EL CONTADOR-PARTIDOR DATIVO NOTARIAL: CUESTIONES SUSCITADAS DESDE LA PRÁCTICA
Álvaro Cordero Taborda, Notario
SUMARIO:
INTRODUCCIÓN
NATURALEZA MATERIAL Y FORMAL DEL EXPEDIENTE
ÁMBITO DE APLICACIÓN
- TEMPORAL
- MATERIAL: SU APLICACIÓN A OTRAS SITUACIONES DE COMUNIDAD
LA INICIACIÓN DEL EXPEDIENTE
- PRESUPUESTO OBJETIVO
- PRESUPUESTO SUBJETIVO
- COMPETENCIA TERRITORIAL
- CONTADOR-PARTIDOR DATIVO Y SUCESIONES INTERNACIONALES DESARROLLADAS EN EL MARCO DEL REGLAMENTO SUCESORIO EUROPEO
PROCEDIMIENTO
- EL REQUERIMIENTO INICIAL
- LA CITACIÓN A LOS INTERESADOS
- ¿QUIÉNES SON LOS INTERESADOS?
- FORMA DOCUMENTAL
- FACULTADES DEL CONTADOR-PARTIDOR DATIVO
- FACULTADES DUDOSAS
- Apartarse del testamento
- Interpretación errónea del testamento
- Liquidar exclusivamente los bienes privativos, dejando pendientes los gananciales
- La obligación de evitar proindivisos
- Pagar deudas de la herencia y adjudicación en pago de deudas
- Disolver comunidades con terceros
- Realizar manifestaciones de necesaria consignación, en particular la relativa a suelos contaminados
- NOMBRAMIENTO Y ACEPTACIÓN DEL CARGO
- PROVISIÓN DE FONDOS
- RENUNCIA AL CARGO
- EN PARTICULAR: ¿EL CONTADOR PUEDE SER CESADO POR EL NOTARIO?
- PUESTA DE MANIFIESTO DE LAS OPERACIONES PARTICIONALES. FORMULACIÓN DE OPOSICIÓN
- LA CONFIRMACIÓN EXPRESA DE TODOS LOS HEREDEROS Y LEGATARIOS
- LA APROBACIÓN POR EL NOTARIO
- LA EXISTENCIA DE MENORES O PERSONAS CON MEDIDAS DE APOYO
- CADUCIDAD DEL EXPEDIENTE
- PROTOCOLIZACIÓN
- ARANCELES Y GASTOS DEL EXPEDIENTE
CUESTIONES REGISTRALES
- INSCRIPCIÓN DE LAS ADJUDICACIONES: LA CUESTIÓN DE LA HERENCIA ADJUDICADA Y NO ACEPTADA, ¿QUÉ ES LO QUE PUBLICA EL REGISTRO?
- CALIFICACIÓN
IMPUGNACIÓN
- PROCEDIMIENTO
- COMPETENCIA
- CAUSAS
- EN PARTICULAR: ¿EXISTE OBLIGACIÓN DE REMITIR EL EXPEDIENTE AL JUZGADO?
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
NOTAS
INTRODUCCIÓN
La regla de la unanimidad en la partición ha sido un elemento clásico en el Derecho común, frente a algunos Derechos forales como el catalán y navarro con la regulación del albacea dativo (art. 429-15 cc cataluña) y el contador dativo (Ley 340), o la partición por mayoría en Derecho gallego (art. 300 ldcg). Esta última solución, sin embargo, penetró en el Proyecto de Código Civil de García-Goyena, cuyo art. 903, en conjunción con el art. 1153, preveía la partición por mayoría de herederos que representasen tres quintos del haber hereditario si el difunto no había hecho la partición ni encargado a un tercero esta realización, si todos los herederos estaban presentes y tenían la libre administración y disposición de sus bienes, posibilidad que después no contempló ni la Lec 1881 ni la redacción originaria del cc. Sin embargo, la doctrina se mostró por regla general crítica con la regla de la unanimidad -valgo por todos Ferrandis: la comunidad hereditaria es incidental y entre personas que nunca quisieron asociarse-. Roca-Sastre Muncunill se hizo eco de la hipótesis de proceder a la partición en ausencia de heredero disidente, quedando convalidada su falta por la autoridad judicial, si bien la jurisprudencia fue renuente a esta posibilidad por considerar que la aprobación judicial de una partición era meramente formularia y no podía equipararse a una resolución dictada en un juicio contencioso, donde sí cabría suplir el consentimiento del disidente.
La Ley 11/1981, de 13 de mayo introdujo en el art. 1057.II cc la figura del contador-partidor dativo al objeto de desbloquear particiones hereditarias enquistadas por inacción u oposición de alguno o algunos de los herederos, si bien esta opción no se contempló en el Proyecto que el Gobierno remitiera inicialmente a las Cortes, sino que fue una de las medidas flexibilizadoras que llegaron al Derecho de sucesiones a lo largo de la tramitación parlamentaria, introduciendo el nombramiento judicial de contador dativo con posterior aprobación también judicial a falta de confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.
Sin embargo, la tramitación judicial y el hecho de que la formulación de oposición tornaba contencioso el expediente (cfr. art. 1817 lec 1881) no convenció a los operados jurídicos, que optaban directamente por el juicio divisorio de la herencia, donde también se nombraba un contador pero tanto las partes como la autoridad judicial tenían mayor radio de acción. La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, fue la que desjudicializó su tramitación, encomendándose alternativamente al Notario o al Letrado de la Administración de Justicia, a elección de los interesados, y excluyó que la formulación de oposición tornase contencioso el expediente, sin perjuicio de ulterior recurso una vez resuelto. Si el art. 1811 lec 1881 consideraba actos de jurisdicción voluntaria todos aquellos en que se solicitaba la intervención judicial sin promoverse cuestión alguna entre partes conocidas y determinadas, esta ausencia deja de ser elemento definitorio en el régimen vigente, dado que en este tipo de expedientes, el conflicto y la eventual oposición, o bien son explícitos y previos a su incoación, o bien están latentes o encubiertos y se manifiestan y resuelven en el curso de la tramitación del propio expediente.
La nueva regulación ha hecho arrancar a la figura, si bien todavía algunos operados jurídicos la ven con recelo, arriesgada o poco operativa. Nada más lejos de la realidad, sin perjuicio de que la regulación sea parca y escueta, pues dejando aparte el régimen sustantivo contenido en el art. 1057.II cc, el notarial se regula exclusivamente en el art. 66 LN junto a la renuncia del albacea o la prórroga del plazo del albaceazgo, ocupándose exclusivamente del nombramiento -para lo cual se remite al art. 50 LN, relativo al nombramiento de peritos- y no conteniendo verdaderas normas procedimentales. Similar tratamiento recibe el contador nombrado por el Letrado de la Administración de Justicia en el art. 92 ljv, si bien en este caso cuenta con las normas comunes del Título I y la remisión que el art. 8, en sede de Título Preliminar, realiza a la lec. Nótese que la ljv tiene por objeto, con carácter general, regular los expedientes que se tramiten ante órganos jurisdiccionales, no ante Notario (art. 1.1), por lo que, en principio, cualquier aplicación supletoria de éstos debe venir expresamente prevista en la Ley (y así, se contemplan sendas aplicaciones en los arts. 6.1 y 19.3). Álvarez-Sala y Mira Ros han planteado la posibilidad de aplicar supletoriamente a los expedientes notariales las normas de tramitación contenidas en el Capítulo II del Título I sobre la base del art. 13, que establece que las disposiciones de este Capítulo se aplicarán a todos los expedientes de jurisdicción voluntaria en todo lo que no se apongan a las normas que específicamente regulen las actuaciones de que se trate. A nuestro juicio, esta interpretación resulta excesivamente gramatical, pues es cierto que este precepto no distingue entre tramitación en sede judicial o notarial, pero el art. 1 sí lo hace y se refiere al objeto de toda la Ley. Pese a todo, en la práctica, y ante la insuficiencia de la regulación en algunos aspectos, habrá que apoyarse tanto en ella como en la lec, teniendo siempre presente dos principios informadores: 1) las garantías de respeto a los derechos e intereses legítimos de todos los interesados en el procedimiento, en aras de la independencia e imparcialidad del Notario como funcionario público; y 2) la agilidad que ha pretendido el legislador al desjudicializar la tramitación.
La diferencia sustancial entre el procedimiento notarial y el tramitado ante Letrado de la Administración de Justicia radica en la postulación, pues el art. 92.2 ljv exige para este último Abogado y Procurador cuando la cuantía del haber hereditario no sea inferior a 6.000 euros, lo cual hace decantar la balanza a favor de la tramitación notarial, que cuenta además con la ventaja de la celeridad característica de nuestro colectivo.
El objetivo de este estudio es poner de relieve una serie de interrogantes que ofrece la regulación del contador-partidor dativo notarial en relación a cuestiones concretas que se suscitan en la práctica.
NATURALEZA MATERIAL Y FORMAL DEL EXPEDIENTE
La ljv introdujo un Título VII en la Ley del Notariado bajo la rúbrica “Intervención de los Notarios en expedientes y actas especiales”, expresión desafortunada por dos razones:
- Expediente de jurisdicción voluntaria y acta son conceptos que se sitúan en planos distintos, el primero en el material y el segundo en el formal. La jurisdicción voluntaria está conformada por una serie de procedimientos que requieren intervención de un órgano para la tutela de derechos e intereses sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso (cfr. art. 1.2 ljv), mientras que el acta notarial es el soporte formal que ha de emplear el Notario para la constatación de hechos o la percepción que tenga de los mismos, siempre que por su índole no pueda clasificarse de acto o contrato, así como sus juicios y calificaciones (cfr. art. arts. 17.1 LN y 198 RN).
- A la clásica función, centenaria, de autorizar negocios jurídicos y dar fe de hechos y situaciones jurídicas, el legislador ha dotado al Notario de competencias en el seno de la jurisdicción voluntaria, funciones materiales, sin que de esta función se derive un tertium genus en el vehículo formal en que se plasma.
Por tanto, hubiera sido mucho más correcto haber rubricado el título como “Intervención de los Notarios como órgano de jurisdicción voluntaria”. Así, el art. 49 LN abre el mismo declarando que Los Notarios intervendrán en los expedientes especiales autorizando actas o escrituras públicas para, a continuación, reconducir aquellos que contengan declaraciones de voluntad al soporte formal de la escritura y aquellos que tienen por objeto la constatación o verificación de un hecho, al acta.
ÁMBITO DE APLICACIÓN
1. TEMPORAL
De la conjunción de la Disp. Final 21ª ljv, que prevé que la Ley entrará en vigor a los veinte días de su publicación oficial en el Boletín Oficial del Estado, y de la Disp. Transitoria 8ª de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, que prevé que las sucesiones abiertas antes de entrar en vigor esta Ley se regirán por la legislación anterior y las abiertas después por la nueva legislación, debemos llegar a la conclusión de que es posible acudir a un contador-partidor dativo notarial aunque el causante falleciese antes del 23 de julio de 2015. La ljv no ha previsto ninguna regla transitoria especial y lo que modifica es la competencia, no la naturaleza del procedimiento ni los efectos. En cambio, es claro que no procede tramitar judicialmente expedientes relativos a sucesiones abiertas con posterioridad a ese fecha, que deberán reconducirse al Notario o al Letrado de la Administración de Justicia.
2. MATERIAL: SU APLICACIÓN A OTRAS SITUACIONES DE COMUNIDAD
Desde la introducción de la figura la doctrina se plantó el si el contador-partidor dativo es de exclusiva aplicación a la comunidad hereditaria o si puede utilizarse para liquidar otro tipo de comunidades. La que más identidad guardaría sería la sociedad de gananciales, por ser también una comunidad germánica, si bien se ha propuesto también para comunidades ordinarias de tipo romano e incluso para la liquidación del contrato de sociedad, por aplicación de los arts. 1669.II y 1708 cc. La cuestión fue resuelta definitivamente por la Resolución consulta DG 7-11-2019 (SN), a consulta formulada por el Colegio Notarial de Castilla la-Mancha.
Por lo que respecta a la sociedad de gananciales, nuestro Centro Directivo se posiciona favorablemente, debido la remisión que el art. 1410 cc realiza a la partición de la herencia en división del caudal y adjudicaciones a los partícipes, acudiendo a una razón común jurídica y un idéntico sentido económico.
Por lo que respecta a comunidades ordinarias, existe, aparentemente, una antinomia entre la remisión que el art. 406 cc realiza a la división de la herencia y, por tanto, al art. 1057.II cc, en virtud del cual bastan partícipes que representen, al menos, el 50% del haber común y, salvo confirmación expresa de todos los interesados, aprobación por el Notario o el Letrado de Administración de Justicia; y el art. 402 cc, que prevé la división de la cosa común por árbitros o amigables componedores nombrados a voluntad de los partícipes -de todos los partícipes-. ¿El art. 402 cc es una regla especial que modula las normas que, por remisión del art. 406 cc pueden aplicarse a la extinción de condominio? La SAP de Valencia 12-6-2007 parece que lo entendió así cuando rechazó que la remisión del art. 406 cc pudiera entenderse realizada al art. 1057.II cc, pues el precepto vincula la figura del contador-partidor al testador y, además, sostener esta interpretación dejaría fuera las reglas contenidas en el art. 402 cc. Por su parte, la STS 25-5-1992 admitió esta posibilidad al considerar que la remisión que realiza el art. 406 cc ha de entenderse hecha no sólo a las normas relativas a las operaciones patrimoniales de la división, sino a los principios informadores de la misma.
A nuestro juicio, la cuestión debe plantearse en el sentido de que estamos ante dos cauces que, si bien comparten el ser medio para extinguir el condominio, son de distinta naturaleza: el contador es un expediente de jurisdicción voluntaria y el otro un recurso a un sistema arbitral al que no se le aplican las normas del primero. Justifica su aplicación la indicada resolución de la DG en que no tendría razón de ser el hacer de peor condición a un condómino romano que a una titularidad en mano común, cuando la ratio que legitima el recurso a un tercero -a saber, la exclusión del derecho de veto a las operaciones liquidatorias cuando aquél actúa con observancia de garantías para todas las partes- existe en ambas formas de comunidad.
Finalmente, para las sociedades, el art. 1708 cc remite a las reglas de las herencias, así en su forma como en las obligaciones que de ella resultan. De igual modo, para las sociedades que carezcan de personalidad jurídica del art. 1669 cc, que remite a las disposiciones relativas a la comunidad de bienes.
LA INICIACIÓN DEL EXPEDIENTE
1. PRESUPUESTO OBJETIVO
Pese al recargado inciso con que se abre art. 1057.II cc (no habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo…), lo determinante es: 1) que existan varios llamados a la herencia, testada o intestada: bien varios herederos, bien un heredero o varios en conjunción con otros llamados, sean legatarios o legitimarios por este sólo título, o incluso una pluralidad de legatarios, cuestión en la que nos detendremos al tratar el presupuesto subjetivo; 2) la ausencia de un contador-partidor que esté ejerciendo formalmente el cargo. El hecho de que un contador no esté materialmente ejerciendo su función no supone con carácter general vacancia, exigiéndose previamente su renuncia en escritura pública (cfr. art. 66.1 c) LN), excepción hecha a supuestos de imposibilidad evidente –vg. ausencia declarada- o de ilegalidad sobrevenida –vg. que por el azar de los llamamientos subsidiarios el contador testamentario haya adquirido la condición de heredero-, que entendemos pueden ser apreciados por el Notario al requerirle iniciar el expediente. Para el caso de ser varios, la situación debe producirse con relación a todos, pues los solidarios aparecen investidos cada uno por sí de todas las facultades, y respecto de los mancomunados se produce acrecimiento incluso en uno único –vid. R 12-7-1917 y SSTS 27-9-1985 y 2-12-199-.
No habiendo testamento, previamente deberá tramitarse declaración de herederos abintestato, pues si bien ésta no es constitutiva sino declarativa de hechos con trascendencia jurídica (cfr. art. 209 RN), y el título material en la sucesión intestada no es la propia declaración de herederos sino la Ley, siendo el acta únicamente título formal, lo cierto es que mal puede calcularse el cómputo del 50%. Además, toda actuación del contador ha de estar basada en un título sucesorio que contenga las cláusulas dispositivas que fundamenten las particionales (vid. R de 5-4-2016)
Plantean Pérez Ramos y Martínez-Gil Vich el supuesto de que todos los herederos decidan prescindir del contador nombrado en testamento para instar el nombramiento de un dativo, admitiendo esta posibilidad si existe unanimidad. A nuestro juicio, esta solución parece arriesgada, pues supone una aplicación demasiado extensiva de la cláusula de no estorbar a la que se refirió González Palomino y que fue reconocida por las STSS de 20-10-1992 y 22-02-1997, donde se permite prescindir del contador si el testador no ha prohibido expresamente esta posibilidad, procediéndose a realizar la partición por unanimidad. Pero en este caso no estamos ante una partición realizada por los propios coherederos, sino que éstos encomiendan a un tercero que sustituya al nombrado por el testador. A nuestro juicio, para poder llevar a efecto esta posibilidad es imprescindible la previa renuncia del contador testamentario, y no renunciando, debe pasarse por la voluntad del testador, que confió el encargo a una persona determinada. En otras palabras, habiendo divergencias, el punto de encuentro no puede ser proseguir con las divergencias en un escenario diferente.
La redacción del precepto no agota todos los supuestos. Pasaremos a detenernos en otros:
a) Que el testador haya partido sus bienes. En este sentido, es importante tener en cuenta la distinción, recogida por la STS de 7-9-1998 entre testamento particional y norma particional. En el primer caso, los bienes ya se encuentran adjudicados directamente a los herederos, no procediendo realizar partición. En el segundo, y como apuntan las RR 5-7-2016, 26-10-2016, 29-6-2017, 5-4-2019 y 26-4-2019, dicha norma vincula al contador, pero no determina la adquisición iure hereditario de los bienes adjudicados a cada heredero. Dada esta situación, no parece descabellado defender el nombramiento de contador-partidor dativo, bien porque las disposiciones del testador no agotan todo el caudal partible, bien porque existan discrepancias en torno al respeto a las legítimas, bien por la simple inacción de alguno de los llamados, y así, la STS 14-7-2008 admitió la intervención de contador en un caso de norma particional.
b) Que el testador haya prohibido la intervención de contador-partidor, pues el testamento es ley en la sucesión. Más dudoso es si nos encontramos ante la cláusula de estilo, plasmada en algunos testamentos antiguos: “prohíbe toda intervención judicial en la partición”, pues el contador-partidor dativo, hasta el 23 de julio de 2015, se tramitaba judicialmente. A nuestro juicio, y partiendo del reiterado criterio interpretativo de indagar la verdadera voluntad del testador, otorgándose el testamento con anterioridad al 23 de julio de 2015 hay que entender que éste no deseaba acudir a ningún recurso que no fuese la propia voluntad de los llamados a la herencia. Con posterioridad al 23 de julio de 2015 y vigente el régimen actual, debemos interpretarla en el sentido de que no se está vedando el nombramiento de contador. En todo caso, la STS 20-9-1994 parece que limita la vigencia de este tipo de cláusulas a un lapso de tiempo razonable, modulándolas a las circunstancias concurrentes del caso.
c) Que el testador haya establecido una cláusula de mediación y/o arbitraje (“cláusula escalonada”), en cuyo caso habrá que intentar el procedimiento y, fracasado, podrá acudirse al expediente de contador.
d) Que no exista delegación en el viudo del art. 831 cc.
No nos parece impedimento, en cambio, el hecho de que se haya iniciado división judicial de la herencia del art. 782 lec. Es cierto que el art. 6.2 ljv establece que no se podrá iniciar o continuar con la tramitación de un expediente de jurisdicción voluntaria que verse sobre un hecho que esté siendo sustanciado en un proceso jurisdiccional, pero el art. 789 lec permite a los interesados separarse del juicio en cualquier estado y adoptar los acuerdos que estimen conveniente. A nuestro juicio, todas las partes deben están conformes, pues si no es así no se produce separación del juicio y estaríamos en la órbita del art. 6.2 ljv (en contra, Escartín sostiene que basta una mayoría suficiente para nombrar contador). En cambio, no cabe iniciar en ningún caso el juicio de división de la herencia cuando exista un requerimiento para el nombramiento de un contador-partidor dativo, aun cuando éste no haya sido aún nombrado, debiendo seguirse con su tramitación hasta la finalización del mismo y sin perjuicio del ulterior recurso contra el expediente, pues el art. 782 lec es tajante al disponer que la división judicial de la herencia podrá reclamarse siempre que ésta no deba efectuarla (…) un contador-partidor designado (…) por el Letrado de la Administración de Justicia o el Notario, una manifestación del aforismo a Notaría abierta, Juzgado cerrado. Lo contrario permitiría burlar fácilmente la actuación del contador derivando la cuestión a un proceso judicial.
Tampoco supone un impedimento el hecho de que exista albacea nombrado por el testador si no tiene atribuida la facultad de hacer la partición de la herencia (comparte esta tesis la SAP de Cantabria 5-4-2002).
Iniciado el expediente, queda cerrada la posibilidad de plantear otro con idéntico objeto ante cualquier otro Notario, y si efectivamente se llegara a producir, proseguirá la tramitación del que primero se hubiera iniciado y se acordará el archivo de los expedientes posteriormente incoados (art. 6.1 ljv). En este sentido, sería deseable la creación de una aplicación en la Plataforma Corporativa “SIGNO” del Consejo General del Notariado para controlar eventuales duplicidades, como ya existe para las declaraciones de herederos abintestato, si bien la posibilidad de abrir dos expedientes diferentes es remota, pues frente a la declaración de herederos, en que puede instarla uno cualquiera de los que se considere llamado a la sucesión (cfr. art. 55.1 LN), aquí hace falta el concurso del 50% del haber hereditario, por lo que la duplicidad sólo podría darse aparentemente en situaciones de bloques parejos, si bien las posibles interpretaciones a la hora de computar el referido 50%, como veremos a continuación, puede llevar con más facilidad a una duplicidad.
2. PRESUPUESTO SUBJETIVO
Prosigue el art. 1057.II cc que tendrá lugar a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50% del haber hereditario. Aunque la redacción se presente en plural, a nuestro juicio lo determinante es el porcentaje en el haber hereditario y no el número de personas, pues en ningún momento se establece un requisito cumulativo (vg., “al menos la mitad de los llamados a la herencia que representen, al menos, el 50% del haber hereditario”).
Por lo que respecta a los herederos, la única cuestión particular se refiere a los instituidos bajo condición suspensiva. No están legitimados, pues el art. 1054 cc es tajante a este respecto, no legitimándoles para pedir la partición hasta que aquélla se cumpla. El instituido bajo condición resolutoria sí está legitimado, y caso de cumplirse ésta, determinará el destino de los bienes mas no la partición ya hecha.
