los expedientes de jurisdicción voluntaria competencia de los registradores mercantiles.
Dado que la regulación de los distintos expedientes atribuidos a los registradores mercantiles se hizo por medio de una reforma parcial, fuera de la propia Ley de Jurisdicción Voluntaria, el legislador se limitó a trazar, de forma sumaria, las líneas fundamentales sobre el modo de proceder en los expedientes asignados, dejando para una regulación reglamentaria posterior, la concreción de una serie de cuestiones, que, mientras no se publiquen esas disposiciones, plantean numerosas dudas interpretativas en los distintos operadores jurídicos.
Dentro de esas dudas estaba la relativa a cuál sería la legislación aplicable a los expedientes asignados a los registradores mercantiles en todo aquello no expresamente previsto en el Código de Comercio (Ccom) y en la Ley de Sociedades de Capital.
La Dirección General ha tenido ya ocasión en pronunciarse sobre ello. Así en la contestación a la consulta formulada por los Registradores Mercantiles de Madrid, sobre cuestiones relacionadas con el expediente relativo a la convocatoria de junta, fechada el 22 de noviembre de 2015, estableció que la normativa supletoria aplicable al procedimiento registral de convocatoria de juntas y asambleas, sería en primer lugar las reglas previstas para el nombramiento de auditores y expertos en los artículo 350 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil, en relación a los artículos 338 y siguientes. En segundo lugar y por imperativo del artículo 80 del mismo Reglamento del Registro Mercantil, sería aplicable lo establecido en el procedimiento registral e hipotecario común y finalmente y en último término, sería aplicable la legislación acerca del procedimiento administrativo común. En idéntico sentido se pronunciaron las resoluciones de 7 y 9 de marzo de este año en dos concretos expedientes relativos a convocatoria de junta. Y ello lógicamente debe ser aplicable no sólo al expediente de convocatoria de junta, sino a todos los que son competencias de los registradores mercantiles.
2. ¿Sería posible la aplicación supletoria de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria a los expedientes registrales mercantiles?
En principio y como ya se ha apuntado, en materia de procedimientos, para evitar duplicidades, los expedientes encargados a los registradores, y en concreto, dado el ámbito de esta mesa redonda, a los registradores mercantiles, se regulan en el Código de Comercio y en la Ley de Sociedades de Capital. Por tanto, son procedimientos que caen fuera del ámbito propio de la Ley de Jurisdicción Voluntaria al haber estimado el legislador que, dada su especialidad y el órgano en primera instancia decisorio, su regulación debe estar fuera de la propia Ley.
No obstante, cabría plantear si las lagunas que pudieran existir, al menos hasta que se produzca el pertinente desarrollo reglamentario, pueden ser cubiertas por las normas procedimentales comunes de la Ley 15/2015, es decir las contempladas en su Título primero, capítulo segundo, artículos 13 a 22.
La ley, y así resulta de su Exposición de Motivos y de los preceptos que ahora veremos, parte del principio de que sus normas son aplicables en exclusiva a los procedimientos de jurisdicción voluntaria que se tramiten ante los órganos jurisdiccionales.
Efectivamente la Exposición de Motivos en su apartado IX aclara que “la Ley de la Jurisdicción Voluntaria contiene las normas comunes para la tramitación de los expedientes de esta naturaleza regulados por las leyes, cuyo conocimiento se atribuye al Juez o al Secretario judicial, dando así coherencia interna a su articulado”. Por su parte el art. 1.1 de la Ley dice claramente que “1. La presente Ley tiene por objeto la regulación de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales”. En el mismo sentido y reforzando esa no aplicabilidad de la Ley 15/2015 a expedientes regulados fuera de la propia Ley, cuando la misma Ley quiere que una de sus normas se aplique a los expedientes registrales lo dice expresamente.
Así el artículo 6.1 en materia de tramitación simultánea de expedientes establece que la norma que impide dicha tramitación, dando preferencia al primeramente iniciado, se aplica a los expedientes registrales y el artículo 19.3 al impedir que una vez resuelto un expediente, siendo firme su resolución, pueda iniciarse otro sobre el mismo objeto, es aplicable también a los expedientes registrales. Vemos que la ley no es ajena los problemas que pueden causar los expedientes registrales, pues cuando estima que uno de esos problemas puede tener solución en la propia Ley lo dice de forma expresa, lo que supone, a “sensu contrario”, que, si no se prevé remisión expresa, la Ley 15/2015 no será aplicable a los expedientes registrales.
No obstante, en tanto en cuanto no se promulgue la nueva regulación reglamentaria aplicable a los expedientes registrales, no vemos inconveniente alguno en aplicar por analogía, no como supletorias, las normas contenidas en los artículos 13 a 22 en cuanto no se opongan a lo específicamente establecido en la ley hipotecaria o de sociedades. Además, es de tener también muy presente que supletoria en este punto de la LJV es la LEC (vid. Art. 8 LJV).
Finalmente, y antes de entrar en el estudio de los distintos expedientes, procede hacer una consideración previa sobre las normas procedimentales concretas a que deben ajustarse estos expedientes y sobre los recursos que caben contra la resolución del registrador y ello sin perjuicio de, en aras de la claridad, volver a reiterar estas ideas al tratar de cada uno de los expedientes.
3. Normas deprocedimiento y recursos.
Esta materia nos revelará además la poca precisión y cuidado del legislador en la regulación de todo el proceso, lo escaso de su rigor sistemático e incluso el poco respeto que le merece el administrado por la cantidad de dudas que se producen y que darán lugar a una gran inseguridad jurídica. Esperemos que este tremendo desorden sea debidamente solucionado en el futuro RRM.
En cuanto a tramitación del expediente y posibles recursos podemos distribuir las normas que de ello se ocupan en los siguientes grupos:
Normas que ni aluden al procedimiento, ni a los posibles recursos.
Normas que aluden al procedimiento, pero no a los recursos.
Normas que aluden al procedimiento y a los recursos propios.
Normas que no aluden al procedimiento y sólo citan como posible el recurso ante el Juez de lo Mercantil.
A. Normas que ni aluden al procedimiento ni a los posibles recursos.
Son estas los dos siguientes:
a) El artículo 170 de la Ley de Sociedades de Capital, sobre régimen de convocatoria, en relación con el derecho concedido a los socios por el artículo 169 y 171 de la misma Ley.
Este artículo, cuando el expediente lo tramita el registrador mercantil, al contrario a lo que ocurre cuando lo tramita el Letrado de la Administración de Justicia, para nada alude al procedimiento aplicable ni a los recursos que cabe contra la resolución desestimatoria del registrador mercantil. Cuando es estimatoria no cabe recurso alguno.
El legislador ha considerado innecesario hacer remisión alguna para la tramitación del recurso, pues en el mismo precepto se contiene, si bien de forma esquemática, cuál es ese procedimiento: Notificación a los administradores, audiencia de estos y resolución en el plazo de 30 días.
En cuanto al posible recurso contra la resolución desestimatoria, ante el silencio legal, debemos aplicar el derecho supletorio de primer grado que sería el procedimiento relativo a la designación de auditores contenido en el Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, y aplicar en materia de recursos el artículo 354.3 que permite el recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado siendo el plazo de interposición del recurso el de 15 días señalado en el precepto.
b) Artículo 492 sobre convocatoria de junta de sociedad anónima europea. El artículo dice que se convocarán, si se dan los requisitos para ello, “por el Registrador mercantil del domicilio social conforme a lo previsto para las juntas generales en esta Ley”. Por tanto, hay una remisión expresa a la regulación de las juntas generales lo que posibilita igualmente seguir el procedimiento del artículo 170 y aplicar el mismo recurso antes visto.
B. Normas que aluden al procedimiento, pero no a los recursos.
Son estos:
a) El artículo 265.2 sobre designación de auditor, si no es nombrado por la sociedad, o a petición de la minoría en sociedades no obligadas a auditarse. La redacción vigente de este precepto proviene de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas. Por tanto, la redacción dada por la Ley 15/2015 sólo tuvo vigencia durante el plazo que va desde la entrada en vigor de la Ley 15/2015, 23 de julio de 2015, y la entrada en vigor de la Ley 22/2015, en lo que respecta al precepto mencionado, que fue el 1 de enero de 2016. Este expediente ya existía desde la reforma de nuestras leyes mercantiles por la Ley 19/1989 de 27 de julio de reforma parcial y adaptación de nuestra legislación mercantil a la entonces existente Comunidad Económica Europea. Por ello respecto de este expediente y teniendo además en cuenta que el artículo 265.2 dice expresamente que “la solicitud de nombramiento de auditor y su designación se realizarán de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil”, el procedimiento será el de dicho reglamento y el único recurso posible será el que se entable en el plazo de 15 días ante la Dirección General de los Registros y del Notariado.
b) El artículo 422 de la LSC, sobre convocatoria de la Asamblea de Obligacionistas si no es convocada por el Comisario.
Se limita a decir “el Registrador mercantil procederá a convocar la asamblea general en la forma contemplada en el Reglamento del Registro Mercantil”.
Nada dice sobre recursos. Debemos acudir al citado Reglamento estimando aplicable, al igual que en el caso anterior, el artículo 354.3 que posibilita un único recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en el plazo de 15 días.
C. Normas que aluden al procedimiento y a los recursos propios:
Dentro de este grupo, el más numeroso, se encuadran los siguientes artículos:
a) El artículo 139 sobre reducción de capital social en caso de no enajenación y consiguiente reducción de capital por adquisición de participaciones o acciones propias.
El artículo dice que “la solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo previsto en el Reglamento del Registro Mercantil” y que “la decisión favorable o desfavorable será recurrible ante el Juez de lo Mercantil” sin distinguir entre expediente registral o ante el letrado de la Administración de Justicia.
Por tanto y siguiendo el camino ya marcado por la resolución de la DGRN el 14 de enero de 2016 en expediente de revocación de auditor, 153/2015, sólo sería posible el recurso ante el juez de lo mercantil.
b) El artículo 141.2 LSC, sobre enajenación de participaciones propias o reducción de capital si no han sido enajenadas. Se produce en idénticos términos a los antes vistos y por tanto en materia de recursos se aplicará lo establecido en la letra a).
c) El artículo 266 LSC sobre revocación de auditor. Su redacción hoy vigente también proviene de la Ley 22/2015. El precepto se remite en cuanto a tramitación al Reglamento del Registro Mercantil y en materia de recurso dice “la resolución que se dicte sobre la revocación del auditor será recurrible ante el Juez de lo Mercantil”. Por tanto, la solución a este precepto es la misma antes señalada.
d) El artículo 377 de la LSC que contempla un doble expediente: Por una parte, la posibilidad de convocar junta para nombrar liquidadores por ausencia de estos, o la posibilidad, si la junta no los nombra, de designar directamente a un liquidador de la sociedad. El precepto dice, sin distinguir entre uno y otro supuesto, que “la solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil”. Ahora bien, si tenemos en cuenta que el primer supuesto es el relativo a la convocatoria de junta, no existe razón alguna para separarnos del recurso aplicable al supuesto del artículo 170 antes señalado, conclusión que se refuerza pues el mismo precepto se remite al Reglamento del Registro Mercantil y por tanto será aplicable el recurso del artículo 354.3 del RRM. Es un claro supuesto de aplicación analógica pues hay una identidad de razón entre un expediente y otro (cfr. artículo 4.1 Código Civil).
En cambio, cuando se trata de acordar o rechazar el nombramiento de liquidador sí se dice que la resolución “será recurrible ante el Juez de lo Mercantil” lo que nos lleva a aplicar exclusivamente el recurso del apartado a).
e) 381 de la LSC sobre designación de interventor a solicitud del 5% del capital social.
Se señala que la tramitación será de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil y que “la resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento, será recurrible ante el Juez de lo Mercantil”.
Siendo el mismo supuesto de todo este grupo procede aplicarle idéntica solución.
f) Artículo 40 del Código de Comercio.
Regula el nombramiento de auditor de cualquier empresario a petición de persona con interés legítimo.
Para el procedimiento se remite al RRM y para los recursos sólo contempla el que se interponga ante el Juez de lo Mercantil. Por consiguiente, debe adoptarse la solución que se ha adoptado por todos los casos contemplados en este grupo.
D. Normas que no aluden al procedimiento y sólo citan como posible el recurso ante el Juez de lo Mercantil.
a) Artículo 388 LSC sobre separación de liquidadores a petición del 5% del capital social.
Ante la falta de alusión a normas procedimentales estimamos que serán aplicables las señaladas en el RRM con necesaria citación a los liquidadores cuya separación se solicita. A su vez estos liquidadores también pueden ser separados por el registrador mercantil a solicitud de quien acredite interés legítimo. En ambos casos dice la norma que “la resolución que se dicte sobre la separación de los liquidadores será recurrible ante el Juez de lo Mercantil”.
Por ello sólo ante el Juez será posible recurso.
b) 389 sobre sustitución de liquidadores por excesiva duración de la liquidación.
Como trámite se dice simplemente que se dará audiencia a los liquidadores cuya separación se solicite y al no decir nada más aplicaremos también la legislación supletoria constituida por el Reglamento del Registro Mercantil.
En materia de recursos, como el anterior, sólo contempla el que se interpone ante el Juez de lo Mercantil.
No obstante debemos señalar que la resolución antes citada de 14 de enero de 2016, que rechazó el recurso interpuesto contra un acuerdo de una registrador mercantil relativo a un supuesto de revocación de auditores, por estimar que si el precepto aplicable sólo alude al posible recurso ante el juez de lo mercantil, ella no es competente para su resolución, no entando en el fondo del asunto, nos parece excesivamente rígida y que no ha tenido en cuenta las reglas interpretativas de la LJV que señalamos al principio. Si el objetivo de la Ley está en el interés del ciudadano, la sencillez y el mínimo coste, el obligar en los expedientes antes señalados a que el interesado acuda al orden jurisdiccional, supone el recargar con costes innecesarios la tutela que el derecho debe otorgar a todos los que acuden a él para la solución de sus problemas.
Por ello nosotros abogamos porque en todos los expedientes de jurisdicción voluntaria, competencia de los registradores mercantiles, cuya regulación señale que el único recurso posible es el interpuesto ante el juez de lo mercantil, sea interpretado el precepto correspondiente de una manera flexible y dado que en todos ellos se señala que el procedimiento aplicable es precisamente el establecido en el RRM, se considere que en todos ellos es posible recurrir la decisión del registrador ante la DGRN. Con ello se prestará un servicio inestimable al ciudadano pues se pondrá en su mano, para corregir posibles errores o interpretaciones erróneas de la legislación aplicable, la posibilidad de acudir a un recurso fácil y económico que seguro dará satisfacción cumplida a los que acudan a él, y ello tanto si se confirma la decisión del registrador como si ser evoca la misma, dado la completo y acertado de los fundamentos de derecho de que hacen gala, por lo general, las resoluciones del Centro Directivo.
Pasemos ahora a estudiar el tipo de recurso que puede interponerse ante la decisión del registrador mercantil en sede judicial, dado que le ley sólo dispone que se interpondrá recurso ante el Juez de lo Mercantil, pero no señala el tipo de recurso que puede ser interpuesto.
Examinemos en primer lugar si sería aplicable, el recurso del artículo 20 de la Ley de JV, dado que este recurso es el aplicable a los decretos que en estos expedientes dicte el LAJ.
En principio pudiera parecer que debido a que la competencia en la función es compartida por los letrados de la administración de justicia y los registradores mercantiles, si cuando la Ley señala que es posible el recurso ante el Juez de lo Mercantil, de las resoluciones de los registradores, pudiera aplicarse a ese recurso, por equivalencia funcional con el expediente tramitado por los LAJ, el artículo 20.2 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria que señala que si la decisión del expediente proviene del Letrado de la Administración de Justicia el recurso contra esa decisión será el de “revisión ante el Juez competente, en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Este recurso de revisión se regula en el artículo 454 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto introducido ex novo en dicha ley por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre y que fue posteriormente modificado por Ley 37/2011, de 10 de octubre.
Se trata de un recurso fácil, de plazos cortos, y que se pudiera adaptar perfectamente a la impugnación, por decirlo así, de las decisiones de los registradores mercantiles.Los trámites fundamentales de dicho recurso son los siguientes:
— Se interpone en el plazo de cinco días.
— Debe hacerse mediante escrito con cita del precepto o preceptos infringidos,
— El LAJ decide sobre su admisibilidad, decisión que es susceptible de ser impugnada por las demás partes personadas.
— Si no se impugna “el Tribunal resolverá sin más trámites, mediante auto, en un plazo de cinco días”. Como vemos es un recurso de gran simplicidad, muy adecuado a este tipo de expedientes, ajustado además a lo que necesita la persona que recurra, y que por tanto sería interesante que se pudiera aplicar tanto al recurso de los expedientes registrales como al recurso de la resolución del LAJ, es decir del expediente tramitado ante los órganos jurisdiccionales.
No obstante, dicho recurso, cuando se aplica a la resolución del registrador mercantil en estos expedientes tropieza con el gran inconveniente del plazo para recurrir.
Efectivamente el plazo breve de interposición de este recurso, cinco días, que es un plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil utiliza en todos aquellos recursos que normalmente se tramitan ante el mismo órgano que dicta la resolución impugnada, como el de reposición(cfr. art. 452 de la LEC), se aviene mal con la tramitación del recurso ante el registrador mercantil. El plazo tan corto para interponerlo tiene su fundamento en que la parte solicitante o las partes en posible conflicto ya están personadas ante el juzgado competente, debidamente asistidas por letrado y procurador y con fácil acceso a la tutela judicial efectiva. Pero en el caso de que el expediente sea ante el registrador mercantil, no es necesario abogado ni procurador y además el lugar físico de la interposición del recurso, no va a coincidir con el lugar de la tramitación del expediente, Aparte de ello los expedientes pueden ser en algunos casos de gran complejidad requiriendo un detenido estudio para decidir o no el recurso y para fundamentarlo por lo que la aceptación de dicho recurso en estos casos parece que es contraria a la propia Ley 15/2015 que en todas sus normas está inspirada en el interés del ciudadano, en la sencillez, en la simplicidad y en el mínimo coste, sin perjuicio de la seguridad jurídica.
Por ello, aplicar un plazo tan corto a un recurso contra la decisión de un registrador mercantil, puede suponer, en casos extremos, una violación del derecho de tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de nuestra Constitución. Pensemos que una vez recibida la notificación de la resolución el interesado deberá decidir si interpone o no el recurso, una vez decidido deberá buscar letrado y una vez buscado el letrado deberá estudiar todo el expediente para ver la viabilidad el recurso y, en su caso, presentar los escritos para su interposición. Creemos que esto no es nada simple ni sencillo y que será un verdadero problema para los que decidan recurrir, si les da tiempo.
Pues bien, descartado, en principio, el recurso del artículo 20 de la LJV, nos preguntaremos: ¿Cuál será el tipo de recurso aplicable?
Si según la doctrina de la propia DGRN, ya establecida en la contestación a la consulta de 22 de noviembre de 2015, y en las resoluciones antes citadas, el procedimiento registral común es supletorio de segundo grado del procedimiento de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, pudiera pensarse que el procedimiento aplicable sería el del juicio verbal al que alude el artículo 324 de la Ley Hipotecaria, que es el procedente en los recursos contra las calificaciones registrales. Pero el expediente de jurisdicción voluntaria no es una calificación registral, sino que dicha actividad debe enmarcarse, como también ha señalado la DGRN, en lo que se llaman otras funciones del Registro Mercantil que se separan de las propias calificatorias y por tanto no le deben ser aplicables las normas de impugnación de calificaciones registrales, ni los trámites procedimentales de las mismas.
Aparte de ello debe tenerse muy presente que el juicio verbal, regulado en los artículos 437 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exige demanda y por tanto demandado, que no podría ser otro que el registrador, exige contestación a esa demanda, exige, salvo supuestos muy tasados, vista oral, normas o trámites todos ellos que se avienen mal con la naturaleza propia de la resolución dictada por el registrador mercantil en expediente de jurisdicción voluntaria. Incluso se aviene mal, como la práctica demuestra, con la propia impugnación o rechazo de una calificación registral en cuanto supone convertir un procedimiento puramente administrativo en un juicio, breve y simplificado, pero con todas las características de los juicios regulados en la LEC.
Por ello y dado que la decisión del registrador en estos expediente es equivalente a la decisión del juez de lo mercantil cuando la competencia era suya, nosotros nos inclinamos por estimar que debido a que los autos de los jueces eran apelables ante la audiencia, que de las decisiones de los registradores mercantiles los interesados puedan, por medio de los trámites de la apelación regulados en la LEC, acudir al juez de lo mercantil. Con ello se supera el problema del plazo para la interposición del recurso que pasará a ser de 20 días(cfr. art. 458 de la LEC) y se solucionarán los problemas que puede plantear la demanda ante el registrador en el juicio verbal.
No obstante todo lo dicho si se solucionara el problema del plazo de interposición del recurso, no nos cabe duda de que quizás el de revisión a que alude el artículo 20.2 de la LJV, sea el recurso más adecuado para impugnar decisiones del registrador mercantil en los expedientes de jurisdicción voluntaria. Quizás el futuro RRM pueda entrar en este problema y solucionarlo de la manera más adecuada posible.
Concluyendo vemos son dos los tipos de recurso admisibles en la actualidad ante decisiones de los registradores mercantiles en expedientes de jurisdicción voluntaria: El recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, cuyo plazo de interposición es de 15 días, y el recurso ante el juez de lo mercantil, cuyo plazo de interposición pudiera ser 20 días. Con ello se consigue un equilibrio entre las normas legales, el interés de los ciudadanos, las posibilidades de recurso, los plazos de su interposición y la necesaria tutela judicial del administrado.
No supone lo anterior, en ningún caso, que pretendamos inmiscuirnos en las competencias que corresponden en exclusiva a los Jueces y Tribunales, pues la competencia funcional del Juez de lo Mercantil para conocer del recurso está claramente establecida en los preceptos legales examinados, pero si, una vez interpuesto el recurso, el juez estimara que el procedimiento aplicable no es el señalado en el “pie de recursos” por el registrador mercantil, sino otro de los posibles, no por ello debe dejar sin resolver el recurso interpuesto debiendo en todo caso, entrar en el fondo de la cuestión propuesta, en base a los clásicos principios “pro actione” y del principio de que el error en el pie de recurso no debe afectar al recurrente, y ello por el procedimiento que el mismo considerara más adecuado o aplicable, pero sin que, en ningún caso, se pueda ocasionar perjuicio o detrimento del derecho del ciudadano que acude al auxilio judicial.
No obstante todo lo dicho, insistimos que desde nuestro punto de vista y teniendo en cuenta lo pretendido por la Ley, lo ideal para la resolución de los posibles conflictos que se puedan plantear sobre las resoluciones de los registradores mercantiles sería que en todo caso fuera posible el recurso ante la DGRN, y ello porque se le evitarían al interesado todos los costes, dilaciones posibles y gastos que conlleva el acudir a la administración de justicia, sobre todo en estas materias en que si bien pueda haber derechos individuales afectados, normalmente la denegación de una solicitud del interesado en este expediente vendrá por una distinta aplicación o interpretación de los preceptos en su caso aplicables.
Por ello y en contra de lo ya resuelto por la DGRN, entendemos que, en todo tipo de expediente, diga lo que diga el precepto que regule el expediente, siempre será posible que el interesado escoja la vía a través de la cual puede recurrir, es decir o acudir a la DGRN o bien acudir al juzgado de lo mercantil. Afortunadamente, el expediente que presumiblemente sea el más utilizado, es decir el relativo a la petición de convocatoria de junta, respecto del cual se han abierto desde la entrada en vigor de la ley hasta finales de abril de 2016, 191 expediente, sí es posible el recurso ante la DGRN, al no decir nada el artículo que regula dicho expediente.
IV. Expedientes mercantiles.
Sin más prolegómenos, pues creo que ya me he excedido, entremos ya en el examen de los distintos expedientes mercantiles.
Con carácter general se regulan en el Título VIII de la Ley. De ellos unos son atribuidos en exclusividad a los Jueces de lo Mercantil como la exhibición de libros por parte de los obligados a llevar contabilidad y disolución judicial de sociedades y otros a los Secretarios judiciales, hoy Letrados de la Administración de Justicia, junto a los Registradores Mercantiles, como la convocatoria de las juntas generales o de la asamblea general de obligacionistas, la reducción de capital social, amortización o enajenación de las participaciones o acciones o el nombramiento o revocación de liquidador, auditor o interventor.
También se incluyen los expedientes de robo, hurto, extravío o destrucción de título valor o representación de partes de socio y el nombramiento de perito en los contratos de seguro, cuya competencia también está atribuida a los Notarios.
Omitimos toda referencia a estos expedientes de los cuales nos ocuparemos en oro trabajo posterior.
No obstante, como premisa general diremos que, aunque la Ley no lo prevé expresamente, estimamos que en todos aquellos expedientes en que la competencia es compartida entre el registrador mercantil y los LAJ, en la solicitud que se haga dirigida al Registro deberá indicarse de forma expresa y clara que no se ha iniciado otro expediente sobre la misma cuestión ante el Juzgado de lo Mercantil. Recíprocamente si la solicitud se ha hecho al LAJ deberá hacerse la misma manifestación. Así evitaremos pérdidas de tiempo y la entrada en juego de lo previsto en el artículo 6 de la LJV que para estos casos establece la preferencia a favor del primeramente iniciado.
Enumeremos los distintos expedientes referidos al ámbito mercantil limitándonos, de conformidad con el programa de las Jornadas, a los que son de competencia exclusiva o compartida entre los Letrados de Administración de Justicia y los Registradores Mercantiles.
V. Estudio especial de algunos expedientes.
Para la atribución de competencias a los Registradores Mercantiles, como ya anticipamos, se modifica el artículo 40 del Código de Comercio y determinados artículos de la Ley de Sociedades de Capital.
En la DF 14 de la LJV se modifican los siguientes artículos de la LSC:
1. Infracción de la prohibición de asumir o suscribir sus propias acciones o participaciones por las sociedades de capital.
Se modifican los apartados 3 y 4 del artículo 139. Este artículo se refiere a las “consecuencias de la infracción” para la sociedad del artículo 134 que establece que “en ningún caso las sociedades de capital podrán asumir o suscribir sus propias participaciones o acciones ni las creadas o emitidas por su sociedad dominante”.
Antes era una competencia del juez de lo mercantil, aunque de escasa incidencia. Yo no conozco ningún caso en parte porque se puede detectar al otorgar la escritura o en la inscripción en el registro con lo que quedaría, al no inscribirse, sin ningún efecto debiendo devolverse las aportaciones realizadas. No obstante, en el supuesto de que se trate acciones o participaciones de la sociedad dominante, sí puede darse con más frecuencia y es de más difícil detección por el notario o registrador mercantil por lo que en este supuesto sí podría entrar en juego este expediente.
Ni que decir tiene que en el RRM no existe procedimiento previsto para ambos expedientes.
A. Sociedades a las que se les aplica.
A las sociedades anónimas y limitadas y en general a todas las sociedades de capital.
B. Supuesto de hecho que determina la apertura del expediente.
Cuando en caso de adquisición originaria de sus propias acciones o participaciones o de las creadas o emitidas por su sociedad dominante, la sociedad en el plazo de un año no proceda a la enajenación y transcurrido otros dos meses la sociedad no haya acordado en junta general la pertinente reducción de su capital social por la cuantía de las acciones o participaciones adquiridas.
C. Personas legitimadas para la solicitud.
Cualquier interesado. Por interesado a estos efectos podemos considerar a los socios y acreedores de la sociedad. Los administradores están obligados a hacer la solicitud si pese a haber convocado la junta esta no acuerda la reducción del capital social.
D. Objeto del expediente.
Que se acuerdela reducción del capital en la cuantía de las acciones o participaciones adquiridas de forma originaria.
Si se trata de acciones o participaciones de la sociedad dominante que las mismas sean enajenadas.
E. Competencia.
Letrado de la Administración de Justicia o Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad.
F. Tramitación.
Si la petición se hace al LAJ, se tramita conforme a la propia LJV.
Si la petición se hace al registrador, se tramita conforme al RRM. Mientras este no sea modificado y adaptado al cambio legal estimamos que el registrador también podrá tramitarlo, con las necesarias adaptaciones, conforme al RRM. Serán aplicables las normas generales pues no existen reglas especiales para ello. Ahora bien, en el caso de que se tramite ante el RM no será necesaria la intervención de abogado ni procurador en base a los principios de simplicidad y ahorro de costes que se proclaman en la EM de la Ley.
En el supuesto de que se trate de la enajenación de las acciones o participaciones de la sociedad dominante, no encontramos normas para ello ni en la LJV, ni por supuesto en el RRM. Pudieran ser aplicables las normas del art. 108 a 111 de la propia Ley sobre subastas voluntarias, aunque nos parece más razonable acudir a las normas de la LEC, sobre enajenación de bienes o sobre subastas electrónicas. De todas formas, es una materia grave, si se diera el supuesto, y de trascendencia para la sociedad y los socios por lo que sería deseable que el desarrollo reglamentario de esta materia no se retrase demasiado.
G. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.
La decisión será recurrible sólo ante el juez de lo mercantil. Dada la especialidad de este expediente y su trascendencia, pues se trata de reducir el capital social o de enajenar unas acciones o participaciones, no parece que sea posible, si se tramita en el Registro Mercantil, el recurso ante la DGRN, pues la claridad de la Ley no ofrece dudas al respecto. Aparte de ello ya la DGRN se ha pronunciado en este mismo sentido.
2. Adquisición derivativa de participaciones sociales.
Se regula en el artículo 141 y para ello se modifica el apartado 2 de este artículo.
A. Sociedades a las que se le aplica.
Sólo a las sociedades limitadas.
B. Supuesto de hecho.
Adquisición derivativa de sus propias participaciones sociales cuando no sean enajenadas en el plazo de tres años, y la sociedad no acuerda inmediatamente su amortización y la reducción de capital consiguiente. Al igual que antes, el artículo 141.2 no establece plazo para esa amortización y reducción del capital social. Creemos que dado el adverbio “inmediatamente” que se utiliza, puede ser aplicable el plazo de dos meses que fija el artículo 139 para el supuesto de adquisición originaria, plazo este que es común para anónimas y limitadas.
C. Personas legitimadas para la solicitud.
Las mismas que en el expediente anterior y con la misma obligación a cargo de los administradores, es decir cualquier interesado.
D. Objeto del expediente.
Tiene como objeto o bien la enajenación de las participaciones o bien la reducción del capital social. Será el peticionario el que determine la finalidad que persigue con el expediente. Creemos que se podrán solicitar de forma cumulativa, es decir que se acuerde la enajenación y si esta no fuera posible en determinado plazo, que se podrá fijar en el curso del expediente, que se acuerde la reducción del capital de la sociedad.
E. Competencia.
LAJ o Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad.
F. Tramitación.
La misma que el anterior expediente.
G. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.
Juzgado de lo Mercantil.
3. Convocatoria de junta.
Competencia compartida con los LAJ.
Para los Secretarios Judiciales se regula en los artículos 117 a 119 de la Ley.
Procede en todos aquellos casos en que la ley permita solicitar la convocatoria de una junta general, sea ordinaria o extraordinaria.
Está legitimado para la solicitud la persona a la que la ley conceda este derecho.
Para los Registradores mercantiles se regula en los artículos 169 y170 de la LSC. Estos preceptos se reforman en su totalidad. Antes el 169 llevaba como título “convocatoria judicial”, que ahora se cambia por “competencia para la convocatoria”.
A. Sociedades a las que se le aplica.
A todas las de capital, en especial a anónimas y limitadas.
B. Supuestos de hecho.
Son siete los supuestos en que puede darse este expediente, aunque en alguno de ellos existen reglas especiales:
— Que la junta ordinaria de la sociedad no sea convocada en el plazo legal. Ya sabemos que ese plazo es de seis meses desde la finalización del ejercicio social.
— Si existe establecida por los estatutos de la sociedad, lo que no es usual, la celebración de alguna junta general, que no sea convocada en el plazo establecido en los propios estatutos.
— Si la minoría de al menos el 5% del capital social solicita de los administradores la convocatoria de una junta, y estos en el plazo de dos meses no atienden la solicitud. Este quizás sea el caso que se dé con más frecuencia, aunque por nuestra experiencia no se trata de una posibilidad que se utilice por los socios de forma usual.
— El caso del artículo 170, que ahora examinaremos, es decir cuando no haya órgano de administración que pueda convocar la junta.
— El supuesto del artículo 377 de la LSC para cobertura de vacantes de liquidadores, muy similar al anterior.
— Convocatoria de la Asamblea de Obligacionistas de conformidad con el artículo 422 de la LSC. Competencia del secretario y del registrador mercantil a petición de la vigésima parte de los obligacionistas.
— El supuesto del artículo 492 de la LSC sobre convocatoria de junta de sociedad anónima europea en el sistema dual.
Son la totalidad de supuestos recogidos en la LSC que unificamos por claridad, aunque algunos de ellos tienen especialidades que ahora veremos.
C. Personas legitimadas para la solicitud.
Cualquier socio podrá instar el expediente sea cual sea el capital que represente.
No obstante, en el caso de solicitud a petición de la minoría del 5% estimamos que debe ser esta minoría la que solicite la convocatoria judicial o registral. A estos efectos estimamos posible la acumulación de acciones o participaciones. Es decir que si un socio no llega a ese 5% podrá acumular sus acciones o participaciones con las de otros socios hasta completar el mínimo requerido por la Ley que habla simplemente de “minoría” y la minoría puede estar formada por varios socios.
D. Objeto del expediente.
Un acuerdo que acceda a la convocatoria de la junta.
E. Competencia.
Secretario Judicial o Registrador Mercantil.
F. Tramitación.
El único trámite establecido es que se dé audiencia a los administradores. También será regla aplicable a los dos procedimientos que sólo se dará curso a la solicitud hecha en tiempo oportuno, es decir transcurrido el plazo para poder convocar la junta ordinaria, a cuyo efecto habrá que ver la fecha de cierre del ejercicio, transcurrido el plazo establecido, en su caso, en los estatutos, o transcurrido el plazo de dos meses del requerimiento notarial a los administradores establecido en el artículo 168 de la LSC que es el que regula la convocatoria de la junta a petición de la minoría.
Si de sociedades anónimas se trata, dado que la antelación en la convocatoria de la junta es de un mes creemos que, si pasa el 31 de mayo sin que se haya hecho la convocatoria por el órgano de administración y publicada esa convocatoria en la web de la sociedad, el socio pudiera instar la convocatoria conforme a este precepto. Y lo mismo diremos de los otros casos. Aunque lo más prudente es no dar curso a esas solicitudes hasta que transcurra el 30 de junio pues la junta se puede reunir sin convocatoria en caso de junta universal.
Ahora bien, si los administradores convocan la junta ordinaria fuera de plazo, es decir para celebrar después del 30 de junio, esta convocatoria, caso de petición del socio, ¿puede enervar el expediente? Creemos que sí. Esa puede ser una causa de oposición y dada la finalidad de la ley que es dar satisfacción a los socios para que se convoque la junta que deba aprobar las cuentas anuales, debidamente acreditada la convocatoria de la junta, se debe poner fin al expediente.
Si la petición se hace al Registrador mercantil, este tiene el plazo de un mes para acordar la convocatoria desde la solicitud. Nos parece excesivamente corto este plazo. Así en ese plazo deberá examinar la solicitud para comprobar la legitimación del solicitante y la concurrencia del supuesto de hecho previsto por la Ley. También en el mismo plazo debe dar audiencia a los administradores a los que lógicamente deberá concedérseles un plazo para contestar y oponerse, en su caso, plazo que debe ser, por aplicación supletoria de las normas sobre designación de auditores en el RRM, el del artículo 354. Es decir, el de cinco días. Aquí sí existe gran diferencia con el tramitado ante el LAJ pues en ese caso el plazo será el general del art. 17.3 de la LJV, es decir el de 15 días. La decisión del registrador deberá ser en el plazo de 5 días también por aplicación supletoria del mismo artículo del RRM. Aquí sí se coincide con el plazo del art. 19 de la LJV. Ello supone que el plazo, en el mejor de los casos, que tiene el registrador para examinar la procedencia o no del expediente queda reducida a 20 días. Pero este plazo de 20 días es completamente irreal pues por nuestra experiencia las notificaciones a las partes de un expediente al ser por correo certificado con acuse de recibo pueden retrasarse considerablemente, en cuyo caso será imposible que el expediente termine en el plazo de jun mes salvo que los administradores manifiesten de antemano su conformidad con la convocatoria de la junta lo que no parece probable.
No creemos, pese a que la ley habla de dar audiencia a los administradores, reminiscencia del anterior artículo, que sea posible una comparecencia ante el registrador a efectos de oposición. Entre otras razones porque el registrador carece de un secretario que de fe de lo manifestado en la audiencia. De todas formas, cuando el expediente se tramitaba ante el Juez de lo Mercantil o antes, ante los Jueces de 1ª Instancia, predominaba el principio de que las alegaciones se hicieran por escrito.
No obstante, pudiera pensarse que el registrador está facultado para la comparecencia de los administradores, y que estos comparecerán ante él a los efectos de hacer las alegaciones pertinentes, es posible siempre que en la futura reforma del RRM se estableciera la posibilidad de grabación de estas comparecencias como medio de acreditar su contenido. Con ello se podría agilizar el expediente.
Por ello y por el principio de escritura que preside todo el procedimiento registral la oposición el expediente, caso de haberla, mientras otra cosa no diga el RRM, deberá hacerse por escrito en el plazo de 5 días.
Por otra parte, estimamos que todos los plazos por aplicación supletoria de la Ley de Régimen Administrativo Común, hoy y dentro de un año cuando entre en vigor la nueva Ley 39/2015, serán de días hábiles.
Si accede a la convocatoria, por estimar que se dan los requisitos para ello, por no existir oposición o por ser esta desestimada, desestimación que se hará en el mismo acuerdo, salvo que se trate de comparecencia en que se hará de forma simultánea a la presentación de la oposición oral de los administradores, dictará acuerdo, en el que, como decimos, puede incluirse la desestimación de la oposición, fijando el lugar, día y hora para la celebración así como el orden del día y designará al presidente y secretario de la junta. En cuanto al día deberá tener muy presente la antelación con la que en cada caso deba hacerse la convocatoria. El orden del día vendrá predeterminado por la Ley, es decir será o bien la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio anterior, o bien los puntos que solicite la minoría o bien lo que sobre el orden del día de la junta especial fijen los estatutos de la sociedad. En cuanto al lugar deberá ajustarse a lo que dispone la Ley o los estatutos en su caso, y en cuanto a la designación de presidente y secretario también deberá estar a lo que dispongan los estatutos o en su defecto la Ley, salvo que razones de especial trascendencia determinen que se aparte de estas normas en cuyo caso entendemos que deberá motivarlo debidamente.
Ni que decir tiene que lo que acordará el Registrador será que se convoque la junta, pero la materialidad de esa convocatoria deberá ser realizada por los administradores de la sociedad ajustándose a lo que digan los estatutos o en su defecto a lo que establece el artículo 173 de la LSC. Creemos importante que en el acuerdo se diga así expresamente por las dudas que a veces se suscitan.
Queda el problema si en el caso de junta a solicitud de socios es posible el que se incorporen, a instancia de los administradores, otros puntos al orden del día. En principio y si los solicitantes no se oponen, habría que darles traslado de su solicitud para evitar su indefensión, sí sería posible por razones evidentes de economía del procedimiento y de economía para la propia sociedad al evitarles una nueva convocatoria de junta.
También queda el problema si puede el registrador eliminar alguno de los puntos del orden del día propuesto por los socios. En principio no parece posible si bien siguiendo el derecho comparado, pudiera estimarse que, si entre esos puntos del orden del día existen algunos que no son propios de la competencia de la junta, o se trata de acuerdo imposibles o contrarios al orden público, de forma razonada y fundamentada pudieran quedar eliminados, existiendo obviamente siempre la posibilidad de que los solicitantes recurran la decisión del registrador.
G. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.
Contra la decisión del registrador accediendo a la convocatoria de junta no cabe recurso alguno.
Contra la desestimatoria entendemos que cabe recurso ante la DGRN ante el silencio de la ley. No sería posible ante el Juez de lo Mercantil.
H. Gastos de la convocatoria.
El punto 4 del artículo 170 dice que los gastos de la convocatoria registral serán de cuenta de la sociedad. La aclaración creemos que era innecesaria e incluso puede suscitar la duda de que los gastos de la convocatoria, si la acuerda el secretario judicial, correrán a costa del Estado lo que por supuesto no ha lugar.
4. Convocatoria en casos especiales.
Artículo 171. Se modifica el artículo 171 que estudiamos aparte por su especialidad.
A. Sociedades a las que se le aplica.
A todas las sociedades de capital.
B. Supuesto de hecho.
En caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los solidarios, de alguno de los mancomunados o de la mayoría de miembros del consejo sin que existan suplentes, es decir en el supuesto de que no exista un órgano de administración válido para poder convocar la junta general.
C. Personas legitimadas para la solicitud.
Cualquiera de los socios sin necesidad de que acredite un mínimo del capital social. Ahora bien, deberá justificar debidamente su cualidad de socio, dado que, en este caso, si no existe órgano de administración de forma absoluta, no procede ninguna audiencia a los mismos.
D. Objeto del expediente.
Tiene como objeto la convocatoria de la junta. El único punto del orden del día debe ser el relativo al nombramiento de administradores.
E. Competencia.
Secretario Judicial o Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad.
F. Tramitación.
No hay reglas para este expediente.
Creemos que la tramitación será similar a la del anterior expediente. En este expediente surge la duda de si debe citarse a los administradores que queden, si alguno queda. Creemos que sí pues como estos también pueden por su parte convocar la junta con la misma finalidad debe evitarse que se dé un expediente que ya no tendría objeto. Es decir, los administradores restantes podrán alegar en el expediente que por su parte ya han realizado la convocatoria de la junta haciendo inútil el expediente judicial o registral, y por tanto debe darse audiencia a los administradores que queden, en su caso.
G. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.
Igual que en el supuesto anterior.
5. Expedientes del 377, 422 y 492 de la LSC.
Los agrupamos todos por su similitud con los anteriormente vistos.
Sus especialidades son las siguientes.
A. Nombramiento de liquidador.
El caso de nombramiento de liquidador es similar al del art. 171, es decir supone la inexistencia de liquidador facultado para convocar la junta. La legitimación es a favor de los socios o de cualquier persona con interés legítimo lo que da entrada a los acreedores de la sociedad e incluso a los trabajadores de la misma en cuanto pueden ser acreedores por los salarios devengados o por devengar.
Hay además una diferencia importante con los anteriores expedientes pues en este si la junta no nombra liquidador puede pedirse que lo nombre directamente el registrador mercantil. Dadas las especialidades de este expediente, tanto la decisión en un sentido u otro del registrador o secretario serán recurribles ante el juez de lo mercantil. El legislador no se fía excesivamente en este caso de los funcionarios en principio competentes.
B. Convocatoria de asamblea de obligacionistas.
La petición de convocatoria debe hacerse al comisario por el 5% de los obligacionistas y si este no atiende la solicitud es cuando se puede pedir al secretario o al registrador. En el expediente debe darse audiencia al Comisario.
Contra el acuerdo de convocar no cabe recurso. Contra la denegación será posible el recurso ante la DGRN.
C. Convocatoria en caso de sociedad anónima europea.
En el sistema dual de administración, la convocatoria debe hacerla la dirección. Además, está obligado a hacerlo si lo piden socios que representan el 5% del capital.
Si no lo hace en los plazos legales o estatutarios entonces la competencia pasa al Consejo de Control y si este tampoco lo hace es cuando corresponde convocarla al secretario o registrador a petición de cualquier socio, es decir en este caso no es necesario ni siquiera el 5% del capital social. Lo que ocurre es que la LSC no da plazos para que la dirección o el consejo convoquen la junta por lo que será de aplicación supletoria los establecidos para casos similares en la LSC o en su caso en el Reglamento (CE) n.º 2157/2001
6. Nombramiento de auditor a petición de la minoría.
Este expediente representa un caso paradigmático de desorden legislativo.
Sobre este punto se reformaron en la ley de Jurisdicción Voluntaria los artículos 265 y 266 dentro del Título VII, capítulo IV de la LSC relativo a la verificación de las cuentas anuales de la sociedad.
La modificación se limitaba a atribuir la competencia para estos expedientes, junto al Registrador Mercantil que ya la tenía, al Secretario judicial, siendo para este una nueva competencia. Simplemente se aclaraba que la resolución del registrador, como antes, sería recurrible conforme a lo dispuesto en el RRM.
Este expediente, desde su introducción en la reforma de la LSA de 1989, ha sido muy frecuente y conflictivo por los intereses en juego. Ahora, aparte del cambio que se producirá a partir de 1 de enero de 2016, lo realmente criticable es que después de 25 años de tramitación de expedientes de auditor a instancia de la minoría, con una alta conflictividad y con resultados no satisfactorios, no se haya aprovechado esta reforma para establecer una nueva normativa, sobre todo en materia de gastos de la auditoría, que hubieran desincentivado estas peticiones que en la mayoría de los casos se hacen para presionar a la sociedad por motivos espurios o falsos y que pueden abocarla a gastos que acarreen su disolución o paralización de sus actividades sociales.
Quizás se debería haber adoptado una política de gastos de auditoría similar a la que se establece en el nuevo artículo 40 del Código de Comercio, aunque sin exigir la previa provisión de fondos al solicitante, para no coartar su derecho a la solicitud de auditoría, pero con la posibilidad de tener que soportar su coste en caso de peticiones maliciosas y no suficientemente motivadas. En algunos modelos de estatutos ya se prevé, pero con la necesidad de especificar que para que los gastos sean a cargo del solicitante deberá preceder la pertinente resolución judicial que así lo declare en base a su mala fe, dado que la ley es tajante a poner los gastos de cargo de la sociedad y así además ha sido reiteradamente interpretado por la doctrina de la DGRN.
Como decíamos, en la formulación de los objetivos de esta sesión sobre la LJV, este artículo 265 de la LSC ha sido un artículo de ida y vuelta pues en la Ley 15/2015, como novedad y bien apoyado en la argumentación expuesta de la EM, se atribuía la competencia de forma compartida al registrador mercantil y al LAJ.
Pues bien, dieciocho días después de su publicación en el BOE se publica la Ley de Auditoría 22/2015 de 20 de julio que vuelve a reformar los artículos 265 y 266 en los cuales, haciendo tabla rasa de los propósitos expresados por el legislador en la Ley 15/2015, suprime de un plumazo la competencia atribuida a los secretarios judiciales y vuelve a confiar estos expedientes, en exclusiva, al registro mercantil. Ahora bien estos preceptos pudieran tener marcha atrás, si el legislador se da cuenta del desorden creado y de su falta de respeto a sí mismo, y si lo hiciera ello puede suponer un hito en reformas de distinto sentido creadoras de una manifiesta inseguridad jurídica, no sólo porque los LAJ se pueden sentir heridos en su prestigio profesional al quitarles, sin explicación alguna, una competencia que ya se les había atribuido, como a los propios socios pues en principio pudiera surgir la duda de a quién acudir para solicitar la auditoría. Y decimos que aparte de una reforma de ida y vuelta puede tener marcha atrás porque la muy defectuosa redacción y los nuevos requisitos que se imponen para la aceptación por el auditor y para su posible remuneración en los novísimos artículos 265 y 266 de la LSC, mucho nos tememos que van a provocar que el derecho del socio a pedir auditor se haga más inviable que antes y en todo caso de muy difícil realización, lo que exigirá inevitablemente una nueva reforma pues quedan afectados intereses económicos importantes, no sólo de los socios minoritarios que en ocasiones pueden tener motivos válidos para pedir la auditoría, sino también de los profesionales de este ramo al cerrárseles una posible fuente de trabajo.
Por ello es muy curiosa, por no decir insólita, la última modificación del artículo 265 que entrará en vigor, el 1 de enero de 2016.
Como decimos el artículo fue modificado por la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria atribuyendo, junto al registrador mercantil, la competencia para el nombramiento de auditor al secretario judicial. Pues bien, esta versión, ya en vigor desde el 23 de julio de 2015, ha tenido una corta vida, tan corta que, puesto que en el caso de las minorías las solicitudes deben hacerse en los tres primeros meses de la finalización del ejercicio a auditar, no tendrá efectividad alguna. Es una extraña manera de legislar pues se trataba de una novedad de la Ley 15/2015 de jurisdicción voluntaria la atribución compartida por LAJ y registrador mercantil de determinados expedientes, y en concreto este, y ahora con la ley recién entrada en vigor se modifica el artículo 265 de la LSC que respondiendo al deseo del legislador establecía la competencia bifronte.
Por tanto, a partir de enero de este año las competencias para nombrar auditor en los casos del artículo 265 de la LSC corresponderán en exclusiva otra vez al registrador mercantil del domicilio de la sociedad, como ocurría hasta la entrada en vigor de la Ley 15/2015.
Por ello el artículo 265 y 266 de la LSC en su redacción por la LJV han estado vigentes durante un breve espacio de tiempo, desde el 23 de julio de 2015 al 31 de diciembre de 2015 pues el 1 de enero entró en vigor la redacción que a dichos preceptos da la Ley de Auditoría.
A. Sobre el nombramiento de auditores por el Registro Mercantil.
El artículo 265 queda redactado como sigue:
«1. Cuando la junta general no hubiera nombrado al auditor antes de que finalice el ejercicio a auditar, debiendo hacerlo, o la persona nombrada no acepte el cargo o no pueda cumplir sus funciones, los administradores y cualquier socio podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social la designación de la persona o personas que deban realizar la auditoría.
En las sociedades anónimas, la solicitud podrá ser realizada también por el comisario del sindicato de obligacionistas.
2. En las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio.
3. La solicitud de nombramiento de auditor y su designación se realizarán de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil. Antes de aceptar el nombramiento el auditor de cuentas deberá evaluar el efectivo cumplimiento del encargo de acuerdo con lo dispuesto en la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas.»
a) Supuesto de hecho.
Son dos los supuestos que contempla, al igual que antes, el artículo 265.
a.1). Sociedades obligadas a auditarse que no hubieran hecho el nombramiento de auditor en tiempo oportuno o que el nombrado no acepte o no pueda realizar la auditoría.
En estos casos se exigirá que si el nombrado que no pueda realizar la auditoría es persona física, que no se haya nombrado suplente lo que, por otra parte, es obligatorio. Habría que acreditar también que el suplente o no ha aceptado o está imposibilitado para la realización de la auditoría. Debe tenerse en cuenta que en materia de auditor suplente sólo el nombramiento es lo obligatorio y no la aceptación con lo que si el suplente no acepta se podrá inscribir el auditor nombrado y si fallece o renuncia o por cualquier otro motivo no puede realizar la auditoría se entraría en este supuesto. Si es persona jurídica, al no ser obligatorio el suplente, bastará que por cualquier causa esta no pueda realizar la auditoría.
Si se trata de falta de nombramiento bastará acreditar la falta de inscripción diez días después del 31 de diciembre, pero si el nombramiento ha existido habrá de acreditarse o bien la no aceptación o en definitiva la causa por la que el auditor no puede realizarla.
Este expediente se da en muy escasas ocasiones pues si se trata de sociedades que pueden celebrar junta universal y se les pasa el tiempo sin haber nombrado audito debiendo hacerlo, les bastará con antedatar la celebración de su junta para evitar el nombramiento por el registrador mercantil. No ofrece duda de que las sociedades huyen de los nombramientos hechos por el registro mercantil pues les impide una auténtica negociación de los honorarios de la auditoría que es una de las piedras de toque de todos estos procesos. Por tanto, este sistema quedará reducido a los casos en que se trate de sociedades en las que por el número de socios o por otras causas les es imposible celebrar una junta universal para el nombramiento de auditor. Como digo son muy escasos y yo sólo recuerdo en el registro mercantil de Granada, en los casi 26 años de vigencia de esta posibilidad, dos supuestos en que se ha producido esta solicitud.
Y el caso de que el auditor no pueda realizar la auditoría también es anómalo. Si el auditor es persona física entrará el suplente y si es persona jurídica sólo su extinción provocará la no posibilidad de realización de la auditoría y esa extinción no se va a producir de forma inesperada, sino que, como etapa final de un proceso que empieza con el acuerdo de disolución, será más o menos previsible con lo que normalmente la junta general ya habrá procedido a su sustitución. Quizás también pueda imposibilitar la auditoría una incompatibilidad sobrevenida.
a.2). El segundo supuesto es el más usual y frecuente y el que proporciona considerables quebraderos de cabeza tanto a la sociedad que recibe la petición como al registro mercantil que tiene que hacer el nombramiento.
Se trata de sociedades no obligadas a verificar sus cuentas anuales, en cuyo caso los socios que representen el 5% del capital social pueden solicitar que se nombre un auditor con gastos a cargo de la sociedad, siempre que se solicite en los tres meses siguientes a la finalización del ejercicio.
Como hemos adelantado este expediente es más frecuente con diferencia que el anterior. En el RM de Granada existe una media anual de este tipo de expedientes de unos cuarenta aproximadamente. En Madrid se sobrepasan los quinientos expedientes.
Son muy conflictivos pues el legislador estableció el derecho a favor de minoritario de forma absoluta y si bien la sociedad puede oponerse, esta oposición debe limitarse, normalmente, a la alegación de la falta de legitimación del solicitante, es decir negarle su condición de socio.
La intención del legislador de 1989 al establecer esta posibilidad a favor del minoritario era buena pues se trataba de un medio para que este pudiera conocer si las cuentas elaboradas por los administradores de su sociedad reflejaban la imagen fiel de su patrimonio y de sus resultados. Pero ya desde el primer ejercicio después de su implantación se vio que se utilizaba con otras finalidades menos claras. Normalmente se utiliza por el minoritario o no tan minoritario, por socios que apartados de la administración y con dificultades para acceder a las cuentas de la sociedad, como consecuencia de su conflicto con el administrador o con la mayoría, les pide una auditoría, no porque tenga interés en conocer el verdadero estado contable, que normalmente, pese a las dificultades que le pueda poner el administrador lo conoce pues se trata de sociedades de pequeña dimensión, sino por introducir en la sociedad una presión que le ayude a salir de la misma en condiciones ventajosas o simplemente por el afán de causar un perjuicio a la sociedad por los gastos que ocasiona la auditoría sin saber que el perjuicio también se lo causa a él mismo.
Por todo ello este expediente suele terminar de varias formas, todas ellas sin dar satisfacción a los socios solicitantes:
a.a) La solicitud de petición de auditoría se notifica a la sociedad. Esta que ya tiene la sospecha de que el socio va a pedir la auditoría, no recoge la notificación que debe hacerle el registro mercantil. Ve de donde viene la carta certificada y hace caso omiso a las notificaciones. Este expediente, tras la última notificación, antes en el BOP y ahora en el BOE, termina con el nombramiento de auditor y aquí empieza el calvario del registro. El primer auditor no acepta, pues sagazmente ya ha visto que no va a realizar la auditoría, y entonces se nombra un segundo auditor que tampoco acepta y nombrado un tercero que igualmente no acepta, se da por terminado el expediente y se cierra, aunque en ningún precepto del RRM se contempla esta posibilidad con lo que en pura teoría tendrías que hacer nombramientos sucesivos de forma indefinida. Y por qué no acepta el auditor nos podemos preguntar. Porque ellos, como hemos dicho, saben que al tratarse de sociedades de pequeñas dimensiones es realmente difícil que le hagan una provisión de fondos para la realización de su trabajo. Esta dificultad se incrementa con las nuevas normas introducidas, suponemos que, a instancia de los auditores, en el artículo que comentamos. En definitiva, el informe no se hace.
a.b) La solicitud se notifica a la sociedad y esta se opone. En estos casos de oposición, normalmente no fundamentada, se dicta una resolución desestimándola y una vez desestimada, cómo es posible el recurso a la DGRN, se va al recurso pues se trata de un recurso sencillo y económico y así se dilata y retrasa el expediente. Si se desestima el recurso se procede al nombramiento de auditor y normalmente nos encontramos, seis meses después, con el caso anterior. Es decir que el auditor ante la conflictividad detectada en el expediente no acepta.
a.c) También está la sociedad que no se opone, pero que efectuado el nombramiento el auditor no lo atiende, es decir no acepta el cargo, pasando igualmente al caso primero.
a.d) Tenemos en cuarto lugar a la sociedad que admite el nombramiento hecho por el Registro Mercantil, y el auditor acepta, pero que, o bien la sociedad no le hace provisión de fondos al auditor nombrado o incluso no le suministra información alguna. Estos expedientes suelen terminar con la opinión denegada por parte del auditor por limitación absoluta en los trabajos a llevar a cabo.
Pues bien, conociendo la situación que se produce en estos expedientes la reforma, con independencia de la competencia para la realización del expediente, debería haber venido por el camino de intentar solucionar los problemas detectados. Es decir, en primer lugar, desincentivar al socio para pedir la auditoría de forma que sólo lo pidieran los que de verdad están siendo ninguneados por la sociedad o aquellos que dudan por hechos constatables acerca de la fiabilidad de la contabilidad, e imponer al socio, en determinados supuestos el pago de los gastos de la auditoría, o incentivar a los auditores para que acepten el encargo, aunque la auditoría termine con opinión denegada.
Nada de esto se ha hecho, sino que se han introducido algunas normas que lo que van a provocar son mayores dudas y cuestiones en la realización de estos expedientes.
Efectivamente otra de las novedades reseñables de este artículo es cuando dispone que el auditor antes de aceptar deberá “evaluar el efectivo cumplimiento del encargo”. Lo primero que hay que preguntarse es qué significa ese evaluar el efectivo cumplimiento del encargo. El artículo dice que será conforme a lo establecido en la Ley de Auditoría. Pero si revisamos los artículos 13 a 24 de la nueva a Ley de Auditoría que se refieren al ejercicio de la actividad de auditoría no encontramos ninguna norma que nos explique qué significa esa evaluación del efectivo cumplimiento del encargo. Parece que lo que la Ley quiere es que el auditor designado investigue previamentea su aceptación si podrá o no realizar la auditoría. Ahora bien, para eso deberá ponerse en contacto con la sociedad y la sociedad, si se trata de un auditor que todavía no ha aceptado, es obvio que no tiene ninguna obligación de suministrarles información. También puede obtener datos de los depósitos de cuentas existentes en el Registro Mercantil, pero eso le dará una mera idea de las dimensiones de la empresa, pero no de la dificultad que pueda encontrar para la efectiva realización de la función que se le ha encomendado. En definitiva, que, como ahora, si desea aceptar lo debe hacer a ciegas y será una vez aceptado el cargo y provisto del correspondiente nombramiento cuando podrá presentarse en la sociedad a los efectos de que se le suministren y faciliten los elementos necesarios para cumplir el encargo. Por tanto, difícilmente podrá hacer esa evaluación que exige la Ley.
Por otra parte, tampoco sabemos las consecuencias que tiene el no hacerla. Y además a todo eso se une el escaso plazo que el auditor tiene para aceptar su cargo. Ese plazo es de sólo cinco días desde la notificación del nombramiento (cfr. art. 364 en relación al 344.2 del RRM) y difícilmente en esos cinco días podrá efectuar las evaluaciones previstas en este precepto. La DG en Instrucción sobre estas dudas de 9 de febrero de 2016 ha declarado que el plazo de 5 días es prorrogable conforme a la Ley de PAC de 1992(artículo 49) y cuando entre en vigor conforme a la nueva ley 39/2015 de 1 de octubre con vigencia desde el 2 de octubre de 2016 (artículo 32) y por tanto y según sus preceptos por la mitad del plazo concedido. Poca prórroga para tan gran trabajo.
Concluyendo, aunque la intención del precepto es buena, su realización es imposible y si el auditor nombrado no acepta lo que habrá que hacer es un nuevo nombramiento, al igual que hay que hacer ahora, con lo que no se soluciona el problema que se plantea ante la no aceptación sucesiva de varios auditores. Es un problema difícil pero habría que encararlo de forma valiente en una doble dimensión: Una estableciendo un límite al nombramiento sucesivode auditores de forma que cumplido ese límite, que podría fijarse en tres nombramientos, se notificaría al solicitante para que ejercitara los derechos de que se crea asistido por vía judicial, aunque se trata de una vía larga y costosa, y otra medida a adoptar sería establecer que el auditor que no acepte, sin indicar la justificación de su no aceptación, sería excluido de las listas de auditores a designar, tanto en estos expedientes como en cualquier otro, durante dos ejercicios consecutivos. Es decir, debemos incentivar la aceptación y no hacer lo contrario de poner obstáculos o cortapisas a la aceptación.
Reconocemos que no se trata de un trabajo fácil y cómodo para los auditores y si después de aceptado el cargo el auditor no puede llevar a cabo la auditoría dará su opinión denegada con cierre del expediente. La sociedad que así obre sabrá que su hoja, al menos durante tres años, quedará cerrada a los efectos de practicar cualquier inscripción en el Registro Mercantil. Aunque este es un tema que también debería ser abordado por la futura reforma del RRM de manera que debiera establecerse que en estos casos la hoja no será reabierta por falta del depósito de cuentas respecto del cual se solicitó auditoría y no fue realizada, durará un plazo de seis años que es el plazo de conservación de los documentos depositados en el registro y de obligatoriedad de conservación de la contabilidad social. En la Instrucción de la DGRN antes citada se dispone simplemente que se dará cuenta al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas del auditor que no acepte el cargo sin causa justificada.
Pero para complicar aún más las cosas en esta materia la Ley de Auditoría añade un párrafo tercero al artículo 267 en donde regula la retribución de los auditores designados por el registro mercantil.
Establece que la retribución será fijada por el registro mercantil, lo que evidentemente es un imposible, pues el registrador desconoce por completo la complejidad o el tiempo necesario para la realización de la auditoría y por tanto en ningún caso podrá fijar esa retribución pues si lo hiciera y pecara por exceso o defecto es obvio que el auditor o la sociedad no aceptaría los honorarios fijados por el registrador. Como alternativa se dice que fijará los criterios para su cálculo. Pero esa mención también es totalmente inútil pues esos criterios no pueden ser otros que los que fijen los aranceles establecidos por los auditores o los baremos que por horas tengan establecidos o como dice el artículo 366 citado deberán ajustarse esos honorarios a lo que se establezca en las “Normas Técnicas de Auditoría y, en su caso, a las normas que a tal efecto se dicten por parte del Ministerio de Justicia”.
La complicación que el legislador introduce llega ya al paroxismo cuando sigue diciendo que antes de aceptar el cargo y por tanto antes de la inscripción en el registro mercantil y como conditio iuris para esa aceptación, se deberán acordar los honorarios correspondientes. Es decir, y ya lo hemos apuntado, antes de que acepte el auditor la sociedad deberá poner de manifiesto, sin saber si va o no a aceptar, las cuentas que deben ser auditadas o los apuntes contables, para que el auditor pueda hacer un cálculo de su retribución y que la sociedad acepte ese cálculo. Si así no se hace el auditor no podrá inscribir su cargo. Creemos que pocos expedientes van a tener buen fin pues si ya ahora sin este requisito es realmente difícil que los auditores en la mayoría de los expedientes acepten el cargo, ahora con la necesidad perentoria de llegar a un acuerdo con la sociedad para ver el monto total de esos honorarios, pocos expedientes llegarán a buen puerto. Creemos que el artículo debería haberse limitado, en vez de regular la materia de honorarios que en una economía de mercado debe ser, con las limitaciones que se establezcan, una cuestión a solventar exclusivamente entre las partes afectadas, a establecer una regulación más acorde con los efectivos problemas que plantean estos expedientes tanto para evitar abusos de socios minoritarios como para evitar la falta de colaboración de la sociedad con el auditor. Quizás una parcial solución pudiera ser articular un recurso sobre honorarios a solventar por el registrador previo informe del Registro Oficial de Auditores de Cuentas.
Finalmente, el artículo da una norma innecesaria pues ya se cuidarán los auditores de hacerlo, que es la de pedir provisión de fondos para iniciar su encargo. De todas formas, si el auditor no desea pedir esta provisión de fondos es obvio que nada le impedirá la realización de la auditoría.
Por tanto, a partir de ahora existe un nuevo requisito en estos expedientes de jurisdicción voluntaria como es el señalamiento por acuerdo de ambas partes de los honorarios a percibir por la auditoría. Creemos que obviamente para la inscripción en el registro mercantil del auditor no será necesario el señalamiento concreto de lo que va a cobrar el auditor, sino que bastará que, en el documento, en donde se refleje su aceptación, también se exprese que se ha llegado a un acuerdo con la sociedad auditada en cuanto a los honorarios. Surge la duda de si ese documento de aceptación con manifestación del acuerdo retributivo deberá ser firmado también por la representación legal de la sociedad. Es un tema que deberá abordar el nuevo RRM, pero en principio nosotros, en aras de la simplificación administrativa y de trámites, creemos que bastará con la afirmación del auditor pues si es falsa el único perjudicado será él. Todo lo anterior además debe hacerse en el plazo perentorio de cinco días, prorrogables por tres más, por lo que urge una reforma de este plazo pues si se cumple difícilmente algún auditor del 265.2 llegará a partir de 1 de enero de 2016 a aceptar su cargo frustrándose de esta forma el derecho del minoritario.
Como vemos se trata de un expediente complejo, con muchos matices y de una gran conflictividad, por lo que sólo cabe dar la enhorabuena a los nuevos Letrados de la Administración de Justicia por haberles quitado esa competencia.
B. Expediente relativo a la revocación de auditores.
Artículo 266 de la LSC
Veamos, para mayor claridad, la redacción de la LJV y la redacción introducida por la Ley de Auditoría.
Redacción de la LJV
Artículo 266. Revocación del auditor.
1. Cuando concurra justa causa, los administradores de la sociedad y las personas legitimadas para solicitar el nombramiento de auditor podrán pedir al Secretario judicial o Registrador mercantil la revocación del que hubieran nombrado ellos o del designado por la junta general y el nombramiento de otro.
2. La solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil.
Si la revocación se instará ante el Secretario judicial, se seguirán los trámites establecidos en la legislación de jurisdicción voluntaria.
3. La resolución que se dicte sobre la revocación del auditor será recurrible ante el Juez de lo Mercantil.
Redacción de la Ley de Auditoría
Artículo 266. Revocación del auditor.
1. Cuando concurra justa causa, los administradores de la sociedad y las personas legitimadas para solicitar el nombramiento de auditor podrán pedir al Secretario judicial o Registrador mercantil la revocación del que hubieran nombrado ellos o del designado por la junta general y el nombramiento de otro.
2. La solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil.
Si la revocación se instará ante el Secretario judicial, se seguirán los trámites establecidos en la legislación de jurisdicción voluntaria.
3. La resolución que se dicte sobre la revocación del auditor será recurrible ante el Juez de lo Mercantil.
4. Adicionalmente, tratándose de sociedades de interés público, los accionistas que representen el 5 por ciento o más de los derechos de voto o del capital, la Comisión de Auditoría o el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas podrán solicitar al juez la revocación del auditor o auditores o la sociedad o sociedades de auditoría designados por la Junta General o por el Registro Mercantil y el nombramiento de otro u otros, cuando concurra justa causa.
Se añade el último párrafo por la disposición final 4.9 de la Ley 22/2015, de 20 de julio y la posibilidad de recurso ante el juez de lo mercantil.
Este artículo es un nuevo ejemplo de la muy defectuosa técnica legislativa que se sigue en España. En el punto 1 de este artículo 266, modificado por la Ley 15/2015, se sigue hablando de auditor designado por el secretario judicial, curiosamente por la ley que ha suprimido su competencia, o por el registro mercantil cuando según hemos visto por lo dispuesto en el artículo 265 ya no será posible, a partir de 1 de enero de 2016, el que se produzca el nombramiento por el secretario judicial.
Por lo demás este artículo lo que hace es establecer para las sociedades de interés público, definidas en la nueva Ley de Auditoría, nuevas posibilidades de revocación de auditores siempre que concurra justa causa. Este párrafo 4 ya es congruente con el nuevo art. 265 pues sólo se refiere, junto al auditor nombrado por la junta, al auditor nombrado por el registro mercantil. Creemos que acierta el precepto en cuanto atribuye la competencia en estos casos al juez de lo mercantil.
C. Expediente de auditor del artículo 40 del Código de Comercio.
Íntimamente relacionado con estos preceptos está el artículo 40 del Código Comercio
Es el único artículo modificado de este Código y trata sobre la designación de auditor a petición de persona que acredite un interés legítimo. La finalidad de la modificación es atribuir también la competencia para designación de este auditor al registrador mercantil y aclarar ciertas cuestiones sobre el coste de la auditoría y quien la soporta.
El antiguo artículo 40 del Ccom venía a disponer que “1. Sin perjuicio de lo establecido en otras leyes que obliguen a someter las cuentas anuales a la auditoría de una persona que tenga la condición legal de auditor de cuentas, y de lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de este Código, todo empresario vendrá obligado a someter a auditoría las cuentas anuales de su empresa, cuando así lo acuerde el Juzgado competente, incluso en vía de jurisdicción voluntaria, si acoge la petición fundada de quien acredite un interés legítimo.
2. En este caso, el Juzgado exigirá al peticionario caución adecuada para responder del pago de las costas procesales y de los gastos de la auditoría, que serán a su cargo cuando no resulten vicios o irregularidades esenciales en las cuentas anuales revisadas, a cuyo efecto presentará el auditor en el Juzgado un ejemplar del informe realizado”.
Del nuevo artículo 40 del Código de Comercio nos interesa, como es lógico, lo relativo a la designación por el Registro Mercantil. Era un artículo, el 40, al que se aconsejaba acudir cuando en los expedientes tramitados por el artículo 265.2 de la LSC, pese al nombramiento hecho por el Registro de auditor a petición de la minoría, la sociedad no atendía ni colaboraba en la realización de la auditoría.
Ahora entra el Registro Mercantil en la posible solución de estos problemas empresariales o societarios según las siguientes reglas.
a) Objeto del expediente.
La auditoría de las cuentas anuales ordinarias o consolidadas, en su caso, de los empresarios. Como vemos la competencia es más amplia que la establecida en el artículo 265.2 de la LSC pues no se limita a las sociedades de capital, sino que la designación de auditor procede respecto cualquier empresario, individual o social. Cuando se trate de empresario individual no será necesario que conste inscrito en el registro, ni que se inscriba previamente, pues el precepto no lo exige.
b) Registro competente.
El del domicilio de la sociedad o empresario.
c) Legitimación.
Quien acredite un interés legítimo. ¿Cuál será ese interés? Desde un punto de vista subjetivo en principio creemos que serán los de los socios o acreedores de la sociedad o empresario por cualquier concepto, incluyendo entre esos acreedores a las administraciones públicas. ¿Podría ser solicitado por un trabajador o empleado de la empresa? Si acredita que las cuentas tienen una influencia, según convenio o contrato de trabajo, en sus retribuciones o condiciones laborales también podrían solicitar esa auditoría. Si es por impago de salarios entrarían en la categoría de acreedores. Desde un punto de vista objetivo es más difícil calificar el interés legítimo, aunque quizás pudiera aplicarse la tesis de la DG en relación a los auditores a petición de la minoría y estimar que ese interés coincide con el derecho de la persona legitimada a conocer las cuentas debidamente auditadas, es decir que esas cuentas sean la imagen fiel del patrimonio del empresario. En todo caso este interés deberá ser calificado por el registrador de forma que si estima que no existe dicho interés podrá denegar la instrucción del expediente. Como es lógico para calificar el interés podrá pedir la documentación que estime oportuna. De todas formas y dado que hay que anticipar los fondos para la realización de la auditoría, no creemos que se abuse de la posibilidad que presta este artículo y que la auditoría se pida simplemente por capricho o para presionar al empresario como ocurre en la actualidad con las peticiones de auditor por la vía del artículo 265.2 de la LSC.
d) Admisión de la solicitud.
Exige que el solicitante adelante los fondos necesarios para el pago de la retribución del auditor. La estimación de cuáles sean estos fondos será muy difícil para el Registro Mercantil pues el coste de una auditoría depende de tantos y variados factores que sin tener a la vista la contabilidad del empresario será muy difícil fijar la cuantía, al menos aproximada, de la misma. Por ello con la solicitud entendemos que debe ofrecerse por el solicitante una estimación de cuáles sean, a su juicio, los costes de la auditoría y a su vista y quizás también cuando se trata de sociedades que hayan depositado sus cuentas en el registro, a la vista de sus balances, el registrador podrá fijar la retribución siempre sujeta a lo que en su momento determine el auditor designado que puede o no prestar su conformidad con los honorarios fijados. Habrá de tenerse en cuenta las normas de los auditores sobre esta materia. De todas formas, a nuestro juicio este coste hará que sólo se solicite en casos que sean estrictamente necesarios para conocer la regularidad de las cuentas empresariales. Curiosamente en la redacción anterior se hablaba de costas procesales referencia que ahora se ha suprimido. No obstante, si el nombramiento de auditor afectare a una sociedad o empresario inscrito deberá publicarse en el Borme a cuyo efecto el registro podrá pedir la previa provisión de fondos para ello.
e) Denegación de la solicitud.
La solicitud será denegada de plano si antes de la fecha de la misma, constara inscrito en el Registro mercantil nombramiento de auditor para la verificación de las cuentas de ese mismo ejercicio o, en el caso de las sociedades mercantiles y demás personas jurídicas obligadas, no hubiese finalizado el plazo legal para efectuar el nombramiento de auditor por el órgano competente. Para que conste inscrito en el Registro Mercantil el nombramiento de auditor es obvio que la entidad deberá estar previamente inscrita, con lo que, en la generalidad de los casos, y sólo exceptuando al empresario individual sólo podrá solicitarse la auditoría una vez cerrado el ejercicio a auditar. Ahora bien, una vez cerrado el ejercicio no existe plazo límite y por tanto podrá pedirse en cualquier momento con el solo límite de los seis años que los empresarios están obligados a conservar sus documentos contables (cfr. Art. 30 Ccom).
f) Tramitación.
Por las reglas del RRM. Estas reglas serán las generales de designación de auditor existentes en el RRM mientras no se aprueben otras específicas para este supuesto. Es decir, de la solicitud se le dará traslado al empresario el cual podrá hacer, en su caso, las alegaciones pertinentes, el registrador resuelve sobre esas alegaciones y adopta una decisión que deberá igualmente notificar a todas las partes, incluyendo al auditor designado el cual deberá aceptar el cargo.
g) Oposición al nombramiento.
La sociedad únicamente podrá oponerse al nombramiento aportando prueba documental de que no procede el mismo o negando la legitimación del solicitante. Bastante impreciso se muestra aquí el legislador cuando se trata de una cuestión que siempre suscita controversia. La prueba tiene que ser documental, lo que no parece ser necesario en caso de que se niegue la legitimación del solicitante, dado que se trata de un hecho negativo. En este caso el que deberá probar cumplidamente el cumplimiento para solicitar la auditoría será el propio solicitante.
h) Gastos de la auditoría.
Sobre esta materia se dan reglas especiales que quizás pudieran ser importadas para el caso del artículo 265.2 de la LSC, a cuyo efecto la norma debe modificarse de forma que los gastos no sean siempre a cargo de la sociedad: El nuevo artículo 40 establece tres distintos supuestos que pueden darse en el informe del auditor y según sea el resultado de esa auditoría, así se reparte el coste de la misma: (i) Si el informe es con opinión denegada el empresario debe satisfacer al solicitante las cantidades que hubiera anticipado; (ii) si el informe contuviera una opinión con reservas o salvedades, se dicta por el registrador resolución determinando en quién deberá recaer y en qué proporción el coste de la auditoría. Decisión esta difícil de tomar pues habrá que ponderar la entidad de las reservas y salvedades que haga el auditor, aunque quizás lo mejor en estos casos es que cada parte pague la mitad del coste del auditor; y (iii) si el informe fuera con opinión favorable, el coste de la auditoría será de cargo del solicitante.
Por último, señalemos que, si se pide al solicitante provisión de fondos para responder de los gastos de la auditoría, de forma correlativa se debería pedir al empresario fianza para responder de dichos gastos cuando fueran a su cargo.
i) Resolución del expediente.
Se resuelve por acuerdo del registrador, el cual a la vista de las alegaciones del empresario cuyas cuentas deban auditarse, si ha realizado alguna alegación, decidirá la procedencia o improcedencia del nombramiento del auditor entre las listas que anualmente se remiten tras el sorteo celebrado por el Registro Mercantil Central.
j) Recursos contra el mismo.
El artículo se limita a decir, sin distinguir entre el nombramiento hecho por el registrador o por el LAJ, que el acuerdo sobre la procedencia o improcedencia de la auditoría será recurrible ante el Juez de lo Mercantil. No obstante, creemos que dada la simplicidad que debe presidir estos expedientes, y la remisión al procedimiento del RRM, y por tratarse de un expediente similar al del artículo 265, si la designación la hace el Registro Mercantil, parece que pueda ser procedente el recurso ante la DGRN, si lo admite la misma, que ya hemos visto que en otros expedientes no lo admite.
Ampliamos ideas apuntadas anteriormente con algún supuesto que no necesita de convocatoria de junta general.
a) Sociedades a las que se le aplica.
A todas las sociedades de capital.
b) Supuesto de hecho.
En caso de muerte o de cese del liquidador único, de todos los solidarios, de alguno de los mancomunados o de la mayoría de los liquidadores que actúen de forma colegiada sin que existan suplentes, es decir se trata del supuesto de que quede inoperante el órgano de liquidación de la sociedad sin que pueda proceder a la convocatoria de una junta general.
c) Personas legitimadas para la solicitud.
Cualquiera de los socios sin necesidad de que acredite un mínimo del capital social o persona que acredite un interés legítimo. En el caso de nombramiento de liquidador cualquier interesado. En principio ambas expresiones son equivalentes, pues el interesado debe tener un interés legítimo para hacer la petición y no nos cabe duda de que interesados los son también los socios.
d) Objeto del expediente.
Tiene un doble objeto, el primero la convocatoria de la junta con un único punto del orden del día que debe ser el relativo al nombramiento de liquidadores. El segundo objeto o finalidad del expediente puede ser, si la junta no procede al nombramiento de liquidadores, proceder al nombramiento de liquidador. Creemos que en la inicial solicitud del interesado se pueden acumular, por economía del procedimiento, ambas peticiones de forma que, acreditada la no celebración de la junta, o la falta de acuerdo sobre la persona del liquidador, el registrador o secretario judicial continúen el expediente para efectuar el nombramiento. Lo que podría discutirse es si el expediente para nombramiento de liquidador sólo procede en el caso de que la junta sea convocada por el secretario judicial o registrador mercantil, como dice este artículo, o si es posible efectuar una petición de nombramiento de liquidador si una junta regularmente convocada procede al cese del liquidador o liquidadores sin nombrar unos nuevos. Creemos que, dada la finalidad de la Ley, también será posible instar el expediente para nombramiento de liquidador en estos casos. No parece necesario aclarar que el expediente de nombramiento de liquidador también procederá en el caso de que la junta ni siquiera llegue a celebrarse.
e) Competencia. Secretario Judicial o Registrador Mercantil del domicilio social.
f) Tramitación.
Si se solicita la Registro Mercantil la tramitación será conforme al RRM y si se solicita al Secretario Judicial se tramitará según la propia LJV. Es curioso y llama la atención que en este expediente que tiene la misma finalidad del regulado en el artículo 169 y 171, sí se haga una remisión a la regulación del RRM, mientras que en el artículo 170 no se dice nada de ello. Creemos que este expediente, sin perjuicio de que en el futuro sea regulado en el RRM, se podrá tramitar en la misma forma prevista en el artículo 170 pues su finalidad es la misma. En todo caso mientras no exista desarrollo reglamentario como supletorias se pueden aplicar las normas de la LJV debidamente adaptadas y sin necesidad de abogado ni procurador, sin perjuicio de que puedan intervenir, si los interesados lo consideran conveniente, para su propia seguridad y comodidad.
g) Separación de liquidadores nombrados en este expediente. 380.2 LSC.
La competencia para la separación de los liquidadores nombrados en este expediente es exclusiva del que los nombró, es decir del Registrador Mercantil o del Secretario judicial. Puede ser pedida por quien acredite un interés legítimo y por tanto por socios o acreedores. Para su tramitación nos remitimos a lo que ahora se dice sobre el artículo 380.1 LSC.
h) Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.
Como no se dice nada en materia de convocatoria de junta, parece que contra la decisión del registrador desestimatoria caben los mismos recursos que en el caso del artículo 170 antes visto. Si el acuerdo se refiere al nombramiento de liquidador, la decisión sí será recurrible ante el juez de lo mercantil.