Respecto a los legatarios no se hace distinción, por lo que una interpretación literal nos llevaría a defender que tanto legatarios de cosa cierta y determinada propia del testador, ajena, de crédito, de alimentos, de educación o de parte alícuota estarían legitimados. Pérez Ramos defiende esta tesis sobre la base de que el precepto habla de “haber hereditario” y no de “comunidad hereditaria”. Una interpretación más dogmática nos llevaría a considerar exclusivamente a los legatarios de parte alícuota, que son los integrados en la comunidad hereditaria y, por ello, los también legitimados para promover la división judicial de la herencia (cfr. art. 782.1 lec), tesis defendida por Álvarez-Sala, Rivas o Escartín. No faltan teorías intermedias, como la seguida por De la Cámara y Roca-Sastre Muncunill, que consideran que los legatarios que no sean de parte alícuota están legitimados cuando tengan la condición de legitimarios, por tener interés en conocer si su atribución testamentaria cubre su legítima, lo cual sólo puede determinarse a través de la fijación de haberes; o la de Vallet, que admite su legitimación cuando se plantea la inoficiosidad de estas disposiciones. Por su parte, Jiménez Gallego y Martínez Sanchiz se hacen eco de la problemática de que los legatarios se vean privados de la entrega de su legado, en cuyo caso habrá que considerarles legitimados para solicitar el nombramiento, pero a su vez admiten que sean excluidos cuando más de la mitad del haber haya sido distribuido en legados y esta posición impida a los herederos solicitar el nombramiento. En contra, Mariño considera que el interés del legatario a la entrega puede, y en realidad debe, ejercitarse a través de cauces procesales distintos de los juicios divisorios o de la partición de la herencia.
A nuestro juicio, donde la Ley no distingue no debemos distinguir, y los legatarios, sean o no legitimarios, si bien no tienen interés en la partición, sí lo tienen en que les sean entregados los legados, pues no habiendo contador partidor ni estando facultado el legatario para tomar posesión por sí de la cosa legada, corresponde a los herederos su entrega con el consentimiento de los legitimarios (cfr. art. 81 RH). Siguiendo esta argumentación sería posible acudir al expediente cuando toda la herencia haya sido distribuida en legados, pues se precisa el consentimiento de todos para el otorgamiento de escritura o bien liquidación y adjudicación otorgada por el contador-partidor (cfr. 81 RH in fine, que no distingue entre contador testamentario y dativo).
Tratándose del usufructo del cónyuge viudo -bien sea universal vía cautela socini, bien cuota legal usufructuaria-, y considerando, con la doctrina mayoritaria, que se trata de un legado de parte alícuota, el mismo puede ser valorado con arreglo a lo dispuesto en el art. 26 a) lisd, por lo que no plantea problemas a la hora de calcular el 50% del haber hereditario (en contra de este sistema, defendiendo el de cuota hereditaria sobre la que recae, Espejo).
En cuanto a los herederos de cosa cierta, la doctrina, con apoyo en el art. 768 cc, asimila a los legatarios, por lo que tampoco nos plantea particularidades, al defender una tesis amplia.
Es cierto que, a la hora de hablar de haber hereditario, la doctrina ha discutido sobre si ha de entenderse como neto (Álvarez-Sala, Puig Ferriol) -teniendo en cuenta que, para los autores que excluyen a los legatarios que no sean de parte alícuota, estas atribuciones también deben deducirse de la masa- o bruto (Martínez-Gil Vich, fundado en que si no, para discernir esta cuestión, sería imprescindible la práctica de inventario, Espejo con un argumento similar o Mariño apoyándose en la definición de partición dada por la STS 28-5-2004). A favor de la primera tesis puede sostenerse que lo determinante son las efectivas adquisiciones hereditarias, mientras que a favor de la segunda se erige el argumento, para nosotros fundamental, de que el art. 66.2 LN, que analizaremos a continuación, no habla de “bienes” sino de “patrimonio”, que engloba bienes, derechos y obligaciones, si bien como los acreedores de dichas obligaciones no están legitimados para solicitar el nombramiento, para el cómputo sólo habrá de tenerse en cuenta los titulares de bienes y derechos.
No cabe duda que los legitimarios, por este solo título, están legitimados para solicitar el nombramiento, pues en Derecho común son titulares de una pars bonorum como cuota parte de la herencia, que sólo con la partición se concreta en bienes determinados, por lo que la partición es vehículo necesario para la satisfacción de su legítima.
En cuanto a los cesionarios de cuota, deben ser incluidos, pues a nuestro juicio no es tan determinante la condición personalísima de heredero como el hecho de tener una porción efectiva en el haber hereditario. Nótese además que la R 8-1-2018 considera que quien tiene que prestar el consentimiento en una partición es el cesionario, no el cedente, que se sitúa en un momento previo, el de la aceptación, no en el de la adjudicación.
A nuestro juicio no es necesario que los llamados a la herencia la hayan aceptado, ni para iniciar ni para concluir el expediente, pues el precepto nada dice al respecto. Sí es recomendable, para evitar problemas derivados de hipotéticas aceptaciones tácitas, o renuncias sobrevenidas que hagan parcialmente ineficaz la partición elaborada por el contador (en contra, defiende esta necesidad Mariño), que los herederos requirentes del expediente previamente acepten pura y simplemente la herencia e incluso, que previamente a la solicitud de nombramiento de contador, insten la interpellatio in iure del art. 1005 cc respecto del heredero o herederos disidentes, pues es posible que éstos, por carecer de interés en la herencia, procedan a renunciar. Incluso como consecuencia de esas renuncias, es posible que un grupo de llamados que no ostentaban el 50% pasen a ostentarlo, pudiendo en consecuencia iniciar el expediente. No haciendo los interpelados manifestación en el plazo de treinta días, se les declarará aceptados pura y simplemente y, al proceder al nombramiento de contador ya se sabrá de antemano quiénes son los interesados. Dado que el precepto habla de “cualquier interesado” como promotor del requerimiento, Pérez Ramos apunta la posibilidad de que pueda ser el propio contador el que lo inste, tesis confirmada por las RR 19-7-2016 y 19-1-2017. Por su parte, Mariño considera también legitimado al albacea sin facultad de partir, al amparo de la genérica facultad de vigilar la ejecución de lo ordenado en el testamento (cfr. art. 902-3º cc).
3. COMPETENCIA TERRITORIAL
Se regula en el art. 66.2 LN, cuya dicción, aparentemente sencilla, plantea una serie de cuestiones. Comencemos con su tenor literal:
Será competente el Notario que tenga su residencia en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.
El precepto prevé cuatro puntos de conexión: tres alternativos y uno subsidiario. Comencemos por los alternativos:
1) El Notario que tenga su residencia en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual. Si entendemos el término “residencia” en sentido propio notarial, se trata del lugar donde el Notario tiene demarcado su despacho u oficina (cfr. art. 42 1 RN), escogiendo a cualquiera de ellos caso de ser varios y excluyendo a cualesquiera otros del Distrito Notarial, ex. art. 177 RN, y a salvo siempre las excepciones que dicho precepto contiene. Utilizar alternativamente las expresiones “domicilio” y “residencia habitual” no parece arbitrario: el legislador parece estar pensando en dos criterios diferentes, con una doble finalidad: por un lado, facilitar la búsqueda de un punto de conexión que acomode a los interesados y, por otro, considerar válidos ambos, evitando controversia entre los interesados sobre cuál es el verdadero domicilio. Así, la SAP de Barcelona 16-4-2012 hubo de resolver una cuestión de competencia de una división judicial de herencia averiguando cual era el verdadero domicilio de la causante, que terminó identificando con el de su residencia habitual (primer punto que determina el art. 40.I cc). Con la alternancia ofrecida, puede reconducirse el supuesto de ciudadano español con domicilio en el extranjero pero que tenía una residencia que era habitual en España (García Vila) o permitir extender la competencia a domicilios legales, residencias de la tercera edad, instituciones penitenciarias o residencias de estudiantes (Martínez-Gil Vich). Entendemos que se trata de una cuestión de hecho, susceptible de ser constatada mediante acta de notoriedad en caso de duda, y que trasciende a los datos consignados en el certificado de defunción o al empadronamiento, que si bien constituyen importantes elementos de juicio, no son por si solos determinantes si el conjunto de elementos fácticos conducen a otro punto.
2) Donde estuviere la mayor parte de su patrimonio. La redacción plantea una serie de cuestiones:
a) Nótese que emplea el término “patrimonio” y no el clásico del codificador decimonónico “bienes”, por lo que para la determinación de este punto de conexión deben tenerse en cuenta no sólo los bienes y derechos, sino también las obligaciones, elementos todos ellos que conforman el patrimonio hereditario. La redacción es más rígida que el antiguo punto de conexión previsto en el art. 209 bis RNpara la declaración de herederos abintestato, que se refería “al lugar donde estuviere parte considerable de los bienes o cuentas bancarias”.
b) Habla del patrimonio como universalidad, a diferencia del punto de conexión previsto para la realización extrajudicial de la hipoteca ante Notario en el art. 236.II RH, donde tratándose de varias fincas y a falta de pacto, la competencia vendrá determinada por el lugar en que radique la que haya sido tasada a efectos de subasta con un mayor valor. Por tanto, qué prevalece, ¿el mayor número de bienes o el mayor valor de éstos? A nuestro juicio, y dado que el legislador ha empleado unos términos que plantean ambigüedad, hemos de optar por una interpretación flexible que atienda al principio de proximidad a los interesados, criterio que por otra parte ha inspirado siempre la Demarcación notarial y es uno de los valores del servicio público que presta el Notario. Además, la doctrina notarial ha puesto de manifiesto la complejidad que plantea situar geográficamente determinados bienes, como el dinero, los derechos de crédito o las acciones y participaciones sociales, sin que se exija que el Notario realice un inventario exhaustivo del patrimonio hereditario para decidir sobre su propia competencia. La cuestión queda, a nuestro juicio, al prudente criterio del Notario, que apreciará de oficio su propia competencia, en un ejercicio que bebe de la Kompetenz-Kompetenz del Derecho alemán. No parece necesaria una motivación del juicio del Notario, pues entendemos que la propia aceptación del requerimiento lleva implícito su juicio sobre este extremo, si bien en supuestos dudosos o especialmente complejos es recomendable plasmar el punto de conexión e incluso motivarlo. Nuestro Centro Directivo no se ha pronunciado sobre esta cuestión, pero podemos tomar como línea la marcada a propósito de la determinación por el Notario del régimen económico matrimonial de los cónyuges en supuestos dudosos o complejos, indicando que bastará la declaración del otorgante y que dicha manifestación se recogerá por el Notario, bajo su responsabilidad, tras haber informado y asesorado en Derecho a los otorgantes (…), si bien deberá desplegar la mayor diligencia, observando todas las circunstancias concurrentes, pero sin que sea necesario explicitar el punto de conexión ni tampoco acreditarlo ( RR 7-9-2018, 10-9-2018, 19-10-2018, 1-3-2019, 7-11-2019, 28-9-2020, 21-11-2022), misma línea seguida a la hora de determinar por el Notario la vecindad civil (R 25-7-2017).
Nótese que este punto se separa del anterior por una coma pero no existe otra que separe el inicio común del párrafo a todos los supuestos, y el legislador prevé un comienzo distinto: no “en el lugar”, sino “donde estuviere”. Así expresado, caben dos posibles interpretaciones:
a) Que se configure como el Notario que tenga su residencia en el lugar en que estuviere la mayor parte de su patrimonio, en cuyo caso la solución es la misma que en el supuesto anterior, tesis que denominaremos estricta.
b) Que se configure como el Notario donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, pues entre “Notario” y “que tenga su residencia” no existe coma, por lo que el inciso “que tenga su residencia” es aplicable exclusivamente al primer punto de conexión y no al segundo. No aludiendo a “residencia” ni a “lugar”, y dado que la fe pública se extiende a todo el Distrito Notarial (cfr. arts. 8 LN y 117.II RN) y, sensu contrario, carece de fe fuera de ella, 116.I RN, debe entenderse que cualquier Notario del Distrito es competente. Denominaremos a esta tesis como amplia.
3) En el lugar en que hubiera fallecido. La interpretación de este tercer punto de conexión es idéntica a la del primero.
Bien es cierto que podríamos considerar que “su residencia” es común a los tres supuestos, pero “lugar” sólo se utiliza en el primero y en el tercero, haciendo orbitar la cuestión en torno a si lugar se utiliza en el sentido propio de residencia que acoge el art. 42 1 RN.
4) El precepto permite elegir también a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. ¿Debe pertenecer al mismo Colegio Notarial? Serrano de Nicolás lo entiende así. Por el contrario, García Vila considera que la referencia a “distrito” permite entender que puede tratarse de un distrito perteneciente a otro Colegio Notarial. Por un lado, es cierto que el Colegio es el centro de las relaciones corporativas y de sujeción disciplinaria del Notario, y el RN, cuando permite al Notario actuar en Distrito colindante perteneciente a otro Colegio lo contempla expresamente (cfr. art. 118, relativo al testamento del que se halle gravemente enfermo, protestos o documentos de plazo perentorio, siempre que en tal término no resida Notario o el Notario único o todos los residentes en el lugar sean incompatibles o haya otra causa que imposibilite su intervención). Pero no es menos cierto que la expresión “actuar” que emplea el art. 118 RN se está refiriendo a personarse físicamente, mientras que en el caso que nos ocupa se trata de tramitar el expediente sin inmediación en dicho lugar. Por otro lado, el hecho de tramitar un expediente con arreglo a un punto de conexión colindante en nada limita las competencias disciplinarias del Colegio al que pertenece el Notario. Y, finalmente, podemos además ofrecer sendos argumentos de temporalidad y jerarquía normativa: el referido precepto fue redactado por Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, en un contexto de actividad clásica del Notario, no como órgano de jurisdicción voluntaria, mientras que la atribución de competencia a Notario de Distrito colindante, con carácter general y sin distinguir, ha sido introducido por la ljv en la gran mayoría de expedientes encomendados a éstos, y en norma con rango de ley. Por todo ello, no nos parece necesario que el Distrito colindante pertenezca al mismo Colegio.
De seguir la tesis estricta antes apuntada, un Notario de un Distrito colindante es competente para tramitar el expediente pero no lo es uno del propio Distrito que tenga residencia en localidad distinta a la de los puntos de conexión que enuncia el precepto. Esta solución, que defiende Mariño, a nosotros no nos convence. Carece de justificación una habilitación a un Notario de un Distrito colindante en detrimento de otro del mismo Distrito. La causa de la obtusa redacción parece que hay que buscarla en el hecho de que la posibilidad de acudir a un Notario de Distrito colindante no se contemplaba en la redacción original del Proyecto de Ley, que parece imbuido de la dicción que para la antigua atribución competencial a los Jueces se contiene en el art. 52.1-4º lec: “el Tribunal del lugar en que el finado tuvo su último domicilio” o “donde estuviere la mayor parte de sus bienes, a elección del demandante”. Una enmienda parlamentaria introdujo la colindancia como una breve proposición en el medio del precepto y sin alterar el resto, por lo que la redacción en conjunto no tiene buen encaje para la institución notarial porque: 1) en los Juzgados, los asuntos se turnan, mientras que en el Notariado no, salvo excepciones, correspondiendo directamente la elección al interesado; 2) Partidos Judiciales y Distritos Notariales son geográficamente coincidentes, pero en los primeros, cuando hay varios Juzgados, todos ellos tienen sede exclusivamente en la cabecera, mientras que en los últimos lo habitual es la dispersión en aras de una mejor atención del servicio público. Además, el espíritu del legislador ha sido ampliar la competencia notarial precisamente en aras de un mejor servicio público, derogando las “zonas” por Real Decreto 45/2007, de 19 de enero. En general, las limitaciones a la libre elección de Notario deben interpretarse de forma restrictiva y la finalidad de la norma es reconducir el expediente al lugar del principal centro de relaciones personales y patrimoniales del causante.
Finalmente, el precepto prevé, como criterio subsidiario -nunca alternativo- el lugar del fallecimiento del causante (“en defecto de todos ellos”). La doctrina ha interpretado esta solución de cierre de forma restrictiva, lo que hace muy difícil su aplicación en la práctica, si bien, como apunta García Vila, es útil cuando ninguno de los puntos de conexión anteriores se encuentra en España pero la ley que regula la sucesión es la española, una solución aplicable a aquellas sucesiones internacionales que hayan de regirse por el art. 9.8 cc por ser anteriores a la entrada en vigor del Reglamento (UE) 650/2012 (Reglamento Sucesorio Europeo) -las abiertas con anterioridad al 17 de agosto de 2015-.
4. CONTADOR-PARTIDOR DATIVO Y SUCESIONES INTERNACIONALES DESARROLLADAS EN EL MARCO DEL REGLAMENTO SUCESORIO EUROPEO
En esta cuestión debemos distinguir entre competencia internacional (Capítulo II) y ley aplicable a la sucesión (Capítulo III). La partición de la herencia es una cuestión de Derecho material, pero en el caso que nos ocupa se instrumenta mediante un expediente de jurisdicción voluntaria que trasciende a tal carácter. ¿Hasta el punto de convertirlo en una cuestión procesal? La STJUE 16-7-2020 considera que cuando los Notarios ejercen funciones jurisdiccionales están vinculados por las normas de competencia, y una autoridad ejerce funciones jurisdiccionales cuando puede ser competente en caso de que exista una controversia en materia de sucesiones (…) con independencia de que el procedimiento (…) sea de naturaleza contenciosa o de jurisdicción voluntaria -idea esta última que ya fue puesta de manifiesto en las SSTJUE 21-6-2018 y 23-5-2019-.
La partición, como cuestión de Derecho material, aparece recogida en el art. 23.2 j), teniendo en cuenta que en su primer número consagra el principio de unidad legislativa de la sucesión. Dicha ley, será, con carácter general, la del Estado en que el causante tuviera su residencia habitual al tiempo de su fallecimiento, salvo la existencia de vínculos manifiestamente más estrechos con otro Estado (cfr. art. 21) o la existencia de professio iuris a favor de la ley nacional (cfr. art. 22), criterio este último que será en todo caso el prevalente.
La competencia judicial corresponde, como regla general, al Estado en que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento (cfr. art. 4), sin perjuicio de que, si el causante formuló professio iuris y su ley nacional es la de un Estado miembro, los interesados puedan acordar que los Tribunales del mismo tengan competencia exclusiva para sustanciar la causa (cfr. art. 5). No obstante, aun cuando el causante no tuviera su residencia habitual en un Estado miembro, podrá ser competente los Tribunales del Estado miembro en el que se encuentren los bienes de la herencia con carácter subsidiario (cfr. art. 10) y, en último término, se prevé un forum necessitatis si resultare imposible o no pudiese razonablemente iniciarse o desarrollarse el proceso en un tercer Estado con el cual el asunto tuviese una vinculación estrecha.
Así las cosas, considerando que la partición por contador dativo implica pronunciarse previamente sobre la competencia, existiendo professio iuris y no residiendo el causante en España, será posible tramitar el expediente en España. Ahora bien, no existe referencia en materia de competencia a la ley que presente vínculos más estrechos, cláusula de escape que se prevé exclusivamente en el ámbito de la ley aplicable. No obstante, como pone de manifiesto Fernández-Tresguerres, debe admitirse dicha conexión, pues lo contrario puede conducir al absurdo de que el foro competente sea una ubicación territorial rechazada como conexión para la ley aplicable, por lo que admite la inclusión en materia de competencia de todas las conexiones previstas para la ley aplicable. En este sentido, la referida autora apunta que las declaraciones de herederos abintestato deberían poder ser resueltas conforme a la ley aplicable cuando ésta conduce a cláusula de escape, solución que bien podemos acoger para el contador dativo por participar de la misma naturaleza de jurisdicción voluntaria. Además, no podemos obviar que, en este caso, ley material y procedimiento guardan una íntima conexión, siendo probablemente muy complicado tramitar una partición de contador dativo con arreglo a la ley material española en un expediente tramitado con arreglo a la legislación de otro tercer Estado, que puede que ni siquiera lo contemple.
PROCEDIMIENTO
1. EL REQUERIMIENTO INICIAL
El art. 66 LN se muestra muy escueto a este respecto, indicando únicamente, en el apartado 1, que el Notario autorizará escritura pública: b) Para el nombramiento de contador partidor dativo, que se realizará de conformidad con lo previsto en el art. 50 (nombramiento de peritos). Este último precepto prevé que en el mes de enero de cada año, se interesará por parte del Decano de cada Colegio Notarial, de los distintos Colegios profesionales, entidades análogas, así como de las Academias e instituciones culturales y científicas, el envío de una lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos, que estará a disposición de los Notarios en el Colegio Notarial, efectuándose designación consecutiva con arreglo a turno.
A nuestro juicio, la escritura es exclusivamente para el nombramiento formal de contador, con la consiguiente toma de posesión del cargo, una fase posterior a la que nos ocupa ahora. En la práctica, los interesados acudirán al Notario para solicitar el nombramiento, que se instrumentalizará en un acta de requerimiento del art. 202 RN (tesis apoyada en la R 12-7-2021) en que se reseñarán las circunstancias relativas al causante, los requirentes, los datos que se disponga de los demás llamados a la herencia no comparecientes y la extensión de las facultades del contador. A estas últimas le dedicamos un epígrafe específico. Apreciada por el Notario la concurrencia de los presupuestos objetivo, subjetivo y territorial, aceptará el requerimiento y procederá a solicitar el Colegio Notarial mediante oficio (normalmente remitido por el correo electrónico corporativo con firma electrónica) designación con arreglo al turno, con relación sucinta de los referidos datos. Resolviendo la solicitud el Colegio por idéntico cauce, el Notario procederá a ponerse en contacto con el contador a través de los datos que el mismo hubiera facilitado -en ocasiones un domicilio, en cuyo caso procede la remisión de oficio mediante entrega de cédula o remisión mediante carta certificada con acuse de recibo (cfr. art. 202 RN) y en otras, una dirección de correo electrónico, entendiendo que nada obsta a que el Notario remita dicha cédula a través del correo corporativo con firma electrónica-.
2. LA CITACIÓN A LOS INTERESADOS
El inciso del art. 1057.II cc “con citación de los demás interesados si su domicilio fuere conocido” suscita dudas interpretativas. ¿Cuál es su objeto?: ¿celebrar una junta de coherederos previa en la Notaría al objeto de alcanzar un acuerdo que evite el nombramiento? ¿acordar el propio nombramiento? ¿intervenir, si lo desean, en el acta de requerimiento? A nuestro juicio, la citación tiene un alcance general y omnicomprensivo para todo el expediente -sobre todo teniendo en cuenta que los aspectos procedimentales carecen de regulación- y pretende evitar la indefensión. Desde mi experiencia, los llamados a la herencia acuden al expediente de contador-partidor dativo cuando se ha iniciado la tramitación de la herencia pero ésta no avanza por la inacción de alguno o algunos de los llamados, quienes habitualmente ya han acudido a la Notaría en más de una ocasión e, incluso, se les ha hecho advertencia de que existen cauces legales para llevar a cabo una partición contra su voluntad o, incluso ya han sido citados a la firma de la escritura sin que hubieran comparecido. En estos casos en que las negociaciones están rotas, es poco operativo intentar una junta de coherederos e incluso, desde el punto de vista sociológico, es contraproducente, pues los ánimos están exaltados y dicha junta, más que tener por objeto alcanzar un acuerdo, se convierte en foro de reproches mutuos. Quedará, por tanto, a criterio del Notario, llevar a cabo esta Junta de coherederos, que sí consideramos necesaria en aquellos casos en que los herederos no han iniciado contacto con el o los disidentes por falta de relación o retraimiento para abordar la cuestión, pues no parece razonable que la primera noticia que éstos tengan sobre la herencia sea el nombramiento de un contador.
La tesis que apuntamos es coherente con lo previsto en la ljv para el expediente tramitado ante Letrado de la Administración de Justicia: nótese que el art. 17.2 sólo prevé la celebración de comparecencia cuando conforme a la Ley, deban ser oídos en el expediente interesados distintos del solicitante -y el art. 1057.II cc habla de citación-, que hubiera de practicarse prueba o que se considere necesario para mejor resolución del expediente, supuesto este último que es el que sostenemos.
Si se celebrarse la referida Junta, entendemos que, si no se consigue un acuerdo que evite el nombramiento de contador, sí se podrán acordar pautas y criterios por unanimidad sobre el proceder de aquél, vg. en lo que respecta al sistema de valoraciones a emplear (vid., sobre esta cuestión, SAP de Valencia 28-6-2021), a que se proceda a nombrar un perito que tase los bienes (vid. SAP de Palma de Mallorca 11-2-2021) o incluso a llegar a acuerdos en virtud de los cuales determinados bienes se incluyan en el lote de determinados herederos. No existiendo tal unanimidad, entendemos que el contador goza de discrecionalidad en todos estos aspectos, pudiendo servirse de peritos en la materia.
3. ¿QUIÉNES SON LOS INTERESADOS?
Son los llamados a la herencia (herederos, legatarios y legitimarios). Aunque un sector defiende la citación acreedores -así Martínez Sanchiz si han sido identificados en el requerimiento, a nuestro juicio no hay base suficiente. Como apunta Álvarez-Sala, el derecho de oponerse a la partición que les atribuye el art. 1082 cc no les faculta para oponerse al nombramiento del contador-partidor dativo ni a la realización por parte de este sujeto de la partición. En la misma línea, Peña considera que este precepto no colisiona con el art. 1057.II cc pues la oposición tiene por objeto que la partición se lleve materialmente a efecto. Todo ello sin perjuicio de que deban ser citados a los efectos de examinar el cuaderno particional, al amparo del art. 1083 cc, que les permite intervenir a su costa en la partición para evitar que ésta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos.
Si el domicilio de los interesados no fuese conocido, es cierto que la Ley no prevé una notificación por edictos en el Boletín Oficial del Estado como ocurre, vg., en la declaración de herederos abintestato, donde también se prevé que el Notario pueda recurrir al auxilio de órganos, registros y autoridades públicas o consulares (cfr. art. 56.2 LN). La Ley no impone el edicto ni que el Notario deba hacer averiguaciones al respecto, pero no es descabellado dar publicidad al expediente si se considera de utilidad, y lo consideramos necesario ante llamados ciertos pero de domicilio desconocido. Cuestión particular son las notificaciones al extranjero, que merecen estudio aparte.
Efectuado el nombramiento sí considero preceptiva notificar a todos los interesados, requirentes o no, indicando que se ha nombrado contador a instancia de determinados llamados a la herencia, expresando quiénes son éstos y la identidad del nombrado, su número de colegiado y su despacho profesional, al objeto de que todos puedan alegar lo que a su derecho convenga –vg. tratándose de un no requirente, que no procede tal nombramiento por partición ya efectuada, por falta de competencia del Notario o por falta del quórum previsto en el art. 1057.II cc– y, en particular y para todos ellos, si concurre causa de recusación. El contador es un perito, si bien la regulación en sede notarial se ha limitado a tratar exclusivamente su nombramiento (cfr. art. 50 LN) y ha dejado al margen esta importante cuestión, para la cual debemos aplicar supletoriamente el nombramiento de contador en el juicio divisorio de la herencia, art. 784 lec, en cuyo apartado 4 se establece que será aplicable al contador designado por sorteo lo dispuesto para la recusación y provisión de fondos de los peritos, pues es inadmisible la intervención de un contador que tenga cuestionada su imparcialidad. Se aplicarán, con las debidas adaptaciones, el régimen previsto en los arts. 124 a 128 lec, esto es, el interesado comparecerá por sí mismo al objeto de que el Notario tome razón de su recusación o bien al efecto de ratificarse en escrito que presente, sin necesidad de Abogado ni de Procurador en ambos casos, pues los requisitos de postulación ante Notario deben venir expresamente previstos por el legislador (así, en materia de separación y divorcio, cfr. arts. 82 y 87 cc) y éste nada ha previsto para el caso que nos ocupa. Dado que no es preceptiva la asesoría letrada, es conveniente que el Notario asesore al recusante sobre la trascendencia que tiene una recusación, instruyéndole además sobre los medios a través de los cuales puede hacerla valer (cfr. art. 1.III RN) y pudiendo rechazar de plano recusaciones absurdas, temerarias o carentes de base fáctica que sólo busquen dilatar el expediente.
Formulada recusación, el Notario dará traslado al contador y a las partes y, en particular, el contador deberá comparecer ante el Notario al objeto de manifestar si es o no cierta la causa esgrimida. Si la reconoce, y el Notario considera fundado el reconocimiento, le tendrá por recusado y se practicará una nueva designación con arreglo al art. 50 LN. Si el contador niega la certeza de la causa de recusación, el Notario citará a las partes, quienes deberán aportar las pruebas de que intenten valerse. No compareciendo el recusante, el Notario le tendrá por desistido de la recusación; y si compareciese, se admitirán las pruebas pertinentes y útiles para, finalmente, resolver lo que estime procedente. Contra la resolución que dicte el Notario no cabrá recurso alguno, si bien a nuestro juicio puede hacerse valer la cuestión en el ulterior recurso de revisión, una vez concluido el expediente.
La Ley no prevé un nombramiento formal, y tampoco parece factible aplicar supletoriamente los preceptos del albaceazgo.
Finalmente, debemos plantearnos si es posible que los interesados eviten el turno designando directamente a un contador determinado. García Vila lo cree posible si todos están de acuerdo, aunque reconoce que ello supone un esfuerzo interpretativo. A nuestro juicio esta solución es posible, pero ya no estaríamos ante un expediente de jurisdicción voluntaria, sino ante una partición realizada por árbitros o amigables componedores (cfr. arts. 402.I y 406 cc), a cuyas normas debemos remitirnos. No habría aprobación por el Notario, sino que éste simplemente recogería en escritura la voluntad de todos los interesados de acudir a este recurso, con expresión de la persona nombrada o de la institución desde cuyo seno se nombrará a la misma (cfr. art. 14 la) y, una vez efectuada la partición, procederá a protocolizarla. Por supuesto, en todo el procedimiento rige la libre elección de Notario, no siendo de aplicación el art. 66 LN.
4. FORMA DOCUMENTAL
El art. 66.1 b) LN habla exclusivamente de la escritura de nombramiento de contador, guardando silencio sobre la tramitación posterior. A nuestro juicio, deberá documentarse en diligencias sucesivas a partir de la propia escritura de nombramiento, comenzando por la aceptación del nombrado o bien, tras efectuar el nombramiento y la consiguiente aceptación, mediante la apertura de un acta en la que el propio Notario vaya documentando en sucesivas diligencias la tramitación. No obstante, se trata de una cuestión de práctica notarial en que se han ofrecido soluciones muy diversas: Martínez Sanchiz defiende el acta separada para aquellas fases que denomina de instrucción del expediente, sobre la base de distinguir instruir de instrumentar, reservando la escritura para esta última función. En parecido sentido, García Vila, remitiéndose al principio general de la legislación notarial, al no existir norma en contrario. Mariño, por su parte, defiende un acta única para toda la tramitación, que se abrirá con el requerimiento inicial, al que seguirán sucesivas diligencias hasta el cierre del expediente, utilizándose escritura exclusivamente para aquellas actuaciones que ordena el legislador. No nos convence, en cambio, el criterio de Jiménez Gallego cuando plantea que estas diligencias queden provisionalmente fuera del Protocolo para, una vez culminada la tramitación, autorizar un acta que las incluya, pues no parece que en el régimen actual del RNquepan diligencias al margen de un instrumento protocolar, siquiera transitoriamente. Es cierto que esta tesis evita la problemática que plantea una tramitación larga con la llevanza del Índice de la Notaría -cuya dinámica nunca estuvo pensada para los expedientes de jurisdicción voluntaria y que una reforma en este sentido sería deseable-, pero siempre es posible rectificar quincenas ya enviadas, en particular en lo relativo al número de folios, una vez haya concluido la tramitación. Escartín, por su parte, considera que el legislador ha previsto escritura de nombramiento y a esa calificación hay que atenerse, documentándose en la misma todas sus fases y bajo un solo número de Protocolo, posición que estimamos excesivamente rígida, pues buena parte de las actuaciones trascienden del propio contenido de la escritura, y teniendo carácter procedimental, el acta es el instrumento más adecuado.
La R 12-7-2021, por su parte, prevé que la escritura tiene por objeto exclusivo el nombramiento de contador y la aprobación de la partición, recogiéndose en acta el requerimiento inicial y los distintos trámites, debiéndose dar número al acta en el momento de la solicitud o requerimiento inicial. Sigue además una interpretación estricta de la Ley: la aprobación de la partición tiene que constar en escritura, rechazando un acta de protocolización del cuaderno particional en la que el Notario consigne su aprobación por diligencia.
A nuestro juicio tampoco es conveniente llegar a una obsesión por el instrumento a emplear, por ser lo determinante la constatación de los trámites necesarios para llevar a buen fin el expediente y no tanto la forma bajo la cual se nos presentan los mismos. Así, considero que tanto escritura de nombramiento con sucesivas diligencias o escritura de nombramiento seguida de acta para documentar los sucesivos trámites son posibilidades igualmente válidas, pues la utilización de escritura para contenidos propios de acta y viceversa no entraña nulidad del instrumento, por referirse exclusivamente al soporte documental y no a lo en él contenido, sin que se haya omitido formalidad esencial alguna reconducible al art. 27 LN.
5. FACULTADES DEL CONTADOR-PARTIDOR DATIVO
Entendemos que, no indicándose otra cosa, las funciones son, exclusivamente, contar y partir (R 14-9-2009), esto es, aquéllas que hayan de ser presupuesto para el desempeño de esa función (RR 13-5-2003 y 28-2-2018) o instrumentales a la sucesión, no traspasando las barreras de lo estrictamente particional (R de 14-9-2009). Así, las operaciones de inventario, avalúo, liquidación y adjudicación, fijar legítimas, reducir legados en su caso y apreciar la existencia de reservas hereditarias. En su tarea podrá realizar divisiones o segregaciones (RR 27-5-2014 y 3-7-2019) e incluso concretar e inventariar pisos adjudicados al causante en un supuesto de permuta de solar por obra futura siempre que no sea meramente personal y esté configurada la contraprestación como verdadero ius ad rem (RR 30-9-2013 y 3-7-2019).
La R 29-3-2004 se muestra también favorable a que aprecie la colación, sin desarrollar argumentación. En este sentido, la STS 22-10-2012 lo fundamenta en que se trata de una operación particional (…), pues en nuestro Derecho de Sucesiones, dicha institución se incardina claramente en el sistema de “aportación contable”, esto es, que lo que resulta computado no son las cosas mismas donadas, sino su valor.
Entendemos que funciones como liquidar la sociedad de gananciales o cualquier otro régimen económico matrimonial de comunidad, entregar legados o pagar en metálico la legítima ex. art. 841.II cc deben venir expresamente contenidas en dicha rogación, so pena de extralimitación de funciones y no aprobación de la partición. Dado que corresponde al Notario aceptar el requerimiento, ello le obliga a controlar la congruencia de las facultades que los interesados pretender atribuir al contador con el caudal a partir, rechazando rogaciones manifiestamente improcedentes y sin perjuicio de que procure, en la medida de lo posible, instruir a los interesados sobre los medios más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar (cfr. art. 1.III RN). Estaríamos ante casos como la solicitud de que el procedimiento se tramite sin citar a determinados interesados, prescindiendo de la fijación de las legítimas o de una liquidación previa de una sociedad de gananciales. También de la acumulación de caudales sin nexo causal alguno.
Pasemos a analizar los supuestos en que el contador ha de estar expresamente facultado:
a) La liquidación de la sociedad de gananciales u otro régimen económico matrimonial de comunidad. Si bien es tradicional que el contador-partidor liquide la sociedad de gananciales como operación previa a la determinación del haber hereditario, esta función se atribuye al contador testamentario, actuando junto con el viudo y ha sido calificada de operación preparticional. No parece admisible su atribución automática al dativo, por dos razones:
1) Una, su distinto origen. El testamentario, en cuanto nombrado por el testador, se entiende colocado en la misma posición que éste, razón por la que su actuación no requiere de la intervención de herederos ni legitimarios y su partición se reputa como hecha por el propio causante (vid. RR de 27-12-1982, 24-3-2001, 19-9-2002, 21-6-2003, 13-10-2005, 20-7-2007, 10-1-2012, 18-5-2012, 11-7-2013, 4-10-2017, 28-2-2018, 26-6-2019, 28-9-2020 y 31-3-2022), mientras que el dativo ha sido nombrado en defecto de aquél y por no existir acuerdo sobre la partición.
2) Otra, su naturaleza y finalidad. La liquidación hecha por el contador testamentario con el viudo es preparticional porque, como bien apunta Lora-Tamayo, no es (…) una operación de distribución de la herencia, sino de determinación de bienes que han de integrarse en la masa hereditaria (vid. RR 2-12-2003, 20-7-2007, 22-7-2016 y 3-7-2019). En cambio, el nombramiento de contador dativo al efecto de liquidar la sociedad de gananciales se produce al amparo del art. 1410 cc y como operación específica de jurisdicción voluntaria.
Además, nótese que el testamentario sólo se coloca exclusivamente en la posición del causante –vid. RR 10-1-2012 y 18-6-2013-, nunca en la del viudo, y no parece razonable que, existiendo una situación de conflicto, el viudo intervenga de común acuerdo con el contador, pues es parte interesada, comprometiendo la imparcialidad del primero. Por tanto, existiendo una sociedad de gananciales pendiente de liquidar, será preciso, a nuestro juicio, acumular esta función al contador salvo que las personas que deban liquidarla estén de acuerdo en este punto y procedan de común acuerdo a dicha liquidación.
Cuestión distinta son los supuestos de contar y partir dos herencias relativas a cónyuges casados en régimen de gananciales o en cualquier otro de comunidad, donde nuestro Centro Directivo sigue una línea constante que admite la participación de todos los llamados a ambas herencias sin liquidar el régimen económico matrimonial, procediéndose a adjudicar directamente los bienes a los llamados a las mismas (vid., por todas, R de 20-7-2007) y siempre que se diferencien las adjudicaciones por uno y otro causante. Como excepción, podemos indicar, siguiendo a la STS de 14-12-2005, que esta práctica no procederá en los casos en que no pueda asegurarse que la omisión del orden correcto de proceder (esto es, primero liquidación de régimen económico matrimonial y después herencia) no determina alteraciones sustanciales en la integración o valoración de los lotes que deben adjudicarse a cada uno de los herederos.
En general, debemos considerar aceptada la posibilidad de nombrar un contador para ambas herencias, un supuesto que podríamos extender a causantes no ligados por vínculo matrimonial -un padre y un hijo o dos hermanos- siempre que así se solicite por los interesados en la rogación, se den los presupuestos objetivos, subjetivos y de competencia territorial y exista un nexo patrimonial que justifique su acumulación –vg. bienes gananciales, proinvidisos-. Competerá al Notario, al aceptar o rechazar el requerimiento, decidir si ese nexo justifica el nombramiento de un único contador. De igual manera, también es admisible que, iniciado el expediente respecto de la herencia de uno de los cónyuges y fallecido en el ínterin el otro, los interesados amplíen la rogación al mismo contador, acumulando las dos herencias sin sujetarse a nuevo turno del art. 50 LN, sobre todo cuando el contador había sido facultado para liquidar la sociedad de gananciales. No existe justificación alguna para exigir el nombramiento de un segundo, incrementando costes por una circunstancia accidental y cuando ya el primero está ubicado sobre el patrimonio a partir.
En este sentido, aun cuando nos encontramos ante dos comunidades hereditarias, debemos considerar que lo determinante no es el hecho de su pluralidad, sino que al expediente concurra la totalidad de los llamados a ambas herencias, sean sus atribuciones en una y otra iguales o desiguales (vid. R 12-2-2020) y que el acto extintivo de la comunidad hereditaria se realice de manera proporcional a los haberes de cada uno.
b) En cuanto a la entrega de legados, porque no es propiamente la transformación de un derecho hereditario en abstracto de bienes concretos y determinados a través de la adjudicación.
c) En cuanto al pago en metálico de la legítima, el art. 841.II cc no puede escindirse del art. 1057.II cc, sino que contiene una facultad concreta del contador que deriva de este último precepto: el contador tiene su esencia en lo particional, y resuelve un problema de partición, no de legítimas, no siendo admisible iniciar el expediente con el único propósito de adjudicar los bienes hereditarios a uno o alguno de los herederos abonando en metálico la porción hereditaria a los demás. Cuestión distinta es que, en el seno de las operaciones particionales, y con la finalidad de evitar incómodos proindivisos, el contador opte por abonos en metálico al amparo del art. 1062.I cc, norma de naturaleza también particional.
Tratándose de contador testamentario, éste tiene que estar expresamente autorizado por aquél (art. 841.I cc) –vid. R 18-7-2016-, pero respecto al dativo, el precepto sólo indica que también corresponderá la facultad, por lo que la doctrina ha discutido sobre si dicha facultad se ostenta ipso iure o ha de venir expresamente determinada. Si bien entre los defensores de la primera tesis tenemos voces cualificadas, como Bolás o Torres Lana, sobre la base de los materiales prelegislativos de la reforma de 1981 y que la Ley no distingue, la conjunción del precepto con otros nos lleva a sostener la tesis contraria. Así, autores como Rivas, Álvarez Sala y Mira Ros apuntan al art. 80.2 b) RH al aludir a la fijación de la cuantía de los haberes de los legítimarios (…) habiéndose conferido al contador dativo tal facultad.
Nuestro Centro Directivo, en RR 13-5-2003 y 18-7-2016 defiende esta segunda tesis, fundándola en la propia naturaleza de dicho pago en metálico: una transformación de los derechos de los que son cotitulares en la masa hereditaria por un derecho de crédito frente a otro u otros de los partícipes, siendo un acto de disposición admisible, pero esta facultad no puede entenderse comprendida entre las de partir que al contador-partidor le vienen asignadas por la Ley en su condición de tal. También apoyaría la necesaria autorización expresa el propio ámbito de aplicación del precepto, apuntado por Torres García y Domínguez Luelmo, al considerar que en el mismo se prescinde del requisito de la indivisibilidad o incómoda división de los bienes que componen la herencia, por lo que se está reconociendo que es un acto que excede de lo meramente particional, a diferencia del art. 1062.I cc.
Pantaleón y Domínguez Luelmo consideran que esta facultad debe venir expresamente autorizada por el testador, pero rechazamos esta tesis por su excesiva rigidez, pues no se acomoda a la práctica el hecho de que el testador, al otorgar testamento, esté pensando en la posibilidad de nombrar un contador dativo.
¿El contador está facultado para elegir quiénes serán pagados en metálico? A favor, Espejo. En contra, Vallet, Torres García y Domínguez Luelmo, quienes consideran que lo contrario vulnera lo dispuesto en el art. 670 cc y que la única excepción a este precepto debe venir de la mano de la delegación en el cónyuge de la facultad de mejorar del art. 831 cc .
Otra cuestión importante es el hecho de que el art. 842 cc faculta a los obligados al pago a exigir que la cuota de los destinatarios del metálico les sea satisfecha en bienes de la herencia. Como matiza De la Cámara, constituye una facultad y no una carga (en este sentido, vid. STS 22-10-2012 y RR 18-7-2016), y no se exceptúa su aplicación en el presente supuesto. Este autor entiende que sí en el art. 1056.II, pues la finalidad es evitar el fraccionamiento de la explotación, y lo mismo ocurre en el art. 829, en que se está pensando en el interés del mejorado, tesis sostenida por la R 11-1-2018. En caso de impago, la doctrina mayoritaria habla de resolución de la partición. Nótese que la resolución tiene un alcance meramente personal, por lo que no perjudicará al tercer adquirente de buena fe, con independencia de que haya inscrito o no su adquisición.
6. FACULTADES DUDOSAS
a) Apartarse del testamento:
El contador debe atenerse al título sucesorio. Es cierto que nuestro Centro Directivo ha declarado que ni Notario ni Registrador son competentes para declarar la disconformidad del proceder del contador con respecto al testamento (RR de 20-9-2003 y 15-11-2022), pero estos pronunciamientos se refieren al contador testamentario y no al dativo. En el caso que nos ocupa, corresponde al Notario velar por la legalidad de la partición, recayendo en él la facultad de aprobarla en defecto de acuerdo. Una partición no ajustada al título sucesorio ha de ser rechazada, si bien puede tener eficacia si es confirmada por todos los interesados, incluyendo por supuesto a los legitimarios, pero en este caso se alteraría su naturaleza, encontrándonos ante un verdadero contrato particional que exige plena capacidad de obrar ex. arts. 1052 y 1058 cc (vid. SSTS 19-6-1997 y 18-3-2008 y RR 24-9-1998, 18-11-1998, 3-10-2011, 11-7-2013 y 8-10-2013). Cuestión distinta es que el contador se aparte del testamento a fin de cumplir con el sistema de legítimas, en cuyo caso está facultado aun cuando nada diga su nombramiento, pues la partición no sólo tiene que ajustarse a la voluntad del testador sino también a las superiores disposiciones legales de carácter imperativo, a las que el propio testador quedaba sujeto, como son las relativas al respeto de las legítimas (STS 22-10-2002 y RR 20-9-2003 y 18-6-2013) o a la reducción por inoficiosidad (RR de 29-3-2004 y 13-10-2005). Estos pronunciamientos proscriben la solución contraria, pues si bien es cierto que la partición sólo puede impugnarse en sede judicial -no notarial ni registral-, este principio no puede llevarse al extremo de otorgar validez y eficacia a una partición que vulnera el sistema de legítimas, y ello en aras de la seguridad jurídica que debe presidir la función notarial.