El supuesto de hecho es muy simple y se concreta en la petición de separación de los liquidadores siempre que exista “justa causa”.
c) Personas legitimadas para la solicitud.
Los accionistas que representen al menos la vigésima parte del capital social.
d) Objeto del expediente.
Tiene como finalidad conseguir la separación o cese de los liquidadores.
e) Competencia. LAJ o Registrador Mercantil.
f) Tramitación.
Nada dice el precepto que comentamos. Le serán aplicables, según los casos, las normas de la LJV o las del futuro RRM. Mientras este no se apruebe estimamos como en otros expedientes que el Registrador Mercantil puede también aplicar las normas de la LJV.
g) Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.
El acuerdo de separación de liquidadores será recurrible ante el juez de lo mercantil.
Ver R. 13 de abril de 2016: el posterior nombramiento por la Junta no suspende el expediente.
El deseo de nombrar “un interventor que fiscalice las operaciones de liquidación”.
c) Personas legitimadas para la solicitud.
Los socios que representen la vigésima parte del capital social.
d) Objeto del expediente.
El nombramiento de interventor con la finalidad antes expresada.
Aunque nada se dice sobre ello creemos que por analogía con lo dispuesto en el art. 380.1 segundo párrafo, este interventor podrá ser cesado por el registrador o secretario judicial a petición de socios que representen la vigésima parte del capital social si media justa causa. Es decir, no se trata de un interventor inamovible, figura que sería extraña al derecho de sociedades que siempre parte de la revocabilidad libre de liquidadores y administradores y por tanto también debe ser aplicable a los interventores.
e) Competencia. Secretario Judicial o Registrador Mercantil.
f) Tramitación.
Si se solicita la Registro Mercantil la tramitación será conforme al RRM y si se solicita al Secretario Judicial se tramitará según la propia LJV.
g) Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.
La resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento o su cese según lo antes visto será recurrible ante el juez de lo mercantil.
G. Sustitución de los liquidadores por duración excesiva de la liquidación.
Que transcurran tres años desde la apertura de la liquidación sin que se haya sometido a la aprobación de la junta general el balance final de liquidación.
c) Personas legitimadas para la solicitud.
Cualquier socio o persona con interés legítimo.
d) Objeto del expediente.
La separación de los liquidadores existentes y el nombramiento de otro u otros nuevos fijando su régimen de actuación siempre que sea más de uno.
e) Competencia. Secretario Judicial o Registrador Mercantil.
f) Tramitación.
Requiere audiencia a los liquidadores cuyo cese se pide los cuales pueden justificar la dilación en las operaciones liquidatorias. No hay más reglas sobre tramitación, ni siquiera una remisión a la LJV o al RRM. No cabe duda de que pese al silencio serán aplicables.
g) Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.
La resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento o su cese, según lo antes visto, será recurrible ante el juez de lo mercantil.
H. Convocatoria de la Asamblea de obligacionistas.
Dada la derogación del artículo 402 LSC por la letra g) de la disposición derogatoria de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial («B.O.E.» 28 abril) atodas las de capital y por tanto también a las sociedades limitadas.
b) Supuesto de hecho.
Que el comisario del sindicato de obligacionistas, requerido por la vigésima parte de las obligaciones emitidas, no convoque la asamblea de obligacionistas.
c) Personas legitimadas para la solicitud.
Los obligacionistas que representen al menos la vigésima parte de las obligaciones emitidas y no amortizadas.
d) Objeto del expediente.
Obtener la convocatoria de la Asamblea de obligacionistas.
e) Competencia. Secretario Judicial o Registrador Mercantil.
f) Tramitación.
Requiere audiencia al Comisario. Por los demás se aplicarán o las reglas de la LJV o las del RRM en sus respectivos casos. Estimamos aplicable también de forma analógica el artículo 170.
g) Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.
Si se estima la solicitud no cabe, como en otros casos de convocatoria, recurso alguno. Si se desestima, al no decir nada Ley, será procedente el recurso ante la DGRN.
I. Convocatoria junta de la sociedad anónima europea.
A la sociedad europea bajo sistema dual de administración.
b) Supuesto de hecho.
Que la junta no sea convocadas dentro de los plazos establecidos por el Reglamento (CE) n° 2157/2001 o los estatutos, por el consejo de dirección de la sociedad.
c) Personas legitimadas para la solicitud.
Cualquiera de los socios sin exigencias de capital mínimo. En estos casos también puede convocar la junta el llamado Consejo de Control, pero dado que la convocatoria por el registrador se establece de forma alternativa y no subsidiaria, creemos que el socio puede recurrir a este expediente sin esperar a la convocatoria por este consejo, aunque como hay que citar a los administradores ese será el momento en que estos aleguen que ha sido convocada por el Consejo de Control.
d) Objeto del expediente.
Obtener la convocatoria de la Junta general.
e) Competencia.
Exclusivamente el Registrador Mercantil.
f) Tramitación.
La misma tramitación que la establecida para la convocatoria de la junta general.
g) Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.
Dada la remisión que se hace no cabe, como en otros casos de convocatoria, si se estima la solicitud cabe recurso alguno. La desfavorable será recurrible ante la DGRN.
J. Expediente sobre constitución del Sindicato de obligacionistas.
Este último expediente que se reguló en la reforma que se hizo por la Disposición final decimoquinta de la Ley al modificar la Ley 211/1964, de 24 de diciembre, sobre regulación de la emisión de obligaciones por Sociedades que no hayan adoptado la forma de Anónimas, Asociaciones u otras personas jurídicas y la constitución del Sindicato de Obligacionistas en su artículo 6, ha quedado sin efectividad al ser derogada dicha Ley por la Ley 5/2015, de 27 de abril de Fomento de la Financiación empresarial.
VIII. Entrada en vigor de los expedientes examinados.
Se produjo el 23 de julio de 2015, salvo el artículo 265 de la LSC que, en su redacción vigente, entró en vigor el 1 de enero de 2016.
José Angel García Valdecasas Butrón. Registrador Mercantil de Granada.
Resumen del resumen:
1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de mayo destacamos las siguientes:
— El Real Decreto 358/2015, de 8 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre. De él destacamos, por su posible incidencia mercantil, que se establecen requisitos de idoneidad para consejeros y directores generales y se da un plazo de tres meses para su renovación si los vigentes no los reúnen.
— La Ley 6/2015, de 12 de mayo, de Denominaciones de Origen e Indicaciones Geográficas Protegidas de ámbito territorial supraautonómico, denominaciones que estimamos deberán tenerse en cuenta a los efectos de no poder identificarse con las denominaciones de sociedades y ello porque los nombres protegidos por estar asociados con una DOP o IGP supraautonómica son bienes de dominio público estatal que no pueden ser objeto de apropiación individual, venta, enajenación o gravamen. Es decir que una sociedad no podrá tener como denominación la de una DOP o de una IGP.
— Real Decreto 385/2015, de 22 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 181/2008, de 8 de febrero, de ordenación del diario oficial «Boletín Oficial del Estado» que permite que los ciudadanos puedan tener conocimiento del cualquier notificación que les afecte con independencia del canal por donde venga. A los RRMM les prestará una gran utilidad en los expedientes de designación de auditores por la vía del Art. 265.2 de la LSC, pues en muchas ocasiones es difícil que en la sede de la sociedad se recoja la notificación que les dirige el RM.
— La Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal que extiende el régimen que para los convenios preconcursales estableció la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, al propio convenio concursal. Aprovecha para modificar el TRLSC en los términos que después veremos
2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
— La Resolución de 10 de abril de 2015, estableciendo que las declaraciones genéricas sobre privacidad en general de bienes que se encuentren en determinadas situaciones no puede producir efectos.
— La resolución de 16 de abril de 2015, de la que resulta que el registrador puede rectificar de oficio errores materiales en todo caso, o errores de concepto que resulten del propio Registro. En otro caso se deben seguir las reglas generales y en todo supuesto será necesario que no existan terceros afectados.
3. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:
— La Resolución de 9 de abril de 2015, sobre fusión de sociedades unipersonales exigiendo que en la escritura se manifieste de forma expresa que ha sido puesto a disposición de los acreedores el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de la fusión, ya se haga la publicidad de forma pública o privada.
— La Resolución de 15 de abril de 2015 sobre la no posibilidad de revocación de un poder por uno sólo de los administradores mancomunados.
Cuestión de interés: Emisión de obligaciones y estatutos de limitadas
4. Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:
Vamos a tratar de una reciente modificación del TRLSC que puede tener incidencia en la redacción de los estatutos sociales que se inscriben en los RRMM y por tanto también en las escrituras que con dicha finalidad se otorguen. El problema fue planteado por Belén López Espada, registradora mercantil de Jaén, ante unos estatutos que contenían la prohibición para la sociedad de emitir obligaciones.
Esta Ley deroga de forma expresa el artículo 402 de la LSC que establecía que “la sociedad de responsabilidad limitada no podrá acordar ni garantizar la emisión de obligaciones u otros valores negociables agrupados en emisiones”.
Por tanto elimina la prohibición que desde la Ley 2/1995 tenían las sociedades limitadas para emitir obligaciones. Sin duda se pretende con ello dar una nueva vía de financiación a este tipo de sociedades, que son más del 95% del total de las sociedades españolas permitiéndoles la emisión de valores que creen o reconozcan una deuda. No creemos que la medida tenga gran éxito, ni que sea de uso generalizado, pero siempre es alabable el eliminar cortapisas y prohibiciones que no siempre están debidamente justificadas.
El problema que se plantea, como siempre con este tipo de normas, es de derecho transitorio y de validez de las cláusulas que existen en muchos estatutos inscritos que reproducían el ya derogado artículo 402 de la LSC, heredero del artículo 9 de la Ley 2/1995.
La cuestión que se plantea es a nuestro juicio doble:
¿Siguen siendo válidas las prohibiciones contenidas en estatutos inscritos que reproduciendo el artículo 9 de la Ley 2/1995 o 402 de la LSC, prohibían a la sociedad emitir obligaciones?
¿Sería válido en la actualidad, derogada la prohibición, establecer esa limitación de forma voluntaria en los estatutos de una sociedad?
Para contestar debidamente a ambas preguntas creo que debemos examinar el nuevo artículo 401 de la LSC que es que actualmente regula la emisión de obligaciones por las sociedades de capital.
Dice este artículo en su punto 1 que “las sociedades de capital podrán emitir y garantizar series numeradas de obligaciones u otros valores que reconozcan o creen una deuda”.
¿Cuál será la naturaleza del precepto?
Si su naturaleza fuera imperativa es claro que las disposiciones estatutarias existentes en las sociedades inscritas con anterioridad quedarían sin efecto ni vigor en virtud de la llamada adaptación legal, concepto introducido por primera vez en la DT 2 del RDLeg 1564/1989 de 22 de diciembre por el que se aprobó el TR de la LSA, norma que después se reprodujo en disposición similar, transitoria 1ª, de la Ley 2/1995 de sociedades limitadas. Según estas disposiciones, que creemos aplicables en la actualidad, pese a su derogación, quedaban sin efecto a partir de su entrada en vigor aquellas disposiciones de las escrituras o estatutos sociales que se opongan a lo establecido en la propia ley.
Si la naturaleza de la norma del artículo 401 fuera meramente dispositiva tanto las disposiciones existentes en la estatutos inscritos, como la posibilidad de seguir estableciendo esa prohibición en los estatuto actuales sería perfectamente posible.
La naturaleza de la disposición, obviamente, no es imperativa, pues en ningún caso obliga a que en los estatutos de las sociedades que se constituyan a partir de ahora se incluye una cláusula sobre la cuestión o que las sociedades para su financiación tengan obligatoriamente que utilizar la vía de la emisión de obligaciones. Es algo tan claro que caso no habría ni que plantearlo.
Sin embargo la disposición tampoco es claramente dispositiva, pues para que lo fuera debería haber dicho que “salvo que los estatutos digan otra cosa” las sociedades de capital podrán emitir obligaciones.
La norma se enmarca en lo que puede llamarse derecho facultativo o permisivo es decir se trata de normas que establecen una posibilidad, que podrá o no ser utilizada, para la financiación de las empresas por un medio que debemos reconocer no es el normal y habitual en las pymes.
Una vez establecida la naturaleza de la norma tenemos que examinar si la misma puede ser renunciada de forma anticipada, es decir si en los estatutos de la sociedad podemos establecer que la sociedad no podrá en ningún caso financiarse recurriendo a la emisión de obligaciones.
La financiación, qué duda cabe, es muy importante para las empresas pero también lo es para la economía en general pues de una adecuada financiación va a depender en gran parte el futuro funcionamiento de la sociedad. A veces son errores de los departamentos financieros de las empresas los que provocan la insolvencia de estas. Por tanto el que las sociedades limitadas se puedan financiar por medio de la emisión de obligaciones es importante para la economía en general y sin duda ello ha sido uno de los motivos de la reforma, pues como dice la exposición de motivos de la Ley “se facilita la financiación a través de emisiones de renta fija”. Por consiguiente desde este punto de vista pudiera pensarse que la norma pertenece al orden público económico y que por tanto no puede ser objeto de renuncia anticipada como tampoco lo puede ser, por ejemplo, el derecho de suscripción preferente de los socios en los aumentos de capital.
No obstante si tenemos en cuenta que la emisión de obligaciones es sólo uno más entre los medios que las empresas tienen de financiar sus inversiones, que la competencia de la emisión es del órgano de administración, salvo disposición contraria de los estatutos, que la misma ley en materia de sociedades limitadas y emisión de obligaciones establece una serie de cortapisas para evitar el endeudamiento excesivo de las pymes, nos inclinamos a pensar que es perfectamente posible que los fundadores de la sociedad o la misma sociedad una vez constituida, con las mayorías necesarias para modificar estatutos, puedan seguir prohibiendo que la sociedad limitada se financie por medio de la emisión de obligaciones.
Desde este punto de vista seguirán siendo válidas las cláusulas actualmente existentes en los estatutos de muchas sociedades limitadas que reproducían el antiguo artículo 9 y seguirán siendo inscribibles los estatutos que establezcan dicha prohibición.
Ahora bien, si estimamos que es válida la prohibición estatutaria para las limitadas de emitir obligaciones ¿lo será también para las anónimas? Ambas son sociedades de capital y por tanto parece que a ambas se les debe aplicar la misma doctrina. No obstante si tenemos en cuenta las mayores dimensiones de la sociedad anónima y el que a este tipo de sociedad no se le ponen las limitaciones al endeudamiento por este medio que se le imponen a las limitadas, creemos que para las anónimas quizás no sea posible establecer esa prohibición en estatutos. Iría contra ese orden público económico a que antes aludíamos y contra la posibilidad de que siempre han gozado estas sociedades de financiarse por medio de la emisión de obligaciones.
DISPOSICIONES GENERALES:
Empresas de servicios de inversión.
Real Decreto 358/2015, de 8 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.
El sistema financiero desempeña un conjunto de funciones que resultan vitales para el buen funcionamiento de la economía como la de poner en contacto a las unidades económicas con superávit y déficit de ahorro, la de dotar de liquidez a inversiones que en principio podrían ser ilíquidas o la gestión del riesgo.
Aunque los episodios más importantes de crisis financieras han estado relacionados con las entidades de crédito, los quebrantos de otro tipo de entidades financieras también han tenido importantes consecuencias a lo largo de la historia, por lo que toda la normativa europea de solvenciaextiende sus efectos a las empresas de servicios de inversión.
Esta normativa europea de solvencia está formada fundamentalmente por:
Estas normas prevén unos requisitos de capital y liquidez así como de organización interna que previenen la insolvencia. También prevén exenciones para las empresas de servicios de inversión de menor complejidad.
Este real decreto tiene por objeto, por un lado, culminar la transposición de la Directiva 2013/36/UE y, por otro, convertir el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, en la principal normativa con rango reglamentario en materia de ordenación, supervisión y solvencia de empresas de servicios de inversión.
Destaquemos algunas de las novedades:
– Se desarrollan los requisitos de idoneidad que deben cumplir los miembros del consejo de administración, directores generales y otros puestos clave de las empresas de servicios de inversión. Esos requisitos se agrupan en tres categorías: honorabilidad comercial y profesional, conocimientos y experiencia y capacidad para ejercer un buen gobierno que deberán ser evaluados de forma continua tanto por la CNMV como por las propias empresas de servicios de inversión.
– También se desarrollan las funciones de los tres comités con los que deben contar las empresas de servicios de inversión: el comité de nombramientos, el comité de remuneraciones y el comité de riesgos.
– Se determinan las obligaciones de publicidad en materia de gobierno corporativo y política de remuneraciones.
– Un nuevo título contiene las disposiciones sobre solvencia entre las que se incluye el régimen de colchones de capital de nivel 1 ordinario adicionales a los establecidos con carácter ordinario en el Reglamento (UE) n.º 575/2013.
– Y otro título nuevo sobre la función supervisora de la CNMV. Dentro de él, el capítulo IV recoge una serie de obligaciones de publicidad de la CNMV y de las empresas de servicios de inversión Éstas deberán publicar un informe denominado «Información sobre solvencia» que contenga información sobre aquellos aspectos de su actividad que permitan a otros agentes evaluar el riesgo de sus exposiciones.
El presente real decreto entró en vigor el 10 de mayo de 2015. No obstante, las empresas de servicios de inversión contarán con un plazo de:
a) Tres meses más para la sustitución de los consejeros, directores generales o asimilados y otros empleados que no posean los requisitos de idoneidad derivados de la aplicación de este real decreto.
b) Tres meses a contar desde la fecha en que la CNMV publique los desarrollos necesarios al efecto, para proporcionar en su página web la información prevista en el artículo 31 terdel Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero (obligaciones de publicidad en materia de gobierno corporativo y política de remuneraciones).
Ley 6/2015, de 12 de mayo, de Denominaciones de Origen e Indicaciones Geográficas Protegidas de ámbito territorial supraautonómico.
Esta ley tiene por objeto el establecimiento del régimen jurídico, complementario al establecido por el Derecho de la Unión Europea, aplicable a las Denominaciones de Origen Protegidas, en lo sucesivo DOP, e Indicaciones Geográficas Protegidas, en lo sucesivo IGP cuyo ámbito territorial se extienda a más de una comunidad autónoma, con especial atención al control oficial antes de la comercialización.
La normativa europea aplicable se recoge en la D. Ad. 5ª.
Se consideran a los efectos de la presente ley las siguientes DOP e IGP:
a) Las DOP e IGP de los productos vitivinícolas.
b) Las Indicaciones Geográficas de bebidas espirituosas.
c) Las Indicaciones Geográficas de vinos y bebidas aromatizados.
d) Las DOP y las IGP de otros productos de origen agrario o alimentario.
Los nombres protegidos por estar asociados con una DOP o IGP supraautonómica son bienes de dominio público estatal que no pueden ser objeto de apropiación individual, venta, enajenación o gravamen.
No podrá negarse el uso de los nombres protegidos a cualquier persona física o jurídica que cumpla los requisitos establecidos para cada DOP o IGP, salvo por sanción de pérdida temporal del uso del nombre protegido o por cualquier otra causa legalmente establecida.
La gestión de una o varias DOP o IGP podrá ser realizada por una entidad de gestión denominada Consejo Regulador, en el que estarán representados los operadores inscritos en los registros de la DOP o IGP correspondiente y que deberá disponer de la previa autorización del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente. Dicha entidad de gestión cumplirá, al menos, las siguientes condiciones:
a) Tener personalidad jurídica propia.
b) Contar con un órgano de gobierno, donde estén representados de manera paritaria todos los intereses económicos y sectoriales que participan de manera significativa en la obtención del producto protegido.
c) Contar con los medios necesarios para poder desarrollar sus funciones.
Las entidades de gestión podrán adoptar la forma de corporación de derecho público que adquirirá personalidad jurídica desde que se constituyan sus órganos de gobierno.
Se regirán por el derecho privado. No obstante, sus actuaciones deberán ajustarse a lo dispuesto en la presente ley, a los reglamentos que la desarrollen, a la normativa europea que sea de aplicación, a sus estatutos y, en el ejercicio de potestades o funciones públicas, al Derecho administrativo.
La ley ya crea varias corporaciones de derecho público:
– Consejo Regulador de la Denominación de Origen Calificada… »Rioja». »Cava». ‘Jumilla». ‘Calasparra». »Idiazabal». »Jamón de Huelva». Y »Guijuelo».
– Consejo Regulador de la Indicación Geográfica Protegida… »Carne de Ávila». Y »Espárrago de Navarra».
En todo caso y en cuanto no dejen ámbitos o márgenes de apreciación a los Estados miembros, serán aplicables con carácter prevalente al contenido de la presente Ley, los Reglamentos de la Unión Europea que se mencionan a continuación junto con sus futuras modificaciones y Reglamentos de desarrollo así como cuantos puedan publicarse posteriormente por la Unión en la materia:
Real Decreto 385/2015, de 22 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 181/2008, de 8 de febrero, de ordenación del diario oficial «Boletín Oficial del Estado».
Exposición de motivos.
Una de las principales novedades que introdujo la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público, fue la modificación del régimen de publicación de los anuncios de notificación previsto en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (art. 59.5).
El objetivo del nuevo sistema es configurar un Tablón Edictal Único, mediante el «Boletín Oficial del Estado», que permita que los ciudadanos puedan tener conocimiento de cualquier anunciode notificación que les afecte,con independencia de cuál sea el órgano que lo realice o la materia sobre la que versen.
Se trata de una de las medidas propuestas por la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas (CORA) y que se hará efectiva con la entrada en funcionamiento del citado Tablón Edictal Único, a partir del 1 de junio de 2015.
El decreto que ahora se modifica es el que incluye la regulación básica del BOE, Real Decreto 181/2008, de 8 de febrero, que en sus diversos capítulos establece las características de la edición electrónica, su estructura, las formas de acceso a la misma, el procedimiento de publicación y los requisitos que deben cumplir las disposiciones, actos y anuncios a publicar.
La modificación consiste, en lo esencial, en adaptarlo al Tablón Edictal Único, pero también se profundiza en la utilización obligatoria de las comunicaciones electrónicas.
La sección V -lugar donde hasta ahora se vienen publicando los anuncios de notificación de las distintas Administraciones- se queda pequeña para los nuevos menesteres, que implican un aumento exponencial de su volumen, por lo que se crea un nuevo suplemento de anuncios de notificación, de carácter independiente, pero que formará parte indisoluble del BOE y de su edición electrónica, aunque presente algunas características propias, como la excepción de las previsiones de edición impresa a efectos de conservación.
Pero su principal especialidad consiste en que sólo será de acceso público durante tres meses desde su publicación. A partir de entonces, los anuncios de notificación solo resultarán accesibles mediante un código de verificación de carácter único y no previsible. Se justifica la medida en que los anuncios de notificación vienen a suplir una notificación personal, actuando como mecanismo de garantía de interesados concretos, por lo que no precisan del mismo grado de publicidad que las disposiciones y actos administrativos que se publican en el resto de secciones del diario, en particular una vez transcurridos los plazos de impugnación del acto objeto de notificación.
Se aprovecha la reforma para revisar el procedimiento de publicación, incrementando la utilización de medios electrónicos –que en muchas ocasiones pasan a ser los únicos- y a establecer las líneas generales del sistema automatizado de remisión y gestión telemática para la publicación de los anuncios de notificación previsto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
A continuación, reseñamos, como complemento, algunos puntos destacables, fruto de la comparación entre los textos anteriores y las nuevas redacciones (cambian 20 apartados):
– Correlación anual desaparece. En el artículo 4 desaparece la exigencia de que el número de página sea correlativo desde el comienzo de cada año. Todas las disposiciones, actos y anuncios abrirán página y figurarán numerados de modo correlativo pero dentro de cada ejemplar del BOE.
– Estructura. Arts 7 y 8.
a) Se añade la Sección del Tribunal Constitucional(hasta ahora es un suplemento), pero no se le da numeración romana (que hubiera sido la VI, o correr las otras).
b) Se crea el Suplemento de notificacionesde carácter independiente.
c) En la Sección V, dedicada a Anuncios, se sustituye la expresión “Anuncios de licitaciones públicas y adjudicaciones” por esta otra: “Contratación del Sector Público”.
– Acceso a la edición electrónica. Arts. 11, 14, 15, 17, D. Ad. 1ª
a) Se excepcionadel acceso público a las notificaciones, su búsqueda o impresión, pasados tres meses desde su publicación.
b) Después de esa fecha, se requerirá el código de verificacióndel correspondiente anuncio de notificación, que tendrá carácter único y no previsible. Dicho código solamente podrá ser conservado, almacenado y tratado por el interesado o su representante, así como por los órganos y Administraciones que puedan precisarlo para el ejercicio de las competencias que les corresponden.
c) La Agencia Estatal Boletín Oficial del Estadofacilitará, previa solicitud, la información contenida en el anuncio de notificación únicamente al interesado o su representante, al Ministerio Fiscal, al Defensor del Pueblo, y a los Jueces y Tribunales.
– Edición impresa. El suplemento de notificaciones sólo contará con edición impresa cuando por una situación extraordinaria y por motivos de carácter técnico no resulte posible acceder a su edición electrónica. Art. 13
– Facultad de ordenar la inserción. Art. 19. La facultad para ordenar la inserción de los anuncios de notificación que deban publicarse en el Suplemento de notificaciones corresponde a los órganos que en cada Administración o entidad, tengan atribuida dicha competencia o estén autorizados para ello, así como a los órganos que hayan emitido los correspondientes anuncios.
a) Los originales destinados a la publicación en las secciones I, II, III y del Tribunal Constitucionalse remitirán en formato electrónico. Las especificaciones las fija el Ministerio de la Presidencia.
b) Los originales destinados a la publicación en las secciones IV y V se remitirán en formato electrónico. Las especificaciones las fija la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado y constarán en su sede electrónica.
c) Los originales destinados a la publicación en el Suplemento de notificacionesse remitirán mediante el sistema automatizado de remisióny gestión telemática previsto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de acuerdo con las garantías, especificaciones básicas y modelos que se establecen en la D. Ad. 1ª de este real decreto.
d) Desaparece la posibilidad de envío en papelcon la excepción de lo indicado en la D. Tr. Única.
– Autenticidad y remisión de los documentos. Arts. 21 y 22. Debe de estar garantizada mediante firma electrónico (no manuscrita). Para los anuncios de notificaciones se remite a la D. Ad. 1ª, debiendo ser enviados a la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado.
– Publicación en extracto. Art. 24. Las resoluciones y actos comprendidos en las secciones II, III, IV y V, así como en el Suplemento de notificaciones, se publicarán en extracto, siempre que sea posible y se reúnan los requisitos exigidos en cada caso. El resto de publicaciones se hará de manera íntegra.
– Corrección de errores. Art. 26. Se sustituye, respecto a las correcciones que pueden hacerse de oficio por la Agencia del BOE, la expresión “errores de composición que se produzcan en la publicación” por la siguiente: “las erratas padecidas en la publicación”. En todo caso, parece que se trata de casos en los que el error no se encuentra en el texto recibido, pues, de estar el error en el documento original, el propio artículo prevé otros procedimientos.
– Inserciones gratuitas y de pago. Art. 27. Antes se decía que los anuncios devengaban una tasa. Ahora se aclara que sólo están sujetos a la tasa los anuncios de las secciones IV y V, porque la publicación de anuncios de notificación en el Suplemento de notificaciones se efectuará sin contraprestación económica por parte de los organismos que la hayan interesado. Es de suponer que tampoco por parte de los destinatarios.
– Sistema de remisión. D. Ad. 1ª nueva. Se regula un sistema automatizado de remisión y gestión telemática de los anuncios de notificación incluyendo la identificación, el catálogo de unidades administrativas, la remisión preferentemente mediante servicios web, consultas del estado de tramitación y tiempo en que los anuncios de notificación han de ser publicados, siendo la regla general la de que lo sean dentro de los tres días hábiles siguientes a su recepción. Este sistema está ya operativo desde el 25 de mayo de 2015 para el envío de los anuncios de notificación que deban ser publicados en el Suplemento de notificaciones a partir del 1 de junio de 2015.
Se añade un anexo con el formato XML para el envío de anuncios de notificación.
El presente real decreto entrará en vigor el 1 de junio de 2015, con excepciones que ya han entrado en vigor.
Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal
La Ley 17/2014, de 30 de septiembre, flexibilizó el régimen de los convenios preconcursales de acuerdo con tres premisas básicas:
– Conseguir la continuidad de las empresas económicamente viables
– Acomodar el privilegio jurídico a la realidad económica subyacente y
– Respetar la naturaleza jurídica de las garantías reales si no entran en contradicción con la anterior premisa.
Esta Ley aborda la extensión de las premisas anteriores al propio convenio concursal.
Coordinadamente, se adoptan medidas para flexibilizar la transmisión del negocio del concursado o de alguna de sus ramas de actividad.
La parte dispositiva de esta Ley consta de un único artículo, que modifica la Ley Concursal en cuatro grupos de materias fundamentales:
– convenio concursal,
– fase de liquidación,
– calificación del concurso,
– acuerdo extrajudicial de pagos y a los acuerdos de refinanciación.
1.- Convenio concursal.
Citemos como más relevantes las siguientes novedades:
A) Valoración.Se introducen previsiones análogas a las de la disposición adicional cuartade la Ley Concursal relativas a la valoración de las garantías sobre las que recae el privilegio especial. Para ello se modifican los 90 y 94. Para obtener el verdadero valor de una garantía es necesario deducir del valor razonable del bien sobre el que ésta recae el importe de los créditos pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien. Se reduce dicho valor razonable en un diez por ciento por cuanto la garantía, por los costes y dilaciones de la ejecución. Transcribimos parte del art. 94.5:
“Para su determinación se deducirán, de los nueve décimos del valor razonable del bien o derecho sobre el que esté constituida la garantía, las deudas pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien, sin que en ningún caso el valor de la garantía pueda ser inferior a cero, ni superior al valor del crédito privilegiado ni al valor de la responsabilidad máxima hipotecaria o pignoraticia que se hubiese pactado.”
Se entiende por valor razonable, en caso de bienes inmuebles, el resultante de informe emitido por una sociedad de tasación homologada e inscrita en el Registro Especial del Banco de España.
Se trata de realizar una valoración diferenciada del derecho principal y del derecho accesorio de garantía.
B) Quórum de la Junta.Se amplía el quórum de la junta de acreedores, atribuyendo derecho de voto a algunos acreedores que hasta ahora no lo tenían, como los acreedores que hubiesen adquirido sus derechos de crédito con posterioridad a la declaración de concurso, exceptuando siempre a los que tengan una vinculación especial con el deudor. Hasta ahora sólo se les reconocía derecho de voto en algunos casos como cuando la adquisición hubiese sido a título universal. Para evitar el riesgo de concierto fraudulento con el deudor, se reforma no solamente el artículo 122sino también el 93 para hacer un listado más amplio de personas especialmente vinculadas.
C) Efectos del convenio.Se retoca, al respecto, el artículo 100, señalando que los acuerdos de aumento de capital requeridos cuando se trate de capitalización se adoptarán con las mismas mayorías previstas en la 4ª.
También se efectúa una remisión al régimen general de transmisión de unidades productivas a lo dispuesto en los artículos 146 bis y 149, lo que implica, con determinadas excepciones, su adquisición libre de obligaciones preexistentes impagadas.
Y se facilita la cesión en pago de bienes con determinadas cautelas destinadas a evitar comportamientos fraudulentos.
D) Votaciones y mayorías. Se levanta la limitación general que con anterioridad existía para los efectos del convenio (quitas del 50 por ciento y esperas de cinco años) pero, para superar dichos límites, se exige una mayoría reforzada del 65 por ciento. A efectos del cómputo de las mayorías se consideran incluidos en el pasivo ordinario del concurso los acreedores privilegiados que voten a favor de la propuesta.
La aprobación del convenio implicará la extensión de sus efectos a los acreedores ordinarios y subordinados que no hubieran votado a favor, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 134 (que regula la extensión subjetiva).
Y, precisamente en el art. 134.3, se recoge la posibilidad de arrastre de determinados créditos con privilegio general o especial, incluso en la parte cubierta por el valor de la garantía. Para ello se exige un doble requisito:
– unas mayorías aún más reforzadas (60%-75%),
– y que el acuerdo sea adoptado por acreedores de la misma clase, distinguiéndose cuatro clases de acreedores: de derecho laboral, acreedores públicos, los acreedores financieros y el resto.
De todos modos, si, en caso de incumplimiento del convenio, el acreedor con privilegio, que hubiera votado a favor de un convenio o se hubiera visto arrastrado por él, tiene que ejecutar la garantía, se hará con el montante total obtenido que no exceda del crédito originario.
La mayoría máxima exigible para los pactos de sindicación será del 75 por ciento (art. 121.4), regla procedente de los convenios preconcursales.
E) Información a los acreedores. La información relativa tanto al convenio como al informe de los administradores y sus impugnaciones será comunicada telemáticamentea los acreedores de los que conste su dirección electrónica, facilitando así un conocimiento más rápido de determinados trámites del proceso concursal.
F) Empresas concesionarias.Se introduce una nueva disposición adicionalque regula el régimen especial aplicable a las situaciones de insolvencia de las empresas concesionarias de obras y servicios públicos, o contratistas de las Administraciones Públicas. En esencia, se respeta la normativa especial y se prevé la tramitación acumulada de todos los procesos concursales declarados en relación con tales entidades.
2.- Fase de liquidación.
Se modifican determinados preceptos del Capítulo II del título V de la Ley Concursal con el objeto de garantizar en lo posible la continuación de la actividad empresarial, facilitando, fundamentalmente, la venta del conjunto de los establecimientos y explotaciones del concursado o de cualesquiera otras unidades productivas.
Castillo de los Acuña. Valencia de don Juan (León)
A) Subrogación y exención de responsabilidad.Se introduce la subrogación «ipso iure» del adquirente en los contratos y licencias administrativas de que fuera titular el cedente (artículo 146 bis) y se arbitran los mecanismos de exención de responsabilidad por deudas previas, salvo en determinados casos especiales como las deudas frente a la Seguridad Social o a los trabajadores.
B) Cesión en pago y retención para impugnaciones.Se introducen en el artículo 148previsiones adicionales respecto a la cesión en pago o para pago y una previsión novedosa consistente en que el juez pueda acordar la retención de hasta un 15% de la masa activa destinado a satisfacer futuras impugnaciones.
C)Reglas legales de liquidación. Se aclara el alcance del artículo 149determinando qué reglas del mismo tienen carácter supletorio y cuáles de ellas deberán aplicarse en toda liquidación, haya o no plan de liquidación.
Se aplicará a todas las liquidaciones las nuevas reglas de purga o subsistencia de las posibles garantías reales a las que pudiesen estar sujetos los bienes incluidos en una unidad productiva y las reglas sobre sucesión de empresa a efectos laborales y de seguridad social.
D) Ejecución de bienes con privilegio especial.Se modifica el artículo 155para establecer que cuando se ejecuten bienes o derechos afectos a un crédito con privilegio especial, el acreedor privilegiado se hará con el montante total obtenido que no exceda del crédito originario. De este modo, no se alteran las garantías registradas ni las reglas establecidas para su ejecución.
3.- Calificación del concurso.
A) Término “clase”. En el 167se clarifican las dudas interpretativas existentes en torno al término «clase», acogiendo la interpretación amplia desarrollada en la práctica judicial que incluye en tal «clase» a un grupo de acreedores que reúnan características comunes aunque tal grupo no comprenda a todos los de la misma clasificación concursal, a los efectos del tratamiento otorgable en la sección de calificación respecto a propuestas de convenio no gravosas. Se relaciona con la nueva definición del término clase en el 94.2(acreedores laborales, públicos, financieros y resto).
B) Mejoras técnicas.Se introducen mejoras técnicas en diversos artículos del Título VI, “De la calificación del concurso para aclarar su redacción o ajustarla a la del citado artículo 167.
4.- Acuerdos de refinanciación.
Se intenta aclarar determinadas dudas que se han planteado en su aplicación práctica.
A) Bien necesario para continuar la actividad económica.Se modifica el artículo 5 bispara establecer que, en caso de controversia, será el juez del concurso quien ostente la competencia para determinar si un bien es o no necesario para la continuidad de la actividad económica del concursado.
B) Acuerdos sindicados.En el artículo 71 bisse regula el régimen de votación en el seno de acuerdos sindicados y en la disposición adicional cuarta se introducen una serie de modificaciones para aclarar el régimen de votación en el seno de acuerdos sindicados
C) Valor razonable. También en la disposición adicional cuartase precisa, a efectos de determinar el valor razonable de los bienes dados en garantía, que éste no podrá exceder del valor de la responsabilidad máxima hipotecaria o pignoraticia que se hubiese pactado.
La segunda prevé la creación de un portal de acceso telemático para facilitar la enajenación de empresas que se encuentren en liquidación o de sus unidades productivas.
La tercera crea una Comisión de seguimiento de prácticas de refinanciación y reducción de sobreendeudamiento.
Y la cuarta resuelve las dudas interpretativas sobre la negociación de los valores emitidos por un fondo de titulización de activos dirigidos exclusivamente a inversores institucionales.
– Disposiciones transitorias (otras cuatro).
La primera se refiere a los procedimientos concursales en tramitación actualmente.
La segunda prevé que los deudores que hubieran celebrado acuerdos de refinanciación homologados judicialmente durante el año anterior a la entrada en vigor de esta Ley, podrán solicitar una nueva homologación judicial, aunque no haya pasado un año desde la anterior.
La tercera versa sobre el régimen de los convenios concursales ya vigentes y que se incumplan en los próximos dos años.
Y la cuarta determina los procedimientos de ejecución en tramitación a los que resultan aplicables las modificaciones introducidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil por la D. F. 3ª que ahora veremos.
– Disposiciones finales (otras Leyes).
La primera está relacionada con la Ley de Sociedades de Capital. Se dice en la E. de M. que amplía la «vacatio legis» prevista en la D. Tr. TRLSC respecto al derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos. Lo hace hasta el hasta el 31 de diciembre de 2016. Sin embargo, resulta chocante observar que esa redacción ya estaba en vigor desde el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal (como puede comprobarse al revisar lo publicado en su día en el BOE de 6 de septiembre de 2014). La única diferencia es que el 2014 aparece “ley” con minúscula y ahora con mayúscula.
En esta misma Ley de Sociedades de Capital se modifica el apartado 2 del artículo 285 para permitir que el órgano de administración pueda cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional (antes sólo lo podía hacer dentro del municipio).
La segunda matiza, con el objeto de evitar interpretaciones restrictivas, que los créditos transmitidos a la SAREB se tendrán en consideración a efectos del cómputo de las mayorías necesarias para adoptar los acuerdos regulados en la disposición adicional cuarta (acuerdos de refinanciación homologados).
La tercera modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil, para adaptarla a la reciente STSJUE de 17 de julio de 2014. Con ello, el deudor hipotecario podrá interponer recurso de apelación contra el auto que desestime su oposición a la ejecución, si ésta se fundaba en la existencia de una cláusula contractual abusiva que constituya el fundamento de la ejecución o la cantidad exigible.
Sin embargo, vuelve a resultar chocante su inclusión, porque idéntica redacción ya existía desde el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal (como puede comprobarse al revisar lo publicado en su día en el BOE de 6 de septiembre de 2014).
La explicación parcial ha de estar en su conexión con la D. Tr. 4ª, cuya redacción sí que es distinta a la equivalente que aparecía en el RDLey 11 /2014:
– La posibilidad de que el deudor también pueda interponer recurso de apelación también afecta a los procedimientos que no hayan culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente (pero esto ya regía desde el 7 de septiembre de 2014)
– Para que se dé el nuevo plazo preclusivo de dos meses para presentar recurso de apelación, han de darse estos requisitos:
– procedimientos de ejecución que estaban en curso el 7 de septiembre de 2014;
– que se hubiere dictado el auto desestimatorio del art. 695.4 LEC (el juez no consideró abusiva la cláusula), y
– que no hayan culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente
El nuevo plazo es de dos meses (en 2014 fue solo de uno) y concluye el 27 de julio de 2015.
El recurso ha de basarse en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.º del artículo 557.1 (que el título contenga cláusulas abusivas) y en el apartado 4.º del artículo 695.1 LEC (oposición del ejecutado cuando se funde en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible).
Entiendo que, para inscribir los autos de adjudicación, debe de deducirse del testimonio que no se dan los requisitos aludidos o, a partir del 27 de julio de 2015, que ha transcurrido el plazo preclusivo sin haberse ejercitado el recurso de apelación, o bien que el auto desestimatorio ya es firme por no haberse dado la razón al recurrente.
La disposición final cuarta modifica la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, introduciendo la posibilidad de que un 5% de las viviendas que integran el fondo social de viviendas se puedan destinar a personas que hayan sido desalojadas de sus viviendas por impago de préstamos no hipotecarios. El ámbito de cobertura del fondo social de viviendas se podrá ampliar a personas que se encuentren en circunstancias de vulnerabilidad social distintas a las previstas en el artículo 1 de la Ley.
La disposición final quinta modifica a su vez la disposición final segunda de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. Afecta al Impuesto sobre Sociedades en temas como las operaciones de aumento de capital por compensación de créditos.
– Buque en construcción. Su inscripción se podrá efectuar presentando copia certificada de su matrícula o asiento, expedida por el Comandante de Marina de la provincia en que esté matriculado o en virtud de cualquiera de los documentos del artículo 73, cuya redacción no varía (escritura pública, póliza intervenida por notario, resolución judicial firme o documento administrativo expedido por funcionario con facultades suficientes por razón de su cargo). A este efecto, el dueño presentará en el Registro una solicitud, acompañada de certificación expedida por el constructor, en que conste el estado de construcción del buque y demás requisitos que se enumeran. Art. 69.3
– Contrato de construcción naval. Deberá constar por escrito y para su inscripción en el Registro de Bienes Muebles habrá de elevarse a escritura pública o en cualquiera de los otros documentos previstos en el artículo 73. Lo que aparece en cursiva es lo que ahora se añade. Art. 109
– Adquisición de la propiedad y eficacia frente a terceros. Para que produzca efecto frente a terceros, deberá inscribirse en el Registro de Bienes Muebles, formalizándose en escritura pública o en cualquiera de los otros documentos previstos en el artículo 73. Lo que aparece en cursiva es lo que ahora se añade. El notario o el cónsul han de obtener del Registro de Bienes Muebles la oportuna información sobre la situación de dominio y cargas. Art. 118
– Constitución de la hipoteca. Para que la hipoteca naval quede válidamente constituida podrá ser otorgada en escritura pública, en póliza intervenida por notario o en documento privado y deberá inscribirse en el Registro de Bienes Muebles. Se añade, pues, la póliza intervenida notarialmente. Art. 128
Y la disposición final octava autoriza al Gobierno para elaborar y aprobar, en un plazo de doce meses un texto refundido de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
Entró en vigor el 27 de mayo de 2015. Por tanto, el texto refundido deberá estar listo el 27 de mayo de 2016.
Orden ECC/953/2015, de 14 de mayo, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España.
La Ley 4/2014, de 1 de abril, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación tuvo por objeto establecer la regulación básica de las Cámaras Oficiales y el régimen específico de la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España.
Después se desarrolló mediante la Orden de 29 de agosto de 2014, constituyéndose efectivamente la Cámara en la sesión que tuvo lugar el día 19 de noviembre de 2014 en el Ministerio de Economía y Competitividad.
Ahora el propio Ministerio aprueba y ordena la publicación en el «Boletín Oficial del Estado» del Reglamento de Régimen Interior de la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España, que se inserta.
134. FUSIÓN DE SOCIEDADES: DERECHO DE INFORMACIÓN.
FORMA DE CUMPLIMIENTO Y CONTENIDO DEL DERECHO DE INFORMACIÓN. Resolución de 9 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles I de Barcelona a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de fusión de dos sociedades. (JAGV)
Hechos: Se trata de una fusión de sociedades unipersonales y con la misma persona como único socio. En la escritura se dice que se ha “comunicado directamente a todos los acreedores dichos acuerdos, en fecha 16 de Septiembre de 2.014, mediante carta certificada con acuse de recibo”. …
La registradora suspende la inscripción por tres motivos:
1º. No consta el acuerdo de aprobación, como balance de fusión, del balance correspondiente al último ejercicio, cerrado el 31 de diciembre de 2013. Explica en la nota que aunque el balance como tal había sido aprobado por la junta dentro de las cuentas anuales, es preciso que la junta se pronuncie expresamente sobre su aprobación como balance de fusión.
2º. No basta que la escritura de fusión contenga la manifestación relativa al modo concreto y la fecha en que se ha llevado a cabo la comunicación individual a los acreedores sobre los acuerdos de fusión adoptados, sino que debe resultar de dicha escritura el contenido de dicha comunicación «en la que es necesario que conste el derecho de los acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de fusión, así como el derecho de oposición que corresponde a los acreedores».
El notario recurre alegando que la circunstancia de que el balance anual es el balance de fusión ya resulta de los acuerdos al aprobarse el proyecto de fusión y que una vez subsanado el segundo defecto es innecesaria la manifestación expresa sobre el derecho de información contenida en el tercer defecto.
La registradora desiste en su informe del primer defecto, constata que no se recurre el segundo y mantiene el tercero.
Doctrina: La DG confirma el único defecto recurrido.
La DG tras ponderar la importancia que tiene el derecho de información y oposición, en todo el proceso de fusión, para los acreedores, llega a la conclusión que “el presupuesto del derecho de oposición es precisamente el ejercicio previo del derecho de información, pues sin su debida cumplimentación el ejercicio responsable e informado de aquél queda imposibilitado o cercenado en clara violación de la previsión legal como ha recordado esta Dirección General (Resolución de 3 de octubre de 2013) y que “de la normativa vigente resulta que no sólo es necesario que la comunicación individual a los acreedores exprese el derecho de los mismos a obtener los documentos necesarios para considerarse respetado su derecho de información sino que se impone, como garantía adicional, que en la elevación a público de los acuerdos de fusión el otorgante confirme que dicha obligación de puesta a disposición de los correspondientes documentos ha sido cumplida”.
Comentario: Una de cal y otra de arena. Si en sus últimas resoluciones sobre derecho de información (R/ 18-2 y 12-3-2015) la DG ha mantenido un criterio flexible, digno de alabanza, en esta, con gran rigidez, exige que aunque del anuncio resulte que ese derecho de información se ha cumplido el otorgante, en este caso socio único y administrador único a la vez, reitere que ese derecho de información se ha cumplido. No acertamos a comprender que le añade la manifestación al anuncio. Si el registrador tiene a la vista el anuncio en el borme y en la prensa, o la comunicación que se ha efectuado a los acreedores y de ella resulta de forma palmaria que el derecho de información se ha cumplido, el volver a reiterar que se ha cumplido es un redundancia contraria a la simplificación procedimental que las leyes mercantiles, siguiendo las Directivas comunitarias, hacen en las últimas reforma legales. En puridad el defecto puede existir pero creemos que ese defecto carece de la entidad suficiente para rechazar la inscripción de una fusión.
A estos efectos recordamos la resolución de 24 de julio de 2007 en la que la propia DG en un caso en que en la escritura no se hacía la manifestación exigida en el artículo 195.1 del RRM, es decir que en la convocatoria se han hecho constar los extremos que se modifican y que el texto íntegro de la modificación ha estado a disposición de los socios, vino a manifestar, con revocación de la nota, que “si bien la omisión de las manifestaciones exigidas para la escritura en el art. 195.1 del RRM, puede ser una irregularidad documental, en modo alguno pueden ser un obstáculo para la inscripción, “toda vez que de los propios anuncios de convocatoria ha quedado debidamente acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos…”. Creemos mucho más correcta y acertada esta doctrina. La DG pudo aplicarla en este caso minimizando requisitos adicionales que exageran el formalismo sin ninguna finalidad, en contra de una interpretación teleológica de la norma, y sin que ello suponga una mayor garantía para los acreedores. No obstante estimamos que quizás la confirmación del defecto pueda estar en conexión con la clara existencia del segundo defecto ni siquiera recurrido y que si el confirmado fuera único defecto lo normal es que no hubiera sido confirmado. Es decir que reconocida por el propio notario del segundo de los defectos, el cual si va a ser subsanado, no debe existir obstáculo alguno para que se subsane el segundo. (JAGV)
136. Capitulaciones matrimoniales. Confesión de privatividad.
Resolución de 10 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Gijón n.º 5, por la que se deniega la inscripción de una escritura de capitulaciones matrimoniales.
Hechos: Se otorga una escritura de compraventa en la que una señora compra una finca, en estado de casada, y se inscribe así con carácter presuntivamente ganancial. Posteriormente la señora otorga escritura pública de separación de bienes, junto con su esposo, en la que liquidan los bienes gananciales (entre lo que no se incluye la finca en cuestión) y especifican que todo lo no inventariado tendrá carácter privativo de aquél a cuyo nombre figure con carácter presuntivamente ganancial. Ahora, años después, dicha señora pretende, mediante instancia a la que acompaña dicha escritura de liquidación, la modificación de la inscripción para que se haga constar el bien como privativo de la esposa y se cancele el carácter presuntivamente ganancial.
La registradora deniega la inscripción solicitada pues considera que dicho documento de liquidación no contiene una confesión de privatividad de dicha adquisición por contener una expresión demasiado genérica y que en todo caso tampoco puede considerarse un negocio de atribución de privatividad pues falta la causa.
La interesada recurre y alega que el defecto no puede calificarse de insubsanable, que no se pretende una nueva inscripción sino la anotación marginal del carácter privativo del bien por confesión de los cónyuges en base a la escritura de liquidación de gananciales, que estima suficiente prueba de ello.
La DGRN desestima el recurso al considerar que el documento de liquidación de gananciales no contiene una confesión de privatividad de dicho bien, pues sería necesaria una confesión concreta y expresa referida al mencionado bien con una mención sobre el carácter privativo del dinero empleado en la compra. Al haber premuerto el esposo, será necesario ahora una confesión expresa no sólo de sus legitimarios, sino también de todos sus herederos. (AFS)
142. REVOCACIÓN DE PODERES: NO CABE POR UNO SOLO DE LOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS
Resolución de 15 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XIV de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una revocación de poderes.
Hechos: Se otorga escritura de revocación de poderes por uno solode los administradores mancomunados de la sociedad. Como explicación de que sólo revoque uno de los administradores mancomunados se manifiesta en LA escritura que ha cesado la actuación conjunta de los administradores en cuanto a la confianza de los apoderados. Además se requiere al notario para que notifique la revocación al otro administrador mancomunado.
El registrador suspende la inscripción por no estar hecha la revocación por los dos administradores mancomunados. Art. 233 del TRLSC y RDGRN de 15 de marzo de 2011.
El interesado recurre y alega precisamente la misma resolución que el registrador en su nota, es decir la de 15 de marzo de 2011, que admite la revocación unilateral, no solo en el caso del poder recíproco entre administradores sino cuando el poder es a favor de la persona física representante de un administrador, de donde deduce el recurrente que la misma doctrina debe ser aplicable cuando el poder es a favor de un tercero.
Doctrina: La DG desestima el recurso confirmando el acuerdo de calificación.
Dice que su doctrina de la R/ de 15 de marzo de 2011 “no es aplicable cuando el nombrado apoderado es una persona física o jurídica que ni ostenta el cargo de administrador ni es su representante físico”.
Si se admitiera se “desnaturalizaría la esencia de la actuación conjunta o mancomunada, exigida por el artículo 233 de la LSC, a cuyo tenor, en la sociedad de responsabilidad limitada, si hubiera más de dos administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos
Comentario: Parece claro que la doctrina de la DGRN de 15 de marzo de 2011, que recoge otra de 12 de septiembre de 1994, es una doctrina excepcional sólo aplicable al caso de poder recíproco entre los administradores mancomunados. Admitir lo que pretende el recurrente supondría el que la administración mancomunada se transformaría en una administración individual, sin consentimiento ni autorización de la junta general, lo que evidentemente no es posible.
La administración mancomunada tiene sus ventajas,- control recíproco de los administradores-, pero también tiene sus inconvenientes y cuando los socios nombran administradores mancomunados y estos aceptan, tanto la propia sociedad, como los mismos administradores mancomunados deben ser conscientes de esos inconvenientes, aceptarlos y actuar tal y como fueron nombrados en todo supuesto de ejercicio de facultades dentro del ámbito de sus competencias. (JAGV)
Resolución de 16 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Las Rozas de Madrid n.º 1, por la que se deniega la rectificación de un asiento de cancelación solicitada mediante instancia privada en la que se alega la existencia de error en la práctica de dicho asiento.
Hechos: Mediante una escritura pública varios herederos fideicomisarios renuncian a sus derechos sobre determinadas fincas y solicitan su constancia registral. Al practicar la inscripción de la renuncia se produce un error porque se cancelan sus derechos no sólo en las fincas solicitadas sino de una más que no era objeto de la renuncia. Posteriormente se anotaron sobre dicha finca varios embargos. Ahora se solicita por uno de dichos herederos la rectificación del error padecido en el Registro de forma que vuelva a constar su derecho como herederos fideicomisarios.
El registrador deniega la rectificación pues considera que debe de hacerse o bien por resolución judicial o bien por acuerdo de todos los interesados, incluyendo los titulares de los embargos.
El solicitante recurre y alega que el error es evidente, como resulta de la escritura y que el registrador lo puede rectificar de oficio.
La DGRN desestima el recurso. Diferencia entre errores materiales, que pueden ser rectificados por el registrador y que son aquellos en los que no se altera el sentido de la inscripción, y errores de concepto, en los que sí hay alteración del sentido de la inscripción, que sólo pueden ser rectificados como regla general o por decisión judicial o por conformidad de todos los interesados y el registrador.
Sin embargo, existe también la posibilidad de rectificación de oficio por el registrador en aquellos supuestos en que el error de concepto resulte de los propios asientos registrales y asimismo cuando de otro modo quede acreditado indubitadamente el error (por medios ajenos al Registro) en los que la rectificación puede hacerse de oficio por el registrador, pero a instancia de parte interesada.
En el presente caso considera la DGRN que no es posible la rectificación de oficio pues a pesar de ser el error indubitado existe una derecho de los titulares del embargo, que son interesados, que depende directamente de la rectificación que se practique, por lo que para obtener la rectificación en el presente supuesto considera que sólo puede hacerse mediante la regla general: o resolución judicial o consentimiento de todos los interesados incluidos los titulares del embargo, al estar los asientos bajo la salvaguardia de los tribunales.
Comentario: En resumen, el registrador puede rectificar de oficio o bien errores materiales en todo caso, o bien errores de concepto que resulten del propio Registro (en realidad es una aclaración o mejor redacción del asiento para evitar confusiones).
Sin embargo, cuando el error de concepto no resulta del propio Registro y se acredita de forma indubitada por documentos ajenos al registro es necesaria instancia de parte interesada (que aporte el documento) y entonces el registrador puede rectificar también de oficio, pero siempre que no haya terceros interesados perjudicados por la rectificación (por ejemplo si hay anotantes de embargo).
En los demás casos de error de concepto no indubitado, será necesario el consentimiento de todos los interesados, incluidos terceros, (normalmente con una escritura aclaratoria o rectificatoria) o bien con resolución judicial. (AFS)
DISCURSO DEL EXCMO. SR. DON JOSE ANTONIO ESCARTÍN IPIÉNS, ACEPTANDO LA ENTREGA DEL GALARDÓN NOTARIOS Y REGISTRADORES 2015
Con la venia del Ilmo. Sr. Director General de Registros y Notariado, para citarle por su nombre, estimados Javier y esposa. Querido José Ángel García Valdecasas, Presidente del Jurado Calificador, a todos y cada uno de los “Notarios y Registradores.com”
Mis queridos parientes y amigos:
1.-Mi turno debe empezar y terminar con la palabra “gracias”. Y así lo hago de corazón a todos los presentes y a muchos ausentes, entre ellos los más de trescientos que me han felicitado. Sin embargo es insuficiente para expresar mis sentimientos respecto de vosotros “notarios y registradores.com”; he conocido vuestra andadura desde sus inicios, he sido beneficiario de vuestro trabajo, he participado de vuestras reuniones anuales en su parte festiva.
Y colmando cualquier otra atención hacia mi persona, hoy recibo materialmente el premio que lleva vuestro nombre, correspondiente a su cuarta edición 2015; incorporándome a un cuadro de honor en el que figuran los premiados en ediciones anteriores, Antonio Ipiéns, Julio Burdiel y Pedro Ávila, nada menos. Me llena de orgullo y me produce vértigo.
El valor inmaterial de este premio, en mi caso, radica en la generosa decisión de concederlo por parte del grupo ejemplar y ejemplarizante de notarios y registradores, cuya singularidad consiste en que vuestro eficiente trabajo lo ponéis a disposición de quien quiera verlo, en la RED sin encriptaciones ni peajes; para mi un estímulo y una exigencia.
Después de oír el discurso de José Angel (algo más que un texto de cortesía, sino una laudatio en toda regla); y de entregarme el emblema o logotipo que simboliza el valor inmaterial incalculable de vuestra actividad. En una palabra, me habéis abierto las puertas de vuestra casa entregándome su llave. Lo situaré en lugar digno y visible para recordar estos hechos.
Deciros gracias, por tanto, es muy poca cosa.
2.- Querido José Ángel y miembros del Jurado: Habéis velado por la pureza del procedimiento de designación; a todos os agradezco vuestra participación y valoro la dificultad de proponer y discernir, que lleva consigo el elegir o el excluir.
Al final del proceso y en el día de hoy has cumplido, José Ángel con elegancia y mesura en tu discurso de presentación con la exposición de las razones que os han llevado a concederlo. La encomienda no era fácil; te he escuchado complacido como no podía ser de otra manera.
Sobre una base y textura de afecto y de sensibilidad has ido insertando datos, fruto de un minucioso trabajo, hasta tal punto que algunos de ellos, para mí casi olvidados, me han sonado como novedad; todavía no he acabado de asimilar tus palabras que guardaré, releeré y recibo como un elemento más de ese “conócete a ti mismo”.
Sería impropio de este acto glosar tu discurso. Pero si me parece oportuno referirme a dos bloques temáticos que has enunciado: El primero, relativo a mi experiencia profesional y corporativa como Notario; y el segundo, relativo a mi ya lejana y modesta participación en la Política y su consecuencia, mi Vocalía en la Comisión General de Codificación. No hablaría hoy y aquí de estos asuntos sino en la medida que mi reflexión pueda ser de utilidad, si quiera para tenerla en consideración.
El titular del primer bloque sería: “Las Instituciones Notarial y Registral, como Titulares de la Fe Pública Extrajudicial y Profesionales del Derecho deben establecer una colaboración leal y permanente para hacer efectivo el principio de legalidad en el ejercicio de sus respectivas funciones de seguridad jurídica preventiva”.
El titular del segundo bloque sería: “ Los Procesos de elaboración de las Leyes, y en especial los Cuerpos Legales Codificados Básicos deben tener fases públicas y participativas, a fin de propiciar Leyes razonables y justas, basadas en el interés general, ampliamente consensuadas para ser estables y técnicamente irreprochables”.
3.- Cuando al terminar mi carrera de Derecho en la Universidad de Zaragoza decidí preparar las oposiciones de Notarías, no era porque conociera cual era realmente esa profesión ( que luego a lo largo de mas cuarenta y dos años ha sido mi segunda piel); sino, simplemente, porque elegí un Programa con 178 Temas de Derecho Civil, 78 de Derecho Hipotecario y 50 de Derecho Notarial; con ello prolongaba el estudio del Derecho Civil, verdadera asignatura troncal de la carrera; y ello fue así porque en nuestra promoción 1.952/57, tuvimos la fortuna de tener un Maestro, DON JOSÉ LUÍS LACRUZ BERDEJO, que nos enseñó en los cuatro cursos de la asignatura. Fue la primera promoción a la que dio clase en su querida Universidad de Zaragoza. Sin olvidar a su equipo básico, los Profesores SANCHO REBULLIDA y ALONSO LAMBÁN. Esta asignatura troncal decidió el futuro profesional de la mayor parte de los integrados en esa promoción. Nunca olvidaré a mi Universidad de Zaragoza y a sus grandes Maestros como forjadores de vocaciones profesionales. Hoy nos honran con su presencia los Profesores Teodora Torres García, Álvaro Núñez Iglesias y Mª Angustias Martos; en vuestra presencia expreso mi gratitud a aquellos Maestros y a la Institución Universitaria.
Al llegar a mi primer destino como notario en Alcalá de los Gazules (Cádiz), salió a mi encuentro y me acogió con todo cariño el Registrador de la Propiedad de Medina Sidonia, Carlos García Rodríguez; no solo me dio las explicaciones básicas de la práctica notarial y registral de la Zona, sino que me aleccionó sobre el reciclaje que necesitaba un chico de veintisiete años procedente del Pirineo de Huesca para instalarse en un pueblo de la Andalucía profunda. Mi experiencia andaluza, que arrancó de las oposiciones de Granada en 1962/63, la he incorporado a mi vida.
Con este precedente andaluz, pasados cuatro años, sucedió con toda normalidad el que en Logroño, instaláramos las Notarias y los Registros en la misma planta del mismo edificio; tal proximidad física y mucho mas funcional, con respeto a las personas y sus respectivas responsabilidades, fue muy fecunda en la práctica; pues no solo contribuyó a una visión mas integrada de la función notarial y registral; sino que también centralizó en un radio de 150 metros a toda la Comunidad Jurídica local.
Cuando vine a Madrid en 1.981, (no por un proyecto profesional planificado, sino por fuerza del infausto y cruel año 1.980) ya llevaba 18 años ejerciendo con esos hábitos; por lo tanto traté de continuar con la buena comunicación Notaria-Registro que era mi modo de actuar. Sin olvidar al compañero Letrado Artesano que entraba en mi Notaría como un compañero. Ello se puso a prueba en los veinticinco años que ejercí en Madrid en medio de un espectacular desarrollo político, social, económico y de transformación de la ciudad, que repercutió en mi Notaría. Fue un constante aprendizaje y tuve una gran conexión con los Registros de la Propiedad y los Mercantiles. Es decir, pasé de haber instalado una notaría de pueblo en el corazón de la Ciudad, a tener una Notaría Urbana en la que la vida mercantil convivió con la tradicional vida civil.
Reflexioné sobre nuestros orígenes: 1.855, Ley de Enjuiciamiento Civil y últimas Leyes desamortizadoras; 1861, Ley Hipotecaria; 1.862, Ley del Notariado. Nada de un simple azar cronológico, sino el propósito del Legislador de organizar el nuevo mercado inmobiliario desde EL DERECHO, encomendando la función a dos profesiones jurídicas, Notarios y Registradores; y mediante dos instrumentos, verdaderas columnas que sustentan la bóveda del Sistema, a saber: la Escritura Pública Notarial como título ordinario de acceso al Registro y la Inscripción Registral. Autorización Notarial (redacción del documento, autenticación del acto y custodia del único original, la escritura matriz) e Inscripción Registral, en un Registro Tabular, por fincas y no de personas, previa la calificación del título por el Registrador y bajo su responsabilidad. Ello explica los efectos jurídicos del título reforzado por la inscripción: publicidad formal, legitimación, y fe pública (preclusiva y convalidante). La vieja cuestión de la inscripción declarativa o constitutiva ha sido superada por la evolución de los tiempos, dado que el título no inscrito ha perdido todo su valor económico en los Mercados. Este Sistema, se aplicó al Derecho Mercantil Registrable.
En la Cúpula del Sistema se sitúa la Dirección General de los Registros y del Notariado, con importantes competencias Orgánicas y Funcionales; destacando entre éstas la relativa al Recurso Gubernativo contra la Calificación Registral que ha originado una Jurisprudencia secular de gran prestigio.
El conjunto de esta ordenación dura ya ciento cincuenta años. Y ha servido y sirve a la Sociedad. Podemos ponerlo en comparación con cualquier otra de nuestras Instituciones y no quedaríamos defraudados. Ello ha requerido una constante adaptación a las necesidades sociales. Bastaría someterlo a la prueba de su desaparición para que se notara su falta, tanto en seguridad jurídica como en términos de costos de transacción, término usual de los economistas. Recuerdo la claridad de conceptos que puso de relieve JULIO BURDIEL, en ocasión similar a la de hoy, exponiendo la teoría del Caos.
Pero no han faltado momentos críticos y los seguirá habiendo. Los hubo en la Transición y se reiteran de modo recurrente a través de múltiples manifestaciones. Y también de fallos y defectos del Sistema, como sucedió en a finales de los ochenta del pasado siglo ante el fenómeno turístico. En el Parlamento Europeo, la llamada comisión MAC MILLAN puso al sistema inmobiliario español contra las cuerdas. La campaña mediática fue demoledora.
En una especie de juicio oral en Bruselas, en 1.991, ante un Tribunal Mediático presidido por el indicado Diputado Británico, explicó ISIDORO LORA TAMAYO la llamada “multipropiedad” (antes de la Directiva de 1.994) y yo defendí el sistema español en términos parecidos a los aquí expresados.
Al final quedó claro que se trataba de una pelea entre británicos (agresivos operadores que desconocían el Derecho Español o el Continental, y la violenta respuesta de las asociaciones de consumidores del Reino Unido). Ello provocó una reacción en el Parlamento Europeo que encargó a una Comisión el estudio del sistema inmobiliario y a la que informé, a través de Andersen Consulting Francia, sobre el Sistema Español, desde sus orígenes hasta la nueva realidad multidisciplinar, un retablo barroco de profesiones y la presencia creciente del Derecho del Consumo.
Estos elementos se han puesto de manifiesto hoy con la crisis financiera e inmobiliaria. El protagonismo inicial de Notarios y Registradores como profesiones jurídicas, concurre con todo ese mundo. Además el Derecho a la Tutela Jurisdiccional, por una parte; y por otra el control Administrativo, desde el Urbanismo, la construcción, hasta el Consumo e incluso el Medio Ambiente ha alterado profundamente el Cuadro Institucional Clásico. No voy a entrar en ello; pero sí decir que cada vez que se declara la nulidad de una cláusula documentada en escritura pública e inscrita en el Registro, o se impone una sanción administrativa a tales Actos, jurídicos documentados en dichos Instrumentos, se abre una grieta en el sistema de Seguridad Jurídica Preventiva.
¿Qué hacer Notarios y Registradores en este nuevo contexto? No es buena política la de confrontación; sino que la lealtad personal, institucional y corporativa entre las dos grandes profesiones jurídicas, que tradicionalmente ha logrado unos excelentes resultados y amplia aceptación social, no debe malograrse, sino que, al contrario, es imprescindible no solo para la subsistencia de las dos Instituciones Notarial y Registral (que también), sino del Sistema mismo. El control judicial y administrativo es inexcusable, pero mejor todavía el control preventivo de legalidad tal como se ha desarrollado en España en los último 150 años. Prevenir es mejor que curar. A todos nos compete este reto; hay que tender puentes, desde el Centro Directivo hasta todos y cada uno de los Notarios y Registradores que detentan poder del Estado como titulares de la Fe Pública. Vosotros, NyR, sois un ejemplo a seguir.
4.- Correspondiendo al segundo bloque enunciado por José Ángel, el relativo a mi paso por la Política, os diré que fue muy modesto en cuanto a términos de poder se refiere, pero muy intenso en términos de servicio, y en particular, en cuanto a mi participación en los trabajos parlamentarios de la primera legislatura de los que destaco las tres leyes de reforma del Código Civil de 1981/83, que supusieron la innovación de 542 artículos de dicho Texto. En las tres leyes fui Ponente en el Congreso de los Diputados por la UCD, partido del Gobierno en una Cámara Legislativa en que imperó el diálogo plasmado en la definitiva redacción de numerosos artículos del CC, que como bien se ha dicho es la Constitución de los Ciudadanos. Esta experiencia y su prolongación al ser nombrado Vocal Permanente de la Comisión General de Codificación a la que me incorporé en 1982 han motivado mi preocupación sobre las relaciones entre Política y Sociedad en los procesos de elaboración de las Leyes.
Sobre este asunto he escrito sendos trabajos en la Revista el Notario del S. XXI y en la Revista de Derecho Civil que se publica en la RED y que dirigen el Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Almería don Álvaro Núñez Iglesias y la Catedrática emérita de Valladolid Dª Teodora Torres. Y Coordina la Profesora Mª Angustias Martos. A ellos me remito.
La mala conexión o la desconexión entre Política y Sociedad es denunciada con frecuencia, y con razón, desde la Sociedad: Cuántas necesidades sociales muy reales no llegan nunca a la Política o llegan tarde y mal; pero también se ve desde la Política. La soledad de quien a la hora de tomar decisiones de urgencia no puede contar con los serenos pero lentos procesos de reflexión de las comisiones de estudio; o lo que es peor, cuando el político siente la necesidad de echarse en brazos de quienes conocen el tema pero que al estar directamente interesados, anteponen este interés al bien común.
Los Grandes Textos Legales integrados en los Códigos no son un simple acontecimiento histórico petrificado e inamovible perteneciente al pasado; sino que un Código que no se revise y no se adapte a la realidad social que está llamado a regular queda convertido en una hermosa pieza de museo; y que el Derecho vivo necesita de una renovación constante para evitar la necesidad de una radical reforma. Ante el marasmo normativo es necesario recuperar el espíritu codificador, y acometer de nuevo la obra de superar una legislación dispersa que viene a recordar el reto que tuvieron los primeros codificadores frente a la legislación del antiguo régimen, a lo más, recopilada.
Siento decir que la tarea de la Codificación de las Leyes Básicas en España es manifiestamente mejorable. Solo se renuevan los Códigos por razones coyunturales o de urgencia; el último síntoma es la doble ausencia: Por una parte la de la Periferia en las cuestiones competencia del Estado Central (que también le afectan), como la del propio Estado Central en la Periferia. Además, el contexto europeo e internacional y las necesidades de una Sociedad cada vez más integrada nos obliga a coordinarnos no a singularizarnos. No pueden coexistir en España cinco normativas sobre la custodia parental de los hijos menores o de capacidad protegida, sin crear gravísimos problemas en tema tan sensible.
Las iniciativas legislativas no llegan a las Cámaras por generación espontánea, sino que van precedidas de unos trabajos prelegislativos de muy diversa procedencia. El sistema democrático, legitimado por el voto ciudadano, puede llevar a los Parlamentos a personas legas en Derecho. Pero el Estado de Derecho se sustenta en leyes racionales y justas, dirigidas a satisfacer el interés general (y no otros espurios), con vocación de permanencia (y por tanto ampliamente consensuadas) y técnicamente irreprochables. Con estas palabras hago una definición descriptiva de la que magistralmente hizo en el SXVII el jesuita P. Suarez “precepto común, justo y estable, suficientemente promulgado”. Para ello es imprescindible que los procesos prelegislativos de elaboración de las Leyes sean públicos, participativos y transparentes.
Todos estamos llamados a esta tarea. Y en la Revista de Derecho Civil tenemos proyectado incorporar gente animosa y preparada que desee asumir este cometido.
No puedo terminar sin hacer una doble mención de gratitud.
5.- Gracias al redactor del apunte biográfico que figura en el expediente. Ha tenido gran repercusión a través de vuestra página. Pertenezco a la generación del trasvase del mundo rural al urbano. Hubo quienes se fueron al exilio, otros a la emigración en búsqueda de oportunidades para ellos y sus hijos. En mi caso emigré en coche de lujo. Ello solo fue posible porque me ayudaron familia, maestros, amigos y colaboradores de mi despacho, así como profesionales y clientes.
De todos ellos, cito a una sola persona: Maria Amparo Yago Ortega. Nos conocimos el 7 de marzo de 1.960, en un momento difícil para cada uno; ella estudiaba Farmacia, una difícil carrera, yo me enfrentaba a las oposiciones. Pero una fuerza interior hizo imposible el separarnos; a los dos años y medio, ella era Farmacéutica y yo Notario; y a los ocho, tras unas restringidas, ya habíamos llegado a Logroño. Mi carrera de opositor terminó de la siguiente forma: Al llegar a Logroño le dije a Amparo de cómo el Tribunal me animó a que continuase mi ruta de opositor cara a Madrid. La contestación de Amparo, ya farmacéutica, pero con terminología propia del Derecho Civil fue la siguiente: “Soportamos las oposiciones libres porque eran gastos necesarios; soportamos las restringidas porque eran mejoras útiles; pero en cuanto a lo de ir a Madrid, se trata de gastos suntuarios, de puro lujo o mero recreo; así que si quieres, sigue, pero con tu madre”. Continué en Logroño la ruta del opositor, pero esta vez como preparador viviendo en nuestra casa mi alumno y cuñado, Antonio Yago Ortega, que iba para Catedrático de Lógica Matemática siguiendo a su maestro de Salamanca y Munich; y que transmutó su destino haciéndose Notario, en carrera brillante y fulgurante. Hoy sigue en Murcia como el más antiguo de la ciudad.
6.- Y me queda un último apartado que podría calificar de elogio a la amistad. Aquí están David Pérez Maynar y Matilde, nos conocimos el trimestre en el que David y yo cumplíamos nueve años; bachiller y carrera juntos, su casa de Zaragoza mi segundo hogar; juntos decidimos hacernos Notarios. Cada uno hizo su vida pero siempre amigos. Gracias por haber venido desde Barcelona.
Lo que significan Julio Burdiel y Maria Luisa para Amparo y para mí es indescriptible y ya lo ha dicho Julio en su escrito en este expediente; y en su día lo dije yo en el suyo. Sobran más comentarios.
Finalmente Celso Méndez Ureña, mi antiguo socio y hoy brillante continuador y superador de nuestra antigua Notaría. Por su inteligencia, capacidad de trabajo, bondad y generosidad puedo reencontrarme con mis viejos clientes y amigos y aliviar la nostalgia.
Lo penúltimo, “notariosyregistradores.com”, me acabáis de inyectar en vena un complejo vitamínico masivo que me devuelve las fuerzas y autoestima y me anima a proseguir.
Y lo último, pero no lo menos importante, de este acto es que lo es “inter vivos”. Yo espero disfrutar muchos años de vuestra amistad y deseo de que “notarios y registradores.com” lo vea con el mismo nivel de aceptación pública del que hoy disfruta.
DISCURSO DEL PRESIDENTE DEL COMITÉ, JOSÉ ANGEL GARCÍA-VALDECASAS CON OCASIÓN DE LA ENTREGA DEL GALARDÓN NOTARIOS Y REGISTRADORES 2015 AL EXCMO. SR. DON JOSE ANTONIO ESCARTÍN IPIÉNS.
Cuando hace cuatro años, con gran ilusión, con ilusión de principiantes, concedimos el primer galardón de “notariosyregistradores”, nunca pude imaginar las satisfacciones que nos daría. Pero quizás la mayor satisfacción recibida ha sido la de poder entregar el cuarto galardón, lo que en premios es casi la mayoría de edad, hoy además refrendada por la presencia del Ilmo. Sr. Don Javier Gómez Gálligo, nuestro Director General, a una persona que desde los balbuceos de este proyecto nos ha acompañado todos los años con una fidelidad total y absoluta.
José Antonio ha sido y es y lo seguirá siendo uno más en la web y aunque se pudiera pensar que por ello ha habido corporativismo en la concesión del premio, ha sido todo lo contrario, pues sus merecimientos son tan gigantescos que de no haber estado junto a nosotros seguro que mucho antes se le hubiera concedido. La distancia a veces no nos deja ver la realidad, pero también la cercanía, en ocasiones, es un obstáculo para apreciar los merecimientos. Con José Antonio hemos vivido muchas cosas juntos y estas palabras son más fruto del sentimiento que del razonamiento. La distinción es importante para el que la recibe pero también para el que la otorga y honrándole, como lo hacemos, nos honramos a nosotros mismos.
Si nuestro galardón es un reconocimiento al mérito, a la capacidad intelectual, a la voluntad irreductible, al deseo de concordia entre las instituciones, al espíritu de servicio, nadie mejor que José Antonio encarna esos valores.
Su vida, la vida de José Antonio, es una verdadera anticipación. Para él la auténtica esencia de la vida es la vida misma. Lo vemos al repasar de forma muy breve su biografía.
Nace en 1935, cuando la segunda república española da sus últimos estertores entre dos revoluciones. Biescas, el sitio que le vio nacer, es un pequeño municipio del Pirineo Aragonés que sufrió especialmente las consecuencias de la guerra civil en la batalla de Sabiñánigo, también llamada ofensiva de Biescas, cambiando en varias ocasiones de bando contendiente, lo que incrementó, si ello fuera posible, el sufrimiento de sus habitantes.
La localidad queda prácticamente destruida pero pese a ello, al terminar la guerra, con cuatro años, ya le vemos aprendiendo latín y quien aprende y sabe latín puede aprender cualquier cosa, y también aprende los rudimentos necesarios para poder cursar el bachillerato.
A partir de este momento, ya en Zaragoza, sus estudios se encauzan de forma brillante, siendo premio extraordinario de reválida, cuando la reválida era un compendio de los conocimientos de siete años y el examen se celebraba en la universidad.
Así llega a la facultad de derecho, finalizando sus estudios con el premio nacional Calvo Sotelo al mejor expediente académico de derecho de toda España que le fue entregado en el Consejo de Estado. Ya se va revelando con anticipación lo que sería su vida profesional. Obtiene las oposiciones de notarias en Granada 62/63, siendo su primer destino Alcalá de Los Gazules. Prepara restringidas, cuna de verdaderos juristas, y en Logroño, ya notario de primera, inicia una actividad política a la que le lleva su espíritu de servicio, participando activamente en la fundación del gran partido de la transición que fue Unión de Centro Democrático.
Después se asienta en Madrid, en donde finalizará su trayectoria notarial en el año 2005.
Pero no finaliza su trayectoria de servicio a los demás pues sigue tan activo y tan ilusionado con su trabajo como en los primeros años.
El mundo jurídico de hoy y con él José Antonio, asiste atónito y perplejo a grandes paradojas y chapuzas jurídicas. Leyes innecesarias, no reclamadas por el devenir vital de la sociedad, leyes que entradas en vigor son rápidamente olvidadas, ¿Quién se acuerda hoy de la ley de Economía Sostenible que parecía iba a terminar con todos nuestros males económicos? Leyes para estimular el emprendimiento, olvidando que ese emprendimiento es obra de los empresarios y que estos lo que necesitan es menos leyes y más libertad económica. Leyes que como la concursal han sufrido múltiples modificaciones que la hacen irreconocible incluso para sus primitivos redactores. Hay en concreto una disposición adicional, que ha sufrido la friolera de diez modificaciones. Leyes que se dan para una muy concreta necesidad sin confesar que es para ello y se agotan nada más promulgadas. Leyes que pretenden solucionar el desorden legislativo de nuestro Estado, como la Ley de Unidad de Mercado, y que por una manifiesta falta de lealtad institucional, con recursos al Tribunal Constitucional incluidos, le es sumamente difícil cumplir con sus objetivos. Leyes a las que le falta la estabilidad y firmeza necesaria para sobre ellas fundamentar una verdadera seguridad jurídica olvidando que sin seguridad no hay inversión ni desarrollo posible. Leyes políticas, olvidando que el derecho es derecho aunque con el derecho se pueda hacer política. Leyes irracionales, inaplicables en sí mismas, olvidando su mismo concepto y que por tanto van a causar más males que beneficios a la sociedad.
En fin leyes chapuzas, leyes provisionales, leyes para salir de un apuro o como dice Eslava Galán, para salir del paso. Cuenta este autor, como paradigma de las chapuzas nacionales que puede ser de aplicación en la actualidad a lo que exponemos, que en tiempos de Felipe IV, plena decadencia de los Austrias, un alcaide de un castillo de Jaén solicitó diecisiete alabardas para defensa. El escribano, con pluma chapucera, echó un borrón sobre la palabra “alabardas” lo que provocó que los encargados del almacén, tampoco muy espabilados, mandaran diecisiete “albardas”. A la vista del desastre el alcaide, bastante molesto, llamó de nuevo al escribano y le mandó redactara un nuevo oficio devolviendo quince albardas y explicando que se quedaban con dos, una para el escribano por burro, y otra para él “por fiarme de lo que vuesa merced escribe, sin cotejarlo debidamente”.
Nada de esto se puede decir de la labor de José Antonio, como experto jurista, al frente de las comisiones de las que ha formado parte para mejorar nuestras leyes.
Así, como se destaca en su biografía, fue ponente en cerca de treinta leyes exitosas de la primera legislatura post constitucional. Entre otras la Ley Orgánica del Consejo de Estado, Régimen transitorio de la Imposición Indirecta, ITP y AJD, Procedimientos Tributarios, Ley de Ordenación del Seguro Privado, y en lo que a nosotros nos afecta, por incidir directamente en la esfera civil, fue el principal responsable (ante el grupo parlamentario de UCD) de la Ponencia de la Ley de 13 de mayo de 1981 de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, ley que marcó un antes y un después en las relaciones familiares de los españoles, con aciertos notables que permanecen invariables después de muchos lustros.