En el mismo sentido, las RR de 26-2-2003 y 31-3-2005 admiten que el contador puede subsanar y corregir ciertos defectos del testamento, con cita en las SSTS de 11-2-1952 y 24-2-1968, pero nunca desheredar ni revocar disposiciones, como tampoco declarar el testamento ineficaz en todo o en parte, que corresponde exclusivamente a la autoridad judicial. Debe pasar por las desheredaciones efectuadas por el causante (RR 31-3-2005 y 10-2-2021).
Como principio general, debemos sentar que la partición no es el vehículo para realizar negocios dispositivos –vg. permutas de cuotas, constitución de usufructos, capitalizaciones de éstos, conmutaciones de legados, atribuir legítima a desheredados-, para los cuales el contador nunca puede estar facultado por la vía de nombramiento (vid. RR de 17-5-2002, 10-1-2012, 18-5-2012, 29-1-2013, 8-10-2013, 27-5-2014, 3-7-2019 y 12-7-2021) -sí si resulta del título sucesorio (R 4-4-2017) o por apoderamiento expreso y especial de todos los interesados– y que, en todo caso, constituyen negocios que exceden de lo particional, con su propio régimen sustantivo y fiscal. Es cierto que la STS 26-10-2009 salva un negocio dispositivo realizado por el contador sobre la base de que los coherederos prestaron su conformidad, y nuestro Centro Directivo ha admitido esta posibilidad en las RR 17-5-2002 y 8-10-2013 hablando de un negocio de naturaleza dispositiva que puede superponerse al particional y realizarse simultáneamente, pero no lo consideramos criterio de buena praxis, no sólo porque si se realiza ex ante puede que los llamados a la herencia no lo consientan, sino porque queda desdibujada la propia esencia del contador. Todo ello sin perjuicio de que, en instrumento aparte, los herederos puedan formalizar cuantos negocios consideren oportunos, asesorados si lo desean por el propio contador, que actuaría como mero profesional del Derecho.
b) Interpretación errónea del testamento:
Es doctrina consolidada que el contador-partidor dativo puede y debe interpretar el testamento (vid., por todas, 27-5-2014), interpretación que sólo puede ser recurrida judicialmente en instancia y no es susceptible de casación salvo supuestos irrazonables o incongruentes -sigue este criterio la R 24-3-2001-. Sin embargo, las RR de 19-9-2002 y 11-7-2013 admiten el rechazo a una interpretación errónea si resulta que claramente ha prescindido de las pautas que impone el art. 675 cc, al margen de la impugnación judicial que en cualquier caso puede ser objeto, en palabras de esta última, por lo que entendemos que el Notario debe comprobar, al aprobar la partición, si lo plasmado en la misma es congruente con la voluntad del testador atendiendo a las normas de la lógica.
c) Liquidar exclusivamente bienes privativos, dejando pendientes los gananciales:
Se trata de un supuesto extraño en la práctica, pero podría darse la circunstancia de que se instase el expediente al objeto de partir únicamente los bienes privativos del causante, dejando pendientes los gananciales, bien porque existe cónyuge viudo, bien porque se quiere diferir la partición de estos otros para un momento posterior. En la mayoría de las ocasiones obedece a una buena intención, en la creencia errónea de los herederos de que los gananciales no liquidados son exclusivamente del viudo y no quieren que la partición se extienda a los mismos mientras viva, una idea que pretende traer por la vía de hecho la fiducia sucesoria del art. 831 cc y de varios Derechos forales.
La R 26-2-2005 rechazó la partición parcial realizada por contador testamentario por considerar necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales a los efectos de determinar el caudal partible, singularmente a efectos de legítimas. Sin embargo, entendemos que cabe llegar a una solución distinta tratándose de contador dativo, partiendo de la premisa, ya apuntada, del distinto origen del contador testamentario y el dativo, el primero colocado en la misma posición que el causante y el segundo nombrado en defecto del primero y a falta de acuerdo sobre la forma de proceder a la partición.
A nuestro juicio sería admisible si todos los llamados a la herencia concurren al requerimiento. Instado sólo por algunos, no parece admisible, pues el contador en su tarea debe observar el respeto a las legítimas, como ya hemos indicado, y para su cálculo es requisito previo la determinación del total haber hereditario, lo cual es imposible en una partición parcial. Una eventual solución podría ser convocar una junta de coherederos en la Notaría, donde el propio Notario instruya a los llamados a la herencia de las posibilidades y consecuencias que puede tener una partición parcial y, en particular, sobre la imposibilidad de determinar correctamente los totales haberes, por existir bienes que escapan del inventario y avalúo. Si se avienen todos, parece admisible el nombramiento, pues la legítima es un derecho renunciable. En todo caso, razones de prudencia, de salvaguardar que el otorgamiento se adecúa a la voluntad debidamente informada de los otorgantes (cfr. art. 145 RN) y para salvar la eventual responsabilidad del propio Notario, es razonable que éste indique en el propio instrumento que ha advertido a los comparecientes de las consecuencias de una partición parcial y, en particular, que puede ser posible que existan descuadres futuros a la hora de calcular las legítimas, insistiendo todos en el referido otorgamiento.
En este supuesto parece razonable concretar en la rogación los términos de la partición, es decir: si todos han de percibir lo mismo o cabe que alguno o algunos difieran la entrega de sus bienes al futuro de entre los no partidos en ese momento. Esta última posibilidad debe estar consentida expresamente por los afectados, pues de ordinario no cabe que el contador deje diferidas adjudicaciones al futuro.
d) La obligación de evitar proindivisos:
Nuestro Centro Directivo ha venido sosteniendo secularmente que, cuando el bien es divisible, parece innegable no sólo la facultad, sino la obligación de evitar indivisiones, por su carácter antieconómico, además de tratarse de una comunidad incidental y por regla general no querida. El art. 1061 cc establece la posible igualdad de lotes, entendida como equidad o equitativa ponderación, que tiene un carácter más bien facultativo que imperativo (STS 15-3-1995, 6-10-2000, 25-11-2004, 2-11-2005, 28-11-2007, 16-1-2008 y 26-5-2011), siendo una recomendación subordinada a la posibilidad de cumplirla según la naturaleza de los bienes de la herencia (STS 23-6-1998), pues la ejecución de la partición va más allá de la estricta división del caudal (R 27-5-2014) y, en todo caso, se ve modulada por el art. 1062.I cc, un precepto de neta naturaleza particional (vid. RR 2-1-2004, 14-4-2005, 16-9-2008, 28-2-2018, 17-1-2020 y 12-7-2021), admitiéndose el pago con bienes de distinta naturaleza (STS 14-2-2013) y aun cuando sólo exista un único bien en la herencia (RR 13-5-2003, 21-6-2003, 20-9-2003 y 17-1-2020). En todo caso, se trata de una cuestión discrecional del propio contador, no pareciendo razonable que el Notario rechace aprobar la partición por una técnica más o menos original o brillante a la hora de partir.
La STS 28-7-2020, de la que fue ponente Parra Lucán, llega a rechazar la adjudicación proindiviso propuesta por el demandante y que el Tribunal de instancia califica de papel mojado. Confirma la interpretación flexible del art. 1061 cc, cuya aplicación está en función de la entidad objetiva de los bienes que se van a dividir en cada caso y no suponiendo infracción del precepto el pago con bienes de distinta naturaleza. Desestima la posibilidad de acudir a la pública subasta que prevé el art. 1062.II cc a instancia de uno de los herederos atendiendo a las circunstancias del caso -un paquete minoritario de participaciones-, por su escasa utilidad y efectividad. Esta interpretación fue objeto de un voto particular debido a Seoane Spiegelberg, al que se adhirieron Sancho Gargallo y Díaz Fraile, considerando que el contador no puede imponer una adquisición forzosa excluyendo la posibilidad de la subasta, y que la misma supone un precedente innecesario y contraproducente. A nuestro juicio, este pronunciamiento no nos permite extraer una doctrina general del Alto Tribunal, por ser las circunstancias del caso demasiado específicas.
El dinero con el que se abona el exceso puede ser extrahereditario sin que ello suponga un acto dispositivo, línea seguida por la STS 22-10-2012 y por nuestro Centro Directivo en sus RR 22-2-1943, 6-4-1962, 2-1-2004, 28-2-2018 y 12-7-2021, apoyándose en la doctrina jurisprudencial del TS que considera que el art. 1061 cc ni se erige como principio absoluto ni exige igualdad matemática, sino que se erige como un criterio de estricta equidad (SSTS 30-1-1951, 14-12-1957, 25-3-1995 y 25-11-2004) y de equitativa ponderación (SSTS 25-3-1995 y 25-11-2004). Este dinero puede ser de naturaleza ganancial sin que ello altere la naturaleza de la adquisición, y sin perjuicio del reembolso que proceda a favor de la sociedad de gananciales, ex. art. 1358 cc (vid. R 14-4-2005).
La aplicación del art. 1062.I cc cabe incluso cuando sólo exista un único bien en la herencia y sea ineludible acudir al metálico extrahereditario (RR 16-9-2008 y 4-10-2017, esta última haciéndose eco de la doctrina antes indicada).
Más discusión ha planteado la posibilidad de solicitar por uno de los herederos la venta en pública subasta que prevé el art. 1062.II cc. Una doctrina antigua, recogida en las RR 23-7-1925 y 6-4-1962, admitieron esta solución como forma de evitar la adjudicación abonando el exceso en metálico. Sin embargo, a nosotros nos convence más la tesis que considera que la intervención de contador hace inaplicable este segundo párrafo, pues lo contrario desnaturalizaría el carácter unilateral de la partición realizada por el contador. En este sentido, las RR 13-5-2003 y 21-6-2003 entienden que admitir esta posibilidad desnaturalizaría el carácter unilateral de la partición realizada por el contador y supone una evidente limitación a las facultades de éste a la hora de eludir la aplicación del artículo 1061 cc, mientras que la R 16-9-2008 considera que al disconforme le queda la vía de la posible impugnación, si concurriera causa para ello.
e) Pagar deudas de la herencia y adjudicación en pago de deudas:
Entendemos que el contador está facultado para satisfacer a los acreedores de la herencia, pues antes es pagar que heredar y el art. 1082 cc dispone que los acreedores reconocidos como tales podrán oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos. En este sentido, el contador goza de discrecionalidad para atribuir la deuda a todos los herederos en la proporción en que estuvieran instituidos o realizar una adjudicación mayor a uno o alguno de ellos para adjudicarles también la deuda, actos todos ellos de naturaleza solutoria.
Cuestión distinta es la adjudicación en pago de deuda, acto dispositivo que requerirá el consentimiento de los interesados (RR 29-1-2013, 27-5-2014, 22-7-2016, 4-10-2017 y 3-7-2019).
f) Disolver comunidades con terceros:
Nuestro Centro Directivo ha apuntado que el contador no está autorizado para disolver comunidades con terceros (vid. RR 14-9-2009, 27-5-2014 y 3-7-2019), si bien debemos entender estos pronunciamientos en el sentido de no estar facultado como tal contador-partidor testamentario o dativo en relación a una herencia. Sí sería posible, a nuestro juicio, acumular funciones relativas a la extinción de comunidades ordinarias, ex. art. 406 cc, siempre que al nombramiento concurran, además de los que corresponda para las funciones hereditarias, interesados que representen, al menos, el 50% en la referida comunidad ordinaria.
También ha limitado la disolución de una comunidad surgida de un legado de cosa cierta y determinada (R 14-9-2009).
g) Realizar manifestaciones de necesaria consignación, en particular, la relativa a suelos contaminados:
Entendemos que el contador está facultado para manifestar datos personales de los llamados a la herencia esenciales para la correcta elaboración del cuaderno particional (nombre y apellidos, Documento Nacional de Identidad, estado civil y domicilio). Un supuesto particular se produce con la manifestación de si en una finca se ha realizado o no alguna actividad potencialmente contaminante del suelo, prevista en el art. 98.3 de la Ley 7/2012, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular. Si bien el precepto impone la obligación a las personas físicas o jurídicas propietarias de fincas (…) con motivo de la transmisión de cualquier derecho real sobre los mismos, nuestro Centro Directivo ha venido sosteniendo que esta declaración debe efectuarse por el heredero en las transmisiones mortis causa en tanto continuador de las relaciones del causante -no así por el legatario, por no ser sucesor sino adquirente-. Sin entrar aquí en las críticas que la dinámica de la norma ha despertado en la doctrina notarial, no parece que el contador tenga que cumplir con esta obligación, pues ni es transmitente ni probablemente tenga conocimiento alguno sobre el particular. Ya bastante rebuscado resulta que, como el heredero es continuador de las relaciones de su causante, tenga que hacer una manifestación por el referido causante confundiéndose las posiciones de transmitente y adquirente sin un propósito práctico. Afortunadamente, nuestro Centro Directivo ha mitigado el rigor en la R 23-1-2023, indicando que basta con la fórmula de que “no consta” que se hayan realizado tales actividades.
7. NOMBRAMIENTO Y ACEPTACIÓN DEL CARGO
El art. 66.1 b) LN prevé escritura pública, como ya hemos indicado. Nada dice sobre la aceptación, y no parece aplicable la doctrina emanada de la R 18-3-2015, que considera que ante el silencio existente para el contador testamentario se apliquen las normas del albaceazgo, por tratarse de un expediente de jurisdicción voluntaria. Debe darse al contador un plazo razonable, y no aceptando el mismo, procede obtener una nueva designación.
Pérez Ramos defiende un consentimiento anticipado por la inclusión en el listado de peritos del art. 50 LN, y sin perjuicio de renunciarlo. A nuestro juicio se trata de una de las varias omisiones del legislador y consideramos necesaria una aceptación expresa, pues es la que determina el dies a quo para el cumplimiento del encargo y, en caso de incumplimiento, permitirá disponer de una base cierta de que el contador tuvo conocimiento del encargo y que se obligó a desempeñarlo. En este sentido, el art. 785 lec, en sede de división judicial de la herencia, alude a la aceptación, con subsiguiente entrega de los autos y puesta a disposición de cuantos objetos, documentos y papeles necesiten para practicar el inventario, cuando éste no hubiere sido hecho, y el avalúo, la liquidación y la división de caudal hereditario, precepto que entendemos debe aplicarse con las debidas adaptaciones para llenar la laguna existente.
Deberá constar en escritura, en cuanto declaración de voluntad (cfr. art. 17.1.II LN), bien en la de nombramiento compareciendo, bien por diligencia en ésta, o bien en escritura separada. Por simplificación de trámites, a nuestro juicio la primera opción es la más aconsejable: comparecerá el contador, el Notario expondrá los datos del expediente y la designación efectuada, vendrá a nombrarle y el mismo aceptará el cargo, obligándose a cumplirlo con la debida diligencia y, al efecto, el Notario pondrá en posesión del mismo la documentación relativa al expediente -copia simple del acta de requerimiento y de la escritura de nombramiento y aceptación- y los referidos objetos, documentos y papeles necesarios para su labor, con fijación de plazo para el desempeño.
8. PROVISIÓN DE FONDOS:
Es práctica habitual que el contador solicite provisión de fondos. El art. 50 LN nada dice sobre esta cuestión, debiéndose aplicar por analogía el art. 784.3 lec, en sede de división judicial de la herencia, que remite a la regulación que sobre este particular contiene para los peritos el art. 343.3, con las debidas adaptaciones: así, el contador podrá solicitar, en los tres días siguientes a su nombramiento, la provisión de fondos que considere necesaria, que será a cuenta de la liquidación final, pero si bien el indicado precepto atribuye al Letrado de la Administración de Justicia decidir sobre la provisión solicitada, no parece que el Notario ostente facultades para ello, siendo una relación de prestación de servicios entre los interesados y el contador. De igual forma, tampoco es aplicable la consignación de la cantidad en una cuenta de la Notaría, como se prevé para el Juzgado en el indicado precepto. Finalmente, indicar que el precepto prevé que transcurrido el plazo de cinco días, si no se hubiera depositado la cantidad establecida, el perito quedará eximido de emitir el dictamen, sin que pueda procederse a una nueva designación. Esta última consecuencia tiene difícil encaje en nuestro caso, pues si bien una pericial, de ordinario, es una de las posibles pruebas, de la cual puede desistirse, en el expediente la actuación del contador es esencial. A nuestro juicio, y sin perjuicio de que estos extremos deban ser objeto de una regulación especial, lo más prudente es que los interesados desistan del expediente y procedan a iniciar uno nuevo, pues el art. 19.3 ljv sólo prohíbe iniciar un nuevo procedimiento con idéntico objeto una vez resuelto el expediente.
9. RENUNCIA AL CARGO
El art. 66.1 c) LN exige escritura pública. La renuncia está también afectada por los puntos de conexión a que hace referencia el número 2 del precepto, lo cual ha sido criticado acertadamente por Fernández-Tresguerres y Fernández-Golfín, considerando que puede obligar al renunciante a trasladarse de su domicilio a un lugar distante sin que se aprecie razón para ello.
Cabría plantearse si es posible que el contador nombrado por el Letrado de la Administración de Justicia pueda proceder a renunciar ante Notario territorialmente competente o a la inversa. Esta última posibilidad la rechazamos de plano, por cuanto a los Letrados les corresponde el ejercicio de la fe pública judicial y de los expedientes de jurisdicción voluntaria con arreglo a las competencias que tienen establecidas. Al revés, la posibilidad de que el contador nombrado por Letrado renuncie ante Notario tendría como argumento a favor el hecho de que corresponde al Notario autorizar escrituras, que tienen entre sus posibles contenidos, las declaraciones de voluntad (cfr. art. 17.1.II LN). Sin embargo, en el caso que nos ocupa, esta renuncia supone una declaración de voluntad no enmarcada en un negocio jurídico sino en el ejercicio de un oficio o cargo para el que ha sido nombrado por un funcionario público, lo cual, unido a la dicción de los arts. 66.1 c) LN y 92.1 b) ljv (“renuncia del contador-partidor nombrado”) parece que está presuponiendo que el que renuncia comparece ante el mismo funcionario que le nombró, por lo que no parece que quepa otra alternativa. Este argumento serviría también para rechazar que el contador acuda a otro Notario territorialmente competente para efectuar la renuncia, por enmarcarse todo ello en el mismo expediente.
10. EN PARTICULAR: ¿EL CONTADOR PUEDE SER CESADO POR EL NOTARIO?
La Ley no regula este supuesto, una situación que puede plantearse ante manifiesta negligencia o incapacidad del contador para desarrollar su trabajo. Partiendo de que sería deseable que el legislador diese una solución a esta cuestión, parece que el Notario puede considerar el cese a instancia de los interesados y proceder a un nuevo nombramiento.
11. PUESTA DE MANIFIESTO DE LAS OPERACIONES PARTICIONALES. FORMULACIÓN DE OPOSICIÓN
La práctica notarial se divide en cuanto al plazo concedido al contador para poner de manifiesto las operaciones particionales: bien el de un año previsto para el albacea (art. 904 cc), bien el art. 786 lec en sede de división judicial, que prevé que el contador presentará las operaciones en el plazo máximo de dos meses, bien que el Notario puede establecer discrecionalmente un plazo. Nosotros consideramos que el art. 786 lec es el que mejor se aviene con la naturaleza y dinámica del cargo, pues las reglas del albaceazgo están pensando en el encargo de confianza dado por el testador, muchas veces en personas legas en Derecho y en herencias pacíficas. El plazo de un año es, de ordinario, excesivamente largo estando en manos de un profesional y que además trata de poner fin a una situación de conflicto. Además, este último precepto es mucho más completo. Así, prevé que tales operaciones se presenten mediante escrito firmado por el contador en el que se exprese la relación de bienes, el avalúo, la liquidación del caudal, su división y adjudicación. También indica que el contador deberá atenerse a las reglas de inventario, avalúo, liquidación y división de bienes previstas por el testador, siempre que no perjudiquen las legítimas, procurando, en todo caso, evitar la indivisión, así como la excesiva división de las fincas. Todo ello sin perjuicio de que el Notario conceda prórroga (art. 66.1 c) LN), atendidas las circunstancias del caso.
Ni la LN ni la ljv dicen cómo proseguir hasta la finalización del expediente. Entendemos que, para evitar indefensión, es necesario que los interesados conozcan el cuaderno particional y puedan alegar lo que consideren sobre el mismo, por lo que procederá la aplicación supletoria del art. 787.1 lec, en sede de división judicial de la herencia. Nótese que el art. 8 ljv prevé la aplicación supletoria de las disposiciones de la lec a los expedientes de jurisdicción voluntaria. Es cierto que el art. 1.1 ljv prevé que esta Ley tiene por objeto la regulación de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramiten ante los órganos jurisdiccionales, pero el art. 8 habla de expedientes de jurisdicción voluntaria sin distinguir, y aunque el objeto de la norma son los tramitados ante órganos jurisdiccionales, dicha norma fue también la que introdujo los de tramitación notarial en sus Disposiciones Finales, por lo que esta remisión no resulta descabellada, sin perjuicio de que el legislador debiera regular específicamente este trámite.
El art. 787.1 lec prevé traslado a las partes de las operaciones divisorias, emplazándolas por diez días para que formulen oposición, plazo en el que las partes podrán examinar las operaciones divisorias y obtener, a su costa, las copias que soliciten. Adaptado a la institución notarial, el Notario notificará a los interesados mediante cédula que indicará que tienen a su disposición en la Notaría las operaciones divisorias, y que en el plazo de diez días (hábiles) podrán examinarlas en horario de despacho, obteniendo, a su costa, copia de las mismas, que entendemos será un testimonio. La oposición habrá de formularse por escrito, expresando los puntos de las operaciones divisorias a que se refiere y las razones en que se funda. Consideramos conveniente que esta última fórmula, procedente del precepto, conste de la forma más clara y literal posible en la cédula, para advertir tanto del derecho a formular oposición como de los términos en que debe realizarse, evitando así oposiciones verbales, genéricas o sin fundamento que el Notario deba rechazar de plano, y que pueden generar indefensión en el interesado aduciendo éste que el Notario no le indicó cómo debía formularse dicha oposición.
En este punto radica la principal diferencia entre el régimen vigente y el anterior a la ljv: la formulación de oposición ni suspende la tramitación ni torna contencioso el expediente, continuando su tramitación hasta que sea resuelto (cfr. art. 17.3.II), una solución que ya fue prevista en el art. 903 del Proyecto de García Goyena pero que nunca había sido acogida. Con anterioridad, el art. 1817 lec 1881 disponía que la oposición tornaba contencioso el expediente y lo sujetaba al juicio que correspondiese. Ahora, aunque el legislador vuelve a guardar silencio, entendemos que el Notario debe resolver la oposición planteada. No será necesario notificar la oposición ni oír a las demás partes, trámite no previsto. El Notario resolverá lo que proceda y notificará al que la formuló.