También fue el Ponente de la polémica Ley del Divorcio, de 7 de julio de 1981, que casi provoca un primer divorcio político en el seno de la UCD. Por ella se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.
Y por último también participa en la trascendental modernización del régimen tutelar que quedó dictaminada en su legislatura y que casi incólume se aprobó en la legislatura siguiente.
Fueron en total 542 artículos del Código Civil los modificados, lo que constituye casi un tercio del cuerpo legal que rige nuestra persona y patrimonio desde su nacimiento hasta su óbito.
Estos son unos brevísimos trazos, no quiero cansarles-su biografía completa se encuentra en la web– que nos ayudan a conocer su trayectoria vital y profesional.
Por ello y como ya apuntamos vemos que su vida ha sido una verdadera anticipación.
Se anticipa a la utilización de la tecnología como medio o instrumento, con el uso de un magnetófono para mejorar su expresión oral.
Se anticipa en disfrutar del conocimiento, siempre con ansias de llegar más lejos como cuando inicia la aventura, junto con Teodora Torres y ÁlvaroNúñez aquí presentes y copartícipes junto con él, de la primera revista jurídica española totalmente on line, la Revista de Derecho Civil a la que le está acompañando el más rotundo de los éxitos
Se anticipa en el amor a la verdad y a la belleza, aunando en la redacción de los instrumentos públicos la precisión en el lenguaje, la verdad en el concepto y la severidad en la forma, como de forma ciertamente elocuente dice el Reglamento Notarial.
Se anticipa en el amor a la bondad, al altruismo y a la amistad, aquí muy bien representada por Julio y David, sus amigos del alma que siguen disfrutando con sus éxitos.
Se anticipa en terminar con la cultura de lo que Garrigues, ya en los años 50, llamaba “la cultura de donde hay que firmar” explicando de forma concienzuda y sin mirar nunca la hora, lo que en su notaría se firmaba y sin tener en cuenta si se trataba del contrato de una gran empresa o de modesto testamento, procurando que se comprendieran en su integridad.
Se anticipa en la consideración de que las leyes deben iluminar nuestros problemas y no ser un problema en sí mismas como ocurre hoy día.
Se anticipa en la importancia que debe darse al pasado en la confección de las normas jurídicas. Somos herederos de una larga tradición jurídica que nunca debemos despreciar importando novedades ajenas a nuestra especial forma de ser como españoles.
Se anticipa en la consideración del jurista como médico de leyes y buscador de los tesoros que se encierran en las normas para sacarles todo su partido, sobre la base de un profundo conocimiento del derecho adquirido en el estudio y la práctica constante.
Se anticipa en la consideración de que el notariado, como órgano vivo que es, debe estar dirigido por los mejores accediendo a participar en sus juntas directivas y llevando y defendiendo nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva en Bruselas y otros foros europeos.
Se anticipa en ver las cosas no sólo a lo alto y a lo ancho sino también en lo profundo como lo prueba la permanencia de las reformas del CC en las que participó activamente.
Se anticipa en su adaptación a los cambios para triunfar. Siempre adelante adecuando su actividad política y jurídica a las necesidades de la sociedad, siendo político de políticos y notario de notarios.
Se anticipa en la superación de inmovilismos y por ello participó activamente en la transición española, uno de los mayores éxitos políticos del siglo XX.
Se anticipa en ampliar nuestras funciones sociales, pero desde nuestras propias competencias y conocimientos, sin necesidad de asumir competencias impropias que nos desnaturalizan y no sabemos a dónde nos llevan.
Se anticipa en transformar su conocimiento en valor para sus compañeros, con múltiples publicaciones, conferencias y trabajos.
Se anticipa en la modernización del derecho patrimonial de la familia innovando con normas protectoras de la mujer mucho antes que se hablara de “género” o de listas cremallera.
Por último quiero dedicar también este galardón, tiene una parte cardinal del mismo, a la mujer más importante que ha formado parte de su vida, mitad del cielo y mitad de su alma: Amparo, que siempre le acompaña, que siempre estuvo junto a él, que supo esperar, que supo renunciar a parte de su vida para que José Antonio se dedicara a los demás y por ello el galardón tiene que ser también para uno de los dones más grandes que le dio la vida, como es el de tener una compañera fiel, que le comprendió en todo momento, que participó de sus ilusiones y que compartió sus esperanzas. En definitiva ella hoy también es y debe ser protagonista.
Muchas gracias José Antonio por la aceptación del premio y te deseo, te deseamos todos, muchos años de fructífera labor en todas tus actividades y en la que compartes con nosotros, y con Teodora y Álvaro, tu revista de Derecho Civil, que aunque autónoma, confío que permanezca siempre ligada a la web notariosyregistradores.
El pasado 30 de mayo de 2015 se celebró en el Hotel Suecia Innside de Madrid la VIII Convención de la web en cuya clausura, arropados por nuestro Director General Francisco Javier Gómez Gálligo, se hizo la solemne entrega del Premio Notarios y Registradores 2015 al Notario José Antonio Escartín Ipiéns.
Previamente, el Equipo de Redacción debatió sobre el presente y futuro del proyecto en común, recibiendo, además durante la sesión de la tarde, la visita e informe sobre la Revista de Derecho Civil, presentado por los Catedráticos de Derecho Civil Teodora Torres García y Álvaro Núñez Iglesias.
ACUERDOS ADOPTADOS
Entre los acuerdos adoptados por el Equipo de Redacción figuran:
– La creación del Estatuto de Miembro del Equipo de Redacción
– La incorporación del Indice y resúmenes de resoluciones de los que es autor el registrador Francisco Sena Fernández, agradeciendo desde aquí su autorización, lo que permitirá, cuando acabe el proceso, consultar los resúmenes de resoluciones publicadas desde 1930.
– La agrupación de las dos cuentas de Twitter: nnyrr y notyreg. Se fusionarán en la primera de ellas que es la que tiene más actividad.
– Creación de un libro de estilo.
– Prorrogar por un año los cargos del Comité del Premio Notarios y Registradores.
ENTREGA DEL PREMIO
Tuvo lugar a la clausura, bajo la presidencia del Director General de los Registros y el Notariado, Francisco Javier Gómez-Gálligo, en el Hotel Urban de Madrid.
Comenzó el acto con la lectura por parte del Secretario del Comité, de las razones que dieron lugar a la concesión del Premio.
Seguidamente, José Ángel García-Valdecasas, Presidente del Comité glosó la figura del galardonado, destacando sus múltiples facetas como las de estudiante aplicado, su intensa vida profesional, actividad corporativa, defensor de la seguridad jurídica preventiva, político, y propulsor de labores prelegislativas y, sobre todo legislador, que defendíó la reforma de 454 artículos del Código Civil, algunos de su puño y letra.
Al concluir, le entregó el símbolo del Premio, un bajorrelieve elaborado por un artista granadino con el icono de la web y la leyenda «por su espíritu de servicio a la sociedad, por su defensa del Derecho y la Justicia desde la Política y desde la Notaría.»
Tomó la palabra José Antonio Escartín para dar las gracias por la concesión, pero, sobre todo, aprovechando la ocasión, para defender -tanto históricamente como en la labor cotidiana en notarías y registros- la seguridad jurídica preventiva con sus dos patas, ambas inexcusables, que la sustentan y también para poner en valor la trascendencia que tiene el proceso de elaboración de las leyes y la relación entre política y sociedad.
Sus palabras concluyeron con una gran ovación que denotaba el cariño y reconocimiento de los allí presentes.
Cerró el acto Francisco Javier Gómez Gálligo quien no se limitó protocolariamente en su discurso a dar por clausurada la Convención sino que expuso, con importante detalle, las actividades del Centro Directivo y del Ministerio y los proyectos en tramitación, desglosando las nuevas competencias que pueden ser asignadas a notarios y registradores.
148. EJECUCIÓN DE SENTENCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA POR LA ADMINISTRACIÓN.
ANULACIÓN DE PROYECTO DE NORMALIZACIÓN. INTERVENCION DEL TITULAR REGISTRAL. Resolución de 21 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Lepe, por la que se suspende la inscripción de una certificación administrativa.
Se presenta certificación del Ayuntamiento de la que resulta que, dando cumplimiento a sentencia firme del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, el alcalde resuelve anular el proyecto de normalización de fincas que afecta a tres fincas.
El registrador alega dos defectos:
1.- Que la resolución no ha sido sometida a información pública y publicidad. Se revoca la nota. Entiende la Dirección que cuando la Administración Pública condenada en un proceso contencioso-administrativo es la encargada de ejecutar la sentencia, la actividad que al efecto despliegue se materializará necesariamente en uno o varios actos administrativos que habrán de ajustarse a los términos de aquélla. Pero hay que distinguir dos supuestos: si la sentencia se limita a declarar la nulidad del acto o actos administrativos ordenando su desaparición jurídica, bastará que la Administración dicte un acto de contenido puramente negativo, limitándose a declararlo formalmente así. Si, por el contrario, la sentencia ordena la retroacción del expediente administrativo a un momento procedimental determinado, por haberse omitido un trámite esencial, la Administración habrá de proseguir aquél a partir del momento correspondiente, realizando todos los trámites preceptivos hasta dictar nueva resolución; en este caso si la administración ha de dictar uno o varios actos nuevos en sustitución de aquéllos, estos últimos habrán de ser plenamente ajustados al ordenamiento jurídico, tanto en los aspectos formales como en su contenido material; pero si se limita a reproducir miméticamente el fallo de la sentencia que decreta la nulidad del acto o actos, difícilmente podrá exigirse que se haya dictado respetando los trámites e incidencias esenciales ni con las mismas garantías procedimentales propias de un acto de contenido positivo. En resumen, la calificación registral negativa de un acto así no podrá fundarse en la omisión o realización defectuosa de «trámites o incidencias» esenciales. Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, la resolucion se limita a dejar sin efecto el proyecto de normalización …, en lo relativo a las fincas registrales … y no introduce ciertamente ninguna innovación jurídica, por lo que se estima el recurso en este punto.
2.- Falta la notificación al conyuge de unos de los titulares registrales siendo la finca ganancial. Se confirma la nota: La inscripción de actuaciones que surten efectos frente al titular registral exige que su posición jurídica sea respetada y rigiendo en materia de gananciales el principio de codisposición, ni la sola conducta de uno de los cónyuges, ni la decisión judicial o administrativa que la supla, basta para entender que es plenamente válida la actuación cuya inscripción se pretende; lo contrario implicaría su indefensión y vulneración del principio constitucional del derecho a la tutela jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos de aquellos a quienes el Registro reconoce derechos (art. 24 CE). Se alega que la notificación dirigida al esposo fue recogida por dicho cónyuge pero la Dirección sostiene que en el estrecho cauce del recurso administrativo, a falta de un trámite de prueba y valoración, no es equiparable la previsión legal de notificación individualizada a la mera circunstancia de hacerse cargo de una notificación dirigida a persona distinta.(MN)
149. ANOTACIÓN CADUCADA: NO PERMITE CANCELAR CARGAS POSTERIORES.
Resolución de 22 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Ciudad Rodrigo, por la que deniega la cancelación de determinadas anotaciones de embargo, ordenada en mandamiento judicial dictado como consecuencia de procedimiento de ejecución.
Se reitera la doctrina de la Dirección según la cual y de acuerdo con elart. 86 LHlas anotaciones tienen un plazo de vigencia de 4 años y una vez transcurrido, si no han sido prorrogadas, su caducidad opera ipso iurecareciendo desde entonces de todo efecto jurídico, entre ellos la posición de prioridad que las mismas conceden a su titular, y que permite la inscripción de un bien con cancelación de cargas posteriores a favor del adjudicatario, que ha adquirido en el procedimiento del que deriva la anotación, de modo que los asientos posteriores mejoran su rango en cuanto dejan de estar sujetos a la limitación que para ellos implicaba aquel asiento y no podrán ser cancelados en virtud del mandamiento prevenido en el art 175.2.ª RH, si al tiempo de presentarse aquel en el Registro, se había operado ya la caducidad. (MN)
150.HIPOTECA SOBRE OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN. VALOR DE TASACIÓN.
Resolución de 22 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 5 a inscribir determinadas cláusulas de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.
Hechos: se otorga una escritura de préstamo con garantía hipotecaria sobre una finca en la que existe un edificio en construcción. Se aporta certificado de tasación del que resulta un valor en el estado actual de la obra y otro mayor en la hipótesis de edificio terminado. Se pacta como valor para subasta el señalado para el caso de terminación.
El registrador suspende la inscripción ya que el valor para subasta no se ajusta al certificado de tasación por cuanto es superior a éste (en el estado actual de la obra) y el certificado de tasación para el edificio terminado es poco concreto, y es una hipótesis.
El notario autorizante recurre y alega que el valor para subasta fijado es superior al 75% del valor de la tasación, que es el mínimo impuesto por la normativa vigente y por tanto se cumple el requisito legal.
La DGRN desestima el recurso argumentando que la tasación, para la hipótesis de edificio terminado, debe de concretarse en un momento posterior y además no se ajusta a la normativa aplicable que exige una correlación entre el valor real y el valor para subasta, en interés tanto del acreedor como del deudor. Apunta como solución que el certificado de tasación adecuado sería el último que se emita para la entrega de fondos del préstamo (y por tanto presupone que ése debe de ser valor para subasta)
Comentario.- El asunto central de la Resolución es bastante discutible por cuanto este pretendido principio de la ley de correlación entre valor real y de subasta tiene muchos vacíos legales y este caso es uno más de ellos. Así, por ejemplo, en un caso normal en que la finca (edificio terminado, o solar) se tase hoy en X es posible que cuando se pretenda ejecutar (quizá dentro de 1, 5, 10 ó 20 años) no valga ya X, sino X*2 o X/2 con lo que esa correlación desaparece casi inmediatamente (la propia norma la estima en 6 meses) y nadie se ha planteado suspender las subastas por tal motivo (porque la ley no lo contempla).
Por otro lado la solución que propone la DGRN relativa a la última tasación que se efectúe al final de la obra no me parece acertada ya que dicha tasación es, normalmente, o bien un certificado sobre el grado de ejecución de la obra (en %, sin valor) o bien un certificado sobre el porcentaje del presupuesto ejecutado (de lo que se han gastado en la obra), pero en ningún caso una tasación de la finca (que es el valor en venta, incluido el suelo). En sentido negativo esta posición puede llevar como solución práctica, para que la hipoteca sea inscribible, a que las partes pacten como valor para subasta el del valor actual respecto del cual ya no se podrá argumentar que es un valor hipotético. De ello resultará que el único perjudicado será el deudor, especialmente si el edificio está en sus inicios de construcción, pues si se termina el edificio (que será el supuesto normal si hay préstamo) ya no valdrá la finca lo que valía al inicio, sino mucho más y el valor para subasta será el pactado inicialmente.
La solución a este problema podría ser un cambio legislativo de forma que el valor de subasta sea el fijado por un tasador en el procedimiento de ejecución (única forma de asegurar esa correlación) y mientras tanto, si hay que optar entre proteger el interés del deudor (mejor para él una tasación alta, del edificio una vez terminado) y el del acreedor (mejor una tasación baja, del edificio en el estado actual de construcción) es obvio que hay que proteger a la parte más débil y por tanto admitir como valor para subasta el valor hipotético una vez terminada la construcción, que por otra parte es el que se ha admitido tradicionalmente sin mayores problemas. (AFS)
151. TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES SOCIALES MORTIS CAUSA.
IMPERATIVIDAD DEL DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE.Resolución de 23 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XI de Barcelona a inscribir una escritura de transformación de sociedad.
Hechos: En una transformación de sociedad civil en mercantil se establece, en el artículo relativo a la transmisión de participaciones, y tras indicar que la transmisión se rige en todo por la Ley lo siguiente: «En consecuencia, será libre la transmisión voluntaria de participaciones por actos intervivos entre socios, o a favor del cónyuge, ascendientes o descendientes del socio o de Sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente, así como las transmisiones mortis causa a favor de otro socio o del cónyuge, ascendientes o descendientes del socio fallecido”.
El registrador considera que el precepto adolece de falta de claridad en lo relativo a las transmisiones mortis causa pues los estatutos no regulan de forma expresa “qué régimen seguirán el resto de transmisiones mortis causa”. Por ello “deberá expresarse si la voluntad social es establecer un derecho de adquisición en favor de los socios en el resto de supuestos regulados, como parece desprenderse, y en este caso, las condiciones de su ejercicio, ya que en los términos expresados dicho precepto no reúne la suficiente claridad (art. 110 de la Ley de Capital y 188 del Reglamento del Registro Mercantil)”.
Para el notario recurrente “la remisión que en el artículo 9 de los estatutos sociales se efectúa es a la totalidad de la regulación legal del acceso de nuevos socios a la sociedad, sea cual fuere la vía y la causa” y por tanto,”el procedimiento de efectuación –escuetamente– es, en todos los casos, el previsto legalmente”.
Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.
Para la DG el régimen de transmisiones mortis causa es, como no podía ser de otro modo, el legal, es decir el de la libertad, pero una vez producida la transmisión hereditaria “se deja a la autonomía de la voluntad de los propios socios la posibilidad de limitar la transmisión mortis causa de las participaciones intensificando así el carácter cerrado que es inherente a esta forma social, dentro de ciertos límites estructurales como es el hecho de que tales limitaciones actuarán una vez que se haya producido la adquisición por el heredero o legatario, ajustándose así al sistema romano de sucesión, toda vez que se adquiere la participación del causante desde el momento mismo del fallecimiento, conforme a los artículos 657, 659, 661, 881, 882, 989 y concordantes del Código Civil (cfr. la Resolución de 18 de abril de 2000)”.
Añade que “en el presente caso la cláusula debatida adolece de falta de claridad, precisamente porque el artículo 110.2 de la Ley de Sociedades de Capital no establece un derecho de adquisición preferente de participaciones que entre en juego con carácter supletorio sino que se limita a disponer que tal derecho puede establecerse en los estatutos”. En definitiva para la DG con la redacción que se da al artículo de los estatutos “no es posible concluir de manera evidente la constitución de un derecho de adquisición preferente, que, al ser limitativo de derechos, ha de ser concluyente”.
Comentario: Acertada decisión de nuestra DG.
Para nosotros el régimen que se establece en el artículo 110 de la LSC es totalmente imperativo. Es decir los estatutos nada pueden decir sobre el punto 1 de dicho artículo pues es claro que por el hecho de la muerte los herederos suceden al difunto en todos sus derechos y obligaciones (cfr. artículo 661 del Cc). Una vez producida la sucesión es cuando los estatutos pueden limitar los derechos adquiridos por todos o por determinados herederos, pero para hacerlo deben ajustarse estrictamente a lo que dice el Art. 110.2, es decir establecer un derecho de adquisición preferente a favor de los socios y en su defecto a favor de la sociedad. Por tanto aquellos estatutos que para el ejercicio del derecho de adquisición preferente mortis causa se remiten al procedimiento establecido para la transmisión intervivos, o aquellos otros, muy frecuentes, que sólo establecen el derecho de adquisición preferente a favor del socio o sólo de la sociedad, son defectuosos. Es decir la ley permite que los estatutos sociales digan lo que la misma ley establece por medio de una norma facultativa. Los estatutos pueden no decir nada sobre las transmisiones mortis causa, o pueden limitarlas, pero si las limitan, esa limitación debe ser la establecida legalmente. Entiendo que no se puede cambiar la prelación establecida, primero a los socios y después a la sociedad, que tampoco se puede cambiar el sistema de valoración de las participaciones y finalmente que tampoco se puede cambiar el total plazo que fija el precepto. Por ello en estos casos, la calificación debe ir más que por el camino de la falta de claridad, que la tenía y podía indicarse en la nota, por no ajustarse de forma estricta a lo establecido para la transmisión mortis causa a lo dispuesto en el artículo 110.2 de la LSC. (JAGV)
152. FUSIÓN POR ABSORCIÓN DE SOCIEDADES CON EL MISMO SOCIO MAYORITARIO Y ADMINISTRADOR.
FECHA A EFECTOS CONTABLES. EL REGISTRADOR PUEDE CALIFICAR SI LA FUSIÓN ES INTRAGRUPO O SI SE TRATA DE UNA COMBINACIÓN DE NEGOCIOS. Resolución de 24 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Barcelona a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de fusión de dos sociedades.
Hechos: Se trata de una fusión de sociedades, acordada en junta de fecha 10 de noviembre de 2014, teniendo la sociedad absorbente y absorbida el mismo socio mayoritario que además es administrador único. Como fecha a efectos contables se fija la de 31 de diciembre de 2014, es decir posterior al acuerdo de fusión.
Para el registrador “dado que del contenido del documento resulta que las sociedades participantes en la fusión poseen un socio mayoritario común, …, de conformidad con la Norma 21 del Plan General de Contabilidad, en relación con la Norma 13.ª de elaboración de las cuentas anuales y el artículo 42 del Código de Comercio, de la Resolución número 13 del año 2011 del Instituto de Contabilidad y de Auditoría y de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de octubre de 2014, la fecha contable correspondiente a la fusión pretendida debe ser la del primer día del ejercicio en que se aprueba la fusión y, puesto que la fecha de las respectivas Juntas es el día 10 de noviembre de 2014, no procede la fecha señalada del día 31 de diciembre de 2014.
El notario recurre pues para él “la posibilidad de que el Registrador Mercantil entre a valorar si concurre una «combinación de negocios» o se trata, en cambio, de una «operación entre empresas del grupo», ha recibido una respuesta poco clara por parte de la Dirección General ante la que se interpone este recurso”. Para él, “el supuesto de que “una misma persona física ostenta la participación mayoritaria en las dos sociedades absorbida/absorbente, pero en la sociedad absorbente hay otro socio distinto con una participación nada irrelevante (34,369 % del capital social)” … no supone que “se puede predicar la absoluta neutralidad económica de la operación” …“pues no se trata para ellos de una operación intragrupo, y mucho menos a fecha 1 de enero de 2014”.
Añade que “en función de las circunstancias concurrentes la fusión podrá contabilizarse como combinación de negocios en sentido estricto, regida por la NRV 19, o como una operación entre empresas del mismo grupo, sujeta a las especialidades recogidas en la NRV 21, pero no es el registrador, en el limitado ámbito de su calificación, y sólo con la información de que dispone, quien pueda valorar esas circunstancias, y mucho menos presumir la existencia de un grupo o de una dirección única, en términos tales que obligue a los interesados a tener que cambiar la fecha de efectos contables”.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Centra la técnica cuestión debatida diciendo que “la cuestión que se plantea en el presente recurso es determinar si nos encontramos ante una fusión por absorción regulada por la norma 21 de las normas de Registro y Valoración del Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, como «operaciones entre empresas del grupo»; o, si nos encontramos ante un supuesto de la norma 19 de las «normas de Registro y Valoración» del mismo Real Decreto 1514/2007, como «combinaciones de negocios».
En el primer supuesto, “la fecha de efectos contables será la de inicio del ejercicio en que se aprueba la fusión siempre que sea posterior al momento en que las sociedades se hubiesen incorporado al grupo. Si una de las sociedades se ha incorporado al grupo en el ejercicio en que se produce la fusión o escisión, la fecha de efectos contables será la fecha de adquisición”.
En el segundo supuesto, norma 19, «combinaciones de negocios», el apartado 2.2 determina que «la fecha de adquisición es aquélla en la que la empresa adquirente adquiere el control del negocio o negocios adquiridos”.
En cuanto a la cuestión básica de cuando una empresa forma parte del grupo nos dice que “la norma 13 de las «normas de elaboración de las cuentas anuales», dispone que «a efectos de la presentación de las cuentas anuales de una empresa o sociedad se entenderá que otra empresa forma parte del grupo cuando ambas estén vinculadas por una relación de control, directa o indirecta, análoga a la prevista en el artículo 42 del Código de Comercio para los grupos de sociedades o cuando las empresas estén controladas por cualquier medio por una o varias personas físicas o jurídicas, que actúan conjuntamente o se hallen bajo dirección única por acuerdos o cláusulas estatutarias».
Por ello y “por regla general, ciertamente resulta de difícil apreciación por el registrador en su calificación poder determinar si concurren los requisitos exigidos en la norma 13 de «elaboración de las cuentas anuales», para entender que existe «grupo» y, en consecuencia, ser aplicable la norma 21 y no la norma 19 (cfr. Resolución de 8 de mayo de 2014)”.
“Sin embargo, en el presente expediente, …hay un socio mayoritario de ambas sociedades, la sociedad absorbente y la sociedad absorbida, es el administrador único de ambas sociedades, siendo el otro accionista de la absorbida, la misma sociedad absorbente”. Por tanto, concluye, que estamos ante grupo de sociedades, y por ello la fecha según el apartado 2.2.2 de la norma 21 «será la de inicio del ejercicio en que se aprueba la fusión siempre que sea posterior al momento en que las sociedades se hubieran incorporado al grupo…».
Comentario: Muy técnica resolución de la que destacamos que entran dentro de las facultades calificadoras del registrador el determinar si se está o no ante un grupo de sociedades a los efectos de determinar cuál sea la fecha a efectos contables en una fusión. Ello en ocasiones será claro, pero en otras, como en el supuesto contemplado, existirán mayores dificultades en su apreciación, lo que sin embargo no será obstáculo para apreciar el defecto si del conjunto de los datos resultantes de los acuerdos y de la composición del capital social, nos permiten apreciar el error cometido en cuanto a la fecha contable de la fusión. Fecha, además, que tendrá una gran trascendencia, sobre todo a efectos contables, fiscales y tributarios, siendo fundamental para la apreciación de si existe o no grupo, el calificar teniendo en cuenta las normas del artículo 42 del Ccom. (JAGV)
EMBARGO DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA UNA VEZ ABIERTA LA LIQUIDACIÓN. INTERPRETACION DEL ART. 84.4 LC. Resolución de 24 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Bilbao n.º 10, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo ordenada por la Tesorería General de la Seguridad Social.
Se plantea en este expediente si procede anotar un mandamiento de embargo de la TGSS cuando la titular de la finca tiene anotado la declaración de concurso, así como la apertura de la fase de liquidación, y tanto la providencia de apremio como la diligencia de embargo son posteriores a la fecha del auto por el que se declaró el concurso.
Tras la reforma operada por la Ley 38/2011, elart 84.1 LC define «a sensu contrario» cuáles son o qué efectos tienen los créditos contra la masa (los que no sean créditos concursales o contra el deudor común). El apdo 4 establece que «las acciones relativas a la calificación o al pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal, pero no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o administrativas para hacerlos efectivos hasta que se apruebe el convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos. Esta paralización no impedirá el devengo de los intereses, recargos y demás obligaciones vinculadas a la falta de pago del crédito a su vencimiento». Este precepto ha planteado dudas en su interpretación: Una interpretación literal sostiene que cualquier crédito contra la masa podría ejecutarse una vez transcurrida la paralización temporal que supone la espera o la aprobación del convenio, la apertura de la liquidación o el mero transcurso de un año; Pero según STS de 12 de diciembre de 2014 esta interpretación literal choca frontalmente con el sentir que se desprende del resto de las normas concursales: La regla general consagrada en el art. 8 LC es la atribución al juez del concurso de la competencia exclusiva y excluyente para conocer de «toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado»; Como señala la Exp.de Motivos el carácter universal del concurso justifica la concentración en un solo órgano judicial de las materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva a atribuir al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en materias como todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos judiciales o administrativos. Nada obsta a lo anterior el carácter administrativo del procedimiento, el art.22.2 TR de la Ley General de la Seguridad Social, dispone que «En caso de concurso, los créditos por cuotas de la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta y, en su caso, los recargos e intereses que sobre aquéllos procedan, así como los demás créditos de Seguridad Social, quedarán sometidos a lo establecido en la Ley Concursal». Y como dice la mencionada STS, el único escenario en que podría admitirse una ejecución de créditos contra la masa es el que se abre con la aprobación del convenio, en que se levantan los efectos de la declaración de concurso (art. 133.2 LC) (…). Sin embargo, una vez abierta la fase de liquidación, y con ella el efecto de la prohibición y paralización de ejecuciones del art 55 LC, no tiene sentido iniciar una ejecución separada contra la masa, pues contradice el carácter universal que supone la liquidación concursal, cuyas únicas excepciones lógicas vienen determinadas por las ejecuciones de garantías reales, que, por otra parte, si no se iniciaron antes de la apertura de la fase de liquidación ya no podrá hacerse al margen de la liquidación concursal. Los acreedores de créditos contra la masa lo que deberán hacer es instar su pago dentro de la liquidación, de acuerdo con las reglas del art 154 LC, y sin necesidad de instar otra ejecución dentro de la ejecución universal ni acudir al apremio administrativo, en el caso de la TGSS. Por tanto en este caso en que se ha producido la apertura de la fase de liquidación, procede confirmar la nota. (MN)
Resolución de 24 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Bilbao n.º 10, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo ordenada por la Tesorería General de la Seguridad Social.
Idéntica a la anterior R. 153 con la salvedad de que en el Registro de la Propiedad todavía no resultaba la apertura de la fase de liquidación, pero el Registrador comprobó esta circunstancia consultando el Registro Mercantil. (MN)
155. HIPOTECA. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO.
Resolución de 27 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Villajoyosa n.º 1, por la que deniega la inscripción de una escritura de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria.
Hechos: Consta inscrita una propiedad en el Registro a nombre de una señora, de nacionalidad alemana, casada con don X, conforme a su régimen matrimonial (que no se precisó en la escritura de compraventa). Ahora esa misma persona, ya viuda, reconoce una deuda e hipoteca dicha propiedad a favor del acreedor, otra persona de nacionalidad alemana y casada. La viuda hipotecante declara ahora que cuando la adquirió estaba casada bajo el régimen legal supletorio alemán de participación en ganancias, y por tanto que el bien le pertenece con carácter privativo. Por lo demás, se fija una cantidad para costas estableciéndose que en ningún caso puede superar el 5% de la cantidad reclamada.
La registradora encuentra tres defectos: 1º.- Que la nueva inscripción supone una rectificación del Registro y por ello se necesita la acreditación “de un modo absoluto” del régimen matrimonial de la hipotecante. 2º.- Que no se expresan las circunstancias del régimen económico matrimonial del acreedor y nombre de su cónyuge. 3.- Que la cantidad garantizada para costas y gastos excede del 5%, por lo que considera que hay un error material que rectificar.
El notario autorizante recurre y alega que no hay ninguna inscripción que rectificar pues está practicada correctamente al tratarse la adquirente y hoy hipotecante de una persona de nacionalidad extranjera, y que no hay nada que acreditar pues el régimen alegado es el legal supletorio alemán en el que los bienes son privativos de los cónyuges, que pueden disponer libremente de los mismos , y únicamente surge un derecho de crédito por la diferencia del incremento de sus patrimonios cuando el régimen se disuelve. Respecto del segundo defecto, considera que esa hipoteca no afecta a los derechos en la sociedad conyugal del acreedor hipotecante por lo que no hay que especificar lo que exige la registradora. Finalmente respecto del tercer defecto, alega que no se conoce ahora la cantidad reclamada por lo que, precisamente para cumplir la ley, se establece dicho 5% como tope.
La DGRN desestima el recurso respecto de los dos primeros defectos y lo estima respecto del tercero.
En cuanto al primer defecto reconoce que no hay nada que rectificar en la inscripción existente, pero desestima el recurso porque no se acredita el régimen ni el derecho extranjero aplicable, en concreto las consecuencias de la disolución “mortis causa” del régimen legal supletorio alemán. Dice textualmente: «no es la rectificación registral lo que se precisa, en cuanto nada hay que rectificar en el mismo, sino sino la acreditación del régimen, incluido su contenido y vigencia, al cual quedó sujeto en su día la finca cuya titularidad consta exclusivamente a nombre de la disponente, si bien con la salvedad relativa al régimen económico matrimonial.»
Respecto del segundo defecto lo confirma por idénticas razones que el primero, pues es necesario acreditar el régimen matrimonial aplicable al adquirente del derecho.
El tercer defecto lo revoca por cuanto el 5% por ciento de la cantidad reclamada (que incluye no sólo el principal, sino también intereses) no se conoce en el momento de constitución de la hipoteca.
Comentario.- Los dos primeros defectos debieron de ser revocados también, aunque el segundo con alguna duda, en función de lo manifestado en la escritura.
En cuanto al primero por cuanto la registradora pretende rectificar el Registro y nada de eso hay que hacer, como reconoce la propia DGRN. Por ello el defecto está mal planteado y este motivo es por sí solo causa de revocación, no de reformulación del defecto como, sin competencia para ello, hace la DGRN.
Lo que la registradora ha de hacer es calificar si la hipotecante está legitimada para realizar el acto de gravamen (hipoteca); por ello, para completar lo manifestado en su día, se aclara ahora que el régimen matrimonial de la compradora, y hoy hipotecante, era el legal supletorio alemán, todo ello conforme al artículo 92 del RH.
Este régimen no puede ser objeto de prueba absoluta como exige la registradora (sería una prueba imposible), ya que no consta en ningún documento, y por ello basta la presunción legal de su existencia al ser el régimen supletorio legal al que están sujetos los alemanes por defecto, salvo pacto expreso en documento público.
Finalmente, si la registradora desconoce los efectos legales de dicho régimen en caso de fallecimiento de uno de los cónyuges, que es la verdadera cuestión de fondo, debería expresarlo en su nota, y no lo ha hecho. Este posible desconocimiento resulta poco verosímil, tratándose de un Registro de una zona turística en el que seguramente se practican muchos actos de disposición o gravamen de propiedades de ciudadanos alemanes, pues es notorio para los profesionales del derecho en contacto con extranjeros que en el régimen de participación en ganancias alemán cada cónyuge tiene la plena disposición de los bienes que adquiere, incluso en caso de fallecimiento del otro cónyuge.
Además, en los casos de desconocimiento, un pequeño esfuerzo de investigación del derecho extranjero aplicable, con la facilidad de medios existentes para ello hoy en día, debe de llevar a los profesionales jurídicos a evitar molestias innecesarias al ciudadano extranjero (en este caso alemán), que en otro caso tendrá que proveerse de un certificado de vigencia de leyes con la consiguiente pérdida de tiempo y de dinero. Y está petición, “lege lata”, podría exigirse cada vez que haya un acto de disposición o gravamen de un extranjero de dicha nacionalidad, lo cual no resulta razonable en absoluto y dificulta desproporcionadamente el tráfico jurídico.
Respecto del segundo defecto, relativo al régimen matrimonial del acreedor hipotecario, que es un ciudadano alemán, casado, es aplicable lo dispuesto en el artículo artículo 92 del RH , pues se trata de la adquisición de un derecho real de garantía hipotecaria (aunque no sea el pleno dominio)
Por ello basta con manifestar en la escritura que está sujeto al derecho extranjero y no es necesario, como exige la registradora, expresar el nombre del cónyuge del adquirente, ni probar en esta fase de adquisición el derecho extranjero aplicable como opina la DGRN, pues ello no es exigible conforme a dicho artículo 92 RH . Basta con manifestar que el régimen matrimonial del adquirente está sujeto al derecho extranjero, al régimen legal de su nacionalidad, o expresión similar que indique que el derecho aplicable es el extranjero.
Puede defenderse incluso que no es necesaria ni siquiera dicha manifestación expresa, pues por el mero hecho de ser el adquirente extranjero se presume que su régimen matrimonial está sujeto al derecho extranjero de su nacionalidad y así suele ser en la casi totalidad de los casos. Un argumento adicional es que si no se expresa en la escritura el nombre del cónyuge es porque, como dice el notario recurrente, la adquisición no afecta a la sociedad conyugal.
En mi opinión y para evitar dudas, ahora y en el futuro, teniendo en cuenta también que cada vez hay más matrimonios mixtos, la escritura debe expresar, al menos, la sujeción al derecho extranjero del régimen matrimonial y mejor si se expresa el nombre del cónyuge y el régimen matrimonial aplicable, que no hay que probar en ningún caso en el momento de la adquisición.
Respecto del tercer defecto hay que hacer notar, como dice la DGRN, que el límite sobre el que opera el 5% no es del capital prestado sino de la cantidad reclamada, la cual se desconoce en el momento del otorgamiento de la escritura y de la inscripción. También que la aplicación o no de dicho límite estará determinada por ser o no vivienda habitual en el momento de la ejecución hipotecaria. Por ello me parece innecesaria la referencia en la escritura y en la inscripción a dicho límite pues vendrá impuesto directamente por la ley en el momento de la ejecución y además, en el momento de constitución ni se puede determinar el límite al desconocer la cantidad a reclamar, ni podemos saber si en el momento de la ejecución será o no vivienda habitual. (AFS)
156. HIPOTECA. CALIFICACIÓN REGISTRAL. DIVERSAS CLÁUSULAS.
Resolución de 28 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 6, por la que se deniega la inscripción de ciertos pactos en una escritura de hipoteca.
EL CASO.- La cuestión estriba en analizar la calificación registral de las concretas cláusulas de la escritura de hipoteca otorgada por la deudora, la entidad Iberinve S.A., a favor de un banco, cuyo acceso al Registro ha sido denegado y que han sido impugnadas.
Se trata de un préstamo hipotecario con destino a la refinanciación parcial de un préstamo otorgado para la adquisición de locales comerciales que son objeto de explotación en régimen de arrendamiento y, además, para cubrir el fondo de maniobra asociado y los costes de transacción de la misma, préstamo que se concede a una sociedad anónima, que actúa como vehículo de un gran fondo de inversión francés –así se dice en el recurso–, y que tiene por objeto social la adquisición, rehabilitación, construcción y arrendamiento de toda clase de bienes inmuebles.
CONSIDERACIONES GENERALES.-
El objeto del recurso es determinar si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho, lo que no puede dar como resultado una segunda calificación de la escritura de hipoteca sino, exclusivamente, un pronunciamiento acerca de si las concretas razones aducidas por el registrador para denegar la inscripción se ajustan o no a Derecho.
3 […] antes de entrar a analizar las concretas cláusulas cuya inscripción ha sido suspendida, se hace necesario determinar [1] el ámbito de aplicación de las normas de protección de los consumidores respecto de los préstamos hipotecarios, [2] el contenido inscribible de las escrituras que recojan ese tipo de negocios jurídicos y [3] la respectiva extensión de la calificación registral de las cláusulas contenidas en las mismas según esa normativa de consumo sea o no aplicable.
[1] ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES RESPECTO DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS.
La primera dificultad con que nos encontramos […] reside en la dispersión y falta de coherencia legal respecto del ámbito subjetivo de protección […] lo que hace preciso realizar un análisis hermenéutico de la normativa vigente, no sólo literal, sino también sistemático y teleológico.
En cuanto a qué se debe entender por consumidor, se estudian diferentes preceptos, en concreto, art. 3 Directiva 2008/48 UE, Exposición de Motivos; art. 1.2.º y 3 TRLGDCU; SSTS 24 febrero 1997 y 26 noviembre 1996; arts. 1, 2.1 y 3 de la Directiva 2014/17; arts. 1, 2 y 19 Orden EHA 2899/2011; resolución DGRN de 29 septiembre 2014 respecto del art. 6 Ley 1/2013; art. 114.3º LH; y art. 1 Ley 2/2009.
No obstante las dificultades derivadas de toda esta normativa descoordinada, se puede concluir que, al margen de los supuestos de especial aplicación a los préstamos destinados a la adquisición de la vivienda habitual del prestatario –intereses moratorios del art. 114 LH, y reglas especiales de la LEC o del Real Decreto-ley 6/2012–, la normativa sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y de protección de los consumidores de este tipo de productos financieros es aplicable en los siguientes supuestos:
a) préstamos y créditos hipotecarios que recaigan sobre una vivienda, aunque ésta no tenga el carácter de vivienda habitual, siempre que pertenezcan a una persona física, aunque el propietario –que también se considera cliente– no sea el prestatario que puede ser una persona jurídica, y con independencia de la finalidad del préstamo, es decir, aunque sea de tipo mercantil;
b) préstamos y créditos hipotecarios en que el prestatario sea una persona física y que tengan por finalidad adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir.
Y, además, las normas contenidas en TRLGDCU serán aplicables a los préstamos y créditos hipotecarios en que el prestatario sea una persona física o jurídica que tenga la condición de consumidor, cualquiera que sea el tipo del inmueble hipotecado y el carácter de su propietario, siempre que el destino de la operación sea de consumo, es decir, ajeno, en su caso, a su actividad empresarial o profesional.
De acuerdo con esta hermenéutica es evidente que la operación jurídica garantizada en la escritura de hipoteca objeto de este recurso queda excluida de la aplicación de la normativa sobre consumidores […]
[2] EL CONTENIDO INSCRIBIBLE DE LAS ESCRITURAS QUE RECOJAN ESE TIPO DE NEGOCIOS JURÍDICOS.
En cuanto al alcance de la calificación registral en materia de hipotecas, se recuerda la doctrina de la Resolución de 1 octubre 2010. En este sentido, destaca la Resolución de 3 octubre 2014, referida también a un supuesto de refinanciación preconcursal empresarial en que tampoco era aplicable la normativa sobre consumidores […] También se recuerda la resolución de 30 marzo 2015 sobre el contenido inscribible de las escrituras de préstamo hipotecario.
[3] LA EXTENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LAS CLÁUSULAS DE HIPOTECAS SEGÚN ESA NORMATIVA DE CONSUMO SEA O NO APLICABLE.
Procede ahora señalar, con el mismo criterio de interpretación sistemática y siguiendo las pautas marcadas por la Resolución de 3 octubre 2014, cuál es el alcance de la calificación registral de las estipulaciones contenidas en las escrituras de hipoteca atendiendo a la aplicabilidad o no de la normativa sobre transparencias de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y de protección de los consumidores.
A este respecto, ni toda infracción legal permite considerar la cláusula transgresora como abusiva, ni la legislación de defensa de los consumidores y usuarios constituye el único canon normativo cuya infracción determina su exclusión de la publicidad registral, de acuerdo con el principio general de legalidad.
Así el registrador podrá, con carácter general en todo tipo de hipotecas, negar la inscripción de aquellas cláusulas que, con independencia de su validez civil o posible eficacia real, no tengan carácter inscribible por estar expresamente excluido su acceso al registro de la propiedad por una norma de naturaleza hipotecaria de carácter imperativo.
Igualmente se podrán rechazar aquellas otras cláusulas que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas expresas y objetivas y, por tanto, nulas de pleno derecho.
Y, por último, también podrán denegarse las cláusulas que no tengan carácter inscribible por ser puramente obligacionalesy no ostentar la condición de cláusula financiera, sin que se pacte tampoco que su incumplimiento genere el vencimiento anticipado de la obligación principal, ni se garantice su importe económico con alguno de los conceptos de la responsabilidad hipotecaria.
Tratándose de préstamos hipotecarios a los que les es aplicable la normativa de protección de los consumidores, adicionalmente se podrán rechazar la inscripción de las cláusulas cuya nulidad por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el RCGC y aquellas otras cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún juicio de ponderación, porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada «lista negra» de los arts. 85 a 90 TRLGDCU o por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el art. 114.3º LH, con base en la doctrina de la nulidad «apud acta» recogida en la STS de 13 septiembre 2013.
En estos supuestos el registrador, como señala entre otras la Resolución de 5 febrero 2014, deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y la forma –normal o reforzada– que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse del conocimiento por parte de los usuarios de los productos bancarios, del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que lo componen –Orden EHA 2899/2011, art. 6 de la Ley 1/2013, etc.–.
Por último, respecto del controvertido tema de la calificación de las cláusulas de vencimiento anticipado, las cuales tendrán siempre transcendencia real […] son también utilizables en el control de legalidad de las mismas, las normas y principios generales del sistema registral español, que se concretan en la exigencia de los siguientes requisitos:
a) Según se infiere de la STS de 16 diciembre 2009 […] la inscripción y validez de estas cláusulas exige que el vencimiento anticipado no se vincule al incumplimiento de obligaciones accesorias o irrelevantes […]
b) Que los términos de estas cláusulas cumplan con el requisito de determinación hipotecaria.
c) […] la especial naturaleza o finalidad de la obligación garantizada influye en la determinación del carácter relevante o no de las distintas cláusulas de vencimiento anticipado pactadas y, en consecuencia, en su inscribibilidad; provocando, igualmente, la exclusión de aquellas causas de vencimiento anticipado que sean totalmente ajenas al crédito garantizado y cuya efectividad no menoscabe la garantía real ni la preferencia de la hipoteca.
CALIFICACIÓN DE CLÁUSULAS CONCRETAS.-
Procede ahora analizar si la calificación registral de las concretas cláusulas de la hipoteca rechazadas es o no ajustada a Derecho,agrupando las cláusulas denegadas en función de la razón genérica de su exclusión: cláusulas que carecen de trascendencia jurídico real inmobiliaria; cláusulas contrarias a la Ley; otras causas; así como la decisión de inscribir la hipoteca como en garantía de obligación futura o condicional.
I.- CLÁUSULAS QUE CARECEN DE TRASCENDENCIA JURÍDICO REAL. [7]. Así, en primer lugar se deniega un conjunto de cláusulas por la razón genérica de «carecer de transcendencia jurídico real inmobiliaria (art. 98 LH y 51.6 RH)» y ajenas a la obligación garantizada.
1.- CLÁUSULAS CON DEFINICIONES. REVOCADO. Las recogidas en la letra A) de la nota de calificación que determina la exclusión: «De la cláusula primera, las definiciones de Cuenta de Rentas y Cuenta de Reserva y la mención a los Contratos de Garantía de los Documentos Financieros y la definición de Garante. La definición de Ratio de Cobertura del Servicio de la deuda o DSCR y la de Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado», [cláusulas 13 y 14].
Además, hay que tener en cuenta que la cláusula 15.3 eleva a causa de vencimiento anticipado del préstamo el incumplimiento de las obligaciones señaladas en las cláusulas 13 y 14, las cuales, se encuentran vinculadas a la obligación principal, dada la finalidad del préstamo y porque las cuentas sirven para calcular los ratios (cláusulas 1 y 13.8) y el descenso de estos ratios es susceptible de generar amortizaciones parciales obligatorias (cláusulas 7.3, 14.6 y 14.8), las cuales, a su vez, pueden ser cubiertas con los fondos que formen parte de las referidas cuentas (cláusula 14.8).
Por todo lo anterior, las indicadas definiciones de Cuenta de Rentas, Cuenta de Reserva, Contratos de Garantía, Documentos Financieros y Garante, Ratio de Cobertura del Servicio de la Deuda y Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado, no sólo contribuyen a perfilar la obligación garantizada, sino que permiten aclarar supuestos de vencimiento anticipado y presupuestos para la disposición o entrega del préstamo (condiciones suspensivas). Consecuentemente, su exclusión de la inscripción no estaría justificada simplemente por «carecer de trascendencia jurídica real inmobiliaria» ya que sí la tienen […] Procede, por tanto, la revocación de la nota de calificación en este punto por falta de motivación suficiente, salvo lo relativo a la pignoración de las cuentas por tratarse de una institución ajena al Registro de la Propiedad, sin que puedan admitirse los nuevos fundamentos de derecho –falta de determinación de la cláusula y exclusión de la facultad de completar la garantía menoscabada–, que respecto de este defecto introduce el registrador en su informe.
2.- DESTINO, DISPOSICIÓN Y AMORTIZACIÓN DEL PRÉSTAMO. REVOCADO. Un primer grupo de cláusulas denegadas exclusivamente por «carecer de trascendencia jurídico real inmobiliaria», cuya alegación debe considerarse insuficiente, viene constituido por los siguientes pactos: B) «De la cláusula segunda, apartado 2.2. Destino del Préstamo, el primer párrafo». Dispone el párrafo denegado que: «El Préstamo debe destinarse (i) a la refinanciación parcial de un préstamo en vigor que fue otorgado para la adquisición del inmueble y (ii) para cubrir el fondo de maniobra y los costes de transacción». C) «De la cláusula Tercera. Disposición, del apartado 3.1 el segundo párrafo. No se transcriben tales condiciones suspensivas por su carácter personal y porque para su constancia en el Registro, se requerirá que por las partes se acredite en documento público, que se ha dispuesto del importe del préstamo. La Cláusula 3.1, relativa a la disposición del préstamo, prevé que debe confirmarse el cumplimiento de las condiciones suspensivas previstas en el Anexo I. El párrafo denegado, párrafo segundo, se refiere a los requisitos de forma y de tiempo de la solicitud de disposición que el prestatario debe presentar al prestamista». D) «De la cláusula sexta, apartado 6.2, el punto b)». El apartado 6.2 se refiere a la «Amortización del Principal», estableciendo el punto b) que «la amortización prevista en la presente cláusula se realizará sin perjuicio de la amortización que corresponda por medio de los ingresos que el Prestatario pudiera obtener de la transmisión del Inmueble, conforme a lo previsto en el apartado 7.2 siguiente». Y E) «De la cláusula séptima, apartado 7.1, desde «habrá de regirse» hasta «amortización ordinaria»». El apartado 7.1 establece que: «No está prevista la amortización anticipada voluntaria del Préstamo, pero en caso de producirse (lo que requerirá, en todo caso, la autorización del Prestamista) habrá de regirse por cláusula 6.2 anterior. Por tanto, la amortización del Préstamo se realizará siempre por el importe establecido en la cláusula 6.2 y en las Fechas de Amortización Ordinaria. Cualquier amortización extraordinaria llevará aparejada la obligación del Prestatario de abonar los costes de ruptura establecidos en la cláusula 16.3 (Costes de ruptura)».
Todas estas estipulaciones tienen un claro carácter de financieras por lo que, como ocurre con las examinadas en el fundamento de derecho anterior, tampoco pueden ser excluidas de la inscripciónbajo el único argumento de su falta de trascendencia jurídico-real inmobiliaria. […] y sin prejuzgar que puedan existir motivos fundados para su denegación, ésta no puede apoyarse en la repetida falta genérica de eficacia real y tampoco es posible admitir en el informe los nuevos fundamentos jurídicos -prohibición de disponer encubierta-, salvo lo que se dirá respecto de la estipulación 6.2 en el fundamento de Derecho decimosexto.
3.- MITIGACIÓN DE CONSECUENCIAS PERJUDICIALES, INDEMNIZACIONES Y DECLARACIONES Y GARANTÍAS. CONFIRMADO. [9]. Sin embargo, existe otro grupo de cláusulas respecto de las cuales la simple alegación, como motivo de la denegación, de «la carencia de trascendencia jurídico real inmobiliaria», en los términos que se han expuesto anteriormente, sí debe considerarse suficiente. Estas cláusulas son: F) «De la cláusula undécima, el apartado 11.2 Mitigación»: Dispone el apartado denegado que: «Si surgieran circunstancias que provocasen o fuesen a provocar tras la entrega de la correspondiente notificación, que el Prestatario estuviera obligado a pagar al Prestamista cualesquiera importes adicionales según la cláusula 9.1. («Importes íntegros») o a pagar al Prestamista costes incrementados según cláusula 10.1 («Costes incrementados») o a reembolsar cualquier importe según cláusula 11.1 («Ilegalidad’), entonces, sin limitación, reducción u otra clasificación alguna de las obligaciones del Prestatario en virtud de dichas cláusulas y sin necesidad que el Prestamista tome acción alguna que a su juicio podría resultar perjudicial para él o entrar en conflicto con sus políticas bancarias, el Prestamista deberá (sin estar legalmente obligado a ello) tomar las medidas a su juicio razonables para eliminar tales circunstancias o mitigar aquellas consecuencias para el Prestatario». G) «Toda la cláusula duodécima». La cláusula duodécima, bajo la rúbrica «Declaraciones y Garantías» consiste en una serie de manifestaciones efectuadas por el prestatario, reconociendo que «el prestamista ha formalizado el presente contrato al amparo de dichas declaraciones y garantías» y que se refieren a su «Status», «Facultades y capacidad», «Validez legal» de los documentos financieros, «Ausencia de conflicto» con leyes y contratos, «Inexistencia de supuestos de vencimiento anticipado», «Autorizaciones y aprobaciones», «El inmueble», «Licencias. Aspectos medioambientales», «Prelación de garantías», «Litigios», «Información», «Impuestos», «Insolvencia», «Inexistencia de obligación de constituir garantías», «Cumplimiento de normas legales y reglamentarias» y «Fechas de las declaraciones y garantías»». Y Ll) «De la cláusula décimo sexta, apartado 16.1 del último párrafo desde «y a tomar las medidas» hasta el final del apartado»». El apartado 16.1 se dedica a regular las indemnizaciones que debe satisfacer el prestatario al prestamista, indicando el párrafo denegado que «el prestamista se compromete a notificar al prestatario de cualquier reclamación y a tomar las medidas razonables para mitigar cualesquiera costes, pérdidas, responsabilidades o gastos que pudieran producirse para el Prestamista y de las que será indemnizado por el Prestatario en virtud de la presente cláusula. El Prestamista no deberá allanarse a procedimiento alguno sin haber concedido al Prestatario un preaviso con una antelación de al menos cinco (5) Días Hábiles notificando su intención de hacerlo. Si existe más de un (1) Prestamista, en caso de un procedimiento contra más de un Prestamista con respecto al mismo asunto, todos los Prestamistas deberán estar representados por la misma asistencia letrada».
Así, las estipulaciones 11.2 y 16.1, relativas al compromiso del prestamista de mitigar las consecuencias perjudiciales para el prestatario, por la obligación del pago de importes adicionales en caso de concurrencia de las circunstancias que se pactan detalladamente, sí tiene encaje en los pactos de naturaleza puramente personal, ya que no tiene naturaleza real, ni financiera, ni contribuye a perfilar la obligación garantizada. En realidad no pasa de ser una declaración de buenas intenciones totalmente indeterminada que, conforme a los arts. 98 LH y 51.6.ª RH no debe tener acceso al Registro, por lo que procede confirmar la nota de calificación en cuanto a este defecto.
Por su parte, respecto a la cláusula 12.ª de «declaraciones y garantías», como señala el registrador en su informe, recoge una serie de afirmaciones que han constituido elementos previos a la formación de voluntad del prestamista; procesos previos que son absolutamente irrelevantes desde el punto de vista registral, puesto que el consentimiento negocial ha sido ya prestado y la hipoteca concertada. En consecuencia, tales manifestaciones del prestatario encajan plenamente en la causa de denegación señalada en la nota de calificación de falta de trascendencia jurídico-real inmobiliaria, estimándose correctamente denegado su acceso al Registro.
4.- INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES SOCIETARIAS CAUSA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO. REVOCADO. [10]. Sin entrar a valorar el contenido concreto de cada una de estas denominadas «obligaciones societarias del prestatario», no parece que pueda decirse que, en general, estas obligaciones tengan una relevancia especial en relación con la obligación garantizada, pues aparte del carácter genérico e indeterminado de alguna de ellas, su incumplimiento no desvirtúa la garantía real ni la preferencia de la hipoteca. Esta afirmación tiene como excepción el defecto letra I), por la vinculación de las Cuentas de Renta y Reserva con el devenir de la obligación principal garantizada.
Sea como fuere, lo cierto es que la cláusula 15.3 eleva su incumplimiento –el de todas las obligaciones de la cláusula 13.ª a la categoría de causa de vencimiento anticipado del préstamo y, por tanto, no puede admitirse el rechazo de la inscripción de esta cláusula con una fundamentación circunscrita en que los pactos que comprende carecen de trascendencia real inmobiliaria.
En consecuencia, el defecto tal y como está formulado no puede ser confirmado, sin que tampoco puedan tenerse en consideración, dentro del ámbito de este recurso, las afirmaciones del registrador en su informe. El informe es un trámite en el que el registrador puede profundizar sobre los argumentos utilizados para determinar los defectos señalados en su nota de calificación, pero en el que en ningún caso se pueden añadir nuevos defectos.
5.- INCUMPLIMIENTOS CAUSA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO. [11]. Encuadrables también en el anterior grupo de cláusulas cuyo incumplimiento se pacta que provoque el vencimiento anticipado de la obligación principal, y respecto de las cuales la nota recurrida sólo argumenta como motivo de rechazo su carencia de eficacia real, se encuentran las siguientes: K) «De la cláusula décimo cuarta, los apartados 14.3, 14.4, del 14.5 del tercer párrafo desde «el prestatario realizará» hasta «la aseguradora» y el último párrafo del apartado 14.5, 14.7,14.8, 14.9, 14.10 menos la primera frase, 14.11, Y del apartado 14.13 desde «en la que obvie» hasta «fondos recibidos», el 14.14, 14.15, 14.16»: estos puntos se refieren, respectivamente, al presupuesto de explotación del inmueble, el informe anual del inmueble, los seguros sobre el mismo, la posibilidad de nuevas tasaciones, la ratio de cobertura del servicio de deuda, los aspectos ambientales, las reparaciones y las modificaciones en el inmueble, el supuesto de expropiación forzosa, la supervisión del inmueble, el informe sobre las propiedades en cartera del prestatario y la licencia de apertura y funcionamiento del inmueble. Y L) «De la cláusula décimo quinta, el apartado 15.5, 15.6, 15.8 menos las dos últimas frases, 15.10, 15.11»: estos puntos se refieren al cese del negocio, la ilegalidad sobrevenida de alguna obligación del prestatario, la resolución o inejecutabilidad de las garantías –prendas y avales– asociadas a la hipoteca, el incumplimiento de los ratios del préstamo sobre el valor del mercado y/o de la cobertura del servicio de deuda –DSCR–, y el impago de comisiones.
5.1. OBLIGACIONES DEL PRESTATARIO EN RELACIÓN CON EL INMUEBLE. REVOCADO. En cuanto a la cláusula decimocuarta, que establece las «obligaciones del prestatario en relación con el inmueble» y […] supuestos excluidos de la cláusula decimoquinta, que se dedica a regular, directamente o por remisión, las causas de vencimiento anticipado del préstamo garantizado y, por tanto, dado que los indicados pactos (15.5, 15.6, 15.8, 15.10 y 15.11) se deniegan basándose en su falta de trascendencia jurídico-real inmobiliaria, sin mayor fundamentación, se reitera que la simple alegación de tratarse de pactos con falta de efectos reales frente a terceros, no sólo es errónea sino que, además, implica una carencia de motivación o fundamentación de la suspensión, pues, en este tipo de cláusulas, la falta de trascendencia real es un efecto de la falta de inscripción y no su causa.
5.2.- RATIOS. REVOCADO. Además, respecto del incumplimiento de los ratios «del préstamo sobre el valor del mercado» y/o «de cobertura del servicio de deuda o DSCR», cuyo descenso supone la necesidad de realizar una amortización parcial de la obligación principal en la cantidad suficiente para restablecerlo, y respecto del impago de las comisiones pactadas, se recuerda que constituyen cláusulas financieras, que, además, en este caso se encuentran cubiertas con una responsabilidad hipotecaria específica (cfr. Resolución de 1 de octubre de 2010), por lo que por esta razón también debe fundamentarse suficientemente su rechazo.
5.3.- PROMESA DE ESFORZARSE. CONFIRMADO. Por ello, sólo la expresión final del tercer párrafo de la cláusula 14.5 que dice: «el prestatario realizará sus mejores esfuerzos para que estos extremos sean acreditados por la aseguradora mediante la firma de sus representantes en la notificación que se remite a la aseguradora», que constituye una mera declaración de intenciones sin la determinación suficiente, puede denegarse alegando exclusivamente que se trata de un pacto de naturaleza personal.
6.- RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA POR GASTOS Y COMISIONES. [12]. Por su parte el defecto letra M) excluye la inscripción «de la cláusula vigésimo segunda, apartado E), el segundo párrafo». La cláusula vigesimosegunda regula la responsabilidad hipotecaria, y su apartado E) concretamente la responsabilidad por «gastos y comisiones». En relación con estos gastos, se deniega el párrafo que afirma que «en cuanto a los pagos en cuestión, el Prestamista queda irrevocablemente autorizado para hacer frente a los mismos por cuenta del Prestatario, pero únicamente en la medida en que su impago pueda perjudicar su garantía». Y el defecto letra Ñ) excluye la inscripción «de la cláusula vigésimo séptima, el primer párrafo»: se refiere el párrafo denegado al apoderamiento del prestatario al prestamista para la subsanación de defectos y el otorgamiento de cuantos documentos sean necesarios para ellos.
6.1.- APODERAMIENTO PARTA SUBSANACIÓN. CONFIRMADO. Comenzando por este último defecto letra Ñ), se considera correctamente denegada la cláusula de apoderamiento para subsanar defectos, precisamente por su naturaleza exclusivamente personal y no financiera, al amparo del art. 98 LH.
6.2. APODERAMIENTO PARA GASTOS PERJUDICIALES A LA HIPOTECA. REVOCADO. Tal parecería que la misma solución debería adoptarse respecto de la autorización de pago a que se refiere el defecto letra M), ya que cabe afirmar que se trata de un apoderamiento por lo que, en principio, le sería aplicable el art. 98 LH. Sin embargo, mientras esas resoluciones rechazan un apoderamiento para realizar declaraciones y subsanaciones ante notarios y registradores, es decir, facultan para cuestiones absolutamente ajenas al derecho real de hipoteca y al préstamo garantizado; el presente supuesto afecta a una cláusula relevante desde la perspectiva procesal y de la configuración del derecho real de hipoteca, pues se refiere a la facultad que se concede al prestamista de pagar por el deudor aquellos gastos que están expresamente cubiertos por un concepto de la responsabilidad hipotecaria por encontrarse «estrechamente relacionados con la obligación garantizada y con la conservación y efectividad de la garantía», facultad cuyo ejercicio genera el nacimiento de esas obligaciones complementarias garantizadas y que en esa medida es inscribible.
Por tanto, dicho poder o autorización adquiere relevancia registral por su contenido, en la medida en que se relaciona estrechamente con la posible ejecución de la hipoteca o más precisamente con la cuantía de la demanda ejecutiva. De este modo, a semejanza del poder previsto en el art. 234.1.3.ª del Reglamento Hipotecario para la venta extrajudicial, sí que puede tener acceso al Registro la autorización de referencia.
7.- OTRAS CLÁUSULAS CARENTES DE TRASCENDENCIA REAL.
7.1.- FACULTAD DE ACCIONAR POR CUALQUIER IMPAGO. REVOCADO. [13]. Recoge, por último, la nota de calificación la denegación, bajo el paraguas del defecto de «carencia de transcendencia jurídico real inmobiliaria», de un conjunto de cláusulas de diversa índole que analizaremos por separado en este fundamento de derecho. La primera de ellas es la identificada en el defecto letra N) que excluye «de la cláusula vigésimo cuarta, del apartado g) desde «en caso de que» hasta «establezca el préstamo»». La cláusula vigesimocuarta regula el «ejercicio de sus derechos por el prestamista» en relación, fundamentalmente, a la ejecución de la hipoteca. El párrafo denegado establece que: «En caso de que el prestatario incumpla cualquiera de las obligaciones de pago que para él se derivan del préstamo, se den los requisitos previstos en la cláusula 15.12 («Declaración de vencimiento anticipado») y transcurrido el periodo de gracia que, en su caso, establezca el préstamo», «el prestamista estará facultado para ejercitar sus derechos y ejecutar las diferentes garantías (…)».
No puede denegarse el acceso al Registro de la Propiedad a esta cláusula por la simple razón de carecer de trascendencia real inmobiliaria, pues la ejecución de la hipoteca es quizá el aspecto de mayor trascendencia jurídico-real inmobiliaria de todos los previstos en una escritura de hipoteca, y el incumplimiento de las obligaciones de pago derivadas del propio préstamo garantizado o la concurrencia de un supuesto de vencimiento anticipado, son las eventualidades naturales que facultan al acreedor para el ejercicio de la acción ejecutiva (art. 693 LEC, 129 LH, etc.).
[…] Otra cuestión distinta sería si el simple incumplimiento de algunos pagos derivados de gastos u obligaciones accesorias o complementarias o cualquier causa de vencimiento es susceptible de provocar la realización de la hipoteca por el procedimiento de ejecución directa o debería aclararse esta circunstancia en la escritura, pero dado que el registrador no ha basado su defecto en este argumento, no procede entrar ahora en su estudio.
7.2.- DATOS PERSONALES DEL PRESTATARIO. Por su parte, el defecto letra O) rechaza la inscripción «de la cláusula trigésima, del apartado 30.3, párrafo segundo, desde «a este respecto» hasta «secreto bancario», el apartado 30.5 «revelación de información», y de la cláusula trigésimo primera, lo relativo a la prueba fehaciente de la deuda, por ser materia de apreciación jurisdiccional».
7.2.1. DATOS PERSONALES DEL PRESTATARIO. CONFIRMADO. La cláusula trigésima, en sus apartados tercero y quinto, se refiere a la revelación de los datos personales del prestatario en caso de cesión del crédito, cuestión de naturaleza estrictamente personal y ajena a la obligación garantizada, por lo que se considera correctamente denegado.
7.2.2. CÁLCULO DE LA DEUDA. REVOCADO. Sin embargo, la cláusula trigésima primera se dedica al «cálculo y prueba fehaciente de la deuda», por lo que la denegación de la expresión «prueba fehaciente», que va asociada al mantenimiento de cuentas que prueben los importes prestado en cada momento y debidos al prestamista, no puede ampararse en que carece de trascendencia jurídico-real inmobiliaria ni siquiera en la referencia a que es materia de apreciación judicial, sin perjuicio que se pueda hacer valer en el procedimiento el error en la determinación de la cantidad exigible (cfr. Art. 695.1.2.ª LEC). El cálculo y la prueba de la deuda son cuestiones de gran importancia desde el punto de vista del procedimiento de ejecución, por lo que su trascendencia jurídico-real inmobiliaria está fuera de toda duda, y de admisión, procediendo, en consecuencia la revocación de la nota de calificación en cuanto a este punto.
7.2.3. RETRASO EN EL EJERCICIO DE ACCIONES. REVOCADO. El defecto letra P) excluye la inscripción «de la cláusula trigésimo segunda, el apartado 32.1». Dispone el apartado denegado que: «La falta de o el retraso en el ejercicio por parte del Prestamista de cualquier derecho o recurso en virtud del presente Contrato no debe considerarse una renuncia al mismo; el ejercicio ocasional o parcial de cualquier derecho o recurso no impedirá que se vuelva a ejercer dicho derecho o recurso o cualquier otro derecho o recurso. Los derechos y recursos establecidos en el presente Contrato son cumulativos y no exclusivos con respecto de cualquier derecho o subsanación establecidos por Ley». Esta cláusula no se puede calificar que el pacto tenga un carácter estrictamente personal y ajeno a la obligación garantizada, ya que contribuye a aclarar la forma de ejercicio de las acciones hipotecarias; por lo que no se considera correctamente denegada la misma al amparo exclusivamente del art. 98 LH.
7.2.4. NOTIFICACIONES SOBRE LA PRENDA DE CRÉDITOS POR SEGURO. CONFIRMADO. Y, por último el defecto letra Q) deniega el acceso al registro «de la cláusula trigésimo séptima, lo relativo al anexo 3 y la Cláusula Final Requerimiento». El Anexo 3 se refiere a la comunicación a la entidad aseguradora sobre la creación de prenda sobre los derechos de crédito derivados de la póliza de seguro, y la cláusula final de requerimiento se refiere al requerimiento que las partes hacen a la notaria autorizante para que por acta separada notifique a la entidad aseguradora. Se tratan en este caso de cláusulas relativas a una actuación futura de notificación, relativas a una garantía ajena al derecho real de hipoteca, por lo que se considera correctamente denegado su acceso al Registro de acuerdo con el art. 98 LH.
CLÁUSULAS CONTRARIAS A LA LEY [14].
1.- PACTO DE ANATOCISMO. REVOCADO. En primer lugar, por el defecto letra A) de este segundo grupo de cláusulas denegadas, se rechaza la inscripción «de la cláusula quinta, el apartado 5.5. Capitalización de intereses no pagados, de la cláusula décimo sexta, el apartado 16.2, por ser una limitación legal de la responsabilidad hipotecaria en perjuicio de tercero establecida en el art 114 LH». Esta cláusula 5.5 establece, bajo la rúbrica de «capitalización de intereses no pagados», que: «En virtud del artículo 317 del Código de Comercio, las Partes acuerdan por medio de la presente y de forma expresa la capitalización de los intereses ordinarios vencidos y no pagados para cada trimestre, que devengarán intereses adicionales al tipo de los Intereses de Demora que resulte aplicable. Además, los Intereses de Demora vencidos y no pagados serán igualmente capitalizados, devengando intereses al tipo aplicable de los Intereses de Demora». Y, por su parte, el apartado 16.2 establece que: «A los efectos de la presente cláusula 16 y la cláusula 10 («Costes incrementados”1), cualquier importe impagado deberá considerare una disposición bajo el Préstamo y, en consecuencia, en ambas cláusulas el término «disposición» comprende cualquier importe impagado».
El registrador deniega ambas cláusulas «por ser una limitación legal de la responsabilidad hipotecaria en perjuicio de tercero establecida en el art. 114 LH». El recurrente defiende la validez del pacto de anatocismo al amparo de los arts. 317 CC y 1109 CC, así como la no aplicación del art. 114 LH a los supuestos anteriores.
El rechazo a la inscripción del pacto de anatocismo, sin perjuicio de su licitud en el plano puramente obligacional, ha sido una constate de este Centro Directivo […] basándose en la consideración de que dicho pacto supone una vulneración del principio de especialidad registral, una de cuyas manifestaciones es la limitación prevista en el art. 114 LH, que no permite que se produzca un trasvase de importes entre las diferentes partidas de responsabilidad hipotecaria […]
Pero es indudable que el pacto de anatocismo tiene naturaleza financiera y que, como señala el recurrente, se trata de un pacto válido desde el punto de vista civil y mercantil […] por lo que si aplicamos la interpretación que esta Dirección General viene sosteniendo acerca del alcance del vigente art. 12 LH, que en esta Resolución es reiterada, consistente en que todas las cláusulas financieras válidas son inscribibles si no existe norma hipotecaria que lo impida, deberemos replantearnos si realmente el art. 114 LH constituye suficiente argumento para impedir su constancia registral. En este sentido, es claro, que los intereses capitalizados no estarán cubiertos por la responsabilidad hipotecaria por ningún concepto, pero por ello no dejan de constituir una cantidad exigible al deudor, al igual que los intereses que excedan de la cantidad garantizada por este concepto o de los gastos complementarios que no estuvieren especialmente garantizados. En consecuencia, los intereses capitalizados formarán parte, como cantidades debidas adicionales, de la certificación bancaria determinativa del saldo líquido, que el acreedor podrá cobrar del sobrante del remate de la subasta si no hay acreedores inscritos posteriores o, en su caso, mediante el procedimiento de ejecución ordinaria subsiguiente a la ejecución hipotecaria, por tratarse de hipoteca sobre locales y no aplicarse el art. 114.3º LH.
Si se consideran inscribibles […] las cláusulas de comisiones, gastos, impuestos y primas de seguros, por ser cláusulas financieras, con independencia de que estén o no cubiertas con una responsabilidad hipotecaria específica, no se ve razón para que no se considere también inscribible el pacto de anatocismo; por lo que procede revocar la nota de calificación respecto de este defecto.
2.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR EXPROPIACIÓN FORZOSA. CONFIRMADO. [15] En el defecto letra B) se excluye la constancia registral «de la cláusula séptima, apartado 7.2. los dos primeros párrafos, y de la cláusula décimo quinta, el apartado 15.7, relativos a la expropiación forzosa, por estar regulada ésta en el art. 110-2 LH y 8 de la Ley y Reglamento de Expropiación Forzosa, y ser pacto personal carente de eficacia real». Dispone en concreto la cláusula 7.2 bajo la rúbrica «amortización anticipada obligatoria» que: «Sin perjuicio de la cláusula 7.1 anterior, el pago de los importes pendientes en virtud del Préstamo, será obligatorio como sigue, y sujeto al pago de la comisión por amortización anticipada según cláusula 16.3 («Costes de Ruptura»). En caso de expropiación forzosa de la totalidad o parte del Inmueble, un importe igual al de los ingresos obtenidos por la venta menos los impuestos y costes provocados por dicha venta (hasta los importes pendientes en virtud del presente Contrato) se utilizará para reembolsar todos los importes pendientes en virtud del presente Contrato, sin perjuicio del derecho del Prestamista de declarar el Vencimiento Anticipado del préstamo según cláusula 15.12 («Declaración del vencimiento anticipado») si la expropiación forzosa parcial provocara la concurrencia de un Supuesto de Vencimiento Anticipado».
Por su parte, la cláusula 15.7 prevé el vencimiento anticipado en caso de que: «La totalidad o parte del Inmueble sea objeto de una expropiación forzosa o la autoridad local competente emite una resolución para la expropiación forzosa del mismo siendo razonablemente previsible que dicha expropiación u orden afecte la capacidad del Prestamista para amortizar el Préstamo, salvo por lo establecido en las cláusulas («Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado») y 14.13 («Expropiación forzosa»)».
En ambos casos, ya se trate como vencimiento anticipado o como amortización anticipada obligatoria, se considera correctamente denegadas estas cláusulas […] ya que sus efectos se encuentran regulados en el art. 110.2º LH y en los arts. 8 y 51.1.e) REF, y, aunque desaparezca la garantía hipotecaria, el acreedor siempre puede defenderse en el correspondiente expediente administrativo y cobrarse con el importe de las indemnizaciones por expropiación a las que se extiende la hipoteca por disposición legal.
Además, en la presente escritura falta la previsión, reconocida en el art. 1129.3 CC para el caso de menoscabo de la garantía, de facultar al deudor para sustituir la hipoteca por otra garantía para cubrir aquella parte del crédito no satisfecha con la referida indemnización; pero este argumento no fue alegado por el registrador de la propiedad en su nota de calificación, por lo que no se puede tener en cuenta ahora.
3.- CLÁUSULAS LIMITATIVAS DE LA FACIULTAD DISPOSITIVA. CONFIRMADO [16]. Por su parte, el defecto letra C) deniega la inscripción «de la cláusula séptima, apartado 7.2, el tercer párrafo, por contraria a la libertad de tráfico de los bienes». Establece el párrafo denegado que: «En el caso de la venta voluntaria del inmueble, todos los importes pendientes en virtud del presente contrato deberán ser reembolsados y los ingresos obtenidos por la venta menos impuestos y gastos deberán aplicarse a dicho reembolso en la medida de lo necesario».
Con este pacto realmente se está estableciendo, de modo indirecto, no sólo como afirma el recurrente el destino del precio de la venta, sino el vencimiento anticipado del préstamo en caso de venta de las fincas […]
La denegación de esta cláusula por ser contraria a la «libertad de tráfico de los bienes» no está suficientemente fundamentada al no citarse precepto alguno ni argumentarse las razones que llevan a esa conclusión. No obstante, en el apartado E), que comentaremos más adelante, con base en la misma razón (libertad de tráfico), el registrador sí cita los arts. 27 y 107 LH, los cuales constituyen fundamento suficiente para denegar el acceso al registro de la propiedad de las cláusulas limitativas de la facultad dispositiva […] Por tanto, se considera correctamente denegado el acceso al Registro de la Propiedad de esta cláusula […]
4.- INDETERMINACIÓN DE LA CLÁUSULA Y DE LA DENEGACIÓN. REVOCADO [17]. El defecto letra D) rechaza la inscripción «de la cláusula séptima, del apartado 7.2., a partir del cuarto párrafo (amortización anticipada en caso de siniestro que dé lugar a indemnización por seguros, regulándose los términos de la misma), el apartado 7.3 (pagos para reestablecer los ratios financieros que se determinan), y de la cláusula décimo quinta, el apartado 15.9 (vencimiento anticipado por no reconstrucción del inmueble en caso de daños graves que se cuantifican), por su indeterminación».
Estas cláusulas son financieras o de vencimiento anticipado por lo que de conformidad con la doctrina que se viene reiterando de la que resulta que, respecto de ese tipo de estipulaciones, toda calificación negativa debe apoyarse en una fundamentación jurídica adecuada y suficiente […] por lo que, no puede sostenerse esta causa de denegación […]
5.- LIMITACIONES A FACULTAD DISPOSITIVA Y ARRENDAMIENTO. [18]. Por el defecto de la letra E) se excluyen de inscripción «de la cláusula décimo tercera, el apartado 13.6, y el apartado 13.10, de la cláusula décimo cuarta, el apartado 14.2; de conformidad con los arts. 6.4 y 1859 CC, libertad de tráfico de los bienes, y arts. 3, 27 Y 107 LH». La cláusula 13.6, bajo la rúbrica «Compromiso de no otorgar garantías» dispone que: «Ni el Prestatario ni el Garante podrán constituir garantías, respectivamente, sobre el Inmueble ni sobre las acciones del Prestatario (obligándose a su vez el Garante a que cualquiera de sus empresas filiales, directa o indirectamente participadas, respeten dicho compromiso), excepción hecha de: a) cualquier Garantía otorgada a favor del Prestamista en virtud de cualquiera de los Documentos Financieros; o b) cargas que nazcan por ministerio de la Ley; c) asimismo, el Prestatario no concertará préstamo, línea de crédito ni contrato semejante alguno que guarde relación con el inmueble».
La cláusula 13.10, bajo la rúbrica «disposición del Inmueble e Imposición de nuevos gravámenes» dispone que: «El prestatario puede transmitir, sin consentimiento previo del Prestamista, el Inmueble, siempre y cuando el precio de compra alcance por lo menos el Saldo Pendiente y que el precio de compra sea aplicado al reembolso de aquellos importes indicados en la cláusula 7.2 (B) anterior («Amortización anticipada obligatoria»). En caso contrario, deberá recabar el consentimiento previo y por escrito del Prestamista. El Prestatario no formalizará otro contrato de préstamo adicional con respecto al Inmueble, ni constituirá ninguna garantía de segundo rango en relación con el Inmueble. El Prestatario deberá requerir igualmente el consentimiento previo y por escrito del Prestamista, que no podrá denegarlo injustificadamente, para poder gravar el Inmueble con cualquier otra carga real. Los apartados que anteceden no serán de aplicación en caso de disposiciones y/o gravámenes expresamente permitidos en virtud del presente contrato ni a disposiciones del inmueble siempre que el saldo pendiente sea reembolsado simultáneamente».
Por su parte, la cláusula 14.2 exige la aprobación del prestamista, que no podrá denegar injustificadamente, para modificar los arrendamientos sobre el inmueble o formalizar nuevos arrendamientos que produzcan, en su conjunto, que los ingresos netos anuales sean inferiores a 1.300.000 euros anuales. «Asimismo, se requerirá el consentimiento del Prestamista si el nuevo contrato o la modificación de los Arrendamientos existentes implicara cualquiera de las siguientes circunstancias: a) una limitación de la responsabilidad del arrendatario en caso de abandono de la parte del Inmueble que ocupa actualmente cada Arrendatario con anterioridad a la fecha de terminación del arrendamiento; o b) La reducción del plazo de los Arrendamientos o cualquier otro arrendamiento que se suscriba en el futuro, o la renuncia a su prórroga obligatoria (si estuviera estipulada en los Arrendamientos). El Prestatario facilitará al Prestamista una copia de todos y cada uno de los nuevos contratos de arrendamiento que se celebren, así como de la modificación de los Arrendamientos en el plazo de diez (10) Días Hábiles a contar desde la fecha de su firma. El Prestatario se obliga a ingresar los Ingresos en Concepto de Rentas en la Cuenta de Rentas, salvo que las Partes acuerden algo en contrario».
Procede aquí reiterar lo manifestado en el fundamento de Derecho décimo sexto, en el sentido que la simple denegación de estas cláusulas por existir un fraude de ley, un pacto comisorio –que no se alcanza a deducir de las mismas– o por ser contraria a «libertad de tráfico de los bienes», sin explicar si todos esos defectos son aplicables a los tres pactos o a cuál de ellos se refiere cada uno, no está suficientemente fundamentada al no realizarse argumentación alguna acerca de en qué consiste el fraude o de la razones concretas que llevan a concluir que existe un pacto comisorio o una vulneración a la libertad de tráfico.
5.1.- LIMITACIONES A FACULTADES DISPOSITIVAS. CONFIRMADO. Por lo demás, respecto de las dos primeras cláusulas, la 13.6 y la 13.10, en cuanto implican restricciones a la libre disposición y gravamen de los inmuebles hipotecados, cita también el registrador los arts. 27 y 107.3.º LH los cuales, al vedar el acceso al Registro de las prohibiciones de disponer o hipotecar constituidas en actos y contratos onerosos, constituyen fundamento suficiente para denegar el acceso al Registro de estas cláusulas limitativas de la facultad dispositiva […] Por tanto, se considera correctamente denegado su acceso al Registro.