Para esta fase del expediente, Pérez Ramos plantea un procedimiento completamente distinto, cuya lectura recomendamos. En síntesis, rechaza la aplicación supletoria de la lec y defiende que esta notificación no se regula en el art. 1057.II cc, considerando además que es innecesaria, pues los interesados ya conocen que está en marcha la elaboración de un cuaderno particional, ya que o bien solicitaron el nombramiento de contador, o bien han sido citados, bastando para la aprobación que el contador justifique al Notario que no se ha logrado unanimidad o, habiendo dudas sobre si la hay o no, que alguno o algunos de los interesados insten requerimiento notarial a los demás para que se les cite en la Notaría al efecto de confirmar la partición. A su favor, indicaremos que la R 19-2-2021 prevé, al enumerar los requisitos que tiene que comprobar el Notario al aprobar la partición, que se verifique la citación a los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, una redacción impersonal que, interpretada en sentido literal, permitiría defender que el Notario no tiene que efectuar dichas notificaciones, aunque a nuestro juicio se trata simplemente de un estilo de redacción y no entra a concretar sobre este extremo.
12. LA CONFIRMACIÓN EXPRESA DE TODOS LOS HEREDEROS Y LEGATARIOS
Prosigue el art. 1057.II cc diciendo que la partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios. Confirmación se usa en sentido impropio y no como remedio purificador del contrato anulable a que se refieren los arts. 1310 a 1313 cc. No es el término más preciso, y hubiera sido preferible que la reforma lo hubiera sustituido por el de asentimiento.
De la sistemática del precepto cabría pensar que la regla general es la aprobación y sólo excepcionalmente la confirmación, pero del espíritu de la ljv y de la propia institución notarial parece razonable citar a todos los llamados y al contador por conducto notarial a una junta en la Notaría -cabiendo que dicha citación se notifique junto con la resolución que desestime la oposición eventualmente planteada-. En la cédula se indicará que dicha junta se convoca al efecto de aprobar las operaciones particionales por todos los llamados, con advertencia de que, caso de no lograrse dicha anuencia, el Notario procederá a aprobar las mismas. Llegado el día y la hora, y no habiendo acuerdo o existiendo ausencia de algún llamado, se procederá a la aprobación notarial. Por tanto, el Notario debe previamente intentar conseguir la unanimidad, y no habiéndola, recurrirá a su aprobación. Para esta fase no existe ningún plazo, y la agilidad en su conducción vendrá motivada habitualmente por el análisis y resolución por parte del Notario de la eventual oposición formulada.
García-Ripoll y Espejo ven en este inciso dos particiones con distinta naturaleza: una, convencional, si es asentida por todos los llamados; y otra, propiamente arbitral en el caso de que deba ser aprobada por el Notario. Nosotros no estamos conformes con esta teoría, por tres razones: 1) “confirmar” no es “consentir”, y la “confirmación” a la que se refiere el precepto es un asentimiento que no implica consentimiento negocial, presupuesto indispensable para considerar que hay partición convencional; 2) asentir supone dar conformidad a un proyecto ya prefijado totalmente, mientras que consentir entraña un margen en la configuración del negocio -no pudiendo traer aquí, por su específica naturaleza, la figura de los contratos de adhesión-; 3) la partición, sea confirmada por los llamados a la herencia, sea aprobada por el Notario, será la misma, no yendo dirigida la intervención de aquéllos a producir una modificación en sus presupuestos. Considera con acierto Escartín que la confirmación expresa de todos los herederos y legatarios es un acto complementario del documento particional (…) que no la convierte en partición convencional (…).
En este sentido, las RR 11-7-2013 y 28-2-2018 circunscriben la partición convencional a los supuestos en que la intervención de los llamados a la herencia introduce un factor que altera el carácter unilateral que tiene la partición practicada por comisario.
Se plantea también aquí la cuestión de qué legatarios tienen que aprobar la partición, pareciendo clara la intervención de los de parte alícuota y suscitando más dudas los demás. Dado que entre las funciones del contador se encuentra la de entregar legados, cuando la rogación haya previsto esta facultad, debemos entender que la confirmación sólo será eficaz si la realizan todos los legatarios, pues éstos también tienen interés en que sus legados les sean correctamente entregados.
El precepto no alude expresamente a los legitimarios, si bien la legítima, por este sólo título, se ha venido considerando legado de parte alícuota, y es evidente que cualquier aprobación de partición entre los llamados a la herencia exige la intervención de éstos a los efectos de respetar la intangibilidad de su legítima pars bonorum (vid. RR de 1-3-2006 y 16-10-2015).
Tampoco alude el precepto a los acreedores, teniendo en cuenta que el art. 1082 cc prevé que podrán oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos. Oponerse no es consentir: ni un precepto ni otro exigen consentimiento de los acreedores. Bastará con que la partición contemple el pago de acreedores para que no proceda la formulación de oposición. No contemplando este extremo, el momento procedimental en que ha de formularse es en el plazo concedido para hacer alegaciones sobre el cuaderno particional, oposición que deberá ser tenida en cuenta por el Notario a la hora de aprobar la partición, cabiendo que aquéllos impugnen la partición aprobada si la misma carece de referencia alguna a la satisfacción de dichos créditos.
La confirmación por todos los intereses pone fin al expediente, sin que quepa recurso alguno en vía judicial, por aplicación de la doctrina de no ir en contra de los propios actos, a salvo lo que diremos sobre la rescisión.
13. LA APROBACIÓN POR EL NOTARIO
No alcanzada la unanimidad por inasistencia o negativa de alguno o algunos de los llamados a la herencia, cabrá de forma subsidiaria aprobación notarial. El Notario deberá comprobar la legalidad de lo actuado (concurrencia de los presupuestos habilitantes, trámites esenciales del procedimiento, conformidad a la voluntad del causante y no extralimitación del contador en el ejercicio de sus funciones). Habla la SAP de Valladolid 17-11-2003, a propósito de una aprobación judicial, del carácter y naturaleza de un control negativo, de un veto, que reitera la SAP de Valencia 5-4-2022 para una notarial, siendo la referida partición válida ex nunc, desde que se realiza, pues lo que el contador presenta al Notario no es un proyecto de partición sino una partición consumada, supeditada en su eficacia a la aprobación de aquél.
La aprobación no supone un acto discrecional, como bien pone de manifiesto Serrano de Nicolás. Frente a la discrecionalidad técnica de la que sí que goza el contador, la aprobación supone un control de legalidad, nunca de oportunidad. Debemos recalcar esto último a propósito de las valoraciones realizadas por el contador. Es cierto que el Notario deberá comprobar los cálculos numéricos efectuados, pero a nuestro juicio no debe entrar a discutir si las valoraciones han sido o no oportunas, salvo casos flagrantes de incongruencia o irrazonabilidad. Nos situamos, pues, en una posición divergente a la defendida por Bolás y Jiménez Gallego y, con algo más de flexibilidad, por Delgado Truyols, que admiten, con distintos matices, una intervención en este ámbito. En el antiguo contador judicial existen pronunciamientos en contra de un control de las valoraciones, que consideramos siguen vigentes en la nueva regulación, pues dado el estrecho margen que brindaba -y brinda también hoy- el expediente, no son admisibles alegaciones relativas a la valoración, clasificación y medición de los bienes (vid. Autos AP de Ciudad Real de 31-1-1994 y de La Coruña de 30-3-2000).
Matiza Pérez Ramos que, entre las funciones del Notario al aprobar la partición se encontrará además, en los casos en que exista pago en metálico de la legítima a alguno o algunos de los interesados ex. art. 841.II cc, vigilar el cumplimiento de los plazos previstos en el art. 844 cc.
Dicha aprobación, entendemos, ha de ser total y de una sola vez. A nuestro juicio, del espíritu de la regulación no parece que quepan sucesivas presentaciones de la partición para ir corrigiendo eventuales errores u omisiones, si bien hay autores que han defendido esta posibilidad (Delgado Truyols, Martínez-Gil Vich, Mariño), sin perjuicio de que el Notario pueda -y deba- asesorar al contador sobre los medios jurídicos lícitos más adecuados para solventar determinadas situaciones que puedan presentarse (cfr. art. 1.III RN). Nosotros nos apoyamos en el tratamiento que la propia ljv ha dado a otras instituciones: así, en la separación y el divorcio ante Notario, la no aprobación del convenio sólo faculta a los cónyuges para acudir a la vía judicial (cfr. art. 90.2.IV cc) o la conclusión negativa de los expedientes del Título VI LH, que sólo faculta para entablar demanda en juicio declarativo. Además, el art. 19.3 ljv, que luego trataremos, también apunta a esta dirección. Tampoco podrá el Notario actuar de oficio retocando la partición, debido a la actuación a instancia de parte que impregna la naturaleza de la jurisdicción voluntaria.
La doctrina notarial ha discutido sobre si la aprobación es la fase final expediente o estamos ante un expediente distinto, lo que permitiría, en este último caso, tramitar ante Notarios distintos el nombramiento de contador, la aprobación de la partición y, finalmente, la protocolización de las operaciones particionales. La unidad de expediente ha sido defendida con gran coherencia por Pérez Ramos, Rivas, Álvarez-Sala y Mira Ros, frente a Delgado Truyols, Fernández-Tresguerres, Fernández-Golfín, García Vila, Jiménez Gallego y Martínez-Gil Vich, que han defendido la dualidad sobre la base de que el art. 66.1 LN separa los supuestos de nombramiento de contador y de aprobación. A nuestro juicio, el hecho de separarse en dos párrafos diferentes no es un argumento determinante, pues todos los supuestos que enuncia son comunes al inciso inicial del primer apartado, “El Notario autorizará escritura pública”, por lo que a lo que se está refiriendo es a diferentes escrituras, no a diferentes expedientes. Además, esta tesis plantea problemas de encaje en la Ley:
1) ¿En qué momento y cómo termina el primer expediente? ¿Con la toma de posesión del contador? Entendemos que no, pues dejaría fuera los trámites de elaboración de las operaciones particionales y citación a los interesados. ¿Con la presentación de las operaciones al Notario? Tampoco, pues quedaría fuera la formulación de oposición. ¿Con el fin del plazo para formular oposición? En este último caso, ¿qué resuelve el Notario? ¿Simplemente hace constar que existen unas operaciones particionales elaboradas por un contador sobre las cuales existe o no oposición?
2) El legislador no ha previsto quién está legitimado para instar ese segundo expediente de aprobación de operaciones particionales: ¿el contador? ¿cualquiera de los interesados? ¿interesados que representen, al menos, el 50% del haber hereditario? ¿puede entre esos interesados haber quien no instara el nombramiento del contador y después quiera que se apruebe la partición por él realizada?
En cambio, la tesis de expediente único permite sostener que el Notario va controlando todas las actuaciones y culmina de oficio el expediente en defecto de conformidad de todos los interesados, aprobando las operaciones particionales o denegándolas. Sirva como apoyo a nuestra tesis el art. 19.1 ljv, al disponer que el expediente se resolverá en el plazo de cinco a días a contar desde la última diligencia practicada.
Pese a todo, la DG ha defendido la existencia de tres elementos diferentes: nombramiento, aprobación y protocolización (RR 18-7-2016, 30-11-2016, 19-2-2021 y 12-7-2021), considerando además que en la protocolización rige la libre elección de Notario.
Dado que la aprobación del Notario se ha producido como consecuencia de la inasistencia o negativa de alguno o algunos de los llamados a la junta de coherederos, a mi juicio es trascendental que en la escritura de aprobación se reseñe la citación realizada a todos ellos y se incorporen los acuses de recibo de las notificaciones practicadas. Sobre este particular, Martínez-Gil Vich defiende un acta previa que tenga por objeto dejar constancia de que se han practicado las mismas, pero a mi juicio fragmenta documentalmente un trámite de especial relevancia, bastando con que el Notario, en el apartado “hechos” de la escritura, haga referencia a este extremo.
La aprobación revestirá la forma de escritura (cfr. art. 66.1 d) LN) y la consiguiente protocolización, de acta. No obstante, y si todo ello se realiza ante el mismo Notario, no vemos obstáculo, e incluso lo consideramos conveniente, en aras de evitar una dispersión de instrumentos, que en la propia aprobación de la partición se proceda a protocolizar. Lo que ha rechazado la R 12-7-2021 es la solución inversa: protocolizar el cuaderno para después consignar el Notario por diligencia su aprobación.
En todo caso, aprobada la partición por el Notario, es necesaria la notificación a los interesados, pues la práctica de dicha notificación dará el dies a quo para la interposición de recurso de revisión. Los acuses de las notificaciones practicadas bien pueden hacerse constar por diligencia en la propia escritura de aprobación, bien en acta separada.
14. LA EXISTENCIA DE MENORES O PERSONAS CON MEDIDAS DE APOYO
Dispone el art. 1057.III cc que lo dispuesto en este artículo (…) se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad o tutela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales de dichas personas.
Por su parte, dispone el art. 1057.IV cc que si el coheredero tuviera dispuestas medidas de apoyo, se estará a lo establecido en ellas.
Las RR 10-1-2012 y 26-6-2019, previas al régimen derivado de la Ley 8/2021, de apoyo a las personas con discapacidad, consideraron que no se exigen requisitos adicionales de control judicial. Serrano de Nicolás considera vigente esta doctrina tratándose de menores, no así de personas con medidas de apoyo. Todo depende de cómo interpretemos la remisión a “lo establecido en ellas”:
a) Si consideramos que el precepto se está remitiendo al régimen legal de las medidas de apoyo, la partición precisará, efectivamente, aprobación judicial posterior, art. 289 cc.
b) Si consideramos la expresión en sus estrictos términos, se está refiriendo al contenido de las medidas de apoyo, esto es, a las salvaguardas (cfr. arts. 249.IV, 250.III y 255.III cc) que la propia persona con discapacidad o, en su defecto, la autoridad judicial, haya establecido. Por tanto, no estamos hablando necesariamente de una aprobación judicial, sino de una serie de medidas de protección de contenido muy diverso y de caso concreto, tesis que nos parece preferible, pues carece de sentido que, bajo el régimen anterior, de base judicial, se prescindiera de la aprobación judicial, y bajo el régimen vigente, mucho más flexible y de base voluntaria, se exija tal requisito. En este sentido, Mariño considera que sólo será necesaria la citación a la persona que ejercita las medidas de apoyo cuando entre las facultades que se le hayan atribuido esté la de asistir o representar en particiones de herencia. Cuestión distinta que merecería un análisis aparte es la eficacia respecto de terceros de dichas salvaguardas si no constan inscritas en el Registro Civil (cfr. art. 4-10º lrc), partiendo de la premisa de que ni el contador ni el Notario tienen por qué conocerlas.
En uno y otro caso, no es necesario incorporar testimonio de resolución judicial o escritura en la que se constituyan medidas voluntarias de apoyo, bastando con que el Notario, en relación suficiente, inserte una reseña del documento auténtico que se le haya aportado y exprese que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas, sin que sea preceptiva la previa inscripción en el Registro Civil (cfr. arts. 98 de la Ley 24/2001 y 166 RN, y R 1-6-2021 y SAP de Córdoba 21-7-2022).
La inobservancia de este régimen determina la anulabilidad de la partición para las SSTS 17-12-1988 y 8-3-1999 -habla de “nulidad” la STS 16-5-1984, calificación que no compartimos-, siendo claudicante por el transcurso de cuatro años (cfr. supuestos del art. 1301 cc) y cabiendo confirmación posterior por los representantes legales del menor o la persona que deba prestar apoyo al discapacitado (cfr. arts. 1309 a 1313 cc).
15. CADUCIDAD DEL EXPEDIENTE
El art. 21 ljv contiene un régimen para la caducidad de los expedientes tramitados en sede judicial: tendrá lugar si, pese al impulso de oficio de las actuaciones, no se produce actividad promovida por los interesados en el plazo de seis meses desde la última notificación practicada, con posibilidad de interponer recurso de revisión.
No existe un precepto semejante en sede notarial, y hay que tener en cuenta que, una vez instado el requerimiento de nombramiento de contador, todas las actuaciones se realizan entre éste y el Notario. ¿Qué ocurre si el contador no presenta en plazo las operaciones particionales? ¿Caduca el expediente o procede una nueva designación? A nuestro juicio esta última solución es la correcta, pues la caducidad se circunscribe a los supuestos de inactividad de los interesados, siendo la caducidad una institución desfavorable que ha de ser objeto de interpretación restrictiva, si bien la inacción de los interesados en sede notarial –vg. no acudiendo ninguno de ellos a examinar el cuaderno particional o a la junta de coherederos que tenga por objeto aprobar la partición- tampoco dará lugar a la caducidad, pues el Notario puede continuar hasta aprobar o rechazar la partición.
16. PROTOCOLIZACIÓN
Como hemos indicado, nuestro Centro Directivo ha entendido que en la protocolización rige la libre elección de Notario. Esta libertad debe entenderse en el sentido de separarse de los puntos de conexión que enuncia el art. 66.2 LN, pero lleva a plantearnos si es de aplicación el art. 128 RN, que regula la protocolización de actos, diligencias, procedimientos judiciales o resoluciones administrativas, previendo que corresponderá al Notario residente en el punto donde se halle establecido el Juzgado, Tribunal o autoridad administrativa, y de haber varios, la elección corresponderá a los interesados por unanimidad, y no habiendo conformidad, corresponderá con arreglo a turno. A nuestro juicio, este precepto no puede ser aplicado sin más, pues habiendo sido redactado por Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, está pensando en autoridades y funcionarios sin facultad protocolizante -esto es, todos menos los Notarios, a quienes se atribuye esta función de forma exclusiva y excluyente (cfr. 281 RN)- y no en un expediente tramitado por Notario. Entendemos que, para poder elegir un Notario distinto -siempre que tenga residencia en el punto donde se halla el Notario que tramitó el expediente- debe haber unanimidad y, en su defecto, corresponderá protocolizar al propio Notario que tramitó el expediente, no habiendo razón suficiente para someter a turno estos expedientes, como sí ocurrirá en los tramitados ante Letrado de la Administración de Justicia a falta de acuerdo de los interesados designando Notario, pues no pudiendo el Letrado protocolizar, no parece admisible que sea éste el que elija a aquél.
17. ARANCELES Y GASTOS DEL EXPEDIENTE
El art. 7 ljv establece que los gastos ocasionados en los expedientes de jurisdicción voluntaria serán a cargo del solicitante, salvo que la ley disponga otra cosa; y los ocasionados por testigos y peritos serán a cargo de quien los proponga. Por su parte, la Disp. Adic. 4ª previó que el Gobierno aprobara, en el plazo de tres meses a contar desde la publicación de la Ley en el BOE los aranceles correspondientes a la intervención de Notarios y Registradores en estos expedientes. A día de hoy no existe norma al respecto.
Finalmente, indicar que la Disp. Final 19ª reconoce las prestaciones previstas en la normativa de asistencia jurídica gratuita a determinados expedientes notariales y registrales, entre los que no se incluye el de contador-partidor dativo.
Dos cuestiones procede, por tanto, analizar aquí: cómo minutar el expediente y quién ha de correr con los aranceles notariales y los honorarios del contador, pues de la conjunción del art. 7 ljv y Disp. Adic. 4ª resulta que el precepto está previsto para expedientes tramitados ante órganos jurisdiccionales y salvo norma especial al respecto.
En cuanto a la primera cuestión, no existiendo arancel específico, debemos acudir a las normas generales contenidas en el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, que sintetizamos de la forma siguiente:
a) Requerimiento inicial de nombramiento de contador-partidor dativo: el genérico de las actas (nº 1.1c), con las diligencias que procedan (nº 2.II) hasta la obtención de un nombre por el Colegio Notarial.
b) Nombramiento de contador: el residual de “demás documentos” (nº 1.1h). Si el nombramiento contiene aceptación, ésta queda subsumida en el primero. Haciéndose la aceptación mediante diligencia posterior, procede minutar la misma (nº 2.II).
c) Tramitación del expediente: el genérico de las actas (nº 1.1c) si se opta por tal instrumento, con las correspondientes diligencias (nº 2.II). Si se documenta mediante sucesivas diligencias en la escritura de nombramiento, se devengarán los aranceles oportunas por las correspondientes diligencias (nº 2.II).
d) Si la partición es confirmada por todos los herederos: protocolización, constituyendo documento de cuantía (nº 2.1).
e) Si la partición es aprobada por el Notario: dicha aprobación constituye escritura reconducida al arancel residual del de “demás documentos” (nº 1.1h), para a continuación protocolizar dicha partición con arreglo a lo indicado en la letra anterior.
Por lo que respecta a los honorarios del contador, no es admisible que éste pueda cobrarse por sí mismo detrayendo cantidades de la masa hereditaria, una cuestión que apuntaron dos sentencias antiguas (SSTS 16-11-1904 y 31-5-1956). Tampoco nos parece oportuno que incluya en el cuaderno particional indicación de sus honorarios y los detraiga del haber líquido partible, pues se generaría una falsa apariencia de derecho respecto de los mismos al aprobarse la partición. Aun más, se introduciría un eventual motivo de oposición de los interesados, desplazando, en último término, una cuestión de honorarios al juicio del Notario al aprobar o denegar la partición, cuando carece de competencia para pronunciarse sobre la procedencia de tales cantidades, cuya discusión debe ser objeto de un proceso judicial ajeno a la cuestión hereditaria.
En cuanto a quién ha de correr con tales gastos, excluyendo el referido art. 7 ljv por la razón expuesta, debemos acudir al art. 1064 cc, que establece que los gastos de partición, hechos en interés común de todos los coherederos, se deducirán de la herencia. Rivas, por su parte, defiende una posición intermedia, considerando que si el expediente no concluye con éxito no deben deducirse los costes de la masa hereditaria, pero a nuestro juicio esta solución no tiene buen encaje en el art. 1064 cc, pues concluya el expediente favorable o desfavorablemente, no hay duda de que se ha iniciado en interés común de todos los llamados. Tratándose de inicios temerarios o improcedentes, el Notario no admitirá el requerimiento inicial, por lo que no se generarán gastos.
Existe en la conciencia social un consenso en que los gastos del expediente deberían ser satisfechos por el heredero disidente, una opción que disuaría de posiciones inmovilistas e incentivaría la búsqueda de acuerdos. No obstante, ello requeriría un expreso pronunciamiento del legislador que no se ha producido.
Finalmente, ¿esta deducción opera también a efectos fiscales? Aquí la cuestión es más dudosa: el art. 14 a) lisd considera deducibles para la determinación de la base imponible los gastos que cuando la testamentaría o abintestato adquieran carácter litigioso se ocasionen en el litigio en interés común de todos los herederos por la representación legítima de dichas testamentarías o abintestatos.
Sin perjuicio de que el precepto haya sido redactado con anterioridad a la ljv, lo cierto es que ya existía el contador-partidor dativo, y de la redacción empleada parece que se está refiriendo a verdadero litigio (juicio divisorio de la herencia, nulidad de un testamento…). En este sentido, parece oportuno una revisión del precepto o el ofrecimiento de un criterio interpretativo por la Dirección General de Tributos.