5.2.- LIMITACIONES A LA FACULTAD DE ARRENDAR LA GARANTÍA. CONFIRMADO. A igual conclusión ha de llegarse respecto de la cláusula 14.2, ya que no obstante la consideración por las partes de que el negocio de explotación en régimen de arrendamiento de las fincas hipotecadas constituye un aspecto esencial del contrato celebrado, no nos encontramos ante una situación de refinanciación preconcursal con la aprobación del preceptivo plan de viabilidad que justificaría su inscripción. Como consecuencia de esta circunstancia, resulta aplicable en este caso la STS de 16 diciembre 2009 que rechaza la inscripción de este tipo de pactos por ser contrarios a la prohibición de disponer convencional en acto a título oneroso del art. 27 LH alegada por el registrador.
Debe recordarse que conforme a STS de 16 diciembre 2009 deben denegarse las cláusulas que contengan una prohibición de arrendar los locales hipotecados, porque los arrendamientos de locales comerciales posteriores a la hipoteca ejecutada quedan sometidos al principio de purga de cargas […] y, por tanto, no menoscaban la garantía hipotecaria ni alterar su preferencia.
Tras la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos por la Ley de 4/2013, de 4 de junio, que regula los arrendamientos de viviendas, esa purga hipotecaria tendrá lugar siempre en el ámbito de aplicación de dicha Ley, por lo que tampoco procederá la admisión de las cláusulas de vencimiento anticipado del préstamo para el supuesto de arrendamiento de viviendas […]
6.- RATIO PRÉSTAMO/VALOR DE MERCADO Y VENCIMIENTO ANTICIPADO. REVOCADO. [19]. El defecto de la letra F) deniega la inscripción «de la cláusula décimo cuarta, el apartado 14.6, el cumplimiento de un contrato no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes, art 1256 del Cc». Dispone el apartado 14.6, bajo la rúbrica «Ratio del Préstamo sobre el valor de mercado» que: «El Prestatario se asegurará de que el Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado no supere los siguientes porcentajes del Valor de Mercado en los siguientes tramos del plazo de vigencia del Préstamo: Años 1 y 2: 65 %. Años 3 y 4: 60 %. Años 5 y 6: 55 %. Años 7 al 10: 50 %. El ratio del préstamo sobre el valor de mercado se calculará, al menos, anualmente durante la vigencia del presente contrato sobre la base de la última Tasación de Mercado elaborada por un experto independiente encargado por el Prestamista a su satisfacción en cada aniversario del Préstamo y cuyos costes y honorarios serán asumidos por el Prestatario. Dicha tasación no podrá tener una antigüedad superior a tres (3) meses en la fecha en que sea entregada al Prestamista. El Prestatario se compromete a facilitar al Prestamista en el plazo de quince (15) Días Hábiles siguientes a contar desde la fecha de la comprobación del Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado un certificado de cumplimiento de forma satisfactoria para el Prestamista que debe establecer el ratio de forma detallada». Y añade el citado apartado que «si el Prestatario incumpliera el Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado deberá, en el plazo de otros quince (15) Días Hábiles a contar desde la fecha de la comprobación del ratio financiero que evidencie el incumplimiento, reembolsar aquellos importes que resulten necesarios para que el Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado se restablezca de acuerdo con la cláusula 7.3 («Pago para mantener los ratios financieros»). Únicamente una vez transcurrido dicho plazo de quince (15) Días Hábiles tal incumplimiento podrá tratarse como Supuesto de Vencimiento Anticipado. El Prestamista queda facultado para realizar o encargar la realización de una tasación de mercado en cualquier momento durante la vigencia del Préstamo. Los costes de una tasación de mercado de este tipo serán de la cuenta del prestamista».
Esta cláusula tiene un evidente carácter financiero ya que contribuye a perfilar la obligación garantizada en cuanto determina la necesidad de realizar amortizaciones extraordinarias obligatorias, cuyo incumplimiento, a su vez, constituye una causa de vencimiento anticipado, por lo que su rechazo no puede basarse en una referencia genérica a su contradicción con el art. 1256 CC, sin argumentar la razón o causa concreta que lleva a extraer esa conclusión […]. La fundamentación jurídica basada en la simple mención de un artículo, fuera de algún supuesto concreto –ej. art. 27 LH– en que la integración del artículo con el supuesto de hecho pueda considerarse automática, […] implica una carencia de motivación. Por tanto, aunque en esta cláusula concreta puedan existir argumentos suficientes para su rechazo, el defecto tal como ha sido planteado debe ser rechazado por falta de argumentación suficiente.
7.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONES Y SEGUNDAS COPIAS. [20]. Por su parte, el defecto de la letra G) rechaza la inscripción «de la cláusula décimo quinta, el apartado 15.3, de la cláusula vigésimo cuarta, el apartado F), por ser de derecho imperativo, arts. 1429.1 LEC Y 20 LN (vencimiento anticipado por incumplimiento de ciertas obligaciones y obtención de segundas copias con carácter ejecutivo)».
7.1.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES. REVOCADO. La cláusula 15.3 se refiere al vencimiento anticipado en caso de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados 13 y 14 algunas de las cuales como se expone en otros fundamento de derecho se encuentran vinculadas a la obligación principal por la finalidad del préstamo, por ser susceptibles de provocar amortizaciones parciales obligatorias o por el presente vencimiento anticipado, por lo que su denegación al amparo de los arts. 1429 LEC y 20 LN carece absolutamente de justificación, debiendo revocarse la calificación en este punto.
7.2.- SEGUNDAS COPIAS. REVOCADO. La cláusula vigesimocuarta, en su apartado f), se refiere a la autorización al prestamista para la obtención de segundas y posteriores copias ejecutivas de la escritura. Se trata de una cláusula que, en principio, no debería acceder al Registro por su intrascendencia registral ya que va dirigida a facultar al notario la expedición de nuevas copias con carácter ejecutivo, a los efectos del artículo 517.2.4.º LEC, a instancia del acreedor sin tener necesidad de que este obtenga un mandato judicial, autorización que será válida con independencia de su constancia tabular, correspondiendo la apreciación de su legalidad al notario en el momento de la expedición de la copia y al juez a la hora de dictar el despacho de ejecución, sin que el art. 130 LH altere esta operativa procesal.
Ahora bien, la argumentación del registrador se ha fundado en los arts. 20 LN y al art.1429.1 LEC, lo que parecen tratarse de un error –de redacción y de vigencia legal–, ya que los artículos aplicables serían, por un lado, el 18 LN y el 233 RN y, por otra parte, el art. 517.2.4º de la vigente LEC; por lo que no obstante haber sido subsanado ese defecto por el registrador en su informe […] debe revocarse la nota de calificación en cuanto a este defecto porque si la mera referencia genérica a un determinado artículo no constituye fundamentación suficiente para la denegación de los pactos de la hipoteca si no va acompañada de una argumentación adecuada, con más razón no puede considerarse suficiente un artículo erróneo de cuya dicción el prestatario no podrá obtener conocimiento acerca de las razones del registrador para la subsunción de la cláusula denegada en el ámbito de aplicación de la norma, ni en consecuencia combatir la nota de calificación dictada.
8.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR FALSEDAD. REVOCADO [21]. El defecto de la letra H) excluye la inscripción «de la cláusula decimoquinta, apartado 15.4 por ser obligacional (Vencimiento anticipado por falsedad en las declaraciones y garantías)».
La mera alusión al carácter obligacional de una cláusula no puede considerarse argumento bastante para denegar su acceso como cláusula de vencimiento anticipado […] sin precisar la concreta motivación jurídica de la denegación. Esta motivación es tanto más obligada en este punto dada la progresiva importancia que en el tráfico jurídico inmobiliario y mercantil actual ha adquirido la veracidad de las declaraciones del prestatario acerca de su patrimonio y situación de solvencia, en cuanto determinantes de la asunción por el acreedor de un determinado riesgo y de la prestación de su consentimiento contractual; por lo que procede revocar la calificación en este punto.
9.- FORMA DE DETERMINAR LA DEUDA EN LA VENTA NOTARIAL. CONFIRMADO [22]. Por el defecto de la letra I) se deniega la inscripción «de la cláusula vigésimo cuarta, la expresión «del contemplado en el siguiente apartado D» de la letra A, y el apartado D)Venta notarial, de conformidad con el art. 235 del RH».
El art. 235 RH (y también el art. 129.2.c) LH) dispone que la ejecución extrajudicial solo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada […]
Respecto de la primera cuestión que resulta del art. 235 RH –indeterminación inicial de la deuda-, frente a lo que defiende el registrador en su informe, el principal del préstamo sí aparece determinado en la escritura […] Esta conclusión viene avalada por la cláusula 3.2 que expresamente señala que el deudor tiene derecho a una disposición única de 12.000.000 euros, si bien supedita su ejercicio al cumplimiento de unas condiciones suspensivas que no se declaran cumplidas en la escritura.
Respecto a la cuestión de si para la inscripción del pacto de venta extrajudicial es necesario que se prevea expresamente en la escritura de constitución la forma de determinar la deuda antes de intentar su utilización, que plantea en registrador en su informe como una consecuencia del art. 235 RH, en realidad […] en la Resolución de 20 junio 2012 sí se ha considerado necesario para su utilización que en una hipoteca en garantía de obligación futura conste en la escritura de constitución el pacto de determinación de la forma de la constancia registral de su nacimiento. Procede, por tanto, denegar el pacto de venta extrajudicial ante la ausencia de fijación de la forma de determinar en el registro el nacimiento de la obligación en los términos expuestos.
III. OTRAS CAUSAS. [23]. Un tercer grupo de cláusulas se deniegan por el motivo denominado «por otras causas». Son las siguientes:
1.- DENEGACIÓN DE CLÁUSULA QUE DEPENDE DE DENEGACIÓN REVOCADA. REVOCADA. El defecto de la letra A) deniega la inscripción «de la cláusula séptima, apartado 7.4, la mención a la cláusula 7.3, al no inscribirse». Dado que se ha revocado la denegación de la cláusula 7.3 (pago para reestablecer los ratios financieros), sí que procede inscribir su mención en la cláusula 7.4.
2.- ACLARACIÓN DEL REGISTRADOR. PROCEDE. El defecto de la letra B) rechaza la inscripción de «detrás de la cláusula 15.2, hago constar yo el registrador: sin embargo, a efectos de ejecución hipotecaria habrá que estar a lo dispuesto en el número 24 A de la escritura». Afirma el recurrente respecto de este supuesto que no se trata de una denegación y efectivamente no lo es, ya que no está impidiendo el acceso al Registro de ninguna cláusula, sino aclarando que en caso de incumplimiento, a efectos de ejecución de hipoteca, se estará a los pactos relativos a la ejecución. Se trata de una aclaración de los efectos del impago, que en nada altera el contenido del derecho real de hipoteca ni perjudica los derechos de las partes ni de terceros, y que encuentra su razón de ser en elprincipio de especialidad hipotecario y en la necesaria claridad de los asientos registrales, art. 51.6.ª RH.
3.- DECLARACIÓN DE VOLUNTAD SOBRE EL RANGO. CONFIRMADO. El defecto de la letra C) excluye la inscripción de «en la cláusula décimo novena y en la vigésimo segunda, la expresión «de primer rango», porque lo determina el Registro». En este defecto se deniegan las menciones al primer rango de la hipoteca, lo cual se estima correcto […] no se trata aquí de denegar una cláusula de la hipoteca, sino de una cuestión de estricta mecánica registral cual es la fijación del rango hipotecario, el cual viene determinado por los asientos del registro y no por la manifestaciones de las partes, dándose además la circunstancia en este supuesto de que existe una hipoteca inscrita anteriormente respecto de las fincas gravadas que no ha sido cancelada, lo que desvirtúa dicha expresión o voluntad del prestatario. Procede, en consecuencia, confirmar este defecto.
4.- ADVERTENCIA IMPROCEDENTE. El defecto de la letra D) deniega la constancia en el Registro «de la cláusula vigésimo quinta, el último párrafo. Hago constar yo el registrador, que no obstante, los requisitos de la demanda deberán ser valorados por el órgano judicial competente». Si en el presente caso se ha denegado el citado último párrafo (lo que no queda claro), se debe revocar la calificación por la absoluta falta de fundamentación. Y en cuanto a la advertencia del registrador, en este caso se estima inapropiada ya que este funcionario no se está limitando a relacionar dos o más cláusulas de la escritura para dar mayor claridad al asiento de hipoteca como en el supuesto anterior, sino que está introduciendo una información que no resulta del título presentado ni de la aplicación de la Ley ni de otros asientos del Registro, por lo que conforme a los arts. 9 y 12 LH y 51 RH, se considera una extralimitación, que provoca la revocación en este punto, de la nota de calificación.
5.- ADVERTENCIA PROCEDENTE. El defecto de la letra F) rechaza la inscripción «de la cláusula trigésimo tercera. Hago constar yo el Registrador que lo dispuesto a continuación debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el punto 24 C». En este caso sí se trata de una aclaración, mediante la relación de diferentes cláusulas de la escritura para mayor claridad del asiento de hipoteca, concretamente para evitar confusiones respecto a cuál es el domicilio a efectos de los procedimientos de ejecución hipotecaria, aunque desde este punto de vista habría sido preferible no inscribir la citada cláusula trigésimo tercera dada su nula eficacia registral. En todo caso, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, se estima correcta y conveniente esta aclaración a los efectos de la ejecución.
IV.- DECISIÓN DE INSCRIBIR LA HIPOTECA COMO EN GARANTÍA DE OBLIGACIÓN FUTURA O CONDICIONAL. CONFIRMADO. [24]. Por último, en su nota de calificación el registrador advierte que «la hipoteca será inscrita como en garantía de obligación futura o condicional en tanto no se acredite que se ha entregado la totalidad del préstamo, o que han desaparecido las limitaciones impuestas al prestatario para su disposición. (Resolución DGRN de 17 marzo 2000)».
El recurrente sostiene respecto esta cuestión que la hipoteca debe inscribirse como en garantía de una obligación presente, pues «la totalidad del importe del préstamo fue dispuesto por la prestataria en la fecha de otorgamiento de la escritura y tal extremo puede quedar acreditado mediante el correspondiente justificante bancario de que tal cantidad fue transferida en la fecha señalada».
Se debe confirmar en este punto la calificación del registrador, ya que, no obstante la citada manifestación del recurrente, la hipoteca se configura, claramente, como en garantía de una obligación sujeta a condición suspensiva, pues de la escritura resulta que el prestatario no dispondrá del importe del préstamo hasta que acredite el cumplimiento de ciertas condiciones suspensivas. Ni el cumplimiento de las citadas condiciones suspensivas ni la entrega del dinero objeto del préstamo han sido acreditados en la forma prevista en la legislación hipotecaria (arts. 143 LH y 238 RH), por lo que, hasta la constancia registral de una y otra circunstancia, la hipoteca debe constar inscrita como en garantía de una obligación sujeta a condición suspensiva.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso y revocar la nota de calificación del registrador en los términos que resultan de los anteriores pronunciamientos. (CB)
157. PODER MERCANTIL. NO CABE CALIFICACIÓN CONJETURAL.
NO ES POSIBLE QUE UN ADMINISTRADOR CONCEDA PODER AUTORIZANDO LA AUTOCONTRATACIÓN AL APODERADO. IMPOSIBILIDAD DE LA LLAMADA CALIFICACIÓN CONJETURAL. Resolución de 28 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca, por la que, tras inscribir parcialmente una escritura pública de apoderamiento, rechaza determinada cláusula.
Hechos: El problema que plantea esta resolución es si es posible en un poder otorgado por el administrador de una sociedad el establecer la posibilidad por parte del apoderado del autocontrato. En concreto en el poder sometido a calificación se establecía que “las facultades conferidas podrán ejercitarse aun cuando aparezca la figura jurídica de la autocontratación o exista conflicto de intereses”.
El registrador inscribe el poder suspendiendo la posibilidad de autocontrato pues “al no disponer de ellas los otorgantes sin autorización de la Junta General –Resoluciones DGRN de 02/12/1998 y 17/11/2000– no pueden conferirla a un tercero”.
El notario recurre: Reconoce que la doctrina de la DG es contraria a la admisión de estos poderes pero dice que esta doctrina “debe ser objeto de revisión”. Lo que para él está prohibido es que el administrador dé poder a un tercero para contratar con el propio administrador pero no para contratar con el propio apoderado. Por ello “la doctrina hasta ahora mantenida por la DGRN sería inconsistente con el actual artículo 230.2.3º pues, si el resto de administradores puede dispensar a un administrador concreto de la situación de autocontrato aun careciendo ellos de las facultades para autocontratar, es porque las facultades del dispensado no son las mismas que las de los dispensantes, pues la prohibición de autocontratar es personal y no transferible a terceros”. Añade un último argumento de hecho consistente en que los dos administradores solidarios que dan el poder son los únicos socios lo que resulta de la escritura de constitución, número precedente de protocolo y de la constancia en la escritura de la titularidad real en ese momento de la sociedad.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación desestimado el recurso, pese a lo novedoso de su argumentación.
Señala la DG las características generales de toda representación, según doctrina y jurisprudencia:
— El ámbito de actuación del apoderado viene delimitado por el contenido del poder de representación otorgado a su favor.
— La valoración del contenido del poder de representación voluntario debe hacerse con el máximo rigor y cautela con el fin de evitar que se modifique el contenido del Registro en base a una actuación extralimitada del representante.
— Sobre la anterior base, en materia de autocontratación, “lo que interesa dilucidar es si en sede de representación voluntaria nuestro ordenamiento jurídico admite la actuación de un apoderado en conflicto de intereses”.
— Entre otras la Sentencia del TS de 29 de noviembre de 2001, afirma que «el autocontrato o negocio jurídico del representante consigo mismo es válido, en principio; no lo es cuando en casos concretos la ley lo prohíbe, porque advierte que puede haber conflicto de intereses y cuando, aunque la ley nada disponga, se produce tal conflicto; en todo caso, es válido cuando se ha autorizado expresamente en el poder de representación”.
— la autocontratación es válida y eficaz cuando viene precedida por la autorización del poderdante, sin que sea preciso que tal autorización reúna especiales requisitos de forma.
— Por ello tampoco existe prohibición de actuación cuando por la estructura objetiva o la concreta configuración del negocio, quede «manifiestamente excluida la colisión de intereses que ponga en riesgo la imparcialidad o rectitud del autocontrato» (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1956, 22 de febrero de 1958 y 27 de octubre de 1966).
Pues bien “este esquema de cosas es aplicable al supuesto en que un administrador societario confiere un poder a un tercero en nombre de su principal persona jurídica por cuya cuenta actúa”.
En este sentido y como consecuencia de la doctrina general antes expuesta afirma la DG que “al igual que tiene vedado (el administrador) actuar cuando se encuentra en situación de conflicto de intereses, no puede atribuir a otro la posibilidad genérica de hacerlo pues sólo el principal, la sociedad cuya voluntad expresa la junta de socios, puede hacerlo”.
Por ello “no es un problema de suficiencia sino de existencia de poder de representación para actuar en un caso concreto aun cuando el representante ostente la facultad para el acto de que se trate”.
Rebate de forma contundente las tesis del recurrente de que esta doctrina “es incompatible con la nueva regulación introducida en el artículo 230 de la Ley de Sociedades de Capital. En realidad, ocurre lo contrario. La Ley 31/2014, de 3 diciembre, que modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (no vigente en el momento de autorización de la escritura objeto de la presente pues entró en vigor el día 24 de diciembre de 2014), introduce una serie de modificaciones acordes con su finalidad en los artículos correspondientes a los deberes de los administradores, enfatizando su obligación de abstenerse de actuar en situación de conflicto de intereses con la sociedad (artículo 228, letras c y e, y su desarrollo en el artículo 229)”.
Según el Art. 230.2 “la situación de conflicto es ante todo un conflicto material que puede ser dispensado siempre que el interés de la sociedad quede salvaguardado” siendo la “la regla general … que la dispensa en un supuesto concreto la pueda otorgar el órgano de administración en los estrictos términos en que se pronuncia la norma; en los demás casos, la competencia corresponde a la junta general”.
Finalmente en cuanto al argumento del recurrente de que los poderdantes eran al mismo tiempo los únicos socios de la sociedad dice que el registrador no puede llevar a cabo una calificación conjetural, por muy claros que sean los indicios que puedan llevarla a ella y en el caso debatido “ni del Registro ni del documento presentado resulta que los dos administradores solidarios que comparecen al efecto de otorgar el poder sean los dos únicos socios en el momento de adoptar tal decisión; tampoco resulta que actúen constituidos en junta de la sociedad; bien al contrario, actúan en su condición de administradores”, por lo que dicho argumento no es posible tenerlo en cuenta en ningún caso”.
Comentario: Interesante decisión del CD, no por la doctrina que contiene en cuanto al fondo del asunto, que es reiteración de otras resoluciones anteriores (vid. Resolución de 18 de julio de 2006), sino porque hace una interpretación de las nuevas normas introducidas por la Ley de mejora del gobierno corporativo, Ley 31/2014, y porque aclara algo muy importante como es si el registrador puede tener en cuenta indicios independientes del documento calificado.
En relación con este punto se plantea el interesante problema de qué hacer cuando el poderdante, amén de administrador único, es socio único de la sociedad según resulta del registro. Parece que en este caso pudiera inscribirse la autorización para el autocontrato pues en una misma persona se reúne el carácter de órgano de administración y de junta general y ello además resulta del registro. Pero pese a ello si en la intervención de la escritura se dice que el compareciente los hace sólo como administrador, me inclino por la no posibilidad de inscribir la autorización del autocontrato contenida entre las facultades conferidas al apoderado. Dada la trascendencia de la facultad de autocontratar, parece de todo punto exigible que en la escritura de poder quede meridianamente claro que el poderdante comparece en la doble condición de administrador y de socios único y que en el otorgamiento se haga constar, para mayor claridad, que confiere poder en dicho doble concepto a los efectos de salvar la autorización para autocontratar contenida entre las facultades concedida al apoderado. A este respecto debe además tenerse en cuenta que aunque el registro conste que la sociedad es de un único socio, pudiendo entrar en juego el principio de legitimación, en la realidad ello puede no ser así estando pendiente la constancia, o bien de cambio de socios único o bien de pérdida de la unipersonalidad. Creemos que el superior principio de seguridad jurídica así lo exige.(JAGV) PDF (BOE-A-2015-6078 – 6 págs. – 178 KB)Otros formatos
158. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO.
EL AUTO DEBE ORDENAR LA CANCELACIÓN DE LAS INSCRIPCIONES CONTRADICTORIAS.Resolución de 28 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad accidental de San Lorenzo de El Escorial n.º 3, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de auto recaído en expediente de reanudación del tracto.
Supuesto de hecho. Se presenta a inscripción un auto judicial dictado en expediente de dominio para reanudación del tracto sucesivo interrumpido. Se califica el auto con el defecto subsanable de no ordenar la cancelación de las inscripciones contradictorias conforme dispone el artículo 286 RH. El recurrente alega en su escrito que si el objeto del expediente de dominio es la reanudación del tracto, el testimonio del auto aprobatorio, además de ser título inscribible, tiene necesariamente efectos cancelatorios respecto de las inscripciones contradictorias, como en el supuesto de hecho, que tienen más de treinta años de antigüedad y sin que se haya formulado oposición.
Doctrina DGRN. La DG desestima el recurso y reitera la doctrina que ha mantenido en este punto en numerosas resoluciones:
1. “ (…) Que es criterio constante de este Centro Directivo, que el auto judicial tiene que ordenar la cancelación de las inscripciones contradictorias… pues la nueva inscripción que se practique no trae causa de la inscripción anterior, que por ello ha de cancelarse y, aunque ello sea una consecuencia lógica del expediente de reanudación, es de competencia del juez y no del registrador cancelar asientos vigentes que se encuentran bajo la salvaguardia judicial (artículo 1.3º de la Ley Hipotecaria)
2. “ (…) La solución a esta cuestión formal viene impuesta por la normativa hipotecaria vigente sobre esta cuestión, en particular en el artículo 286 del Reglamento Hipotecario. Ya la Resolución de 7 de marzo de 1979 declaró que por mucho que se trate de un requisito de un rigor formal excesivo y no del todo justificado, constituye defecto subsanable el hecho de que el auto dictado para la reanudación del tracto sucesivo no contenga expresamente, como impone el artículo 286 del Reglamento Hipotecario, el pronunciamiento de cancelación de las inscripciones contradictorias”.
3. “(…) Dicho requisito se justifica porque hay un salto en el tracto sucesivo, y no una sucesión de titularidades, como así dispone el último párrafo del artículo 285 del Reglamento Hipotecario, dado que no se puede exigir a quien promueve el expediente que determine ni justifique las transmisiones operadas desde la última inscripción hasta la adquisición de su derecho”.
4. “(…) En este sentido es importante distinguir dos aspectos relevantes: que una cosa es que el ejercicio de una acción contradictoria del dominio que figura inscrito a nombre de otro en el Registro de la Propiedad, sin solicitar específicamente la nulidad o cancelación de los asientos contradictorios vigentes, pueda llevar implícita dicha petición, y otra muy distinta que el auto judicial que ha de resolver el expediente de tracto sucesivo no deba cumplir todas las manifestaciones y requisitos formales y sustantivos exigidos por la normativa aplicable al procedimiento”.
Comentario. Poco comentario se puede hacer a lo dicho por la Resolución como no sea destacar el criterio constante del Centro directivo en este punto, que tiene un fundamento legal expreso en el artículo 286 RH.
Desde el año 1979 hasta nuestros días son numerosas las resoluciones –citadas en los “Vistos”- que se han pronunciado sobre el particular, y que han dejado claro que el auto judicial que resuelve un expediente de dominio para reanudar el tracto no tiene por sí mismo virtualidad cancelatoria, sino que necesita una declaración expresa del juez disponiendo que se cancelen las inscripciones contradictorias. (JAR)
159. SENTENCIA DECLARATIVA DEL DOMINIO. HERENCIA YACENTE. REBELDÍA.
Resolución de 29 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad accidental de Sueca, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de una sentencia declarativa de dominio.
Supuesto de hecho. Se dicta sentencia declarativa en procedimiento seguido contra herencia yacente y herederos desconocidos en rebeldía, y se pretende reanudar el tracto sucesivo presentando a inscripción el testimonio de la sentencia.
El registrador deniega la práctica del asiento por infracción del artículo 20 LH, que consagra el principio del tracto sucesivo.
Se alega por el recurrente que, en todo caso, por tratarse de una sentencia declarativa de dominio basada en la usucapión es título hábil para reanudar el tracto sucesivo.
Doctrina DGRN.
1.- Sobre los efectos del principio del tracto sucesivo (art. 20 LH): En sede registral, el principio del tracto sucesivo “intenta evitar la indefensión proscrita en el artículo 24 de la Constitución española. Este principio, en su aplicación procesal y registral, implica que los procedimientos deben ir dirigidos contra el titular registral o sus herederos, y que esta circunstancia debe ser tenida en cuenta por el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales contemplado en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario (…).
2.- Sobre los procedimientos seguidos contra herencia yacente: “…la doctrina de este Centro Directivo, si bien matizada en sus últimos pronunciamientos, impone que en los casos de herencias yacentes, toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente (Resoluciones de 27 de mayo y 12 de julio de 2013, 8 de mayo de 2014 y de 5 de marzo de 2015). En el caso presente ninguna de estas circunstancias se ha producido, por lo que el defecto debe mantenerse por infracción del principio de tracto sucesivo (…)”..
3.- Sobre las sentencias declarativas y la reanudación del tracto sucesivo: “Es doctrina consolidada de esta Dirección General que el medio de reanudación del tracto de origen judicial sólo puede serlo el expediente de dominio con dicha finalidad, ya que su específico procedimiento asegura la citación de los titulares registrales tanto si las inscripciones contradictorias ostentan una antigüedad superior a los treinta años, bien en la forma establecida en el artículo 202.2 de la Ley Hipotecaria cuando es inferior de dicho plazo, pero sin dejar de lado que dicho expediente impone dar traslado al Ministerio Fiscal que asegure los intereses de dichos titulares registrales. La sentencia declarativa adolece de la falta de intervención del Ministerio Público, por lo que preceptiva intervención directa de uno de los interesados en la sucesión, o el nombramiento de un administrador judicial que preserve sus derechos, deviene imprescindible para poder proceder a la inscripción (…)”..
4.-Sobre inscripción de sentencias dictadas en rebeldía:
a) “…A estos efectos, resulta conveniente recordar el artículo 524.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que señala «mientras no sean firmes, o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que, dispongan o permitan la inscripción o cancelación de asientos en Registros Públicos».
b) “… Es doctrina de este Centro Directivo (Resoluciones de 28 de enero de 2013 y 29 de enero de 2015) que la inscripción o la cancelación de asientos proveniente de los pronunciamientos de una sentencia dictada en rebeldía exige el cumplimiento de los plazos de rescisión de dicha resolución judicial ya vistos en el artículo 524 de la ley procesal civil..
c) “…De manera añadida –y como ocurre en cualquier otro supuesto de justificación de la firmeza de las resoluciones–, es el interesado el que debe aportar la documentación que acredite el transcurso de los indicados lapsos temporales, o la firmeza de la resolución (…).
5.-Sobre el recurso gubernativo: En este momento cabe recordar que, en cumplimiento del artículo 326 de la Ley Hipotecaria, sólo puede ser objeto del recurso el título presentado a inscripción junto con sus documentos complementarios o aclaratorios en relación a la calificación verificada por el registrador en su nota de suspensión o denegación. Por ello, todos los medios de prueba aportados a posteriori por los interesados no pueden ser tenidos en cuenta a la hora de resolver la cuestión…”.
Comentario.
I.- Sobre los procedimientos seguidos contra herencia yacente.
1. Numerosas RR que han tratado de esta materia en los últimos años han sido comentadas en las secciones Informe mensual e Informe para opositores de esta página.
A la vista de ellas se puede decir que la DGRN ha suavizado con el paso del tiempo la rigidez manifestada en algunos casos, para llegar a una doctrina más matizada en sus últimos pronunciamientos, como reconoce la resolución que ahora comentamos.
a) Ejemplo de la rigidez dicha fue la 17 de marzo de 2009 (BOE 11 de abril de 2009), pues resolvió que la ausencia de un administrador que asuma la defensa jurídica de la herencia no puede entenderse suplida simplemente mediante la demanda y citación genéricas de los causahabientes desconocidos del causante, y ni siquiera mediante el emplazamiento a uno de los hijos de la titular registral (sin justificación de que sea el único heredero).
Según este planteamiento, sólo se eximirían de la necesidad de nombrar administrador judicial de la herencia los casos en que hubieran sido emplazados todos los herederos previa justificación de su condición, es decir, acreditando el título sucesorio y su aceptación.
b) Este criterio fue corregido por numerosas resoluciones (incluso algunas de ellas muy próximas en fecha a la que acabamos de referirnos), consolidándose una doctrina que se puede resumir del siguiente modo:
2. Doctrina consolidada:
a) La exigencia de un administrador judicial no puede convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa y debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos indeterminados sea puramente genérico, lo que sucederá cuando el causante no haya otorgado testamento que permita conocer quiénes son sus herederos ni sean conocidos los herederos abintestato..
b) No debe aplicarse, sin embargo, cuando de los documentos presentados resulte que el Juez ha considerado suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente. En este sentido, la doctrina jurisprudencial admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado aunque no haya acreditado su condición de herederos ni la aceptación de la herencia.
c) Entre los casos contemplados por algunas resoluciones cabe señalar los siguientes:
(i) Demanda dirigida contra la herencia yacente y herederos desconocidos del titular registral, y además, como posibles herederas, contra dos hermanas del causante, aunque posteriormente repudian. Son supuestos de llamamiento a posibles herederos que excluyen la necesidad exigir el nombramiento de un administrador de la herencia yacente, por imperativo del artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la referida doctrina del Tribunal Supremo.
(ii) La demanda dirigida contra herederos del titular registral y su cónyuge hace innecesario el nombramiento de un administrador de la herencia yacente, por imperativo del artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina referida del Tribunal Supremo.
(iii) La demanda dirigida contra herederos determinados del titular registral, existiendo incluso allanamiento de alguno de ellos, hace innecesario el nombramiento de un administrador judicial de la herencia aunque no se haya probado la aceptación de la misma por los emplazados.
Conclusión: Sólo si no se conociera el testamento del causante, ni hubiera parientes con derechos por ministerio de la Ley a la sucesión y la demanda fuera genérica a los posibles herederos es cuando procede el nombramiento del administrador judicial
II.- ¿Cabe la reanudación del tracto sucesivo mediante sentencia declarativa? Tracto sucesivo y usucapión
1. Tracto sucesivo y sentencia declarativa:
Aunque la Resolución sienta como doctrina consolidada que el medio de reanudación del tracto de origen judicial sólo puede serlo el expediente de dominio, tal afirmación no debe llevarnos a excluir en todo caso la reanudación del tracto sucesivo mediante una sentencia declarativa, sino a exigir que en el procedimiento del que deriva la sentencia se hayan cumplido los requisitos específicos del expediente de dominio, a saber, el emplazamiento de los titulares registrales y el traslado del expediente al Ministerio Fiscal.
Tracto sucesivo y usucapión:
a) En la 11 de mayo de 2012. (BOE 12 junio 2012) se plantea un caso de reanudación del tracto sucesivo mediante una sentencia declarativa reconociendo la usucapión producida contra el titular registral. Del texto de la Resolución resultan las siguientes consecuencias:
(i) La sentencia declarativa de dominio puede ser titulo hábil para la reanudación del tracto sucesivo siempre que se hayan observado en el procedimiento los tramites específicos previstos para los expedientes de dominio en los artículos 200 y ss LH, entre otros: el emplazamiento a los titulares intermedios y la intervención del Ministerio Fiscal.
(ii) De no cumplirse lo establecido en dichos artículos no puede ser considerada titulo apto para la reanudación del tracto.
(iii) Caso distinto es el de la sentencia declarativa del dominio por usucapión contra el titular registral, que sí seria inscribible de acuerdo con las normas generales y sin necesidad de observar los trámites y cautelas previstos para el expediente de dominio como se desprende del artículo 36 LH.
En uno y otro caso el papel que desempeñan los títulos presentados por el demandante son distintos, pues, mientras que la reanudación del tracto se fundamenta en el encadenamiento o sucesión de los títulos privados traslativos del dominio, de modo que por la sucesión de títulos se llegue hasta el titular registral, en la demanda por usucapión esos títulos privados son considerados como títulos traslativos no perfectos y son aportados como justos títulos a los efectos de apreciar la usucapión.
b) En 6 de mayo de 2009 (BOE 30 de mayo de 2009), R.30 de abril de 2009 (BOE 30 de mayo de 2009) y R.6 de mayo de 2009 (BOE 30 de mayo de 2009) se plantea la inscripción de testimonio de la sentencia firme para causar inscripción a favor de la demandante de determinadas fincas. Algunas de ellas figuran inscritas a favor de una persona que no fue parte en el procedimiento, y si bien en la demanda se hizo constar que dichas fincas fueron heredadas por la demandante de dicha titular registral, tal circunstancia no fue acreditada en el procedimiento. La Sentencia declara que la demandante ha adquirido por usucapión extraordinaria, lo que impide oponer a la inscripción el principio del tracto sucesivo.
Dice la DGRN lo siguiente: “…declarándose por la sentencia que la demandante ha adquirido por usucapión extraordinaria, es decir, por haberla poseído más de treinta años, hay que rechazar el defecto, como indirectamente hace la sentencia al decir que, aunque esté alegado pero no acreditado que la demandante sea heredera de la titular registral, tal no acreditación no es necesaria cuando se ha acreditado la usucapión por más de treinta años. Por ello, entender ahora que hace falta acreditar tal cualidad de heredero en la demandante sería entrar en el fondo de la sentencia, cosa que está vedada al Registrador”. (JAR)
160. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDAR EL TRACTO.
ADQUISICIÓN DIRECTA DEL DITULAR REGISTRAL. CIRCUNSTANCIAS PERSONALES.Resolución de 29 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Mazarrón, por la que se deniega la inscripción del testimonio de un auto de reanudación de tracto.
Supuesto de hecho. Se presenta a inscripción auto dictado en expediente de dominio para reanudar el tracto sucesivo con las siguientes circunstancias: a) Los promotores del expediente adquirieron el dominio directamente de los titulares registrales en escritura pública, que sólo causó inscripción parcial por haberse calificado de insuficiente la representación alegada. b) Los promotores (recurrentes) alegan la procedencia del expediente de dominio por haber fallecido los titulares registrales y, en consecuencia, ser imposible subsanar el defecto.
Doctrina DGRN. La DG desestima el recurso y reitera su conocida doctrina sobre el particular:
1. En el caso presente “…no hay verdadera interrupción del tracto, al haber adquirido el promotor del expediente directamente del titular registral.
El expediente de dominio no cabe (como ya destacó la R. 30 de mayo de 1988) cuando el problema a solventar no es el de reanudación de tracto, “…sino el de la falta de acreditación suficiente del acto transmisivo a favor del recurrente (artículo 3 de la Ley Hipotecaria), (o) el de falta del título formal adecuado para la inscripción. Tales deficiencias no pueden superarse por medio de un expediente de dominio para reanudar el tracto, sino a través del reconocimiento y pública documentación de dicho acto, voluntariamente otorgados por el transferente o sus herederos (cf. artículo 20-V-1.º de la Ley Hipotecaria) o mediante la debida declaración judicial de su existencia obtenida en juicio contradictorio correctamente entablado, que asegure convenientemente la tutela jurisdiccional del derecho del transmitente (artículos 24 de la Constitución Española y 40 de la Ley Hipotecaria) (…)”.
3 “Esta doctrina, con los matices aplicables a cada caso, ha sido reiterada en numerosas Resoluciones (cfr. las citadas en los «Vistos»), sin que el argumento de la extraordinaria dificultad contenida en ciertas Resoluciones de este Centro Directivo para casos muy cualificados se considere aplicable al presente. En este sentido, cabe recordar que dicha doctrina siempre contempla la extraordinaria dificultad para elevar un documento privado a documento público (cfr. Resoluciones de 19 de septiembre y 7 de diciembre de 2012 y 24 de marzo de 2015), es decir, para llenar el requisito de los artículos 1279 y 1280 del Código Civil, pero no para ratificar un documento público al que nunca se ha prestado consentimiento por los titulares registrales (cfr. artículos 1259 y 1727 del Código Civil).
4. Reitera una vez más su doctrina sobre la excepcionalidad del procedimiento de reanudación del tracto sucesivo y la consecuente aplicación rigurosa de los requisitos que deben observarse para su eficacia. Tal excepcionalidad resulta de lo siguiente:
a) Porque contra la regla básica de nuestro sistema que exige para la rectificación de un asiento el consentimiento de su titular o una resolución judicial dictada en juicio declarativo contra él entablado (cfr. artículos 1, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria), dicho auto puede provocar la cancelación de un asiento sin satisfacer ninguna de esas dos exigencias;
b) Porque contra la presunción, a todos los efectos legales, de existencia y pertenencia del derecho inscrito a favor del titular registral (cfr. artículo 38 de la Ley Hipotecaria), se va a posibilitar una declaración dominical contraria al pronunciamiento registral en un procedimiento en el que no ha de intervenir necesariamente el favorecido por dicho pronunciamiento y de ahí que el propio artículo 40.a) de la Ley Hipotecaria contemple este cauce como subsidiario de la inscripción de los titulares intermedios, y
c) Porque contra la exigencia de acreditación fehaciente del título adquisitivo para su acceso al Registro (cfr. artículos 2 y 3 de la Ley Hipotecaria), se posibilita la inscripción en virtud de un auto que declara la exactitud del título adquisitivo invocado por el promotor, siendo así que dicho título puede estar consignado en un simple documento privado y que tal auto recae en un procedimiento en el que puede no quedar asegurado el legítimo reconocimiento de aquel documento privado por sus suscriptores (cfr. artículos 1218 y 1225 del Código Civil, 602 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 201 de la Ley Hipotecaria)”.
5 Otras cuestiones que la Resolución resuelve son las siguientes:
a) es imprescindible la constancia en el título de todas las circunstancias personales que la legislación hipotecaria exige para identificar al futuro titular registral y el carácter de su adquisición.
b) La falta de coincidencia entre la descripción documental y registral de la finca con la descripción catastral no es defecto oponible para la inscripción, pues no se trata de rectificar la misma sino de reanudar el tracto. Por tanto, siempre que la finca esté identificada en el expediente no cabe oponer tal discrepancia ni alegar dudas sobre la misma. (13 noviembre de 2012)-
c) Es necesaria la citación a titulares registrales, titular catastral y, en su caso, poseedor de hecho (arts. 20, 201 y 202 LH). (JAR)
161. SEGREGACIÓN SIN LICENCIA. DERECHO INTERTEMPORAL.
Resolución de 5 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Elche n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación y compra.
En escritura otorgada en el año 1986 se segrega y vende una finca rustica de cuarenta y dos áreas de cabida
Ahora dicha escritura se presenta en el Registro de la Propiedad acompañándose certificación expedida por el coordinador de Ordenación Urbana del Ayuntamiento de fecha 24 de julio de 2014, con el visto bueno del teniente de alcalde de Ordenación Urbana, Infraestructuras y Asesoría Jurídica, en la que «se entiende la innecesaridad de licencia de segregación«.
El registrador, entendiendo que es de aplicación la Ley 10/2004 de la Generalitat Valenciana, del Suelo no Urbanizable de Comunidad Valenciana, actualmente vigente al ser la segregación un acto de naturaleza eminentemente registral, suspende la inscripción.
La DG comienza por resolver el problema de derecho intertemporal que plantea la presentación en el Registro, en el año 2014, de una escritura en la que, por razón de la fecha de otorgamiento, se practica una segregación realizada con anterioridad a la legislación que actualmente la regula. Y a tal efecto, tras reseñar y comentar determinada jurisprudencia, señala que tal cuestion “debe resolverse en el sentido de que la segregación es un acto jurídico cuya inscripción queda sujeta a los requisitos y autorizaciones vigentes en el momento de presentar la escritura o la sentencia en el Registro, aunque el otorgamiento de aquélla se haya producido bajo un régimen normativo anterior -cfr. disposiciones transitorias tercera y cuarta del Código Civil-. Ahora bien, la exigencia de tales requisitos deberá conciliarse con los efectos jurídicos de los actos de segregación o división conforme a la legislación vigente a la fecha en que se produzcan, ya que el hecho de que tales efectos no se hayan consumado o agotado es presupuesto, conforme se ha dicho anteriormente, para la aplicación excepcional de la retroactividad.”
Y recuerda y reitera su criterio, fijado en la resolución de fecha 17 de octubre de 2014, que “reconoció la analogía en la admisión de la vía de la prescripción acreditada para inscribir no sólo edificaciones, sino también divisiones o segregaciones antiguas” (…) y que “»no bastaría con constatar que haya prescrito la posible infracción, sino que es preciso, además, que no sea posible ya el ejercicio de potestades de protección de la legalidad urbanística que hubiera podido infringirse” (…) “ De modo análogo, ambas vías jurídicas han de ser también posibles, y los son legalmente, respecto de otros actos o usos del suelo, menos invasivos que la edificación, como el que supone efectuar una división o parcelación de aquél, si concurriere el mismo fundamento conceptual y legal, es decir, que se trata de actos de división o segregación de fincas respecto de los cuales ya no procede adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su reagrupación forzosa -cfr. artículo 238 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalidad Valenciana-, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes, y todo ello, lógicamente, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de régimen de unidades mínimas de cultivo que habrá de ser observado en cualquier caso, en especial, el artículo 80 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio -norma adjetiva o procedimental- en cuanto al deber del registrador de remitir copia de los documentos presentados a la Administración agraria competente para que adopte el acuerdo pertinente sobre nulidad del acto o sobre apreciación de las excepciones de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 23 y 24 de la Ley 19/1995, de 4 de julio -cfr. Resolución de 25 de abril de 2014-.
En el supuesto de hecho de este expediente, además de haber transcurrido sobradamente los plazos de prescripción de la posible infracción, está claro que no se han ejercido por parte del Ayuntamiento acciones para el restablecimiento de la legalidad urbanística, antes bien al contrario en la certificación aportada se declara expresamente la innecesaridad del otorgamiento de licencia, con lo cual se cumple el requisito exigido en la legislación de aplicación.
Por todo ello, la DGRN revoca la calificación registral. (JDR)
162. DENOMINACIÓN SOCIAL PARECIDA A UNA MARCA: TABACALERA.
NO ES ADMISIBLE COMO DENOMINACION SOCIAL LA DE “TABACALERA ESPAÑOLA”. Resolución de 5 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil central I, por la que se deniega la reserva de una denominación.
Hechos: Se solicita del Registro Mercantil Central la denominación social de “Tabacalera Española, S.A.”.
El registrador central deniega la denominación pues “al amparo de los artículos 408.1 y 407.2 del RRM deberá aportarse autorización de la persona física o jurídica afectada, en este caso: Altadis, S.A (titular de la marca Tabacalera); Tabacalera, S.L.”.
Se pide por el solicitante aclaración a la denegación y el registrador mercantil central alega lo siguiente: “de acuerdo con lo previsto en el art. 407.2 del vigente Reglamento del Registro Mercantil, en concordancia con la disposición decimocuarta de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, las autoridades registrales denegarán el nombre social solicitado si coincidiera o pudiera originar confusión con el de una marca o nombre comercial notorio o renombrado, sea o no de nacionalidad española. A estos efectos, la marca «Tabacalera» goza de notoriedad en el tráfico mercantil, lo cual condiciona la concesión de la denominación solicitada a la obtención de la autorización pertinente por parte del titular de dicha marca”.
El interesado, tras la confirmación de la calificación por el registrador sustituto, interpone recurso en el que, en síntesis, alega que el término «Tabacalera» es un signo genérico, de uso generalizado para las labores del tabaco, que en cuanto a la marca, solicitada a la Oficina Española de Patentes y Marcas la inscripción del nombre comercial «Tabacalera Española TE», y tras ser publicada dicha solicitud en el «Boletín Oficial del Propiedad Industrial», no ha existido oposición por parte de ninguna sociedad dedicada a las labores del tabaco y que “desestimar la presente solicitud cuando existen hasta veintitrés denominaciones sociales y marcas que utilizan el término «Tabacalera», tanto en el Registro Mercantil como en el Registro Marcario, supone un agravio comparativo”.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Lo primero que hace la DG es aclarar los motivos de la denegación que eran dobles: Por una parte la coincidencia con otra sociedad ya registrada bajo el nombre de “Tabacalera” y por otra por la coincidencia con una marca protegida.
En cuanto al primer problema el CD recuerda su doctrina sobre la identidad total y lo que llama “cuasi identidad” o “identidad sustancial”. Aquí se produce esa identidad pues el término “española” es un término genérico y por tanto vacío de contenido “por carecer de suficiente efecto distintivo, pudiendo considerarse que existe identidad jurídica entre la denominación que se solicita «Tabacalera Española, S.A.», y la ya existente «Tabacalera, S.L.»
En cuanto al otro problema planteado, es decir el conflicto entre denominación social y marca, “deriva de la no siempre clara distinción entre la identificación del empresario como persona jurídica y la de la empresa o actividad empresarial que lleva a cabo, y de que el deslinde entre la vertiente jurídica y la económica competitiva de las sociedades actuantes en el mercado puede ser difícil de percibir por los operadores del mismo desde el momento en que, para tales operadores, la denominación social es un factor de diferenciación”.
Por ello “no podrán reservarse por el Registro Mercantil Central denominaciones sociales que coincidan con signos distintivos notorios o renombrados” que son los que sean generalmente conocidos por el sector pertinente del público al que se destinen los productos, servicios o actividades que distinguen dicha marca o nombre comercial”.
Pues bien la DG tras hacer una pequeña historia sobre el monopolio de tabacos en España, llega a la conclusión de que tanto “por duración, como por intensidad”, la marca Tabacalera “es notoriamente conocida en todo el ámbito nacional y asociada con los productos del antiguo monopolio estatal y, posteriormente, a los de la compañía que resultó de su privatización”, es decir Altadis, S.A.
Comentario: Interesante recurso en el que se abordan dos interesantes problemas como son los relativos a la identidad de denominaciones, cuando no es absoluta, y a la identidad o posible confusión de una denominación social con una notoria marca comercial. Su lectura es muy recomendable pues en ocasiones esas marcas comerciales sólo van a ser notorias o renombradas en determinado marco geográfico siendo por tanto posible que ello no sea detectado por el Registro Mercantil Central y tenga que ser objeto de calificación por el Registro Mercantil provincial en el momento de la inscripción de la sociedad. Por tanto es un problema que debemos tener muy presente para la debida calificación de las denominaciones sociales.
Como obiter dicta de gran interés dice la resolución que dado que el titular de la marca o signo notorio no puede oponerse a la concesión de la denominación, “ha de ser el registrador Mercantil Central quien actúe de oficio, en defensa tanto del interés particular de quien no puede defenderse por sí en este procedimiento, como en defensa del interés general de la ausencia de confusión en el tráfico mercantil y en el mercado”, frase que pone de manifiesto la trascendencia de la función registral no limitada al ámbito de la propia concesión de la denominación sino que también alcanza al registrador mercantil provincial. “Tal defensa del interés general”, sigue diciendo la DG, “ha sido reconocida por el Tribunal Supremo… remarcando que los preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas y Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (hoy, Ley de Sociedades de Capital) y del Reglamento del Registro Mercantil que disciplinan esta materia constituyen normas de carácter imperativo que rigen en interés, no solamente de las sociedades afectadas, sino de todos quienes participan en el tráfico mercantil”. (JAGV)
163. HERENCIA. FUERO DE BAYLIO. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL DEL HEREDERO. DERECHO DE TRANSMISIÓN.
Resolución de 6 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Olivenza, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y partición de herencias.
Hechos: Se formaliza en Olivenza (ciudad en que rige el llamado Fuero del Baylío) una escritura de herencia de unos cónyuges A y B, en la que intervienen sus tres hijos, C, D, y E. Ésta última heredera E hace constar que se encuentra viuda, al tiempo de la formalización de la herencia (aunque estaba casada cuando fallecen sus dos padres). La notario autorizante, no recoge, en la escritura de herencia de ambos padres, manifestación alguna en cuanto al estado civil de la hija viuda E con anterioridad a la formalización de la herencia paterna y materna, ni al tiempo del fallecimiento de cada uno de sus dos padres (fallecidos hacía bastante tiempo), además tampoco hace constar cual era el régimen económico matrimonial de la dicha heredera E, ni si éste era el correspondiente al Fuero del Baylío, ya que la misma tenía vecindad de la localidad de Olivenza (localidad donde tradicionalmente rige este Fuero). En la formalización de la herencia referida de ambos padres, los bienes hereditarios (dos locales) se adjudican a los tres hijos, en proindiviso y por terceras partes iguales.
La registradora: rechaza la inscripción en cuanto a la heredera E, ya que siendo vecina de Olivenza y siendo el régimen legal supletorio de dicha localidad el del Fuero del Baylío, ha de expresarse en la escritura de herencia: a) la fecha del fallecimiento del esposo de E (le llamaremos en adelante E’) y b) si éste había fallecido con posterioridad a los dos causantes y padres de la heredera E, ya que, en este caso, sería exigible la comparecencia de los herederos de dicho cónyuge premuerto (‘E), acompañando la certificación de defunción de éste, el certificado de última Voluntad y testamento o declaración de herederos del mismo, ya que, conforme al Fuero del Baylío, si bien, en vida de los cónyuges, cada uno puede disponer de sus bienes privativos, libremente, fallecido uno de ellos, se hacen comunes todos sus bienes, ya sean comunes o privativos y ya les pertenezcan por título oneroso o privativo (STS 8 febrero 1892), y como consecuencia de esta comunidad universal que se constituye, ésta comunidad (de la que forma parte el esposo fallecido E’) se integra también por los bienes que la hija E haya recibido de sus padres y de ahí la exigencia de la intervención de tales herederos de ‘E, en la herencia de los padres de la hija E.
La notario: alega que, realmente, la fecha que juega en orden a la formación de la comunidad universal de los esposos, en el Fuero del Baylío, no es la de la formalización de la herencia y adjudicación de los bienes hereditarios paternos (llevada a cabo cuando la esposa estaba viuda) sino la fecha del fallecimiento de ambos padres, en cuya fecha la heredera, se encontraba casada, por lo que todavía no se había constituido la referida comunidad conyugal universal, pues los efectos de la aceptación y en su caso repudiación de cualquier herencia se retrotraen a la fecha de fallecimiento de sus causantes (art 989 del c.c.). Por tanto, si la hija E estaba todavía casada, al tiempo de la muerte de sus padres, no sería precisa, en la partición de las herencias paterna y materna, ni la comparecencia de su cónyuge ‘E, ni de sus herederos, y ello dado que la comunicación de bienes se produce al tiempo de la disolución del matrimonio de E y ‘E, pero no antes.
Pero es que además la heredera E, debe tener libertad para aceptar o repudiar la herencia de sus padres, que son actos enteramente voluntarios y libres (art 988 c.c.) y si se exigiera la intervención de los herederos de ‘E, podríamos estar, en contra de la voluntad de la heredera E, en una aceptación tácita de herencia por partes de tales herederos de ‘E (art 1000 c.c.). Por tanto la hija E viuda tiene libertad para aceptar o renunciar a la herencia paterna, sin necesidad de la intervención ahora de los herederos del esposo E’.
Doctrina de la DG: La DG da solución a los distintos problemas que plantea, un Fuero, del que no existe ningún texto escrito, y da en parte la razón a la Registradora, en el sentido de que, con base en el Reglamento Notarial, en la escritura de herencia de los padres de E, se tenía que haber indicado la fecha de fallecimiento del esposo de E, y el régimen económico del
Olivenza (Badajoz) Iglesia de Santa María Magdalena. Por José Luis Filpo Cabana.
matrimonio, cosa que no se hizo.
Además y sobre la base de un estudio histórico, interesante pero un poco abrumador, y más pensando que, a mi juicio personal, lo que interesa en una Resolución, es una argumentación práctica y breve, más que un estudio doctrinal, sienta las siguientes bases para la solución del problema planteado, con apoyo, en relación con la aplicación del dcho de transmisión al Fuero del Baylío, de una sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 16 de junio de 2000, y dice literalmente, lo que sigue:
1.- Momento en que se produce la comunicación de bienes en el Fuero del Baylío:
Para la DG, basada en la STS 8 febrero 1892, las de la Audiencia Provincial de Badajoz de 4 de mayo de 2000 y 3 de abril de 2002, y las Rs de la Dirección General de 19 de agosto de 1914 y 11 de agosto de 1939, la comunicación de bienes conforme al Fuero del Baylío, y por tanto la comunidad universal entre ambos esposos, se produce en el momento de disolución del matrimonio por fallecimiento de uno de ellos (o divorcio u otra causa de conclusión del matrimonio), y en dicha comunidad universal quedan incluidos todos los bienes y derechos de contenido patrimonial, adquiridos por uno u otro cónyuge, antes y durante el matrimonio, por título oneroso y lucrativo, y por tanto también los bienes adquiridos por la esposa (E) en la herencia de sus padres A y B, deferida en el momento del fallecimiento de dichos padres, si en tal momento se encontraba aún en estado de casada, quien al tiempo de la partición se encontraba ya viuda.
2.- Fuero del Baylío y heredero viudo:
En las herencias en que comparezca heredero viudo cuyo matrimonio, tras una indagación notarial al respecto, resulte haber estado sujeto al régimen del Fuero del Baylío, será necesario hacer constar la fecha del fallecimiento del cónyuge premuerto del heredero viudo.Si dicho finado cónyuge premurió a los causantes de la herencia que se formaliza, no se planteará problema alguno. Pero si falleció con posterioridad entonces habrá que distinguir los siguientes casos:
a) En caso de que el heredero o heredera viudos renuncien a la herencia de sus padres o primeros causantes, no será necesaria la comparecencia ni citación de los herederos del segundo causante.
b) En caso de que el heredero o heredera viudos se limitara a aceptar la herencia sin hacer partición convencional ni adjudicaciones, tampoco sería necesaria la comparecencia de los herederos del segundo causante, pudiéndose practicar a petición de los interesados, anotación preventiva de derecho hereditario conforme a los artículos 42.6.º y 46 de la Ley Hipotecaria y concordantes de su Reglamento.
c) Si lo que se pretende es la partición convencional o adjudicaciones a favor de la viuda o viudo, aun cuando fuera la única heredera llamada a la herencia de sus padres o primeros causantes sería necesario:
1.º Hacer constar en la escritura de partición de herencia, el nombre y circunstancias del cónyuge-finado de la heredera y la fecha de su fallecimiento, y determinar por el notario el régimen económico matrimonial.
2.º Si el régimen económico del viudo o viuda era el del Fuero de Baylío, sería necesaria la comparecencia de los herederos del finado cónyuge, quienes podrán libremente aceptar la herencia de éste, de la que forma parte la mitad (por dimidio) del «derecho hereditario in abstracto» de la viuda sobre la masa hereditaria de sus padres o primeros causantes (cfr. sentencias de la Audiencia Provincial de Badajoz anteriormente citadas), y en tal caso, hacer junto con los demás condóminos la partición y adjudicación de los bienes de la herencia de los primeros causantes, sin necesidad, si no quieren, de partir otros bienes o derechos propios de la herencia del cónyuge, lo cual podrán hacer en un momento posterior; pues si bien es cierto que la aceptación de la herencia no puede ser parcial (artículo 990 del Código Civil), es perfectamente posible que la partición sí sea sólo de algunos bienes; o bien pueden renunciar a la herencia del finado cónyuge, por sus herederos, en cuyo caso sería necesario determinar, ante la renuncia de los llamados en primer lugar quienes pasan a tener la condición de herederos del segundo, aplicando, según proceda, la sustitución vulgar, el derecho de acrecer, o el llamamiento a los herederos legales del siguiente grado.
Igualmente si los llamados a la herencia del cónyuge-finado o segundo causante se niegan a comparecer en la escritura de aceptación y partición de herencia del primer o primeros, faltaría el presupuesto básico de legitimación de la partición convencional que es el consentimiento de todos los partícipes; siendo necesario en tal caso acudir a la vía judicial conforme al artículo 1.059 del Código Civil.
Comentario: La verdad es que la Rs es muy compleja y de difícil resumen, pero intento que queden claras unas ideas:
Momento de la constitución de la Comunidad Universal: La primera es que el régimen económico matrimonial del Fuero del Baylío, permite que cada cónyuge pueda actuar libremente, durante su matrimonio, respecto de sus bienes propios, de suerte que, por sí solo, puede vender, comprar, hipotecar etc.. sin necesidad del consentimiento ni intervención del otro. Es al tiempo de la muerte del otro cónyuge, o del divorcio, separación etc.. cuando surge una comunidad universal, en la que se integran todos los bienes materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, comunes o privativos, de ambos cónyuges y es esta comunidad la que se divide por partes iguales.
El problema del derecho de transmisión: El anterior es el supuesto fácil y normal, pero los problemas surgen, como en el caso de la Rs comentada, con el posible dcho de transmisión, como sucede cuando muere uno de los cónyuges y existen otros actos que pueden influir en el activo o pasivo de dicha comunidad, y tal es el caso del cónyuge viudo hoy que, estando casado, recibe bienes de sus padres o parientes por herencia o por donación u otro título. En estos supuestos hay que fijar claramente el hecho y el momento que da lugar a la comunidad universal.
En el presente caso, cuando la hija formaliza la herencia se encuentra viuda, pero no se sabe si también lo estaba o se encontraba casada (que parece ser es lo que ocurre) cuando fallecen sus padres. Y aquí se produce el problema de la aplicación del 1006 del c.c. a dicha herencia, supuesto que no encaja muy bien con el Fuero del Baylío, el cual arranca, nada menos que de la ley 12, título IV, libro X de la Novísima Recopilación, que contiene una Resolución de Carlos III del año 1778, que aprueba una Observancia del Fuero, concedido a la villa de Alburquerque por Alfonso Téllez, su fundador, que era yerno de Sancho II, Rey de Portugal (nada menos).
Solución de la DG: si la heredera o heredero viudo lo estaba ya cuando fallecen sus padres, no hay problema, los bienes adquiridos no se integran en la masa universal. Pero si el cónyuge hoy viudo, estaba casado al tiempo del fallecimiento de los padres, y resulta que la herencia se formaliza estando viuda o viudo, hay que dar entrada a los herederos del cónyuge fallecido, por aplicación del Fuero. Y la solución salomónica que se da no es muy convincente: si lo que se acepta o repudia es el derecho in abstracto, pero sin partición, no se precisa la intervención de los herederos del cónyuge finado (por tanto la viuda o viudo puede renunciar o aceptar por sí solo). Pero si lo que se hace es una partición “convencional” (así la llama la DG) con adjudicaciones, deben venir tales herederos del cónyuge fallecido y en tal caso, puede ocurrir que el viudo acepte y los herederos del finado no lo hagan o se nieguen a comparecer: en estos casos hay que ir buscando a los herederos hasta dar con quienes acepten (hijos, sustitutos, herederos abintestato etc..) o en su caso hay que ir a una partición judicial (¡si Sancho Téllez levantara la cabeza y viera donde nos ha metido!).
De todas formas y como me parece interesante, me propongo, si Dios quiere, hacer un pequeño estudio sobre el Fuero del Baylío en el próximo informe notarial del mes de mayo. (JLN)
164. PROPIEDAD HORIZONTAL. DESVINCULACIÓN DE UN ANEJO.
Resolución de 6 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Calahorra, por la que se suspende la inscripción de una desvinculación de elemento en régimen de propiedad horizontal.
Hechos: Se otorga una escritura de segregación de un anejo de una vivienda, dentro de una propiedad horizontal. El anejo es una buhardilla que pasa a ser finca independiente. Hay una cláusula estatutaria que permite la división o segregación sin consentimiento de la Comunidad de Propietarios y se aporta también licencia municipal y un plano.
La registradora, aun admitiendo la validez de la cláusula estatutaria, suspende la inscripción pues considera que es necesario el acuerdo de la Comunidad de Propietarios porque en la inscripción de dicha buhardilla no consta ni su superficie ni linderos y ahora sí se precisan dichos datos, por lo que pueden ser afectados otros elementos privativos y ello puede implicar modificación del título constitutivo de propiedad horizontal.
La interesada recurre y alega que no es necesario tal acuerdo porque la jurisprudencia y la propia DGRN han admitido la validez de dicha cláusula.
La DGRN desestima el recurso alegando que la fijación de linderos y superficie del nuevo elemento implica una modificación de la propiedad horizontal, y que la cláusula estatutaria, aunque válida, no ampara dichas operaciones. Se remite para ello a su doctrina contenida en la Resolución de 15 de Marzo de 2004. A continuación hace un repaso de su doctrina en los casos contemplados en varias resoluciones posteriores, ninguno de los cuales es igual al presente.
COMENTARIO.- Un poco rigurosa esta postura por cuanto se vacía de contenido la cláusula estatutaria inscrita. Cabe otra interpretación: si se puede desvincular el anejo sin autorización de la junta de propietarios (lo más) se puede precisar su superficie y linderos (lo menos), máxime si el Registro ya publicaba la existencia de esa buhardilla como elemento privativo, aunque no mencionara metros y linderos teniendo en cuenta que no se modifican los restantes elementos privativos.
Imaginemos que sería el mismo caso, frecuente en la práctica, en el que un promotor se reserva el derecho de dividir el sótano, como finca única, en plazas de garaje independientes, y que después va segregando una a una, o bien las vende por cuotas indivisas con asignación del uso exclusivo de una determinada plaza, con metros y linderos, pero no se ha especificado en la cláusula estatutaria de reserva que ello conlleva la facultad de fijar los linderos y los metros de las plazas a segregar. En la práctica nunca se especifica porque se entiende implícita dicha facultad. (AFS)
EN ANÓNIMAS, SEA CUAL SEA LA CAUSA DE LA REDUCCIÓN, EL ACUERDO SIEMPRE DEBE SER OBJETO DE PUBLICIDAD EN EL BORME Y EN LA WEB DE LA SOCIEDAD, O EN SU DEFECTO EN UN DIARIO. REQUISITOS SI ES CON CARGO A BENEFICIOS O RESERVAS LIBRES.
Resolución de 7 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca, por la que se deniega la inscripción de una escritura de aumento de capital para redondeo, reducción de capital social por amortización de acciones propias y remuneración de acciones.
Hechos: Se trata de unos acuerdos de una sociedad anónima, no se especifica si lo fueron en junta universal y por unanimidad, por los que se aumenta el capital para redondeo y después se reduce por amortización de acciones propias.
El registrador suspende la inscripción por estimar necesaria la publicación del acuerdo de reducción en el Borme y en la web de la sociedad, y por no manifestarse que ningún acreedor se ha opuesto en el plazo de un mes desde la última publicación. Aclara que no es aplicable el artículo 335.c. de la LSC, que excluye la oposición de los acreedores, porque las acciones amortizadas no fueron adquiridas a título gratuito.
El notario recurre. Parte de la base de que la reducción se hace con cargo a beneficios o a reservas libres y por tanto es indiferente el título de adquisición de las acciones amortizadas. Por ello para él es claro que “si se dota una reserva indisponible por el mismo importe que el capital reducido, no hay prejuicio posible, ni para los acreedores ni para ningún tercero, pues no hay minoración de la garantía patrimonial. Por tanto parece absurdo que si los acreedores no pueden oponerse haya que publicar el acuerdo. Deberá publicarse cuando se disponga de la reserva indisponible.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Según el CD, aún admitiendo los razonamientos del recurrente, lo que “no queda acreditado en la escritura es que la reducción del capital social se haya realizado precisamente con cargo a reservas o beneficios libres requisito imprescindible para aplicar la excepción prevista en el apartado c) del artículo 335 de la Ley de Sociedades de Capital, a la oposición de los acreedores a la reducción de capital social. Pero no sólo eso sino que, aún admitiendo la no existencia de oposición de acreedores, “la literalidad del artículo 319” no exceptúa la publicidad en ningún supuesto de reducción del capital social e incluso el artículo 324, cuando regula la reducción por pérdidas, supuesto en que no existe claramente derecho de oposición de los acreedores, da por supuesto que la publicación debe hacerse.
Comentario: Ya desde la Resolución de la DG de 1 de octubre de 2004, ratificada por otras posteriores, se vino a establecer la misma doctrina que ahora se recoge en esta resolución. Es decir que la publicidad del acuerdo de reducción del capital social, en sede de anónimas, es totalmente necesaria exista o no exista posible derecho de oposición de acreedores. De lo único que se podrá prescindir, si no existe derecho de oposición, es de la manifestación de que ningún acreedor se ha opuesto al acuerdo y por consiguiente la escritura podrá otorgarse sin necesidad de esperar a que transcurra el plazo de un mes de posible oposición de los acreedores sociales.
Cuestión distinta es si en estos casos de inexistencia de derecho de oposición sería conveniente, en aras de una minimización de costes en publicidad en principio innecesaria, que el legislador debiera modificar los artículos 319 y también el artículo 324 de la LSC en el sentido de que la publicidad establecida sólo sería precisa en caso de existencia de derecho de oposición de acreedores, Pero ello es función del legislador y no del intérprete que ante la claridad de unos preceptos legales debe limitarse a cumplirlos. Para nosotros es obvio que con la actual política de simplificación y de supresión de costes al funcionamiento de las empresas, pudiera muy bien eliminarse esta publicidad, si bien en el caso de la resolución debería sustituirse, si la reducción se hace a cargo de beneficios o reservas libres que pasan a ser indisponibles, por la aprobación de un balance de donde resultara dicha circunstancia.
Ni que decir tiene que en estos casos, si se quiere prescindir de la manifestación de que ningún acreedor se ha opuesto, deberá acreditarse mediante el pertinente balance la realidad de que la reducción se hace tal y como se dice, es decir con cargo a beneficios y reservas libre. Para ello deberá unirse a la escritura un balance del que resulten esas reservas o beneficios y después otro balance, debidamente aprobado por la junta, del que resulte la conversión de esas reservas o beneficios libres en reserva indisponible por amortización de acciones.(JAGV) PDF (BOE-A-2015-6347 – 5 págs. – 171 KB)Otros formatos
166. TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD ANÓNIMA EN LIMITADA. CONSTITUCIÓN DE RESERVA INDISPONIBLE.
LA TRANSFORMACIÓN SE RIGE POR LA LAS NORMAS DE LAS LIMITADAS SALVO EN CUANTO A LA REDUCCIÓN DE CAPITAL SI ESTA ES POR CONDONACIÓN DE DIVIDENDOS PASIVOS. Resolución de 8 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de reducción de capital y simultánea transformación de sociedad anónima en sociedad de responsabilidad limitada.
Hechos: Se trata de una escritura de transformación de sociedad anónima en sociedad limitada en la que como operación previa se hace una reducción de capital por condonación de dividendos pasivos y por restitución de aportaciones, constituyéndose una reserva indisponible, y sin darle publicidad al acuerdo de reducción. En la escritura se manifiesta la inexistencia de acreedores.
El registrador en su nota plantea la cuestión de si serán los requisitos de la anónima o los de la limitada los aplicables al caso. Cita la RDGR 16–IX–09 que concluye que las disposiciones aplicables son las que rijan el tipo social de destino, en este caso la sociedad limitada.
Supuesto lo anterior plantea los siguientes defectos:
1º. Dado que en la sociedad limitada no es posible la reducción por condonación de dividendos pasivos, a este reducción debe aplicarse las normas de las anónimas y publicarse el acuerdo.
2º. En cuanto a la reducción por restitución de aportaciones debe indicarse la identidad de los socios a los que se les restituye el capital, la suma restituida y que ello ha sido llevado a cabo.
Y ello aunque en la escritura se dice que se constituye la reserva indisponible prevista en el art 335.c) LSC, pues ni es aplicable en este caso, ni se prevé para el caso de condonación de dividendos pasivos.
El notario recurre. Dice que resulta incongruente y contradictorio que exponga como motivo de denegación el incumplimiento de los requisitos exigidos a las sociedades anónimas, cuando lo que se realiza es una transformación de sociedad anónima en sociedad limitada, que hay que considerar la operación en su conjunto, salvándose todos los obstáculos cuando, como en el presente caso, se han preservado todas las garantías de acreedores mediante la constitución de una reserva indisponible
En cuanto a la reducción por condonación de dividendos pasivos, confirma la aplicabilidad de la norma establecida para las anónimas, si bien añade que “nada obsta a la aplicación del artículo 335.c) al supuesto de rebaja del capital por condonación de dividendos, dotándose, al tiempo, la reserva indisponible que el propio artículo preceptúa, «reserva por capital amortizado», con cargo a las reservas libres o beneficios, y por la cuantía de los dividendos condonados (cfr. Cuenta 1142 del Plan General de Contabilidad).
Sobre la reducción del capital por restitución de aportaciones razona que “como la constitución de la reserva indisponible ha de hacerse constar, en su caso, en la inscripción de la reducción de capital (artículos 201 y 202 del Reglamento del Registro Mercantil), el acuerdo sobre su disponibilidad supone un acto que modifica el contenido del asiento practicado (artículo 94.13.º del Reglamento), y en tal sentido susceptible de reflejo registral. Para obviar tal responsabilidad solidaria, los socios de la limitada podrían acudir, bien a la publicación o notificación del acuerdo, en los términos del artículo 333 de La Ley de Sociedades de Capital, si ello estuviera previsto en los estatutos, bien constituir (o más bien «traspasar») la reserva creada como indisponible ex artículo 335, a reserva indisponible ex artículo 332.
“La consecuencia inmediata, de presente, de la actual dotación de la reserva indisponible en base al artículo 335 (o mejor dicho, de la que sólo será posible disponer con los mismos requisitos exigidos para la reducción de capital), es la exclusión del derecho de oposición de los acreedores, dado que la cifra que cuantifica el deber de retención patrimonial no disminuye, al producirse un traspaso de recursos propios de libre disposición a recursos propios de disponibilidad restringida”.
Finalmente en cuanto a la publicación la estima necesaria por “el carácter autónomo e incondicionado de la publicación de la reducción de capital respecto de la existencia o no de derecho de oposición”.
Por todo ello concluye que “considerando el conjunto y estructura de los acuerdos adoptados, y en especial, la unicidad de la reducción, que engloba los dos distintos conceptos, se entiende que es posible su inscripción, puesto que no implica merma alguna de los derechos de los acreedores”.
Comentario: Supuesto de hecho simple con resolución compleja.
De la resolución y sobre todo del resultado final de la nota parece deducirse lo siguiente:
1º. Transformación de anónima en limitada: Se aplican las normas de destino, es decir de la limitada.
2º. Si hay una reducción de capital y esa reducción no es posible en limitadas, se aplican las normas de las anónimas.
3º. Si la reducción que se hace es posible según las normas de las limitadas, se aplican estas.
4º. Si se constituye una reserva indisponible parece que es indiferente la vía del precepto por el que se constituya pues en todo caso excluye el derecho de oposición de acreedores. Aunque respecto de esto también arguye que cada reserva debe hacerse según sus propias normas reguladoras.
5º. Si se constituye una reserva indisponible, debe hacerse constar en el registro, lo que para nosotros es claro, lo que no nos parece tan claro es que cuando se disponga de esa reserva, el acuerdo que se adopte debe tener el pertinente reflejo registral, es decir que ese acuerdo, en cuanto modifica el contenido de un asiento, debe inscribirse. Es obvio que los administradores si quieren evitar responsabilidades deben inscribirlo lo que ocurre es que el registrador carece de medios para controlar si ha sido o no adoptado el acuerdo, es decir si se ha dispuesto de la reserva, pues para los siguientes acuerdos que afecten al capital social, sean de aumento o de reducción, no puede ser defecto el que en el cuerpo de un asiento figure la constitución de una reserva indisponible. La única forma de control sería por medio del depósito de cuentas llevando por medios informáticos el elenco de las sociedades que constituyen reservas indisponibles en cumplimiento de preceptos legales, con cotejo de los balances de esas sociedades.
6º. Que para la calificación de unos acuerdos múltiples debe tenerse en cuenta el conjunto del contenido del documento y actuar de forma positiva si no quedan afectados los derechos de socios o acreedores.
7º. Finalmente en las sociedades anónimas siempre va a ser necesaria la publicidad del acuerdo de reducción exista o no exista derecho de oposición de acreedores. (JAGV)
167. RENUNCIA A INSCRIPCIÓN PRACTICADA Y REACTIVACIÓN DE LA ANTERIOR.
Resolución de 5 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Benidorm n.º 2 a inscribir determinada renuncia de derecho con reinscripción del mismo a favor del titular anterior.
En un acta de manifestacionesla titular registral actual declara que renuncia a la participación indivisa del veinticinco por ciento en el pleno dominio de determinada finca cuya titularidad le fue reconocida por la sentencia que se cita, y solicita que se cancele la inscripción registral practicada en su favor dejando vigente la inscripción anterior «de la que a su vez dimanarán nuevas inscripciones a favor de terceros conforme lo que a su derecho resulte legalmente». En la misma acta, el administrador único de una sociedad que adquirió posteriormente de dicha señora declara que está conforme con lo manifestado por ella.
La registradora rechaza como título formal inscribible el acta de manifestaciones en la que se expresa la declaración de voluntad cuestionada por entender que ésta debe constar necesariamente en escritura pública.
En relación a este primer defecto, la DGRN señala que “En el presente caso el título presentado contiene no una simple manifestación sobre un hecho sino una declaración de voluntad de repudiación (con el correlativo reconocimiento del dominio de otras personas), que, según la legislación notarial, es contenido propio de las escrituras públicas. Ciertamente, en algún caso excepcional, este Centro Directivo ha admitido la inscripción del instrumento público que contuviera una declaración de voluntad negocial aunque se hubiera formalizado bajo la denominación de acta de manifestaciones, pues, aun cuando, salvo excepciones, las actas no requieren fe de conocimiento ni les son aplicables en principio las reglas sobre juicio de capacidad del requirente, nada impide que formalmente contengan dación de fe del notario sobre la identificación del compareciente así como la emisión del juicio notarial de capacidad e implicar un otorgamiento en cuanto asunción de la declaración de voluntad prestada que es inexistente en las actas. Y es que contenido y forma pueden ser, por tanto, los propios de una escritura, en cuanto expresivos de una determinada declaración de voluntad negocial, que es de lo que el notario da fe, sin que la calificación como «acta de manifestaciones» permita considerar que alcanza a desvirtuar la verdadera naturaleza de dicho instrumento, que debe calificarse en atención a la realidad de su contenido y forma y no al nombre que se le da (vid. Resoluciones de 4 de noviembre de 2000 y 19 de octubre de 2011). Pero estas circunstancias excepcionales no concurren en el acta de manifestaciones cuya inscripción se solicita en el supuesto que ha motivado este recurso, pues no contiene juicio notarial de capacidad. Por ello, el defecto debe ser confirmado.
El segundo defecto consistía en que dados los términos en que se produce la renuncia por la declarante (solicita que se deje vigente la inscripción anterior de la que a su vez dimanarán nuevas inscripciones a favor de terceros), no puede reactivarse la inscripción previa de los anteriores titulares registrales que no han prestado su consentimiento a dicha reactivación de su titularidad originaria.
Sobre este segundo defecto, la DGRN señala que, con carácter general, la renuncia “podría tener acceso al Registro mediante un asiento de inscripción en que se haga constar la renuncia, con subsistencia de la finca como finca inmatriculada (y con sujeción a la disciplina normativaque rige la adquisición por parte de la Administración del Estado de los bienes inmuebles vacantes, de suerte que esta adquisición se produce «ope legis», desde el momento en que se cumplen los requisitos para tal atribución -cfr. artículos 609, párrafo segundo, del Código Civil y 17 y 47.d) de la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas-). Pero, en todo caso, carece de fundamento que dicha renuncia abdicativa produzca la vigencia del asiento anterior y quede la finca inscrita a nombre del anterior propietario si no concurre el consentimiento de éste y un título material que lo justifique (cfr. artículos 82 y 83 de la Ley Hipotecaria).
Pero en el caso concreto, el título calificado contiene una renuncia basada en el reconocimiento del derecho de dominio de otras personas, cuyo consentimiento no consta. Y por ello, la DG confirma el defecto invocado por la registradora.
El tercer defecto formulado por la registradora era el de que la declarante solicita la cancelación de la inscripción practicada a su favor como consecuencia de determinada sentencia declarativa de su dominio, sin que se dé ninguna de las causas a que se refiere el artículo 40 de la Ley Hipotecaria ni las presupuestas para la cancelación de inscripciones de los artículos 82 y 83 de la misma Ley.
La DGRN señala que “en el presente caso no concurre ninguno de los citados presupuestos para la rectificación registral solicitada”, y que “en realidad, dicha rectificación se pretende, no con base en una renuncia abdicativa propiamente dicha sino, más bien, mediante un verdadero reconocimiento de dominio”. Recuerda que “como expresó el Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de marzo de 1996, «el reconocimiento de la propiedad es una declaración de voluntad mediante la cual se constata o fija la situación jurídica de aquel a quien va dirigido, y por sí mismo no es título hábil para que este último adquiera la propiedad de acuerdo a los arts. 609 y 1095 C.c”
Añade que “En el presente caso, la declarante en el título calificado motiva su renuncia en el hecho de que la propiedad de la finca había sido anteriormente adquirida por otras personas, por lo que será esa previa adquisición lo que deberá acreditarse y, en su caso (y sin prejuzgar ahora sobre la relevancia que tenga la declaración judicial del dominio renunciado), podrá ser objeto de la oportuna inscripción. Pero para ello será necesario aportar dicho título adquisitivo o, su defecto, la resolución judicial correspondiente que sea hábil para verificar la rectificación registral solicitada.” Concluye confirmado el defecto, al señalar que “ la declaración de los hechos que según la declarante determinan la ineficacia de la transmisión inscrita a su nombre y la cancelación de la inscripción de dicha transmisión no cuenta con el consentimiento de los titulares transmitentes o con la correspondiente resolución judicial, ni se acreditan documentalmente.” (JDR)
168. EJECUCIÓN JUDICIAL DE FINCA GANANCIAL EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE.
Resolución de 11 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Ourense n.º 3 a inscribir un auto de adjudicación dictado en sede de procedimiento de ejecución de títulos no judiciales.
Se plantea si adjudicada judicialmente una finca, inscrita con carácter ganacial, en ejecución seguida contra la herencia yacente del esposo, constando representante de la misma su viuda, es suficiente el traslado de la demanda que se le efectuó o, como entiende la registradora es preciso que la demanda se haya dirigido contra ambos cónyuges o sus herederos, no bastando el traslado de la demanda o la mera notificación.
La Dirección confirma el argumento según el cual disuelta y no liquidada la sociedad de gananciales el cónyuge supérstite ostenta la condición de copartícipe en la comunidad postganancial y, como tal, debe ser demandado, tanto si se pretende el embargo de la totalidad de la finca, como si lo que se produce es su posterior enajenación como consecuencia de aquél, caso del supuesto de hecho de este expediente. Así se deduce del art 144.4 RH en relación con la anotación preventiva de embargo. Lo que ocurre en este expediente es que se acompaña un auto en el que se manifiesta que se dio traslado de la demanda a la viuda, que se formuló oposición, que no hubo indefensión y se declara la inexistencia de la nulidad de actuaciones, por lo que el recurso debe ser estimado.(MN)
169. ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO DE COMPRAVENTA. COMPARECIENDO LOS HEREDEROS DEL ADQUIRENTE.
Resolución de 13 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Ubrique, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.
Hechos: Se otorga una escritura de compraventa en la que, en la parte expositiva, se menciona e incorpora fotocopia un contrato privado de hace 27 años, titulado de compraventa, pero en el que el precio queda en su mayor parte aplazado, se dice que no se trasmitirá la propiedad hasta que no se realice el pago total y se prevé el otorgamiento entonces de una escritura de compraventa. Alguno de los otorgantes de dicho documento están fallecidos y comparecen los herederos. En la parte dispositiva de la escritura se especifica que (ahora) se vende y transmite por el precio y condiciones que en su momento se pactaron, a los compradores comparecientes, herederos algunos de los que otorgaron el documento privado.
La registradora suspende la inscripción pues entiende que es una elevación a público de un documento privado, que la venta ya se perfeccionó y se consumó en 1987 y por tanto que, en cuanto al comprador fallecido, hay que liquidar la sociedad de gananciales y hacer la herencia.
La notaria autorizante recurre y alega que se trata de una venta actual y no de una elevación a documento público de un documento privado de compraventa ya perfeccionada y consumada, pues del propio documento privado resulta que no había tal venta sino, en realidad, una promesa de venta.
La DGRN desestima el recurso. Reconoce que en la parte dispositiva de la escritura se dice que se vende y transmite, y que la escritura contiene todos los elementos esenciales del contrato de compraventa, pero considera que existe una discrepancia con la parte expositiva de la escritura, que se refiere al citado documento privado de compraventa, de lo que deduce que al no variar los pactos de dicho documento se está ratificando una compra anterior, y por tanto debe de otorgarse una escritura de herencia y liquidación de gananciales respecto del comprador fallecido.
COMENTARIO. La resolución no encaja las piezas del documento privado y la escritura en el orden correcto, según entiendo. Está claro que en el documento privado no había una compraventa, sino una promesa de venta o si se quiere un contrato de venta que no pasó de su fase obligacional, por más que formalmente el documento se titulara de compraventa y se arrastrará dicha denominación en la parte expositiva de la escritura, generando, aparentemente, un poco de confusión que se disipa con la lectura del documento privado y con la parte dispositiva de la escritura.
Es claro que, según el documento privado, ni se transmitía la propiedad, porque así se decía expresamente, ni resultaba que se entregara la posesión, sino todo lo contrario, pues la transmisión de la propiedad se postergaba al momento del otorgamiento de la escritura. Lo más que se puede admitir es que la venta podría haber llegado a perfeccionarse desde el punto de vista obligacional con dicho documento, pero en ningún caso a consumarse, que es lo que se hace ahora. El hecho de que haya cambiado la persona de uno de los compradores, por fallecimiento, no implica más que su posición contractual obligacional pasó a sus herederos, lo que se acredita debidamente. También es coherente el reconocimiento de la privatividad del precio abonado, para destruir la presunción de ganancialidad del comprador.
En definitiva, la DGRN da más prevalencia a la parte expositiva de la escritura (ciertamente algo imprecisa) que a la parte dispositiva de la escritura en sí y al propio contenido del documento privado, con el único argumento de que no sufren modificación los pactos del documento privado, lo que no es del todo cierto porque hay una cambio en la persona de al menos uno de los compradores (por sus herederos) y que en todo caso es perfectamente compatible con lo anteriormente expuesto.
Por otro lado es acertado que se haga mención en la escritura a dicho documento, pues en otro caso difícilmente se explicaría el precio (pactado en pesetas) y la mayoría de los restantes pactos, a pesar de que si no se hubiera hecho así se hubiera evitado la calificación negativa y la resolución desestimatoria, como parece reconocer la propia DGRN.
En mi opinión, para dejar más claras las cosas en este tipo de situaciones, en las escrituras debería mencionarse en el otorgamiento que “en ejecución de lo pactado en el documento privado….venden y transmiten” o expresión similar dejando claro que se asume y respeta lo pactado para la venta, pero que es ahora cuando se transmite.(AFS)
170. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDACIÓN DEL TRACTO. TÍTULO DE ADQUISICIÓN.
Resolución de 13 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Plasencia, por la que se suspende la inscripción del testimonio de un auto dictado en expediente de dominio para la reanudación de tracto.
En un Auto recaido en expediente para reanudar el tracto se declara el dominio de una finca a favor de los promoventes por el titulo de herencia. Se acompaña la escritura de herencia, es decir, se aporta el título material de los adquirentes.
El Registrador suspende la inscripción por no figurar la finca en los titulos antedichos.
La Dirección, recordando su doctrina en antiguas RR (entre otras la de18 de junio de 2002) admite el recurso pues no debe confundirse la necesidad de que el auto exprese el título material de adquisición, pues es determinante de la forma y efectos de la inscripción (RR de 17 de enero de 2003 y 24 de junio de 2011), con la posibilidad de que el registrador exija la aportación de dicho título material o califique su contenido pues se interferiría en una actividad jurisdiccional que no le corresponde y, además, por un procedimiento que no es jurisdiccional y respecto de una resolución judicial que es firme. Es decir, la calificación por el registrador del título material de adquisición constituye una extralimitación, ya que el título inscribible no es la escritura de herencia, sino el auto recaído en expediente de dominio.(MN)
171. SENTENCIA DE NULIDAD DE PARTICIÓN Y DE TRANSMISIÓN POSTERIOR. INTERVENCIÓN DEL TITULAR REGISTRAL.
Resolución de 14 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Cuevas del Almanzora a inscribir la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Vera, por la que se ordena la cancelación de determinados asientos registrales.
Hechos: Se declara la nulidad por un Juzgado de una escritura de liquidación de gananciales y herencia (por haber aparecido un legitimario) y la de otra posterior de compraventa de una parte de dichos bienes hereditarios. En dicho procedimiento no ha sido demandado el adquirente de los bienes. No obstante, mediante providencia del juzgado la juez declara que no es necesario que fuera demandado dicho comprador, porque los actos son nulos y porque no tienen buena fe, al ser hijo del causante. En realidad parece que es hijo de la vendedora.
El registrador suspende la inscripción por no haber sido demandado dicho adquirente en el mencionado procedimiento. Señala que admitiría la inscripción con una providencia judicial en la que se indicara que no se les ha causado indefensión judicial, a pesar de no haber sido demandados.
El interesado recurre y alega que al adquirente no le es de aplicación el artículo 34 LH, porque es causahabiente del titular registral y porque no tienen buena fe al haber una donación encubierta. Además añade que las sentencias tienen que ser acatadas por los registradores y que la valoración de la intervención de los titulares registrales en el procedimiento corresponde al tribunal y no al registrador, según sentencia del TS que cita.
La DGRN comienza por afirmar la obligación de los registradores de acatar las sentencias, pero también recuerda su obligación de calificar los obstáculos que surjan del Registro, entre los que se encuentran la necesidad de intervención de los titulares registrales en el procedimiento, para evitar su indefensión.
Respecto de la sentencia del TS alegada de 16 de abril de 2013 en la que se afirma que es a los jueces a quienes corresponde valorar la adecuada intervención o no de los titulares registrales, señala la DGRN que se dictó en el ámbito contencioso-administrativo y que no es aplicable al ámbito civil en el que rige el principio de rogación de los demandantes y por tanto las personas que deben de intervenir en el procedimiento es una cuestión que compete a estos y no al juez.
En el caso concreto considera que el titular registral debió de ser demandado en el procedimiento, o al menos tomarse anotación preventiva de la demanda para evitar su indefensión, citando una sentencia del TS en ese sentido. No basta que haya intervenido como testigo y la providencia judicial no contribuye tampoco a aclarar las cosas. El que el titular sea hijo de la demandada y transmitente no es obstáculo para que tenga que intervenir en el procedimiento por el cauce adecuado para defender sus derechos y evitar así la indefensión prohibida por el artículo 24 de la Constitución Española. (AFS)
172. NOVACIÓN DE HIPOTECA EXISTIENDO CARGAS INTERMEDIAS.
Resolución de 14 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Gijón n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario y de ampliación y modificación de hipoteca de máximo.
Importante y clarificadora resolución, no tanto por el caso concreto que resuelve, relativo a una hipoteca en garantía de una cuenta de crédito, sino sobre todo porque aclara y rectifica en parte el criterio general de la DGRN sobre mantenimiento o no del rango en ampliaciones de capital y/o de plazo.
Caso concreto resuelto:«al tratarse de un supuesto de ampliación del plazo de vencimiento de la obligación, con simultánea ampliación de capital –límite del crédito– e incremento de las responsabilidad hipotecaria y concurriendo la existencia de anotaciones de embargo posteriores, se hace necesario el consentimiento de los titulares de dichos derechos anotados con rango posterior; de forma que la ausencia de tal consentimiento implicará la pérdida del rango preferente de esa ampliación, e impedirá también la práctica de la inscripción de la ampliación de hipoteca aunque lo sea con el rango que le corresponda conforme a la fecha de su inscripción actual, si no media el consentimiento expreso por parte de la entidad acreedora para su inscripción en tales condiciones, por afectar tales estipulaciones al contenido esencial del derecho real de hipoteca (rango, plazo y responsabilidad hipotecaria).»
Maja Vestida. Museo del Prado. Francisco Goya [Public domain], via Wikimedia Commons
Doctrina general que fija esta Resolución: NUEVA INTERPRETACIÓN DE LA DGRN ACERCA DEL ARTÍCULO 4.3 DE LA LEY 41/2007 (sobre mantenimiento o no del rango hipotecario en novaciones y ampliaciones)
Esta resolución pretende aclarar, rectificando en gran parte, el criterio de la DGRN acerca de esta espinosa materia.
Con carácter general señala que “el artículo 4.3 puede leerse (…) del siguiente modo:
«la ampliación del capital no supondrá, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita, excepto cuando implique un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o exista una ampliación del plazo del préstamo por este incremento de la responsabilidad hipotecaria o ampliación del capital. “
A continuación se exponen de manera resumida, y sistematizada, los principales criterios interpretativos que, a nuestro entender, fija esta resolución, y transcribiendo entrecomillados los fundamentos jurídicos que se estiman más relevantes.
SOBRE LA AMPLIACIÓN DE CAPITAL:
1.- La hipoteca se puede “recargar” manteniendo su rango, es decir, que si se vuelve a prestar dinero hasta el límite de las cantidades que han sido amortizadas, el nuevo importe prestado sigue estando garantizado con la misma hipoteca, sin aumentar las cifras de responsabilidad hipotecaria, y con el mismo rango registral, aunque hubiera titulares de inscripciones o anotaciones intermedias que no presten su consentimiento expreso.
“ se reconoce la posibilidad de la recarga de la hipoteca, entendida como la facultad de compensar las cantidades amortizadas del principal con los nuevos importes concedidos, siempre que la suma de éstos con el capital pendiente de amortización del préstamo primitivo no supere la cifra de capital inicialmente concedido, aunque existan acreedores intermedios, y con el mantenimiento del rango de la hipoteca que seguirá siendo única. “
“… ninguna duda cabe a este Centro Directivo que la respuesta a esa pregunta debe buscarse en la disposición transitoria única de la propia Ley 41/2007 que al establecer que «la ampliación de capital, sin alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita, en los términos previstos en el artículo 13, apartado 2, de la presente Ley (…) sólo será aplicable a las hipotecas constituidas a partir de la entrada en vigor de la presente Ley», configura, a partir de su entrada en vigor, un nuevo modelo de hipoteca que se distingue del precedente. Por tanto, parece obligado reconocer que ese nuevo modelo es el que se debe desprender de la voluntad de los redactores de la norma de introducir la «recarga» de la hipoteca, como medio de flexibilización de la accesoriedad de la misma a fin de convertirla en un instrumento financiero más útil para el deudor.”
2.- Pero si la “recarga” excede del importe de las cantidades previamente amortizadas, y hubiera titulares de inscripciones o anotaciones intermedias que no presten su consentimiento expreso, el exceso no puede mantener el rango, sino que ha de garantizarse con segunda hipoteca, con sus propias cifras de responsabilidad hipotecaria por el exceso, y con su propio rango.
SOBRE LA AMPLIACIÓN DE PLAZO:
Es posible ampliar el plazo de la obligación garantizada con la hipoteca, y la obligación novada seguiría estando garantizada con la misma hipoteca, y con el mismo rango aunque hubiera titulares de inscripciones o anotaciones intermedias que no presten su consentimiento expreso.
“Por lo que respecta a los efectos sobre el rango de la hipoteca inscrita de la simple convención de ampliación del plazo de vencimiento de la obligación garantizada, de las conclusiones del fundamento de derecho anterior resulta que, tanto si existen terceros titulares de derechos anotados posteriormente, como se ha afirmado siempre por esta Dirección General, como si esos terceros lo son de derechos inscritos, ese pacto es perfectamente válido e inscribible sin pérdida de rango de la hipoteca inscrita, aun en ausencia del consentimiento de los titulares de esos derechos inscritos o anotados con posterioridad”.
SOBRE LAS RELACIONES ENTRE LA AMPLIACIÓN DE CAPITAL Y LA AMPLIACIÓN DE PLAZO:
1.- La recarga de la hipoteca con mantenimiento de rango sólo es posible llevarla a cabo durante el plazo inicial.
“En definitiva el plazo se configura, además de su función de amortización, como el período de tiempo dentro del cual es susceptible de admitirse la recarga de la hipoteca”
2.- Pero si con carácter previo, o simultáneo, o posterior a la recarga, se ha producido o se produce una ampliación de plazo, tal recarga ya no conserva el rango.
“ cuando la ampliación del capital vaya acompañada, precedida o seguida, de una ampliación del plazo de la obligación garantizada, en cuyo caso la responsabilidad hipotecaria de la segunda hipoteca vendrá determinada por la total cifra del nuevo capital concedido, es decir, por la cifra íntegra de la ampliación o aumento del capital sin que opere la recarga en cantidad alguna, más las correspondientes cifras para los conceptos accesorios y complementarios”.
“la ampliación del capital sin exceder de la posible recarga, es decir, sin pérdida de rango por no suponer aumento de responsabilidad hipotecaria, excluye, existiendo terceros, la posibilidad de la ampliación del plazo de la obligación.
Y, del mismo modo, la ampliación del plazo, que como se analiza en el fundamento de Derecho sexto tampoco implica la pérdida de rango, excluye, en presencia de terceros, la posibilidad de utilización de la recarga en una posterior ampliación de capital. “
APLICACIÓN DE TALES CRITERIOS AL CASO PARTICULAR DE LOS CRÉDITOS HIPOTECARIOS.
1.- La ley 2/1994 se aplica por igual a los préstamos hipotecarios y a los créditos hipotecarios.
“es reiterada la doctrina de este Centro Directivo de ser aplicables las normas de la Ley 2/1994, tanto las relativas a la subrogación como a la modificación, a los préstamos y a los créditos hipotecarios “
2.- Los créditos, por su naturaleza, ya son recargables, pues de las cantidades amortizadas (normalmente) puede volver a disponer el acreditado durante el plazo de la cuenta corriente, y todo ello bajo la garantía de la misma hipoteca y del mismo rango.
“precisamente el plazo de la cuenta corriente de crédito cumple una función similar que la que tiene el plazo respecto de la recarga: determinar el plazo de amortización final y, a su vez, el tiempo en que las distintas disposiciones de capital, en los términos pactados, son posibles”
3.- Si se amplia el plazo del crédito, pero suprimiendo expresamente la posibilidad de nuevas disposiciones, sí se conservaría el rango hipotecario. En cambio, si se amplia el plazo del crédito pero se pacta, o se mantiene el pacto, de que el acreditado pueda volver a disponer de las cantidades ya amortizadas, no se conserva el rango.
“… precisamente el plazo de la cuenta corriente de crédito cumple una función similar que la que tiene el plazo respecto de la recarga: determinar el plazo de amortización final y, a su vez, el tiempo en que las distintas disposiciones de capital, en los términos pactados, son posibles. Así, paralelamente a lo expuesto hasta ahora, no tiene la misma transcendencia respecto de terceros inscritos o anotados la ampliación del plazo de una cuenta corriente de crédito en que simultáneamente se suprima la posibilidad de nuevas disposiciones, porque sólo tiene como finalidad facilitar el pago de una deuda anterior, se asimilaría a la simple ampliación del plazo del préstamo y no exigiría el consentimiento de dichos terceros para el mantenimiento del rango de la hipoteca; y la misma ampliación del plazo de la cuenta corriente de crédito que vaya acompañada de la posibilidad de disponer otra vez hasta la cifra total del crédito convenido y garantizado, que se asimilaría a la simultánea ampliación de capital, aunque la responsabilidad hipotecaria máxima no se alterara, y sí exigiría dicho consentimiento de los terceros”.
EN CUANTO A LA POSIBILIDAD DE QUE LA INSCRIPCIÓN SE PRACTIQUE CON DISTINTO RANGO DEL SOLICITADO:
Si se pide la inscripción de una novación o ampliación de hipoteca con mantenimiento de rango, y la calificación registral estima que ello no es posible, sólo cabe inscribir fraccionando la garantía en dos hipotecas con distinto rango si así lo consiente el interesado:
“Por último, acerca de la posibilidad de practicar la registradora una inscripción parcial, en el sentido de inscribir de oficio la ampliación de hipoteca, que se ha solicitada se inscriba con carácter unitario con la hipoteca inscrita, como una segunda hipoteca independiente, modificando, a su vez, la primera en cuanto a sus condiciones financieras; no se considera posible si no es expresamente solicitada tal operación por el interesado, ya que la rogación acerca de la inscripción en este caso es única (cfr. Resolución de 7 de noviembre de 2012), y a que el incumplimiento de un requisito legal necesario para que la inscripción se pueda practicar en los términos solicitados por el presentante, cuando el mismo constituye un elemento delimitador esencial del derecho real de hipoteca o de su operatividad, como es en este caso el rango, hace precisa una solicitud expresa de inscripción en los distintos términos que sea posible (cfr. artículos 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 18 de febrero y 12 de septiembre de 2014). “(JDR)
NO CABE PASADOS LOS CUATRO AÑOS AUNQUE MANDAMIENTO SEA ANTERIOR. Resolución de 19 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de San Sebastián de los Reyes n.º 2 a practicar la prórroga de determinada anotación preventiva de embargo ordenada por mandamiento de secretaria judicial.
Supuesto de hecho. Se presenta mandamiento judicial ordenando la prórroga de una anotación preventiva de embargo, concurriendo las siguientes circunstancias: a) el mandamiento se libra antes de la caducidad de la anotación. b) Se presenta en el Registro antes de la caducidad por medio de telefax, pero no se consolida dicha presentación en los diez días siguientes mediante la presentación material del mandamiento (art. 418.5 RH y 162 y 164 LECivil). c) Cuando se presenta el mandamiento judicial ya había caducado la anotación preventiva cuya prorroga se ordena.
¿Cabe practicar la prórroga ordenada? NO.
Doctrina DGRN.
1. La caducidad de las anotaciones opera de forma automática, de modo que no cabe prórroga si el mandamiento se presenta cuando ya ha caducado el asiento, aunque se hubiera expedido antes.
En este sentido, el artículo 86 LH determina que las anotaciones preventivas, cualquiera que sea su origen, caducarán a los cuatro años de la fecha de la anotación misma, salvo aquéllas que tengan señalado en la Ley un plazo más breve, pudiendo prorrogarse por un plazo de cuatro años más siempre que el mandamiento ordenando la prórroga sea presentado antes de que caduque el asiento.
2. No se altera lo dicho si el mandamiento es de fecha anterior a la caducidad pero se presenta una vez caducada la anotación preventiva.
En el caso de la resolución, el mandamiento se presenta antes de la caducidad por medio de telefax pero no se consolida dicha presentación en los diez días siguientes mediante la presentación material del mandamiento (art. 418.5 RH y 162 y 164 LECivil. Por tal motivo, la anotación ya está caducada y no cabe la prórroga.
Comentario. La DGRN reitera su doctrina sobre caducidad de las anotaciones mantenida en numerosas resoluciones. Se destaca en este caso la circunstancia de haberse practicado una previa presentación por telefax del mandamiento, la cual no fue consolidada en los diez días siguientes, como determina el art. 418.5 del Reglamento Hipotecario. Caducada la presentación mediante telefax decaen todos sus efectos y no impide la caducidad de la anotación, que se produce antes de la presentación del mandamiento, razón por la que éste no puede ser atendido. (JAR)
174. Cesión de bienes por asistencia con condición resolutoria.
Resolución de 19 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alicante n.º 3 a inscribir una escritura de «cesión de bienes por asistencia».
Supuesto de hecho. Se presenta a inscripción un contrato de alimentos o de «cesión de bienes por asistencia» en el que se garantiza con condición resolutoria el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el cesionario o alimentante.
La discusión gira en torno al contenido de la condición resolutoria, que dice así:: «El incumplimiento por los cesionarios de la obligación de asistencia dará lugar a la resolución de pleno derecho de la transmisión operada por esta escritura, recuperando el cedente la nuda propiedad de los bienes cedidos y sin derecho por aquellos a indemnización alguna, a pesar del tiempo que pudiera haber transcurrido. El incumplimiento podrá acreditarse por cualquier medio admitido en Derecho, y especialmente por el requerimiento fehaciente de resolución por incumplimiento que haga la parte cedente a la obligada a la asistencia, si ésta no se opusiere a dicha resolución en el plazo de diez días contados desde la notificación. El cedente se reserva el usufructo vitalicio de las fincas descritas»
El Registrador deniega la inscripción solicitada porque, a su juicio, la condición resolutoria no se ajusta a la doctrina de la DGRN sobre los requisitos que debe cumplir la condición resolutoria.
¿Es inscribible la condición resolutoria pactada? SI.
Doctrina de la DGRN
1. Aunque para inscribir la condición resolutoria se deba cumplir la doctrina la DGRN sobre la materia, el componente personal del contrato de alimentos modaliza justificadamente dichos requisitos. Además, una cosa es la inscripción del pacto y otra su eventual dinámica posterior, pues será en el momento de la resolución cuando se examine el cumplimiento de los requisitos previstos.
2. No es obstáculo para la inscripción el hecho de que se estipule que en caso de resolución de la transmisión por incumplimiento de los cesionarios éstos no tengan derecho a indemnización alguna. La asistencia personal, causa de la transmisión dominical, ofrece unos perfiles bien singulares, pues no en vano las partes expresamente declaran ser imposibles de traducirse en un valor económico la atención y cuidado personal a que se refiere dicha asistencia, con lo que mal puede exigirse al cedente que pretenda hacer valer la resolución que devuelva algo que no está cuantificado.
3. Además, una cosa es la inscripción del pacto y otra su eventual dinámica posterior para obtener la reinscripción del bien a resultas de la resolución, pues será en ese momento cuando deba examinarse el cumplimiento de los requisitos necesarios.
Comentario.sobre el contrato de alimentos.
Regulación. Tras ser incorporados al CC por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, su regulación se encuentra en el título XII del libro IV del Código Civil (artículos 1791 a 1797), dedicado a los contratos aleatorios.
Se trata, dice la Resolución, de una regulación suficiente de la obligación alimenticia convencionalmente pactada y distinta de la obligación legal de alimentos.
Previamente, se habían admitido estos contratos por la Jurisprudencia y la doctrina de la DGRN. Se trataba de contratos innominados fruto de la facultad de autorregulación reconocida a la autonomía de la voluntad de las personas a la hora de regular sus relaciones jurídicas dentro del marco previsto por el Ordenamiento.
2. Concepto. Es el contrato por el que las partes, al amparo del principio de libertad de estipulación, pactan que una de ellas se obligue respecto de la otra a prestarle alimentos en la extensión, amplitud y términos que convengan mediante la contraprestación que fijen.
3. Naturaleza. Antes de su regulación en el CC, ya se había puesto de manifiesto por la doctrina del Tribunal Supremo las Resoluciones de 16 de octubre de 1989 y 26 de abril de 1991, que el contrato de vitalicio era un contrato autónomo, entonces innominado y atípico, distinto de la renta vitalicia, con sus variedades propias según los fines perseguidos, y regidos por los pactos, cláusulas y condiciones que se incorporen al mismo dentro de los límites fijados por el artículo 1255 y, subsidiariamente, por las normas generales de las obligaciones. La regulación actual no hace sino confirmar la doctrina expuesta.
4. Caracteres.
Son contratos onerosos, en los que la causa es, para una de las partes, la transmisión que la otra le hace de un capital o de unos bienes, y para ésta, el alojamiento, manutención y toda clase de asistencia durante toda su vida, que aquélla se obliga a prestarle (o la prestación de los servicios, cuidados y atenciones, durante todo el tiempo de la «vida contemplada». Cfr., por todas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1982 y 3 de noviembre de 1988).
Son aleatorios, pues, aparte la transcendencia que pueda tener el carácter normalmente variable de la extensión y contenido de la obligación alimenticia, la duración de dicha prestación es indeterminada, como lo es la duración de la vida del alimentista.
Son naturalmente vitalicios, como resulta del artículo 1791 del Código Civil al referirse a la obligación de proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a una persona «durante su vida», sin perjuicio de las modalizaciones que respecto de esta cuestión puedan establecerse en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. Asimismo, son bilaterales, en tanto que surgen obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes, de lo que se deriva la posible resolución por incumplimiento.
5. La condición resolutoria en el contrato de alimentos. La posibilidad de garantizar las prestaciones del contrato de alimentos con una condición resolutoria viene expresamente admitida en el artículo 1797 del Código Civil. No obstante,dicha posibilidad ya venía siendo admitida por el Centro Directivo (vgr RR 16 de octubre de 1989 y 26 de abril de 1991). (JAR)
175. Venta por ejecución extrajudicial. Notificación fuera del domicilio.
Resolución de 20 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe a inscribir una escritura de compraventa de finca subastada en procedimiento de ejecución extrajudicial.
Supuesto de hecho. Presentada en el Registro de la Propiedad escritura de venta otorgada en virtud de ejecución extrajudicial, se deniega su inscripción porque la notificación/requerimiento al deudor no se practicó en la forma prevista por el artículo 236-c del Reglamento Hipotecario, pues, resultando infructuosa la notificación personal en el domicilio fijado por las partes a los efectos de ejecución e inscrito, no se procedió a practicar las notificaciones subsidiarias legalmente previstas, sino que se le notificó al mismo deudor, a instancia de la entidad acreedora, en un domicilio distinto al consignado por las partes en la cláusula de ejecución extrajudicial. El deudor consintió la notificación luego de ser debidamente identificado por el Notario.
¿Es válida la notificación hecha? SI.
Doctrina DGRN. Declarada válido el requerimiento hecho en domicilio distinto al inscrito cuando el deudor éste lo consiente y es debidamente identificado por el Notario, y ello aun cuando no se hubieran hecho las notificaciones subsidiarias previstas por el Reglamento Hipotecario para estos casos (art. 236-c).
Aunque, como sucede en el caso, el Notario no haya realizado las notificaciones subsidiarias a terceras personas, (ex artículo 236-c), no sería congruente provocar la terminación del procedimiento por la imposibilidad de realizar la notificación el domicilio señalado, cuando no se plantea ningún problema en torno a la protección de los derechos del deudor, quien en el presente caso fue debidamente identificado, notificado y requerido de pago en forma personal a través de la correspondiente actuación notarial, y que no sólo admitió la notificación sino que consintió con las consecuencias de la ejecución como resulta del otorgamiento de la escritura.
Comentario. Siguiendo el texto de la Resolución, puede esquematizarse su respuesta destacando lo siguiente:
1, En el procedimiento de venta extrajudicial hay dos aspectos fundamentales que deben ser observados en la actuación notarial: (a) el carácter formal del procedimiento, al que debe ajustarse la actuación notarial (b) E íntimamente relacionado con lo anterior, la salvaguarda de los derechos del deudor.
2. Admitido el carácter formal del procedimiento, lo que se cuestiona es si su aplicación debe ser siempre rigurosa y estrictamente literal, o si cabe excepcionalmente una interpretación flexible a la luz de las circunstancias del caso concreto y siempre que las garantías y derechos del deudor no se vean disminuidos.
3. Concretamente, en cuanto al lugar del requerimiento de pago al deudor, dice la R.17 enero 2013 que,«siendo el objeto del requerimiento la notificación de la existencia de las actuaciones notariales y la intimación a realizar el pago, sólo si queda acreditado bajo la fe del Notario que el destinatario tiene cabal conocimiento de su contenido y de su fecha es admisible considerar practicada la diligencia y llevado a cabo el trámite en términos que no violenten sus derechos constitucionales. Así ocurrirá si conocido el paradero del destinatario el Notario lleva a cabo la diligencia con consentimiento de aquél y previa su identificación (artículo 202 del Reglamento Notarial) o si el propio destinatario, conocedor de la circunstancia, se persona ante el Notario al efecto de recibir el requerimiento. En ninguno de estos supuestos se perjudica la posición jurídica del destinatario ni su derecho a reaccionar en la forma que el ordenamiento le permite»
Conclusión. El fallo de la Resolución es una buena muestra de lo que debe ser la interpretación lógica y finalista de la norma jurídica. Una vez destacado que el procedimiento previsto es de obligada observancia por el Notario, admite que, a la vista de las circunstancias del caso, y siempre que los derechos del deudor no se vean perjudicados, se puedan exceptuar trámites cuya importancia es relativa, máxime cuando son suplidos por actuaciones que suponen mayor garantía para el deudor, como es el caso contemplado. (JAR)
HOJA CERRADA POR BAJA PROVISIONAL EN EL ÍNDICE DE LA AGENCIA TRIBUTARIA. PESE AL CIERRE DE HOJA PROCEDE EL DEPÓSITO DE CUENTAS EN BASE AL ARTÍCULO 96 DEL RRM. Resolución de 20 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Albacete, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2013.
Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad.
El registrador suspende el depósito por baja provisional de Hacienda, por débitos en el Impuesto de Sociedades, de conformidad con lo establecido en el Artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil y artículo 131 del R.D. 4/2004.
Se interpone el recurso alegando que lo que la sociedad quiere es disolverse.
El registrador alega que el recurso es extemporáneo.
Doctrina: La DG estima el recursorevocando la nota de calificación.
Lo primero que hace la DG es rechazar el carácter extemporáneo del recurso por falta de prueba de la notificación realizada y en base a la doctrina de “in dubio pro accione”.
Añade que su doctrina, en aplicación del RD de 2004, TRLIS, es que del cierre de hoja sólo quedan exceptuados los asientos ordenados por la autoridad judicial.
Recuerda que “la regulación actual se contiene en el artículo 119.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades que dice así: «El acuerdo de baja provisional será notificado al registro público correspondiente, que deberá proceder a extender en la hoja abierta a la entidad afectada una nota marginal en la que se hará constar que, en lo sucesivo, no podrá realizarse ninguna inscripción que a aquélla concierna sin presentación de certificación de alta en el índice de entidades».
Pese al cambio de norma su doctrina sigue siendo la misma.
Ahora bien concluye de forma inesperada que dado “el único reproche que hace la nota de defectos a la práctica del depósito de cuentas es la existencia de la nota marginal de cierre producida por la baja provisional de la sociedad en el Índice de Sociedades de la Agencia Estatal de Administración Tributaria”, no puede confirmarse la nota de calificación pues el artículo 96 del RRM exceptúa del cierre la práctica de los depósitos de cuentas de la sociedad.
Por ello es improcedente “aplicar al supuesto contemplado las consecuencias derivadas del cierre registral derivado de la baja provisional en el Índice de la Agencia Estatal de Administración Tributaria”.
Comentario: Realmente nos ha sorprendido la resolución pues, por citar otra resolución, en la de 4 de octubre de 2007, citada también en el vistos de la resolución que resumimos, la DG, a la vista del art. 131 del RDL 4/2004, de 5 de Marzo, por el que se aprueba el TR de la LIS, citado por el registrador en su nota, confirmó la nota de calificación, en un caso de cese de administrador, añadiendo que la rigidez en el cierre del Registro por Baja en el Índice de Entidades está plenamente justificada pues “se produce por un incumplimiento de obligaciones fiscales por parte de la compañía mercantil…. de las que puede responder el administrador, por lo que no debe facilitarse su desvinculación frente a terceros” y añadía que dado que dicho TR es posterior al RRM, el art. 96 de dicho reglamento debe entenderse tácitamente derogado. Por tanto una vez extendida la baja no puede practicarse inscripción alguna en la hoja de la sociedad mientras no sea rehabilitada la misma. Tampoco los depósitos de cuentas pese a lo que dice el citado art. 96 RRM.
Si como dijo la DG en el año 2007 el artículo 96 del RRM estaba tácitamente derogado, dicho artículo no debería ser aplicable al supuesto de hecho contemplado por la resolución.
También las resoluciones de 30 de julio de 2009, R. 1 de marzo de 2010, establecieron que el cierre por baja en el índice de entidades es absoluto, salvo para documentos otorgados por la autoridad judicial y por tanto se comprendían los depósitos de cuentas de la sociedad.
Por citar finalmente otra citaremos la de 21 de marzo de 2014, en la que la DG aclara, como ya también lo había hecho en otras resoluciones, que en caso de baja los únicos asientos que se pueden practicar son sólo los de alta en dicho Índice, y según el artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil, los asientos ordenados por la autoridad judicial.
No sabemos si el problema reside en que la nota no era lo suficientemente clara o que el registrador en la misma citaba al artículo 96 de forma expresa, pero lo cierto es que la doctrina que la DG sienta en esta resolución es contraria y se separa de su doctrina sentada en otras muchas resoluciones. Quizás por ello merezca un detallado estudio. JAGV.
Resolución de 21 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 3 a inscribir una escritura de ampliación de préstamo hipotecario.
Hechos: Se formaliza escritura de ampliación de un préstamo hipotecario, la cual se califica negativamente por la registradora. Posteriormente se formaliza por el notario, con intervención de las mismas partes intervinientes en la escritura, una diligencia de rectificación y complementaria de aquella, la cual se traslada por el notario a la copia en seis folios de papel notarial.
Dicha diligencia es calificada por el notario autorizante de “nota”, ya que indica que “para subsanar determinado error, extiendo la presente nota, de conformidad con el artículo 243 del Reglamento Notarial, en el penúltimo folio de la copia que es de la serie X y folio XX y siguientes en orden y número WW y tres siguientes en orden correlativo..”
Registradora: Suspende la inscripción del título “ya que no es una diligencia para corregir un error, sino que se trata de una rectificación de la escritura, por una diligencia en que comparecen las partes, que emiten sendas declaraciones de voluntad y dan nueva redacción a determinadas estipulaciones, finalidad del préstamo, intereses de demora y responsabilidad hipotecaria por éstos”. Además se ha extendido en la escritura, tras la nota de calificación de la registradora, extendida en folios en parte inutilizados, y además los nuevos folios no son correlativos”, por lo que el testimonio no reúne los requisitos que exige el Reglamento Notarial.
Dirección General: Tras de reconocer las razones de la registradora, ya que no se trata de diligencia de subsanación por error en copia, a que se refiere el art 243 RN “que hace alusión a la rectificación de los errores en copia y no en la matriz, y que lo autorizado es realmente un testimonio de la diligencia de subsanación y complemento de la matriz, el cual se ha trasladado a la copia” pero finalmente la DG acepta el recurso ya que “es irrelevante para la existencia de dicha subsanación el que se haya extendido en folios de papel timbrado inutilizados por la nota de calificación de la registradora y en folios no correlativos” al margen del incumplimiento del notario de un deber reglamentario que pudiera originar responsabilidad disciplinaria” (JLN)
178. Sentencia dictada en rebeldía procesal de los demandados.
Resolución de 21 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Arganda del Rey n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una sentencia.
Reitera la doctrina de la Dirección según la cual para inscribir Sentencias dictadas en rebeldía procesal de los demandados, y de acuerdo con el art. 524.4 LEC, es preciso que, además de ser firme, haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde de los arts 501 y 502 de la misma Ley, y que el transcurso de tales plazos debe resultar del propio documento presentado a la calificación o bien de otro documento que lo complemente: como se ha afirmado reiteradamente sólo el Juzgado ante el que se siga el procedimiento podrá aseverar tanto el cumplimiento de los plazos que resulten de aplicación, como el hecho de haberse interpuesto o no la acción rescisoria. (MN)
179. Nombramiento de auditor por el órgano de administración con hoja cerrada
FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. ^¿SERÍA INSCRIBIBLE SI LA HOJA NO ESTUVIERA CERRADA? Resolución de 21 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles VIII de Madrid, por la que se suspende la inscripción de un nombramiento de auditor voluntario.
Hechos: Se solicita por el administrador solidario de una sociedad la inscripción del nombramiento de auditor titular y suplente realizado por él mismo con carácter voluntario.
La registradora suspende la inscripción por estar cerrada la hoja por falta del depósito de cuentas de la sociedad-
La interesada recurre alegando la validez del nombramiento.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Reitera que el cierre del Registro constituye una sanción contra la sociedad por el incumplimiento de una obligación legal (vid. Resolución de 28 de enero de 2015,). La sanción sólo se levanta en los supuestos contemplados en la Ley cuyo contenido desarrolla el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil y entre los cuales no está el nombramiento voluntario de auditor llevado a cabo por el órgano de administración. Añade la DG que no entra en la validez del nombramiento.
Comentario: El verdadero problema que plantea esta resolución no es el del cierre del registro por falta del depósito de cuentas de la sociedad, problema claro y de clara solución, sino si es o no inscribible el nombramiento de un auditor voluntario por parte del órgano de administración de la sociedad. Es decir si ese nombramiento de auditor por el órgano de administración puede inscribirse en la hoja de la sociedad, se trate de nombramiento voluntario por no estar la sociedad obligada a verificación contable o se trate de un nombramiento obligado por existir esa necesidad de verificación.
A este respecto el art. 160, b. de la LSC es claro: La competencia para el nombramiento de auditores es de la junta general de la sociedad. Parece que la Ley se está refiriendo a los casos en que la auditoría es obligatoria, pero ello no es óbice para que la misma junta pueda nombrar auditor de cuentas de forma totalmente voluntaria o incluso para evitar el nombramiento por el Registrador Mercantil en los supuestos contemplados en el art. 265.2 de la LSC o el art. 363 del RRM.
Pero ¿quiere lo anterior decir que el órgano de administración no pueda, si así el interesa a la sociedad, nombrar un auditor de forma voluntaria? De ninguna de las maneras pues dentro de las facultades de gestión del órgano de administración, puede entrar perfectamente la posibilidad de nombrar un auditor de cuentas para la mejor gestión de la sociedad y para la clarificación y control de su contabilidad. Por ello nosotros no cuestionamos la validez del nombramiento, como parece hacer la DG, sino que lo que cuestionamos es si ese nombramiento es o no inscribible en la hoja de la sociedad.
En principio nos inclinamos por una respuesta negativa. Como ya apuntara el propio Centro Directivo en su resolución de 20 de junio de 1998, ese nombramiento voluntario, hecho por el órgano de administración de la sociedad, es un mero contrato de arrendamiento de servicios y como tal contrato no es materia inscribible en el registro mercantil. Por tanto expresamos nuestra dudas de que los nombramientos de auditores hechos por el órgano de administración de la sociedad, sean inscribibles en la hoja abierta a la sociedad, sea cual sea la causa de ese nombramiento y todo ello sin entrar en las consecuencias que dicho nombramiento pueda tener en relación a un expediente de auditor a petición de la minoría que suele ser la causa de su nombramiento. (JAGV).
180. Cancelación de anotación preventiva de constancia de procedimiento de disciplina urbanística
Resolución de 22 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 6 a la cancelación de una anotación preventiva de constancia de procedimiento de disciplina urbanística.
El registrador suspende la calificación del documento de solicitud de cancelación de la anotación preventiva, la letra A de la finca 79.285, porque considera que el plazo de calificación no comienza hasta el despacho del documento previo (de prórroga de la anotación preventiva referida) y la de éste no comienza mientras no se notifique al Registro de la Propiedad la definitiva resolución judicial firme que pone fin al recurso interpuesto mediante la citada demanda en juicio verbal.
La DGRN confirma la suspension de la calificación, diciendo que «Dada la vigencia de los asientos de presentación anteriores al del documento cuya calificación ha motivado el presente recurso, lo procedente es aplazar o suspender la calificación de dicho documento mientras no se despachen los títulos previamente presentados, como resulta implícitamente de lo dispuesto en los artículos 111, párrafo tercero, y 432.2 del Reglamento Hipotecario al regular las prórrogas del asiento de presentación. Este criterio se encuentra confirmado en el artículo 18.2.º de la Ley Hipotecaria, según redacción dada por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, al establecer que el plazo máximo para inscribir el documento es el de quince días contados desde la fecha del asiento de presentación, pero si existiera pendiente de inscripción un título presentado con anterioridad, el plazo de quince días se computa desde la fecha de la inscripción del título previo.» (JDR)
181. Adjudicación de cuota indivisa cuando solo se acredita un derecho hereditario en abstracto
Resolución de 22 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Zaragoza n.º 12, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación derivado de un procedimiento de apremio ordinario.
Hechos: La persona demandada por deudas propias tiene a su favor una cuarta parte indivisa de la finca. Sin embargo, sale a subasta y se adjudica la mitad indivisa de la finca.
Se trata de justificar la diferencia por considerar a la demandada -una de los dos hijos que tuvo otra titular ya registral fallecida, pero aún dueña en el Registro de 1/2 de la misma finca- heredera, entendiendo el Juez que la demandada ha aceptado esa herencia.
Así pues, según ese razonamiento, 1/4 que ella tenía por sí, más otro 1/4 que considera el Juez que recibe por herencia de su madre (la mitad de 1/2, al ser dos hermanos) suman 2/4 que es lo que salió a subasta y se adjudicó.
Pero la DGRN no está de acuerdo con ese razonamiento, apoyándose en los principios de tracto sucesivo y de legitimación registral y porque no se ha acreditado que haya habido partición de herencia de la madre.
De existir esta partición, está el camino del art. 664 LECpara acreditarlo. y habrá que estar a lo que resulte, un puede haberse adjudicado este derecho a la demandada o no.
De no existir partición, los dos herederos no tienen un derecho concreto en bienes determinados, sino que ostentan lo que se denomina derecho hereditario in abstracto.
El derecho hereditario in abstracto puede ser embargado, anotado, gravado y transmitido, pero afecta al patrimonio hereditaria en su globalidad y no a bienes concretos. Tales actos pueden ser objeto de anotación preventiva, no de inscripción, pues los derechos sobre los bienes concretos quedan supeditados a una previa adjudicación.
Y, como en el caso concreto, se ha actuado sobre una hipotética cuota indivisa concreta y no sobre el derecho hereditario, se desestima el recurso. (JFME)
182. No es posible una anotación de embargo sobre vehículo con reserva de dominio. ^
Resolución de 22 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles VII de Barcelona, por la que se rechaza la práctica de anotación preventiva de embargo sobre un vehículo.
Hechos: Se solicita anotación de embargo sobre determinado vehículo respecto del cual existe inscrita una reserva de dominio.
El interesado, por medio de su abogado, recurre alegando que la reserva ya no existe por comunicación de la financiera.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Dice que “inscrita en el Registro de Bienes Muebles una reserva de dominio a favor de su titular registral entran en funcionamiento los principios registrales que protegen su titularidad, según dispone el artículo 15.2 de la Ley de Venta de Bienes Muebles a Plazos.
Por lo tanto las reservas de dominio inscritas son oponibles a terceros.
Aclara, no obstante, que “una vez registrado un contrato de financiación con reserva de dominio sobre un vehículo, coexistirán en el Registro dos titularidades: el derecho de dominio que corresponde a quien financia, y el derecho del adquirente que derive del tipo contractual que las partes hayan pactado Según este criterio es doctrina consolidada de esta Dirección General …, que la anotación de embargo no puede tener cabida en el Registro cuando la demanda se dirige contra persona distinta del beneficiario de una reserva de dominio, y que sólo cabría el embargo sobre los derechos del comprador financiado” y que “a solicitud del interesado podrá tomarse anotación preventiva de embargo sobre la posición jurídica del comprador a plazos” previos los trámites pertinentes (Instrucción de esta Dirección General de 3 de diciembre de 2002).
Comentario: Reitera la DG su clásica doctrina sobre la oponibilidad de las inscripciones en el RBM, haciendo un práctico resumen de las normas aplicables al caso y recordando la aplicabilidad de la ya lejana Instrucción de 2002. Quizás lo conveniente sería abordar, de una vez por todas, la aprobación de un Reglamento del RBM, sin el cual este registro no podrá prestar la utilidad que podría tener como medio de financiación de empresas y particulares. (JAGV).
Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de abril destacamos las siguientes:
— La Resolución de 14 de abril de 2015, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se establecen criterios para la determinación del coste de producción que estará formado por el precio de adquisición de las materias primas y otras materias consumibles, así como el resto de los bienes o servicios consumidos y directamente imputables al activo.
— La muy importante y trascendente, mercantilmente hablando, Ley5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial de la que destacamos la reforma del régimen jurídico de las sociedades de garantía recíproca. Afecta a los artículos 10, 11 y 43 de la Ley 1/1994, de 11 de marzo que en lo que a nosotros nos afecta .hace extensivo el régimen de idoneidad de administradores y directivos de las entidades de crédito a las sociedades de garantía recíproca. También regula los establecimientos financieros de crédito estableciendo reserva de denominación a favor de los mismos. Estos establecimientos requieren autorización previa a su inscripción en el RM. Sobre los fondos de titulización, también regulados de forma completa, se dispone su inscripción potestativa en el RM. Regula sus sociedades gestoras. Modifica igualmente la LMV y la LSC en lo relativo a la e misión de obligaciones permitiendo que sean emitidas por sociedades limitadas. Importantísima es la regulación de las plataformas de financiación participativa, dando cobertura a las actividades comúnmente denominadas como «crowdfunding» que deben constituirse como sociedades de capital, con un mínimo de 60.000 euros objeto único y exclusivo y con reserva de objeto y de denominación a favor de estas entidades. Afecta también a las competencias de la CNMV y regula el Régimen aplicable a las emisiones de obligaciones realizadas por asociaciones, otras personas jurídicas o sociedades distintas de las sociedades de capital, terminado con la reforma de diversas leyes entre ellas, como no podía ser de otro modo la Ley Concursal de 2003.
Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
— La de 9 de marzo que reitera una vez más que el tercer poseedor debe ser requerido de pago y demandado y no sólo notificado.
— La de 21 de marzo, muy interesante, pues fija con claridad la interpretación del artículo 153 del RN, precepto muy utilizado como forma de subsanación de defectos. Su aplicación por parte de los notarios debe ser muy cuidadosa.
— La de 30 de marzo que también reitera que procede expedir certificación de cargas aunque no conste en el registros la nueva entidad acreedora por haberse producido una sucesión universal.
Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:
— la de 9 de marzo según la cual si la declaración de unipersonalidad se hace a la vista de libro registro de socios, no cabe entrar en la calificación acerca de la idoneidad del título que la provoca. En el caso de la resolución era un documento privado.
— La de 12 de marzo en la que se establece que debe prescindirse de formalismos en el supuesto de que sea el socio único el que otorgue la escritura.
— La de 13 de marzo que establece que si existen aumentos o reducciones de capital pendientes de inscripción no puede exigirse que exista coherencia entre el capital registral y el que resulte del balance presentado a depósito.
— La de 16 de marzo aclarando que si hay empate en las votaciones no existe acuerdo inscribible.
— La de 20 de marzo reiterando la existencia de tracto sucesivo en materia de depósito de cuentas.
— La de 23 de marzo reiterando que si se trata de administradores mancomunados la convocatoria de la junta debe ser hecha por todos ellos sea cual sea su forma de actuación.
— Finalmente la de 25 de marzo estableciendo que para verificar una rectificación de concepto, debe existir acuerdo entre los interesados y el registrador.
Cuestiones de interés: supuesta derogación parcial del RRM
Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:
— Sobre la supuesta derogación del RRM por la Ley 31/2014 de mejora del gobierno corporativo.
Joaquín Borrel, notario, en una nota publicada en esta web sobre los artículos 204 a 206 del TRLSC, tras su reforma por la Ley 31/2014 de mejora del gobierno corporativo, viene a sostener, no de forma radical ciertamente, que la calificación de los acuerdos sociales por parte de los registradores a partir de dicha ley ha sido coartada o limitada en cuanto se dificulta la impugnación de los mismos.
Por su parte Alvaro Martín Martín comentando, sin acritud, dicha nota, nos viene a decir que no ha cambiado nada.
Realmente la tesis de Joaquín Borrel de hacer constar por advertencia, tanto notarial como registral, los posibles defectos advertidos en la adopción de acuerdos sociales, carece de todo fundamento, incrementaría la inseguridad jurídica y sería un aviso de que algo no funciona bien en la sociedad y que se han cometido errores, más o menos graves, que pueden dar lugar a la posible impugnación de los acuerdos adoptados.
Por otra parte algunos de los ejemplos que señala Joaquín como acuerdos posiblemente válidos pero no inscribibles no son excesivamente afortunados. Si una junta no se convoca en el término municipal en el que se sitúa el domicilio de la sociedad, puede deberse a muchas causas. Una, el posible despiste de los administradores, otra que se haya buscado la comodidad de los socios a la hora de acudir a la junta, pero también puede haber sido para dificultar la asistencia de alguno de los socios a dicha junta y así impedirles que tomen parte en la misma. Decir que el registrador puede inscribir ese acuerdo sería una temeridad y lo digo con conocimiento de que en diversas sentencias dichas juntas, celebradas fuera de la localidad del domicilio, impugnadas, han sido declaradas válidas por el juez competente al llegar al convencimiento de que la celebración fuera del domicilio social no sólo no ha sido perjudicial para los socios sino que incluso les ha facilitado su asistencia y si alguno no ha querido asistir es su responsabilidad. Pero es obvio que esta decisión la toma un juez ante las alegaciones de las dos partes y ni notario ni registrador son nadie para valorar las circunstancias que puede apreciar un juez ante determinada situación de hecho. O señalar que si no se pone la fecha de un crédito que se convierte en capital el acuerdo, aunque defectuoso, es también inscribible no parece muy adecuado pues la fecha del crédito que se compensa es esencial para su debida identificación como elemento descriptivo del mismo. Es como si se aportara una finca a una sociedad y no constara el término municipal en el que se sitúa.
En fin los casos y supuestos son tantos y tan variados que es muy difícil que por parte del notario o del registrador se pueda adoptar una decisión que produce fuertes efectos que afectan a terceros, si la regularidad del acuerdo no ha sido total y absoluta y que, en su caso, les obligaría a su impugnación con los consiguientes gastos y molestias.
Lo que sí es cierto y en este sentido cobran valor las afirmaciones de Joaquín Borrell es que a partir de la Ley 31/2014 se ha producido una cierta flexibilización del derecho de sociedades que no puede ser desconocida por el registrador en su función calificadora.
Me refiero a la norma contenida en el nuevo artículo 204.3 de la LSC que prohíbe la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:
“a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.
b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.
c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.
d) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.
Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento”.
Sobre la base de este precepto creo que el registrador, en la calificación de los acuerdos sociales, para decidir si son o no inscribibles, debe ser no sólo flexible, sino también tolerante con ciertos errores que todos sabemos se cometen en la adopción de los acuerdos sociales, en los anuncios de convocatoria o en los anuncios a que obligan otra serie de acuerdos como los relativos a las modificaciones estructurales o reducciones de capital. Ante estos errores o deficiencias en la adopción de los acuerdos sociales deberemos examinar si están o no comprendidas en los supuestos del artículo 204.3 y sobre todo si dichas deficiencias tienen o no “carácter relevante”, como dice el precepto, lo que en ocasiones será realmente difícil tanto para el notario o registrador apreciarlo, y si se llega a la conclusión de que la infracción legal es nimia, no tiene carácter relevante y se mire como se mire es difícil que cause perjuicios a los socios, a la sociedad o a los terceros, deben inscribirse los acuerdos sociales pero sin ningún tipo de advertencia, sino como dice el artículos 18 del Ccom bajo la exclusiva responsabilidad del registrador.
Por tanto y en conclusión yo diría con Alvaro Martín Martín que efectivamente no ha cambiado nada, que seguiremos calificando tal y como lo venimos haciendo hasta ahora, pero también diría con Joaquín Borrell que debemos evitar las excesivas rigideces y las interpretaciones literales y formalistas de las normas que disciplinan el derecho de sociedades.
Resolución de 14 de abril de 2015, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se establecen criterios para la determinación del coste de producción.
Esta Resolución desarrolla los criterios de determinación del coste de producción, regulados en el Plan General de Contabilidad, el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas y las Normas para la Formulación de las Cuentas Anuales Consolidadas.
Es de aplicación obligatoria para todas las empresas, cualquiera que sea su forma jurídica, que deban aplicar dichas normas, tanto en la formulación de las cuentas anuales individuales como en la elaboración de las cuentas consolidadas.
Será de aplicación, con carácter general, para la determinación del coste de los productos –bienes y servicios– comprendidos en las existencias, que sean o hayan sido fabricados o elaborados por la entidad.
Y también es aplicable, con las necesarias adaptaciones terminológicas, para la determinación del coste del inmovilizado, material o intangible, fabricado o construido por la entidad, en todo o en parte.
El coste de producción estará formado por el precio de adquisición de las materias primas y otras materias consumibles, así como el resto de los bienes o servicios consumidos y directamente imputables al activo. También deberá añadirse la parte que razonablemente corresponda de los costes indirectamente imputables al activo, en la medida en que tales costes correspondan al periodo de producción, construcción o fabricación, se basen en el nivel de utilización de la capacidad normal de trabajo de los medios de producción y sean necesarios para la puesta del activo en condiciones operativas, esto es, para que puedan cumplir con la función que le resulta propia o acorde a su clasificación contable.
La presente Resolución se aplicará, sin efectos retroactivos, en la formulación de las cuentas anuales individuales y consolidadas de los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2015.
El sistema financiero ha de canalizar de modo eficiente recursos desde los ahorradores a los que precisan de financiación. Puede hacerlo, o bien de manera directa a través del acceso a los mercados de capitales, o bien de manera intermediada a través de entidades bancarias (el comúnmente utilizado por las pymes). El buen funcionamiento de ambos canales es imprescindible para el crecimiento económico y la creación de empleo.
Durante estos años de crisis se ha producido una fuerte restricción del crédito bancario y encarecimiento de su coste que han sufrido con intensidad las pymes muy dependientes de la financiación intermediada.
Esta Ley articula medidas para:
– hacer más accesible y flexible la financiación bancaria a las pymes;
– y para el desarrollo de medios alternativos de financiación, sentando las bases regulatorias necesarias para fortalecer las fuentes de financiación corporativa directa.
El título I se denomina “Mejoras de la financiación bancaria a las pequeñas y medianas empresas”. Sus dos capítulos incorporan estas novedades:
En el capítulo I, se establece la obligación de las entidades de crédito de notificar a las pymes, por escrito y con antelación suficiente, su decisión de cancelar o reducir significativamente el flujo de financiación que les haya venido concediendo. Este preaviso debe de ir acompañado de un informe en un formato estandarizado según los criterios del Banco de España, sobre su situación financiera e historial de pagos.
Las entidades de crédito también han de poner a disposición de las pymes un informe de su calificación crediticia, basado en la metodología común y modelos que a estos efectos elaborará el Banco de España.
Los derechos reconocidos en este capítulo son irrenunciables. Las entidades de crédito deberán incluir en la información contractual referencias a los mismos.
El capítulo II reforma el régimen jurídico de las sociedades de garantía recíproca. Afecta a los artículos 10, 11 y 43 de laLey 1/1994, de 11 de marzo.
– La Ley modifica el funcionamiento del reaval que la Compañía Española de Reafianzamiento presta a estas sociedades, al explicitar que dicho reaval se activará ante el primer incumplimiento de la sociedad de garantía recíproca.
– Se hace extensivo el régimen de idoneidad de administradores y directivos de las entidades de crédito a las sociedades de garantía recíproca.
– Se elimina la obligación de que las relaciones entre las sociedades de garantía recíproca y el socio, en cuyo favor se hubiese otorgado una garantía, se formalicen en escritura pública o póliza intervenida (desaparece el art. 10.2 original de la Ley 1/1994).
– Se añade un nuevo 10.3 del siguiente tenor: “3. Podrá constituirse hipoteca de máximo a favor de las sociedades de garantía recíproca.”.
El título II recoge el nuevo régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito, una vez que han perdidosu condición de entidades de crédito, aunque mantienen intacta su inclusión dentro del perímetro de supervisión y estricta regulación financieras. La reforma viene motivada por la Ley 10/2014, de 26 de junio.
El conjunto de esta nueva regulación está basado en el mantenimiento general del régimen jurídico previamente aplicable a estos establecimientos, con las singularidades oportunas que se determinan en esta Ley.
Podrán constituirse como establecimientos financieros de crédito aquellas empresas que, sin tener la consideración de entidad de crédito y previa autorización del Ministro de Economía y Competitividad, se dediquen con carácter profesional a ejercer una o varias de las actividades que enumera el artículo 6, entre las que se encuentran la concesión de préstamos y créditos, incluyendo crédito al consumo, crédito hipotecario, el arrendamiento financiero o no financiero, la concesión de avales y garantías o la constitución de hipotecas inversas
Sin embargo, no podrán captar fondos reembolsables del público, salvo mediante emisión de valores, con reglas especiales.
Podrán titulizar sus activos, de acuerdo con lo que prevea la legislación sobre fondos de titulización.
Se regirán por lo dispuesto en este título y su normativa de desarrollo y, supletoriamente, se les aplicará lo previsto para las entidades de crédito, como, por ejemplo, en materia de participaciones significativas, idoneidad e incompatibilidades de altos cargos, gobierno corporativo y solvencia, la normativa de transparencia, mercado hipotecario, régimen concursal y prevención del blanqueo de capitales.
A las operaciones de fusión, escisión y cesión de activos y pasivos les resultará de aplicación la D. Tr. 3ª de la Ley 3/2009, de 3 de abril. Estas operaciones deberán ser autorizadas por el Ministro de Economía y Competitividad, de acuerdo con el procedimiento que se establezca reglamentariamente. La entidad resultante de la fusión de dos o más establecimientos financieros de crédito podrá realizar las actividades para las que estuvieran autorizados los establecimientos fusionados.
La denominación de «establecimiento financiero de crédito», así como su abreviatura, «EFC», quedará reservada a estas entidades, las cuales estarán obligadas a incluirlas en su denominación social. También quedan reservadas las siguientes:
– La denominación de «establecimiento financiero de crédito-entidad de pago», así como su abreviatura, «EFC-EP».
– La denominación de «establecimiento financiero de crédito-entidad de dinero electrónico», así como su abreviatura, «EFC-EDE».
El Ministro de Economía y Competitividadautorizará la creación de establecimientos financieros de crédito de conformidad con el procedimiento que se prevea reglamentariamente. Ha de hacerlo en un plazo máximo de 12 meses con silencio negativo.
Una vez obtenida la autorización y tras su constitución e inscripción en el Registro Mercantil, los establecimientos financieros de crédito deberán, antes de iniciar sus actividades, quedarán inscritos en el Registro especial de establecimientos financieros de crédito que se creará en el Banco de España. Las inscripciones en este Registro especial, así como las bajas del mismo, se publicarán en el BOE.
La autorización de entidades híbridas será única. Son híbridas las empresas que pretendan constituirse como establecimientos financieros de crédito y, a su vez, prestar servicios de pago, o emitir dinero electrónico.
Este título concluye regulando la supervisión del Banco de España, la solvencia, los deberes de información y el régimen sancionador.
Según la D. Ad. 1ª, los establecimientos financieros de crédito tendrán, a efectos fiscales, el tratamiento que resulte aplicable a las entidades de crédito.
Según la D. Ad. 2ª, a efectos de determinados reglamentos europeos, se les considera que son empresas sujetas a la normativa de solvencia y a requisitos prudenciales comparables en términos de solidez a los aplicados a las entidades de crédito.
El título III pretende revitalizar la titulización como instrumento que ha favorecido históricamente el crecimiento de la financiación al transformar un conjunto de activos financieros poco líquidos en instrumentos negociables y líquidos que generan flujos de caja de periodicidad fija.
La reforma del régimen de las titulizaciones se articula en torno a tres ejes:
– Refundir y hacer coherente la normativa, unificando a la vez una única categoría legal los, hasta ahora, denominados fondos de titulización de activos y los fondos de titulización hipotecaria. No obstante, los fondos de titulización hipotecaria existentes en el momento de entrada en vigor de la Ley cohabitarán con los nuevos fondos de titulización de activos hasta que se extingan progresivamente.
– Se flexibiliza la operativa de estos instrumentos, suprimiendo obstáculos para permitir determinadas estrategias innovadoras de titulización que han tenido éxito en otros países.
– Se fortalecen las exigencias de transparencia y protección del inversor, y se especifican las funciones que deben cumplir las sociedades gestoras.
El capítulo I se dedica a los FONDOS DE TITULIZACIÓN;
. Se definen como patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, con valor patrimonial neto nulo, integrados
a) En cuanto a su activo, por los derechos de crédito, presentes o futuros,
b) en cuanto a su pasivo, por los valores de renta fija que emitan y por los créditos concedidos por cualquier tercero.
– El patrimonio de los fondos de titulización podrá, cuando así esté previsto en la escritura de constitución, dividirse en ompartimentos independientes, con cargo a los cuales podrán emitirse valores o asumirse obligaciones de diferentes clases y que podrán liquidarse de forma independiente. Los acreedores de un compartimento sólo podrán hacer efectivos sus créditos contra el patrimonio de dicho compartimento.
. Se consideran derechos de crédito presentes las participaciones hipotecarias que correspondan a préstamos que reúnan los requisitos establecidos en la sección segunda de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, así como loscertificados de transmisión de hipoteca. Los valores emitidos por fondos de titulización que integren en su activo participaciones hipotecarias o certificados de transmisión hipotecaria tendrán la consideración de títulos hipotecarios de la citada Ley 2/1981, de 25 de marzo.
– Se podrá inscribir en el Registro de la Propiedad el dominio y los demás derechos reales sobre los bienes inmuebles pertenecientes a los fondos de titulización. Igualmente se podrán inscribir la propiedad y otros derechos reales sobre cualesquiera otros bienes pertenecientes a los fondos de titulización en los registros que correspondan. Se amplía, pues, su privilegio que supone una excepción a la exigencia de personalidad jurídica para ser titular registral, preconizada por el artículo 9.4 de la Ley Hipotecaria y 11 de su Reglamento que dice textualmente: “No serán inscribibles los bienes inmuebles y derechos reales a favor de entidades sin personalidad jurídica”. Hasta ahora, en aplicación del art. 27 del Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril – que se deroga- la adquisición e inscripción estaba relacionada, directa o indirectamente, con procedimientos de ejecución hipotecaria. Esa limitación desaparece.
– Les será de aplicación, en relación con los préstamos y demás derechos de crédito que adquieran, el párrafo final del artículo 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo: En caso de concurso de la entidad emisora de la participación, el negocio de emisión de la participación sólo será impugnable en caso de fraude, por lo que el titular de aquella participación gozará de derecho absoluto de separación.
– En cuanto a la transmisión de activos (art. 17):
a) Tanto el transmitente como, en su caso, el emisor de los valores creados para su incorporación a un fondo de titulización, deberán disponer en el momento de la constitución del fondo de, al menos, cuentas auditadasde los dos últimos ejercicios, salvo excepciones.
c) Las transmisiones de activos al fondo se formalizarán en documento contractualque acredite el negocio.
– Los fondos de titulización podrán conceder garantías a favor de otros pasivos emitidos por terceros.
– Se regula la titulización sintética por la que los fondos de titulización podrán titulizar de forma sintética préstamos y otros derechos de crédito, asumiendo total o parcialmente el riesgo de crédito de los mismos, mediante la contratación con terceros de derivados crediticios, o mediante el otorgamiento de garantías financieras o avales en favor de los titulares de tales préstamos u otros derechos de crédito. Art. 19.
– Define como fondos de titulización cerrados a aquellos en los que sus escrituras de constitución no prevean incorporaciones de activos ni de pasivos después de su constitución (art. 20).
– Por el contrario, define como fondos de titulización abiertos a aquellos para los que su escritura de constitución prevea que su activo, su pasivo o ambos puedan modificarse después de la constitución del fondo La escritura deberá prever expresamente su carácter abierto y especificar cuáles de las características señaladas concurren en él (art. 21).
– Los requisitos de constitución de los fondos de titulización se recogen en el art. 22. Incluyen la aprobación y registro previo en la CNMV. El fondo no podrá realizar ningún tipo de actuación hasta que no hayan sido aprobados y registrados por la CNMV los documentos que se expresan y “elevada a pública su escritura de constitución” (extraña expresión).
– La inscripción en el Registro Mercantil será potestativa para los fondos de titulización y sus compartimentos. En todo caso, las cuentas anuales de los citados fondos deberán ser depositadas en la CNMV.
– La escritura de constitución ha de prever el procedimiento para la extinción del fondo, así como la forma de liquidación del fondo y la amortización de los valores emitidos con cargo al mismo y de los préstamos.
– La modificación de la escritura pública de constitución del fondo se regula en el art. 24.
El capítulo II se dedica a las SOCIEDADES GESTORAS DE FONDOS DE TITULIZACIÓN.
– En cuanto a su objeto social, será de modo exclusivo la constitución, administración y representación legal de los fondos de titulización, y de los fondos de activos bancarios. También podrán dedicarse a fondos y vehículos de propósito especial análogos a los fondos de titulización, constituidos en el extranjero.
– Sus obligaciones se recogen en el art. 26.
– Su creación debe de ser autorizada por la CNMV. En la escritura se ha de revestir al nuevo ente de la forma de sociedad anónima, constituida por el procedimiento de fundación simultánea y con duración indefinida. Su domicilio social, así como su efectiva administración y dirección, ha de estar situado en territorio español. Ha de disponer de unos recursos propios totales y de un capital social mínimo de un millón de euros, totalmente desembolsado en efectivo y representado en acciones nominativas. El Consejo de Administración ha de ser al menos de tres miembros.
– Para dar comienzo a su actividad, deberán inscribirse en el Registro Mercantil y en el correspondiente registro de la CNMV en seis meses.
– Tienen reserva de actividad y denominación (art.28). El uso de la denominación «Sociedad Gestora de Fondos de Titulización» y sus siglas «SGFT» quedan reservados. El Registro Mercantil y los demás registros públicos denegarán la inscripción de aquellas entidades cuya actividad u objeto social o cuya denominación resulten contrarios a lo dispuesto en el art. 28. Las inscripciones realizadas contraviniendo lo anterior serán nulas de pleno derecho, debiendo procederse a su cancelación de oficio o a petición del órgano administrativo competente. Dicha nulidad no perjudicará los derechos de terceros de buena fe, adquiridos conforme al contenido de los correspondientes registros.
– La modificación de los Estatutos de las sociedades gestoras se ajustará al mismo régimen jurídico que el procedimiento previsto para la autorización, con excepciones como el cambio de denominación o de domicilio dentro del territorio nacional y las ampliaciones y reducciones de capital.
– Se regula también la renuncia y la sustitución forzosa.
El capítulo III regula el Régimen de transparencia y junta de acreedores
– Se determina la información de los fondos que ha de publicarse en la página web, el contenido de los informes anuales y trimestrales y la comunicación de hechos relevantes.
– La junta de acreedores podrá preverse en la escritura de constitución de los fondos de titulización. Se regirá, en todo lo no previsto por la escritura de constitución, por las disposiciones relativas al sindicato de obligacionistas recogidas en la legislación mercantil para las sociedades de capital.
Y el capítulo IV se centra en el régimen de supervisión de la CNMV, en la tipificación de infracciones y en el régimen sancionador.
El título IV busca introducir mejoras en el acceso y funcionamiento de los mercados de capitales, en la financiación directa. Para ello reforma tres leyes:
1ª.- Ley del Mercado de Valores (13 apartados). Se favorece el tránsito de las sociedades desde un sistema multilateral de negociación a cotizar en un mercado secundario oficial para aumentar sus posibilidades de financiación. Se reducen algunos requisitos por un periodo transitorio de dos años. Esta previsión se complementa con la obligación de que aquellas empresas que alcancen un volumen de capitalización más elevado soliciten la admisión a negociación en un mercado regulado, lo que les supondrá la aplicación de la normativa de gobierno corporativo.
2º.- Ley de Sociedades de Capital. La reforma se centra esencialmente en la emisión de obligaciones. Se facilita la financiación a través de emisiones de renta fija:
– eliminando el límite a las emisiones vigente hasta ahora, por el que las sociedades anónimas y las sociedades comanditarias por acciones no podían emitir obligaciones más allá de sus recursos propios;
– eliminando la prohibición a las sociedades de responsabilidad limitada de emitir obligaciones, si bien se introducen una serie de salvaguardias para evitar un endeudamiento excesivo, como fijar el límite del doble de sus recursos propios, salvo que la emisión esté garantizada con hipoteca, con prenda de valores, con garantía pública o con un aval solidario de entidad de crédito, o la prohibición de emitir o garantizar obligaciones convertibles en participaciones sociales;
– y limitando la exigencia de constitución de un sindicato de obligacionistas, que hasta ahora era obligatoria para toda sociedad emisora establecida en España a aquellas situaciones en las que sea necesario para asegurar una adecuada protección del inversor español (se hace remisión al efecto a la legislación especial).
Salvo disposición contraria de los Estatutos, el órgano de administración será competente para acordar la emisión y la admisión a negociación de obligaciones, así como para acordar el otorgamiento de garantías de la emisión de obligaciones. Pero la junta general de accionistas será la competente para acordar la emisión de obligaciones convertibles en acciones o de obligaciones que atribuyan a los obligacionistas una participación en las ganancias sociales.
El art. 407 determina los requisitos que ha de reunir la escritura de emisión de obligaciones. Desaparece en este artículo el contenido del párrafo 2 que impedía poner en circulación las obligaciones hasta que se haya inscrito la escritura en los registros correspondientes.
Se deroga el art. 410 que aludía al régimen de prelación de emisiones.
Se regula con más amplitud la figura del comisario y de la asamblea de obligacionistas (arts. 421 y siguientes)
Afecta (incluyendo los derogados 402, 408 y 410), a los artículos 401 al 403, 405, 406 al 410, 421, 423, 424 bis, 424 ter, 425, 427 y 428.
3ª.- Ley de Cooperativas. Se reforma en paralelo a la Ley de Sociedades de Capital, trasladando de la Asamblea General al Consejo Rector la competencia para acordar, salvo disposición contraria en los Estatutos sociales, la emisión de obligaciones y otras formas de financiación mediante emisión de valores negociables, siempre y cuando no se trate de títulos participativos o participaciones especiales, cuya competencia está atribuida a la Asamblea General.
El título V establece por primera vez un régimen jurídico para las plataformas de financiación participativa, dando cobertura a las actividades comúnmente denominadas como «crowdfunding». De todos modos, sólo se pretende regular aquí las figuras en las que el inversor espera recibir una remuneración dineraria por su participación, dejando fuera del ámbito de esta norma al «crowdfunding» instrumentado mediante ventas de bienes o servicios, donaciones o préstamos sin interés.
Estas plataformas ponen en contacto a promotores de proyectos que demandan fondos mediante la emisión de valores y participaciones sociales o mediante la solicitud de préstamos, con inversores u ofertantes de fondos que buscan en la inversión un rendimiento. Suelen ser muchos inversores que aportan pequeñas cantidades, asumiendo porcentualmente grandes riesgos. Sin embargo, últimamente se están incorporando inversores profesionales, aquí denominados inversores acreditados.
La ley aborda este fenómeno desde una triple dimensión:
1º.- Se establece el régimen jurídico de las entidades denominadas plataformas de financiación participativa, que se regirán por esta Ley y su normativa de desarrollo, sin perjuicio de la restante normativa aplicable a estas empresas y su actividad.
Se fijan los requisitos para ejercer la actividad (art. 55) entre los que destacan la forma de sociedad de capital con duración indefinido, capital social desembolsado y de al menos 60.000 euros, domicilio en la Unión Europea, objeto social exclusivo, de autorización y registro ante la CNMV. El registro de la CNMV será público y posterior a la inscripción en el Mercantil.
Han de ser neutrales en su relación entre inversores y promotores y se les prohíbe ofrecer servicios como el asesoramiento financiero.
La plataforma no garantiza la solvencia o viabilidad del promotor. Se establecen medidas como los límites al volumen que cada proyecto puede captar a través de una plataforma, los límites a la inversión máxima que un inversor no acreditado puede realizar y las obligaciones de información para que toda decisión de inversión haya podido ser debidamente razonada.
2º.- Se regula y reserva su actividad (del art. 46.1) a las entidades autorizadas e inscritas en el correspondiente registro de la CNMV.
La denominación «plataforma de financiación participativa», así como su abreviatura «PFP» quedará reservada a estas entidades, las cuales deberán incluirlas en su denominación social.
El Registro Mercantil y los demás registros públicos denegarán la inscripción de aquellas empresas cuya actividad, objeto social o denominación vulnere la reserva de actividad o de denominación. Las inscripciones realizadas contraviniendo lo anterior serán nulas de pleno derecho, debiendo procederse a su cancelación de oficio o a petición del órgano administrativo competente. Dicha nulidad no perjudicará los derechos de terceros de buena fe, adquiridos conforme al contenido de los correspondientes registros.
3º.- Y se clarifican las normas aplicables a los agentes que utilicen este nuevo canal de financiación.
El límite de financiación por proyecto y plataforma es de dos millones de euros (cinco si se dirige a inversores acreditados).
Un inversor no acreditado no puede invertir por proyecto y plataforma más de tres mil euros o 10.000 durante doce meses en la misma plataforma.
Las plataformas de financiación participativa no publicarán proyectos en los que los consumidores soliciten un préstamo o crédito con garantía hipotecaria.
Son muchas las reglas contenidas sobre la materia, con prohibiciones, límites o requisitos de información cuyo análisis excede de este resumen. Nos remitimos a los artículos 60 al 88.
Ver D. Tr. 11ª sobre el ejercicio previo de la actividad de estas plataformas
Y el título VI refuerza la capacidad de supervisión de la CNMV y profundiza en su independencia funcional para el mejor desempeño de su mandato de velar por la transparencia de los mercados de valores, la correcta formación de los precios en los mismos y la protección de los inversores.
– Podrá dictar guías técnicas, que aunque carezcan de carácter vinculante directo, se configuran como un instrumento de gran ayuda para orientar al sector sobre la mejor forma de cumplir con una legislación financiera cada vez más compleja y prolija.
– Recibe las competencias completas de autorización y revocación de entidades que operan en los mercados de valores y de imposición de infracciones muy graves, que hasta ahora correspondían al Ministro de Economía y Competitividad.
Reducción de aranceles. Dice la D. Ad. 3ª: “Quedarán reducidos en un 50 por ciento los aranceles notariales correspondientes a cualesquiera actos que tengan lugar en relación con las cesiones y emisiones realizadas al amparo de lo dispuesto en los títulos III y IV de esta Ley.”
– El título III es el del régimen jurídico de las titulizaciones.
– El título IV trata de las mejoras en el acceso y funcionamiento de los mercados de capitales.
Certificados de transmisión de hipoteca. D.Ad. 4ª.
– Los bancos, cajas, cooperativas y establecimientos financieros de crédito podrán hacer participar a terceros en todo o parte de uno o varios préstamos o créditos hipotecarios de su cartera, aunque estos préstamos o créditos no reúnan los requisitos establecidos en lasección 2.ª de Ley de regulación del mercado hipotecario. Estos valores se denominarán «certificados de transmisión de hipoteca».
– Los certificados podrán emitirse exclusivamente para su colocación entre inversores cualificados. Se fijan excepciones por las que no podrá hacerse partícipe a terceros de determinados préstamos y créditos hipotecarios.
– No podrá resultar perjudicado el deudor hipotecario por la emisión de estos certificados.
Régimen aplicable a las emisiones de obligaciones realizadas por asociaciones, otras personas jurídicas o sociedades distintas de las sociedades de capital. D. Ad.5ª
– Su importe total tendrá como límite máximo el capital desembolsado, si se trata de sociedades distintas de las sociedades de capital, o la cifra de valoración de sus bienes cuando se trate de asociaciones o de otras personas jurídicas.
– No se dará ese límite si la emisión está garantizada con hipoteca, con prenda de valores, con garantía pública o con aval solidario de entidad de crédito.
– Se aplicará supletoriamente, el título XI de la Ley de Sociedades de Capital.
Mejora de la protección a los clientes de los servicios financieros. D. Ad.6ª. En el plazo de seis meses, el Gobierno realizará las modificaciones legislativas necesarias para mejorar el actual sistema institucional de protección al cliente y potenciar la eficacia de los actuales servicios públicos de reclamaciones, defensores del cliente y servicios de atención al cliente, quizás unificándolos.
– Adaptación a la nueva normativa para sociedades de garantía recíproca. 2ª
– Transformación de establecimientos financieros de crédito en entidades de pago o de dinero electrónico híbridas. 3ª
– Adaptación a la nueva normativa para sociedades gestoras de fondos de titulización. 6ª.
– Régimen transitorio de los fondos de titulización. 7ª
– Emisiones de obligaciones de conformidad con la Ley 211/1964, de 24 de diciembre. 10ª
– Ejercicio previo de la actividad de las plataformas de financiación participativa. 11ª
Las disposiciones finales modifican una pléyade de leyes:
1ª.- Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Tan solo se modifica la D. Ad. 2ª, apartado 2, letra d) para considerar legislación especial, a los efectos de la aplicación del apartado 1, «d) El artículo 16.4 y la disposición adicional cuarta, punto 7, de la Ley 5/2015 de fomento de la financiación empresarial.».
– El art. 16.4 se refiere a los préstamos y créditos adquiridos por los fondos de titulización.
– La D. Ad. 4ª.7 alude a los certificados de transmisión de hipoteca.
2ª.- Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero.
3ª.- Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.
4ª.- Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados. Afecta al art. 25, sobre ejercicio de la actividad de agente de seguros como operador de banca-seguros.
5ª.- Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios. La Exposición de Motivos destaca de modo especial esta reforma, pues, mediante la regulación de un régimen sancionador propiopara el caso de incumplimiento, sirve de contrapunto a la supresión de las autorizaciones o licencias previas en materias como apertura, instalación, funcionamiento, cambios de titularidad o de determinadas obras de acondicionamiento.
6ª.- Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo…
7ª.- Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. Se trata de un mero cambio de remisión en el artículo 7.1 h), al determinar que serán contribuyentes del Impuesto, cuando tengan su residencia en territorio español:
«h) Los fondos de titulización, regulados en la Ley 5/2015, de fomento de la financiación empresarial.» Antes se hacía remisión a la Ley 19/1992 y se desglosaba entre los fondos de titulización hipotecaria y fondos de titulización de activos, ahora unificados. Se deroga, en consecuencia, la siguiente letra “i”, que aludía a los fondos de titulización de activos, modificándose las letras siguientes para hacerlas correlativas.
8ª.- Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario… Afecta al apartado 2 de la disposición adicional primera de la propia Ley 41/2007 y que trata sobre la hipoteca inversa, permitiendo que sean concedidas por establecimientos financieros de crédito:
«2. Las hipotecas a que se refiere esta disposición sólo podrán ser concedidas por las entidades de crédito, los establecimientos financieros de crédito y por las entidades aseguradoras autorizadas para operar en España, sin perjuicio de los límites, requisitos o condiciones que a las entidades aseguradoras imponga su normativa sectorial.»
9ª.- Ley 16/2014, de 30 de septiembre, por la que se regulan las tasas de la CNMV.
10ª.- Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Afecta a una disposición transitoria.