CUESTIONES REGISTRALES
1. DE LAS ADJUDICACIONES: LA CUESTIÓN DE LA HERENCIA ADJUDICADA Y NO ACEPTADA, ¿QUÉ ES LO QUE PUBLICA EL REGISTRO?
Nuestro Centro Directivo, remitiéndose a una resolución de 7-1-1875 (previa al cc) apunta en las de 19-9-2002 y 19-7-2016 que puede practicarse la inscripción, pero no con el carácter de firme o definitiva, sino sujetándola a la condición suspensiva de que en un momento posterior se acredite la aceptación y sin perjuicio de que, en caso de renuncia del heredero se pueda cancelar la inscripción reviviendo la titularidad del causante. La fórmula no es la más afortunada, por dos razones: 1) es discutible que nos encontremos ante una condición suspensiva, elemento accidental del negocio jurídico dispuesto por los particulares, siendo la aceptación más bien una conditio iuris para la eficacia del resto de fases del fenómeno sucesorio, pues aquéllos no pueden, por su propia voluntad, condicionar la aceptación de la herencia (cfr. art. 990 cc); 2) la expresión reviviendo la titularidad del causante no es la más afortunada: dicha titularidad es meramente registral, pues en la esfera sustantiva dichos bienes se encontrarán en situación de herencia aceptada por los restantes herederos -pues dicha aceptación comprende todo el haber hereditario (cfr. art. 990 cc)- y no adjudicada entre éstos, a la espera de realizar una partición complementaria.
Pero, yendo más allá, ¿está legitimado el contador para solicitar la inscripción? y, en estos casos, ¿qué es lo que se inscribe? Para responder a estas dos preguntas es preciso tener en cuenta que nuestro sistema registral es de inscripción voluntaria y declarativa.
Así, para la primera cuestión, debemos partir del art. 6 LH, que permite pedir la inscripción por el adquirente, el transmitente, quien tenga interés en asegurar el derecho y quién tenga la representación de cualquiera de ellos. La R 28-7-1954 concedió legitimación al contador testamentario por considerarle interesado sobre la base de que la partición por él hecha se considera como hecha por el testador, pero extender la legitimación al contador dativo supone desfigurar los contornos del precepto. Una cosa es que se haga la partición sin consentimiento de alguno o algunos de los llamados o incluso contra su voluntad, en aras de los derechos de la mayoría, acudiendo a un procedimiento legalmente establecido y que contiene una serie de garantías, y otra muy distinta es forzar la inscripción por el propio contador, no siendo argumento admisible que el contador trate de asegurar los beneficios que nuestro sistema registral concede a quien inscribe, pues ni representa al interesado ni es su función velar por los intereses patrimoniales de éste.
En cuanto a la segunda cuestión, no habiendo aceptación, no hay adjudicación efectiva, por lo que no hay derecho real, ni transmisión del dominio, ni gravamen (Gómez de la Serna). Ya Roca Sastre puso de manifiesto que la posibilidad de inscribir derechos sometidos a condición suspensiva constituía cierto alarde, que es más bien expresión de una postura atrevida por parte de nuestros legisladores. Es cierto, como dice este autor, que en estos casos existe una expectativa que debe ser tratada como un derecho, y que participa de la naturaleza misma del derecho a que tiende, pero el vehículo más propicio hubiera sido la anotación preventiva, como en el Derecho alemán.
Tampoco entendemos que pueda ser aplicable el régimen de los actos sujetos a condición suspensiva del art. 23 LH, pues en este caso no hay verdadera condición. Puede crear falsas expectativas de derecho en eventuales adquirentes que soliciten información registral a los efectos de iniciar conversaciones. Finalidades tradicionalmente esgrimidas, como recoger en el Registro fielmente el historial jurídico de las fincas o mantener el paralelismo entre el Registro y la realidad jurídica pueden conseguirse con la anotación preventiva, si bien también nos suscita dudas que deba ser objeto de publicidad el mero llamamiento a una herencia. A nuestro juicio, es un contrasentido que nuestro Centro Directivo, por un lado, consagre como doctrina consolidada que al Registro de la Propiedad sólo pueden acceder títulos válidos y perfectos, rechazando los claudicantes (vid. RR 19-2-2021 y 12-7-2021) y, a la vez, admita la inscripción de hipotéticas adjudicaciones hereditarias que no han sido aceptadas por el interesado.
2. CALIFICACIÓN
La cuestión del alcance de la calificación del Registrador en actos de jurisdicción voluntaria ha sido y es hoy objeto de discusión, debido al contrapeso entre el art. 100 RH, que regula la calificación de los documentos expedidos por la autoridad judicial, y el genérico art. 18 LH. Así, el primero limita dicha calificación a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro. Por su parte, el segundo extiende la calificación a la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro. En otras palabras, la cuestión orbita en torno a si el Registrador puede o no entrar en el fondo del expediente.
La doctrina registral defendió tradicionalmente una interpretación restrictiva del art. 100 RH, entendiendo que “documentos expedidos por la autoridad judicial” no son todos los emitidos por el Juez, sino exclusivamente aquellos en los que se despliega propiamente actividad jurisdiccional. Esta tesis fue puesta en entredicho por las R 12-2-1996, 25-6-1997 y R 11-3-2003 a propósito de una calificación de fondo de un expediente de dominio judicial y una declaración de herederos abintestato. Nuestro Centro Directivo, atendiendo al órgano del que emana la resolución en el primer caso y, para el segundo, que se trataba de una competencia antes encomendada a los Jueces, teniendo en cuenta que el art. 100 RH no había sido reformado en este sentido y que, para ambos casos, no distingue entre actos propiamente jurisdiccionales y de jurisdicción voluntaria, entendió plenamente aplicable el precepto a estos últimos y vedó la posibilidad de que el Registrador se pronunciase sobre el fondo. Posteriormente, para sendos autos judiciales de declaración de herederos abintestato las RR 10-11-2011 y 12-6-2012 consideraron aplicable el referido precepto para después, de forma contradictoria, virar a la otra tesis proclamando que el procedimiento de declaración de herederos abintestato pertenece al ámbito de la jurisdicción voluntaria, en la que el Juez en rigor no realiza funciones de carácter propiamente jurisdiccional (…) y por lo tanto el ámbito de calificación registral en relación con aquellos procedimientos de jurisdicción voluntaria ha de ser similar al de las escrituras públicas, conforme al art. 18 LH.
Ya tramitándose la ljv, Martín Martín se apresuró a sostener que esta doctrina sería aplicable a los documentos que, en el futuro y una vez aprobada la Ley, autorizasen Notarios y Letrados de la Administración de Justicia en ejercicio de funciones de jurisdicción voluntaria. No obstante, aprobado el texto, se introdujo su art. 22.2 un precepto relativo a la calificación que calca el art. 100 RH, pretendiendo zanjar la cuestión: la distinción entre funciones jurisdiccionales y no jurisdiccionales carecería así de sentido, pues el propio legislador ha limitado la calificación registral frente a actos de jurisdicción voluntaria. Sin embargo, como este precepto sería de aplicación exclusiva a los expedientes tramitados ante órganos jurisdiccionales (cfr. art 1.1 ljv), el legislador dejó en un limbo los expedientes notariales. Poco después de entrar en vigor la ljv, las RR 12-11-2015 y 16-11-2015, reiteradas por la R 20-12-2017, parece que pretendieron satisfacer a los defensores de ambas tesis proclamando aplicable el art. 22.2 a los expedientes notariales puesto que el Notario ejerce aquí funciones de jurisdicción voluntaria para, a continuación, indicar que este precepto debía armonizarse con los arts. 17 bis LN y 18 LH.
En idéntico sentido se pronuncia la R 15-1-2020, en un recurso en que el Registrador pretendía revisar el fondo del expediente entendiendo aplicable no el art. 100 RH ni el art. 22.2 ljv, sino el art. 99 RH, relativo a los documentos administrativos, que permite extender la calificación a los trámites e incidencias esenciales del procedimiento. La jurisdicción voluntaria carece de las notas de procedimiento administrativo clásico, y la introducción en la discusión del art. 99 RH se nos antoja rebuscada, en un intento por buscar controlar el fondo del expediente después que el legislador ha establecido específicamente el ámbito de la calificación.
A nuestro juicio, ni el legislador quiso diferenciar en este ámbito los expedientes notariales, ni lo determinante es el órgano que dicta la resolución, sino las funciones en virtud de las cuales se dicta, argumento que tendría su origen en la distinción que González Palomino realizaba entre funciones que se tienen “como Notarios” -en este caso las de jurisdicción voluntaria- o “por ser Notarios”. Las RR de 19-2-2021 y 12-7-2021 han confirmado la aplicación del art. 22.2 ljv para la inscripción de sendas particiones realizadas por contador dativo notarial, misma solución a la que llega la SAP de Córdoba 21-7-2022, si bien en este caso no por supletoriedad sino por analogía.
A la luz del régimen legal vigente, no nos parece posible seguir sosteniendo la aplicación del art. 18 LH a expedientes de jurisdicción voluntaria, como hacen Díaz Fraile y Gómez Galligo: la intención del legislador ha quedado patente al calcar en sede de jurisdicción voluntaria el antiguo art. 100 RH, y teniendo en cuenta que el art. 18 LH distingue entre la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, inciso en este último caso que presupone la existencia de un negocio jurídico-real, de naturaleza completamente diferente a la naturaleza propia de la jurisdicción voluntaria.
La cuestión es en qué términos deben armonizarse los preceptos en juego y, directamente, si era precisa esta armonización, pues en ese contrapeso normativo nuestro Centro Directivo termina por hacer penetrar la calificación en la extensión de las facultades particionales del contador, sobre la base del principio antes esgrimido de que al Registro de la Propiedad sólo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, rechazándose los claudicantes o susceptibles de impugnación, una argumento demasiado general a juicio de Mariño, que considera que la DG termina por resistirse a aceptar que exista una jurisdicción voluntaria notarial que implica, por su naturaleza especial, límites distintos a los generales de la calificación registral. A este particular, la citada 12-7-2021 fue objeto de recurso judicial y posterior apelación resuelta por la SAP de Badajoz 20-12-2022, que desestimó las pretensiones de excluir el art. 18 LH del ámbito de la calificación de los expedientes notariales, entendiendo, a nuestro juicio desafortunadamente, que el art. 22.2 ljv se aplica exclusivamente a expedientes tramitados ante órganos jurisdiccionales y que no procede la aplicación del art. 100 RH por referirse a los “mandamientos judiciales” y a actos de “naturaleza jurisdiccional” (cuando el precepto ni dice tal cosa ni distingue), lo cual es un contrasentido porque los actos de jurisdicción voluntaria no tienen naturaleza jurisdiccional y se obvia que el art. 22.2 ljv, para los mismos, prevé idéntica solución que el referido art. 100 RH.
IMPUGNACIÓN
1. PROCEDIMIENTO
La escueta regulación introducida en la LN no alude a esta cuestión, ni directamente ni por remisión a la ljv, que tampoco contiene una referencia directa. El art 19.4 de esta última dispone que la resolución de un expediente de jurisdicción voluntaria no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquél, debiendo pronunciarse la resolución que se dicte sobre la confirmación, modificación o revocación de lo acordado en el expediente de jurisdicción voluntaria, mientras que el art. 20.2 prevé recurso de revisión, preceptos ambos aplicables a las resoluciones dictadas en expediente tramitado por Letrado de la Administración de Justicia. Sí se refiere al Notario el art. 19.3 cuando se dice que, resuelto y firme un expediente de jurisdicción voluntaria, no podrá iniciarse otro sobre idéntico objeto, salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar a aquél, vinculando la decisión a cualquier otra actuación o expediente posterior que resulten conexos a aquél, lo que impide que, habiendo resultado infructuoso un expediente tramitado ante un Notario, los interesados acudan a otro para volver a iniciarlo. De igual manera, tampoco hace referencia al Notario el art. 19.4 cuando proclama que la resolución de un expediente de jurisdicción voluntaria no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquél, debiendo pronunciarse la resolución que se dicte sobre la confirmación, modificación o revocación de lo acordado en el expediente de jurisdicción voluntaria.
En el antiguo contador-partidor dativo judicial, Álvarez-Sala apuntó a la inimpugnabilidad de la resolución, por no hallarse mencionada en la Disp. Trans. 10ª de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, que introdujo la figura y no haberse dictado la misma dentro de un proceso judicial, y sin perjuicio de que si no se aprobaba la partición los interesados pudieran acudir al juicio divisorio de la herencia.
No parece razonable que el legislador haya querido dotar del carácter de inimpugnables a las resoluciones notariales, y dado que en la Exposición de Motivos (X) habla de los expedientes a cargo del Secretario judicial -hoy Letrado de la Administración de Justicia- con competencia compartida con los Notarios, como la renuncia o prórroga del cargo de albacea o contador-partidor, la designación de éste y la aprobación de la partición de la herencia realizada por el contador-partidor dativo, debemos entender que el cauce de impugnación previsto en el art. 20.2 es común a ambos profesionales y a ambos se les aplica, igualmente, el art. 19.3. Sin embargo, este precepto no debe ser entendido como que quepa una segunda instancia con absoluta revisión de la resolución de fondo, sino que el recurso tiene causas tasadas, como luego veremos.
Por tanto, el cauce procedimental es el recurso de revisión regulado en el art. 454 lec, teniendo en cuenta que su primer párrafo, relativo a la inimpugnabilidad del Decreto de reposición de los Letrados de la Administración de Justicia, fue declarado inconstitucional por STC 15/2020. Se interpondrá en el plazo de cinco días hábiles mediante escrito en el que deberá citarse la infracción en que la resolución hubiera incurrido y carecerá de efectos suspensivos. Corresponde su admisión al Letrado de la Administración de Justicia, quien concederá a las demás partes personadas un plazo común de cinco días para impugnarlo, si lo estiman conveniente. Su inadmisión corresponde al Juez de Primera Instancia, mediante providencia. Admitido a trámite y no impugnado, el Juez resolverá sin más trámites, mediante auto, en un plazo de cinco días, contra el cual sólo cabe recurso de apelación cuando dicho auto ponga fin al procedimiento o impida su continuación.
La doctrina procesalista ha venido exigiendo asistencia de Abogado y representación de Procurador, con apoyo en el art. 3.2 ljv, tanto para interponer el recurso como para oponerse al mismo.
No cabe ningún recurso ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y de Fe Pública. Si bien el art. 1.IV RNprevé que el Notariado, en su organización jerárquica, depende directamente del Ministerio de Justicia, la Ley no le atribuye esta competencia, que circunscribe a los supuestos de denegación de funciones (cfr. art. 231 RN). Como bien ha dicho nuestro Centro Directivo a propósito de un contador testamentario, sólo los Tribunales de Justicia son competentes para declarar la disconformidad del proceder del contador con lo querido por el testador, debiendo estarse, mientras tanto, a la partición realizada notarialmente por éste (RR 24-3-2001 y 8-6-2013).
2. COMPETENCIA
Nada dice la Ley del Notariado, ni tampoco directamente la Ley de Jurisdicción Voluntaria para el expediente tramitado notarialmente. Es cierto que el art. 52-4º lec establece para los juicios sobre cuestiones hereditarias “el Tribunal del lugar en que el finado tuvo su último domicilio” o “donde estuviere la mayor parte de sus bienes, a elección del demandante”, precepto que regía para el antiguo contador-partidor dativo judicial, pero no parece que sea aplicable al presente supuesto, pues no estamos ante un juicio divisorio de la herencia, sino ante la revisión de un expediente de jurisdicción voluntaria. Nótese que el art. 20.2 ljv dice que si la decisión proviene del Secretario judicial -hoy Letrado de la Administración de Justicia-, deberá interponerse recurso de revisión ante el Juez competente, en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y dicho Juez competente es el del propio Juzgado al que pertenece el Letrado, por lo que parece razonable dotar a esta cuestión de unidad de criterio y considerar que es competente para conocer la revisión del expediente el Juez de Primera Instancia del lugar donde el Notario tenga su residencia, con independencia del punto de conexión que, por aplicación del art. 66.2 LN, haya llevado a ese Notario.
3. CAUSAS
Las causas que fundamentan el recurso de revisión están tasadas, si bien son de diversa naturaleza.
Nulidad:
La nulidad puede referirse al propio expediente o a la partición realizada. En el primer caso tendría lugar ante el incumplimiento de requisitos esenciales del procedimiento -ausencia del porcentaje del 50% del haber hereditario, falta de citación a algún llamado a la herencia, incumplimiento de plazos y, en general, cualquier defecto que genere indefensión a alguno de los interesados-. La falta de competencia del Notario parece, en principio, que acarrearía también la nulidad del expediente, pues el art. 116.I RN prevé que los Notarios carecen de fe pública fuera de su respectivo distrito notarial, salvo en los casos de habilitación especial, pero la doctrina notarial más autorizada (Tamayo, con base en González Palomino) ha considerado que este precepto no contiene un supuesto de nulidad, cuyas causas se contienen de forma tasada en el art. 27 LN y que, sostener esta solución iría en contra de la apariencia jurídica, la seguridad del tráfico y la conservación del negocio, aplicando por analogía la solución que, para la validez del matrimonio nulo por defecto de forma, consagra el art. 78 cc cuando uno de los otorgantes fuera de buena fe y el Notario ejerciera sus funciones públicamente, y todo ello sin perjuicio de las consecuencias que, en la esfera disciplinaria, pueda tener para el propio Notario. También niega la nulidad Martínez-Gil Vich, aunque fundada en un argumento más original: el Notario no actúa en este caso como dador de fe pública, por lo que no hay ausencia de fe pública, y considera aplicable el art. 225 lec, que no considera la falta de competencia territorial como causa de nulidad de las actuaciones judiciales, sólo hay nulidad si como consecuencia de esa falta de competencia territorial se produce indefensión.
A nuestro juicio, no cabría invocar nulidad cuando ninguno de los interesados ha puesto de manifiesto la falta de competencia a lo largo de la tramitación del expediente, por la doctrina de no ir en contra de los propios actos, quedando viciado el expediente cuando se formula oposición basada en este extremo y el Notario la obvia.
En cuanto a la nulidad de la propia partición realizada, de la letra de la Ley, en sede de partición sólo resulta el supuesto del art. 1081 cc, que la circunscribe al supuesto de partición hecha con quien se creyó heredero sin serlo. Acudiendo a la nulidad por contravención de norma imperativa y prohibitiva, el TS la ha extendido a todos aquellos supuestos de carencia o vicio sustancial de los requisitos esenciales del acto, tales como la falta de certeza de la muerte del causante o la validez y vigencia del testamento (STS 31-5-1980) o a la infracción del criterio igualitario del art. 1061 cc, con las matizaciones hechas con relación al art. 1062.I cc (SSTS 25-11-2004, 2-11-2005, 7-11-2006 y 11-3-2020). No obstante, hay que ser cautos, pues el el art. 6.3 cc no puede aplicarse indiscriminadamente como determinante de nulidad. Sí cuando un precepto específico y terminante de la Ley lo imponga, como ocurre con el art. 1081 cc, pero en los demás casos, el juzgador ha de analizar la índole y finalidad del precepto, y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para determinar declarándolo válido si la levedad del caso lo permite o aconseja, o sancionando con la nulidad si es contrario a la ley, a la moral o al orden público (en este sentido, vid. STS de 18-6-2002, 27-2-2004 y 11-6-2010).
Anulabilidad:
La práctica de la partición fuera de plazo entendemos que da pie a la anulabilidad, pues puede quedar sanada por el transcurso del tiempo. Si bien la STS 30-10-1970 hablaba de nulidad de pleno derecho, la SAP de Valencia 5-4-2022 parece compartir nuestra tesis cuando sostiene que puede quedar sanada por confirmación o renuncia a la acción de impugnación.
Asimismo, la STS 8-6-2011 considera anulable la partición hecha por la madre viuda y representante legal de los menores herederos, por existir conflicto de intereses y no haberse nombrado un defensor judicial.
Rescisión:
La acción rescisoria es de naturaleza personal, por lo que no procederá la devolución de las cosas cuando las mismas se encuentren en poder de terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe (art. 1295.II cc), en cuyo caso sólo podrá reclamarse indemnización (art. 1295.III cc).
En sede de partición se regula específicamente sólo por causa de lesión en más de la cuarta parte, atendiendo el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas (art. 1074 cc) -no al tiempo de abrirse la sucesión-, en el plazo de cuatro años a contar desde que se hizo la partición (art. 1076 cc), plazo que es de caducidad (STS 4-4-2022. No obstante, a diferencia de la rescisión en sede de contratos, la indemnización no es subsidiaria (art. 1295.III cc) sino alternativa a elección del heredero demandado, que podrá optar entre indemnizar el daño o consentir que se proceda a nueva partición, la cual no alcanzará a los que no hayan sido perjudicados ni percibido más de lo justo (art. 1077 cc).
Las valoraciones es una cuestión de discrecionalidad técnica que compete exclusivamente al contador y en la que ni Notario ni Juez pueden entrar a discutir salvo casos de evidente arbitrariedad o irrazonabilidad, y teniendo en cuenta que, siendo las valoraciones una cuestión de hecho, su apreciación corresponde a los tribunales de instancia, no siendo susceptible, salvo supuestos manifiestos de errónea valoración, revisable en casación. Con carácter general, todos los bienes estarán valorados según las mismas pautas, no siendo admisible fundamentar un recurso en el desagrado que puede despertar que el contador haya seguido un criterio u otro. Así, las SSTS de 21-4-1966, 7-1-1991 y 25-11-2004 rechazan que la infravaloración de los bienes vulnere la posible igualdad a que alude el art. 1061 cc cuando se aplica el mismo baremo a todos ellos. No estamos, en todo caso, ante un supuesto de nulidad, como bien dice la SAP de Granada de 15-9-1998: la regla de la proporcionalidad no puede servir para obtener la nulidad, máxime cuando existen mecanismos reparadores. Nótese que admitir una acción de nulidad desnaturalizaría la voluntad del legislador, pues esta última tiene naturaleza real y alcanza a todo tercero no protegido por la fe pública registral del art. 34 LH. Unos efectos mucho más agresivos que los pretendidos por el legislador.
Nuestro Tribunal Supremo ha considerado que, en la acción rescisoria, no rige la prohibición de ir en contra de los propios actos, por lo que el agraviado podrá ejercitar la acción aun cuando hubiera consentido la partición (SSTS 17-5-2004 y 19-2-2014), pues el fundamento de esta rescisión es la existencia de un negocio jurídico válido y eficaz que pierde de forma sobrevenida esta última nota por demostrarse la existencia de un agravio económico.
No es causa de nulidad ni de rescisión, en cambio, la omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia, que no da a lugar a que se rescinda la partición por lesión sino a que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos (art. 1079 cc).
4. EN PARTICULAR: ¿EXISTE OBLIGACIÓN DE REMITIR EL EXPEDIENTE AL JUZGADO?
Ocurre en la práctica que el heredero o herederos disidentes, una vez han tenido conocimiento de que la partición se ha aprobado contra su voluntad, interponen recurso de revisión sin tener en su poder copia del expediente completo, pues a lo sumo pueden tener testimonio que del cuaderno particional solicitaron para conocer las operaciones, así como copia de la oposición formulada. Y ocurre también que, en ocasiones, el Juzgado admite a trámite el recurso para, a continuación, solicitar el Letrado de dicho Juzgado la remisión del expediente completo al Notario que lo tramitó. Este proceder carece de apoyo legal y parece inspirarse en la dinámica prevista en la jurisdicción contencioso-administrativa, donde primero se formula recurso, el Letrado de la Administración de Justicia requiere a la Administración actuante la remisión del expediente, lo entrega a la parte y, finalmente, ésta interpone demanda que se traslada a las demás (cfr. arts. 45 a 57 ljca). Es cierto que el Notario es un funcionario, pero su condición trasciende al clásico concepto de Administración Pública y, además, sus actos no son recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Además, el recurso de revisión se prevé en la ljv, que establece, a su vez, remisión exclusiva a la lec (cfr. art. 8), no a otras normas.
Como premisa general, la Exposición de Motivos (VI) lec, indica: De ordinario, el proceso civil responde a la iniciativa de quien considera necesaria una tutela judicial en función de sus derechos e intereses legítimos. Según el principio procesal citado, no se entiende razonable que al órgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados como configuradores de un caso que pretendidamente requiere una respuesta de tutela conforme a Derecho. Tampoco se grava al tribunal con el deber y la responsabilidad de decidir qué tutela, de entre todas las posibles, puede ser la que corresponde al caso. Es a quien cree necesitar tutela a quien se atribuyen las cargas de pedirla, determinarla con suficiente precisión, alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes. Concreción de este espíritu se refleja en el art 217.2 lec, cuando establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. Y, a su vez, el art. 265 lec prevé que es carga del demandante aportar en la demanda los documentos y otros escritos relativos al asunto, teniendo en cuenta que el número dos, párrafo segundo, del indicado precepto, prevé que si lo que pretenda aportarse al proceso se encontrara en archivo, protocolo, expediente o registro del que se puedan pedir y obtener copias fehacientes, se entenderá que el actor dispone de ellos y deberá acompañarlo a la demanda, sin que pueda limitarse a efectuar la designación a que se refiere el párrafo anterior. Dicho párrafo se refiere al supuesto en que las partes, al presentar la demanda, no puedan disponer de los documentos, medios e instrumentos, supuesto que nunca será de aplicación al caso que nos ocupa salvo destrucción del Protocolo (cfr. art. 280 RN), pero en este caso, quien interpone el recurso siempre está facultado para solicitar copia del expediente, pues el art. 224.1 RN la concede a los otorgantes; a todas las personas a cuyo favor resulta algún derecho, ya sea directamente, ya adquirido por acto distinto de ella; y a quienes acrediten, a juicio del Notario, tener interés legítimo en el documento.
La solicitud de oficio por el Juzgado se circunscribe a las causas penales (cfr. art. 32.II LN) y a aquellos supuestos en que el Notario pueda apreciar interés legítimo (vg. procedimientos privados pero de interés público, como los que involucran a menores o personas con discapacidad que requieran medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica). En el resto de supuestos estaremos ante peticiones de parte envueltas en apariencia judicial que han de seguir el cauce legalmente establecido, pues un mandamiento judicial, por el hecho de serlo, no significa que haya de cumplirse sin más (…), en las relaciones de la autoridad judicial con los Notarios la palabra mandamiento no equivale a orden inexorable, sino la forma que debe revestir la comunicación judicial (R 9-6-1976 (SN)). Finalmente, y como ya apuntamos al inicio, un expediente de jurisdicción voluntaria no es un tertium genus de forma documental, sino un concepto material, quedando sujeto a los mismos requisitos de expedición de copia que cualquier otro instrumento, sin que un Juez pueda arrogarse la representación, defensa o gestión de los intereses de parte, so pena de una extralimitación e injerencia indebida, debiéndose limitar al archivo de las actuaciones si, habiendo requerido a la parte para que aporte el expediente, no lo hace. Procede, en estos casos, denegar la copia siguiendo lo dispuesto en el art. 232 RN, advirtiendo, eso sí, de que contra dicha resolución cabe recurso de queja ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, ex. art. 231 RN.
CONCLUSIONES
Sin perjuicio de las soluciones que hemos ido apuntando a lo largo de todo este trabajo, creemos conveniente finalizar con algunas consideraciones:
1. Sobre la reforma. A nuestro juicio la intención del legislador debe valorarse positivamente, no sólo por la desjudicialización de la competencia, permitiendo así beneficiarse de la agilidad sin merma de garantías ni eficacia que siempre ha ofrecido la institución notarial, sino también por un aspecto clave, cual es que la formulación de oposición no torne contencioso el expediente, permitiendo así desplegar al expediente toda su virtualidad.
2. Sobre los presupuestos objetivo y subjetivo para su aplicación. La fórmula del art. 1057.II cc es recargada y a la vez no eficiente, pues como se ha puesto de manifiesto, no agota todos los supuestos posibles, lo cual, unido a las remisiones de los arts. 406, 1410, 1669.II y 1708, constituye un eficaz remedio extrajudicial para poner fin a cualesquiera situaciones de comunidad, no sólo la hereditaria.
3. Sobre el desarrollo de la figura en sede notarial. Este es el aspecto más discutible. La regulación es insuficiente, ofrece más dudas que aclaraciones a la hora de determinar los puntos de conexión, los arts. 1.1 y 8 ljv ofrecen serias dudas sobre cómo llenar las lagunas existentes, la rúbrica del Título VII LN confunden el aspecto material de la jurisdicción voluntaria con el vehículo formal en que se plasma (escritura o acta) y se omite toda norma procedimental. Se ha dicho que el RNemplea una técnica de excesivo nivel de detalle, pero en este caso no existe desarrollo alguno y prácticamente todo el desarrollo del procedimiento queda al prudente criterio del Notario. En este sentido, se hace necesario un desarrollo reglamentario a la luz de lo apuntado por la doctrina notarial y de los pronunciamientos de nuestro Centro Directivo. Tampoco sería desdeñable considerar una regulación más acotada de la relación privada contador-interesados, hoy en el amplio margen que ofrece el genérico arrendamiento de servicios.
4. Sobre la calificación registral. A nuestro juicio existe una extralimitación. Aunque el legislador quiso solventar la cuestión con el art. 22.2.II ljv, que calca el art. 100 RH, los discutibles arts. 1.1 y 8 ljv han fomentado una discusión doctrinal en la que nuestro Centro Directivo se ha puesto de perfil, intentando crear un equilibrio entre los preceptos indicados y el genérico art. 18 LH que ni se aviene bien con la naturaleza de la institución ni parece que sea el propósito del legislador.
5. Sobre el recurso de revisión. Aquí también los discutibles arts. 1.1 y 8 ljv han jugado en contra de la claridad legislativa que sería deseable, en una materia en que ya los arts. 1073 a 1081 cc ofrecían importantes vacíos que la jurisprudencia se ha encargado de llenar.
Pese a todo, quizás el defecto se ha tornado en virtud, pues si hay algo que agradecer al texto de la reforma, es que da un amplio margen a la técnica notarial, permitiendo a la centenaria institución demostrar que, ayer y hoy, está a la vanguardia en la búsqueda de soluciones imaginativas y, en definitiva, a la hora de dar forma a la poliédrica realidad que constituyen los conflictos en sede de partición, un caleidoscopio de fines y formas hábilmente manejado por el Notario en que puede llegar a adivinarse a veces no la mano de un artesano, sino el cincel de un orfebre.
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NOTAS A PIE DE PÁGINA:
[1] Álvarez-Sala Walther, J., Artículo 1057, párrafo segundo, del Código Civil, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales, dir. Albaladejo García, M., tomo XIV, vol. 2º, Edersa, 1989, considera que arraiga muy atrás en nuestro Derecho histórico y llega hasta nuestro Código como una pieza más dentro del engranaje de la comunidad individualista, romana, legada por las Partidas y la legislación de Toro.
[2] Aquí nos centraremos en el régimen común. No obstante, indicar que las RR 29-1-2018 y 23-2-2021 resuelven una serie de cuestiones sobre la partición realizada por contador-partidor dativo con arreglo al Derecho gallego.
[3] Vid. García Goyena, F., Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español, reimpresión de la edición de 1852 por la Cátedra de Derecho Civil de la Universidad de Zaragoza, 1974, p. 613. El propio autor reflexionó sobre la conveniencia de de la mayoría en el haber hereditario y no en la mayoría de personas.
[4] Vid. Puig Brutau, J., Compendio de Derecho Civil, tomo V, vol. 3º, reedición de Bosch, 1991, p. 442; Puig Peña, F., Compendio de Derecho Civil español, tomo VI, Pirámide, 1977, pp. 70 y 244; De la Cámara Álvarez, M., Compendio de Derecho Sucesorio, 2ª ed., La Ley, 1999, p. 440.
[5] Ferrandis Vilella, J., La comunidad hereditaria, Bosch, 1954, p. 176.
[6] Roca-Sastre Muncunill, L., Derecho de sucesiones, tomo IV, Bosch, 2000, p. 173.
[7] Vid. BOCG de 14 de septiembre de 1979.
[8] Destaca otra, cual es el pago en metálico de la legítima en los arts. 841 a 848. Esta posibilidad, inicialmente concebida en el Anteproyecto como un contrapeso a la igualdad de efectos entre la filiación matrimonial y no matrimonial, fue reorientada en el curso de la tramitación parlamentaria hacia una cuasi desheredación frente a legitimarios conflictivos, por repugnar a la conciencia quebrar la intangibilidad cualitativa de la legítima por el mero hecho de una filiación no matrimonial. Después, con la Ley 7/2003, de 1 de abril, le llegaría el turno al art. 1056.II, con la atribución indivisa de la explotación o sociedad.
[9] Sobre los avatares del Proyecto de Ley hasta el régimen vigente, vid. Escartín Epiéns, J. A., De los contadores-partidores dativos, en Comentarios a la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, dir. Fernández de Buján, A.; coord.: Serrano de Nicolás, A., Civitas, 2016, pp.477-479; y Álvarez-Sala Walther, J. y Mira Ros, C., La figura del contador-partidor dativo en el marco de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, en Jurisdicción Voluntaria. Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, dir. Calaza López, S., coord. De Prada Rodríguez, M., Tirant lo Blanch, 2ª ed., 2022, pp. 899-904.
[10] De regulación claramente insuficiente habla Pérez Ramos, C., en Jurisdicción Voluntaria Notarial. Estudio práctico de los nuevos expedientes en la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, Ley Hipotecaria y Ley de Navegación Marítima, coord. Barrio del Olmo, C. P., Aranzadi, 2015, p. 672. Asimismo, Martínez-Gil Vich, I., Aprobación notarial de particiones y pagos en metálico de la legítima, Anales de la Academia Sevillana del Notariado, tomo XXVII, mayo de 2016, p. 160, habla de escasa regulación y se queja de no haber ninguna norma procedimental. Por su parte, Delgado Truyols, Á., Disposición Final Undécima (Uno) en Estudio sistemático de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, coord. Monje Balmasada, Ó., Dykinson, 2016, p. 1610, habla de deficiente regulación aprobada.
[11] Álvarez-Sala Walther, J. y Mira Ros, C., op. cit., pp. 907-908.
[12] La cifra de 6.000 euros resulta muy baja para las cuantías que suponen un montante hereditario. Font de Mora Rullán, J., El procedimiento para el nombramiento de contador-partidor dativo en la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015. Análisis de las principales dudas interpretativas que plantea su aplicación en sede judicial ante el Letrado de la Administración de Justicia, Revista de Derecho vLex, nº 161, octubre de 2017, considera que hubiera sido más acertado atender a la complejidad abstracta del asunto para decidir en cada caso sobre el requisito de postulación, si bien a nuestro juicio este criterio quedaría sometido a discrecionalidad y generaría una gran casuística.
[13] Para la distinción entre actas y escrituras, vid., por tradición e impronta doctrinal, Núñez Lagos, R., Estudios de Derecho Notarial, tomo I, cap. XV: “Hechos y derechos en el documento público”, Instituto de España, 1986, pp. 483 y ss.
[14] Lo expresan con gran claridad, como principio predicable a todo expediente de jurisdicción voluntaria tramitado ante Notario, Calaza López, C. y Graíño Ordóñez, J. M., Disposiciones Finales, en Comentarios a la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, dir. Fernández de Buján, A.; coord.: Serrano de Nicolás, A., Civitas, 2016, p.981: La locución “expediente” resulta ciertamente extraña a la terminología notarial (…), y ello por cuanto no creemos que la intención del legislador haya sido crear un documento notarial ex novo.
[15] Esta solución es la defendida por la doctrina que, sin embargo, ha apuntado a otros argumentos. Así, Pérez Ramos, C., op. cit., p. 679, alcanza esta conclusión entendiendo que el elemento temporal en la ljv no gravita en la muerte del causante sino en la entrada en vigor del nuevo procedimiento. Por su parte, Espejo Lerdo de Tejada, M., El contador-partidor dativo: algunas claves sobre su escaso arraigo práctico y sobre su regulación por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, Anuario de Derecho Civil, nº LXXV, Boletín Oficial del Estado, abril de 2022, p. 9, hace orbitar la cuestión en la fecha en que se inició la tramitación del procedimiento.
[16] A este respecto, la STS 11-12-1964 declaró que la declaración de herederos abintestato no es más que algo individualizador de un llamamiento hereditario operado por virtualidad de una norma legal, carente de eficacia jurídico material y meramente limitativo a justificar formalmente una titularidad sucesoria preexistente “ope legis”. En este sentido, la R 5-12-1945 declaró que el llamamiento al heredero en la sucesión intestada lo hace la Ley (cfr. art. 657 CC), mientras que el acta notarial se limita a concretar una delación ya deferida.
[17] En este sentido, Jiménez Gallego, C., Función notarial y jurisdicción voluntaria, Tirant lo Blanch, 2017, p. 374. García Vila, J. A., Disposiciones Finales, en Comentarios a la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, dir. Fernández de Buján, A.; coord.: Serrano de Nicolás, A., Civitas, 2016, p. 1623, también exige la declaración de herederos, fundamentándolo en que, pese a la redacción del art. 1057.II CC (“No habiendo testamento”), una interpretación literal llevaría a sostener que basta con aportar certificado negativo del Registro General de Actos de Última Voluntad, siendo necesario presentar el título formal, que es la declaración de herederos abintestato.
[18] Pérez Ramos, C., op. cit., pp. 722-723; Martínez-Gil Vich, I., op. cit., p. 167.
[19] González Palomino, J., Una nueva cláusula de estilo: la de “no estorbar”, en Estudios de Arte Menor sobre Derecho Sucesorio, Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo II, Colegio Notarial de Madrid, 1946.
[20] No hemos encontrado un pronunciamiento judicial sobre este particular, pero la SAP de Santiago de Compostela 7-11-2017 rechazó obviar al contador testamentario para acto seguido acudir al juicio de división de la herencia.
[21] Para este particular, vid. Rodríguez Prieto, F., Guía para el uso notarial de cláusulas de mediación y arbitraje, Fundación Notarial “SIGNUM”, diciembre de 2012.
[22] Escartín Ipiéns, J. A., op. cit., p. 484-485.
[23] En este sentido, debemos indicar que la R 16-10-2015 sigue un criterio estricto, según el cual, aun cuando el albacea haya sido nombrado con carácter general, la facultad de realizar la partición le debe haber sido atribuido de forma expresa. Se aparta del pronunciamiento obiter dictum que realizó la STS 22-3-1984, que consideraba que el albacea universal poseía la facultad de contar y partir.
[24] Pérez Ramos, C., op. cit., p. 725.
[25] Álvarez-Sala Walther, J., op. cit., p. 314; Álvarez-Sala Walther, J. y Mira Ros, C., op. cit., p. 933; Rivas Martínez, J. J., Derecho de sucesiones común. Estudio sistemático y jurisprudencial, tomo III, Tirant lo Blanch, 2020, pp. 2982 y 2983; Escartín Ipiéns, J. A., op. cit., p. 481.
[26] De la Cámara Álvarez, M., op. cit., p. 429; Roca Sastre, R. M. y Roca-Sastre Muncunill, L., Derecho hipotecario, tomo V, Bosch, 8ª ed, 1997, pp. 693 y 694 (en nota a pie de página).
[27] Vallet de Goytisolo, J. B., Panorama del Derecho de sucesiones, tomo II, Civitas, 1984, p. 939. En el mismo sentido se posiciona Martínez Sanchiz, J. A., Disposición Final Primera (Noventa), en Estudio sistemático de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, coord. Monje Balmasada, Ó., Dykinson, 2016, p. 1347.
[28] Jiménez Gallego, C., op. cit., p. 376; Martínez Sanchiz, J. A., Disposición Final Primera (Noventa), p. 1345.
[29] Mariño Pardo, F. J., El contador-partidor dativo: el artículo 1057.II del Código Civil, en blog Iuris Prudente, junio de 2020
[30] Vid., a este respecto, Cordero Lobato, E., Comentario al art. 764 del Código Civil, en Comentarios al Código Civil, coord. Bercovitz Rodríguez-Cano, R., Aranzadi, 2009, p.1705.
[31] Espejo Lerdo de Tejada, M., op. cit., pp. 33-34, considera que el usufructo debe computarse tomando por entero la cuota sobre la que recae su derecho. A nuestro juicio, esta fórmula carece de apoyo legal. Es cierto, aunque el autor no lo esgrime como argumento, que el art. 1057.II cc), del latín habere (“tener”), y así la RAE emplea en su definición términos como “caudal” o “cantidad”, de indudable sentido económico.
[32] Álvarez-Sala Walther, J., op. cit., p. 315; Álvarez-Sala Walther, J. y Mira Ros, C., op. cit., p. 933, Puig Ferriol, L., El contador-partidor dativo, Anuario de Derecho Civil, nº XLI, septiembre de 1988, p. 682.
[33] Martínez-Gil Vich, I., op. cit., p. 168.
[34] Espejo Lerdo de Tejada, M., op. cit., p. 36.
[35] Mariño Pardo, F. J., El contador-partidor dativo… se apoya en la STS 28-5-2004, que define la partición como el acto negocial o judicial que pone fin a la comunidad hereditaria mediante la adjudicación a los herederos de las titulares activas que forman parte del contenido de la herencia.
[36] Defienden también su inclusión García Vila, J. A., op. cit., p. 1623, quien aplica por analogía el art. 403 cc; y Jiménez Gallego, C., op. cit., p. 376.
[37] Mariño Pardo, F. J., El contador-partidor dativo…, quien también considera que instar el expediente supone aceptación tácita de la herencia, lo cual es coherente, por ser un acto que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero (cfr. art. 999.III cc).
[38] La dinámica de este precepto ha sido analizada por las RR 13-7-2021 y 27-4-2022 (SN), que consideran que estamos ante un acta de requerimiento especial que tiene por exclusivo objeto la aceptación, no pudiéndose introducir otros contenidos, como dar por consentido un proyecto de partición. Aunque el precepto no lo indique, la trascendencia que tiene el domicilio que señala el requirente para la práctica del requerimiento, unido a la trascendencia que tiene el silencio del requerido -dársele por aceptado pura y simplemente- ha hecho que nuestro Centro Directivo se decante por considerar que la notificación debe realizarse de modo personal. Si en el primero de estos pronunciamientos indica que resulta conveniente que exista, en lo posible, atendidas las circunstancias, un intento de notificación presencial, para si fuese infructuosa, acudir luego a otros cauces de notificaciones distintos -la carta certificada con acuse de recibo a que se refiere el art. 202.II rn-, la segunda abiertamente exige la notificación personal, y sólo subsidiariamente, por imposibilidad de su práctica, acudir a la carta certificada con acuse de recibo, por lo que, en caso de carecer el Notario de competencia territorial, haya de recurrir a exhorto de Notario territorialmente competente, no siendo admisible el envío de carta por correo certificado a domicilio fuera de la competencia territorial del Notario actuante. A nuestro juicio, nuestro Centro Directivo se extralimita al introducir un requisito que el precepto no exige -nótese que el art. 202.II rn prevé que el Notario pueda utilizar la carta certificada con acuse de recibo discrecionalmente, y siempre que de una norma legal no resulte lo contrario, y no existe en este caso dicha norma legal, como sí existe, vg., en la notificación al deudor en el procedimiento extrajudicial de realización de bienes hipotecados, donde el art. 236-c 2 y 3 rh prevé requerimiento de forma personal y, si el Notario no fuera territorialmente competente, deberá practicar dicho requerimiento mediante exhorto a otro Notario que lo sea. El cambio de doctrina operado por la DG aparece fundada, en el segundo pronunciamiento, en la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, de apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, entendiendo que la situación personal del interpelado es esencial, situación que podrá reflejar el Notario en la diligencia correspondiente. Aunque esta argumentación es persuasiva, también podría ser de aplicación a cualquier otro requerimiento, por lo que a nuestro juicio sería deseable que el legislador aclarase este aspecto.
[39] Pérez Ramos, C., op. cit., p. 745.
[40] Mariño Pardo, F. M., La interpellatio o interrogatio in iure ante Notario, en blog Iuris Prudente, diciembre de 2018.
[41] García Vila, J. A., op. cit., pp. 1618-1619.
[42] Acogen esta posibilidad para una declaración de herederos abintestato la SAP de Córdoba 12-12-2007 y el Auto TS 10-4-2012, exigiendo estabilidad y fijeza.
[43] Martínez-Gil Vich, I., op. cit., pp. 161-162.
[44] Nótese que el art. 62.1 lrc prevé que la inscripción hace fe de la muerte de una persona y de la fecha, hora y lugar en que se produce, no de su domicilio o residencia habitual.
[45] Este precepto, si bien se encuentra formalmente vigente, ha de considerarse tácitamente derogado en lo que contradiga los arts. 55 y 56 ln, que regulan el expediente de declaración de herederos abintestato. Precisamente, el legislador ha unificado los puntos de conexión de ambos expedientes con la redacción que examinamos. En cambio, Férnandez-Tresguerres García, A. y Fernández-Golfín Aparicio, A., Código Notarial, 2ª ed., Aranzadi, 2020, p. 394, atenúan esta calificación indicando: El precepto no ha de considerarse derogado por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. Sin embargo, su contenido ha de considerarse subordinado a lo establecido en los arts. 55 y 56 de la Ley del Notariado, indicando que se está a la espera de una reforma reglamentaria. En el mismo sentido, indican Férnandez-Tresguerres García, A. y Fernández-Golfín Aparicio, A., Legislación notarial, 4ª ed., 2022, p. 170, que está regulación deberá adaptarse al nuevo régimen legal. Ciertamente, el precepto contiene normas de gran utilidad que desarrollan el régimen legal, más escueto.