La Ley entró en vigor el 29 de abril de 2015, salvo el título 1 que lo hará a los tres meses de la publicación por el Banco de España del modelo-plantilla de la Información Financiera-PYME y del informe estandarizado de evaluación de la calidad crediticia de la pyme.
101. SITUACIÓN DE UNIPERSONALIDAD. NO CALIFICABLE EL NEGOCIO PREVIO.
DECLARACION UNIPERSONALIDAD: NO ES CALIFICABLE EL TÍTULO POR EL QUE SE PRODUCE LA UNIPERSONALIDAD, SI LA DECLARACIÓN SE HACE EN ESCRITURA PÚBLICA POR REFERENCIA AL LIBRO REGISTRO DE SOCIOS.
Resolución de 9 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja, por la que se deniega la inscripción de una escritura de declaración de unipersonalidad sobrevenida.
Hechos: Se trata de una escritura de declaración de unipersonalidad en la que el título alegado es un documento privado de compra de participaciones.
La registradora lo califica negativamente pues de conformidad con el artículo 106 de la LSC la transmisión de participaciones exige documento público.
En un extenso escrito el interesado recurre el defecto. Sus argumentos se pueden resumir en lo siguiente:
— La transmisión se hizo constar en el Libro Registro de Socios.
— El documento público sólo se exige “ad probationem”.
— Y que la venta privada de participaciones es válida y eficaz conforme al artículo 1278 del CC.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Para la DG la obligada a la declaración de la unipersonalidad es la propia sociedad y no su socio, siendo esta declaración “autónoma respecto de cualquier acto o negocio” estando destinada “a inscribir en el Registro Mercantil el resultado que conste previamente el Libro Registro de Socios”. Por lo tanto es “esa declaración sobre la unipersonalidad y no la transmisión de participaciones sociales que puede haberla originado lo que es objeto de la inscripción registral” pues el objeto propio de la inscripción en dicho Registro no son los singulares negocios de transmisión de las participaciones sociales, y la consiguientes titularidades jurídico-reales que se derivan de ellos, sino uno de los datos estructurales básicos de la entidad inscrita, cual es su carácter unipersonal y la identidad del socio único”.
Por su parte “el artículo 203.2 del Reglamento del Registro Mercantil únicamente exige que se haga constar en la inscripción de la unipersonalidad, además de la identidad del socio único «la fecha y naturaleza del acto o negocio por el que se hubiese producido la adquisición». Es decir, no exige que se hagan constar los demás elementos esenciales del negocio jurídico (cfr. artículo 1.261 del Código Civil), ni su forma, pues dichas circunstancias, como se ha expresado, son ajenas al contenido del Registro Mercantil”.
Comentario: Interesante resolución que deja fuera de la calificación registral todo lo que se refiere a la validez del negocio transmisivo de participaciones sociales. No entra la DG en si es o no posible que exista transmisión de participaciones sociales en documento privado, sino en que si la escritura de declaración de la unipersonalidad, y obviamente por extensión la de la pérdida de dicha situación o cambio de socios único, contiene lo que exige el artículo 203 del RRM, es decir la identidad del socio único y la naturaleza y fecha en que se produjo la unipersonalidad, la escritura será inscribible en el registro.
Ahora bien entendemos que esta doctrina sólo es predicable cuando se trate de escritura otorgada conforme al artículo 203 del RRM. Cuando se haga constar la unipersonalidad por la propia escritura de transmisión de participaciones, lo que puede hacerse si se trata de sociedad limitada nueva empresa por permitirlo el artículo 438.3 de la LSC, o para las limitadas en general según RDGRN de 10 de marzo de 2005, la unidad del negocio, junto con la declaración ínsita en el mismo, parece que obligan al registrador a calificar la totalidad del documento para hacer constar la unipersonalidad. Por tanto en estas escrituras, cuando sean presentadas para la constancia de la unipersonalidad sobrevenida, la pérdida o el cambio de socio único, si faltan consentimientos o existen representaciones verbales o no acreditadas, o cualquier otro defecto que afecte a la validez del negocio, entendemos que la nueva situación personal de la sociedad no podrá hacerse constar. Es un caso distinto al de la resolución, pues aquí sí existe escritura pública, pero conviene ponerlo de manifiesto pues si en estos casos se inscribiera la unipersonalidad se daría publicidad, indirectamente, a un negocio que puede ser claudicante. Obviamente en esta calificación no estará en ningún caso comprendida la titularidad del transmitente.
Finalmente debemos reseñar que la STS de 5 de enero de 2012, alegada por el recurrente, declaró la validez de una donación de participaciones en documento privado siguiendo la doctrina de la sentencia del mismo tribunal 234/2011 de 14 de abril, según la cual la escritura sólo cumple función de medio de prueba. (JAGV)
102. Ejecución hipotecaria. Demanda y requerimiento de pago al tercer poseedor.
Resolución de 9 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Gérgal a la inscripción de dominio y cancelación de cargas ordenadas en decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados.
Supuesto de hecho. Se plantea la inscripción un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados (con las consiguientes cancelaciones ordenadas en el mandamiento de cancelación de cargas), teniendo en cuenta que en el procedimiento no fue demandado ni requerido de pago el titular registral (no deudor ni hipotecante) que adquirió la finca ejecutada e inscribió su adquisición antes de iniciarse dicho procedimiento.
Las circunstancias que concurren son las siguientes:
La finca ejecutada está a nombre de una tercera persona, que ni es deudor ni hipotecante no deudor.
El titular registral actual adquirió la finca después de estar constituida la hipoteca y antes de que se iniciara el procedimiento de ejecución.
El titular registral no ha sido demandado ni requerido de pago, pero si se le notificó la existencia del procedimiento una vez iniciado.
Cuestiones.
– ¿Es inscribible la finca a favor de quien resulta adjudicatario según el decreto de adjudicación? NO.
– ¿Cabe cancelar los asientos posteriores que se opongan a la adjudicación? NO, en consecuencia con la primera respuesta.
– ¿La falta de requerimiento de pago y de demanda contra este titular registral puede suplirse por la notificación que, posteriormente y una vez iniciado el procedimiento, se haga al titular registral no deudor ni hipotecante? NO.
Doctrina de la DGRN. La Resolución niega la práctica de los asientos solicitados porque “de los documentos presentados no se infiere que haya tenido parte alguna en el procedimiento la titular registral de la finca, ya que ni fue demandada ni se le requirió debidamente de pago (arts. 685 y 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y, aunque, con posterioridad a la demanda, se le haya notificado dicho procedimiento, no consta su consentimiento ni la pertinente sentencia firme en procedimiento declarativo entablado directamente contra la misma, como exigen los artículos 1, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria para rectificar o cancelar los asientos registrales, que se encuentran bajo la salvaguardia de los tribunales.
Los textos legales que fundamentan su decisión son los siguientes:
a) Artículo 132.1.º de la Ley Hipotecaria, que extiende la calificación registral a los efectos de las inscripciones y cancelaciones a que dé lugar el procedimiento de ejecución directa sobre los bienes hipotecados, entre otros extremos, al siguiente: «Que se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y terceros poseedores que tengan inscrito su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento».
b) Artículo 685 LEcivil que prevé que la demanda ejecutiva se dirija «frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes».
c) Artículo 686 LEcivil que regula el requerimiento de pago estableciendo que «en el auto por el que se autorice y despache la ejecución se mandará requerir de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda, en el domicilio que resulte vigente en el Registro». (JAR)
103. Socio y Administrador único. Aumento de capital y retribución del administrador.
MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS Y RETRIBUCIÓN DEL ADMINISTRADOR: EN CASO DE ELEVACIÓN A PÚBLICO DE LOS ACUERDOS POR SOCIO ÚNICO QUE A LA VEZ ES ADMINISTRADOR, NO ES NECESARIO QUE LA REDACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS CONSTEN EN EL CERTIFICADO DE DECISIONES DEL SOCIO ÚNICO. Resolución de 12 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja a inscribir una escritura de aumento de capital social, ampliación de objeto y cambio de estatutos de una sociedad.
Hechos: Se trata de una escritura de modificación de estatutos otorgada por un socio único que la vez es el administrador de la sociedad en “ejecución de sus propias decisiones”. La modificación consta en la escritura y no en la certificación de las decisiones del socio único. Aparte de ello se establece como sistema de retribución del administrador el siguiente: El cargo de administrador será retribuido y consistirá en una cantidad dineraria, que resultará de la cantidad más alta de entre el del dos por ciento (2 %) sobre el resultado de la sociedad después de impuestos del ejercicio anterior o la cantidad de mil euros (1.000,00 euros) anuales para cada uno de los administradores.
La registradora suspende la inscripción por dos defectos:
1º. La modificación de estatutos debe “constar en la certificación del acta de la junta que recoge las decisiones tomadas por el socio único que se eleva a público, puesto que la modificación de los estatutos sociales es competencia de la junta general Artículos 15, 202 y 285.1 de la Ley de Sociedades de Capital, artículos 107, 164 y 197 del Reglamento del Registro Mercantil.
2º. No es admisible la forma de retribución elegida puesto que el sistema de retribución del órgano de administración puede ser cumulativo, pero no alternativo, y en el presente supuesto, se alternaría una cantidad fija (mil euros) con una participación en beneficios (el dos por ciento), dependiendo del resultado obtenido por la sociedad tras impuestos, que daría lugar a una retribución incluso aunque la sociedad obtuviese unos resultados negativos; por tanto o se establece que serán retribuidos mediante una participación en beneficios o se establece que la retribución sea fijada para cada ejercicio por acuerdo de la junta general, o se acumulan ambas formas de retribución.
En el recurso interpuesto se dice que en esta sociedad no hay «junta general» sino socio único, y sus decisiones ya fueron consignadas en acta y han sido ejecutadas y formalizadas por el mismo socio único y que en lo relativo a la retribución el error de la nota de calificación es patente, porque no hay retribución alternativa sino que, como dice literalmente el artículo de los estatutos, «… resultará de la cantidad más alta de entre…”
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
La DG reconociendo que “la reunión de todas las participaciones sociales en una sola mano no puede dispensar de la observancia de las reglas de funcionamiento de la sociedad y, en particular, de las que disciplinan su organización interna” añade que “el Acta no constituye la forma «ad substantiam» de las declaraciones de los socios ni de los acuerdos sociales sino que preserva una declaración ya formada, de modo que mediante la constatación de los hechos –consistentes o no en declaraciones– garantice fundamentalmente el interés de todos aquéllos a quienes pueda afectar tales acuerdos y en especial el de los socios disidentes y ausentes” y por tanto “no existe inconveniente para que el título inscribible sea una escritura en la cual quien tenga facultades suficientes para ello certifique sobre tales acuerdos en el cuerpo de la escritura sin que sea necesaria una certificación en documento unido a dicho título público”.
No obstante reconoce que “una buena técnica documental (cfr. artículo 148 del Reglamento Notarial) exigiría haber empleado un mayor rigor en la redacción de la escritura, evitando imprecisiones en la expresión del concepto en que interviene el compareciente”, pero “las mismas, dado que éste es a la vez administrador y único socio y puede formalizar directamente las decisiones en la escritura, no han de vedar su acceso al Registro, pues el criterio contrario conduciría a formalismo que en este caso no añadiría garantía sustancial alguna a tales decisiones y a su reflejo tabular (algo en suma beneficioso para la seguridad del tráfico mercantil, pues no lesionan ningún interés legítimo)”.
En cuanto al problema planteado con el sistema retributivo dice que esos sistemas “no pueden ser alternativos” no siendo suficiente “la mera previsión estatutaria de varios sistemas y dejar al arbitrio de la junta general la determinación de cuál de ellos debe aplicarse en cada momento (vid. Resoluciones de 18 y 20 de febrero, 25 de marzo y 4 de octubre de 1991; 23 de febrero de 1993; 15 de octubre de 1998; 15 de abril de 2000; 19 de marzo de 2001; 12 de abril de 2002, y 12 de noviembre de 2003” pero que el sistema establecido en estatutos es un sistema combinado y “determinable sin intervención de la junta (consistirá en la cantidad mayor de las dos contempladas en los estatutos)”.
Comentario: Aunque en buen técnica documental, las certificaciones de los acuerdos sociales o de las decisiones del socio único, deben contener todo lo que exige el RRM, debe reconocerse que en el caso de socio único o en el de la formación de la voluntad social por los socios asistentes, se puede ser flexible en la interpretación de las normas reglamentarias. Ningún problema le puede causar a la sociedad, al socio único o a los terceros, que la redacción de unos artículos modificados se formule en una certificación unida a la escritura o en la propia escritura. Y ello sin perjuicio de que con posterioridad el socio único debe reflejar todos esos acuerdos o decisiones en el libro de actas de la sociedad que no está exento de llevar por el hecho de ser socio único.
En cuanto al problema retributivo se trata de una interpretación errónea de lo que se quería decir en el artículo estatutario, tampoco excesivamente claro en su redacción. Lo que nos lleva a alguna duda es la afirmación que en su último fundamento de derecho hace la DG acerca de si el sistema retributivo consistente en un 2% de los resultados de la sociedad cumple o no con las exigencias del art. 218 que lo refiere a un tanto por ciento “de los beneficios repartibles entre los socios”. Cuando lo plantea es porque no lo considera muy correcto, pero al no entrar en ello nosotros también lo dejamos apuntado para que se reflexione sobre el problema ¿Es lo mismo “resultados de la sociedad” o “beneficios repartibles entre los socios”. La intención de los socios parece clara y el problema surgirá cuando se tenga que llegar a la aplicación efectiva del sistema establecido que es cuando pueden suscitarse cuestiones entre los socios. Por tanto a la vista de la reflexión de nuestro CD lo mejor quizás será el utilizar los mismos términos que utiliza el Art. 218.1 de la LSC, sin descartar que con más tiempo y reflexión volvamos sobre el problema planteado. (JAGV)
107. DEPÓSITO DE CUENTAS: COHERENCIA CON EL CAPITAL SOCIAL INSCRITO.
DEPÓSITO DE CUENTAS. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. LAS CUENTAS DEBEN REFLEJAR EL CAPITAL SOCIAL INSCRITO:LA CALIFICACIÓN NO PUEDE EXTENDERSE A OTROS ASPECTOS DE LAS CUENTAS O DE LA MEMORIA Resolución de 13 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Jaén, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2012.
Hechos: Son dos los problemas que plantea esta resolución:
— Si para efectuar un depósito de cuentas es necesario acreditar la convocatoria de la junta en que fueron aprobadas.
— Y, partiendo de la base de que existe una reducción de capital no inscrita, si es o no necesario que el balance refleje la nueva cifra del capital social, o, en otro caso, si el importe de dicha reducción no inscrita debe figurar en otra rúbrica del balance, la de deudas a corto plazo, como pasivo de la sociedad.
La registradora considera que para efectuar el depósito se deben llevar a cabo ambas actuaciones.
El interesado recurre. Dice que en la formulación de las cuentas anuales, no debe de figurar la cifra del capital social después de la reducción, si la escritura no ha quedado inscrita en el Registro Mercantil. Es decir que no ha lugar al registro contable hasta que se realice la inscripción y que la contabilización efectuada es correcta.
Doctrina: La DG confirma el primer defecto y revoca el segundo.
El primer defecto es claro y la DG confirma su doctrina de que debe acreditarse, si ello es posible, la convocatoria de la junta o en otro caso, supuesto de comunicación privada en las limitadas, manifestarse la forma y fecha en que fue hecha la convocatoria de la junta.
El segundo defecto es más complejo.
La DG parte de la base de que es doctrina del CD que “aunque los términos literales del precepto reglamentario parecen restringir el examen a la faceta estrictamente formal, debe admitirse la prolongación del análisis a ciertos aspectos materiales; en concreto, ha estimado procedente el rechazo del depósito cuando la cifra de capital consignada en las cuentas no coincida con la que figure inscrita en el Registro Mercantil” (Resolución de 16 de marzo de 2011).
Por ello “cabe concluir la correcta formulación del balance, de conformidad con el Plan General Contable, cuando se consigne la cifra de capital previo a un acuerdo de junta que acuerde una modificación, precisamente, del capital, siempre que dicho acuerdo, ya existente, no haya aún obtenido reflejo registral en el momento en que las cuentas se formulan”.
Confirma que “la calificación no puede alcanzar al contenido intrínseco de las cuentas, ni al análisis de la correcta contabilización, registro o imputación de todas y cada una de las partidas, ya sean del balance o de la cuenta de pérdidas y ganancias, por ser función que no le atribuye la Ley”. No obstante lo que no procede es que las cuentas contradigan “el contenido del Registro Mercantil(capital social) … porque sólo el contenido de éste está protegido por las presunciones de exactitud y validez, presunciones que no alcanzan al contenido de los documentos que conforman el depósito de cuentas, contenido que no es objeto de calificación por el registrador Mercantil (Resolución de 13 de mayo de 2013). En definitiva “el registrador habrá de comparar los documentos de toda clase que se le presenten –en lo que resulte de ellos– con los asientos del Registro, y si el contenido de las cuentas es incompatibles con los asientos del registro aquellas deben ser rechazadas.
Comentario: Nueva resolución en la que la DG, vuelve a reiterar que para efectuar un depósito de cuentas de una sociedad es necesario que la cifra de capital social que publica el registro y la que resultan de los documentos contables sean coincidentes entre sí.
Aunque se trata de una opinión que no compartimos pues el ámbito de la calificación del registrador en materia de depósito de cuentas está claramente establecido tanto en el RRM( Art. 3689 y LSC(Art. 280) sin que el adverbio “exclusivamente” que utiliza el RRM y no utiliza la LSC sea suficiente para entender que esta amplía el ámbito de calificación en esta materia, es de reconocer que no cabe duda alguna que la coincidencia de las cifras de capital que consten el registro con las que resultan de la cuentas es un dato que avala la perfecta coordinación de ambos aspectos y en este sentido se incrementa la seguridad que proporciona la publicidad registral mercantil. Es decir que si el registrador califica dicho extremo hace bien, pero si no lo califica, pese a lo que diga la DG, y se depositan unas cuentas en cuyo balance, por los motivos que sean, figura una cifra de capital distinta de la registral, no por ello el depósito está mal efectuado pues el registrador ha calificado lo que tenía que calificar.
En esta resolución se alude a una muy interesante consulta del ICAC, en la que se basa el recurrente y la DG, la número 4, Boletin 81/2010, según la cual, “las modificaciones de capital social, aun habiendo sido adoptadas con carácter previo a la formulación de las cuentas anuales no deben figurar en la cifra de capital social, si la escritura no ha queda inscrita en el Registro Mercantil con anterioridad”. No obstante, la citada consulta también señalaba que el importe de la modificación de capital no inscrita, figurará en la partida 3, «Otras deudas a corto plazo» del epígrafe C.III, del pasivo del modelo abreviado” y en ello se basaba la registradora para no admitir el depósito y es en este punto en el que la DG no confirma su opinión por las razones antes apuntadas. (JAGV)
109. Empate en la votación para cesar al liquidador. Exclusión de socios.
Cómputo de las mayorías para acuerdo de separación de liquidador. Exclusión de socios. Resolución de 16 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Jaén a inscribir determinados acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad.
Hechos: Complejos y confusos hechos los de esta resolución que intentaremos aclarar.
La base del recurso se centra en un acuerdo de cese y nombramiento de liquidador. Se produce un empate en las votaciones y ante ello la Presidenta de la Junta dice que propone el cese del liquidador, que además es socio, porque ha infringido la prohibición de competencia y procede su exclusión conforme al art. 350 de la LSC. Ante ello lo somete a votación y da el mismo resultado de empate pero teniendo en cuenta el art. 190 de la misma LSC excluye del cómputo los votos del socio-administrador supuestamente excluido, lo cesa y nombra un nuevo liquidador, ya sólo por el 50% del capital social pues el otro 50% abandona la junta.
La registradora suspende la inscripción pues al existir un empate en las votaciones no hay acuerdo de cese y si no hay acuerdo de cese tampoco procede un nuevo nombramiento. En cuanto a la exclusión la suspende por no alcanzarse el quórum de los 2/3 del capital social necesarios para ella.
La interesada recurre.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Tras hacer unas consideraciones sobre la nota de calificación, la confirma pues “la norma que prohíbe al socio ejercer el derecho de voto correspondiente a sus participaciones cuando se trate de adoptar determinados acuerdos en los que existe conflicto de intereses (los específicamente establecidos en el artículo 190.1 de la Ley de Sociedades de Capital, entre ellos, siendo administrador, el acuerdo se refiera a la dispensa de la prohibición de competencia) no resulta aplicable a la separación de administrador (o del liquidador –vid. artículo 375.2 de la misma Ley–) por no estar incluido en tal prohibición y no existir en tal caso propiamente contraposición de intereses con la sociedad sino entre los socios, esfera ésta en la debe jugar el principio de mayoría para decidir sobre el órgano de administración o de liquidador”…
Comentario: Lo confuso de estos acuerdos los ocasiona la presidenta de la junta que confunde separación con exclusión de socios, aunque en el fondo, como se pone de relieve en el mismo escrito de recurso, lo que se pretendía era quitarse al liquidador de en medio. La DG, sobre esta base, tampoco entra en muchas consideraciones y en un solo fundamento de derecho lo arregla oponiéndose, como no podía ser de otro modo, al cese y dejando abierta la puerta a una posible impugnación de los acuerdos si alguna de las partes se considera lesionada en sus derecho o intereses. JAGV.
114. Depósito de cuentas. No cabe si las precedentes.
CONVOCATORIA JUNTA GENERAL: FORMA DE ACREDITARLA. NO PUEDEN DEPOSITARSE UNAS CUENTAS SI NO LO ESTÁN LAS PRECEDENTES. Resolución de 20 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de Jaén, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2013.
Hechos: Dos cuestiones plantea este recurso:
1ª. Si para efectuar el depósito de unas cuentas anuales debe acreditarse la debida convocatoria de la junta.
2ª. Si cabe la constitución del depósito de unas cuentas anuales cuando las relativas al ejercicio precedente no se hallan depositadas por haber sido calificadas con defectos y, habiendo sido recurrida la nota de calificación, el recurso aún se halla pendiente de resolución.
El interesado recurre aportando diversas fotocopias sobre la convocatoria de la junta.
Doctrina: La DG confirma ambos defectos.
Sobre el primero reitera su doctrina de que “la calificación de si los documentos a depositar «están debidamente aprobados», exige examinar todas las circunstancias referentes a la validez y regularidad de la junta que los aprueba, comenzando por si estuvo o no debidamente convocada”.
Y sobre el segundo también reitera que sin el depósito precedente no se puede efectuar el depósito del ejercicio siguiente.
Comentario: Claro recurso del que sólo destacamos que para nada sirve que se pretenda justificar la convocatoria de la junta al presentar el recurso y que tampoco sirven las fotocopias de anuncios de convocatoria como elementos subsanatorios y mucho menos, tratándose de medios privados de convocatoria, es suficiente con la sola presentación del anuncio de la junta pues ello “no acredita, ni justifica, por sí sola, que el anuncio haya sido remitido a todos los socios con la antelación debida y que dicha remisión ha sido efectuada efectivamente a todos los partícipes de la sociedad”. En definitiva que lo procedente, en estos casos, es que la persona con facultad certificante certifique sobre la fecha y forma en que ha realizado la convocatoria y sobre el contenido de esa convocatoria, sin tener nada más que justificar. (JAGV)
Resolución de 21 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 11, por la que se deniega la inscripción de un acta subsanatoria autorizada por notario conforme al artículo 153 del Reglamento Notarial.
Hechos: el notario autorizante de una escritura otorgada en 2003 subsana en 2014, por sí y ante sí, el error cometido en una escritura de entrega de fincas en pago de permuta autorizada previamente por él mismo, rectificando el otorgamiento de la escritura subsanada, en el sentido de añadir a las fincas entregadas varias más que debieron de ser también entregadas, a juicio del notario, según resultaba de los antecedentes. Con la escritura subsanada suple dicha omisión. Ver artículo 153 del Reglamento Notarial.
El registrador suspende la inscripción porque considera que el notario no es competente para otorgar dicha subsanación ya que es necesario el consentimiento del permutante y titular registral.
El notario autorizante recurre y argumenta que sí es competente y que de los documentos previos resulta patente el error cometido.
La DGRN desestima el recurso afirmando que el notario no puede subsanar por sí mismo la falta de prestación del consentimiento de una de las partes en el otorgamiento, pues eso es lo que ocurre al declarar entregadas varias fincas más de las que constan en el otorgamiento. En concreto dice: «que, tanto en términos generales como, muy especialmente, cuando la subsanación se dirija a la rectificación de asientos registrales, los supuestos en los que se permite esta subsanación de forma unilateral son estrictos y por tanto su interpretación también lo ha de ser. Ha de limitarse a los defectos formales o aspectos accesorios del documento, nunca a su contenido de fondo, cláusulas o estipulaciones, para los que se precisa el consentimiento de quienes inicialmente lo prestaron o de sus causahabientes así como de los titulares de derechos según los asientos registrales, si fueren distintos de los primeros».
En el caso concreto resalta el gran lapso de tiempo transcurrido entre el otorgamiento de la primera escritura subsanada y la subsanatoria. (AFS)
118. Convocatoria de Junta por 2 de los 3 administradores mancomunados.
CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL: SI EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN SON ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS LA CONVOCATORIA DEBE SER HECHA POR TODOS ELLOS CON INDEPENDENCIA DE SU FORMA DE ACTUACIÓN FRENTE A TERCEROS. Resolución de 23 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Ciudad Real, por la que se deniega la inscripción de acta notarial de junta general.
Hechos: Se discute en este recurso si en una sociedad que como órgano de administración cuenta con tres administradores mancomunados, la convocatoria de la junta debe ser hecha por todos ellos.
La registradora así lo considera estimando insubsanable el defecto.
Los interesados recurren alegando que con dicha doctrina se bloquea la sociedad, obligando a una convocatoria judicial.
Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.
Distingue entre esfera interna y externa. En la interna de gestión y por tanto en donde entra la facultad para convocar, deben actuar todos ellos de consuno y en la externa, de administración, se pueden establecer distintas formas de actuación, entre la que es posible que actúen sólo dos de ellos.
Comentario: Reitera la DG su doctrina, ya establecida en resoluciones anteriores, y que comentamos en su día. En suma y como termina diciendo la DG “se trata en definitiva, de diferenciar dos dimensiones en la actuación de los administradores: la externa o de relación con terceros, a la que corresponde la posible regulación del poder de representación, y la interna, a la que corresponde el ejercicio del poder de gestión no susceptible de modulación, por estar la primera fundada en la protección del tráfico y su agilidad”. JAGV.
122. Registro Mercantil: Rectificación de error de concepto.
Resolución de 25 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Madrid a anular o rectificar parcialmente determinados asientos registrales.
Hechos: Se solicita del registro por instancia “la anulación o rectificación parcial de una inscripción registral por concurrir en la misma determinados errores de concepto, dado que el registrador no había interpretado adecuadamente el alcance del consentimiento y de la renuncia que los recurrentes habían realizado en relación con un acuerdo de su exclusión como socios. También solicitaban la anulación o rectificación, de la reducción del capital por amortización de las participaciones sociales de los dos socios excluidos.
El registrador, en una muy detallada, precisa y explicativa nota, deniega la rectificación dado que los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad. Por ello su rectificación requiere el acuerdo unánime de todos los interesados y del registrador, o una providencia judicial que lo ordene, considerando además que no ha existido error en su actuación. Cita, aparte de los preceptos aplicables a la rectificación del registro, las Resoluciones de 26 de septiembre y 14 de octubre de 2014.
Los interesados recurren insistiendo en que existe un error en la apreciación o calificación del documento que provocó la inscripción debido a que su renuncia a cualquier derecho en relación su exclusión como socios era solo para posibilitar el nombramiento de auditor que valorase sus participaciones. El registrador obviamente a la vista de la clara renuncia practicó la inscripción.
Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.
Al estimar el registrador que no ha existido error es claramente aplicable el artículo 218 de la Ley Hipotecaria por lo que “oponiéndose el registrador a la existencia del supuesto error de concepto, sólo será posible rectificar los correspondientes asientos demandando dicha rectificación en juicio declarativo”.
Comentario: El recurso en cuanto al fondo sustantivo de la cuestión planteada es claro y no merece especiales comentarios. (JAGV).
HIPOTECA INSCRITA A FAVOR DE ENTIDAD CAUSAHABIENTE POR SUCESIÓN UNIVERSAL.Resolución de 30 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sanlúcar de Barrameda, por la que se deniega la expedición de una certificación, ordenada en mandamiento judicial, para la ejecución de una hipoteca, por aparecer la hipoteca inscrita a favor de entidad distinta a la ejecutante.
Hechos: Se insta la ejecución judicial de una hipoteca por el banco A, que es el sucesor universal de un banco B, no habiendo accedido al Registro de la Propiedad dicho cambio de titular. Se ordena por el Juzgado del Registro de la Propiedad la expedición del certificado de cargas para ser aportada a dicho procedimiento.
La registradora deniega dicho certificado y la práctica de la nota argumentando que la entidad ejecutante no es la titular registral, y fundamenta su calificación en el criterio de una resolución judicial de una Audiencia provincial.
La entidad recurrente argumenta que ha habido una sucesión en la titularidad del crédito que se ejecuta, debidamente acreditada notarialmente y que la discrepancia con la titularidad registral se planteará en el momento de inscripción, en su caso, del Decreto de adjudicación. Cita en su defensa jurisprudencia de la DGRN y también alguna resolución judicial.
La DGRN estima el recurso. Señala que la nota de expedición de cargas tiene un efecto de publicidad y de notificación a terceros, pero que es un trámite dentro del procedimiento de ejecución que no conlleva un cambio de titularidad registral dentro del procedimiento de ejecución por lo que debe de procederse a su expedición. Recuerda también su criterio de que en el ámbito de ejecución extrajudicial ante notario su doctrina es la contraria por la distinta naturaleza del procedimiento, y que debe de denegarse la expedición de la certificación en el mismo supuesto de hecho.
COMENTARIO.- Los mismos argumentos que utiliza la DGRN para defender la necesidad de expedición de la certificación y la práctica de la nota marginal en el procedimiento judicial son aplicables al procedimiento extrajudicial ante notario pues , en definitiva, la práctica registral de la nota marginal de expedición de certificado no supone inscribir ningún derecho que pudiera justificar la denegación por ruptura del tracto sucesivo, sino que tiene meros efectos de publicidad en general y de publicidad concreta o notificación respecto de futuros titulares registrales de derechos. La discrepancia operará, en su caso, cuando pretenda acceder el título de adjudicación, bien sea el Decreto judicial o la escritura de venta extrajudicial. Por ello el argumento empleado sobre la diferente naturaleza de ambos procedimientos judicial y extrajudicial es indiferente en este trámite de expedición del certificado de cargas y nota marginal, ya que dicho trámite es el mismo en ambos casos. Ver las resoluciones de 19 de Marzo de 2013 y 11 de Octubre d 2013 . (AFS)
Por auto del TSJ de Madrid de 27 de abril, dictado por la sección sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo, se decreta la suspensión cautelar de la Instrucción de la DGRN de 12 de febrero dictada en aplicación del artículo 18 de la LE sobre la legalización de los libros de los empresarios.
La medida ha sido solicitada por la Asociación de Emisores Españoles que agrupa a sociedades cotizadas.
Sin entrar en el fondo de la cuestión que no nos corresponde, e incluso reconociendo que la Instrucción contiene normas de alcance general, creemos que los reparos que pone la asociación a la Instrucción para pedir la suspensión cautelar son exagerados y muestran un cierto grado de desconocimiento, que han hecho extensivo al Tribunal, sobre cómo se desarrolla la legalización de libros en los RRMM.
La principal objeción que se le hace a la Instrucción es que los libros al ser legalizados se incorporan a los ficheros del RM abarcando ex novo el contenido de los libros. Nada más lejano a la realidad pues de los libros una vez legalizados lo único que permanece en los ficheros del Registro son la sociedad a la que pertenecen, la clase de libro de que se trata, el número que les corresponde dentro de cada libro y sus fechas de apertura y cierre. El contenido del libros, si bien se puede visualizar en el momento de la legalización, una vez legalizado y autenticado con la pertinente huella digital, desaparece por completo de los ficheros electrónicos del registro y en ningún caso se podrá certificar o dar notas de su contendido. Y ello es extensivo tanto a los libros de contabilidad como a los libros de actas que parece ser la principal preocupación de las sociedades cotizadas.
También se le objeta (nº 15) que para legalizar actas atrasadas se prevea el que una junta general ratifique dichas actas. Pero no tienen en cuenta que según la misma regla dicha acta es totalmente potestativa y no tiene más finalidad que la de reforzar el valor probatorio de unas actas que no han sido incluidas en ningún libro de esta clase en ningún momento. Es decir se trata de una posibilidad que se le presta a la sociedad para regularizar documentalmente su vida corporativa y por tanto supone una evidente ventaja para la misma.
También se le achaca que se prevé la legalización de libros de personas físicas y jurídicas sin acceso a los libros del RM. Pero ello en vez de verse como un inconveniente, para estas entidades es un a verdadera ventaja y alivio pues así terminará su peregrinar por diversos organismos que de forma sistemática se negaban a la legalización de sus libros contables y en todo caso pueden presentarlos en el RM o en los registros que tengan por conveniente.
Y por último se le achaca el valor probatorio de sus certificaciones según la regla 22. Reconociendo que la redacción de esta regla no es excesivamente afortunada pues parece deducirse de ella que el registro, cuando se le pida certificación, imprimirá el libro, rectamente entendida lo que quiere decir es que cuando se solicite del registro la comprobación de si determinado libros electrónico es el mismo que se legalizó en su día, el registro lo comprobará por la coincidencia de la huella digital generada por dicho libro y que figura en sus archivos con la huella que genere el libro que se le aporte y respecto del cual se quiera comprobar su autenticidad y no alteración desde que fue legalizado..
En conclusión, la Instrucción con sus extralimitaciones, es afortunada, aclara infinidad de cuestiones, se dicta en beneficio de los empresarios y quizás lo que se le pueda achacar, en parte aliviado por la regla 23, sea una excesiva rigidez en la necesaria presentación telemática de los libros.
Creemos que los miedos y temores de la ASOCIACIÓN DE EMISORES, son exagerados e infundados y que si bien la Instrucción quizás exceda de lo que debe ser una disposición de ese rango, su misión es la de ordenar y aclarar la materia tras la vigencia del artículo 18 de la LE que es el que se puede considerar el culpable de todo el problema generado, al incluirse en una ley que nada tenía que ver con la contabilidad de los empresarios y por no regular la legalización de forma coordinada y completa en su sede propia que debe ser el Código de Comercio y también por ser demasiado rígido en sus exigencias eliminando la posibilidad de que sea el propio empresario el que, en cada momento y circunstancias, adopte las decisiones que más le interesen y sean las más adecuadas para la dimensión de su empresa.
José Angel García Valdecasas Butrón. Registrador Mercantil de Granada.
Resumen del resumen:
Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de marzo destacamos las siguientes:
— El Real Decreto 127/2015, de 27 de febrero, sobre los Puntos de Atención al Emprendedor que supone la creación de una única red de oficinas de atención a los emprendedores, bajo una sola denominación y marca para ofrecer una tramitación electrónica completa en todos los estados por los que transita una empresa. En especial se ocupará de facilitar la tramitación telemática en la constitución de sociedades y en su disolución, aparte de otras funciones relacionadas con el emprendimiento.
— La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal que en lo que a nosotros nos interesa se ocupa de realizar una regulación más técnica de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en la consideración de la administración desleal como delito patrimonial, regulando como nuevo delito el concurso punible o bancarrota y dando también nueva regulación a los preceptos dedicados a los delitos contra la propiedad intelectual.
— Finalmente la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española que tiende a establecer una nueva disciplina no indexadora en el ámbito de la contratación pública para evitar los excesivos inconvenientes de la indexación como práctica que permite modificar los valores monetarios de las variables económicas, de acuerdo con la variación de un índice de precios a lo largo de un período. Contiene importantes normas sobre actualización de las rentas en los arrendamientos rústicos y urbanos.
Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
— La Resolución de 29 de enero de 2015 que recuerda que no es posible la inscripción de una sentencia de nulidad de una escritura y de una inscripción si existen con posterioridad terceros que no han sido parte en el procedimiento.
— La Resolución de 4 de febrero de 2015 que fija la doctrina de que la Ley 2/2009 es aplicable a la hipoteca entre particulares, si el acreedor se dedica habitualmente a la concesión de hipotecas, lo que, aunque no resulte del título, resulta de otros asientos en el registro.
— La Resolución de 11 de febrero de 2015 declarando la posibilidad de inscribir una sentencia que declara la usucapión de una finca si la demanda ha sido dirigida contra el titular registral, sin que se tengan en cuenta los títulos intermedios.
— La Resolución de 12 de febrero de 2015, sobre un interesante poder irrevocable sujeto para su uso a una condición, respecto de la cual el CD considera que el cumplimiento de la condición debe justificarse fehacientemente siéndole además aplicable la doctrina de la condición resolutoria, y ello aunque el notario haya hecho un juicio de suficiencia del poder ajustado al art. 98 de la Ley 24/2001. La doctrina de esta resolución, bastante dudosa aunque justificada por la prudencia, ha sido criticada por razones prácticas y de fondo por AFS.
— La Resolución de 16 de febrero de 2015 que estudia de forma bastante completa una ampliación de embargo estableciendo su posibilidad siempre que tenga el mismo origen que el embargo ampliado.
— La Resolución de 18 de febrero de 2015 según la cual no es posible inscribir un auto de adjudicación de hipoteca si el tipo usado en la subasta es distinto del que consta en la escritura y en la inscripción.
— la Resolución de 23 de febrero de 2015 sobre poderes extranjeros estableciendo que le son aplicables el art. 98 de la Ley 24/2001, si bien el notario deberá expresar que el poder contiene, en su caso, la apostilla, y responde, en virtud del principio de equivalencia, a la estructura del poder español.
— La Resolución de 3 de marzo de 2015, que distinguiendo entre la partición hecha en el testamento, que debe comprender todas las normas particionales, y las reglas particionales incluidas en el testamento, exige en el segundo caso para la inscripción la intervención de todos los legitimarios.
— la Resolución de 6 de marzo de 2015 que aclara que si existe un título previo lo procedente es la suspensión de la calificación hasta que este se inscriba, aunque quizás lo más conveniente para el interesado sea la total calificación señalando que la misma queda subordinada a lo que resulte, en su caso, de la inscripción del título previo..
Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:
— La Resolución de 28 de enero de 2015 confirmatoria de que los administradores que expidan le certificación deben tener el cargo vigente e inscrito, pero que si con otro documento se subsana este defecto lo que procede es la presentación simultánea de ambos documentos, despachando el uno a la vista del otro que provocará la inscripción siguiente.
— La Resolución de 29 de enero de 2015, que determina que si en un aumento de capital por reservas, el informe del auditor contiene salvedades, el aumento no puede llevarse a cabo salvo que el auditor manifieste que sus salvedades en nada afectan a las reservas de la sociedad.
— La Resolución de 4 de febrero de 2015 según la cual es posible la convocatoria de junta por un administrador caducado si el orden del día se limita al nombramiento del nuevo administrador.
— La Resolución de 5 de febrero de 2015, reiterando que son inscribibles los acuerdos adoptados en junta general aunque del registro resulte que la sociedad es unipersonal. Lo que no es posible es inscribir las decisiones de un socio único si no consta inscrito.
— La Resolución de 6 de febrero de 2015 que permite la inscripción de unos acuerdos adoptados en junta convocada con un orden del día poco claro si resulta por otros medios que todos los socios pudieran conocerlo.
— La Resolución de 13 de febrero de 2015 que sigue exigiendo el CNAE en toda escritura de modificación del objeto CNAE que debe responder al establecido en los estatutos.
— La Resolución de 18 de febrero de 2015 que suaviza la doctrina de la propia DG sobre el derecho de información a los socios que debe constar en los anuncios de convocatoria.
— La Resolución de 19 de febrero de 2015 según la cual en materia de retribución de los administradores los estatutos pueden establecer su cuantía exacta.
— La Resolución de 23 de febrero de 2015 que exige que la autoliquidación del impuesto sea hecha en la oficina competente.
— La Resolución de 4 de marzo de 2015, según la cual el registrador no puede exigir se le acrediten las representaciones alegadas para la celebración de una junta general.
— La Resolución de 6 de marzo de 2015, que admite la inscripción de la renuncia de un administrador único hecha en la propia junta y aunque esta no designe uno nuevo, doctrina que tiene el gran inconveniente de que obligará a la sociedad a instar una convocatoria judicial de la junta.
Cuestiones de interés: Necesidad de escritura para transmitir participaciones.
Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:
Sobre la necesidad de escritura pública en la transmisión de participaciones sociales ex artículo 106.1 de la LSC.
Dos recientes sentencias del TS cuestionan la necesidad de que la transmisión de participaciones sociales se haga en documento público, como establece el artículo 106 de la LSC, señalando que la exigencia de escritura de dicho artículo debe entenderse comprendida en el ámbito del artículo 1279 del CC.
La primera de las sentencias fue la 234/2011 de 14 de abril que ante un caso de donación en escritura de participaciones que encubrían una donación declaró la nulidad de la venta por falta de causa (precio) pero admitió la validez de la donación manual de participaciones.
En ella se declara que la exigencia de documento público (escritura pública) para la transmisión de participaciones (cfr. art. 106.1 de la LSC) “no convierte en solemne el correspondiente contrato, pues la forma notarial no alcanza el nivel de constitutiva o esencial para la perfección del mismo -ad substantiam o solemnitatem -. Antes bien, sólo cumple la función de medio de prueba -ad probationem – y de oponibilidad de la transmisión a los terceros – ad exercitium o utilitatem -, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil.
La segunda sentencia, la 258/2012 de 5 de enero, más clara si cabe, ante una donación de participaciones sociales en documento privado llega a la misma conclusión, es decir su validez aunque sólo conste en documento privado. En esta sentencia los recurrentes alegaron expresamente la infracción del artículo 26.1 de la Ley de 1995, hoy artículo 106 de la LSC, alegando que la donación fuera de escritura pública era nula.
El TS partiendo del principio espiritualista dice que “para la validez de los negocios jurídicos nuestro ordenamiento exige formalidades en función de su relevancia y valor económico, ya que, como regla, rige el principio espiritualista que inspiró las Decretales«pacta, quantumcumque nuda, servanda sunt» y hoy consagra el artículo 1278 del Código Civil «[l]os contratosserán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurranlas condiciones esenciales para su validez», afirmando la sentencia 133/2004, de 19 febrero , reproduciendo la 182/1999, de 27 febrero , que «el artículo 1278 de manera terminante y sin admitir excepción alguna, consagra en nuestro ámbito jurídico una vez más el principio espiritualista del Ordenamiento de Alcalá»., y la 441/2007, de 24 de abril, que en nuestro sistema rige el principio de libertad de forma, «de acuerdo con el criterioespiritualista con el que el Ordenamiento de Alcalá reaccionó ante el formalismo de las Partidas («mandamosque todavía vala la dicha obligación y contrato que fuere hecho, en cualquier manera que parezca que uno sequiso obligar»: libro X, título I, Ley I, de la Novísima Recopilación)». Añade que “las participaciones sociales no tienen el carácter de valores ni están representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta – artículos 5, apartado 2, de la Ley 2/1995, y 92, apartado 2 , de Real Decreto Legislativo 1/2010 -, razón por la que su transmisión tiene lugar según el régimen común de la de los créditos y demás derechos incorporales – artículo 1526 del Código Civil -, como expresamente se establece para las acciones representativas del capital de las sociedades anónimas antes de que se hayan impreso y entregado los títulos – artículos 56, apartado 1, del Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre ( RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) , y 120, apartado 1, del Real Decreto Legislativo 1/2010”.
En conclusión el Tribunal Supremo, ya de forma reiterada ha venido a declarar que la exigencia de documento público en la transmisión de participaciones sólo lo es a efectos probatorios frente a todos y a efectos publicitarios también respecto de terceros facultando a las partes para exigirse recíprocamente el otorgamiento del documento público.
La cuestión que se plantea es si la sociedad puede admitir al Libro Registro de Socios una transmisión de participaciones sociales en documento privado. Siempre que la sociedad considere que está suficientemente probada la transmisión parece que puede admitir la inscripción en el Libro registro de Socios y el ejercicio de los derechos sociales por el adquirente. Debe tenerse además en cuenta que, dado que la transmisión de participaciones no es libre, sino que estará sujeta a las limitaciones establecidas en los estatutos, o en su caso a las limitaciones del artículo 107 de la LSC, la sociedad siempre tendrá un conocimiento previo de la transmisión proyectada, de quién es el socio transmitente y de los adquirentes que incluso puede ser la propia sociedad y en este sentido casi se puede considerar que es también parte del negocio. Pues bien sobre esta base la sociedad puede tener una certeza de que el documento privado que se le presente para la inscripción en el libro registro de Socios, es cierto y proceder a su inscripción. En este caso el adquirente, aparte de estar legitimado para el ejercicio de los derechos de socio, también lo estará para la posterior transmisión inter-vivos o mortis- causa de sus participaciones.
Finalmente y no obstante la doctrina sentada por el tribunal Supremo, parece aconsejable que para la transmisión de participaciones se siga recurriendo a la escritura pública y que si, no obstante, se utiliza el documento privado este sea presentado a liquidación en una Oficina Liquidadora para darle fecha fehaciente.
DISPOSICIONES GENERALES:
PUNTOS DE ATENCIÓN AL EMPRENDEDOR.
Real Decreto 127/2015, de 27 de febrero, por el que se integran los centros de ventanilla única empresarial y la ventanilla única de la Directiva de Servicios en los Puntos de Atención al Emprendedor.
La D. Ad. 2ª de la Ley de emprendedores (14/2013, de 27 de septiembre) establece la integración de ventanillas únicas en los Puntos de Atención al Emprendedor, de manera que los actuales PAIT, Puntos de Asesoramiento e Inicio de Tramitación, pasen a denominarse Puntos de Atención al Emprendedor o PAE y, los centros de ventanilla única empresarial (VUE) y la Ventanilla Única de la Directiva de Servicios, eugo.es (VUDS), del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas se integrarán en los Puntos de Atención al Emprendedor.
La propia Ley 14/2013 unifica en una sola red de apoyo a los emprendedores, la red de PAE, hecho que se realiza en su artículo 13 y disposiciones adicional segunda y final sexta.
Los PAEse definen como oficinas pertenecientes a organismos públicos y privados que se encargarán de facilitar la creación de nuevas empresas, el inicio efectivo de su actividad y su desarrollo, a través de la prestación de servicios de información, tramitación de documentación, asesoramiento, formación y apoyo a la financiación empresarial.
Además, amplía estas funciones a posibles ventanillas virtuales que se puedan incorporar y fija en el PAE electrónico del Ministerio de Industria, Energía y Turismo la obligatoriedad de ofrecer el conjunto de servicios recogidos en su artículo 13.
El objeto de este real decreto es llevar a efecto esta integración de manera que a partir de su entrada en vigor solo exista una única red de oficinas de atención a los emprendedores, bajo una sola denominación y marca y ofrecer una tramitación electrónica completa en todos los estados por los que transita una empresa. La integración se hace tanto a nivel de oficinas físicas como virtuales.
También se integra en la red PAE la plataforma «Emprende en 3», un proyecto de simplificación administrativa que facilita la comunicación por parte de emprendedores y empresas de las declaraciones responsables a las entidades locales.
Con el tiempo se irán incorporando otras plataformas de tramitación electrónica de Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales
Los servicios que prestarán los PAE serán los siguientes:
a) Facilitar la creación de nuevas empresas, el inicio efectivo de su actividad y su desarrollo, a través de la prestación de servicios de información, tramitación de documentación, asesoramiento, formación y apoyo a la financiación empresarial.
b) Suministrar toda la información y formulariosnecesarios para el acceso a la actividad y su ejercicio.
c) Ofrecer la posibilidad de presentar toda la documentacióny solicitudes necesarias.
d) Ofrecer la posibilidad de conocer el estado de tramitaciónde los procedimientos en que tengan la condición de interesado y, en su caso, recibir la correspondiente notificaciónde los actos de trámite preceptivos y la resolución de los mismos por el órgano administrativo competente.
e) Suministrar toda la información sobre las ayudas, subvencionesy otros tipos de apoyo financiero disponibles para la actividad económica de que se trate en la Administración General del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales.
f) Facilitar los trámites necesarios para la constitución de sociedades, el inicio efectivo de una actividad económica y su ejercicio por emprendedores.
g) Facilitar la tramitación del cese de la actividad.
Los anteriores servicios se podrán prestar mediante contraprestación económica, excepto lo referente a la tramitación del DUE. Cada punto de atención al emprendedor mantendrá una lista de los servicios gratuitos y de los que se prestan mediante contraprestación económica de acuerdo con los convenios que, en su caso, se celebren con el Ministerio de Industria, Energía y Turismo.
Orden ECC/415/2015, de 12 de febrero, por la que se aprueba el modelo de autoliquidación y pago de la tasa prevista en el artículo 44 del texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio.
La tasa se devenga por emisión de informes de auditoría de cuentas, con la finalidad de cubrir los costes correspondientes al ejercicio de las competencias del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, siendo el hecho imponible de esta tasa el ejercicio de las competencias del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas en relación con la emisión de informes de auditoría de cuentas.
Son sujetos pasivos de esta tasa los auditores de cuentas y sociedades de auditoría inscritos en la situación de ejercientes en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas del Instituto de Contabilidad de Auditoría de Cuentas, que emitan informes de auditoría de cuentas.
La cuota tributaria de esta tasa consistirá en una cantidad fija de 115,37 euros por cada informe de auditoría emitido y 230,74 euros por cada informe de auditoría sobre una Entidad de Interés Público en el caso de que el importe de los honorarios facturados por el informe de auditoría sea inferior o igual a 30.000 euros. Estas cantidades son las ya actualizadas para 2015 POR LA Ley de Presupuestos.
Dicha cuantía fija será de 230,74 euros por cada informe de auditoría emitido y 461,48 euros por cada informe de auditoría sobre una Entidad de Interés Público, en el caso de que el importe de los honorarios facturados por el informe de auditoría sea superior a 30.000 euros.
La tasa se devengará el último día de cada trimestre natural, en relación a los informes de auditoría emitidos en cada trimestre.
La gestión y recaudación en período voluntario de la tasa corresponde al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas. La recaudación en vía ejecutiva corresponde a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.
Esta orden adapta el modelo de autoliquidación a las nuevas cantidades. La autoliquidación es obligatoria.
El modelo de autoliquidación deberá descargarse de la página Web del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, cuya dirección electrónica es www.icac.meh.es.
La presentación de este modelo de impreso de declaración-liquidación, así como el pago de la tasa, se podrá realizar de forma telemática.
Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
2º.- Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Se realiza una mejora técnica en su regulación, introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del «debido control», cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal.
Asimismo, se extiende el régimen de responsabilidad penal a las sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.
14º.- Administración desleal. Pasa de ser un delito societario a un delito patrimonial que puede tener por sujeto pasivo a cualquier persona, pues cualquier persona puede ser víctima de la administración desleal de patrimonio ajeno. Se delimita el tipo del de apropiación indebida. La reforma introduce una nueva tipificación de la malversación como un supuesto de administración desleal de fondos públicos.
15º.- Insolvencia punible. Se separan las conductas de obstaculización o frustración de la ejecución, a las que tradicionalmente se ha entendido referido el delito de alzamiento de bienes, y los delitos de insolvencia o bancarrota. Se tipifican la ocultación de bienes en un procedimiento judicial o administrativo de ejecución, y la utilización no autorizada por el depositario de bienes embargados por la autoridad.
El nuevo delito de concurso punible o bancarrota se configura como un delito de peligro, vinculado a la situación de crisis de solvencia y perseguible únicamente cuando se declara efectivamente el concurso o se produce un sobreseimiento de pagos; y se mantiene la tipificación expresa de la causación de la insolvencia por el deudor. El Código tipifica un conjunto de acciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos. Y se prevé un tipo agravado.
16º.- Propiedad intelectual. Ya se reformó la regulación de estos delitos en 2003. Ahora se fija un marco penal amplio que ofrece al juez un margen adecuado para ajustar la pena a la gravedad de la conducta, con la imposición de una penalidad menor en los supuestos de distribución ambulante o meramente ocasional. A la conducta típica actual consistente en reproducir, plagiar, distribuir o comunicar públicamente, se añade la de explotar económicamente de cualquier otro modo una obra o prestación protegida sin la autorización de los titulares de los derechos, sustituyéndose, además, el elemento subjetivo «ánimo de lucro» por el de «ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto». Se deja al margen la actividad neutral de motor de búsqueda de contenidos.
También hay un régimen escalonado de responsabilidad penal en función de la gravedad de la conducta aplicable a los delitos contra la propiedad industrial.
Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española.
La indexación es una práctica que permite modificar los valores monetarios de las variables económicas, de acuerdo con la variación de un índice de precios a lo largo de un período.
La Exposición de Motivos, con un importante contenido económico, considera que la indexación puede estar justificada en momentos de inflación considerable, pero que tiene importantes inconvenientes, como el de generar inflación adicional, que, a su vez, erosiona la competitividad y, además, esconde la información relevante respecto a los costes y la demanda.
Por ello, el objetivo principal de esta Ley es el de establecer una nueva disciplina no indexadora en el ámbito de la contratación pública, que supone aproximadamente el 20 por ciento del PIB, en los precios regulados y, en general, en todas las partidas de ingresos y de gastos de los presupuestos públicos.
La Ley consta de tres Capítulos, una Disposición transitoria, una Disposición derogatoria, siete disposiciones finales y un Anexo.
En el Capítulo I, el artículo 1 establece el objeto de la Ley, que es el establecimiento de un régimen basado en que los valores monetarios no sean modificados en virtud de índices de precios o fórmulas que los contengan. Entre los conceptos que se incluyen se encuentran los precios de contratos públicos, tasas, precios y tarifas regulados, subvenciones, prestaciones, ayudas, multas y sanciones o valores referenciales.
El artículo 2 define, a efectos de la Ley, los tipos de modificaciones posibles en estos valores monetarios.
– Las revisiones periódicas y predeterminadas, que son modificaciones de carácter periódico o recurrente determinadas por una relación exacta con la variación de un precio o índice de precios y que resulten de aplicar una fórmula preestablecida.
– Revisiones periódicas no predeterminadas
– Revisiones no periódicas.
En el artículo 3 se establece el ámbito de aplicación público y privado de la norma: prescriptivo cuando se trata de valores monetarios en cuya determinación interviene el sector público e indicativo para los contratos entre privados.
Como exclusiones del ámbito de aplicación de la Ley se encuentran la negociación colectiva, las pensiones o los instrumentos financieros.
El Capítulo II establece el régimen aplicable a las revisiones periódicas y predeterminadas, por una parte, y las revisiones periódicas no predeterminadas y no periódicas, por otra, de los valores monetarios del sector público y de los precios regulados, que, con carácter general no podrán realizarse según índices de precios o fórmulas que los contengan, si bien se admite que excepcionalmente se haga en virtud de precios o índices específicos de precios.
El Capítulo III recoge el régimen aplicable a los contratos entre partes privadas, fundado en el respeto a la libre voluntad de las partes intervinientes en el contrato, de modo que solo procederá la revisión periódica en caso de pacto expreso. En el supuesto de que las partes hubiesen acordado explícitamente la aplicación de algún mecanismo de revisión periódica pero no detallasen el índice o metodología de referencia, será aplicable un índice de referencia, el Índice de Garantía de la Competitividad (IGC) elaborado según lo previsto en el Anexo de esta Ley y publicado por el Instituto Nacional de Estadística mensualmente.
La Disposición transitoria establece que el régimen de revisión de precios de los contratos incluidos dentro del ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, cuyo expediente se haya iniciado antes de la entrada en vigor del real decreto a que se refiere el artículo 4 de esta Ley, será aquél previsto en los pliegos correspondientes. En el supuesto de contratos del sector público fuera del ámbito de aplicación del citado Texto Refundido, la presente Ley será de aplicación a los contratos perfeccionados desde su entrada en vigor
La Disposición derogatoria deroga expresamente los artículos 90, 91 y 92 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (revisión de precios de estos contratos), manteniéndose su vigencia para los contratos de concesión suscritos con anterioridad a la entrada en vigor del real decreto al que hacen referencia los artículos 4 y 5 de la presente Ley.
Los contratos de arrendamiento, de uso muy extendido, suelen contener cláusulas de revisión. En consecuencia, resulta conveniente modificar expresamente las leyes citadas para proteger la seguridad jurídica de quienes firman contratos de arrendamiento.
– Tras la reforma, en defecto de pacto expreso, no se aplicará revisión de rentas a los contratos, mientras que antes se aplicaba el IPC.
– Si hay pacto expreso y no se acuerda el mecanismo, supletoriamente se aplicará el nuevo Índice de Garantía de Competitividad.
– Se da una solución similar para los arrendamientos de viviendas de protección oficial.
– Por la Disposición Transitoria, las modificaciones del texto de la Ley de Arrendamientos Urbanos, que son consecuencia de la entrada en vigor de esta Ley, serán de aplicación exclusivamente a los contratos que se perfeccionen con posterioridad a su entrada en vigor.
ANTERIOR REDACCIÓN
NUEVA REDACCIÓN
Artículo 18. Actualización de la renta.
1. Durante la vigencia del contrato la renta sólo podrá ser actualizada por el arrendador o el arrendatario en la fecha en que se cumpla cada año de vigencia del contrato, en los términos pactados por las partes. En defecto de pacto expreso, el contrato se actualizará aplicando a la renta correspondiente a la anualidad anterior la variación porcentual experimentada por el índice general nacional del sistema de índices de precios de consumo en un período de doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de cada actualización, tomando como mes de referencia para la primera actualización el que corresponda al último índice que estuviera publicado en la fecha de celebración del contrato, y en las sucesivas, el que corresponda al último aplicado.
Uno. El apartado 1 del artículo 18 queda redactado de la siguiente manera:
«1. Durante la vigencia del contrato, la renta solo podrá ser revisada por el arrendador o el arrendatario en la fecha en que se cumpla cada año de vigencia del contrato, en los términos pactados por las partes. En defecto de pacto expreso,no se aplicará revisión de rentas a los contratos.
En caso de pacto expreso entre las partes sobre algún mecanismo de revisión de valores monetarios que no detalle el índice o metodología de referencia, la renta se revisará para cada anualidad por referencia a la variación anual del Índice de Garantía de Competitividad a fecha de cada revisión, tomando como mes de referencia para la revisión el que corresponda al último índice que estuviera publicado en la fecha de revisión del contrato».
Disposición adicional primera. Régimen de las viviendas de protección oficial en arrendamiento.
3. En todo caso, la revisión de las rentas de las viviendas de protección oficial, cualquiera que fuera la legislación a cuyo amparo estén acogidas, podrá practicarse anualmente en función de las variaciones porcentuales del Índice Nacional General del Sistema de Índices de Precios de Consumo.
Dos. El apartado 3 de la disposición adicional primera queda redactado de la siguiente manera:
«3. No se aplicará revisión de rentas de las viviendas de protección oficial salvo pacto explícito entre las partes. En caso de pacto expreso entre las partes sobre algún mecanismo de revisión de valores monetarios que no detalle el índice o metodología de referencia, la renta se revisará para cada anualidad por referencia a la variación anual del Índice de Garantía de Competitividad».
– Se explicita que, en defecto de pacto expreso, no se aplicará revisión de rentas.
– Pactada la revisión, si las partes no han concretado el índice de referencia, éste ya no será el IPC sino la variación anual del Índice de Garantía de Competitividad.
– Por la Disposición Transitoria, las modificaciones del texto de la Ley de arrendamientos rústicos, que son consecuencia de la entrada en vigor de esta Ley serán de aplicación exclusivamente a los contratos que se perfeccionen con posterioridad a su entrada en vigor.
ANTERIOR REDACCIÓN
NUEVA REDACCIÓN
Artículo 13. Fijación de la renta.
1. La renta se fijará en dinero y será la que libremente estipulen las partes. No obstante, si la fijaran en especie o parte en dinero y parte en especie, llevarán a cabo su conversión a dinero.
2. Las partes podrán establecer el sistema de actualización de renta que consideren oportuno. Pactada la actualización, a falta de estipulación en contrario, la renta se actualizará para cada anualidad por referencia al índice anual de precios al consumo.
3….
El apartado 2 del artículo 13 de la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos queda redactado como sigue:
«2. Las partes podrán establecer el sistema de revisión de renta que consideren oportuno. En defecto de pacto expreso no se aplicará revisión de rentas.
En caso de pacto expreso entre las partes sobre algún mecanismo de revisión de valores monetarios que no detalle el índice o metodología de referencia, la renta se actualizará para cada anualidad por referencia a la variación anual del Índice de Garantía de Competitividad».
En la Disposición final tercera se modifican los artículos 47, 89, 131, 133 y 255 de la Ley de Contratos del Sector Público, por tratarse de la referencia legal básica para los precios en el ámbito público. Así, se establece que la revisión periódica y predeterminada de precios en estos contratos podrá realizarse exclusivamente para los contratos de obra y suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, así como para aquellos contratos cuyo periodo de recuperación de las inversiones sea igual o superior a cinco años. La revisión tendrá lugar siempre que tal posibilidad esté contemplada en los pliegos.
La Disposición final cuarta modifica el artículo 25 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, para que el informe técnico-económico sea también exigible para el establecimiento y la revisión de las tasas en todos los casos.
La Disposición final sexta establece que el Real Decreto que desarrolla esta Ley deberá aprobarse en el plazo de cuatro meses desde la entrada en vigor de la Ley.
El anexo concreta cómo ha de elaborarse la tasa de variación anual del Índice de Garantía de Competitividad
DISPOSICIONES AUTONÓMICAS: No se ha publicado ninguna que pueda afectar al ámbito mercantil.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
PROPIEDAD INTELECTUAL. Recurso de Inconstitucionalidad n.º 681-2015, contra diversos preceptos de la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y contra diversos preceptos de la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015.
CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS.
ADMINISTRADORES CADUCADOS Y NO INSCRITOS. Resolución de 28 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Valencia, por la que se suspende un depósito de cuentas.
Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad.
El registrador suspende el depósito por el siguiente defecto:
La certificación del acta de la Junta no consta suscrita por el/los Administrador con cargo vigente. Es necesario que las personas que expiden la certificación tengan su cargo vigente en el momento de la certificación. Para la inscripción de los acuerdos contenidos en la certificación deberá haberse inscrito, previa o simultáneamente, el cargo del certificante. Artículo 109 del RRM.
El interesado recurre diciendo que se inscribió el cese del anterior administrador pero no su nombramiento y que por tanto la calificación provoca la paralización definitiva de la sociedad en el Registro Mercantil al no permitir al actual Administrador subsanar el defecto.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación pues la misma está ajustada a derecho pero hace notar que “La presentación conjunta de la documentación que permite la apertura del folio de la sociedad y de aquélla de la que resulta el nombramiento del nuevo administrador resuelve la cuestión, siempre que se cumplan debidamente para cada una de ellas, el conjunto de requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico”.
Comentario: Se trata del clásico “bucle” que en ocasiones se produce en el despacho de los documentos del registro. Un documento no se puede ser despachado, pero el que le abre la puerta del registro tampoco pues no consta inscrito el primero. En estos casos es evidente que deben presentarse conjuntamente ambos documentos y el registrador a su vista practicará las inscripciones que sean procedentes, la una a la vista del documento que viene a subsanar el defecto. En el caso de la resolución se debe inscribir primero el nombramiento, suspendido sin duda por falta de depósito, pero haciendo constar que se practica la inscripción a la vista del depósito de cuentas que será realizado con la misma fecha. Y una vez inscrito el nombramiento ningún inconveniente debe existir para el debido depósito de cuentas de la sociedad, siempre, claro está, que no se interpongan otros defectos. (JAGV)
AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A RESERVAS Y PRIMA DE ASUNCIÓN.
INFORME DE AUDITOR: NO ES POSIBLE SI EL INFORME TIENE SALVEDADES. Resolución de 29 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de A Coruña a inscribir la escritura de aumento del capital social de una sociedad.
Hechos: Se trata de una escritura de aumento de capital de una sociedad limitada con cargo a reservas y prima de asunción de participaciones. Del informe del auditor incorporado a la escritura resulta que no ha podido disponer el auditor de información financiera auditada de dos sociedades participadas y domiciliadas en el extranjero, “por lo que desconocemos si de la misma pudieran derivarse aspectos que supusiesen la necesidad de realizar ajustes en los créditos registrados a corto plazo”………..Por lo demás el auditor afirma que las cuentas auditadas reflejan “la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera” de la sociedad.
Sobre esta base la registradora suspende la inscripción por el siguiente motivo: “La incertidumbre manifestada por el auditor en… su informe, con los efectos que pudieran derivarse en cuanto a las partidas capitalizadas, impide practicar la inscripción que únicamente se logrará si el propio auditor manifiesta que no altera tal incertidumbre el importe capitalizado, tanto de reservas voluntarias como de prima de asunción”.
El notario recurre alegando que según doctrina de la DGRN, que repasa, cuando el informe del auditor “una opinión favorable, o favorable con salvedades” no existe problema alguno “pues ambos supuestos implican la afirmación del auditor de que el informe que suscribe conlleva que las cuentas analizadas expresan la imagen fiel del patrimonio social, de su situación financiera y, en su caso, del resultado de las operaciones y de los flujos de efectivo”.
Doctrina: La DG en una muy técnica resolución, cuya lectura completa recomendamos por los conceptos contables que contiene, confirma la nota de calificación y desestima el recurso.
Tras hacer un detallado repaso sobre la significación del aumento de capital con cargo a reservas y los requisitos que deben reunir las mismas, dentro del balance, para poder convertirse en capital, entra de lleno en el informe del auditor señalando que “las salvedades contenidas en los informes de auditoría de cuentas han de analizarse con ponderación cuando se trata de determinar si efectivamente se da la situación de existencia de reservas disponibles que puedan servir de base a un aumento del capital social, pues sólo de darse el supuesto de hecho que legalmente lo autoriza está legitimada la capitalización de tales reservas” . Y añade que “por ello, debe garantizarse que los posibles ajustes en el balance que, según el informe del auditor, podrían ser necesarios no desvirtuarían la existencia de reservas disponibles en la cuantía en que son aplicadas en el aumento de capital cuestionado”.
Comentario: El fundamental que se deriva de esta resolución es que la DG sigue reiterando que no sólo el balance, sino también el informe del auditor están sujetos a la calificación registral. Dado el principio de realidad del capital social, enfatizado por la DG, es sumamente importante que en el aumento con cargo a reservas disponibles o, en su caso, la legal, dichas reservas existan, lo que resulta del balance, pero también que dichas reservas no vengan a ser desvirtuadas por otras partidas del balance que provoquen su disminución. Ello no quiere decir que el informe que sirva para el aumento de capital deba ser un balance impoluto, es decir sin ninguna reserva o salvedad, sino que si existen esas salvedades el auditor debe expresar el mismo tiempo que las mismas en nada afectan a las reservas contabilizadas. Y es más aunque esas salvedades pudieran afectar a las reservas, si las mismas son cuantificadas, también es necesario que esa cuantificación afecta a la misma cuantía de las reservas. Así dice la DG que “lo cierto es que en el balance utilizado, al margen de los problemas que puedan plantear las referidas salvedades expresadas por el auditor, no existen partidas de reservas o primas de asunción en cuantía suficiente para servir de contravalor al total aumento del capital social de tener que realizarse los ajustes indicados en el informe de dicho auditor”. Por tanto parece que si esas salvedades no disminuyen las reservas en una medida tal que afecten al aumento de capital, la inscripción hubiera podido practicarse.
En definitiva que ante una escritura de aumento de capital con cargo a reservas se pueden dar las siguientes situaciones con relación al informe del auditor:
Que el informe no tenga salvedad alguna: Se inscribe el aumento.
Que tenga salvedades pero que esas salvedades cuantificadas en nada afecten a la cuantía del aumento en relación a la cifra de reservas capitalizables: También se inscribe el aumento. En este caso creemos que es el registrador el que debe calificar esta circunstancia.
Que esas salvedades, debidamente cuantificadas, afecten en tal medida a las reservas que afecten a la cuantía del aumento: En este caso sólo procederá la inscripción si el auditor manifiesta que las salvedades por él expresadas en nada afectan a las reservas debidamente contabilizadas. (JAGV)
REBELDÍA. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 29 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Cangas, por la que se suspenden las cancelaciones ordenadas en un mandamiento judicial.
Se declara por sentencia la nulidad de un título de permuta de suelo a cambio de obra futura. Del Registro resulta que posteriormente a la inscripción de la permuta se inscribió: una hipoteca, una obra nueva y división horizontal, la distribución de la hipoteca entre los elementos independientes; varios elementos figuran inscritos a nombre de terceros que a su vez constituyeron otras hipotecas y sobre otros elementos figuran anotados embargos.
El Registrador alega varios defectos todos confirmados por la Dirección General:
1.-el demandado se encuentra en situación procesal de rebeldía sin que se haya justificado el transcurso de los plazos previstos en la LEC para el ejercicio de la acción de rescisión. Así lo confirma el Centro directivo de conformidad con su doctrina reiterada y art 524.4 LEC, que dispone: Mientras no sean firmes, o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que, dispongan o permitan la inscripción o cancelación de asientos en Registros Públicos.
2.- que existiendo derechos de terceros inscritos o anotados que no han sido parte en el procedimiento no procede la cancelación ordenada. Reiterando una asentadísima doctrina, este Centro Directivo ha afirmado en su R de 2 de agosto de 2014 (en un supuesto muy similar al presente), que está claro que la declaración de nulidad de una escritura pública en un procedimiento judicial, en el que no han sido parte los titulares de titularidades y cargas posteriores y que no fue objeto de anotación preventiva de demanda de nulidad con anterioridad a la inscripción de tales cargas o derechos, no puede determinar su cancelación automática.
3.-finalmente, que no resulta de la documentación qué otras inscripciones concretas y determinadas deben ser objeto de cancelación; también se confirma pues es claro que todo documento -incluidos los judiciales- que acceda al Registro y que pretenda alterar su contenido debe reunir los requisitos previstos en la legislación hipotecaria (art 21 LH). Si con la presentación del documento judicial se pretende la cancelación de asientos vigentes debe especificarse qué asiento o asientos han de ser objeto de cancelación. La calificación registral de los documentos judiciales se extiende necesariamente a la congruencia de los mismos con la situación registral vigente en el momento en que se pretende su inscripción por lo que ha de exigirse la identificación suficiente de los asientos a los que se refieren los mandamientos o documentos judiciales cancelatorios. (Resolución de 28 de febrero de 1977). Ello se justifica porque no incumbe al registrador determinar cuál es el alcance de los efectos producidos por la sentencia presentada. Dicha facultad incumbe con carácter exclusivo al juzgador por tener constitucionalmente atribuida la competencia de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado. (MN)
JUNTA CONVOCADA POR ADMINISTRADORES CON CARGO CADUCADO:
ES POSIBLE SI DE LO QUE SE TRATA ES DE NOMBRAR UN NUEVO ADMINISTRADOR. Resolución de 4 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Cádiz a inscribir determinados acuerdos sociales de disolución, cese de administradores y nombramiento de liquidador de una sociedad.
Hechos: Se solicita la inscripción de determinados acuerdos sociales (disolución y nombramiento de liquidador) dándose la circunstancia de que la convocatoria sólo ha sido hecha por el presidente del consejo, como administrador de hecho, y que según el registro todos los administradores tiene el cargo caducado.
Ante ello la registradora califica negativamente por el siguiente defecto:
Según el Registro los Administradores tienen sus nombramientos caducados. No son válidos los acuerdos adoptados en una Junta general convocada por Administradores con nombramientos caducados. (Artículos 6, 11, 58 del RRM, R. 13 de mayo de 1998)
El interesado recurre manifestando que el convocante era el administrador de hecho de la sociedad, que no es posible le celebración de junta universal, que recurrir a la convocatoria judicial supondría un retraso considerable y el riesgo de que no fuera admitida, Y que la sociedad no se puede permitir ese retraso pues al estar en situación de insolvencia debe solicitar la declaración de concurso y si no lo solicita corre el peligro de que el mismo sea declarado culpable. Cita en apoyo de sus tesis las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010, y de 5 de julio de 2007, así como el auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de noviembre de 2004
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Pese a la confirmación de la nota la DG da pistas más que sobradas para considerar que si la convocatoria se hubiera hecho por acuerdo del consejo y el orden del día se hubiera limitado a la reconstitución del órgano de administración quizás su solución hubiera sido diferente.
Así tras decir que la facultad de convocar es del órgano de administración y afirmar que la convocatoria hecha por persona incompetente determinada la invalidez de la junta, sigue diciendo que es doctrina de la propia DG (Resolución de 24 de junio de 1968), “de que el mero transcurso del plazo para el que los Administradores fueron elegidos no implica, por sí solo, el cese del conjunto de obligaciones anejo a su cargo cuando no existe otra persona que legítimamente pueda cumplirlas” y que, “razones pragmáticas imponen reconocer, dentro de ciertos límites, a quienes de hecho administran la sociedad facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2007; 23 de octubre de 2009; 9 de diciembre de 2010, y 23 de febrero de 2012”). Pero añade que esta doctrina debe limitarse a casos de caducidad reciente y que el ejercicio de sus facultades, caducado el cargo, debe encaminarse “exclusivamente a la provisión de las necesidades sociales y, especialmente, a que el órgano con competencia legal, la junta de socios, pueda proveer el nombramiento de nuevos cargos” y por ello la DG “ha rechazado la inscripción de acuerdos sociales adoptados por juntas convocadas por administradores con cargos vencidos cuando el objeto de la convocatoria excedía sobradamente de las previsiones legales (vid. R. 13 de mayo de 1998, y R. 15 de febrero de 1999, la primera de ellas relativas a un acuerdo de disolución de la sociedad).
Comentario: Interesante resolución sobre convocatoria de junta hecha por un solo miembros del consejo de administración que tiene el cargo caducado.
De ella podemos extraer estas conclusiones:
Es posible la convocatoria de junta por órgano de administración caducado.
Dicha convocatoria debe tener como único punto del orden del día el nombramiento de nuevos administradores.
En principio no es admisible que la convocatoria, en caso de consejo, se haga por uno sólo de sus miembros. Lo mismo puede predicarse en el caso de administradores mancomunados. No obstante dicha circunstancia, puede ser una cuestión a considerar en cada caso concreto.
Dándose dichos requisitos creemos que la inscripción de esos nombramientos es posible pues de esta forma se posibilita que el nuevo órgano de administración proceda a una nueva convocatoria de junta con el orden del día que interese a la sociedad y a los socios. (JAGV)
CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE LA LEY 2/2009. CLÁUSULA PENAL. INFORME DEL REGISTRADOR Y DEFECTOS. Resolución de 4 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Barcelona n.º 4 a inscribir una escritura de préstamo hipotecario.
Hechos: Se otorga una escritura en virtud de la cual se establece una hipoteca en garantía de un préstamo entre dos personas físicas. El acreedor manifiesta que el préstamo se ha concertado con la mediación de una sociedad dedicada profesionalmente a esta actividad pero que él no se dedica profesionalmente a la concesión de préstamos. Sin embargo el registrador detecta que dicho acreedor es titular de más de 20 hipotecas. En cuanto a las cláusulas del préstamo, el interés ordinario es del 20% y se establece para caso de impago, además del interés de demora, una penalización y una comisión que en ambos casos es garantizada con hipoteca.
El Registrador deniega la inscripción ya que considera que el acreedor se dedica profesionalmente a la concesión de préstamos hipotecarios, y no cumple los requisitos que establece la Ley 2/2009. Deniega también la inscripción de la hipoteca en cuanto a la cláusula de penalización por exceder de los intereses de demora garantizables y de la comisión por no responder a la causa de la hipoteca. En su informe posterior rectifica la calificación de este defecto relativo a la cláusula de penalización, por no ser para adquisición de vivienda habitual pero lo mantiene por otros motivos que le llevan a concluir que no es garantizable.
El interesado recurre e insiste en que no le es de aplicación dicha Ley y que en todo caso los requisitos de la misma fueron cumplidos por la sociedad intermediaria; en cuanto al segundo defecto considera que no opera dicho límite en los intereses de demora por cuanto la financiación no lo es para la adquisición de vivienda habitual.
La DGRN mantiene la calificación en cuanto al primer defecto considerando que ha quedado acreditado el carácter de profesional del prestamista y reiterando que el Registrador puede consultar otros organismos oficiales para lograr un mayor acierto en su calificación.
En cuanto al segundo defecto, en lo relativo a la cláusula de indemnización, lo revoca porque el registrador no puede rectificar la calificación en el Informe añadiendo nuevos motivos, ya que la calificación y su razonamiento o motivos es la base o presupuesto del recurso por el interesado. Respecto del defecto relativo a la comisión entiende que no ha sido recurrido. (AFS)
SON INSCRIBIBLES LOS ACUERDOS TOMADOS EN JUNTA GENERAL, AUNQUE EN EL REGISTRO LA SOCIEDAD SEA UNIPERSONAL.
Resolución de 5 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad.
Hechos: El problema se plantea en relación a un acuerdo de cambio de domicilio adoptado en junta universal y por unanimidad. De la certificación resulta que reunión tuvo lugar con la asistencia de todos los socios, y por tanto que la sociedad no era unipersonal.
La registradora suspende la inscripción pues según el registro la sociedad es unipersonal y dicha situación es contradictoria con la que resulta de la certificación. Aparte de ello “tampoco se ha hecho constar tal condición de unipersonal en la identificación de la sociedad… conforme a lo dispuesto en el art 13.2 de la LSC que dispone «En tanto subsista la situación de unipersonalidad, la sociedad hará constar expresamente su condición de unipersonal en toda su documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, así como en todos los anuncios que haya de publicar por disposición legal o estatutaria».
El notario recurre. Se basa en que las participaciones están en usufructo siendo el usufructuario el titular del derecho de voto y que el hecho de que “se hable en una ocasión de la asistencia personal de todos los socios, en lugar de titulares del derecho de voto, ello no puede considerarse como un defecto que impida la práctica de la inscripción solicitada”.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Reitera su doctrina de que la “unipersonalidad no puede constituir óbice alguno a la inscripción de acuerdos sociales adoptadas por el órgano competente, aunque éste sea la junta general con asistencia de una pluralidad de socios” y que el registro mercantil ya no tiene por objeto la constatación de los cambios de titularidades sobre participaciones sociales y que la aplicación “de algunos principios registrales como el de tracto sucesivo ha de ser objeto de interpretación restrictiva y no puede tener el mismo alcance que en un registro de bienes”. Todo ello sin perjuicio de que “practicada la inscripción, la registradora pueda hacer constar en la nota de despacho la situación de unipersonalidad que publican los asientos registrales”.
Por último y con relación al defecto de que no se hace constar la unipersonalidad en la escritura dice que ello “carece de entidad suficiente para impedir la inscripción solicitada”.
Comentario: Mantiene la DG su doctrina de que la unipersonalidad de una sociedad no puede impedir la inscripción de los acuerdos tomados por la junta general de la sociedad cuando ya no es unipersonal. En este caso seguía siendo unipersonal y por tanto era la certificación la errónea, pudiendo rectificarse a posteriori por el notario autorizante, pero aunque no lo fuera por transmisión de participaciones, la inscripción es procedente.
En relación con la unipersonalidad sólo cuando se trata de decisiones adoptadas por un socio único que no consta inscrito, es cuando existe defecto que impide la inscripción. E incluso si en la escritura de toma de decisiones del socio único no inscrito, se acredita de forma fehaciente su cualidad de tal, procede la inscripción de sus decisiones según la reciente R/DGRN de 23 de enero de 2015. Claro que en este caso lo que procederá, será la inscripción previa de la unipersonalidad. (JAGV)
AUNQUE EL ORDEN DEL DÍA CAREZCA DE LA CLARIDAD REQUERIDA, SI DE LOS HECHOS RESULTA QUE TODOS LOS SOCIOS PUDIERON CONOCERLO EN EXTENSO, LOS ACUERDOS ADOPTADOS SON INSCRIBIBLES. Resolución de 6 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Málaga, por la que se suspende la inscripción de una escritura de reducción y aumento de capital social.
Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:
Junta convocada a la que asisten todos los socios.
El orden del día, en lo que afecta al recurso es el siguiente: “reducción del capital social a cero euros (0,00 euros) con amortización de todas las participaciones sociales por su valor nominal, y simultáneo aumento de capital en la cantidad de cuatro mil quinientos euros (4.500 euros) mediante aportación dineraria. Modificación del artículo 5 de los Estatutos Sociales”.