[46] Piénsese en herencias en que existen una serie de inmuebles en una comarca rural y uno solo en una gran ciudad que absorbe el valor de los primeros. Parece razonable flexibilizar el punto de conexión atendiendo al lugar donde los interesados tengan el principal centro de relaciones personales y patrimoniales, sin que el mayor valor de un bien determine necesariamente la competencia.
[47] Delgado Truyols, Á., op. cit., p. 1613; Martínez-Gil Vich, I., op. cit., pp. 161-162. En contra, Mariño Pardo, F. J., Criterios de competencia territorial interna del Notario en la protocolización de testamento ológrafo (y expediente sucesorios en general), en blog Iuris Prudente, mayo de 2016, exigiendo que el requirente determine la situación patrimonial del causante con la mayor precisión.
[48] Serrano de Nicolás, A., De la Ley del Notariado, introducido por la Disposición final undécima de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, en Jurisdicción Voluntaria. Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, dir. Calaza López, S., Tirant lo Blanch, 2ª ed., 2022, p. 1749.
[49] García Vila, J. A., op. cit., p. 1619.
[50] Mariño Pardo, F. J., Criterios de competencia territorial…, criticando, sin embargo, las oscuridades de la redacción.
[51] Vid. BOCG 22-4-2015.
[52] Así, Martínez-Gil Vich, op. cit., p. 162.
[53] García Vila, J. A., op. cit., p. 1619.
[54] Apunta Fernández-Tresguerres García, A., Las sucesiones “mortis causa” en Europa. Aplicación del Reglamento (UE) nº 650/2012, Aranzadi, 2ª ed., 2022, pp. 338-339, que la regla de competencia actúa no como una suerte de prorrogatio jurisdiccionis ordenada por el causante, -aunque lo deseable sería entenderla implícita en la professio iuris-, sino como causa del traslado de jurisdicción al Tribunal mejor situado, a causa del acuerdo de elección de foro por las partes.
[55] Pone de manifiesto ibid, Fernández-Tresguerres García, A., p. 339, que esta omisión procede de querer establecer antes la competencia judicial que la ley aplicable, y que la conexión de la residencia habitual en relación a la ley aplicable fue cerrada tardíamente en el desarrollado del texto.
[56] Ibid., p. 339.
[57] Escartín Ipiéns, J. A., op. cit., p. 488, hace notar que el expediente es complejo y comprende declaraciones de voluntad, pero también constatación de hechos, juicios o calificaciones, por lo que será conveniente a estos efectos alguna clarificación en norma reglamentaria.
[58] Rojas Martínez del Mármol, E., El nombramiento y la partición realizada por el contador partidor dativo, www.notariosyregistradores.com, agosto de 2015, considera preceptivo celebrar junta de coherederos. A nuestro juicio, esta postura se ve muy influenciada por los arts. 783 y 784 lec, relativos al juicio divisorio de la herencia. Por su parte, Delgado Truyols, Á., op. cit., p. 1611, no habla como tal de junta, pero sí da por supuesto que previamente al nombramiento de contador el Notario de haber citado a los demás interesados en la herencia. Por su parte, Jiménez Gallego, C., op. cit., considera que no hay tal obligación, a pesar de que la norma utiliza la palabra “citación” en lugar de “notificación”. Rivas Martínez, J. J., op. cit., tomo III, p. 3037, considera que no es preceptivo y que incluso, alcanzar un acuerdo de nombramiento de contador dativo nos acerca al supuesto de partición hecha por árbitros o amigables componedores.
[59] Martínez Sanchiz, J. A., Disposición Final Primera (Noventa), p. 1345.
[60] Álvarez-Sala Walther, J., op. cit., p. 317; Álvarez-Sala Walther, J. y Mira Ros, C., op. cit., p. 937, quienes hacen además una comparativa con la legislación y jurisprudenca alemanas. Rechaza también que los acreedores sean interesados Pérez Ramos, C., op. cit., p. 741.
[61] Peña Bernaldo de Quirós, M., La herencia y las deudas del causante, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, 1967, p. 57.
[62] Hay que diferenciar el supuesto de domicilio no conocido del de ausencia legal, donde existe un representante legal del ausente (cfr. arts. 183 y 184 cc) que deberá ser citado a lo largo del expediente.
[63] En este sentido nos parece segura la tesis de Delgado Truyols, Á., op. cit., p. 1611; y Mariño Pardo, F. J., El contador-partidor dativo… de dejar la cuestión al arbitrio del Notario.
[64] Dejaremos apuntado que la R 27-2-2012 rechazó el envío de carta certificada con acuse de recibo para una partición por mayoría en el Derecho gallego. Debemos tomar en consideración el Reglamento (UE) 1393/2007 si el destinatario se encuentra en un Estado miembro de la UE y el art. 21.2 lcji si se encuentra en un Estado externo.
[65] El legislador no ha previsto dicho recurso, y ello no supone merma de la tutela judicial efectiva, pues el que se considere agraviado podrá hacer valer sus derechos instando recurso de revisión del expediente. Aluden a la ausencia de recurso contra la recusación, sin entrar en más detalles, García Vila, J. A., op. cit., p. 1624; y Martínez Sanchiz, J. A., Disposiciones Finales, en Comentarios a la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, dir. Fernández de Buján, A.; coord.: Serrano de Nicolás, A., Civitas, 2016, p. 1490.
[66] García Vila, J. A., op. cit., p. 1624.
[67] Martínez Sanchiz, J. A., Disposiciones Finales, p. 1487.
[68] García Vila, J. A., op. cit., p. 1618.
[69] Mariño Pardo, F. J., El contador-partidor dativo…
[70] Jiménez Gallego, C., op. cit., p. 379.
[71] Escartín Ipiéns, J. A., op. cit., p. 488.
[72] En este sentido, Fugardo Estivill, J. M., La póliza intervenida y sus requisitos formales, en Jornadas de estudio sobre el nuevo Reglamento Notarial, Civitas, 2007, pp. 198-199, ya apuntó, con carácter general, que la utilización de acta para contenidos propios de escritura no entraña nulidad, admitiéndose tal acta con los efectos que tendría si fuera una escritura.
[73] Una tesis acogida por el TS desde antiguo (31-12-1912, 22-8-1914, 10-1-1934, 17-4-1943, 2-4-1996, 14-12-2005 y 18-5-2006), y que también ha defendido nuestro Centro Directivo (R 5-12-1893, 12-11-1895, 28-1-1898, 14-3-1903, 26-2-1906, 25-5-1906, 11-9-1907, 29-1-1908, 31-1-1912, 7-3-1914, 22-8-1914, 6-3-1923, 12-7-1930, 2-12-2003 y 20-7-2007).
[74] Esta tesis procede de una antiquísima línea jurisprudencial del TS que se remonta, al menos a la S de 16-2-1932 y que reproducen las SSTS de 25-4-1963, 17-6-1963, 18-2-1987, 8-3-1989, 16-3-2001 y 25-11-2004.
[75] Lora-Tamayo Rodríguez, I., Casos prácticos Derecho de Familia, Lefebvre, 2020, p. 271.
[76] Así, la STS de 2-11-2005 reputa nula una partición por englobar el contador todos los bienes como integrantes del patrimonio del segundo de los causantes, como si de un patrimonio único se tratara.
[77] La cuestión ya se planteó sobe dos comunidades ordinarias en la STS 12-3-2009, si bien el Alto Tribunal no entró sobre el fondo por motivos formales.
[78] Bolás Alfonso, J., La partición hecha por contador-partidor. Cuestiones prácticas, Revista Jurídica del Notariado nº 28, 1998, p. 44; Torres Lana, J. A., La partición por comisario, Cuadernos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palma de Mallorca, nº 4, 1984, p. 104.
[79] Rivas Martínez, J. J., op. cit., tomo II, pp. 1475-1476; Álvarez-Sala Walther, A. y Mira Ros, C., op. cit., p. 945.
[80] Torres García, T. F. y Domínguez Luelmo, A., La legítima en el Código Civil (II), en Tratado de legítimas, coord. Torres García, T. F., Atelier, 2012, p. 141.
[81] Pantaleón Prieto, F., Comentarios a las Reformas del Derecho de Familia, vol. II, Tecnos, 1984, pp. 1427 y ss.; Domínguez Luelmo, A., El pago en metálico de la legítima de los descendientes, Tecnos, 1989, pp. 138 y ss. Este último autor apela a un lapsus del legislador.
[82] Como apunta De la Cámara, M., op. cit., p. 261, estaríamos ante una hipótesis tan rebuscada que difícilmente se daría en la práctica.
[83] Espejo Lerdo de Tejada, M., op. cit., p. 56.
[84] Vallet de Goytsolo, J. B., Artículo 841 del Código Civil, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales, dir: Albaladejo García, M., tomo XI, Edersa, 1982; Torres García, T. F. y Domínguez Luelmo, A., El patrimonio agrario: constitución, titularidad y transmisión limitada, en El patrimonio familiar, profesional y empresarial. Sus protocolos, tomo II, coord. Garrido melero, M. y Fugardo Estivill, J. M., Bosch, 2005, p. 826. Reiteran su argumentación en La legítima en el Código Civil (II), p. 136.
[85] De la Cámara Álvarez, M., op. cit., p. 260.
[86] Roca-Sastre Muncunill, L., Derecho de sucesiones, Tomo II, Bosch, 2000, p. 161; Domínguez Luelmo, A., op. cit., pp. 212-216. Este último autor habla de un negocio válido y eficaz desde que se produce la partición, pero subordinado a que efectivamente se verifique el pago, no como condición de eficacia, sino que sólo significa que la ley, en caso de que no se cumpla con el deber legitimario, prevé la posibilidad de que se resuelva la relación obligatoria que une a los adjudicatarios de los bienes con el resto de los legitimarios. La consecuencia, para el referido autor, es que deben volverse las cosas a su estado inicial, borrándose las ventajas recibidas por cada una de las partes.
[87] La R 3-10-2022 se hace eco de una enajenación de bienes hereditarios por albacea, suscitándose la tradicional polémica doctrinal sobre si vende el albacea o los herederos, limitándose el primero a promover o preparar dicha venta. En el caso concreto existía un poder otorgado por los herederos, por lo que la cuestión orbitaba al ámbito de la representación.
[88] En este sentido, RR de 10-1-1903, 23-7-1925 y 6-4-1962.
[89] Vid. RR 12-8-2022, 14-9-2022, 20-9-2022 y 3-10-2022
[90] Sobre esta cuestión, vid. Pérez Hereza, J., Cuando los defectos de técnica legislativa provocan que una norma bien intencionada termine generando inseguridad, en El Notario del siglo XXI, n º 107, Colegio Notarial de Madrid, febrero de 2023; o Melero Marín, M., Análisis interpretativo del artículo 98.3 de la Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados, en la misma publicación.
[91] Pérez Ramos, C., op. cit., p. 751.
[92] Férnandez-Tresguerres García, A. y Fernández-Golfín Aparicio, A., Código Notarial, p. 162.
[93] Pérez Ramos, C., op. cit., p. 743, considera que no puede ser demasiado largo para no dilatar en el tiempo innecesariamente el expediente, pero tampoco tan corto que no les permita tomar su decisión de efectuar o no alegaciones. En el mismo sentido, Jiménez Gallego, C., op. cit., p. 382.
[94] García Goyena, F., op. cit., p. 450.
[95] Pérez Ramos, C., op. cit., pp. 784-789.
[96] Así, Torres Lana, J. A., op. cit., pp. 95 y ss., considera que esta confirmación es un negocio de asentimiento.
[97] Son de la misma opinión, aunque sin entrar en el procedimiento a seguir, Pérez Ramos, C., op. cit., pp. 780-781, y Serrano de Nicolás, A., op. cit., p. 1749.
[98] García-Ripoll Montijano, M., Aspectos procesales y civiles del proceso de división de la herencia, en Libro homenaje al profesor Manuel Albaladejo García, cood. González Porras, J. M. y Méndez González, F. P., vol. 1, Universidad de Murcia, 2004, p. 1997; Espejo Lerdo de Tejada, M., op. cit., p. 64.
[99] Escartín Ipiéns, J. A., op. cit., p. 484. En el mismo sentido, Álvarez-Sala Walther, J. y Mira Ros, C., op. cit., pp. 949-950 y 952.
[100] En el mismo sentido, encontramos la SAP de León de 17 de febrero de 2005. Esta línea, clásica, ha sido seguida por Roca-Sastre Muncunill, L., Derecho de sucesiones, tomo IV, p. 167; Puig Ferriol, L., op. cit., p. 669; Torres Lana, J. A., op. cit., p. 114; González Acebes, B., El contador-partidor dativo, Tirant lo Blanch, 2005, p. 445.
[101] Con relación al antiguo sistema judicial, vid. SSAP de Ciudad Real 31-1-1994, La Coruña 30-3-2000, Burgos 9-10-2008, Vizcaya 17-2-2011 y Pontevedra 10-10-2011 y 1-4-2014, que prevén que deberá ser objeto de comprobación la concurrencia de los presupuestos habilitantes, la regularidad del procedimiento y la no extralimitación del contador en el ejercicio de sus funciones. Para el régimen actual, vid. SAP de Madrid 15-10-2019, SSAP de Valencia 19-2-2021 y 5-4-2022 y RR 19-2-2021 y 12-7-2021, si bien como nuestro Centro Directivo considera que existen dos expedientes, uno de nombramiento de contador y otro de aprobación de la partición, los referidos pronunciamientos sólo tratan del primero, concretando el control de legalidad del Notario en: a) que la petición se ha realizado por herederos o legatarios que representen, al menos, el 50% del haber hereditario -apuntamos que esta cuestión ha de ser apreciada por el Notario al aceptar el requerimiento y, no concurriendo el referido porcentaje, procede denegarlo, pues vicia de nulidad lo actuado después-; b) que se verifique la citación a los demás interesados, si su domicilio fuere conocido; c) que se ha realizado la designación de contador-partidor dativo en la forma prevista en la ln.
[102] Serrano de Nicolás, A., op. cit., p. 1735.
[103] Bolás Alfonso, J., op. cit., p. 48; Jiménez Gallego, C., op. cit., pp. 397-398 defiende que el control notarial tiene que referirse en alguna medida a la valoración de los bienes inventariados, admitiendo incluso, en caso de discrepancia sobre las valoraciones, la posibilidad de encargar de oficio una valoración pericial.
[104] Delgado Truyols, Á., op. cit., p. 1612, considera que el Notario puede proponer (no lo impone) el nombramiento de un perito a los interesados y nombrarlo con su consentimiento.
[105] Pérez Ramos, C., op.cit., p. 778-779.
[106] En contra, entendiendo que cabe aprobación parcial, Adan Domènech, F., Contadores-partidores dativos en los expedientes de jurisdicción voluntaria, en Práctico de jurisdicción voluntaria, vLex, marzo de 2023.
[107] Delgado Truyols, Á., op. cit., p. 1612; Martínez-Gil Vich, I., op. cit., p. 174; Mariño Pardo, F. J., El contador-partidor dativo…
[108] Pérez Ramos, C., op.cit., p. 687-689; Rivas Martínez, J. J., op.cit., tomo III, pp. 3003-3004; Álvarez-Sala Walther, J. y Mira Ros, C., op. cit., pp. 953-954.
[109] Delgado Truyols, Á., op. cit., p. 1612, presupone esta posibilidad al indicar que la aprobación deberá formalizarse en escritura separada cuando la partición se haya documentado ante otro Notario; Férnandez-Tresguerres García, A. y Fernández-Golfín Aparicio, A., Código Notarial, p. 162; García Vila, J. A., op. cit., p. 1624; Jiménez Gallego, C., op. cit., pp. 389-390; y Martínez-Gil Vich, I., op. cit., pp. 166-167.
[110] Martínez-Gil Vich, I., op. cit., p. 173.
[111] Serrano de Nicolás, A., op. cit., p. 1734.
[112] Mariño Pardo, F. M., Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: Citación para el inventario realizado por contador partidor, en blog Iuris Prudente, octubre de 2021.
[113] Dejamos apuntada la idea: nótese que el art. 300 cc prevé que las medidas de apoyo a personas con discapacidad habrán de inscribirse en el Registro Civil y, a su vez, el art. 255.III cc prevé que el Notario autorizante de comunicará de oficio y sin dilación el documento público que contenga dichas medidas. Sin embargo, el principio de oponibilidad no se predica con carácter absoluto en el Registro Civil, pues el art. 19.2 lrc lo establece en los casos legalmente previstos, sin que tengamos una manifestación expresa del legislador para el caso que nos ocupa.
[114] Hay que tener en cuenta que, por aplicación supletoria de la lec (cfr. art. 8 ljv), su art. 238 establece que no se producirá caducidad si el procedimiento hubiere quedado paralizado por fuerza mayor o por cualquier otra causa contraria o no imputable a la voluntad de las partes o interesados.
[115] En contra de la postura que defendemos, García Cervera, J. I., Particularidades de la figura del contador-partidor designado por el Juzgado. Contradicciones y propuesta de soluciones, Real Academia Valenciana de Jurisprudencia y Legislación, enero de 2020, pp. 105-106, considera que, una vez aprobado el cuaderno, no existirá realmente motivo de oposición al pago de los honorarios al contador-partidor (…) y plantea que pueda ser objeto de discusión tales honorarios en el propio recurso contra la partición. No existe ningún pronunciamiento al respecto, pero la SAP de Valencia 5-4-2022, sensu contrario, aborda una reclamación de cantidades por este concepto y rechaza que en ese proceso quepa entrar a valorar la validez, eficacia y corrección del cuaderno particional. Por su parte, Rivas Martínez, J. J., op. cit., tomo III, p. 3041, defiende la inclusión de los honorarios del contador en el pasivo de la herencia a fin de que el Notario pueda controlar eventuales abusos, pero entendemos que esta teoría es excesivamente rebuscada y hace controlar al Notario una relación de Derecho Privado ajena a la partición.
[116] Rivas Martínez, J. J., op. cit., tomo III, p. 3042.
[117] Gómez de la Serna, P., La Ley Hipotecaria comentada y concordada, Madrid, 1862, tomo I, pp. 256 y 511 y ss.
[118] Roca Sastre, R. M. y Roca-Sastre Muncunill, L., op. cit., pp. 372-373.
[119] Exponentes de esta teoría se manifiestan en Martín Martín, Á. J., Última jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial, Cuadernos de Derecho Registral, 2015, pp. 374 a 384; y en Gómez Galligo, F. J., La calificación registral, tomo II, Civitas, 2ª ed., 2008, p. 1060, que entiende que el fundamento del art. 100 rh es el principio constitucional de unidad de jurisdicción -si bien este precepto es muy anterior a nuestra Constitución y apareció, si bien con el número 99, en la redacción original del rh-.
[120] Volvió a plantearse la cuestión en la R 17-7-2006, donde el Notario hace valer que la calificación no puede entrar en el juicio de fondo, pero el Centro Directivo no se pronuncia sobre este particular y se limita a revocar la calificación del Registrador por entender directamente que ésta no se ajusta a Derecho.
[121] Siguen estos pronunciamientos los planteamientos puestos de manifiesto en la R 1-2-2007 (RC), que proclama que la jurisdicción voluntaria no es actividad jurisdiccional, sino un agregado de actividades que se ha dado en llamar la Administración Pública del Derecho Privado, también identificada genéricamente como función legitimadora (…) categoría propia del Estado y con autonomía específica dentro de la administrativa, pero claramente diferenciada de la jurisdiccional
[122] Martín Martín, Á. J., op. cit., p. 383.
[123] González Palomino, M., Instituciones de Derecho Notarial, tomo I, Reus, 1948, p. 58. Existe una versión sinóptica realizada por Pérez de Madrid Carreras, V., Colegio Notarial de Madrid, 2018, realizada para la promoción de Notarios aprobados en las Oposiciones celebradas en Madrid en 2017-18. Sin embargo, en la selección realizada no figura.
[124] Díaz Fraile, J. M., La calificación de los documentos judiciales en la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria, Anuario de Derecho Civil, Boletín Oficial del Estado, tomo LXX 2017, fascículo 1. Este autor defiende la aplicación del art. 18 lh sobre la base de que los expedientes tramitados por Notario están desjudicializados, y por tanto, están extraídos del ámbito de la Administración de Justicia. A nuestro juicio supone enrevesar la cuestión: antes, no procedía la aplicación del art. 100 rh a resoluciones de jurisdicción voluntaria, pues en las mismas no se desarrollaba función jurisdiccional, y hoy, reconocida su aplicación en el calcado art. 22.2 ljv, la jurisdicción voluntaria está incardinada en la propia Administración de Justicia si la desempeña un órgano judicial.
[125] Gómez Gálligo, F. J., Naturaleza de las funciones del Notario en su función de jurisdicción voluntaria, en El Notario del siglo XXI, n º 75, Colegio Notarial de Madrid, octubre de 2017.
[126] Mariño Pardo, F. M., La partición por contador partidor dativo notarial con citación al «tutor del incapacitado» y la aportación de la «sentencia de incapacitación» ante el notario que aprueba la partición. La Resolución DGSJFP de 26 de octubre de 2021, en blog Iuris Prudente, diciembre de 2021.
[127] Álvarez-Sala Walther, J., op. cit. Dicho precepto preveía “recurso en un solo efecto” “para resolver las controversias surgidas en el ejercicio de la patria potestad y en las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges cuando por su propia naturaleza exijan una resolución urgente”. Con el régimen vigente, Álvarez-Sala Walther, J. y Mira Ros, C., op. cit., pp. 954-955, plantean claramente el recurso judicial.
[128] En este sentido se posiciona Escartín Ipiéns, J. A., op. cit., p. 485.
[129] Vid. Lafont Nicuesa, L., Sobre la impugnación de las resoluciones: los recursos, en Jurisdicción Voluntaria. Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, dir. Calaza López, S., coord. De Prada Rodríguez, M., Tirant lo Blanch, 2ª ed., 2022, pp. 399-400; López Jara, M., en Estudio sistemático de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, coord. Monje Balmasada, Ó., Dykinson, 2016, p. 140.
[130] Tamayo Clares, M., Temas de Derecho Notarial, Consejo General del Notariado, 9ª ed., 2011, p. 274.
[131] Martínez-Gil Vich, I., op. cit., pp. 162-163.
[132] No nos ocuparemos aquí de los supuestos de nulidad de testamento o de la institución de heredero por preterición ex. art. 814.II.1º cc, por no tener cauce en el recurso de revisión, procediendo acudir a un proceso declarativo ordinario.
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Estoy tratando de retrotraerme a mi llegada, hace 65 años aproximadamente, a la Facultad de Derecho.
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