El aumento del capital se hace con prima.
Se toma el acuerdo por mayoría y la única socia que vota en contra solicita la nulidad de la junta por disparidad entre la convocatoria de la junta y lo decidido pese a lo cual entrega al notario autorizante un cheque por importe de mil quinientos euros como suscripción del capital.
Hay acta notarial de la junta de la que resulta que la única socia que vota en contra ejerció su derecho de información retirando balances y el informe de auditoría del que resultan los acuerdos a tomar.
Ante ello el registrador suspende la inscripción, entre otros claros defectos, por el siguiente motivo: Infringir el artículo 174 de la Ley de Sociedades de Capital, por cuanto en el texto del Orden del día que se expresa en la escritura, no se hizo constar la prima de emisión que llevaba aparejada el acuerdo de aumento de capital. Los defectos se califican de subsanables.
El interesado recurre alegando que en la convocatoria consta claramente que se va a tratar de la reducción del capital y de su aumento y que en todo caso los informes de los administradores (realmente de los auditores) sobre el aumento en los que constaba la prima, habían sido entregados a todos los socios.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Con numerosa cita de doctrina de la propia DG y del TS, el CD recuerda la necesidad de reflejar «con la debida claridad, los extremos que hayan de modificarse» (artículo 287 del vigente texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), y la garantía del mismo artículo 287, al exigir que en los anuncios se haga constar el derecho de todos los socios a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, del informe sobre la misma, así como el de pedir la entrega o envío gratuito de dichos documentos, lo que posibilita “considerar suficiente que la convocatoria contenga una referencia precisa a la modificación que se propone, sea a través de la indicación de los artículos estatutarios correspondientes, sea por referencia a la materia concreta sujeta a modificación, sin necesidad de extenderse sobre el concreto alcance de dicha modificación, del que podrán los accionistas informarse a través de los citados procedimientos”.
Por ello añade “es preciso analizar el supuesto de hecho concreto para poder concluir si una determinada convocatoria, en atención a su contenido y a las circunstancias en que se ha producido, se ha llevado a cabo con violación de los derechos individuales del socio” siendo “doctrina consolidada de esta Dirección General que deben distinguirse aquellos supuestos en los que la violación de la previsión legal conlleva indefectiblemente la nulidad de los acuerdos adoptados de aquellos otros en los que, al no existir perjuicio posible para socios o terceros, no procede la sanción de nulidad”.
Pese a ello dice que “es evidente que el anuncio de convocatoria carece de la debida claridad que le exige el ordenamiento por cuanto la omisión de un dato esencial, como es la emisión con prima, afecta decisivamente a la posición jurídica del socio y le priva de la información necesaria para ejercer sus derechos de forma adecuada”.
No obstante al resultar del expediente que la socia retiró el informe de auditoría del que resulta que el aumento se iba a realizar con prima, procede la inscripción de los acuerdos adoptados.
Finalmente expresa que “poco importa si la socia disidente llegó o no a leer, analizar o estudiar el citado informe o a recabar el asesoramiento que estimase conveniente pues no puede imputar a la sociedad las consecuencias de sus actos”. Por todo ello “resultaría del todo punto desproporcionado considerar inválida la convocatoria y por ende los acuerdos sociales adoptados cuando del expediente resulta que la socia disidente conoció o pudo conocer con exactitud el concreto alcance y efectos de la modificación estatutaria propuesta y de las consecuencias económicas y societarias que de las mismas pudieran resultarle”.
Comentario: Muy interesante resolución, tanto por la doctrina que deriva de ella, como por la numerosa cita que contiene de sentencias del TS sobre la materia.
Se encuadra esta resolución en los nuevos aires del CD en los que en aras del mantenimiento de los acuerdos sociales adopta decisiones que, pese a ser dudosas, suponen una minimización de los costes de funcionamiento de las sociedades.
De todas formas la doctrina derivada de la resolución, en cuanto basada en datos de hecho documentales, pero que pudieran ser desvirtuados en otras sedes, es relativamente peligrosa pues está actuando a modo de órgano jurisdiccional decidiendo a favor de una de las partes y en contra de otra. La socia disidente, hubiera conocido o no el informe, no estaba de acuerdo y así lo prueba que sólo depositara en poder del notario el importe que le correspondía por aumento y no la prima de emisión. La misma DG pone énfasis en la importancia del orden del día, pero después de hacerlo se la quita al decidir que, pese a lo defectuoso o incompleto de dicho orden, procede la inscripción. No se sabe además qué ocurrió con las participaciones sobrantes de la socia disidente pues es de suponer que el administrador no admitiera su suscripción al no completarla con el importe de la prima. En fin surgen una serie de incógnitas que pudieran afectar a la validez de los acuerdos adoptados, creando inseguridad jurídica pues el tribunal de lo mercantil quizás opinara, si se plantea impugnación de acuerdos sociales, de otro modo.
Para el registrador calificante es difícil seguir esta doctrina pues se corre el riesgo de pasarse e incurrir en responsabilidad. En caso de conflicto entre socios, como era el de la presente resolución, y así ha sido destacado por la DG en muchas de sus resoluciones, creemos que los órganos administrativos deben adoptar una postura de neutralidad ajustándose de forma estricta a lo dispuesto en el Ley. Y dado que la misma DG reconoce que el anuncio no era claro y que carecía de los requisitos necesarios para que sobre él se pudieran tomar acuerdos válidos, lo más correcto hubiera sido que, sin tomar en consideración hechos ajenos a los propios acuerdos adoptados, hubiera confirmado la calificación y ello sin perjuicio de que si la interesada no recurre los acuerdos hubieran podido quedado firmes.
El orden del día de la junta es fundamental y una cosa es un aumento de capital puro y duro y otra muy distinta un aumento de capital con prima. Quizás y en base a la doctrina del TS que cita la resolución de que en el orden del día solo deben constar las circunstancias básicas del aumento, se pueda omitir en ese orden del día tanto la cuantía del aumento como la cuantía de la prima a satisfacer por los socios. Esos datos sí resultarán del informe de los administradores, pero lo que no debe omitirse es que el aumento va acompañado de un desembolso suplementario que debe ser previsto por los socios que quieran acudir a la asunción de participaciones.
Con la tesis de la DG casi se pudiera suprimir, tanto el anuncio como casi el orden del día, remitiéndose al informe de los administradores sobre el mismo. Bastaría con remitir ese informe a todos los socios, si fuera posible por el escaso número de estos, para resumir el anuncio de convocar la junta a límites liliputienses. Es más de una de las sentencias del TS citadas en la resolución se consideró infracción del precepto correspondiente no poner el importe del aumento, cuanto más si lo que se omite es que ese aumento se hace con prima.
Por ello nos extraña que la DG termine su resolución diciendo que su razonamiento está “sólidamente anclado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo” y que “ha venido a ser confirmado por la reciente modificación de la Ley de Sociedades de Capital que ha llevado a cabo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre” cuando esta ley, al modificar los artículos relativos a la impugnación de acuerdos sociales en el nuevo artículo 204.3.a., excluye de la no posibilidad de impugnación aquellos datos de la convocatoria relativos a la forma y plazo previo de la convocatoria u a otras que tengan “carácter relevante” y en una convocatoria de junta, aparte de los citado, lo más relevante es el orden del día pues en base a él el socio puede decidir su participación o no en la celebración de la junta y el sentido de su voto (JAGV)
SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO POR USUCAPIÓN EXTRAORDINARIA.
Resolución de 11 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 27, por la que se deniega la inscripción de una sentencia recaída en procedimiento declarativo.
Se plantea si es inscribible una sentencia recaída en un juicio ordinario dirigido contra el titular registral y los titulares intermedios por la que se declara que el demandante ha adquirido por usucapión.
La Registradora entiende que no porque siendo la usucapión un modo originario de adquirir la propiedad se produce una interrupción de tracto sucesivo y requiere el cumplimiento de los requisitos de la reanudación del tracto y porque una sentencia declarativa por usucapión sólo puede dictarse en un pleito entre el demandante y quien se oponga a dicha usucapión, lo que sólo produce efectos entre esas partes litigantes, y no debe acceder a una inscripción que le conferiría eficacia «erga omnes». Entiende que cuando exista una titularidad registral contradictoria han de ejercitarse dos pretensiones, una para declarar el dominio por usucapión, y otra de rectificación del Registro para cancelar la inscripción dominical contradictoria. El titular registral debe ser demandado necesariamente pero sólo en relación con esta segunda acción; respecto de la acción principal, tiene que tener su propio legitimado pasivamente, que lo será quien se oponga efectivamente a la consumación de la usucapión por el demandante, ya el titular registral, ya un tercero.
La Dirección sin embargo revoca la nota, entiende que emitido por el juez un pronunciamiento favorable a la usucapión con los requisitos legales no puede el registrador cuestionar el supuesto carácter fraudulento del procedimiento; sino sólo la existencia de obstáculos que surjan del Registro, es decir velar por la intervención del titular registral. En el caso de la usucapión extraordinaria el procedimiento deberá ser entablado contra el titular registral para evitar su indefensión, pero no será necesaria la acreditación de la validez de los títulos intermedios pues precisamente dicha modalidad de prescripción adquisitiva no precisa ni de buena fe ni de justo título siendo únicamente necesario acreditar la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida. En este caso los titulares registrales aparecen como demandados y también lo han sido los transmitentes intermedios hasta llegar a los adquirentes por la prescripción por lo que entiende inscribible la sentencia. (MN)
VENTA POR APODERAMIENTO IRREVOCABLE CON CONDICIONES. BAJA DE COMUNIDAD POR INCUMPLIMIENTO.
Resolución de 12 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Móstoles n.º 2 a inscribir una escritura titulada como «baja de comunidad de bienes por incumplimiento, compraventa de vivienda, entrega de llaves y posesión de vivienda y subrogación de hipoteca».
Hechos: Se constituye una Comunidad de Bienes (al parecer para construir un edificio) en la que los copropietarios otorgan un poder irrevocable a una sociedad gestora para que pueda vender la parte privativa de los copropietarios que incumplan sus obligaciones y por ello sean excluidos de la comunidad, todo ello conforme a unos Estatutos a los que se adhieren. Una de las comuneras es excluida por no cumplir sus obligaciones económicas y en uso de ese poder, que el notario estima suficiente, la sociedad apoderada vende su cuota.
El registrador considera que no se ha acreditado fehacientemente el incumplimiento del comunero y su notificación a éste, que es el requisito para el uso de las facultades conferidas en el poder, que no se le ha notificado notarial o judicialmente el incumplimiento, que no se ha depositado el sobrante obtenido a disposición del vendedor, y que el apoderado tiene que demostrar, al registrador, el incumplimiento de condiciones, pues otras cosa supondría que la validez del contrato queda al arbitrio de una de las partes, por lo que suspende la inscripción.
El interesado recurre y alega que el incumplimiento compete apreciarlo a la Junta Directiva de la Comunidad, que así lo ha acreditado, que se requirió a la comunera para que se pusiera al día de sus obligaciones, y pasado el plazo Estatutario de 15 días no lo hizo, por lo que se dan todos los requisitos para ejercicio del poder, que el notario ha estimado suficiente.
El notario autorizante informa que se le acreditó el incumplimiento de la comunera, que el sistema pactado de exclusión del comunero incumplidor tiene como finalidad proteger a los restantes comuneros para lograr el fin perseguido, que es la construcción del edificio, y que emitió el juicio de suficiencia respecto del poder.
La DGRN desestima el recurso, pues mantiene que ha de probarse fehacientemente el incumplimiento del comunero, que actúa a modo de condición para el ejercicio del poder, bien por acta de notoriedad, bien por decisión judicial, pues no puede dejarse la prueba a criterio de una de las partes.
Por analogía considera aplicables a este caso los requisitos para el ejercicio de la de la condición resolutoria e inscripción de la resolución: aportarse el título del vendedor, notificación judicial o notarial (no admite el burofax), y depósito del sobrante.
Añade que no se cuestiona en la nota de calificación el juicio notarial de suficiencia del poder, pero que la cuestión es si se acreditan o no los requisitos para el ejercicio del poder, para provocar la mutación real de titularidad y concluye que no.
COMENTARIO.- La extensión por analogía de los requisitos de ejercicio de la condición resolutoria al presente caso que hace la DGRN no me parece suficientemente fundamentada porque en primer lugar no estamos ante un contrato ni ante dos partes con intereses contrapuestos, ya que ambas partes, en realidad una sola (los comuneros) tienen un interés común (la construcción del edificio) y quien ejercita el poder es un tercero (la sociedad gestora) independiente de los comuneros; en segundo lugar porque en el otorgamiento del poder y en los Estatutos de la Comunidad que constan en escritura pública están especificados los requisitos para el ejercicio del poder, por lo que ya el poderdante prestó anticipadamente su consentimiento al ejercicio del poder , de forma irrevocable, y se sometió a dichas condiciones. Finalmente porque es al notario a quien compete juzgar, bajo su responsabilidad, si el poder es suficiente o no para la venta y para ello deberá juzgar ineludiblemente si se dan o no los requisitos o condiciones para el ejercicio de dicho poder, lo que además explicita en la escritura. Una vez emitido el juicio de suficiencia, que es congruente con el acto jurídico realizado, la compraventa, no cabe desvirtuarlo ya en sede registral, sino, en su caso, en sede judicial, como es bien sabido.
Comprendo que no es frecuente en la práctica que se provoque una venta sin intervención directa de su titular y los recelos de la DGRN y del registrador, pero en este caso de Comunidades empresariales para construir Edificio es imprescindible que sea así por el bien superior pretendido, pues de no ser así en la práctica quedaría la Comunidad en situación de dependencia del propietario incumplidor, ya que bastaría con que se opusiera al requerimiento resolutorio para que hubiera que acudir a la vía judicial. En el caso presente 79 propietarios se constituyen en comunidad para construir un edificio, lo que supone un fuerte desembolso económico, y si 1 no paga y no se le aparta de la comunidad de forma rápida y se busca a otro comuneros es posible que haya que paralizar la edificación, pues los restantes comuneros cumplidores o no tendrán dinero para continuar el edificio o si lo tienen lo tendrán que adelantar de su bolsillo, resultando como paradoja que el copropietario incumplidor será también copropietario de lo que se construya con dinero ajeno por el principio de accesión del suelo. Si en vez de ser 1 fueran 5 o 10 los incumplidores sería ya imposible continuar con la empresa, probablemente, a menos que se busquen otros copropietarios que puedan cumplir.
En definitiva , frente al conflicto de legitimidades del comunero presuntamente incumplidor de conservar su cuota de copropiedad, perfectamente respetable, y el de la comunidad de copropietarios en llevar adelante el fin común pretendido (de construcción y terminación del edificio) debe de pesar más en la balanza este último, pues otra solución llevaría a causar un grave contratiempo al interés general de la Comunidad, y por ello es preferible asumir el riesgo de que se cometa un perjuicio para el interesado, por otro lado poco probable en la práctica pues el interés de la Comunidad es el pago y cumplimiento de sus comuneros, no la venta de sus cuotas. En todo caso al copropietario incumplidor le quedaría abierta la vía judicial para invalidar la venta o reclamar en su caso el sobrante y verse así resarcido del posible incumplimiento. (AFS)
CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD. CÓDIGO DE ACTIVIDAD ECONÓMICA Y OBJETO SOCIAL.
Resolución de 13 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Pontevedra a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.
Hechos: Se suspende la inscripción de la constitución de una sociedad por no corresponder los CNAE consignados en la escritura “con ninguna de las actividades que integran el objeto social”.
El objeto social eran “los servicios destinados a las comunidades de fincas, que comprenden desde la administración de las mismas hasta cualquier reparación de las mismas, mantenimientos, limpiezas, electricidad, fontanería, reparación de tejados y otros oficios de mantenimiento y reparación. (CNAE números 4110 y 4121).
El interesado recurre alegando que los CNAE citados corresponden a la “Promoción inmobiliaria y a la Construcción de edificios residenciales” (…) y que la actividad principal de esta empresa es la “reparación, mantenimientos de comunidades de vecinos”.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Tras recordar que la exigencia de los CNAE es “estrictamente estadística y no tiene pretensión de inmiscuirse en la regulación civil o mercantil de las actividades a que se refiere” considera que “el registrador debe verificar que el código de actividad reseñado se corresponde suficientemente con el contenido en el listado vigente según la Clasificación Nacional de Actividades Económicas, pues de lo contrario la norma carecería por completo de la eficacia prevista al publicar actividades sectorizadas no correspondientes con las previstas en los estatutos”.
Por ello concluye que los códigos que se avienen con las actividades del objeto social no son los señalados relativos a la promoción y a la construcción, sino los del grupo “68.3, «Actividades inmobiliarias por cuenta de terceros» (que engloba las clases 68.31 y 68.32, respectivamente «Agentes de la propiedad inmobiliaria» –en el que también puede encuadrarse la administración de comunidades– y «Gestión y administración de la propiedad inmobiliaria» –en el que encaja la administración de edificios residenciales y otras fincas–), con los del grupo 81.1, «Servicios integrales a edificios e instalaciones», o con los del grupo 81.2, «Actividades de limpieza», concretamente el 81.21, «Limpieza general de edificios».
Comentario: Resulta claro que no basta con consignar un CNAE y que este tenga una relación más o menos remota con algún CNAE de listado legal, sino que es preciso buscar en ese listado aquél código que mejor se adapte o describa la real actividad comprendida en el objeto social. Si así no se hace la escritura adolecerá de defecto que impide la inscripción. (JAGV)
Resolución de 16 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 1, por la que se suspende la anotación de un mandamiento de ampliación de embargo.
Supuesto de hecho.
Se plantea la posibilidad de hacer constar en el Registro la ampliación de un embargo, debidamente anotado en su inicio, cuando consta en el Registro que la finca se encuentra inscrita en favor de unos cónyuges casados en gananciales, así como la disolución de dicha sociedad conyugal, sin liquidar, y bajo la circunstancia de que el embargo se ha dirigido contra uno de los titulares, habiendo siendo notificado el otro.
Con ocasión del supuesto planteado, la DGRN establece lo siguiente sobre la posibilidad de ampliar el embargo y sus efectos:
Naturaleza del embargo: El embargo es una traba procesal que afecta un bien al resultado de un procedimiento; su publicidad erga omnes se logra por medio de su constancia registral de la misma a través de la anotación de embargo, en la que las cantidades que se consignan son un mero reflejo de la situación en que se encuentra un proceso, que es dinámico, de modo que su resultado final no se ve limitado por las cantidades consignadas en el Registro. Por tanto, dichas cantidades consignadas registralmente no afectan o limitan la responsabilidad final resultante del proceso con la excepción prevista en el propio artículo 613 de la ley procesal, es decir, para los adjudicatarios de una ejecución posterior, pero no para otros titulares o terceros poseedores que pudieran aparecer en el Registro.
Ampliación de la cantidad del embargo: Se puede ampliar la cantidad del embargo por nuevos intereses y costas generados a lo largo del procedimiento ejecutivo, y también por nuevos importes del principal de la deuda que genera el apremio, siempre que tuviesen el mismo origen que el débito original y puedan ser exigidos en el mismo procedimiento:
a) Conforme al art. 613 LEcivil, la DGRN ha permitido la llamada ampliación de embargo no sólo por nuevos intereses y costas generados a lo largo del procedimiento ejecutivo, sino incluso por nuevos importes del principal de la deuda que genera el apremio, siempre que tuviesen el mismo origen que el débito original y que por ello pudiesen ser exigidos en el mismo procedimiento, como ocurre en los nuevos vencimientos de una deuda de duración periódica (4 de Diciembre de 2003, 7 de Junio de 2006y R. 14 de julio de 2011).
b) Esta razón es igualmente aplicable, por tanto, a las costas ya existentes en un procedimiento, y cuya exigibilidad pudiera implicar el devengo de intereses de las mismas y por ello es posible su clasificación como un partida más que incorporar al principal de la deuda que se reclama, al no dejar de ser una deuda accesoria nacida como consecuencia del impago de la obligación principal.
En consecuencia, revoca la nota de calificación. (JAR)
Resolución de 18 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 55 a inscribir un auto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria.
¿Cabe inscribir un decreto de adjudicación hipotecaria cuando el tipo de la subasta es distinto al que consta en la escritura e inscripción? NO.
Resumen:
El precio en que los interesados tasan la finca para que sirva de tipo en la subasta constituye –junto con el domicilio fijado por el deudor para la práctica de requerimientos y notificaciones– uno de los requisitos esenciales que han de constar en la escritura de constitución de hipoteca.
Si el tipo de la subasta no coincide con el fijado por los interesados en la escritura no cabe inscribir la adjudicación derivada de la ejecución hipotecaria, y tal cuestión debe ser calificada por el Registrador. (JAR)
CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL: LA OMISIÓN PARCIAL O ERRORES EN EL DERECHO DE INFORMACIÓN DE ACCIONISTAS NO IMPIDE EL DEPÓSITO DE CUENTAS. SÍ LO IMPIDE LA OMISIÓN TOTAL DEL DERECHO. Resolución de 18 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Albacete, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2013.
Hechos: Se convoca junta de una sociedad con el orden del día relativo al “examen y aprobación, en su caso, de las cuentas anuales y propuesta de aplicación del resultado”, sin hacer ninguna referencia al derecho de información.
El registrador deniega el depósito de cuentas pues no consta “en la convocatoria de la Junta General el derecho que tiene cualquier socio a obtener de la Sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de Auditor de Cuentas, en su caso, conforme al Artículo 272.2 de la LSC. Defecto Insubsanable.
El interesado recurre y alega que el acuerdo se tomó por el 99,60% del capital social y que ha transcurrido el plazo de impugnación de cuarenta días sin que conste que se haya impugnado.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
Pondera que “el derecho de información, ha sido configurado por la jurisprudencia… como un derecho esencial, instrumental al de voto… imperativo e irrenunciable, que se tiene como consecuencia de la condición de socio” y es “el carácter «mínimo» y esencial del derecho de información del accionista o socio el que ha provocado una dilatada doctrina que incide sobre su trascendencia y sobre la necesidad de extremar el rigor en su defensa hasta el punto de que se ha afirmado reiteradamente que en caso de duda procede actuar en su salvaguarda rechazando la inscripción”.
No obstante añade “tan rigurosa doctrina debe mitigarse en ocasiones afirmando que, debido a los efectos devastadores de la nulidad, los defectos meramente formales pueden orillarse siempre que por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista o socio” y por tanto “son las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho concreto las que han de permitir determinar si el derecho de información de los socios ha sido o no cumplimentado en términos tales que los derechos individuales de los socios hayan recibido el trato previsto en la Ley”.
Entrando en el supuesto de hecho de la resolución dado que se omite en su totalidad el derecho de información de nada sirven las consideraciones anteriores y ni siquiera sirve la alta participación de socios en la votación pues si se pudiera soslayar el derecho de información en detrimento de las minorías estas quedarían totalmente a merced de las mayorías en todos los aspectos orgánicos relativos al funcionamiento de la sociedad.
Comentario: Aunque la DG sigue en su línea de flexibilizar la expresión del derecho de información de los accionistas o socios en los anuncios de convocatoria de la junta, evitando con ello que no pueden inscribirse acuerdos de junta por mínimos errores en cuanto a la expresión de ese derecho de información, lo que no puede hacer, como no lo hace en este expediente, es admitir la inscribibilidad de unos acuerdos o un depósito de cuentas cuando ese derecho de información ha sido totalmente omitido. Es decir que si hay una omisión parcial del derecho de información habrá de estarse a las circunstancia del caso a la hora de decidir si existe o no defecto de convocatoria pero no cabe discusión si esa omisión ha sido absoluta y total y ello sea cual sea el capital asistente a la junta. (JAGV)
RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES. LOS ESTATUTOS PUEDEN ESTABLECER LA CUANTÍA EXACTA.
MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES. LOS ESTATUTOS PUEDEN ESTABLECER LA CUANTÍA EXACTA EN EUROS DE ESA RETRIBUCIÓN. Resolución de 19 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de León a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.
Hechos: Sobre la retribución del órgano de administración los estatutos de una sociedad se expresan de la siguiente forma: El órgano de Administración será retribuido. La retribución…consistirá en una cantidad fija por asistencia de cada uno de sus miembros a cada reunión del Consejo. Esta retribución puede ser doble cantidad para los cargos de Presidente y Secretario que para el resto de los Consejeros. A continuación los estatutos expresan las concretas cantidades que percibirán cada uno de los miembros del consejo.
Para el registrador no es posible establecer las concretas cantidades que percibirán los miembros del consejo pues ello “colisiona con la literalidad del artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital, precepto en el que se establece que, cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la remuneración será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la Junta General, por lo que la indicada previsión se extralimita, cercenando con ello la competencia reconocida por la Ley a la Junta, debiendo limitarse la norma estatutaria a fijar el sistema de retribución, pero no el contenido exacto de ésta”.
El interesado recurre diciendo que el “artículo de los Estatutos incluye el quantum a satisfacer al órgano de administración en cumplimiento de lo exigido por el Tribunal Supremo en su denominada «Sentencias Mahou» acatadas por la Inspección de los Tributos, sentencia de 13 de noviembre de 2008”
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Para la DG lo que la Ley hace es “una reserva estatutaria respecto del sistema de retribución, pero no en cuanto a la retribución exacta o aspecto cuantitativo de la misma… y, por ello, no es necesaria la fijación estatutaria de la cuantía concreta de la remuneración –cfr. la Resolución de 19 de marzo de 2001, pero “el hecho de que no se imponga esa exigencia no impide que pueda determinarse esa concreta retribución con base en la autonomía estatutaria”.
Por ello concluye la DG “una previsión estatutaria como la analizada en este expediente no sólo no es contraria a la Ley ni a los principios configuradores del tipo social escogido (artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital), sino que garantiza una mayor certidumbre y seguridad tanto para los socios actuales o futuros de la sociedad, como para el mismo administrador cuya retribución, en su aspecto cuantitativo concreto, dependería de las concretas mayorías que se formen en el seno de la junta general”.
Comentario: Aunque no es normal, ni habitual, e incluso ni aconsejable, que en los estatutos de las sociedades se expresen las concretas cuantías que van a ser satisfechas a los administradores en concepto de retribución, ello, como bien dice la DG, no está prohibido por ninguna norma legal. En estos casos la retribución consistiría en una asignación fija, actualizable o no conforme la IPC, cuya cuantía no va a ser determinada para cada ejercicio por la junta general sino que ya está establecida inicialmente en los estatutos de la sociedad. Una norma estatutaria de esta clase tiene sus inconvenientes, que a nadie se le ocultan, pero también tiene sus ventajas, pues si la sociedad estima que es preferible evitar las tensiones que cada año se puedan producir en el seno de la junta a la hora de fijar la retribución, fijándola previamente en los propios estatutos, no debe existir problema alguno para ello pues aparte de hacer más clara la retribución evita olvidos u omisiones que también pueden ocasionar problemas a la sociedad y sobre todo a los administradores. (JAGV)
REGISTRO MERCANTIL. RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN.INICIO DEL EXPEDIENTE.
Resolución de 20 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles V de Madrid a iniciar un expediente de rectificación registral.
Hechos: Los hechos que dan lugar a este especial recurso son los siguientes:
De acta de presencia levantada por notario de la celebración de junta general de una sociedad resulta que la propuesta de cese y nombramiento de consejo fue rechazada por el 72,54% del capital votando a favor sólo el 27,46%.
No obstante el resultado de la votación se inscriben los ceses y nombramientos pues según resulta de la inscripción el acuerdo fue positivo pues los votos a favor representaban 705.754 derechos de voto frente a 435.254 derechos de voto que se expresaron en contra de la adopción de dicho acuerdo, ya que de conformidad con el artículo 5 bis de los estatutos sociales, las acciones números 1 a 135.252 gozan de cinco derechos de voto por acción arrojando la votación en consecuencia el resultado reflejado anteriormente.
Ahora mediante instancia suscrita por una de las consejeras cesadas se solicita al registrador la apertura de expediente de rectificación del Registro por error de concepto consistente en estimar como hecho que el acuerdo de cese y nombramiento de miembros del órgano de administración de dicha sociedad fue adoptado en sentido positivo, habiendo suplido el registrador la omisión en la certificación de lajunta. Añade que por sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil se establece como hecho probado la inexistencia, por ausencia de adopción del acuerdo, de cese y nombramiento de miembros del consejo de administración sometido a votación en la referida junta. También se solicitó en la misma instancia la rectificación de inscripciones posteriores de la misma hoja, erróneas como consecuencia del error observado en la inscripción cuya rectificación se solicita.
El registrador suspende la iniciación del expediente de rectificación por el siguiente motivo:
Dado que la sentencia se acompaña por fotocopia será necesario aportar testimonio de dicha Sentencia o mandamiento cancelatorio del asiento cuya nulidad se solicita. En dicha sentencia o mandamiento ha de constar la firmeza de la sentencia referida.
Aparte de ello no procede la apertura de expediente de rectificación pues dicho expediente, conforme al artículo 217 de la LH, exige la conformidad de los interesados en cuanto al error padecido y el registrador calificante no acepta la existencia del error, existiendo además, al parecer, una sentencia en sentido contrario y si iniciara el expediente sería “hacer al Registrador Mercantil un órgano jurisdiccional que actúe en segunda instancia alterando las decisiones judiciales”.
El interesado recurre pues según él se cercena, «ab initio», la incoación del expediente sin ofrecer razón alguna a tal negativa, lo que “supone vaciar de contenido el derecho de cualquier interesado a instar la corrección del Registro por el cauce legalmente establecido, a pesar de lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución Española, aplicable a los registradores como titulares de facultades públicas”.
Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.
Para la DG lo que hace el registrador es demorar “su calificación hasta el momento en que se le aporte” la sentencia. “La recurrente opone que el título en el que se basó la inscripción y del que, a su juicio, se desprende inequívocamente el error es el acta notarial a que se ha hecho referencia antes y que este es el documento que ha de servir para rectificarlo”. Pero ello, a juicio de la DG, es una flagrante “contradicción pues en su escrito de recurso señala reiteradamente que el contenido de la citada sentencia es favorable a su pretensión al declarar como hecho probado la inexistencia del acuerdo y reprocha al registrador no haber tenido en cuenta en su calificación un pronunciamiento judicial contrario a su interpretación”.
Una vez se presente la sentencia se procederá a una nueva calificación. Además, aclara la DG, que, “en el supuesto de hecho de este expediente es evidente que según el tenor de la nota de calificación, el registrador no considera que haya incurrido en la práctica de un asiento erróneo, por lo que la posibilidad de abrir un expediente de rectificación queda frustrada”.
Concluye diciendo que “como ha reiterado este Centro Directivo (cfr., por todas, las Resoluciones de 2 de febrero de 2005, 19 de diciembre de 2006, 19 de junio de 2010 y 23 de agosto de 2011), la rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho —lógicamente siempre que se trate de materia no sustraída al ámbito de autonomía de la voluntad—, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho”.
Comentario: Especial resolución sobre una cuestión, también muy especial, y que tiene su origen, al parecer, en un error en el acta notarial al no tener en cuenta el presidente de la junta los derechos de voto que, según los estatutos inscritos, tenían las distintas clases de participaciones sociales y dar un resultado de la votación no ajustado a esos estatutos.
La DG acierta al no tomar partido por ninguna de las partesque discuten la validez de los asientos, sino que remite a la sentencia que, al parecer se ha dictado y que lógicamente aparte de no ser contradicha por otra en sentido contrario, debe venir revestida de la autenticidad necesaria para provocar un asiento en el registro.
Finalmente, lo que también va a complicar la solución del problema, dice la DG que en cuanto a la rectificación de las posteriores inscripciones que tienen su causa en la que se tacha de errónea, las mismas no adolecen de error alguno sino que son inexactas y por tanto su rectificación debe venir por la vía “del artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria disposición que, “requiere en todo caso el consentimiento de todos los interesados o, en su defecto, resolución judicial”. (JAGV)
PARA PODER PROCEDER A LA INSCRIPCIÓN ES NECESARIO ACREDITAR LA PRESENTACIÓN O PAGO EN OFICINA COMPETENTE. Resolución de 23 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Barcelona, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de compraventa de buque.
Hechos: Se trata de una escritura de venta de un buque, perteneciente a la lista 7ª en la provincia marítima de Barcelona, respecto del cual se solicita su inmatriculación en el Registro de Bienes Muebles de Barcelona.
Se presentó a liquidación en la Cdad. Autónoma de Andalucía. La escritura se había autorizado por notario de Marbella.
El registrador suspende la inscripción pues “debe justificarse el pago del correspondiente ITPAJD a favor de la Administración Tributaria competente, en este caso la de la Comunidad Autónoma de Cataluña, o la declaración de exención por la misma o, cuando menos, la presentación en ella del presente documento (art. 54 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, aprobado por Texto refundido de la Ley 4/2008 de 23 de diciembre). Aclara que sólo el pago en oficina competente tiene efectos liberatorios y ello sin perjuicio de la posible devolución de impuesto satisfecho en oficina incompetente.
El interesado recurre alegando el artículo 33.2.2.ºC).3.ª de la Ley 22/2009, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
La DG tras plantear cuál ha de ser la Comunidad Autónoma donde debe ingresarse la liquidación correspondiente, de acuerdo con los «puntos de conexión» que establecen, en sentido coincidente, tanto el Real Decreto 828/1995 por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, como la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, que regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas, llega a la conclusión que en el supuesto de inscripción de buque la norma aplicable es el artículo 103, número 1, letra C), regla segunda, del RITPYAJD, la cual dice: «Cuando [el documento] se refiera a buques o aeronaves, será competente la oficina en cuya circunscripción radique el Registro Mercantil… en que tales actos hayan de ser inscritos…». En el mismo sentido se produce la Ley 22/2009, de 18 de diciembre en el número 2 del artículo 33.
Comentario: La modificación del artículo 54 de la LITP, por el art. 7.14 de la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, introdujo en el mismo que la presentación del documento debería de hacerse en Oficina competente para su liquidación, a efectos del levantamiento del cierre registral por motivos fiscales. Por lo tanto a partir de esa fecha para poder inscribir un documento en los RRPP, MM o de BBMM, no es suficiente con que contengan la nota de pago exención o al menos su presentación en oficina liquidadora, sino que esa oficina debe ser precisamente la competente para su liquidación. Ello obliga al registrador, cuando existan dudas acerca de cuál sea la oficina competente, a realizar las comprobaciones oportunas a los efectos de determinar si el documento presentado puede o no ser inscrito al poder estar afectado por un cierre por motivos fiscales. (JAGV)
PODER OTORGADO EN EL EXTRANJERO. JUICIO DE SUFICIENCIA. LEGALIZACIÓN O APOSTILLA. MEDIOS DE PAGO.
Resolución de 23 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 8, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.
En la resolución del presente recurso se abordan dos temas distintos. El primero, se refiere al alcance de la calificación por el registrador de una escritura de compraventa formalizada en ejercicio de un poder otorgado en el extranjero. El segundo, aborda la cuestión relativa a si es necesario acreditar el exceso de pago sobre el precio entregado por el comprador, en los términos reflejados en la escritura de compraventa.
La Dirección General señala que el registrador limitará la calificación de los poderes a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación.
El notario debe hacer una reseña del documento auténtico que se le exhibe y hacer constar en la escritura su juicio relativo a la suficiencia de las facultades que derivan del mismo para el acto concreto que autoriza, bien especificando cuál sea este o bien incluyendo otra reseña, siquiera mínima, de facultades.
El registrador, por su parte, calificará la concurrencia de los dos requisitos y también la congruencia del juicio con ese acto que se le pide inscribir.
Según la nota de calificación «al no presentarse el poder otorgado en el extranjero no se acredita el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Derecho Internacional Privado, ni la postilla o en su caso legalización sin que sea suficiente el juicio de suficiencia del notario autorizante, ya que se tratan de supuestos no comprendidos en el ámbito del artículo 98.2 Ley 24/2001 de 27/12, modificada por la Ley 24/2005 de 18/11».
La Dirección General señala que la presentación al notario de un poder otorgado fuera de España exige un análisis jurídico que conllevará conforme a los artículos 10.1 y 11.1 del Código Civil, de una parte, la remisión respecto de la suficiencia del poder, a la ley española a la que se somete el ejercicio de las facultades otorgadas por el representado, de no mediar sometimiento expreso, y de otra, artículo 11.1 del Código Civil al análisis de la equivalencia de la forma en España, forma que habrá de regirse por la ley del país en que se otorguen.
En aplicación del principio de legalidad nuestro Ordenamiento establece una rigurosa selección de los títulos inscribibles que han de ser sometidos a la calificación del registrador, exigiendo que se trate de documentos públicos o auténticos (artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 33 y 34 de su Reglamento). Existe doctrina relativa a la idoneidad de los documentos otorgados en el extranjero para producir una modificación del contenido del Registro español. Dicha doctrina, expresada ya en la R. 11 de junio de 1999– BOE de 13 de julio- confirmada por muchas otras posteriores, pone de manifiesto cómo, con independencia de la validez formal del documento de acuerdo a las normas de conflicto aplicables (artículo 11 del Código Civil), y de su traducción y legalización (artículos 36 y 37 del Reglamento Hipotecario), es preciso que el documento supere un análisis de idoneidad o de equivalencia en relación a los documentos públicos españoles, requisito sin el cual no puede considerarse apto para modificar el contenido del Registro.
Esta doctrina se fundamenta en el artículo 4 de la Ley Hipotecaria.
El documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante de fe, garantice, la identificación del otorgante así como su capacidad para el acto o negocio que contenga (vid. en el mismo sentido el artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o el artículo 2.c del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 –Bruselas I refundido–). Este juicio de equivalencia debe hacerse en función del ordenamiento extranjero aplicable por corresponderle determinar el alcance y eficacia de la actuación del autorizante lo que a su vez impone que dicha circunstancia sea debidamente acreditada, fuera del supuesto en que el registrador no lo considere preciso (artículo 36 del RH).
Desde la perspectiva formal, la legalización, la apostilla en su caso, o la excepción de ambos, constituyen un requisito para que el documento autorizado ante funcionario extranjero pueda ser reconocido como auténtico en el ámbito nacional y pueda acceder a los libros del Registro (artículo 36 del RH).
Será preciso que en la reseña que el notario español realice del documento público extranjero del que resulten las facultades representativas, además de expresarse todos los requisitos imprescindibles que acrediten su equivalencia al documento público español, deberá expresarse todos aquellos requisitos que sean precisos para que el documento público extranjero pueda ser reconocido como auténtico, especialmente la constancia de la legalización, la apostilla en su caso, o la excepción de ambos, de acuerdo con los tratados internacionales. En la escritura que motiva el recurso, el notario manifiesta en la reseña identificativa del poder, que se encuentra legalizado con apostilla, por lo que debe revocarse este primer defecto.
Respecto del segundo defecto, conforme al cual es superior la cantidad justificada en los medios de pago, en relación al precio expresado, si no existe una correspondencia entre ambos, pago justificado y precio abonado, como ocurre en el presente caso, el notario deberá aclarar en la escritura autorizada el destino del remanente, expresando con exactitud, las razones por las que se incorpora el excedente a los medios de pago y su relación con éstos. (IES)
LEGITIMARIOS EN LA PARTICIÓN. PARTICIÓN DEL TESTADOR Y NORMAS PARTICIONALES.
NECESIDAD DE INTERVENCIÓN DE LOS LEGITIMARIOS EN LA PARTICIÓN. PARTICIÓN DEL TESTADOR Y NORMAS TESTAMENTARIAS DE PARTICIÓN. Resolución de 3 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 3 por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.
Hechos: Se otorga una escritura de partición de herencia en la que interviene una única heredera, hija del testador, pero no interviene otro hijo. En el testamento se deja a dicho hijo la legítima y para su pago se le adjudicaban determinados bienes además de imputarle determinadas donaciones en vida. Existe también un legado a una tercer persona, pareja de hecho del testador, que no interviene tampoco.
La registradora suspende la inscripción ya que considera que el hijo legitimario debe de intervenir necesariamente en la partición al no haber contador partidor, porque es cotitular del activo hereditario, y porque que no se traen a colación determinados bienes donados con la obligación de colacionarlos.
La interesada recurre y alega que el testador ya hizo la partición en su testamento, por lo que no hay comunidad hereditaria, y que no es necesaria la intervención del legitimario en la escritura ya que la aceptación y entrega de legado del hijo legitimario puede hacerse en documento independiente.
La DGRN desestima el recurso. Argumenta que hay que distinguir entre dos posibles casos: la existencia de partición en el testamento y las normas de partición en el testamento. En el primero caso no sería necesaria la intervención de los legitimarios, pero sí en el segundo.
La diferencia entre uno y otro caso viene dada por “la regla de oro” de determinar si el testador ha realizado las operaciones de inventario, avalúo, liquidación, y adjudicación, en cuyo caso estamos ante una partición, o, si no es así, se tratarán de meras normas particionales en las que el testador se limita a expresar su deseo de que los bienes se adjudiquen en alguna forma determinada, pero no hace la partición completa. Desde el punto de vista conceptual se remite al criterio sentado en la Resolución de 1 de Agosto de 2012 para precisar la distinción entre ambos casos, aunque en el supuesto de hecho resuelto de dicha Resolución no había legitimarios.
En el presente caso considera que no hay partición, sino solamente normas de partición y, en consecuencia, que es necesaria la presencia del hijo legitimario, al que considera titular de una “pars bonorum” en la herencia, argumentando también que debe de intervenir para determinar el importe de su legítima. (AFS)
AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL. RENUNCIA AL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE.
REPRESENTACIÓN EN LA JUNTA GENERAL: NO PUEDE EXIGIRSE QUE SE ACREDITE. Resolución de 4 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de A Coruña, por la que se rechaza la inscripción de acuerdo de aumento de capital de una sociedad.
Hechos: Se trata de un acuerdo de aumento del capital de una sociedad, adoptado en junta con asistencia del 100% del capital, pero sólo por el 65% de dicho capital, resultando que el restante 35% pertenece a una comunidad, manifestando la representante de dicha comunidad que renuncia al derecho de suscripción preferente.
La registradora suspende la inscripción por estimar que dado que la renuncia perjudica a uno de los cotitulares que no están presente, se debe acreditar la representación alegada conforme al artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital.
El notario autorizante recurre alegando que la representación de la comunidad hereditaria no es calificable ni por el notario ni por el registrador y que la escritura solemniza un acuerdo ya válido y eficaz jurídicamente, por lo que la exigencia contraviene la práctica jurídica y mercantil sin que el artículo 126 de la LSC exija acreditación alguna.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Parte de la base de que “la formación de la voluntad social de las sociedades de responsabilidad limitada se lleva a cabo mediante la adopción de acuerdos en junta general (artículo 159 de la LSC), acuerdos que se adoptan con las mayorías establecidas mediante la emisión del voto por cada socio”.
Añade que “en caso de copropiedad o cotitularidad de derechos sobre acciones o participaciones, el artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital establece la regla imperativa según la cual los cotitulares «habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio» y como consecuencia de ello si el presidente de la junta la declara válidamente constituida, es porque ha adoptado un decisión sobre las representaciones alegadas, decisión que no es revisable por el registrador, sin perjuicio de que si el representado se siente perjudicado pueda ejercer los derechos que le correspondan en sede judicial.
Comentario: Es importante esta resolución en cuanto refuerza, en beneficio de la validez de los acuerdos sociales, la figura del presidente de la junta, de forma que, salvo que sus apreciaciones sean palmariamente contrarias al ordenamiento jurídico, el registrador debe pasar por ellas. Por tanto si se certifica que determinadas participaciones en cotitularidad está debidamente representadas, como por otra parte ordena el art. 126, no es posible entrar en si esa representación es válida o no o que, si a los efectos de la inscripción de los acuerdos adoptados, procede o no que se acredite la misma.
La resolución es en definitiva una aplicación analógica del artículo 234 del Ccom según el cual en la liquidación de sociedades, si hay menores o incapacitados, obran sus padres o tutores como en negocio propio y serán válidos y eficaces los actos de dichos representantes sin perjuicio de su responsabilidad en caso de dolo o negligencia.
Y aparte de importante también es interesante esta resolución pues hace unas declaraciones de suma trascendencia sobre la representación de las comunidades de bienes en el seno de la junta y sobre la forma de ser reconocidos como socios.
Así declara lo siguiente:
— Aunque el Libro Registro de socios, sea la base de la que debe partirse a los efectos de la asistencia a la junta, es perfectamente posible que el presidente “reconozca como socio a quien se lo acredite debidamente a su satisfacción pese a no constar en el Libro Registro”.
— Que la norma del artículo 126 de la LSC, está establecida a favor de la sociedad.
— Que la designación de representante es una carga impuesta por la ley a los cotitulares.
— Que la sociedad puede, si le conviene y a su riesgo, reconocer como válido el ejercicio de un derecho corporativo por uno solo de los cotitulares en beneficio de todos ellos.
— Que la sociedad puede, en principio, resistir el ejercicio de derechos por persona distinta de la designada como representante único de los cotitulares.
— Que no obstante debe señalarse que la sociedad no puede oponerse al ejercicio de los derechos cuando éstos son consentidos por la unanimidad de los cotitulares: como resulta de las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 marzo de 1995, 22 de marzo de 2000 y 23 de enero y 26 enero de 2009 en materia de nombramiento de auditores a petición de la minoría. JAGV.
RENUNCIA DE ADMINISTRADOR: SI LA RENUNCIA SE PRODUCE EN LA MISMA JUNTA, ES POSIBLE SU INSCRIPCIÓN AUNQUE NO SE CONVOQUE UNA NUEVA POR EL RENUNCIANTE.NO EXISTE RECURSO A EFECTOS DOCTRINALES. Resolución de 6 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Granada a inscribir la renuncia al cargo de la administradora única de una sociedad.
Hechos: La resolución fue motivada por los siguientes hechos:
Se celebra junta general de una sociedad anónima debidamente convocada. La junta se celebra ante notario.
Asisten a la junta el 100% del capital social.
Durante el transcurso de la celebración de la junta la administradora única presenta su dimisión que le es aceptada.
Ante ello uno de los socios solicita que a la junta se le dé el carácter de universal para proceder al nombramiento de nuevo administrador.
El resto de los socios se opone a ello y por lo tanto, al no constar en el orden del día el nombramiento de nuevo administrador, entiende que no se puede proceder a dicho nombramiento y no se nombra.
La sociedad cuya junta general se celebra se encuentra en concurso de acreedores.
Presentada el acta notarial en el Registro Mercantil fue calificada con la siguiente nota:
Dado que del acta notarial de junta debidamente convocada, resulta claramente que los socios asistentes a la misma, pese a representar el 100% del capital social, ante la renuncia presentada por la administradora única de la sociedad, no aceptan la celebración de la junta con carácter de universal, ni aceptan la inclusión en el orden del día del nombramiento de nuevo administrador (cfr. artículo 178 LSC), la renuncia no podrá ser objeto de inscripción mientras el administrador renunciante no acredite que ha convocado debidamente la junta general para nombramiento de nuevo administrador o para adoptar las medidas que se estimen convenientes. Así resulta de reiterada doctrina de la DGRN que se plasma por todas en la resolución de 29 de septiembre de 2014 que se resume en la propia nota. Por tanto concluye la nota “no basta con notificar la renuncia sino que se debe convocar junta y como es lógico, esta convocatoria debe ser hecha con todos los requisitos legales o estatutarios, en su caso”.
El defecto señalado en la anterior nota es debidamente subsanado procediéndose a la inscripción de la renuncia presentada por la administradora.
No obstante la administradora recurre alegando que por la renuncia ya no puede convocar junta y que la junta, al estar el 100% del capital social la junta es universal debiendo haber procedido al nombramiento de nuevo administrador.
Doctrina: La DG, tras señalar como cuestión previa que el recurso es a todos los efectos y por tanto ya no existe recurso a efectos doctrinales, revoca la nota de calificación.
En esencia se basa para ello en la asimilación del supuesto de la renuncia del administrador en el seno de la junta, al del cese del propio administrador por acto voluntario de la junta, y en este caso, lo que es aplicable también a la renuncia, la junta, según doctrina del TS y de la DG, puede proceder a nombrar un nuevo administrador sin necesidad de que conste en el orden del día.
Comentario:
Sería aceptable la solución a la que llega la DGRN, si en el seno de la junta en la que se produce la renuncia del administrador único se hubiera procedido a un nuevo nombramiento, compartiendo en este sentido la tesis de la resolución. Pero como queda acreditado en el acta notarial, reflejo de la celebración de la junta, nada de eso ha sucedido, sino que por el contrario la mayoría de los socios no aceptaron siquiera entrar en el debate sobre el nombramiento de un administrador que cubriera la vacante producida. En este supuesto debe ser de aplicación las consideraciones que ahora se hacen, sobre la no asimilación del caso de cese al de renuncia, pues en el caso de cese parece claro que la propia junta debe tener ya previsto el relevo pertinente, mientras que en caso de renuncia inesperada dicho relevo puede no ser posible. En este sentido debe tenerse en cuenta la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2009, en la cual se pone de manifiesto que entre los deberes de diligencia de los administradores se encuentra el de proveer lo necesario para cubrir las vacantes producidas y no cubiertas y ese proveer lo necesario no puede ser otro que el de convocar la junta, en la que conste como único punto del orden del día, el nombramiento de nuevo administrador. Es decir que si el administrador renunciante no convoca la junta, se produzca la renuncia en la junta o fuera de ella, infringe de forma clara el deber de diligencia que el impone la Ley pudiendo incurrir en responsabilidad. En definitiva y como dice de forma literal la sentencia citada “si no hay otro administrador titular, o suplente (arts. 59.1 LSRL), el administrador renunciante o cesante está obligado a convocar la Junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación. Se entiende que subsiste transitoriamente su cargo, y como consecuencia su responsabilidad, para evitar el daño que a la sociedad pueda producir la paralización del órgano de administración. Así resulta del deber de diligencia (arts. 61.1 y 69.1 LSRL, 127 y133 LSA; 1737 CC”, hoy artículos 225 y 236 de la LSC).
La “ratio decidendi” de la resolución, como se ha apuntado, se basa en la asimilación que se hace de la renuncia voluntaria presentada en el seno de una junta general al cese acordado por la propia junta, aunque ese cese no conste en el orden del día sobre la base del artículo 223.1 de la Ley de Sociedades de Capital. En estos casos de cese por la propia junta, tanto el Tribunal Supremo, como la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, admiten que se pueda proceder a un nuevo nombramiento aunque ello no conste en el orden del día.
Dicha asimilación, en el caso concreto contemplado en la resolución, no puede ser aceptada por las siguientes razones:
a) Según resulta de la propia resolución dicha doctrina tiene un carácter excepcionaly por tanto debe ser objeto de una interpretación restrictiva. Si la doctrina derivada del Tribunal Supremo en aplicación de la norma del artículo 223.1 de la LSC, se apoya en que la junta de forma voluntaria acuerda el cese, sólo debe aplicarse a dicho supuesto y no a otros por muy semejantes que sean en cuanto a la producción de sus efectos. Y ello sin perjuicio de lo señalado en el punto 1 de este comentario.
b) En el presente supuesto y en contra de lo que dice la propia DGRN en su fundamento de derecho 3, párrafo 5, no hay una notificación de una renuncia, sino una renuncia producida en la propia junta, que se manifiesta de forma sorpresiva, y que como consecuencia de ello es muy probable que ni los socios asistentes tengan posibilidad de nombrar un nuevo administrador, ni incluso sea ello posible si el administrador nombrado negara su aceptación. Es decir la junta no puede negar la aceptación de la renuncia, pues nadie puede ser obligado a desempeñar un cargo que implica responsabilidad contra su voluntad, pero de esa aceptación de la renuncia no se puede derivar que la junta, si una reflexión adecuada y sin una búsqueda de la persona idónea que deba sustituir a la cesada, quede obligada, en contra de la mayoría de los socios, a nombrar persona que sustituya al administrador renunciante. Los socios para tomar una decisión acertada en cuanto al nombramiento del nuevo administrador, deben tener un período de reflexión y para disponer de ese período de reflexión es por lo que la renunciante, pese a la renuncia y según doctrina de la propia DGRN, debe convocar junta general de la sociedad. Su deber de lealtad(cfr. artículo 227 de la LSC) con la sociedad y su deber de diligencia(cfr. artículo 225 de la LSC) le obligan a ello.
c) En concreto el deber de lealtad consagrado en el artículo 227 de la LSC, en su redacción por la Ley 31/2014, le obliga a un obrar de buena fe y en el mejor interés de la sociedad, pudiendo estimarse que se produce una infracción de ese deber cuando se deja acéfala la sociedad, en un momento delicado de su existencia, sin adoptar las medidas necesarias (convocatoria de junta), para que los problemas planteados por el cese queden minimizados. Si así no lo hace se obligaría a una solicitud de convocatoria judicialque en el mejor de los casos, y a veces con incierto resultado, dilataría la solución del problema durante varios meses.
d) La DGRN confunde por tanto renuncia con cese. Sin embargo las diferencias entre una y otra figura son evidentes. La renuncia supone un acto unilateral y voluntario del renunciante, en este caso del administrador único de la sociedad, mientras que el cese acordado por la junta es una acto colectivo de los socios tomado por mayoría y que implica un acto volitivo y motivado y por tanto supone la destitución del administrador, con la correlativa posibilidad, también motivada, de nombrar a la persona que sustituya al cesado.
e) La aceptación de la tesis de la DGRNnos puede llevar a resultados sorprendentes y perjudiciales para el funcionamiento de las sociedades de capital. Pensemos en la renuncia de la totalidad de los miembros de un consejo de administración, estando este formado por tres o más miembros. Según la doctrina que deriva de esta resolución la junta deberá proceder a nombrar a los consejeros que sustituyan a los renunciantes. Dado que no consta en el orden del día nada relativo al nombramiento de administradores debería limitarse a nombrar el mismo número de consejeros antes existentes. ¿Sería fácil y posible para una junta, ante la renuncia de todo un consejo, buscar de forma inmediata el número de consejeros preciso para que el consejo pueda seguir funcionando?Téngase en cuenta además que no podría variar el número de consejeros pues para ello debería constar en el orden del día la reducción del número de consejeros dentro de los límites estatutarios y por tanto su única posibilidad sería nombrar el mismo número de consejeros que existían antes de la renuncia. En estos casos además se imposibilita el ejercicio de derechos que se consideran esenciales para los socios: Así ¿cómo podrían los socios agruparse, cumpliendo las normas existentes al respecto, para ejercitar su derecho de representación proporcional? El derecho concedido a los socios por el artículo 243 de la LSC es un derecho absoluto y por tanto puede no ejercitarse pero si se ejercita debe posibilitarse a los socios su ejercicio y es claro que un nombramiento sobre la marcha de un nuevo consejo, o incluso de varios administradores solidarios, en cuyo caso también puede entenderse que existe este derecho, no sería posible, planteado ese nombramiento sin un previo anuncio de convocatoria de junta en cuyo orden del día conste el nombramiento de administradores, o en una junta celebrada con carácter universal en la cual todos los socios acepten, no sólo su celebración, sino también el orden del día de la misma. Sin esa aceptación del orden del día que en este caso no se produce, no ya de forma tácita sino de forma expresa, no es posible tratar cuestión alguna en el seno de una junta general (cfr. Art. 178 de la LSC y doctrina jurisprudencial que así lo interpreta). Y aunque el Real Decreto 821/1991, de 17 de mayo, por el que se desarrolla el ejercicio del derecho de representación proporcional, posibilita que dicho derecho sea ejercitado de forma preventiva, lo habitual y normal será su ejercicio una vez producida la convocatoria de la junta con el orden del día relativo al nombramiento de órgano de administración y para este caso el citado RD exige que la notificación a la sociedad de dicho ejercicios se haga, al menos, con cinco días de antelación. Difícilmente en un caso como el contemplado en la resolución se hubiera podido ejercitar dicho derecho de ser procedente.
f) La admisión de la postura de la DGRN en este caso, supone el que un órgano no jurisdiccional, sino administrativo, tome partido por uno de los intereses en juego. Del acta notarial de la junta resulta claramente que los socios no aceptan darle carácter de junta universal a una junta convocada y en todo caso, aunque se aceptara que pese a no ser universal se podría proceder al nombramiento de un nuevo administrador, la mayoría del capital rechaza dicha posibilidad. Por tanto la DGRN acepta la tesis de la administradora recurrente, sin atender a las razones de los socios, que pueden ser muy poderosas, para no proceder al nombramiento de un nuevo administrador. En definitiva la DGRN, en contra de su propia doctrina de que en caso de conflicto entre socios(cfr. R/ de 26 de noviembre de 2007, entre otras), el registrador debe abstenerse de calificar, para que la cuestión sea resuelta en la sede judicial correspondiente, en este caso, toma una decisiónque amén de contrariar la voluntad social, pudiera ocasionar perjuicios a la propia sociedad al obligarla, por medio de uno de los socios, a solicitar judicialmente la convocatoria de la junta general con el orden del día de nombramiento de administrador.
La decisión reflejada en la nota de calificación revocada por la Dirección General, aparte se estar ajustada a derecho, como se ha puesto de manifiesto en los anteriores fundamentos, es la menos perjudicial a la sociedad, sin que tampoco cause perjuicio alguno a la renunciante. Para ella la renuncia se ha producido y por tanto quedará libre de toda responsabilidad como administradora a partir de ese momento, pero como obligación residual de su cargo de administrador deberá proceder a convocar la junta, lo que es perfectamente posible y admitido por la doctrina de la DGRN en todo caso de renuncia. Para la sociedad, expresada su voluntad en junta general, la suspensión por defecto subsanable de la inscripción de la renuncia de la administradora en tanto no convoque nueva junta, le es también beneficiosa pues le evitará los costes y dilaciones de una convocatoria judicial.
Si en caso de renuncia de administrador único es doctrina consolidada de la DGRN de que para la inscripción de esa renuncia debe proceder el administrador renunciante a convocar junta general, esa doctrina debe ser de aplicación se produzca la renuncia como acto aislado e independiente de la celebración de una junta general o se produzca en el seno de esa junta en cuyo orden del día no esté contemplado el cese y correlativo nombramiento de órgano de administración y efectivamente no se nombrepor los motivos que se estime pertinente. No existe razón legal alguna para que la doctrina no sea la misma en ambos casos. La situación es la mismay la única diferencia que existe es que ya no será necesario que la renunciante notifique la renuncia a la sociedad, pues ésta ya tiene conocimiento cabal de la misma.
La propia Dirección General, en su último fundamento de derecho dice que es la posibilidad de destituir al administrador la que lleva consigo la posibilidad de nombrar unos nuevos, pero es que aquí la situación es totalmente distinta pues no hay destitución o cese, sino una renuncia que como ha quedado puesto de relieve es un acto distinto al del cese y por consiguiente debe tener distintas consecuencias dado el principio de interpretación estricta del artículo 223.2 de la LSC.
La resolución es además poco congruente con lo expresado en la nota de calificación, con el recurso interpuesto y con la propia doctrina de la Dirección General. La resolución nos viene a decir, en el fondo, que si se produce una renuncia de administrador en el seno de una junta general, la junta tiene la posibilidad de nombrar un nuevo administrador y ese nombramiento sería inscribible en el registro mercantil. Pero no era esoel término del debate planteado. Lo planteado era que si en esa junta no se produce el nombramiento de administrador, sea o no el mismo posible, el renunciante para conseguir la inscripción de su renuncia debe proceder a la convocatoria de junta. La Dirección General no entra de forma directa en el problema planteado sino que simplemente nos dice que como la junta pudo nombrar un nuevo administrador, aunque de hecho no lo hubiera nombrado, no era necesario que el renunciante convocara nueva junta. Por su parte la recurrente basa su recurso en la consideración de que la junta fue universal, lo que evidentemente no fue así pues no se aceptó por todos el orden del día propuesto, y en que el renunciante no podía convocar junta. La Dirección tampoco toma en consideración sus argumentos, sino que decide por motivos ajenos a los mismos.Por tanto se infringe el artículo 326 de la Ley Hipotecaria según el cual “el recurso deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador” siendo consecuencia directa de este precepto el que la resolución de la Dirección General debe pronunciarse exclusivamente sobre lo planteado en la nota de calificación. En definitiva la resolución de la Dirección General debe ser congruente con las pretensiones deducidas en el expediente, no sólo del recurrente, sino también en el acuerdo de calificación, ya que así lo expresaba claramente el Reglamento Hipotecario en su artículo 123 en relación con el artículo 118 del mismo reglamento, preceptos que, aunque anulados en su redacción dada por el Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, por la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.000, en su redacción primitiva que pudiera estimarse vigente, así lo exigían.
En conclusión aceptamos la tesis de la DGRN de que la junta, en caso de renuncia de administrador en la propia junta, puede nombrar uno nuevo, siempre que así se acepte y sea posible, pero lo que es de más dudosa aceptación es que si no se nombra ese administrador, la renuncia sea inscribible sin que el renunciante convoque una nueva junta general para cubrir la vacante producida. Creemos finalmente que la postura preconizada, contraria a la solución al supuesto dada por la DG, es la más conveniente para todos y la que menos perjuicios puede causar a los socios, al renunciante y a la sociedad. JAGV.
SUSPENSIÓN DE INSCRIPCIÓN POR ESTAR PENDIENTE UN RECURSO.
Resolución de 6 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Mataró n.º 4, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento por el que se ordena tomar anotación preventiva de demanda.
Figura presentado un mandamiento calificado negativamente y sobre el que se interpuso recurso y por tanto se prorrogó el asiento de presentación. Se presenta otro mandamiento y el Registrador suspende la inscripción por “falta la previa, asiento…..que ha sido devuelta por el siguiente defecto subsanable:….., plasma también el asiento de presentación anterior y la nota al margen del mismo del que resulta la interposición del recurso y la prórroga del asiento de presentación.
La Dirección entiende que el registrador no debió calificar en documento por falta de tracto del art. 20 LH, sino que lo que debió hacer es suspender la calificación, suspender la vigencia del asiento de presentación por título previo y conexo, y aplazar para un momento posterior la calificación registral del contenido del documento, a la espera de la resolución del recurso contra la calificación, del título previo. (MN)
COMENTARIO: considero correcta la doctrina plasmada en la resolución de la dirección, pero sin embargo no parece congruente con la nota del Registrador ya que a pesar de que usa la expresión de “Suspender la inscripción” y “defecto subsanable”, es claro que no está entrando en el fondo del asunto ni calificando el documento, sino que se limita a decir que está pendiente del previo, a su vez calificado negativamente y recurrida la calificación transcribiendo íntegramente el asiento de presentación, la nota de defectos y la nota marginal expresiva del recurso.
José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador Mercantil de Granada.
Resumen del resumen:
Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de febrero destacamos las siguientes:
— Las resoluciones de la DGRN de 28 de enero sobre modelos de cuentas y de cuentas consolidadas a efectos de su depósito en el Registro Mercantil.
— El Real Decreto 44/2015, de 2 de febrero, por el que se regulan las especificaciones y condiciones para el empleo del Documento Único Electrónico (DUE) para la puesta en marcha de sociedades cooperativas, sociedades civiles, comunidades de bienes, sociedades limitadas laborales y emprendedores de responsabilidad limitada mediante el sistema de tramitación telemática.
— El Real Decreto 83/2015, de 13 de febrero, por el que se modifica el Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva. Tiene una escasa incidencia en el ámbito del RM.
— Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Ampliaremos ahora algunos aspectos de este RD.
— El Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. Se modifica una vez más la Ley Concursal de 2003, que creo va camino de ser la ley más modificada de todos los tiempos. Difícilmente sus autores iniciales la reconocerán en su formulación vigente. Como cuestión de interés se regulan con más detalle la mediación concursal y se amplía el ámbito de lo que se llama segunda oportunidad.
—La muy importante Instrucción de 12 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre legalización de libros de los empresarios en aplicación del artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización
— Como norma autonómica a destacar tenemos la Ley 8/2014, de 20 de noviembre, por la que se modifica la Ley 2/2010, de 13 de mayo, de Comercio de Castilla-La Mancha, en la que se da regulación al establecimiento mercantil.
Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
— la de 9 de enero de 2015 estableciendo la imposibilidad de cancelar por caducidad una hipoteca constituida en garantía de un crédito y de sus renovaciones hasta un plazo máximo de 10 años. En su caso habrá que esperar a la prescripción del crédito.
— La de 15 de enero que plantea cuestiones muy interesantes sobre la caducidad de las anotaciones y sus efectos.
— La de 19 de enero que permite la inscripción de una hipoteca sin domicilio y sin tasación si no se pacta el procedimiento de ejecución directa.
Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:
— la de 15 de enero que admite la posibilidad de utilizar el e-mail para la convocatoria de junta general. Obviamente también será posible para la convocatoria del consejo.
— la de 14 de enero declarando que el CNAE es obligatorio para el depósito de cuentas.
— La de 19 de enero aclarando que en la fusión del artículo 51 de la LME, basta con publicar una sola vez el proyecto pues dado que no hay acuerdo de junta no son necesarias más publicaciones.
— La de 23 de enero estableciendo que si se pretenden inscribir decisiones del socio único como tal este debe constar inscrito o poder inscribirse con el mismo documento.
Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:
Entidades y agencias de crédito.
Por su trascendencia mercantil y notarial ampliamos algunos datos sobre el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.
Se trata de repasar los requisitos necesarios para la constitución de una entidad financiera, los requisitos necesarios para su posterior funcionamiento y para el nombramiento de administradores.
También veremos lo relativo a las agencias de créditos pues como objeto social es relativamente frecuente en la constitución de sociedades. Veamos.
Según el artículo 3 del RD corresponde al Banco de España elevar al Banco Central Europeo una propuesta de autorización para acceder a la actividad de entidad de crédito, previo informe del Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, en los aspectos de su competencia.
Una vez obtenida la autorización se procede a su constitución en escritura pública y a su inscripción en el Registro Mercantil.
Aunque su primer control corresponderá al Banco de España, son requisitos esenciales para la constitución de una entidad de créditos los siguientes:
a) Revestir la forma de sociedad anónima constituida por el procedimiento de constitución simultánea y con duración indefinida.
b) Tener un capital social inicial no inferior a 18 millones de euros, desembolsado íntegramente en efectivo y representado por acciones nominativas
c) Objeto único y exclusivo.
d) Contar con un consejo de administración formado por al menos cinco miembros
En el plazo de un año a contar desde la notificación de la autorización de un banco, los promotores deberán otorgar la oportuna escritura de constitución de la sociedad, inscribirla en el Registro Mercantil y posteriormente en el Registro de Entidades de Crédito, y dar inicio a sus operaciones
Tanto la modificación de sus estatutos, como las modificaciones estructurales, o cualquier acuerdo que tenga efectos económicos o jurídicos análogos a los anteriores requieren la previa autorización del banco de España.
Ahora bien no requieren autorización previa, aunque sí comunicación posterior los siguientes actos:
a) Cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional.
b) Aumentar el capital social.
c) Incorporar textualmente a los estatutos preceptos legales o reglamentarios de carácter imperativo o prohibitivo, o cumplir resoluciones judiciales o administrativas.
d) Aquellas otras modificaciones para las que el Banco de España, en contestación a consulta previa formulada al efecto por el banco afectado, haya considerado innecesario, por su escasa relevancia, el trámite de la autorización.
Para la inscripción de los consejeros se establece un sistema que pueda dar problemas de coordinación entre el Registro Mercantil y el Registro de altos cargos del Banco de España.
Así el Art. 27 de la Ley 10/2014 establece que sin perjuicio de su previa inscripción en el Registro Mercantil, el ejercicio de las funciones de miembro del consejo de administración o director general o asimilado de una entidad de crédito o de las sucursales de entidades de crédito extranjeras requerirá su previa inscripción en el Registro de altos cargos del Banco de España.
Parece por tanto que la inscripción en el registro mercantil es previa a la inscripción en el Banco de España. En el registro se calificarán todos los requisitos necesarios para la validez del nombramiento desde el punto de vista mercantil, tal y como se hace con cualquier otra sociedad.
Ahora bien dado que “con carácter previo a la inscripción en el Registro de altos cargos, el Banco de España verificará el cumplimiento por parte de los interesados de los requisitos previstos en la Ley” pudiera ocurrir que el BE de no procediera a su inscripción en dicho registro. En ese caso caben en principio varias posibilidades: O bien acompañar a posteriori la certificación del registro de altos cargo y si no han sido inscritos en dicho registro hacerlo constar por nota marginal, que aunque no prevista en el RRM, lo único que hace es reflejar el incumplimiento por el consejero de las condiciones que se le exigen en su condición de tal, o bien que la entidad, a la vista de su no registro, proceda a su cese o que el propio consejero dimita inscribiéndose el cese o la dimisión con lo que se consigue la debida coordinación entre el registro de altos cargos y el registro mercantil. A la vista de ello nos parece más segura la situación anterior en que la inscripción en el registro de altos cargos era previa a la inscripción en el registro mercantil. De todas formas sería más que aconsejable que el futuro RRM contemplara la debida coordinación entre el registro mercantil y el registro de altos cargos del Banco de España.
Por su parte el reglamento en su artículo 34 regula el Registro de altos cargos estableciendo que “para su inscripción en el Registro de altos cargos previsto en el artículo 27 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, los consejeros y directores generales o asimilados de la entidad deberán declarar expresamente, en el documento que acredite su aceptación del cargo:
a) Que reúnen los requisitos de idoneidad a que se refiere el artículo 24 de la Ley 10/2014, de 26 de junio. Artículo 27. Registro de altos cargos.
b) Que no se encuentran incursos en ninguna de las limitaciones o incompatibilidades establecidas en el artículo 26 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, o en cualquier otra norma que les fuesen de aplicación.
La gestión del Registro de altos cargos, corresponderá al Banco de España.
Téngase en cuenta demás que en este registro no sólo se inscriben los consejeros sino también los directores generales y asimilados.
Para la inscripción, la entidad deberá comunicar su nombramiento dentro de los quince días hábiles siguientes a la aceptación del cargo, incluyendo los datos personales y profesionales que establezca, con carácter general, el Banco de España y declarar expresamente, en el documento que acredite la aceptación del cargo que los consejeros y directores generales o asimilados cumplen los requisitos establecidos en las letras a) y b) del apartado anterior.
Vemos que también puede existir un problema de plazos, pues para la inscripción de los administradores en el registro mercantil en la LSC se da el plazo de 10 días, lo que unido a los 1os 15 días para practicar la inscripción hace que se puedan superar los 15 días establecidos para la inscripción en el Registro de altos cargos.
Por lo que se refiere a las agencias de créditos se regulan en el artículo 21 del Reglamento.
Se consideran agentes de entidades de crédito las personas físicas o jurídicas a las que una entidad de crédito haya otorgado poderes para actuar habitualmente frente a la clientela, en nombre y por cuenta de la entidad mandante, en la negociación o formalización de operaciones típicas de la actividad de una entidad de crédito.
Creemos que el objeto de estas sociedades debe expresarse en el anterior sentido incluso con cita, para mayor claridad, del artículo que examinamos. Es decir que el objeto pudiera redactarse en estos términos o similares: Constituye el objeto de la sociedad la actuación habitual en nombre y por cuenta de una entidad de crédito en la negociación o formalización de operaciones típicas de la actividad de la entidad en los términos previstos en el artículo 21 del RD . Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero.
Debe tenerse en cuenta que los agentes no podrán formalizar de avales, garantías u otros riesgos de firma.
Es obligatorio para estas entidades poner de manifiestosu carácter en cuantas relaciones establezcan con la clientela, identificando de forma inequívoca a la entidad representada y así se hará constar en el contrato de agencia.
Sólo es posible ser agencia de crédito de una sola entidad y están prohibidos los subagentes.
DISPOSICIONES GENERALES:
MODELOS DE CUENTAS REGISTRO MERCANTIL.
Resolución de 28 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se modifica el modelo establecido en la Orden JUS/1698/2011, de 13 de junio, por la que se aprueba el modelo para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas, y se da publicidad a las traducciones de las lenguas cooficiales propias de cada comunidad autónoma.
Los cambios en los modelos de presentación de cuentas anuales son consecuencia de la promulgación de normas de naturaleza contable.
En primer lugar, la Resolución de 18 de Septiembre 2013, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se dictan normas de registro y valoración e información a incluir en la memoria de las cuentas anuales sobre el deterioro del valor de los activos. Esta resolución complementa la regulación del PGC y sus normas complementarias en la materia al mismo tiempo que se proporciona a los destinatarios de la norma contable los criterios necesarios para informar sobre el importe recuperable de los activos de una empresa, en sintonía con las normas internacionales de contabilidad adoptadas por la Unión Europea. En dicha Resolución se establece la información que, al respecto, las empresas deberán incluir en la memoria de las cuentas anuales individuales y consolidadas.
Asimismo, la Resolución de 18 de octubre de 2013, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, sobre el marco de información financiera cuando no resulta adecuada la aplicación del principio de empresa en funcionamiento se limita a fijar el marco de información necesario, ante la quiebra del citado principio, para cumplir con la obligación de formular las cuentas anuales en los supuestos de liquidación, o inmediatamente antes de acordarse la disolución de la sociedad.
La Resolución describe los cambios citados con respecto a los modelos publicados en la Orden JUS/1698/2011, de 13 de junio en el Modelo consolidado, con especial referencia al contenido de la memoria consolidada.
La utilización de los modelos aprobados por la presente resolución será obligatoria para los sujetos obligados cuando la Junta general o lo socios aprueben sus cuentas anuales con posterioridad a la publicación de esta resolución en el BOE, lo que tuvo lugar el2 de febrero de 2015.
MODELOS DE CUENTAS REGISTRO MERCANTIL. Resolución de 28 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se modifican los modelos establecidos en la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, por la que se aprueban nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación, y se da publicidad a las traducciones a las lenguas cooficiales propias de cada comunidad autónoma.
La presente resolución recoge las novedades introducidas en los modelos de depósito de cuentas establecidos en la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero y se da publicidad a las traducciones de los mencionados modelos a las demás lenguas cooficiales propias de cada una de las Comunidades Autónomas, dentro de sus respectivos territorios.
La Resolución describe los cambios que afectan a los modelos normal y abreviado.
La utilización de los modelos aprobados por la presente resolución será obligatoria para los sujetos obligados cuando la Junta general o lo socios aprueben sus cuentas anuales con posterioridad a la publicación de esta resolución en el BOE, lo que tuvo lugar el2 de febrero de 2015.
Real Decreto 44/2015, de 2 de febrero, por el que se regulan las especificaciones y condiciones para el empleo del Documento Único Electrónico (DUE) para la puesta en marcha de sociedades cooperativas, sociedades civiles, comunidades de bienes, sociedades limitadas laborales y emprendedores de responsabilidad limitada mediante el sistema de tramitación telemática.
El documento único electrónico (DUE) es el instrumento electrónico que permite la creación de empresas de manera integrada por medios electrónicos y en un solo procedimiento. Su utilización facilita la creación de nuevas empresas.
En él se podrán incluir todos los datos referentes a la sociedad cooperativa, sociedad civil o comunidad de bienes que, de acuerdo con la legislación aplicable, deben remitirse a los registros jurídicos y a las Administraciones Públicas competentes para la constitución y para el cumplimiento de las obligaciones en materia tributaria y de seguridad social inherentes al inicio de su actividad, siempre y cuando éstos se remitan por medios electrónicos.
El DUE se regula por primera vez para la constitución de la sociedad limitada Nueva Empresa en el Real Decreto 682/2003, de 7 de junio, por el que se regula el sistema de tramitación telemática y en el que también se desarrolla el Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE).
Posteriormente, el DUE se amplió a otros tipos de empresas mediante dos reales decretos:
En 2013, los trabajos de la CORA dan como resultado, por un lado, el proyecto de simplificación administrativa «Emprende en Tres», que permite integrar la declaración responsable que ha sustituido a la licencia municipal con el CIRCE, y, por otro lado, la inclusión en el Documento Único Electrónico (DUE) de las sociedades cooperativas, sociedades civiles, comunidades de bienes y sociedades limitadas laborales, así como una serie de trámites como la comunicación del centro de trabajo a la comunidad autónoma y la solicitud de la denominación social en el caso de la Sociedad de Responsabilidad Limitada.
La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, es otro hito en este camino:
– Recoge la figura del Emprendedor de Responsabilidad Limitada, estableciendo en su artículo 14 que los trámites necesarios para la inscripción registral del emprendedor de responsabilidad limitada se podrán realizar mediante el sistema de tramitación telemática del CIRCE y el DUE.
– Modifica la disposición adicional tercera. TR Ley de Sociedades de Capital, ampliando de manera significativa los trámites que se pueden realizar mediante el DUE. En concreto, se podrá realizar cualquier otro trámite ante autoridades estatales, autonómicas y locales asociado al inicio o ejercicio de la actividad, incluidos el otorgamiento de cualesquiera autorizaciones, la presentación de comunicaciones y declaraciones responsables y los trámites asociados al cese de la actividad.
– Y crea, en su artículo 13, la figura de los Puntos de Atención al Emprendedor, en los que se deberá iniciar la tramitación del Documento Único Electrónico. Los Puntos de Asesoramiento e Inicio de Tramitación (PAIT) pasarán a denominarse Puntos de Atención al Emprendedor (PAE).
Con los referidos antecedentes, este real decreto, que forma parte de las actuaciones derivadas de los trabajos de la CORA en el área de creación de empresas:
1.- Permite que las cooperativas, sociedades civiles, sociedades limitadas laborales y comunidades de bienes utilicen el procedimiento electrónico del sistema CIRCE para llevar a cabo los trámites de creación de su empresa mediante la utilización del DUE.
– Entre las cooperativas, sólo se aplica a las de trabajo asociado.
– Quedan excluidos los sectores inmobiliario, financiero y de seguros.
– En cuanto a las sociedades civiles, cuyo objeto sea la explotación de una actividad mercantil, la cumplimentación del DUE no convalidará la nulidad de éstas si se las pretende constituir por documento privado.
El DUE permite la realización electrónica de los trámites a que se refieren los párrafos b) a n) del artículo 5.1 del Real Decreto 682/2003, de 7 de junio.
Aparte de los anteriores, en el caso de las sociedades cooperativas, el DUE permite la solicitud de certificación negativa de denominación de la cooperativa y la inscripción de la escritura pública de constitución en el Registro de Sociedades Cooperativas.
2.- Regula los trámites necesarios para la inscripción registral del emprendedor de responsabilidad limitada. Aplica la regulación de la tramitación electrónica del empresario individual (Real Decreto 368/2010, de 26 de marzo) al emprendedor de responsabilidad limitada, añadiendo la tramitación electrónica de la inscripción registral, con las siguientes especificidades (D. Ad. 2ª):
a) Se hará constar en el DUE en cuanto a los datos relativos a la forma jurídicala de Emprendedor de Responsabilidad Limitada, así como los datos relativos al bien inmueble, propio o común, que se pretende no haya de quedar obligadopor las resultas del giro empresarial o profesional.
b) Igualmente se hará constar la identidad del empresario individual, el nombre comercial y, en su caso, el rótulo de su establecimiento, el domicilio del establecimiento principal y, en su caso, de las sucursales, el objeto de su empresa, el código correspondiente de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas, y la fecha de comienzo de sus operaciones.
c) Los datos del bien inmueble serán los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad, incluyendo el Identificador Único de Finca Registral, la referencia catastral y la valoración conforme a lo dispuesto en la base imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
d) Los datos relativos a lainscripción registral, que deberá certificar el registrador mercantilpara su incorporación al DUE serán los del Registro Mercantil en el que se practique la inscripción.
e) Si el emprendedor de responsabilidad limitada se matricula mediante acta notarial, el STT comunicará al notariolos datos de inscripción de aquélla en el correspondiente registro.
f) El STT remitirá los datos de la inscripción practicada en el Registro Mercantilal correspondiente Registro de la Propiedad competente.
La D. Ad. 1ª también regula las especialidades en la tramitación de la sociedad de responsabilidad limitada laboral a la que será de aplicación, en el resto, lo establecido en el Real Decreto 1332/2006, de 21 de noviembre, relativo a las sociedades de responsabilidad limitada en general.
3.- Y recoge el cambio de denominación de los PAIT refiriéndose a éstos con la nueva nomenclatura: Puntos de Atención al Emprendedor (PAE). La cumplimentación y envío del DUE referente a la empresa que adopte la forma jurídica de cooperativa, sociedad civil, comunidad de bienes, sociedad de responsabilidad limitada laboral o emprendedor de responsabilidad limitada se podrá realizar por los Puntos de Atención al Emprendedor.
Los disposiciones finales retocan los siguientes reales decretos:
– El Real Decreto 682/2003, de 7 de junio, por el que se regula el sistema de tramitación telemática. Incluye la reforma del anexo III donde se recogen los formularios sustituidos por el documento único electrónico. Este real decreto se aplicará supletoriamente al presente.
– El Real Decreto 1332/2006, de 21 de noviembre, por el que se regulan las especificaciones y condiciones para el empleo del Documento Único Electrónico (DUE) para la constitución y puesta en marcha de sociedades de responsabilidad limitada mediante el sistema de tramitación telemática,
– Y el Real Decreto 368/2010, de 26 de marzo, por el que se regulan las especificaciones y condiciones para el empleo del Documento Único Electrónico (DUE) para la puesta en marcha de las empresas individuales mediante el sistema de tramitación telemática.
Este Real Decreto entrará en vigor el 11 de mayo de 2015.
TASAS CNMV. Resolución de 30 de enero de 2015, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que se establece el procedimiento y las condiciones para el pago a través de entidad colaboradora en la gestión recaudatoria y por vía telemática de las tasas aplicables por las actividades y servicios prestados por la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
La presente Resolución tiene por objeto establecer el procedimiento y las condiciones para el pago a través de entidades de depósito que prestan el servicio de colaboración en la gestión recaudatoria que tiene encomendada la AEAT y por vía telemática de las tasas aplicables por las actividades y servicios prestados por la CNMV, reguladas en la Ley 16/2014, de 30 de septiembre.
Podrán efectuar el pago de las tasas de la CNMV los sujetos pasivos, sean personas físicas o jurídicas o instituciones a cuyo favor se realicen las actividades y la prestación de los servicios. Asimismo, podrán efectuar el pago sus representantes.
El pago telemático es voluntario y alternativo. Para utilizarlo, se deberá disponer de identificación de usuario y clave de acceso al servicio «CIFRADOC», que se obtendrán mediante solicitud presentada por persona con poder bastante usando el formulario que se adjunta a la presente resolución como anexo I, y que se puede descargar de la web de la CNMV. Este requisito no será exigible en el caso de autoliquidaciones presentadas por el propio sujeto pasivo.
INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA. Real Decreto 83/2015, de 13 de febrero, por el que se modifica el Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva.
La reforma, tras sólo dos años de vida, procede, esencialmente, de dos causas:
1ª.- De la necesidad de completar la transposición de la Directiva 2011/61/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a los gestores de fondos de inversión alternativos con vocación de armonizarlos en la Unión Europea.
2ª.-De la necesidad de adaptarse a la permanente evolución y desarrollo del mercado de la inversión colectiva en España.
1.- Principales cambios derivados de la transposición:
– La mencionada directiva afecta a las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva (IIC) no armonizadas, es decir, no autorizadas conforme al régimen previsto por la Directiva 2009/65/CE. Se introducennuevos requisitos para la autorización de dichas sociedades gestoras y para la comercialización de las IIC que gestionen.
– Se establecen con mayor detalle las normas de conducta a las que deben sujetarse, así como los requisitos operativos, de organización y transparencia que deben cumplir, con especial atención a la gestión del riesgo, gestión de la liquidez y gestión de los conflictos de interés.
– Información adicional a incluir en el folleto de las IIC no armonizadas; la información periódica que las sociedades gestoras deberán facilitar a la CNMV sobre los principales mercados e instrumentos en los que negocien por cuenta de las IIC alternativas que gestionen; los límites a la inversión en titulizaciones y la aclaración del concepto de gestión de inversiones, que incluye la gestión de carteras y el control del riesgo.
– Se detallan también los requisitos para la delegación de funciones de las sociedades gestoras; los ajustes a los recursos propios exigibles a las sociedades gestoras al mínimo exigido por la norma europea, así como para incorporar los procedimientos adecuados y coherentes que permitan valorar correcta e independientemente los activos de la IIC.
– Se incorpora regulación sobre la política de remuneraciones y sobre el depositario, que se aplicará a las sociedades gestoras y a los depositarios de todo tipo de IIC, .
– El real decreto opta, por integrar en un título único la regulación reglamentaria relativa al depositario. Se redacta un nuevo título V con los elementos sustanciales para definir y regular las funciones y la responsabilidad del depositario, La interpretación se hará conforme al derecho comunitario.
2.- Novedades derivadas de la evolución y desarrollo del mercado de la inversión colectiva en España. Se intenta dar cobertura legal a nuevas oportunidades de negocio y modalidades de comercialización buscando el adecuado equilibrio entre su desarrollo y la protección del inversor.
– Se permite la comercialización activa de las IIC de inversión libre (IICIL) a minoristas cualificados siempre y cuando realicen un desembolso mínimo aumentado a 100.000 euros al suscribir acciones o participaciones y dejen constancia por escrito de que conocen los riesgos inherentes a la inversión.
– Para promover canales alternativos de financiación empresarial, se regulan distintos tipos de IICIL para dar cabida a la posibilidad de invertir en facturas, préstamos, efectos comercialesde uso habitual en el ámbito del tráfico mercantil y otros activos de naturaleza similar, en activos financieros vinculados a estrategias de inversión con un horizonte temporal superior a un año y en instrumentos financieros derivados cualquiera que sea la naturaleza del subyacente. La comercialización activa de este tipo de IICIL se limita, exclusivamente, a profesionalesy se añaden ciertos requisitos adicionales de información y para la adecuada gestión de su riesgo.
– Se permite la posibilidad de utilizar cuentas ómnibus,
– Se adaptan los activos en los que pueden invertir las IIC armonizadas para incluir aquellos que la Autoridad Europea de Valores y Mercados considera aptos, y se amplían los instrumentos y derivados en los que pueden invertir las SICAV no armonizadas y los fondos de inversión de carácter financiero no armonizados.
– Se homogeneiza el régimen de agentes y apoderados y de representación con el de las empresas de servicios de inversión.
Mediante disposiciones adicionales, se regulan los regímenes de los denominados pasaportes para IIC y gestoras de terceros países, es decir, los requisitos para la comercialización y la gestión transfronterizas cuando la IIC y/o la gestora están domiciliadas o constituidas en países de fuera de la Unión Europea una vez dichos pasaportes entren en vigor.
Se habilita a la CNMV para desarrollar el régimen de comunicación en relación con las modificaciones que se produzcan en las condiciones de la autorización de las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva; el contenido y el modelo al que habrá de ajustarse el estado de posición, y el régimen jurídico del depositario.
– Para transponer correctamente la Directiva 2003/71/CE, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. Para ello, era necesario precisar que, cuando el precio final de la oferta y el número de valores que se vayan a ofertar al público no puedan incluirse en el folleto, deberán figurar en el folleto los criterios o las condiciones que van aparejadas para determinar los citados elementos o, en el caso del precio, el precio máximo.
– Para adaptar el citado real decreto al contenido de la Directiva 2014/51/UE, relativa a los poderes de la Autoridad Europea de Valores y Mercados.
Con arreglo a la D. Tr. 2ª, las IIC y las sociedades gestoras autorizadas con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto conforme a la Directiva 2009/65/CE, de 13 de julio de 2009, deberán adecuarse a lo dispuesto en este real decreto en el plazo de 6 meses desde su entrada en vigor. El plazo termina el 15 de agosto de 2015.
ENTIDADES DE CRÉDITO. Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.
Este real decreto tiene por objeto desarrollar las disposiciones de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, en materia de:
– acceso a la actividad,
– requisitos de solvencia
– y régimen de supervisión de las entidades de crédito.
Ámbito de aplicación. Este real decreto será de aplicación a las entidades de crédito establecidas en España o que presten servicios en España y a los grupos o subgrupos consolidables de entidades de crédito con matriz en España.
Asimismo, resultará de aplicación a las sociedades financieras de cartera, a las sociedades financieras mixtas de cartera y a los grupos de las que sean entidad matriz.
Ahora bien sólo se aplicarán a los bancos los artículos 3 al 13 relativos a su autorización y registro, a la autorización de modificaciones de estatutos sociales y de modificaciones estructurales y a su revocación y caducidad. La normativa específica de las cajas de ahorros y las cooperativas de crédito puede prever su aplicación.
Instrucción de 12 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre legalización de libros de los empresarios en aplicación del artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.
El BOE de 16 de febrero publica la Instrucción de 12 del mismo mes sobre la legalización de los libros del los empresarios en desarrollo del artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.
— Los libros de contabilidad han de cumplimentarse en soporte electrónico.
— los libros han de ser legalizados tras su cumplimentación dentro de los cuatro meses siguientes al cierre social,
— los libros han de ser presentados telemáticamente en el Registro Mercantil competente para su legalización.
— las reglas anteriores se aplican a todos los empresarios.
— se aplica lo anterior a los ejercicios iniciadosa partir del 29 de septiembre de 2013.
— y añadimos nosotros se aplica a todos los libros obligatorios sean de la clase que sean.
Ahora, en la Instrucción, reitera esa doctrina estableciendo las siguientes reglas sobre la legalización de libros de los empresarios:
1ª. La Instrucción se aplica a los libros obligatorios y no obligatorios de todas clases.
2ª. Sólo será aplicable a la legalización de los libros de ejercicios abiertos a partir de 29 de septiembre de 2013. Por tanto los libros de ejercicios anteriores, aunque fuera de plazo, podrán seguir legalizándose en la forma ordinaria.
3ª. Sólo es admisible el soporte electrónico con presentación telemática en el registro mercantil.
4ª. El plazo de presentación será el de cuatro meses siguientes a la finalización del ejercicio social.
5ª. Los libros en blanco ya legalizados y en poder de los empresarios, deberán ser objeto de cierre, pues sólo es posible su utilización para hechos o actos de ejercicios abiertos antes del 29 de septiembre de 2013. Esta circunstancia deberá hacerse constar en el primer envío telemático conforme a la nueva regulación.
6ª. Las mismas reglas se aplican a los libros de actas o de decisiones del socio único. Por tanto los libros de actas, incluyan una sola o varias, deberán legalizarse anualmente como si de libros de contabilidad se tratara. En cuanto a estos libros de actas también es posible, si se necesita acreditar algún hecho de forma puntual, legalizar un libro de detalles de actas en cualquier momento del ejercicio.
7ª. De la misma forma en que se procede con los libros de actas debe procederse con los libros registro de socios o de acciones nominativas o de contratos del socio único con la sociedad. En este tipo de libros no existe tracto sucesivo.
8ª También se regula el frecuente supuesto de rectificación de libros ya legalizados o de pérdida, sustracción, destrucción física o informática o robo. Su regulación es muy similar a la existente en la actualidad salvo lo relativo al conducto de presentación que debe ser telemático.
9ª. Como norma muy interesante se establece la posibilidad de que la sociedad que nunca haya legalizado libro de actas o de socios o de acciones nominativas o de contratos de socio único con la sociedad, pueda legalizar un libro comprensivo de todas las vicisitudes de la sociedad desde su constitución. A estos efectos y para reforzar el valor probatorio de estos libros, si la sociedad lo desea, puede incluir el acta de la junta en la que se ratifiquen todas las actas no legalizadas en su día. Aunque la regla se refiere sólo a sociedades que nunca hayan legalizado un libro de esta clase creemos que será también aplicable a aquellas respecto de las cuales y por las circunstancias que sean se haya dejado o abandonado en cualquier momento la legalización de sus actas o de las otras clases de libros antes indicados.
10ª. Como norma facilitadora de la legalización, en supuestos excepcionales en que por motivos técnicos no sea posible la presentación telemática, se permite la presentación presencial y física de los libros cumpliendo determinados requisitos fijados en la regla 23.
11ª. También y como regla de derecho transitorio, respecto de ejercicios cerrados a 31 de diciembre de 2014, y siempre que medie justa causa, se permite la legalización de libros en formato papel debidamente encuadernados. Aunque la Instrucción no lo dice la justa causa deberá expresarse en la instancia solicitando la legalización sin que creamos que el registrador pueda entrar a calificar la naturaleza de esa causa, ni si la misma es suficiente para la legalización en papel, pues su veracidad o naturaleza quedará sujeta a la responsabilidad del que hace la declaración. Regla 24.
12ª. Como hemos apuntado las mismas reglas se aplican a los libros no obligatorios.
13ª. Finalmente y como importante regla de cierre, por lo que supone de clarificación en cuanto a la competencia del registro mercantil en esta materia, se extiende la forma de legalización establecida en el artículo 18 de la LE y en la Instrucción que examinamos, a los libros de cualesquiera entidades, con personalidad jurídica o sin ella, que deban llevar una contabilidad ajustada a las prescripciones del Código de Comercio.
El juicio que en principio nos merece la Instrucción es totalmente positivo. Está ajustada a la literalidad del artículo 18 de la Ley de Emprendedores y a la resolución de la propia DG de 5 de agosto antes vista. Es más la posibilidad de que alegando justa causa en el ejercicio que ahora estamos, es decir respecto de los libros del ejercicio de 2014, se puedan seguir legalizando libros encuadernados y de forma presencial, nos parece una muy acertada medida pues se aliviará de alguna forma el problema que se le pueda crear a muchos empresarios que, por las razones que sean, no hayan tenido la previsión de llevar su contabilidad de forma electrónica. De esta forma se les da un nuevo plazo de un año para que puedan ponerse al día en materia de legalización.
Sólo la regla de tener que cerrar los libros en blanco que actualmente estén en poder de los empresarios puede merecer cierta crítica negativa al inutilizar libros, sobre todo los obligatorios distintos de los contables, que todavía podían haber prestado una gran utilidad. No obstante la necesidad de que el nuevo sistema se implante de la forma más rápida posible, sin retrasar de manera más o menos dilatada en el tiempo, su entrada en vigor, pueden haber obligado a la referida norma de inutilización. También la necesidad de que en todo caso la presentación de los libros electrónicos sea telemática puede suponer cierta incomodidad o incremento de costes para algunos empresarios. Pero esto no es defecto o fallo de la Instrucción sino de la rigidez del artículo 18 de la Ley 14/2013 que se desarrolla. Como hemos defendido en otras ocasiones el canal por medio del cual lleguen los libros al registro para su legalización nos parece indiferente a los efectos de la modernización de nuestras sociedades. Es decir la misma eficacia tendrá la legalización de un libro en formato CD presentado físicamente al registro, que el contenido de ese libro que llega informatizado por medio de un fichero al mismo registro. La labor y función que se lleva a cabo es la misma y los efectos de su presentación y legalización también son idénticos. Por tanto si bien lo ideal, tanto para el empresario, como para el registro, es que la presentación sea por vía telemática, por el ahorro de costes y seguridad que la misma conlleva, dicha presentación telemáticadebió quedar en manos del empresario. Es decir que el empresario que por los motivos que sean, prefiera llevar su contabilidad electrónica de forma personal al registro mercantil para su legalización debía poder seguir haciéndolo pues si no se le permite y carece de medios adecuados para la presentación telemática, tendrá que acudir a medios externos al empresario mismo para llevar a buen puerto la presentación telemática de los libros, lo que indudablemente supondrá un coste sobreañadido a esa legalización. En definitiva y dado que no es un problema de fondo, sino adjetivo y formal, creemos que se debió dar plena libertad al empresario para presentar sus libros en forma física o telemática para su legalización por el registro mercantil.
Ello además, como defendía al comentar la resolución de la DG, está en la línea del art. 6 de la Ley 11/2007 de 22 de junio de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, en el que se establece el derecho, que no la obligación, de “relacionarse con las Administraciones Públicas utilizando medios electrónicos”. Y si bien no desconocemos que en determinados ámbitos de la administración tributaria y de la seguridad social y con relación a algunos procedimientos, se hace obligatoria la presentación telemática, no creemos que ello deba ser así en el ámbito de la contabilidad empresarial en la que coexisten empresas de los más diversos tamaños y lo que debe procurar el legislador es facilitar y no entorpecer a esos empresarios el cumplimiento de sus obligaciones. Si la presentación telemática de la contabilidad es realmente beneficiosa y tiene grandes ventajas para el empresariado, no será necesaria imponerla sino que será el mismo empresario el que, a la vista de su tremenda utilidad, la use de forma voluntaria y masiva. En definitiva para nosotros lo verdaderamente importante es la plena libertad empresarial para relacionarse con el registro en la forma que el empresario estime conveniente, tal y como por otra parte permite la modificación de la primera Directiva del Consejo, 68/151/CE de 9 de Marzo de 1968, por la Directiva 58/2003 de 15 de Julio que estableció el 1 de Enero de 2007, sobre registro mercantil electrónico en la que se sigue admitiendo la presentaciónvía papel de toda clase de documentos.
Artículo 1. Modificación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
El RDLey comienza con la enésima reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, dividida en tres partes, referidas respectivamente a la Segunda Oportunidad, a los acuerdos extrajudiciales y a otras medidas.
La llamada “segunda oportunidad”, incluso da nombre parcialmente a la disposición. Bajo ese nombre se persigue que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer.
La regla general de subsistencia de responsabilidad, tras la conclusión del concurso se concreta en la reforma del artículo 178.2, pues fuera de los supuestos que veremos, en los casos de conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de masa activa, el deudor persona natural quedará responsable del pago de los créditos restantes.
Los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare nuevo concurso. Para tales ejecuciones, la inclusión de su crédito en la lista definitiva de acreedores se equipara a una sentencia de condena firme.
El beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se regula en el nuevo artículo 178 bis (que desarrolla y amplía la antigua redacción del art. 178.2). Se considera una excepción a la regla general apuntada, eso sí, de gran calado. Pasemos a examinarla.
A) Requisitos:
– Deudor persona natural.
– Tiene que haber concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa.
– Ha de ser deudor de buena fe. Este es a su vez un requisito complejo que se desenvuelve en otros, a veces alternativos.
– Unos son negativos como que no haya sido declarado culpable en el concurso o condenado en determinados procedimientos.
– Otro, haber intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos, con excepciones
– Haber satisfecho en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios. A este requisito se prevé una prolija alternativa. Uno de los requisitos alternativos -que no haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad- se suspende durante un año.
B) Solicitud.
El deudor deberá presentar su solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho ante el Juez del concurso dentro del plazo de audiencia que se le haya conferido.
Si están conformes la Administración concursal y los acreedores personados o no se oponen a la petición, el Juez del concurso concederá, con carácter provisional, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en la resolución declarando la conclusión del concurso por fin de la fase de liquidación.
Si se oponen, sólo puede serlo porque no se cumpla algún requisito referido. El juez resolverá y, mientras no sea firme, no podrá dictarse auto de conclusión del concurso.
C) Extensión.El beneficio de la exoneración abarcará la parte insatisfecha de los siguientes créditos:
1.º Los créditos ordinarios y subordinados pendientes salvo los de derecho público y por alimentos.
2.º Respecto a los créditos con privilegio especial, la parte de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía quedará exonerada salvo que quedara incluida, según su naturaleza, en alguna categoría distinta a crédito ordinario o subordinado.
Los acreedores podrán seguir dirigiéndose frente a los obligados solidariamente, fiadores o avalistas. Puede beneficiar al cónyuge en cuanto a las deudas comunes previas al concurso.
D) Resto de deudas. El deudor deberá presentar una propuesta de plan de pagos.
Las deudas que no queden exoneradas deberán ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior, sin devengar interésdurante ese tiempo.
El aplazamiento o fraccionamiento de los créditos de derecho público se regirán por su normativa específica.
E) Revocación.Cualquier acreedor concursal estará legitimado para solicitar del juez del concurso la revocación del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho cuando durante los cinco años siguientesa su concesión, aparte de otras causas de incumplimiento, mejorase sustancialmente la situación económica del deudor o se constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos ocultados.
En caso de que el Juez acuerde la revocación del beneficio, los acreedores recuperan la plenitud de sus acciones frente al deudor.
F) Situación definitiva.Pasados los cinco años sin revocación, el Juez del concurso, a petición del deudor concursado, dictará auto reconociendo con carácter definitivo la exoneracióndel pasivo insatisfecho en el concurso.
Puede decidirla incluso si el deudor no hubiese cumplido en su integridad el plan de pagos pero hubiese destinado a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante dicho plazo que no tuviesen la consideración de inembargables.
Contra dicha resolución, que se publicará en el Registro Público Concursal, no cabrá recurso alguno.
G) Reforma del art. 176 bis.Este primer apartado de modificaciones de la Ley Concursal concluye incluyendo dos párrafos en el art. 176 bis, dedicado a las especialidades de la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa.
– Se añade al 176 bis.2 que, durante el plazo de audiencia, posterior al auto de conclusión, el deudor persona natural podrá solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho, remitiéndose al artículo 178 bis.
– Se añade al 176 bis.3 que, si el concursado fuera persona natural, y el juez apreciare que previsiblemente no va a ser posible el cobro de los créditos contra la masa, designará un administrador concursal que deberá liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa. Una vez concluida la liquidación, el deudor podrá solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho remitiéndose también al artículo 178 bis.
H) Derecho transitorio. Estos tres artículos estudiados -los apartados 3 y 4 del artículo 176 bis y los artículos 178.2 y 178 bis de la Ley Concursal- se aplicarán ya a los concursos que se encuentren en tramitación.
En los concursos concluidos por liquidación o por insuficiencia de masa activa antes de la entrada en vigor del presente real decreto-ley, el deudor podrá beneficiarse de lo establecido en los artículos 176 bis y 178 bis de la Ley Concursal, si se instase de nuevo el concurso, voluntario o necesario.
1.- B) Ley Concursal: acuerdo extrajudicial de pagos.
De una primera lectura del nuevo texto normativo y sin perjuicio de su posterior análisis y desarrollo destacamos los siguientes DIEZ puntos, como los aspectos más relevantes de la reciente reforma introducidos en la regulación del Acuerdo Extrajudicial de Pagos del título X de la ley Concursal, art. 178 y ss, por el Real Decreto 1/2015, de 27 de febrero, publicado en el BOE el 18 de febrero y que entró en vigor al día siguiente de su publicación.
1.- Es clara la intención del legislador de potenciar al máximo este expediente alternativo y previo a la resolución judicial vía concurso de las situaciones de insolvencia menos complicadas.
Se amplía considerablemente la legitimación activa para instar el acuerdo extrajudicial de pagos desde una doble perspectiva:
– se legitima a cualquier deudor persona natural para su solicitud, sin que tenga que concurrir en él la condición de empresario natural o por asimilación,
– se reducen los supuestos en los que se excluye la posibilidad de tal acuerdo extrajudicial; eliminando tres de los supuestos de exclusión, (el de falta de inscripción en el Registro mercantil cuando la misma resulte obligatoria, el de falta de cumplimiento del deber de llevar contabilidad y depósito de cuentas, y el derivado de la situación de concurso de cualquiera de los acreedores del deudor)
– y se pone límite temporal al supuesto de existencia de condena penal previa donde antes no lo había.
Solo se endurece el supuesto de exclusión por previa homologación judicial de acuerdo de refinanciación, concurso o acuerdo extrajudicial, ampliando su plazo a los últimos cinco años en lugar de los tres que estaban establecidos en la regulación anterior. Según la DT-1 RDley 1/2015 no será exigible este requisito durante el año siguiente a la entrada en vigor de la reforma
En cuanto a la competencia para su tramitación se introduce como novedad la posibilidad para los deudores personas físicas empresarios y personas jurídicas de acudir a las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación que hayan asumido funciones de mediación, y a la Cámara Oficial de Comercio Industria, Servicios y Navegación de España en todo caso; para solicitar el nombramiento de mediador concursal e iniciar el expediente Art. 232-3 LC. En la DA-1 del RD ley se regula el carácter y requisitos de las Cámaras como mediador a estos efectos.
En cuanto al nombramiento de mediador se mantiene el mismo procedimiento de designación directa por orden de la lista suministrada por el Ministerio, salvo en el caso en el que se hubiera optado por Cámara oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España, supuesto en el que la propia Cámara asumirá las funciones de mediación. Art. 233 LC. En la DA-2 del RD ley se establecen las bases y criterios para fijar la remuneración del mediador concursal.
En el supuesto de Acuerdos extrajudiciales de pago de personas físicas no empresarios la competencia para su tramitación se atribuye potestativamente a los Notarios, art 242 bisLC
2.- La segunda novedad de relevancia a mencionar es la diferente situación en que se coloca al acreedor hipotecario frente a la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos de su deudor hipotecante. Mientras que en la anterior regulación el acreedor hipotecario no se veía afectado por la tramitación y resultado del acuerdo extrajudicial salvo que voluntariamente decidiera incorporarse al mismo.
Ahora el acreedor hipotecario queda incorporado al acuerdo y debe ser convocado por el mediador concursal suprimiéndose la necesidad de solicitud expresa para su incorporación voluntaria del art 234-4 LC.
Se limita el inicio y continuación de ejecuciones hipotecarias durante los tres meses del art. 235 LC cuando recaigan sobre la vivienda habitual o activo necesario para la continuidad de la actividad del deudor. En caso de hipotecas que recaigan sobre otros activos se permite iniciar su ejecución pero inmediatamente se paraliza, hasta transcurrido dicho plazo de suspensión, Art 235-2 LC
En cuanto a los efectos del Acuerdo aprobado para el acreedor hipotecario, aún se mantiene cierto trato preferencial frente al resto de acreedores, pero muy limitado y concretado en la parte de su crédito que quede cubierto por el valor del bien en garantía.
Los efectos que el convenio tiene para los créditos hipotecarios se establece en el nuevo art 238 bis. De una primera lectura de dicho artículo se desprende que:
– el acreedor hipotecario que hubiera votado a favor del acuerdo extrajudicial de pagos se verá afectado y vinculado por el mismo en su totalidad.
– el acreedor hipotecario que no hubiera votado a favor del acuerdo, no quedará vinculado ni afectado por el mismo respecto de la cuantía de su crédito que no exceda del valor de la garantía, pero en la parte de crédito que exceda del valor de la garantía quedará vinculado, como uno más de los acreedores afectados por los acuerdos adoptados siempre que se hubieran aprobado con las mayorías reforzadas exigidas en este caso del 65% (medidas del apartado 1 del artículo 238LC) y del 80% (medidas del apartado 2 del artículo 238 LC) frente a las mayorías ordinarias del 60 y 75% del mismo art. 238LC.
3.- Como novedades de carácter formal o documental:
– Se introduce un formulario normalizado de solicitud. Este requisito no será exigible hasta la aprobación del modelo por el Ministerio de Justicia mediante orden. Art 232LC. Y DT-1 RD ley 1/2015
– Se suprime la necesidad de publicación en el BOE de los Acuerdos aprobados y demás actos dictados a lo largo de la tramitación del Acuerdo, como las sentencias de impugnación, el cumplimiento íntegro del acuerdo…. La publicidad de todos ellos queda reducida a su publicación al Registro Público Concursal. Art 238, 239, 241 LC
4.- En línea con la actual tendencia legislativa de protección a la vivienda habitual del deudor, cuando la vivienda familiar sea propiedad de los cónyuges y pueda verse afectada por el acuerdo extrajudicial de pagos, la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos debe realizarse por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro. Art 232 LC
La redacción no es nada afortunada, ya que se refiere al supuesto de que los cónyuges, esto es los dos cónyuges sean dueños, supuesto que necesariamente ha de exigir el consentimiento de ambos cónyuges copropietarios; cuando parece que lo lógico es que esta mención especial esté queriendo referirse o al menos comprender también, el supuesto de la vivienda habitual propiedad de uno solo de los cónyuges por extensión del art. 1320 Cc.
5.- Por lo que se refiere a los efectos que el inicio del expediente tiene para el deudor solicitante, la nueva regulación del art. 235 LC viene a solucionar alguno de los puntos negros de la anterior regulación. Ha desaparecido la obligación de “abstenerse” de solicitar préstamos o créditos, la de devolver las tarjetas de crédito y la de no utilizar medios electrónicos de pago; y han sido sustituidas por la genérica obligación de “abstenerse” de realizar actos de administración y disposición que excedan de los actos u operaciones propias del giro o tráfico de su actividad.
En materia de transmisiones de bienes inmuebles la cuestión será determinar quién y respecto de qué se hará necesario acreditar que se trata de una operación propia del giro o tráfico de la actividad del deudor. Una interpretación estricta de este artículo pudiera llevar a la necesidad de que el mediador concursal intervenga en todas las operaciones del deudor a los solos efectos de acreditar dicho carácter del bien transmitido
6.- Otra medida novedosa es la exclusión por ley del devengo de intereses durante el plazo de negociación del acuerdo extrajudicial de pagos, respecto de los créditos afectados. Art 235 LC.
Se trata obviamente de impedir que la deuda siga aumentando y dificulte aún más el éxito del Acuerdo y de su ejecución. Solo dejar aquí apuntado que esta limitación solo se refiere a los créditos afectados por el Acuerdo, por lo que en principio parece al menos dudoso que pueda también predicarse de los créditos de derecho público excluidos del acuerdo y que en principio siguen devengando intereses, y por lo tanto poniendo en peligro la viabilidad del acuerdo. Art 235-3 LC
7.- En la misma línea de intentar potenciar el procedimiento y de favorecer su éxito, la actual regulación da un mayor margen de actuación al mediador concursal a la hora de elaborar su propuesta de acuerdo, art 236 LC:
– se aumenta el plazo de las posibles esperas a 10 años frente a los tres años anteriores,
– se permiten las quitas sin ningún tipo de límite, mientas que antes dichas quitas no podían superar el 25% del importe de los créditos afectados
– se introducen nuevas medidas como la conversión de deuda en acciones o participaciones de la deudora, y la conversión de deuda en préstamos participativos, obligaciones convertibles,… y otros instrumentos financieros.
– se regula la dación en pago de bienes, siempre que estos no sean necesarios para la actividad del deudor, con el límite de que la propuesta no podrá consistir en la liquidación global del patrimonio del deudor
Como reconocimiento al valor del Acuerdo aprobado, se excluye al mismo de posible rescisión concursal en un eventual concurso de acreedores posteriores, art. 238-4 LC.
8.- Otro efecto importante del Acuerdo ahora introducido es la situación de fiador y del responsable solidario del deudor. Mientras que en la anterior regulación todos los acreedores hubieran votado a favor o en contra del acuerdo, conservaban frente a ellos sus acciones, la ley mantiene ahora este mismo régimen para los acreedores que no votaron o votaron en contra del Acuerdo extrajudicial, pese a que el mismo les vincule; pero respecto de los acreedores que hubieran votado a favor del acuerdo con una expresión muy genérica, viene a introducir posibilidad de que los fiadores o responsables solidarios de sus créditos pueden verse liberados o al menos limitados en su responsabilidad. ART 240 -3 Y 4 LC
9.- Refiriéndonos al Concurso consecutivo posterior por la no aprobación de la propuesta de Acuerdo, por incumplimiento o anulación de éste, la actual regulación recoge las especialidades de su regulación en el art 242 LC.
La novedad más importante y de la que es consecuencia la regulación detallada de este artículo, es que la solicitud de concurso consecutivo no abre “necesaria y simultáneamente la fase de liquidación” como decía la regulación anterior, sino que ahora se indica que el concurso consecutivo se tramitará por el procedimiento abreviado lo que permite una nueva oportunidad al Convenio previo a la liquidación.
Se regulan los requisitos y competencia para la declaración del “beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho del concursado persona natural” del art 178 de la ley Concursal, para el que uno de los requisitos es la existencia de previo Acuerdo extrajudicial de pagos, art 178bis LC
Se excluye de la necesidad de representación por procurador al deudor persona física. DA-3ª del RD ley.
10.- Por último el art. 242bisLC regula un procedimiento especial de Acuerdo extrajudicial de pagos para las personas naturales no empresarios, dada su menor complejidad.
Las especialidades más destacadas:
– la competencia de estos Acuerdos corresponde al notario del domicilio del deudor, ante quien deberá presentarse la solicitud, y quien tramitará el expediente, salvo que a su juicio estimase conveniente la designación de un mediador concursal.
– se acortan los plazos para la propuesta de acuerdo y convocatoria de los acreedores.
– se limita el posible contenido de la propuesta de Acuerdo a solo tres de las opciones del artículo 236-1LC
– se limita el plazo de suspensión de ejecuciones a 2 meses
– el concurso consecutivo se abrirá directamente en la fase de liquidación.
– se fija la exención arancelaria para las actuaciones notariales y registrales previstas en el art 233 LC (nombramiento de mediador concursal). No se entiende esta última norma de exención arancelaria que comprende tanto las actuaciones notariales como registrales, pero que en la práctica solo afecta a las actuaciones registrales, ya que actuando el notario como responsable de la tramitación del procedimiento, no existe en el art. 233 LC ninguna actuación notarial que no encuentre remuneración en la retribución establecida en el propio art 242bis-2 LC equiparada a la de los mediadores concursales.
No se considerarán créditos subordinados los créditos por alimentos nacidos y vencidos antes de la declaración de concurso, aunque el titular sea una persona especialmente relacionada con el deudor como suele ser común. Tendrán la consideración de crédito ordinario.
2- Personas especialmente relacionadas con el concursado. Ver art. 93.2. 2º.
Se aclara que los acreedores que hayan capitalizado directa o indirectamente todo o parte de sus créditos en cumplimiento de un acuerdo de refinanciación adoptado de conformidad con el artículo 71 bis o la disposición adicional cuarta, de un acuerdo extrajudicial de pagos o de un convenio concursal, y aunque hayan asumido cargos en la administración del deudor por razón de la capitalización, no tendrán la consideración de personas especialmente relacionadas con el concursado a los efectos de la calificación de los créditos que ostenten contra el deudor como consecuencia de la refinanciación que le hubiesen otorgado en virtud de dicho acuerdo o convenio.
Tampoco tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que hayan suscrito un acuerdo de refinanciación, convenio concursal o acuerdo extrajudicial de pagos por las obligaciones que asuma el deudor en relación con el plan de viabilidad salvo que se probase la existencia de alguna circunstancia que pudiera justificar esta condición.
3.- Informe de la Administración concursal. Ver art. 94. 5.
– No serán precisos nuevos informes de valoración para bienes inmuebles si los hay realizados por una sociedad de tasación homologada e inscrita en el Registro Especial del Banco de España dentro de los doce meses anteriores a la fecha de declaración de concurso o, para bienes distintos de los inmuebles, por experto independiente, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de declaración del concurso.
– Los bienes o derechos sobre los que estuviesen constituidas las garantías, que estuvieran denominados en moneda distinta al euro, se convertirán al euro aplicando el tipo de cambio de la fecha de la valoración, entendido como el tipo de cambio medio de contado.
– Si concurrieran nuevas circunstancias que pudieran modificar significativamente el valor razonable de los bienes, deberá aportarse un nuevo informe de sociedad de tasación homologada e inscrita en el Registro Especial del Banco de España o de experto independiente, según proceda (antes sólo experto).
– El informe sobre viviendas terminadas, podrá sustituirse por una valoración actualizada de menos de seis años. Se indica cómo ha de hacerse.
– El coste de los informes o valoraciones será liquidado con cargo a la masa y deducido de la retribución de la administración concursal salvo excepciones.
Según la D. Tr. 1ª, lo dispuesto en los artículos 92.5º, 93.2.2º y 94.5, será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya presentado el texto definitivo del informe de la administración concursal.
– Se amplía el ámbito subjetivo del umbral de exclusión, incluyendo como nuevo supuesto de especial vulnerabilidad el del deudor mayor de 60 años, aunque no reúna los requisitos para ser considerado unidad familiar con ingresos bajos.
– Se incrementa el límite anual de renta de las familias beneficiarias, que se calculará con base en el IPREM anual de 14 mensualidades (antes, doce meses, por lo que es un 16,66% más).
– Se introduce una nueva forma de cálculo del límite del precio de los bienes inmuebles adquiridos. Ya no se atiene a los habitantes de la población. El precio de adquisición del bien inmueble hipotecado no ha de exceder en un 20% del que resultaría de multiplicar la extensión del inmueble por el precio medio por metro cuadrado para vivienda libre que arroje el Índice de Precios de la Vivienda elaborado por el Ministerio de Fomento para el año de adquisición del bien inmueble y la provincia en que esté radicada dicho bien, con un límite absoluto de 300.000 euros. Los inmuebles adquiridos antes del año 1995 tomarán como precio medio de referencia el relativo al año 1995. Para la medida de reducción del tipo de interés aplicable a Euribor + 0,25%, el límite es de 250.000 euros.
– No se aplicarán las cláusulas suelo a aquellos deudores situados en el nuevo umbral de exclusión que las tuvieran incluidas en sus contratos. En concreto, se inaplicarán con carácter indefinido las cláusulas limitativas de la bajada del tipo de interés previstas en los contratos de préstamo hipotecario.
– La obligación de publicar el listado de entidades adheridas al Código de Buenas Prácticas ahora se regula por la D. Ad. 5ª.
– Todas las entidades que a la entrada en vigor de este real decreto-ley se encontrasen adheridas al DCBP, se considerarán adheridas al mencionado Código en la redacción dada en este real decreto-ley, salvo que en el plazo de un mes comuniquen expresamente el acuerdo de su órgano de administración por el que solicitan mantenerse en el ámbito de aplicación de las versiones previas que correspondan.
– Dentro de 40 días se publicará el listado de entidades adheridas en la sede electrónica de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera y en el «Boletín Oficial del Estado». Las posteriores comunicaciones se publicarán trimestralmente en los mismos lugares sólo si hay variaciones.
– La moratoria concluía el 15 de mayo de 2015 y ahora se extiende hasta el 15 de mayo de 2017.
– Se añade un supuesto de vulnerabilidad: h) El deudor mayor de 60 años.
– En cuanto a las circunstancias económicas que han de cumplirse, aumenta un 16,66% el límite de ingresos, pues la referencia al Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples anual atiende a catorce pagas y no a doce.
las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación así como la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España, podrán desempeñar las funciones de mediación concursal previstas en el título X de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Podrán constituir una comisión de sobreendeudamiento u órgano equivalente, que deberá estar compuesto, al menos, por una persona que reúna los requisitos exigidos por el artículo 233.1 de la Ley Concursal, para ejercer como mediador concursal.
Estas mismas Cámaras podrán desempeñar funciones adicionales que permitan auxiliar a los comerciantes en materia concursal, tales como las de asesoramiento, preparación de solicitudes de designación de mediador, de acuerdos extrajudiciales de pagos, preparación de la documentación, elaboración de listas de acreedores, créditos y contratos, de evaluación previa de propuestas de convenio.
B) Remuneración del mediador concursal.
a) La base de remuneraciónse calculará aplicando sobre el activo y el pasivo del deudor los porcentajes establecidos en el anexo del Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales.
b) Si el deudor fuera una persona natural sin actividad económica, se aplicará una reduccióndel 70% sobre la base de remuneración del apartado anterior. La reducción será del 50% para el deudor fuera una persona natural empresario, y del 30% si el deudor fuera una sociedad.
c) Si se aprobara el acuerdo extrajudicial de pagos, se aplicará una retribución complementaria igual al 0,25% del activo del deudor.
d) Este régimen es provisionalhasta que se desarrolle reglamentariamente el régimen retributivo del mediador concursal.
11.- MEDIDOR DE SOLVENCIA.
Con el objetivo de facilitar que cualquier interesado pueda tener conocimiento de su situación financiera personal, se habilitará una aplicación informática en la página web del Ministerio de Economía y Competitividad accesible de forma confidencial, gratuita y telemática a través de la cual se podrá determinar la situación de solvencia en la que se encuentra a los efectos de la aplicación de lo previsto en el título I de este real decreto-ley.
12.- DOS ARTÍCULOS PARA LA PRÁCTICA NOTARIAL Y REGISTRAL.
Artículo 233. Nombramiento de mediador concursal.
El nombramiento de mediador concursal habrá de recaer en la persona natural o jurídica a la que de forma secuencial corresponda de entre las que figuren en la lista oficialque se publicará en el portal correspondiente del ‘‘Boletín Oficial del Estado’’, la cual será suministrada por el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia. El mediador concursal deberá reunir la condición de mediadorde acuerdo con la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, y, para actuar como administrador concursal, las condiciones previstas en el artículo 27.
Reglamentariamente se determinarán las reglas para el cálculo de la retribución del mediador concursal, que deberá fijarse en su acta de nombramiento. En todo caso, la retribución a percibir dependerá del tipo de deudor, de su pasivo y activo y del éxito alcanzado en la mediación. En todo lo no previsto en esta Ley en cuanto al mediador concursal, se estará a lo dispuesto en materia de nombramiento de expertos independientes.
Al aceptar el nombramiento, el mediador concursal deberá facilitar al registrador mercantil o notario, si hubiera sido nombrado por éstos, una dirección electrónicaque cumpla con las condiciones establecidas en el artículo 29.6 de esta Ley, en la que los acreedores podrán realizar cualquier comunicación o notificación.
El registrador o el notario procederá al nombramiento de mediador concursal. Cuando la solicitud se haya dirigido a una Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación o a la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España, la propia cámara asumirá las funciones de mediación conforme a lo dispuesto la Ley 4/2014, de 1 de abril, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación, y designará una comisión encargada de mediación, en cuyo seno deberá figurar, al menos, un mediador concursal. Una vez que el mediador concursal acepte el cargo, el registrador mercantil, el notario o la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación dará cuenta del hecho por certificación o copia remitidas a los registros públicos de bienescompetentes para su constancia por anotación preventiva en la correspondiente hoja registral, así como al Registro Civil y a los demás registros públicos que corresponda, comunicará de oficio la apertura de negociaciones al juez competente para la declaración de concurso y ordenará su publicación en el ‘‘Registro Público Concursal’’.
Asimismo, dirigirá una comunicaciónpor medios electrónicos a la Agencia Estatal de la Administración Tributariay a la Tesorería General de la Seguridad Social a través de los medios que éstas habiliten en sus respectivas sedes electrónicas, conste o no su condición de acreedoras, en la que deberá hacer constar la identificación del deudor con su nombre y Número de Identificación Fiscal y la del mediador con su nombre, Número de Identificación Fiscal y dirección electrónica, así como la fecha de aceptación del cargo por éste. Igualmente se remitirá comunicación a la representación de los trabajadores, si la hubiere, haciéndoles saber de su derecho a personarse en el procedimiento.
Artículo 242 bis. Especialidades del acuerdo extrajudicial de pagos de personas naturales no empresarios.
El acuerdo extrajudicial de pagos de personas naturales no empresarios se regirá por lo dispuesto en este título con las siguientes especialidades:
1.º La solicitud deberá presentarse ante el notario del domicilio del deudor
2.º El notario, una vez constatada la suficiencia de la documentación aportada y la procedencia de la negociación del acuerdo extrajudicial de pagos deberá, de oficio, comunicar la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración del concurso.
3.º El notario impulsará las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, salvo que designase, si lo estimase conveniente pudiendo designar, en su caso, un mediador concursal. El nombramiento del mediador concursal deberá realizarse en los cinco días siguientes a la recepción por el notario de la solicitud del deudor, debiendo el mediador aceptar el cargo en un plazo de cinco días.
4.º Las actuaciones notariales o registrales descritas en el artículo 233 no devengarán retribución arancelaria alguna.
5.º El plazo para la comprobación de la existencia y cuantía de los créditos y realizar la convocatoria de la reunión entre deudor y acreedores será de quince días desde la notificación al notario de la solicitud o de diez días desde la aceptación del cargo por el mediador, si se hubiese designado mediador. La reunión deberá celebrarse en un plazo de treinta días desde su convocatoria.
6.º La propuesta de acuerdo se remitirá con una antelación mínima de quince días naturales a la fecha prevista para la celebración de la reunión, pudiendo los acreedores remitir propuestas alternativas o de modificación dentro de los diez días naturales posteriores a la recepción de aquél.
7.º La propuesta de acuerdo únicamente podrá contener las medidas previstas en las letras a), b) y c) del artículo 236.1.
8.º El plazo de suspensión de las ejecuciones previsto en el artículo 235 será de dos meses desde la comunicación de la apertura de las negociaciones al juzgado salvo que, con anterioridad, se adoptase o rechazase el acuerdo extrajudicial de pagos o tuviese lugar la declaración de concurso.
9.º Si al término del plazo de dos meses el notario o, en su caso, el mediador, considera que no es posible alcanzar un acuerdo, instará el concurso del deudor en los diez días siguientes, remitiendo al juez un informe razonado con sus conclusiones.
10.º El concurso consecutivo se abrirá directamente en la fase de liquidación.
Reglamentariamente se determinará régimen de responsabilidad de los notariosque intervengan en los acuerdos extrajudiciales de pagos de las personas naturales no empresarios. Su retribución será la prevista para los mediadores concursales.
Las disposiciones transitorias se han entremezclado en el resumen.
Esté RDLey entró en vigor el 1º de marzo de 2015.
(JFME), salvo la parte del acuerdo extrajudicial de pagos, redactada por Belén Merino Espinar.
SEGUROS PRIVADOS. Real Decreto 128/2015, de 27 de febrero, por el que se modifica el Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aprobado por Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre, en materia de tipo de interés aplicable para el cálculo de la provisión de seguros de vida.
Al mismo tiempo, se trata de evitar que la caída de tipos en el mercado suponga para las entidades aseguradores una exigencia de mayores dotaciones de provisiones técnicas que podría trasladarse a los asegurados vía aumento de primas y, en consecuencia, suponerles un mayor coste. .
CASTILLA-LA MANCHA. Ley 8/2014, de 20 de noviembre, por la que se modifica la Ley 2/2010, de 13 de mayo, de Comercio de Castilla-La Mancha.
Destacar las siguientes novedades:
1) Se actualiza el concepto de establecimiento mercantil, estableciendo una regulación más amplia del derecho de desistimiento en los contratos a distancia y los contratos celebrados fuera del establecimiento, al tiempo que se amplía el plazo para su ejercicio a catorce días naturales.
La ley regula igualmente las obligaciones que asumen ambas partes del contrato en caso de desistimiento, así como los efectos del mismo respecto a los contratos complementarios y establece una nueva definición de contrato a distancia.
2) Se deja sin aplicación en el ámbito territorial de Castilla-La Mancha el Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas.
3) Se modifica el Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística.
4) Se amplía, hasta un máximo de quince años, el plazo de duración de las autorizaciones para el ejercicio del comercio ambulante.
CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD POR VÍA TELEMÁTICA: LIQUIDACIÓN DE IMPUESTOS Y PROVISIÓN DE FONDOS PARA EL BORME. Resolución de 2 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Valencia, de 25 de febrero de 2013, que ha devenido firme.
Publica el fallo de la Sentencia firme del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia, de 25 de febrero de 2013, que estima la demanda contra laR. 15 de junio de 2011, revocándola en los particulares cuestionados que se contraen al primero de los defectos impugnados.
CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD. Resolución de 9 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Oviedo n.º 4 a practicar la cancelación de una hipoteca solicitada en virtud de instancia.
Hechos: Se otorga una escritura de constitución de hipoteca en garantía de un crédito y de sus renovaciones hasta un plazo máximo de 10 años. Pasados los diez años se solicita la cancelación por caducidad mediante instancia.
El registrador deniega la cancelación solicitada porque entiende que el plazo de diez años está referido a la obligación principal, el crédito, no a la hipoteca propiamente y por tanto no es aplicable el artículo 82.2, pero incluso aun cuando fuera aplicable dicho artículo habría que esperar un año adicional, porque considera aplicable el último párrafo de dicho artículo.
El interesado recurre y alega que la cancelación se solicita porque la propia hipoteca está caducada, en base a lo dispuesto en el artículo 79.2 y 82.2 de la LH, y que no se solicita en base al artículo 82 párrafo último.
La DGRN desestima el recurso entendiendo también, como el registrador, que el plazo de diez años no era de caducidad de la hipoteca sino de nacimiento del crédito para ser garantizado, y que para que se produzca la caducidad convencional automática tiene que estar claramente establecido.
Comentario.- Hay que tener en cuenta varios conceptos, que creo se mezclan: la caducidad del derecho inscrito, la prescripción de la acción para ejercitar dicho derecho, y la cancelación registral del derecho. Con el texto de la ley en la mano tiene razón el recurrente (la hipoteca como tal derecho real de garantía ha caducado, parece claro, pues su plazo era de 10 años); ahora bien la DGRN siempre ha sido reacia en su interpretación a permitir esa cancelación registral unilateral, que supone una excepción a la regla general para modificar un asiento de consentimiento del titular registral o resolución judicial. Por eso vemos que en la práctica cotidiana, existen derecho caducados, por ejemplo arrendamientos cuyo plazo ha vencido hace años, cuya solicitud de cancelación por caducidad se deniega invariablemente. La propia norma en época reciente (reforma de 2001) ha sido dulcificada introduciéndose un último párrafo al artículo 82 para los derechos de garantía (hipotecas y condición resolutoria) que permite la posibilidad de cancelarlos unilateralmente si bien respetando el transcurso del plazo de prescripción de la acción real (15 ó 20 años) y de un año más adicional. (AFS)
FORMA DE CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL: ES ADMISIBLE EL CORREO ELECTRÓNICO SI CONSTA QUE FUE RECIBIDO POR SU DESTINATARIO. Resolución de 13 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil y de bienes muebles IV de Barcelona, por la que se suspende la inscripción de determinados acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad.
Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:
1º. En los estatutos de una sociedad como forma de convocar la junta se establece que se hará por medio “de procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica. En caso de no ser posible se hará mediante cualquier otro procedimiento de comunicación, individual y escrito que asegure la recepción por todos los socios en el lugar designado al efecto o en el que conste en el libro registro de socios”.
2º. La convocatoria se hace por correo electrónico pero sin firma electrónica.
3º. En el acta notarial levantada de la celebración de la junta consta que el socio no asistente recibió el correo pues contesta al mismo expresando que no se da por notificado dado que la convocatoria no se ha hecho conforme a estatutos.
El registrador suspende la inscripción pues la “junta ha sido convocada mediante correo electrónico, sin que cumpla el requisito exigido en los estatutos «mediante el uso de la firma electrónica». Existiendo previsión estatutaria sobre la forma de convocatoria ésta ha de ser estrictamente observada, sin que pueda acudirse, válida y eficazmente, a cualquier otro sistema. (Artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital, 97.1.2.ª y 3.ª, 107.2, 112 y 186.1 del Reglamento del Registro Mercantil. (R. de 29 de abril de 2000yR. 26 de febrero de 2014).
El interesado recurre alegando que la “junta fue convocada mediante correo electrónico utilizando ese medio como procedimiento de comunicación de manera directa e individual dirigido al socio” habiendo quedado acreditada su recepción.
Doctrina: La DG admite el recurso revocando el acuerdo de calificación.
Al hilo de su acuerdo hace las siguientes interesantes declaraciones:
1ª. Todo acto social debe acomodarse a las exigencias derivadas de las normas establecidas en los estatutos.
2ª. La previsión estatutaria sobre la forma de convocatoria de la junta general debe ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema.
3ª La DG y el TS han entendido que el correo certificado con aviso de recibo cumple las exigencias legales cuando lo que establecen los estatutos es que la convocatoria se hará por cualquier medio de comunicación directa por escrito.
4ª. La DG también ha admitido (R. 28 de octubre de 2014) el uso del correo electrónico como medio de convocatoria sin necesidad de firma electrónica “si es complementado con algún procedimiento que permita el acuse de recibo del envío (como, por ejemplo, serían la solicitud de confirmación de lectura, u otros medios que permitan obtener prueba de la remisión y recepción de la comunicación)”.
5ª. Dado que el socio ha contestado al correo y reconoce que lo ha recibido “es evidente que la disposición estatutaria que exige al menos la comunicación escrita e individual que asegure la recepción de la convocatoria ha sido respetada”.
6ª. Que en todo caso debe “evitarse la reiteración de trámites y costes innecesarios, que no proporcionen garantías adicionales”.
7ª. Y que si el socio considera que no se han cumplido en sus estrictos términos los estatutos de la sociedad siempre le queda la vía de impugnar los acuerdos sociales, incluso solicitando la suspensión del acuerdo impugnado.
Comentario: Estimo que lo más importante de esta resolución es la admisión del correo electrónico como forma normal de convocar las juntas generales, siempre que quede constancia de que ha sido recibido por todos los socios. Es decir que si los estatutos se limitan a copiar el texto legal de que la convocatoria puede hacerse por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrito que asegure la recepción del anuncio por el socio, ese medio de comunicación puede ser, aparte del correo certificado con acuse o no de recibo o del burofax, el correo electrónico normal y corriente enviado con petición de confirmación de lectura o bien, si es posible, acreditando por medio del prestador de los servicios de correo electrónico que el mismo ha sido debidamente remitido y recibido o también, como en este caso, si el o los destinatarios reconocen expresamente su recepción.
Por ello será admisible establecer en estatutos como forma de convocar la junta la del correo electrónico siempre que se complemente ese medio con la exigencia relativa a la forma de acreditar la recepción del mismo. Por tanto esta resolución es una muestra más de que nuestro CD, siguiendo las directrices que llegan de la UE en cuanto a la simplificación y eliminación de trabas administrativas a las empresas que faciliten y eliminen costes de funcionamiento, en supuestos dudosos o límites como el contemplado en los hechos de la resolución, se va a inclinar siempre por la simplificación y por la no reiteración de trámites que como muy bien dice lo único que consiguen es retrasar la adopción de los pertinentes acuerdos. Aunque en este concreto caso en que el capital pertenecía a dos socios al 50% es más que probable que si hubiera asistido el otro o asistiese a una nueva convocatoria de junta, el acuerdo no hubiera podido adoptarse (empate en la junta) provocando una paralización de la junta general con la consiguiente causa de disolución de la sociedad. Por ello este caso, como hemos indicado, es límite en cuanto a las facilidades que se puedan dar para la inscripción de unos determinados acuerdos sociales, pues esas facilidades siempre deben estar orientadas por los principios de seguridad jurídica societaria. (JAGV)
EL CÓDIGO NACIONAL DE ACTIVIDAD ECONÓMICA ES OBLIGATORIO PARA EL DEPÓSITO DE CUENTAS.. Resolución de 14 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Cantabria, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2013.
Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio de 2013.
El interesado recurre alegando que la norma sólo es aplicable a los emprendedores y que el test de errores del programa no lo señala como tal.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.
La DG basa su decisión, aparte de en las resoluciones que ya han tratado el tema, en la consideración de que para la Ley de emprendedores, emprendedor es toda persona física o jurídica que desarrolle una actividad económica empresarial o profesional y por tanto todas las sociedades de capital.
Comentario: El problema planteado no podía tener otra solución. Si el modelo de hoja de datos generales, desde su origen en 1994, venía exigiendo que constare el CNAE de la sociedad que depositaba sus cuentas, ahora, con el apoyo legal del art. 20 de la LE, era indudable que ese dato es de inexcusable constancia, no sólo para la inscripción de la constitución de la sociedad o para la modificación de su objeto, sino también para que la sociedad pueda efectuar el depósito de sus cuentas anuales.
La cuestión que puede suscitarse, y en la que no entra el CD, es distinta pues si el CNAE ya consta en la constitución y en definitiva en la hoja de la sociedad, ¿para qué reiterarlo en la hoja de datos generales del depósito de cuentas? Y, si consta en la hoja de la sociedad y el que se consigna en la hoja de datos generales es diferente, ¿podrá suspenderse el depósito? Ambas preguntas nos plantean dudas, aunque parece que la primera, dado el distinto ámbito de las inscripciones y de los depósitos de cuentas parece que debe contestarse de forma positiva, es decir que hay que reiterarlo para el depósito de cuentas y en cuanto a la segunda cuestión planteada no creemos que la consignación de un CNAE en el depósito distinto del que conste en la hoja de la sociedad constituya defecto que impida el depósito. Ningún obstáculo existe para que una sociedad tenga varias actividades y que en la constitución se consigne el CNAE de la actividad principal en ese momento y en el depósito se consigne un CNAE distinto que corresponda a la actividad concreta que haya desarrollado la sociedad en ese ejercicio. (JAGV).
ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO. CADUCIDAD. Resolución de 15 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Móstoles n.º 3, por la que se deniega la cancelación por caducidad de dos anotaciones preventivas.
Supuesto de hecho:
La anotación de embargo letra B, de fecha 31 de diciembre de 2009, ha sido objeto de cancelación por caducidad. A continuación consta la inscripción de dominio a favor de la recurrente. Posteriormente, consta la anotación letra C, de fecha 8 de junio de 2012, dimanante de los mismos autos que la letra B, acordándose por el Juzgado mantener el embargo y modificarlo. Finalmente consta la anotación preventiva letra D de fecha 30 de mayo de 2013, de modificación y ampliación del embargo anterior.
Por tanto, la secuencia de las anotaciones que resulta del Registro es la siguiente: (i) anotación letra B, (ii) anotación letra C que mantiene y modifica la B y (iii) anotación letra D, que modifica y amplia el embargo anotado.
Cuestiones:
I. ¿La anotación letra C, practicada porque el Juzgado acuerda mantener el embargo anotado supone una prórroga de la inicial anotación letra B? NO.
Dice la DGRN:
1 Como regla general, el asiento de anotación preventiva puede ser objeto de prórroga (art. 86 LH) por un plazo de cuatro años más siempre que el mandamiento ordenando la prórroga sea presentado antes de que caduque el asiento.
2 Para que exista prórroga de la anotación ha de ordenarse expresamente en el oportuno mandamiento y se hará constar por medio de otra anotación con lo que el cómputo de la caducidad del nuevo plazo se iniciará desde la fecha de ésta (art. 86 LH).
3 .Por tanto, no toda modificación de una anotación de embargo que se refleje en el Registro de la Propiedad constituye una anotación de prórroga de la anotación anterior. Para que así sea es preciso que se ordene y practique precisamente una anotación de prórroga.
4 Fuera de este supuesto la modificación del asiento anterior de anotación preventiva que pueda provocar una anotación posterior producirá los efectos que el ordenamiento prevea para cada supuesto concreto (ampliación de embargo, subrogación procesal,…), pero no el de prórroga de la anotación anterior (vid. R. 29 de junio de 2013).
CONCLUSIÓN: Si bien es cierto que toda anotación puede ser prorrogada antes de que caduque, dicha prorroga debe ordenarse expresamente y constatarse en el Registro mediante una específica anotación de prórroga, cuya fecha constituirá el día inicial para el cómputo de su caducidad. Por tanto, la anotación de una modificación de la anotación anterior no implica prórroga de la misma.
II. ¿Caducada la anotación letra B mantiene su vigencia la letra C? SI.
III. ¿Mientras esté vigente la anotación letra B, que rango tiene la letra C que la modifica? durante la vigencia de la inicial anotación de embargo a la que modificaba, la anotación posterior de modificación disfruta del rango que aquella tiene por razón de su fecha (R. 14 de julio de 2011 por todas)
IV. ¿Qué rango tiene la anotación letra C una vez caducada la letra B? producida la caducidad de la anotación modificada, la de modificación queda sujeta a su propio rango por razón de su propia fecha.
Si durante la vigencia de la anotación de embargo a la que modificaba, la anotación posterior de modificación disfrutaba del rango que aquella ostentaba por razón de su fecha (R. 14 de julio de 2011 por todas), producida la caducidad de la anotación modificada es obvio que la de modificación queda sujeta a su propio rango por razón de su propia fecha. (JAR)
LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR. HIPOTECA SIN CONSTANCIA DE DOMICILIO Y VALOR DE TASACIÓN. IUS DISTRAHENDI. Resolución de 19 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.
Hechos: Se otorga una escritura de préstamo hipotecario en la que, en lo relativo a la ejecución de la hipoteca, se hace una mención genérica a la posibilidad del acreedor de acudir a la vía judicial pero no se señala ni un valor para subasta, ni un domicilio para notificaciones porque no se pacta la vía de ejecución judicial directa, ni la extrajudicial.
El registrador suspende la inscripción pues considera que dichos requisitos (valor para subasta y domicilio para notificaciones) son imprescindibles para inscribir la hipoteca en el Registro de la Propiedad.
En cuanto al interesado recurrente que se dirá alega que no tiene facultades expresas para recurrir, por lo que no le considera legitimado para ello.
El interesado, es decir la entidad bancaria (La Caixa), por medio de un sub apoderado, (una gestoría), recurre y alega que dichos requisitos son exigibles solamente para el caso de ejecución directa de la hipoteca o de la extrajudicial y ninguna de las dos vías se ha pactado, y que se prevé en cambio que el acreedor hipotecario pueda acudir a la vía ejecutiva ordinaria o a la declarativa, tal como resulta de la escritura.
La DGRN estima el recurso.
En cuanto a la legitimación del recurrente para presentar el recurso, entiende la DGRN que no se requiere una facultad expresa de presentar recursos, sino que es bastante el poder redactado en términos más genéricos. Recuerda también que no estamos ante un recurso interpuesto por el mero presentador del documento, que no tiene legitimación para recurrir, sino por un apoderado del acreedor (una gestoría) que tiene facultades para presentar la escritura y realizar todos los trámites hasta su inscripción.
En cuanto al fondo del asunto, declara que es doctrina reiterada de la DGRN que el acceso por el acreedor a la vía de ejecución directa (artículo 681 LEC) o a la extrajudicial (Artículo 129 LH) en ejercicio del “ius distrahendi” requiere de estos dos requisitos (valor de subasta y domicilio), pero que dichas vías son voluntarias, no obligatorias, por lo que la falta de dichos requisitos no impide la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad. El acreedor, con independencia de las vías anteriores, puede ejecutar en todo caso la hipoteca por la vía ejecutiva ordinaria (artículo 636 y ss LEC) , o incluso acudir a la vía del juicio declarativo. (AFS)
FUSIÓN POR ABSORCIÓN SIN ACUERDO DE JUNTA. PUBLICACIONES NECESARIAS: SOLO UNA. Resolución de 19 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de fusión por absorción.
Hechos: Se trata de una fusión realizada al amparo del art. 51 de la Ley 3/2009 de sociedad participada en más del 90%, en este caso era del 100%, y por tanto sin necesidad de que se celebre junta general de ninguna de las sociedades participantes en la fusión.
El registrador, en una muy extensa y documentada nota que resumimos, opone tres defectos a la inscripción:
1º. Falta la nota de inexistencia de obstáculos registrales para la fusión pues la absorbida pertenece a otro registro. Art. 231.1 del RRM.
2º. El proyecto de fusión debe ser publicado en la web de la sociedad, pues dicha web consta inscrita, y por tanto es insuficiente la publicación que se hace en el BORME.
3º. Considera necesario que el proyecto de fusión se publique, no sólo en un diario de gran circulación sino también en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.
Se pide calificación sustitutoria y el registrador sustituto revoca los dos primeros defectos y confirma el tercero.
El notario recurre pues en su opinión el artículo 51 es preferente al artículo 43 y por tanto sólo proceden las publicaciones previstas en el primero que son o en el web de la sociedad, en el Borme o en un diario y por tanto sólo una publicación.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación en el único defecto subsistente.
Para la DG el acto negocial que implica la fusión no se articula en el caso del artículo 51 de la LMESM en torno a los acuerdos de las respectivas juntas de socios sino en base a la acción de los órgano de administración de las sociedades participantes quienes mediante un acto de gestión, culminan el proceso negocial. Por tanto si no hay acuerdo de las juntas de las sociedades participantes en la fusión, no será aplicable el art. 43 de la LMESM y para entender cumplido los requisitos de publicidad con relación a los acreedores bastará con “la necesaria publicación del proyecto de fusión en las respectivas páginas web de las sociedades participantes y si éstas no existieran mediante su publicación «en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» o en uno de los diarios de gran circulación en la provincia en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio», con el contenido que especifica el propio precepto que necesariamente ha de comprender «el derecho de los acreedores de esa sociedad a oponerse a la fusión en el plazo de un mes desde la publicación del proyecto en los términos establecidos en esta Ley». En definitiva que como sigue diciendo el CD en estos casos se refuerzan “los mecanismos de publicidad del proyecto común de fusión haciendo de ese momento el inicial a partir del cual pueden los acreedores ejercitar su derecho de oposición”. Así concluye que “en el caso de que la sociedad disponga de página web la publicación del proyecto de fusión se completa con la publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» del hecho de la inserción. Si la sociedad carece de página web, el régimen general de depósito en el Registro Mercantil del proyecto de fusión y publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» del hecho del depósito se completa con la necesaria publicación del proyecto en el propio «Boletín Oficial del Registro Mercantil» o en un diario de gran circulación (confróntense los artículos 32 y 51 de la Ley)”.
Finalmente precisa, porque el artículo 51 no es excesivamente claro en este punto, que “el párrafo segundo del apartado primero del artículo 51 debe interpretarse pues en el sentido de que el anuncio a que el mismo se refiere debe hacer referencia al derecho de oposición de los acreedores de las sociedades involucradas pues todos ellos son titulares del derecho de oposición (como lo son del derecho de información; confróntese con el párrafo primero de dicho apartado).
Comentario: Creemos que la finalidad de esta resolución se enmarca en la tendencia de nuestras leyes mercantiles, en seguimiento de las Directivas comunitarias, de simplificar y abaratar el coste de todas las operaciones de reestructuración de sociedades por estimar que dichas operaciones son beneficiosas para la economía en general, al incrementar la competitividad de las empresas o solucionar crisis empresariales. De todas formas la doctrina es solamente aplicable al caso contemplado en la propia resolución, es decir al caso de sociedad íntegramente participada, pues si fuera necesario celebrar juntas generales en las sociedades absorbidas será necesario en todo caso dar cumplimiento al artículo 43 de la LMESM pues en ese caso sí existe acuerdo que parece ser lo decisivo para la DG a la hora de revocar la calificación registral.
Hubiera sido interesante conocer las razones que llevaron a la registradora sustituta a la revocación de los dos primeros defectos. El primero parece claro pues es de suponer que en el curso del recurso se acreditara su cumplimiento, pero el segundo es de más enjundia y su revocación debió estar bien fundamentada, pues según los términos literales del artículo 51 sólo puede prescindirse de la publicación en la web en el caso de que la misma no exista. (JAGV)
DECISIONES DE SOCIO ÚNICO: SUS FACULTADES CERTIFICANTES Y DE ELEVACIÓN A PÚBLICO DE ACUERDOS SOCIALES. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 23 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Santa Cruz de Tenerife, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adopción de acuerdos sociales relativos a cese y nombramiento de administrador, cambio de domicilio social y declaración de cambio del socio único.
Hechos: Se trata de una escritura otorgada por el nuevo socio único de una sociedad y su administrador entrante, en la que entre otros acuerdos, que no hacen la caso, se toman los de cese y nombramiento de administrador único de la sociedad. En la escritura se manifiesta que no se notifica el cese al anterior administrador de la sociedad pues “dicha notificación solo es necesaria cuando se eleva a público dichos acuerdos por certificado, o por exhibición del libro de actas, y en este caso, se ha adoptado el acuerdo por junta con carácter universal de socio único y está acreditada la titularidad de la totalidad de las participaciones y se ha celebrado la junta ante notario.
La registradora suspende la inscripción pues estima que al ser el socio único inscrito persona distinta del socio único nuevo es necesario que “el órgano de administración vigente e inscrito acredite que el compareciente, el nuevo socio único, reúne la totalidad del capital social. Según la inscripción primera del historial de la sociedad, el administrador inscrito es persona distinta del compareciente. Artículo 104 de la LSC y 108 y 109 del RRM. En definitiva parece que el defecto se concreta en que no se hace referencia a la constancia en el Libro Registro de Socios del nuevo socio único y a la necesaria comparecencia en la escritura del anterior socio único como persona con facultades certificantes y de elevación a público de los acuerdos sociales.
El notario recurre alegando en esencia que las decisiones “se tomaron por el socio único, que acreditó su titularidad por compra de las participaciones al socio único anterior en escritura notarial que se refleja en la escritura que se presenta a inscripción”, que “un administrador cesado nada puede certificar”, que “los efectos de la constancia en el Registro Mercantil de la identidad del socio único son únicamente informativos o de publicidad, para salvar la responsabilidad de su patrimonio personal” y que no existen problemas de tracto sucesivo como ha declarado la DGRN.
Doctrina: La DGRN revoca la nota de calificación.
Centra el problema diciendo que la cuestión que se plantea es “si puede acceder al Registro Mercantil una escritura de elevación a público de acuerdos sociales adoptados por la junta general de una sociedad de responsabilidad limitada realizada por el socio único no inscrito, sin la concurrencia del administrador inscrito que ha sido cesado en esa misma junta”.
Reitera que en materia de socio único “algunos principios registrales como el de tracto sucesivo ha de ser objeto de interpretación restrictiva y no puede tener el mismo alcance que en un registro de bienes” y “por ello, la circunstancia de que los asientos registrales no hagan referencia a una situación de unipersonalidad no puede constituir óbice alguno a la inscripción de acuerdos sociales adoptadas por el órgano competente”. Añade que “en cuanto a la facultad de certificar las actas en las que se consignen las decisiones del socio único, el artículo 109.3 establece un régimen distinto: le «corresponderá a éste o, en la forma dispuesta en el apartado 1, a los administradores de la sociedad con cargo vigente». En consecuencia si se “aporta la referencia a la escritura pública de adquisición de la totalidad de las participaciones que suponían el total capital de la sociedad, otorgada ante el mismo notario ante el que se celebra la junta universal” estima que con ello se cumple la necesaria constancia en el Libro Registro de Socios, y concluye que “la presunción de legitimidad y propiedad de las participaciones sociales, mientras no se desvirtúe, está a favor del titular escriturario” sobre la base de la nota que el notario, conforme al Art. 174.2 del RN debe poner en la escritura título alegado para una nueva transmisión. En definitiva para la DG acredita la situación de socios único permite la inscripción de las decisiones que el mismo tome aunque dichas decisiones no tengan relación con el contenido de la hoja de la sociedad.
Comentario: Nueva resolución en la que se pone de manifiesto, otra vez, el espíritu interpretativo de la DG dirigido a la simplificación de cargas administrativas a las empresas.
De la resolución podemos extraer la siguiente doctrina:
– Que toda escritura otorgada por socio único, debidamente acreditada esa condición, puede tener acceso al registro aunque ese socio único no conste inscrito, ni intervenga el administrador inscrito.
– Que para la constancia de la unipersonalidad y por extensión para el cambio de socio único o la pérdida de la unipersonalidad, no es necesario el cumplimiento del artículo 174 o 203 del RRM en lo relativo al Libro de Socios o acciones nominativas. Es una situación análoga a la ya legalmente establecida para la sociedad limitada Nueva Empresa.
– Que si un socio único no inscrito toma decisiones y no acredita en la misma escritura dicha condición, sus decisiones no serán inscribibles. Estimamos que esta doctrina también es aplicable al caso de que la escritura o la certificación esté otorgadas o expedidas por administrador con facultades para ello y resulte de la certificación que en la sociedad existe un único socio.
– El socio único como tal sólo puede tomar decisiones inscribibles si está inscrito o la unipersonalidad resulta del mismo título.
– Que si la sociedad ya era unipersonal el nuevo socio único debe adquirir esa condición del que previamente estuviera inscrito, salvo que de la misma escritura y por documentos fehacientes se acrediten la sucesión de transmisiones que en su caso no accedieron al registro
– En suma la doctrina de la DGRN acerca del tracto sucesivo en materia de socio único se matiza y si se trata de decisiones del mismo, el tracto sucesivo es de necesario cumplimiento pues dicho socio debe estar inscrito o poder inscribirse con el mismo título presentado a inscripción. (JAGV).
El BOE de 16 de febrero publica la Instrucción de 12 del mismo mes sobre la legalización de los libros del los empresarios en desarrollo del artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.
— Los libros de contabilidad han de cumplimentarse en soporte electrónico.
— los libros han de ser legalizados tras su cumplimentación dentro de los cuatro meses siguientes al cierre social,
— los libros han de ser presentados telemáticamente en el Registro Mercantil competente para su legalización.
— las reglas anteriores se aplican a todos los empresarios.
— se aplica lo anterior a los ejercicios iniciadosa partir del 29 de septiembre de 2013.
— y añadimos nosotros se aplica a todos los libros obligatorios sean de la clase que sean.
Ahora, en la Instrucción, reitera esa doctrina estableciendo las siguientes reglas sobre la legalización de libros de los empresarios:
1ª. La Instrucción se aplica a los libros obligatorios y no obligatorios de todas clases.
2ª. Sólo será aplicable a la legalización de los libros de ejercicios abiertos a partir de 29 de septiembre de 2013. Por tanto los libros de ejercicios anteriores, aunque fuera de plazo, podrán seguir legalizándose en la forma ordinaria.
3ª. Sólo es admisible el soporte electrónico con presentación telemática en el registro mercantil.
4ª. El plazo de presentación será el de cuatro meses siguientes a la finalización del ejercicio social.
5ª. Los libros en blanco ya legalizados y en poder de los empresarios, deberán ser objeto de cierre, pues sólo es posible su utilización para hechos o actos de ejercicios abiertos antes del 29 de septiembre de 2013. Esta circunstancia deberá hacerse constar en el primer envío telemático conforme a la nueva regulación.
6ª. Las mismas reglas se aplican a los libros de actas o de decisiones del socio único. Por tanto los libros de actas, incluyan una sola o varias, deberán legalizarse anualmente como si de libros de contabilidad se tratara. En cuanto a estos libros de actas también es posible, si se necesita acreditar algún hecho de forma puntual, legalizar un libro de detalles de actas en cualquier momento del ejercicio.
7ª. De la misma forma en que se procede con los libros de actas debe procederse con los libros registro de socios o de acciones nominativas o de contratos del socio único con la sociedad. En este tipo de libros no existe tracto sucesivo.
8ª También se regula el frecuente supuesto de rectificación de libros ya legalizados o de pérdida, sustracción, destrucción física o informática o robo. Su regulación es muy similar a la existente en la actualidad salvo lo relativo al conducto de presentación que debe ser telemático.
9ª. Como norma muy interesante se establece la posibilidad de que la sociedad que nunca haya legalizado libro de actas o de socios o de acciones nominativas o de contratos de socio único con la sociedad, pueda legalizar un libro comprensivo de todas las vicisitudes de la sociedad desde su constitución. A estos efectos y para reforzar el valor probatorio de estos libros, si la sociedad lo desea, puede incluir el acta de la junta en la que se ratifiquen todas las actas no legalizadas en su día. Aunque la regla se refiere sólo a sociedades que nunca hayan legalizado un libro de esta clase creemos que será también aplicable a aquellas respecto de las cuales y por las circunstancias que sean se haya dejado o abandonado en cualquier momento la legalización de sus actas o de las otras clases de libros antes indicados.
10ª. Como norma facilitadora de la legalización, en supuestos excepcionales en que por motivos técnicos no sea posible la presentación telemática, se permite la presentación presencial y física de los libros cumpliendo determinados requisitos fijados en la regla 23.
11ª. También y como regla de derecho transitorio, respecto de ejercicios cerrados a 31 de diciembre de 2014, y siempre que medie justa causa, se permite la legalización de libros en formato papel debidamente encuadernados. Aunque la Instrucción no lo dice la justa causa deberá expresarse en la instancia solicitando la legalización sin que creamos que el registrador pueda entrar a calificar la naturaleza de esa causa, ni si la misma es suficiente para la legalización en papel, pues su veracidad o naturaleza quedará sujeta a la responsabilidad del que hace la declaración. Regla 24.
12ª. Como hemos apuntado las mismas reglas se aplican a los libros no obligatorios.
13ª. Finalmente y como importante regla de cierre, por lo que supone de clarificación en cuanto a la competencia del registro mercantil en esta materia, se extiende la forma de legalización establecida en el artículo 18 de la LE y en la Instrucción que examinamos, a los libros de cualesquiera entidades, con personalidad jurídica o sin ella, que deban llevar una contabilidad ajustada a las prescripciones del Código de Comercio.
El juicio que en principio nos merece la Instrucción es totalmente positivo. Está ajustada a la literalidad del artículo 18 de la Ley de Emprendedores y a la resolución de la propia DG de 5 de agosto antes vista. Es más la posibilidad de que alegando justa causa en el ejercicio que ahora estamos, es decir respecto de los libros del ejercicio de 2014, se puedan seguir legalizando libros encuadernados y de forma presencial, nos parece una muy acertada medida pues se aliviará de alguna forma el problema que se le pueda crear a muchos empresarios que, por las razones que sean, no hayan tenido la previsión de llevar su contabilidad de forma electrónica. De esta forma se les da un nuevo plazo de un año para que puedan ponerse al día en materia de legalización.
Sólo la regla de tener que cerrar los libros en blanco que actualmente estén en poder de los empresarios puede merecer cierta crítica negativa al inutilizar libros, sobre todo los obligatorios distintos de los contables, que todavía podían haber prestado una gran utilidad. No obstante la necesidad de que el nuevo sistema se implante de la forma más rápida posible, sin retrasar de manera más o menos dilatada en el tiempo, su entrada en vigor, pueden haber obligado a la referida norma de inutilización. También la necesidad de que en todo caso la presentación de los libros electrónicos sea telemática puede suponer cierta incomodidad o incremento de costes para algunos empresarios. Pero esto no es defecto o fallo de la Instrucción sino de la rigidez del artículo 18 de la Ley 14/2013 que se desarrolla. Como hemos defendido en otras ocasiones el canal por medio del cual lleguen los libros al registro para su legalización nos parece indiferente a los efectos de la modernización de nuestras sociedades. Es decir la misma eficacia tendrá la legalización de un libro en formato CD presentado físicamente al registro, que el contenido de ese libro que llega informatizado por medio de un fichero al mismo registro. La labor y función que se lleva a cabo es la misma y los efectos de su presentación y legalización también son idénticos. Por tanto si bien lo ideal, tanto para el empresario, como para el registro, es que la presentación sea por vía telemática, por el ahorro de costes y seguridad que la misma conlleva, dicha presentación telemática debió quedar en manos del empresario. Es decir que el empresario que por los motivos que sean, prefiera llevar su contabilidad electrónica de forma personal al registro mercantil para su legalización debía poder seguir haciéndolo pues si no se le permite y carece de medios adecuados para la presentación telemática, tendrá que acudir a medios externos al empresario mismo para llevar a buen puerto la presentación telemática de los libros, lo que indudablemente supondrá un coste sobreañadido a esa legalización. En definitiva y dado que no es un problema de fondo, sino adjetivo y formal, creemos que se debió dar plena libertad al empresario para presentar sus libros en forma física o telemática para su legalización por el registro mercantil.
Ello además, como defendía al comentar la resolución de la DG, está en la línea del art. 6 de la Ley 11/2007 de 22 de junio de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, en el que se establece el derecho, que no la obligación, de “relacionarse con las Administraciones Públicas utilizando medios electrónicos”. Y si bien no desconocemos que en determinados ámbitos de la administración tributaria y de la seguridad social y con relación a algunos procedimientos, se hace obligatoria la presentación telemática, no creemos que ello deba ser así en el ámbito de la contabilidad empresarial en la que coexisten empresas de los más diversos tamaños y lo que debe procurar el legislador es facilitar y no entorpecer a esos empresarios el cumplimiento de sus obligaciones. Si la presentación telemática de la contabilidad es realmente beneficiosa y tiene grandes ventajas para el empresariado, no será necesaria imponerla sino que será el mismo empresario el que, a la vista de su tremenda utilidad, la use de forma voluntaria y masiva. En definitiva para nosotros lo verdaderamente importante es la plena libertad empresarial para relacionarse con el registro en la forma que el empresario estime conveniente, tal y como por otra parte permite la modificación de la primera Directiva del Consejo, 68/151/CE de 9 de Marzo de 1968, por la Directiva 58/2003 de 15 de Julio que estableció el 1 de Enero de 2007, sobre registro mercantil electrónico en la que se sigue admitiendo la presentaciónvía papel de toda clase de documentos.
Instrucción de 12 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre legalización de libros de los empresarios en aplicación del artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.
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Impulsó el Boletín del Centro de Estudios Hipotecarios de Cataluña, que se publicaba con artículos tanto en catalán como en castellano, del que fue director, con insignes predecesores como fueron Pedro Ávila y José Manuel García. Actualmente es su Presidente Honorario. 
Es autor prolífico de libros, tanto a título individual como coordinando obras colectivas o colaborando en ellas. Entre los primeros hemos de citar los siguientes:
Su opinión general es que no se ha llevado a cabo una adecuada transposición de dicha Ley y que por tanto aún no se ha completado el traspaso al derecho interno de todos los aspectos contemplados en la IV Directiva cuyo plazo de transposición finalizó el 26 de junio de 2017. Por consiguiente el Reino España, como derivado de sus conclusiones, se encuentra en pleno incumplimiento de la obligación de transposición.
![Maja Vestida. Museo del Prado. Francisco Goya [Public domain], via Wikimedia Commons](https://www.notariosyregistradores.com/web/wp-content/uploads/2015/06/Goya_Maja_Vestida.jpg)
